1. 판결요지 가. [다수의견] 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다. 나. [대법관 김신, 대법관 조희대의 별개의견] 신의칙과 관련하여서는 민법 제2조 제1항에서 '권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다'라고 규정하고, 제2항에서 '권리는 남용하지 못한다'라고 규정할 뿐 이를 법률행위의 무효사유로 규정하고 있지는 않다. 그러므로 민법 제2조의 신의칙 또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없다. 그럼에도 신의칙 또는 형평의 관념 등 일반 원칙에 의해 개별 약정의 효력을 제약하려고 시도하는 것은 사적 자치의 원칙, 자유민주적 기본질서, 시장경제질서 등 헌법적 가치에 정면으로 반한다. 2. 사건의 개요 가. 원고는 변호사로서 전국교수공제회 직원인 소외인의 500억 원이 넘는 횡령과 그로 인한 공제회의 파산으로 퇴직금 등을 불입했던 피고들(교수들) 367명이 손해를 입은 것과 관련하여 피고들을 대리하여 대한민국을 상대로 공제회 등에 대한 관리·감독의 책임을 물어 손해배상을 청구하였다. 나. 원고는 위 소송의 1인당 청구금액을 100만원으로 정하여 대한민국을 상대로 3억 6700만원을 손해배상금으로 청구하고, 1인당 착수금을 10만원으로 정하여 총 착수금을 3670만원으로 정하였다. 다. 원고는 피고들 367명으로부터 소송위임을 받아 대한민국을 상대로 국가배상을 청구하는 소를 제기하여 소송을 수행하였는데, 결국 각하 또는 기각 판결을 선고받았다. 라. 원고가 제기한 소송은 검찰과 금융감독원의 직무유기를 다투는 것으로서 쟁점이 단순하거나 쉬운 것이 아니었고, 소송기간도 1년 5개월이 걸렸고, 준비서면을 7회 제출하였고, 서증을 5회 제출하였으며, 9회의 사실조회를 신청하였다. 마. 원고는 피고들에 대하여 착수금 3850만원(착수금에다가 부가가치세 포함)의 지급을 요구하였으나 피고들은 2000만원만 지급하고 나머지 1850만원은 지급하지 않았다. 3. 소송 경과 가. 원심은, 원고와 피고들이 소송위임계약에서 약정한 변호사 보수(착수보수금과 부가가치세) 3850만원이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙과 형평의 관념에 반한다는 이유로 변호사 보수를 2000만원으로 감액한 다음, 감액된 변호사 보수 채권이 모두 변제되어 소멸하였다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 나. 대법원은, 원심이 제시한 사정만으로 이 사건 변호사 보수가 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다고 하여 파기환송 판결을 하고, 결국 원고는 착수금 전액에 대하여 승소 판결을 받았다. 4. 대법원 판결의 이유 대법원 판결의 요지는, “변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다”라고 전제한 다음 가. 이 사건 소송위임계약에서 약정한 착수보수금은 1인당 10만원으로서 과다한 금액이 아니다. 나. 원고 제기 소송에서 원고는 결과적으로 패소판결을 받았으나, 다른 변호사들도 동일한 내용의 손해배상 청구소송에서 패소판결을 받아서, 특별히 원고의 소송수행상 과실이 인정된다고 단정하기도 어렵다. 다. 착수보수금은 소송결과와는 무관하게 소송위임사무를 완료한 경우 전부 청구할 수 있는 성격의 것이다. 라. 따라서 원심이 제시한 사정만으로 이 사건 변호사 보수가 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다고 판시하였다. 5. 김신·조희대 대법관의 별개의견 가. 다수의견은 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 근거하여 당사자가 계약으로 정한 변호사보수액이 부당하게 과다하다고 인정되면 이를 감액할 수 있다고 한다. 그러나 다수의견은 계약을 지키지 않겠다는 당사자의 손을 들어주어 우리 민법의 기본 원리인 사적자치의 원칙과 법적 안정성을 해치고, 법원 즉 국가에 계약을 수정할 권한을 인정하는 결과가 되어 자유민주주의와 시장경제질서를 천명한 헌법 원리에 어긋나는 문제점을 드러내고 있다. 나. 구체적으로는 아래와 같은 이유로 다수의견의 논리에 동의할 수 없고, 신의칙 또는 형평의 관념에 의해서는 당사자가 계약으로 정한 변호사보수금을 감액할 수 없음을 밝힌다. (1) 헌법 제119조 제1항은 ‘대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다’라고 하여 시장경제질서를 기본 이념으로 선언하고 있다. 사적자치의 원칙은 시장경제질서의 기초가 되는 헌법상의 원리이다. 이러한 사적자치의 원칙이 법률행위의 영역에서 나타난 형태인 계약자유의 원칙은 계약의 체결 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사로 결정하는 자유를 말한다. (2) 물론 사적자치의 원칙 또는 계약자유의 원칙은 무제한의 절대적 자유를 의미하는 것은 아니다. 신의칙과 관련하여서는 민법 제2조 제1항에서 ‘권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다’라고 규정하고, 제2항에서 ‘권리는 남용하지 못한다’라고 규정할 뿐 이를 법률행위의 무효사유로 규정하고 있지는 않다. 그러므로 민법 제2조의 신의칙 또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없다. (3) 당사자가 체결한 계약의 실현을 보장하는 것은 법원의 사명이다. 개인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행동하고 그에 따른 결과를 다른 사람에게 귀속시키거나 전가하지 아니한 채 스스로 이를 감수하여야 한다. (4) 또한 다수의견이 기준으로 삼고 있는 ‘적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액’이란 모호하고 불확정적인 내용으로서 도대체 어느 정도의 보수가 적정하다는 것인지 알 수 없다. 6. 평석 이 사건은 민사사건에 관하여 착수금을 적정한 범위 내에서 감액할 수 있다는 취지의 판결이지만 내용상으로는 적정한 금액으로 착수금을 감액한 원심판결을 파기하고, 약정된 착수금을 모두 지급하라는 판결이므로 판결요지와 판결결과가 일치하지 않은 대법원 판결이다. 위 사건은 민사사건의 착수금에 관한 판결이지만 민사성공보수금에 대하여서도 같은 원리로 감액할 수 있는 것으로 받아들여진다. 왜냐하면 성공보수금은 일정한 조건이 성취되었을 때 지급하는 것이기 때문에, 무조건 지급하기로 한 착수금에 비하여 의뢰인이 불리한 위치에서 보수약정을 하였을 가능성이 많아 민사 성공보수금에 대하여는 사적자치를 제한할 필요성이 더 있는 것이다. 이보다 앞서 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정은 무효라는 판결이 있었다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결). 이 판결의 요지는 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 무효라는 것이다. 형사사건에서 착수금 약정이 무효라는 판례는 보이지 않지만, 과다하다면 위와 같은 판례취지에 비추어 무효는 아니더라도 감액할 수 있다고 해석될 여지도 있다. 민·형사를 막론하고 착수금 약정이나 성공보수금 약정은 모두 당사자 사이에서 사적자치에 의하여 체결된 계약이다. 그런데 이러한 약정이 사회질서 위반, 신의칙 또는 형평의 관념 등 불확정 개념에 의하여 사적자치의 원칙이 침해되는 것은 문제가 아닐 수 없다. 이러한 점에서 별개의견이 더 법리적으로 합당한 것으로 평가된다. 황현호 변호사 (대구회)

의뢰인이 맡긴 거액의 돈이 사기 사건에 연루된 범죄수익이라는 사실은 알고 이를 빼돌려 개인적으로 쓴 혐의로 기소된 변호사에게 실형이 선고됐다. 서울고법 형사1부(재판장 김인겸 부장판사)는 횡령 혐의로 기소된 전모 변호사에게 1심과 마찬가지로 최근 징역 3년을 선고했다(2017노226). 해외통화 파생상품 선물거래를 통해 고수익을 올려주겠다며 수백명의 투자자들로부터 650억원을 받아 챙긴 일명 '맥심트레이더 유사수신 사기사건'의 주범인 신모씨는 2014년 9월 자신의 계좌에 보관하던 50억원을 전 변호사에게 보관을 위탁한 뒤 자신이 지정한 계좌로 송금해 달라고 부탁했다. 두 사람은 이 같은 내용의 계약도 체결했다. 그런데 전 변호사는 이 돈이 신씨가 사기 범행으로 번 돈이라는 사실을 알게 된 후 계약상 보내주기로 한 계좌로 돈을 보내주지 않고 2014년 9월부터 2015년 4월까지 개인 채무를 변제하거나 사무실 경비, 차량 리스비용 등 개인적인 용도로 20여억원을 사용한 혐의로 구속기소됐다. 전 변호사는 재판과정에서 "신씨가 위탁한 돈은 사기로 번 돈이므로 불법원인급여에 해당해 횡령죄가 성립하지 않는다"고 주장했다. 민법 제746조는 '불법의 원인으로 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다'고 규정하고 있다. 그러나 재판부는 "자금을 이체받아 보관하고 있다가 신씨가 지정한 계좌로 송금하는 것이 계약 내용"이라며 "신씨가 국외로 범죄수익을 송금하고자 하는 의도가 있었더라도, 변호사인 전씨에게 의뢰한 것은 현행법 내에서 적법한 수단을 통해 송금해달라는 것이지, 범죄행위를 의뢰하는 등의 행위를 한 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "전씨가 변호사로서 전문지식을 이용해 신씨가 범죄로 얻은 수익이므로 쉽게 반환청구를 하지 못할 것을 예상하고 사적으로 유용한 것으로 보인다"고 지적했다. 그러면서 "변호사로서 고도의 윤리성과 사회적 책무를 지는 전씨가 의뢰인의 신뢰에 반해 위탁한 금원을 개인적 용도로 사용한 것은 그 죄질이 매우 불량하다"며 "20억원을 넘는 피해금액이 전혀 회복되지 않고 있는데다 자신의 잘못을 진지하게 반성하지 않은 채 죄책을 면하려는 태도를 보이고 있다"고 실형 선고 이유를 설명했다.

유명 음식프랜차이즈 업체 T사 회장인 김모(57)씨는 2014년 7월 횡령 등의 혐의로 구속기소됐다. 김씨의 아내인 A씨는 B로펌에 남편의 변호를 맡겼다. 변호사보수는 착수금 1억6500만원에, 김씨가 보석이나 집행유예, 무죄 선고를 받아 석방되면 성공보수 2억2000만원을 별도로 주는 조건이었다. 사건 위임계약서는 A씨의 이름으로 작성했다. B로펌은 이후 같은 해 12월 김씨에 대한 보석을 청구했고 법원이 이를 받아들여 김씨가 풀려났다. 그런데 김씨는 이듬해 3월 B로펌에 3000만원을 주며 변호인에서 사임해 줄 것을 요구했다. B로펌은 김씨의 요구대로 사건에서 손을 뗐지만 이후 두 달이 지나도록 김씨가 나머지 성공보수 1억9000만원을 주지 않자 김씨 부부를 상대로 소송을 냈다. 김씨 부부는 소송과정에서 서로 상대방에게 책임을 미뤘다. 김씨는 "사건 위임계약서에 서명한 적이 없으니 나는 당사자가 아니다"라고 주장했고, A씨는 "나는 남편의 지시를 받아 서명을 한 것에 불과한 대리인이므로 당사자가 아니다"라고 떠넘겼다. 1심은 A씨의 책임만 인정했다. 김씨가 석방된 뒤 직접 성공보수금 중 일부를 B로펌에 지급했다는 사실만으로는 김씨를 아내가 체결한 성공보수금 약정의 당사자로 볼 수 없다는 이유 때문이었다. 다만 성공보수금 2억2000만원은 과다하다며 5000만원을 감액한 뒤 이 가운데 김씨가 이미 지급한 3000만원을 뺀 1억4000만원을 A씨가 B로펌에게 지급하라고 판결했다. 하지만 2심은 A씨 부부 모두를 계약 당사자로 판단해 성공보수금 지급에 대해 연대책임이 있다고 판단했다. 다만 성공보수금은 1심과 같은 금액만 인정했다. 서울고법 민사33부(재판장 이경춘 부장판사)는 B로펌이 김씨 부부를 낸 변호사보수 청구소송(2016나2000279)에서 최근 "김씨 부부는 연대해 B로펌에 1억4000만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 재판부는 "B로펌이 김씨를 접견해 사건 위임계약에 관해 논의한 뒤 성공보수 등 약정이 체결됐을뿐만 아니라 보석으로 석방된 뒤 성공보수금 3000만원도 김씨가 직접 B로펌에 지급했다"며 "또한 김씨가 직접 B로펌에 사임해줄 것을 요청한 점 등을 볼 때 김씨도 이 사건 성공보수금 약정의 당사자"라고 밝혔다. 이어 "위임계약 사무는 반드시 자신의 사무에 한정돼야 하는 것은 아니다"라며 "사건 위임계약서 서명란에 날인한 A씨도 성공보수금 약정 당사자로 봐야 하므로 김씨와 A씨 두 사람은 연대해 성공보수금을 지급할 책임이 있다"고 판시했다.

여러 사람이 함께 여러 소송을 냈다면 수임료는 각 소송의 원고들이 모두 연대해 부담해야 한다는 판결이 나왔다. 만약 원고 가운데 한 명이 일부 소송에서 자신이 낼 몫보다 더 많은 수임료를 냈더라도 다른 소송에서 수임료 부담 의무를 피할 수는 없다는 취지다. A씨는 지난 2007년 아버지가 사망한 뒤 줄곧 동기들과 법정싸움을 벌이고 있다. 재력가였던 아버지가 남긴 수백억원에 달하는 재산을 여러 형제가 나누는 과정에서 합의점을 찾기가 쉽지 않았기 때문이다. 큰 형을 횡령죄로 고소하면서 민사나 가사사건 뿐만 아니라 형사사건까지 진행했다. 복잡하게 얽힌 사건 수임료는 그때마다 형편이 되는 형제가 알아서 지급했다. 비교적 현금을 융통하기가 쉬웠던 A씨가 대부분을 냈는데, 모두 1억 6000여만원에 이른다. A씨는 소송이 일단락되면 수임료를 균등하게 나눌 수 있을 것이라고 기대했지만 형제들은 자신의 분담분을 내놓지 않았다. 특히 여동생 B씨의 반발이 심했다. B씨 역시 수임료로 4800여만이나 썼기 때문이다. 법원 "일부 소송에서 자신의 몫 보다 많이 냈어도 나머지 소송 수임료 분담 해야" 서울중앙지법 민사2부(재판장 김익현 부장판사)는 20일 A씨가 B씨를 상대로 "2400만원을 달라"며 낸 소송비용 청구소송의 항소심(2013나66767)에서 "A씨에게 2400여만원을 요청할 수 있는 구상권이 있지만, 동시에 건물 임대수입 가운데 B씨에게 반환해야하는 돈도 있으므로 소송비용 범위 안에서 이를 상계한다"며 원고패소 판결을 했다. 원고 패소판결을 내린 1심에서는 구상권을 인정하지 않았다. 재판부는 판결문에서 "A씨 남매 등 5명이 여러 개의 소송을 함께 낸 뒤 A씨가 이 중 일부 소송에서 자신의 분담분보다 더 많은 수임료를 지불한 뒤 B씨에게 수임료 분담분에 대한 구상권을 행사할 때, B씨가 다른 공동소송에서 자신의 분담부분보다 더 많은 수임료를 지불했다는 이유로 A씨의 청구를 거부할 수 없다"며 "공동소송수임료는 연대보증이 아닌 연대채무에 해당하기 때문"이라고 밝혔다. 재판부는 "연대보증인은 주채무자가 있기 때문에 전체 금액에서 자신의 분담비율만 계산하면 되지만, 연대채무자들 사이에서는 각자가 행한 모든 출재에 관해 따로따로 공동부담을 기대하는 것이 보통"이라며 "B씨가 다른 소송에서 수임료를 대표로 내면서 전체 소송비용의 분담비율을 넘어서는 돈을 썼더라도, A씨에게 이를 주장하면서 구상금 지급 의무를 피할 수는 없다"고 설명했다.

형사고소를 당한 뒤 항고·재항고를 거쳐 검찰에서 최종적으로 무혐의 판단을 받았더라도 고소인이 고소를 하게된 데에 상당한 이유가 있다면 고소인은 손배책임이 없다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사항소10부(재판장 崔東軾 부장판사)는 5일 윤모씨 등 아파트노인회 임원들이 "부당한 고소로 피해를 입었다"며 김모씨 등 회원 4명을 상대로 낸 손해배상 청구소송(2003나50053)에서 1심을 취소하고 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "고소인이 피고소인에게 범죄혐의가 없다는 사실을 알았거나 과실로 알지 못한 경우 손해를 배상할 책임이 있지만" "원고들이 업무상횡령 혐의에 대해 검찰에서 최종적으로 무혐의 판단을 받았다 해도 한달에 소요되는 노인회 운영비에 비해 임원들에게 지급되는 활동비 등이 지나치게 많은 점 등을 보면 피고들이 원고들을 상대로 형사고소를 하고 다시 항고 및 재항고를 하게 된데에 사회상규상 타당한 이유가 있다고 인정된다"고 덧붙였다. 윤씨 등은 2001년10월부터 지난해 3월까지 서울강서구등촌동 주공아파트노인회 임원으로 일하던 중 노인회 공금을 횡령했다는 이유로 회원인 김씨 등으로부터 고소를 당한 뒤 무혐의 처분을 받았지만 김씨 등이 불복해 항고·재항고를 거쳐 대검에서 재항고 기각결정이 내려지자 "여러차례에 걸친 소환조사로 정신적 고통을 입었다"며 김씨 등을 상대로 손배소송을 냈었다.