[제11-3형사부 2023. 7. 7. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인은 피해자의 휴대전화에 있던 신용카드 사용내역과 셀프카메라 사진을 피해자의 의사에 반하여 열람한 행위로 기소됨 □ 쟁점 - ① 피해자가 휴대전화 앱을 통해 신용카드내역을 살펴보고 있을 때 피고인이 피해자로부터 휴대폰을 넘겨받아 피해자의 정신과 진료내역이 포함된 신용카드 사용내역을 열람한 행위 및 ② 피해자가 휴대전화 사진첩을 켜놓고 자리를 비운 상황에서, 피고인이 피해자가 찍은 셀프카메라 사진 1장(이하 ‘이 사건 사진’)을 열람한 행위가 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해한 것인지(소극) □ 판단 - '정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률' 제49조에서 말하는 “침해”의 사전적 의미는 타인의 의사에 반하여 침범하여 그의 권리 등을 해한다는 뜻임. 피해자는 ‘카드 어디다 썼는지 보자’는 피고인의 요청에 따라 휴대전화를 건네주었는바, 피해자의 내심의 의사가 피고인의 신용카드내역 열람에 동의하지 않은 것이라 하더라도 그 의사가 표시되지 아니한 이상 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 비밀을 침해하였다거나 피고인에게 침해의 고의가 있었다고 보기 어려움 - 형벌법규를 피고인에게 불리하게 확장·유추해석하는 것은 죄형법정주의에 반함. 휴대전화는 전기통신사업법 제2조 제2호에서 정한 전기통신을 하기 위한‘전기통신설비’에 해당하지만, 그 외에도 컴퓨터 및 카메라, 캠코더, 녹음기 등 휴대전화 자체에 내재된 복합적인 여러 기능을 동시에 갖고 있음. 피해자는 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 사진을 찍어 사진파일을 휴대전화 저장공간에 저장하였고, 피고인은 피해자의 휴대전화에 저장되어 있던 이 사건 사진을 사진첩을 통하여 열람하였을 뿐인데, 위와 같은 사진의 생성·열람 과정에는 휴대전화의 카메라 및 저장 기능만이 사용되었고, 전기통신과 관련된 어떠한 기능이나 프로그램이 사용되었다고 볼 자료가 없음. 따라서 이 사건 사진이 “정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는”타인의 비밀에 해당한다고 보기 어려움 (일부무죄)

[대법원 판결] 귀로 들을 수 있는 '가청거리' 내에서 타인간 대화를 녹음한 경우에도 통신비밀보호법 위반에 해당할까. 대법원은 유죄라고 판단했다. 대법원 형사3부(당시 주심 김재형 대법관)는 지난 8월 31일 통신비밀보호법 위반 혐의로 기소된 A 씨에게 징역 6개월과 자격정지 1년의 선고를 유예한 원심을 확정했다(2020도1007). 징역 6월 선고유예 확정 A 씨는 2017년 9월 부산의 한 교회 사무실에서 B 씨 등 3명이 게임을 하며 나눈 대화 내용을 자신의 휴대전화로 녹음한 뒤 제3자인 교회 장로에게 전송한 혐의로 기소됐다. A 씨는 당시 B 씨 등이 나누는 대화 내용을 들을 수 있는 거리에 있었지만, 대화에 참여한 사람은 아니었다. 통신비밀보호법 제3조 제1항은 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 하고, 같은 법 제16조 제1항은 제3조 제1항을 위반해 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자, 그에 따라 알게 된 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자를 처벌하고 있다. 1심은 "A 씨가 가청거리 내에 있었으므로, B씨 등 3명의 대화 내용은 '공개되지 않은 타인간의 대화'로 볼 수 없다"며 무죄를 선고했다. 대화에 참여하지 않은 제3자 타인의 대화 녹음은 위법 그러나 2심은 "A 씨가 가청거리 내에 있어 대화 내용을 들을 수 있었다고 하더라도, 대화의 내용이나 성질, 당사자들의 의도 등에 비춰 일반 공중이 알도록 돼있지 않아 A 씨가 '공개되지 않은 타인간의 대화'를 녹음한 경우에 해당한다"며 징역 6개월과 자격정지 1년의 선고를 유예했다. 대법원도 원심 판단이 타당하다고 봤다. 재판부는 "통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음하거나 청취해서는 안 된다는 취지"라며 "대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 않은 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치나 기계적 수단을 이용해 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반된다"고 밝혔다. 통신비밀보호법에 따라 금지되는 녹음·청취의 범위 명확히 또 "'공개되지 않았다'는 것은 반드시 비밀과 동일한 의미는 아니고, 구체적으로 공개된 것인지는 발언자의 의사와 기대, 대화의 내용과 목적, 상대방의 수, 장소의 성격과 규모, 출입의 통제 정도, 청중의 자격 제한 등 객관적인 상황을 종합적으로 고려해 판단해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "B씨 등이 한 대화가 일반 공중이 알도록 공개된 경우에 해당하지 않으므로 A 씨가 그 대화의 가청거래 내에 있었더라도 하더라도 이를 녹음, 누설한 행위는 통신비밀보호법 위반에 해당한다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "통신비밀보호법상 금지되는 녹음·청취의 범위를 명확히 한 판결"이라며 "통신비밀보호법 제3조 제1항은 '누구든지 공개되지 않은 타인간의 대화는 녹음하거나 청취하지 못한다'고 규정해, 가청거리 내에서 우연히 타인간의 대화를 청취하게 된 경우까지 처벌 대상인지가 다소 불분명했는데, 이번 판결은 통신비밀보호법 제14조와의 체계적 해석상 제3조 제1항에 따라 금지되는 청취행위도 전자장치 또는 기계적 수단을 이용한 경우라는 점을 분명히 했다"고 설명했다. 통신비밀보호법 제14조는 '누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다'고 규정하고 있다. 이 관계자는 또 "가청거리 내에서 타인간의 대화를 청취하게 된 경우 이를 녹음하는 것도 허용되는지가 문제됐는데, 가청거리 내에서 타인간의 대화를 청취할 수 있었다는 이유만으로 언제나 그 대화의 녹음이 허용되는 것은 아니고 제시한 여러 상황을 종합적으로 고려해 일반 공중이 알 수 있도록 공개된 대화로 볼 수 없다면 이에 대한 녹음이 금지된다고 판시해 '비공개성'의 의미와 구체적 판단기준도 제시했다"고 말했다.

- 서울중앙지방법원 2017고합99 - 아파트 관리소장으로 근무하던 피고인은 아파트 단지 내 분쟁과 관련하여 자신의 명예를 훼손하는 행위를 확인하여 이를 알리고자 하는 목적에서 2015. 2.경부터 같은 해 4.경까지 3회에 걸쳐 아파트 관리사무소 등에 설치된 CCTV의 녹음기능을 사용하여 관리사무소 안에 있는 사람들의 대화를 녹음하거나 동대표들의 회의 과정을 녹음하여 개인정보보호법위반 및 통신비밀보호법위반으로 기소되었다 법원은 피고인이 영상정보처리기기운영자로서 영상정보처리기기의 녹음 기능을 설치목적과 다른 목적으로 사용할 수 없음에도 불구하고 녹음기능을 사용하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하고 이를 이용하기까지 하였다는 점을 인정하여 징역 6개월에 집행유예 1년 및 자격정지 1년을 선고하였다. 평범한 사람들의 일상적 정보가 스마트폰 등 정보통신기기, 사회 곳곳에 설치된 영상정보처리기기에 기록되면서 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해 우려의 목소리가 높아지면서 개인정보보호법 및 통신비밀보호법에 각종 위반행위와 그에 따른 형사처벌을 세밀하게 규정하고 있다. 다만, 형법상 명예훼손죄는 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 위법성조작사유 규정이 있는 반면, 개인정보보호법 및 통신비밀보호법은 형법보다 무거운 형벌을 규정하면서도 특별히 위법성이 조각되는 사유를 규정하고 있지 않는다는 점을 간과해서는 아니된다. 개인정보보호법 및 통신비밀보호법의 보호법익이 개인의 사생활과 자유라고 할 때 동일한 인격권 보호를 목적으로 하는 형법상 명예훼손죄와 달리 위법성이 조각되는 사유를 규정하지 아니한 입법취지에 비추어, 이 사건 판결은 공공의 이익을 위한 것이든 개인의 이익을 위한 것이든 개인정보 등을 취득하기 위해서는 법률의 규정에 따라 법관이 발부한 영장에 의하는 것 이외에는 허용되지 않는다는 것을 다시 한번 깨우쳐 주는 판결이라고 할 것이다.

- 대법원ㅤ2013.11.28.ㅤ선고ㅤ2010도12244ㅤ판결 - I. 사실관계 및 판결 요지 ○○시 △△동장 직무대리의 지위에 있던 피고인은 ○○시장 공소외 1에게 ○○시청 전자문서시스템을 통하여 △△ 1통장인 공소외 2 등에게 ○○시장 공소외 1을 도와 달라고 부탁하였다는 등의 내용을 담고 있는 이 사건 전자우편을 보냈는데, ○○시청 소속 공무원인 제3자가 권한 없이 전자우편에 대한 비밀 보호조치를 해제하는 방법을 통하여 이 사건 전자우편을 수집하였다. 대법원은 다음과 같이 설시한다. “① 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. ② 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.”(문장 번호는 필자) 그리고 대법원은 이 사건에서 제3자의 전자우편 수집 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률을 위반하는 범죄행위에 해당할 수 있고, 전자우편을 발송한 피고인의 사생활의 비밀 내지 통신의 자유 등의 기본권을 침해하는 행위에 해당하므로 “일응 그 증거능력을 부인하여야 할 측면도 있어 보인다”라고 평가하면서도, 이 사건 전자우편은 ○○시청의 업무상 필요에 의하여 설치된 전자관리시스템에 의하여 전송·보관되는 것으로서 그 공공적 성격을 완전히 배제할 수는 없다는 점, 이 사건 형사소추의 대상이 된 행위는 (구)공직선거법에 의하여 처벌되는 공무원의 지위를 이용한 선거운동행위로서 공무원의 정치적 중립의무를 정면으로 위반하고 관권선거를 조장할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당한다는 점, 피고인이 제1심에서 이 사건 전자우편을 이 사건 공소사실에 대한 증거로 함에 동의하였다는 점 등을 종합하여 고려하면서, 이 사건 전자우편을 공소사실에 대한 증거로 제출하는 것은 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이나 통신의 자유가 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다고 보아야 한다고 결론지었다. II. 위법수집증거배제법칙의 대사인효 위법수집증거배제법칙은 원래 수사기관, 즉 국가의 위법활동을 전제로 하고 있다. 따라서 수사기관과의 연계가 없는 사인이 위법하게 증거를 수집한 경우 이 증거의 증거능력을 인정할 것인가의 문제가 남아 있다. 첫째, 사인이 ‘고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 기망’(형사소송법 제309조) 등을 행하는 것은 바로 범죄를 구성하며, 이를 통하여 획득한 자백의 증거능력을 인정하는 것은 국가가 사인에 의한 시민의 의사결정을 강박·왜곡하는 중대한 인권침해불법행위를 사실상 방조?이용하는 것이므로 허용되어서는 안 된다. 둘째, 통신비밀보호법을 위반하는 사인의 행위는 동법 제14조의 적용으로 해결된다. 먼저 사인이 타인 사이에 이루어지는 전기통신을 감청하거나, 사인이 전기통신 중인 일방 당사자의 동의를 얻고 감청하는 경우 등은 불법감청이다. 예컨대, 간통 고소 사건에서 고소인 남편이 자신의 아내와 무속인 간의 대화나 전화통화를 녹음한 것은 증거능력이 없으며(대법원ㅤ2001. 10. 9.ㅤ선고ㅤ2001도3106ㅤ판결), 이용원을 경영하던 피고인이 경쟁 미용실을 공중위생법 위반으로 고발할 목적으로 자신의 이용실에서 지인에게 경쟁 미용실에 전화를 걸어 통화하게 하고 그 내용을 녹음한 경우 증거능력이 없다(대법원 2002.10.8. 선고 2002도123 판결). 다음으로 사인이 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’를 녹음 또는 청취하는 경우도 금지된다. 셋째, 이상의 두 경우 외 위법수집증거배제법칙의 대사인적 효력은 2007년 신설된 형사소송법 제308조의2의 해석문제로 귀결된다. 평석대상 판결은 바로 이러한 이 유형에 해당하는 사례이다. III. 판례분석 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력 문제를 최초로 검토한 판결은 1997년 등장한다(대법원 1997.9.30. 선고 97도1230 판결). 이 사건에서 남편으로부터 간통죄로 고소를 당한 피고인이 기소되었는데, 간통의 상간자(相姦者)가 피고인과의 간통현장에서 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의 하에 피고인의 나체사진을 찍은 것이 수사기관에 압수되어 간통죄의 증거로 제출되었다. 대법원은 나체사진의 증거능력을 인정하면서 상술한 평석대상 판결의 논지 중 ①을 제시하였다. 반면 파기된 원심판결은 이 사건의 사진촬영은 “피고인의 인격의 핵심적인 부분을 침해한 것”이라고 판단하고, “사인이 부정한 목적에 사용하기 위하여 촬영한 사진을 국가기관이 증거로 사용하는 것은 상대방의 기본권에 대한 새로운 침해를 의미한다고 할 것이므로 이 점에서도 증거능력을 부인하는 것이 타당하다”라고 판시하였다(서울지방법원 1997.4.9. 선고 96노5541 판결). 원심판결이 사용하고 있는 ‘피고인의 인격의 핵심적인 부분’이라는 개념은 1973년의 1월 31일 독일 연방헌법재판소 결정을 원용한 것이다[34 BVerfGE 238 (1973)]. 두 번째 판결로 2010년 대법원 판결이 있다(대법원ㅤ2010.9.9.ㅤ선고ㅤ2008도3990ㅤ판결). 이 사건에서 간통 고소 사건에서 고소인 남편이 별거중인 아내의 주거에 침입하여 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 수집한 후 수사기관에 제출하였다. 원심은 남편이 아내의 주거에 침입한 시점은 아내가 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 감정의뢰회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이고, 이를 증거로 사용하여 아내의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 아내가 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로 감정의뢰회보의 증거능력을 인정하였다. 대법원은 상술한 1997년 판결의 논지를 유지하면서, 원심을 확정하였다. 동 판결의 판결문을 보면 대법원이 형사소송법 제308조의2를 근거조문으로 삼았음을 알 수 있다. 물론 대법원은 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결)의 법리를 적용하지 않았다. 그렇지만 대법원이 증거배제의 가능성을 완전 봉쇄하지는 않았고, 독일 연방대법원의 접근법[19 BGHSt. 325 (1964); 34 BGHSt 397ff (1987)]과 유사한 비교형량론을 통하여 증거배제가 될 가능성을 열어두었다. 평석대상 2013년 판결도 형사소송법 제308조의2를 판결의 근거조문으로 삼았는데, 상술한 두 대법원 판결의 법리를 재확인하면서도, 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력을 판단하는 종합적 기준을 제시했다는 점에서 중요한 의미를 갖는다(판결문 문장 ②). 대법원이 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결을 통하여 수사기관에 의한 위법수집증거의 배제 기준을 밝혔다면, 평석대상 판결을 통해서는 사인에 의한 위법수집증거의 배제기준을 확립한 것이다. IV. 맺음말 사인이 수집한 위법수집증거의 배제 문제는 이제 형사소송법 제308조의2의 적용범위 안으로 들어왔다. 저자는 대법원이 제시한 비교형량론에 동의한다. 즉, 사인에 의한 위법행위로 획득한 증거의 증거능력은 목적의 정당성, 방법의 상당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 고려한 비례의 원칙에 따라 침해되는 사익과 형벌권 실현이라는 공익을 비교형량하여 공익이 현저히 더 큰 경우에만 인정되어야 한다. 그렇지만 1997년 판결이 증거능력을 인정한 나체사진의 경우는 증거사용으로 인하여 침해된 인격권이나 사생활에 비하여 형사소추의 공익이 현저히 우위에 있다고 보기는 어렵다고 판단한다. 나체사진이 중대한 프라이버시 침해라는 점은 분명한 반면, 나체사진을 사용하여 입증하려는 범죄는 당시 위헌논란이 계속되고 있던 간통죄였기 때문이다. 남아 있는 문제는 1973년의 1월 31일 독일 연방헌법재판소 결정처럼 이익형량을 불허하는 ‘핵심영역’을 인정할 것인가이다. 예컨대, 일기장에는 시민의 가장 내밀한 프라이버시가 담겨 있는 것은 사실이지만, 그렇다는 이유로 형사사법권 실현이라는 공익과의 형량을 원천적으로 봉쇄하는 것은 과도하다. 오히려 일기장에 담겨 있는 범죄관련 내용에 따라 증거능력에 대한 개별적 판단을 내려야 한다고 본다.

2012년 대선 당시 정수장학회 지분매각과 관련한 대화를 녹음해 보도한 혐의로 기소된 한겨레 기자에게 선고유예 판결이 확정했다. 대법원 형사3부(주심 박보영 대법관)는 통신비밀보호법 위반 혐의로 기소된 최모(43) 한겨레 기자에게 징역 6월과 자격정지 1년의 선고를 유예한 원심을 확정했다(2013도15616). 선고유예란 경미한 범죄를 저지른 범인에 대해 형의 선고를 유예하고, 2년간 특정한 사고 없이 경과하면 면소된 것으로 간주하는 제도다. 최 기자는 2012년 10월 8일 고(故) 최필립 당시 정수장학회 이사장과 이진숙 MBC 기획홍보본부장(현 대전MBC 사장) 등의 지분 매각 논의를 휴대전화로 녹음한 뒤 대화록 형태로 보도한 혐의로 기소됐다. 정수장학회가 보유한 MBC 등 언론사 지분을 매각해 대학생 반값등록금을 지원한다는 내용이었다. 당시 최 기자는 최 이사장과 통화하며 녹음을 시작했다. 통화를 마친 이후 최 전 이사장이 휴대전화를 끄지 않은 채 이 본부장 등과 대화해 최 기자의 휴대전화에 대화 내용이 녹음됐다. 통신비밀보호법 제3조 1항은 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음·청취하거나 공개할 수 없도록 규정하고 있다. 이를 위반하면 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처해진다. 1심은 징역 4월과 자격정지 1년의 선고를 유예하며 대화를 몰래 들은 행위는 유죄, 녹음과 보도는 무죄로 판단했다. 이미 녹음중인 상황에서 다른 사람과 대화가 이어진 경우 녹음을 중단할 의무는 없다는 취지였다. 녹음이 적법한 만큼 대화내용을 공개한 보도 역시 문제가 안 된다고 판단했다. 하지만 2심은 청취·녹음·보도 전부를 유죄로 판단해 형량을 높였지만 역시 선고를 유예했다. 2심은 "공개되지 않은 타인의 대화라는 사실을 인식하는 순간 청취·녹음하지 말아야 할 의무가 생긴다"며 "최 이사장에게 전화가 끊기지 않았다고 알리거나 대화를 들어도 괜찮냐고 물어보는 게 불가능했다고 할 수 없다"고 밝혔다.

차량 안에서 승객과 나눈 대화 내용을 동의 없이 인터넷을 통해 방송한 택시 기사에게 무죄가 선고됐다. 공개되지 않은 타인 간의 대화를 보호하도록 규정한 통신비밀보호법의 취지는 대화에 참여하지 않은 제3자가 그 대화를 하는 타인의 발언을 녹음 또는 청취해서는 안 된다는 것이지, 대화자 중 한 사람이 상대방의 발언을 녹음·청취하는 것까지 처벌하는 것은 아니라는 대법원 판결(2013도16404)에 따른 것이다. 서울북부지법 형사1부(재판장 홍승철 부장판사)는 통신비밀보호법 위반 혐의로 기소된 택시기사 임모(43)씨에 대한 파기환송심(2014노569)에서 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "임씨는 승객들에게 질문을 하면서 지속적인 답변을 유도하는 방법으로 대화를 이어나간 뒤 이를 공개했다"며 "따라서 임씨도 대화의 한 당사자이고, 이에 참여하지 않은 제3자라고 보기 어렵다"고 밝혔다. 임씨는 2009년부터 자신의 택시 안에 웹캠과 무선인터넷 장치를 설치하고 승객들에게 고민상담을 해주거나 신청곡을 받아 즉석에서 노래를 불러주는 상황을 인터넷 방송사이트를 통해 생중계했다. 2010년 7월에는 인기가수 아이유가 우연히 이 택시를 타면서 '아이유 택시'로 화제가 되기도 했다. 그러나 임씨 택시에 탔던 승객 2명은 2012년 12월 임씨가 동의 없이 대화내용을 방송했고, 택시에서 내리기 직전에야 실시간 방송 중이라는 것을 알았다며 그를 통신비밀보호법 위반으로 고소했다. 1·2심은 공개되지 않은 타인 간의 대화를 동의 없이 불특정 다수에게 공개했다며 유죄로 판단해 징역 6월에 집행유예 2년, 자격정지 6월을 선고했다. 하지만 대법원은 "의도하지 않게 대화 내용이 공개된 승객들이 임씨에게 초상권 등의 부당한 침해에 대한 민사상 손해배상 책임을 물을 수는 있어도 임씨를 형사처벌할 수는 없다"며 무죄 취지로 판결했다.

택시기사가 택시 안에서 승객과 나눈 대화를 승객 동의 없이 인터넷을 통해 생방송했다면 민사상 손해배상 책임을 물을 수는 있지만, 통신비밀보호법 위반죄로 처벌할 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김용덕 대법관)는 지난 16일 승객과 나눈 대화를 동의 없이 인터넷에 생방송 한 혐의(통신비밀보호법 위반)로 기소된 택시기사 임모씨에 대한 상고심(2013도16404)에서 징역 6월에 집행유예 2년, 자격정지 6월을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울북부지법 합의부로 돌려보냈다. 재판부는 "공개되지 않는 타인간의 대화를 보호하도록 규정한 통신비밀보호법의 취지는 대화에 참여하지 않은 제3자가 그 대화를 하는 타인의 발언을 녹음 또는 청취해서는 안 된다는 것"이라며 "3인 간의 대화에서 그 중 한 사람이 상대의 발언을 녹음·청취한 것은 통신비밀보호법 위반으로 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "의도하지 않게 대화 내용이 공개된 승객들이 임씨에게 초상권 등의 부당한 침해에 대한 민사상 손해배상 책임을 물을 수는 있지만, 임씨가 통신비밀보호법을 위반해 타인간의 대화를 공개한 것으로 보고 형사처벌할 수는 없다"고 덧붙였다. 임씨는 2009년부터 자신의 택시 안에 웹캠과 무선인터넷 장치를 설치하고 승객들에게 고민상담을 해주거나 신청곡을 받아 즉석에서 노래를 불러주는 상황을 인터넷 방송사이트를 통해 생중계했다. 2010년 7월에는 인기가수 아이유가 우연히 이 택시를 타면서 '아이유 택시'로 화제가 되기도 했다. 그러나 승객 2명은 2012년 12월 임씨가 동의 없이 대화내용을 방송했고, 택시에서 내리기 직전에야 실시간 방송 중이라는 것을 알았다며 그를 통신비밀보호법 위반으로 고소했다. 1·2심은 공개되지 않은 타인 간의 대화를 동의 없이 불특정 다수에게 공개했다며 유죄를 선고했다.

타인의 스마트폰에 악성프로그램을 설치해 통화내용을 도청한 혐의로 1심에서 집행유예를 받은 30대가 항소심에서 실형을 선고 받고 법정구속됐다. 서울중앙지법 형사항소5부(재판장 이종언 부장판사)는 최근 타인의 스마트폰에 도청 애플리케이션을 설치한 혐의(정보통신망법 위반)로 기소돼 1심에서 집행유예를 선고받은 심부름센터 직원 최모(39)씨에게 징역 1년6월의 실형을 선고했다(2013노2674). 재판부는 "최씨는 영리를 목적으로 계획적, 반복적으로 사생활의 비밀을 침해하는 범행을 주도했다"며 "일반인들에게 사생활 침해에 대한 불안과 공포를 조성한다는 점에서 엄하게 처벌할 필요가 있다"고 양형 이유를 설명했다. 최씨는 지난 2월 김모씨로부터 아내 신모씨의 휴대전화를 도청해달라는 의뢰를 받았다. 최씨는 신씨에게 광고 문구와 함께 인터넷 주소를 문자로 보냈다. 신씨가 휴대전화로 인터넷 주소에 접속하자 도청을 하는 악성프로그램이 자동으로 설치됐다. 최씨는 이 프로그램을 이용해 신씨의 통화내용을 실시간으로 녹음한 뒤 미국내 서버를 거쳐 김씨에게 전달하고 대가로 90만원을 받았다. 최씨는 이밖에도 4차례에 걸쳐 도청을 하고 300만원을 받았다. 1심은 "최씨에게 형사처벌 전력이 없고 진지하게 반성하고 있다"며 징역 10월에 집행유예 2년, 사회봉사명령 160시간을 선고했다.

지난해 대선을 앞두고 최필립 전 정수장학회 이사장과 이진숙 전 MBC 기획홍보본부장의 장학회 지분 매각 관련 대화 내용을 몰래 녹음해 보도한 혐의로 기소된 기자에게 선고유예 판결이 내려졌다. 서울중앙지법 형사5단독 이성용 판사는 20일 통신비밀보호법 위반 혐의로 기소된 한겨레신문 기자 최모씨에게 징역 4월에 자격정지 1년의 선고를 유예했다(2013고단205). 최씨가 대화 내용을 몰래 엿들은 부분에 대해 이 판사는 "최씨가 보도할 만한 자료가 있는지 탐색하는 차원에서 타인의 대화를 불법적으로 들으려 한 것이어서 대화 내용 가운데 공익과 관련된 부분이 있었다고 하더라도 동기나 목적의 정당성을 인정하기 어렵다"고 밝혔다. 그러나 대화를 녹음한 부분에 대해서는 "최 기자가 최 전 이사장과 처음 통화하던 당시부터 실행되고 있던 스마트폰 녹음 기능을 소극적으로 중단하지 않은 것일 뿐이어서 녹음이 위법하다고 볼 수 없고, 녹음으로 얻은 내용을 보도한 것은 무죄"라고 설명했다. 최씨는 지난해 10월 최 전 이사장과 통화한 뒤 그가 휴대전화를 끊지 않은 채 이 전 본부장과 1시간에 걸쳐 정수장학회 지분 매각 문제를 논의하자 내용을 녹음해 대화록 형태로 보도했다가 기소됐다. 당시 최 전 이사장은 스마트폰 조작이 서툴러 통화종료 버튼을 제대로 누르지 않았고, 전화가 연결된 상태에서 이 전 본부장과 대화를 나눴다. 최 기자는 판결 직후 유죄판결을 받은 부분에 대해 항소할 뜻을 밝혔다.

언론이 도청된 대화내용을 보도하는 것은 불법 감청·녹음과 동일한 행위로 봐 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 이른바 '안기부 X파일' 사건으로 불린 이번 사건에 대한 판결에서 불법 감청·녹음된 통신비밀을 공개하는 것은 위법하다는 점을 명확히 하는 한편, 이같은 행위가 정당행위로 인정받기 위해 갖춰야 할 기준을 제시했다. 대법원 전원합의체(주심 민일영 대법관)는 17일 도청된 대화내용을 보도한 혐의(통신비밀보호법 위반)로 기소된 이상호 MBC 기자 등에 대한 상고심(☞2006도8839)에서 유죄를 인정한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "통신비밀보호법이 통신비밀의 공개·누설행위를 불법 감청·녹음 등의 행위와 똑같이 처벌대상으로 하고 법정형도 동일하게 규정하고 있는 것은 통신비밀의 침해로 수집된 정보의 내용에 관계없이 정보자체의 사용을 금지함으로써 당초 존재하지 않았어야 할 불법의 결과를 용인하지 않겠다는 취지"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "이는 불법의 결과를 이용해 이익을 얻는 것을 금지함과 아울러 그러한 행위의 유인마저 없애겠다는 정책적 고려에서 기인한 것"이라며 "이씨가 도청자료를 취득하는 과정에 적극적·주도적으로 관여했고 보도에 의해 얻어지는 이익이 통신비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익보다 우월하다고 할 수 없다"고 판단했다. 재판부는 이번 판결에서 언론기관이 불법 감청·녹음된 대화를 보도해 공개하는 것이 정당행위가 되기 위한 네가지 요건을 명시했다. 우선 보도목적이 불법 감청·녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것으로 불가피하게 대화 내용을 공개할 수밖에 없는 경우이거나 이를 공개하지 않으면 공중의 생명·신체·재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 공적 관심의 대상이 되는 경우라야 한다고 한정했다. 또 언론기관이 불법 감청·녹음 등의 결과물을 취득하면서 위법한 방법을 사용하거나 적극적·주도적으로 관여해서는 안된다고 했다. 이어 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이뤄져야 하고, 언론이 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀 보호에 의해 달성되는 이익 및 가치를 초과해야 한다고 적시했다. 반면, 박시환·김지형·이홍훈·전수안·이인복 대법관은 "불법 감청·녹음 등에 관여하지 않은 언론기관이 이를 보도해 공개하는 경우에도 그 내용이 중대한 공공의 이익과 관련돼 공중의 정당한 관심과 여론의 형성을 요구할 만한 중요성을 갖고 있다면 이는 처벌의 대상으로 삼을 수 없고 이 사건 보도에 의해 얻어지는 이익과 통신비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익을 비교해 볼 때 전자의 이익이 후자의 이익보다 우월하다"며 반대의견을 냈다. 이씨는 지난 97년 이학수 전 삼성그룹 회장 비서실장과 홍석현 중앙일보 사장이 불법정치자금에 관해 나눈 대화가 담긴 녹취록을 2005년7월께 보도한 혐의로 2006년 3월 기소됐다. 녹취록은 1997년9월 이 전 실장과 홍 사장이 만나 '정치권 동향 및 대권후보들에 대한 정치자금 제공' 등과 관련해 나눈 대화를 도청해 작성된 것으로 '안기부 X파일'이란 이름으로 보도됐다. 1심은 "자료에 담겨 있던 내용은 주로 대통령 선거정국의 기류 변화에 따른 여야후보 진영에 대한 삼성측의 정치자금지원 문제와 정치인 및 전현직 검찰 고위 관계자에 대한 떡값지원 문제로 이는 중요한 공익적 사항과 직결돼 있어 이를 취득한 언론기관이 그 정보에 대한 공공의 관심사를 충족시켜주는 것이 언론의 사회적 책무를 다하는 것으로 판단해 이를 보도하는 것은 부득이했다"며 이씨에게 무죄를 선고했다. 그러나 2심은 "안기부 X파일은 국가기관에 의해 저질러진 불법의 산물이기 때문에 불법도청을 응징하고 사생활의 자유와 통신의 비밀보호를 위해 그 내용을 처벌하기로 한 특별법에 비춰봐도 이 사건 대화를 국가의 안전보장 등을 위해 부득이하게 보도할 수밖에 없는 대상이라고 평가하기는 부족하다"며 이씨에게 유죄를 인정, 징역6월 및 자격정지 1년형의 선고유예 판결을 내렸다. 한편, '안기부 X파일' 녹취록 전문을 잡지에 게재한 혐의로 이씨와 함께 기소된 전 월간지 편집장 김모(49)씨는 1,2심에서 모두 "녹취록 전문을 가감없이 그대로 보도했고 그 내용 중에도 공중의 관심사와 관계 없는 내용이 그대로 포함돼 있다"는 이유로 징역6월 및 자격정지 1년형의 선고유예 판결을 받아 이날 대법원에서 확정됐다.