[민 사] 2006다35223 제3자이의 (다) 파기환송 ◇가압류가 본압류로 이행된 경우 가압류 후 소유권을 취득한 제3자가 본압류의 집행배제를 구하기 위하여 변제해야 하는 금액의 범위◇ 민사집행법 제53조 제1항은 “강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다”라고 규정하고 있는데, 여기의 ‘강제집행에 필요한 비용’에는 가압류의 집행비용이 당연히 포함된다. 그리고 가압류의 집행이 있은 후 그 가압류가 본압류로 이행된 때에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 그러므로 가압류만 되어 있을 뿐 아직 본압류로 이행되지 아니한 단계에서는 가압류채권자가 그 가압류의 집행비용을 변상받을 수 없고, 따라서 제3취득자가 가압류의 집행비용을 고려함이 없이 그 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위에 속하는 청구금액만을 변제함으로써 가압류의 집행의 배제를 소구할 수 있지만, 가압류에서 본압류로 이행된 이후에는 민사집행법 제53조 제1항의 적용을 받게 되므로 가압류 후 본압류로의 이행 전에 가압류의 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자로서는 가압류의 청구금액 외에, 그 가압류의 집행비용 및 본집행의 비용 중 가압류의 본압류로의 이행에 대응하는 부분까지를 아울러 변제하여야만 가압류에서 이행된 본압류의 집행배제를 구할 수 있다. [형 사] 2005도5567 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등 (타) 상고기각 ◇1. 건설공제조합을 기망하여 선급금보증서를 발급받은 경우 이득액(=선급금 반환채무 보증한도액) 2. 외관상으로만 단체에 소속된 직원의 사무처리행위가 변호사법위반죄에 해당하는지 여부(적극)◇ 1. 건설업자가 건설산업기본법에 의한 건설공제조합을 기망하여 선급금보증계약을 체결하고 선급금보증서를 발급받아 건설공사 발주자에게 제출한 경우 그로 인하여 건설업자가 취득하는 재산상 이익은 건설공제조합이 선급금보증계약에 의하여 부담한 선급금 반환 보증채무를 자신의 건설공사 계약을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 선급금 반환채무 보증한도액 상당이라 할 것이다. 2. 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호에서 정한 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하다 할 것인바, 단체에 소속된 직원으로서의 외관을 갖춘 것이 그 단체가 관련된 사건 또는 사무의 처리를 위하여 담당공무원에게 청탁하는 행위를 용이하게 하기 위한 수단에 불과하다면 그러한 외관을 가진 자가 처리하는 단체의 사건 또는 사무를 행위자 자신의 사건 또는 사무에 해당한다고 볼 수는 없다. 2006도3213 업무상횡령 (바) 파기환송 ◇구속피고인의 국선변호인 선정청구에 대하여 국선변호인 선정결정을 한 후 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가와 선정취소결정을 한 경우, 법원이 할 조치(=지체 없이 새로운 국선변호인 선정)◇ 국선변호인에 관한 헌법이나 형사소송법 등의 관련 규정들의 취지 및 구속 피고인의 경우에는 신체의 구금으로 인하여 적절한 방어권행사를 위한 변호인의 조력을 받을 권리를 가능한 한 충분히 보장할 필요성이 크다는 점을 고려하면, 구 형사소송법 시행 당시 법원이 구속피고인의 빈곤 기타 변호인을 선임할 수 없음을 사유로 한 국선변호인 선정청구에 대하여 그 사유가 있다고 보아 국선변호인 선정결정을 한 후에 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가 및 선정취소결정을 한 경우에는, 피고인이 국선변호인 선정청구나 그 조력을 받을 권리를 남용하는 등의 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 새로운 국선변호인을 선정하여야 할 것이다. 2006도4994 유가증권위조 등 (바) 파기환송 ◇증언의 신빙성을 부정한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는 경우(=제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 있는 경우)◇ 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심 판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다 할 것이다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것이다. ☞ 제1심이 공소사실을 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 배척하고 피고인에게 무죄를 선고한 것에 대하여 원심이, 피고인이 원심에서 제출한 일부 서류들에 대하여 추가로 증거조사를 하기는 하였으나, 그 서류들은 대부분 수사서류에 첨부되어 있는 것들로서 수사 및 1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들을 기초로 제1심 증인의 진술을 신빙성이 있다고 판단하여 유죄를 선고하였는바, 이러한 원심을 파기한 사례. [특 별] 2003후2072 등록무효(특) (바) 상고기각 ◇1. 청구항의 기재 형식이 ‘어떤 구성요소들을 포함하는 것을 특징으로 하는 방법(물건)’으로 기재된 경우 청구항의 해석방법 2. 특허법 제42조 제4항 제2호 및 제3호의 의미◇ 1. 특허발명의 청구항이 ‘어떤 구성요소들을 포함하는 것을 특징으로 하는 방법(물건)’이라는 형식으로 기재된 경우, 그 특허발명의 청구항에 명시적으로 기재된 구성요소 전부에 더하여 기재되어 있지 아니한 요소를 추가하여 실시하는 경우에도 그 기재된 구성요소들을 모두 포함하고 있다는 사정은 변함이 없으므로 그와 같은 실시가 그 특허발명의 권리범위에 속함은 물론이며, 나아가 위와 같은 형식으로 기재된 청구항은 명시적으로 기재된 구성요소뿐 아니라 다른 요소를 추가하여 실시하는 경우까지도 예상하고 있는 것이라고 볼 것이다. 2. ‘발명이 명확하고 간결하게 기재될 것’을 요구하고 있는 특허법 제42조 제4항 제2호의 취지는 특허법 제97조가 특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여진다고 규정하고 있음에 비추어 청구항에는 명확한 기재만이 허용되는 것으로서 발명의 구성을 불명료하게 표현하는 용어는 원칙적으로 허용되지 아니하며, 나아가 특허청구범위의 해석은 명세서를 참조하여 이루어지는 것임에 비추어 특허청구범위에는 발명의 상세한 설명에서 정의하고 있는 용어의 정의와 다른 의미로 용어를 사용하는 등 결과적으로 청구범위를 불명료하게 만드는 것도 허용되지 않는다는 것이고, ‘발명의 구성에 없어서는 아니 되는 사항만으로 기재될 것’을 규정하고 있는 같은 항 제3호는 출원발명에 대한 특허 후에 그 특허청구범위에 발명의 구성에 필요한 구성요소를 모두 기재하지 아니하였음을 들어 특허 당시 기재되어 있지 아니하였던 구성요소를 가지고 원래 기재되어 있던 듯이 포함하여 해석하여야 한다고 주장할 수 없음은 물론, 청구항에 기재된 구성요소는 모두 필수구성요소로 파악되어야 하며 일부 구성요소를 그 중요성이 떨어진다는 등의 이유로 필수구성요소가 아니라고 주장할 수 없다는 것을 확인하는 것으로 보아야 할 것이다.

횡령 사실을 회사 게시판에 올린 행위는 공익성이 있어 명예훼손이 아니라는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사 41부(재판장 한명수 부장판사)는 최근 정씨등이 자신들의 횡령사실을 회사 인트라넷에 올린 감사실 부장인 김모씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2006가합1639311)에서 "명예훼손이 아니다"며 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "김씨가 게시물을 게재함으로써 원고들의 횡령행위를 적시해 명예를 훼손한 사실을 인정할 수 있다"면서 "게시물을 올린 이유에 비록 자신이 해온 감사활동의 정당성을 알리려는 부수적인 목적이 있다 하더라도, 주요 목적이 회사 내 분쟁에 관한 진실을 알리고 중앙노동위 결정을 직원들에게 알리려는 것인 이상 공공의 이익을 위한 것이므로 위법성이 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "중앙노동위의 판정이 명시적으로 정씨등의 횡령사실을 인정하고 있지는 않지만, 원고들이 회사자금을 개인적으로 유용하지 않았더라도 일단 비자금 조성사실을 인정한 이상 배임의 점은 면하지 못한다는 취지로 결정된 것"이라며 "김씨의 게시물이 사실과 부합한다고 볼 수 있다"고 덧붙였다. 회사자금을 유용했다는 이유로 한전산업개발(주)에서 해고당한 정씨 등은 중앙노동위원회에 구제신청을 냈다가 기각당한 뒤 지난해 6월 감사실 부장으로 일하던 김씨가 중앙노동위원회의 결정문을 요약해 회사 인트라넷에 "정씨 등이 허위출장비 명목으로 수천만원의 회사공금을 횡령하고 법인카드로 1,000만원대의 공금을 유용했다"는 내용의 게시물을 올리자 명예를 훼손당했다며 김씨를 상대로 1억5,000만원의 손해배상 청구소송을 냈다.

[민 사] 2004다3925 감리비 (아) 파기자판 ◇파산채권확정의 소의 주문에서 후순위 파산채권과 일반 파산채권을 구분하여야 하는지 여부(적극)◇ 파산채권은 채권액에 비례하여 파산재단으로부터 공평하게 만족을 얻을 수 있음이 원칙이지만, 파산법은 각 채권이 가지고 있는 실체법상 우선권을 고려하거나 일정한 정책적 이유로 의결권의 유무나 배당의 순위에 있어 일반 파산채권과 구별되는 우선권 있는 파산채권과 후순위 파산채권이라는 개념을 마련하고, 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함되어 있는 경우 파산채권자의 채권신고, 채권조사, 파산관재인의 인부, 채권표 작성 등 파산채권확정에 필요한 일련의 절차에서 모두 그 구분을 반드시 표시하도록 요구하고 있으므로, 파산관재인 등의 이의가 있어 파산채권확정의 소를 통하여 채권이 확정되는 경우에도 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함된 경우에는 그 구분 또한 파산채권확정의 소에 있어 확정의 대상이 되므로 판결 주문에서 그 구분을 명확히 표시해 주어야 할 것이다. ☞ 파산채권확정의 소의 주문에서 후순위 파산채권과 일반 파산채권을 구분하지 않고 함께 파산채권으로 확정한 조치는 위법하다고 한 사례. 2004다45356 손해배상(기) (자) 일부 파기환송 ◇구 보험업법 제158조 제1항에서 정한 ‘모집을 함에 있어서’의 의미◇ 보험사업자의 모험모집인이 보험모집을 함에 있어서 보험계약자에게 손해를 가한 경우에 그 보험모집인의 소속 보험사업자의 배상책임을 규정하고 있는 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것) 제158조는 사용자의 배상책임에 관한 일반규정인 민법 제756조에 우선하여 적용되는 것이므로, 구 보험업법 제158조 제1항에 정한 ‘모집을 함에 있어서'라는 규정의 뜻은, 보험모집인의 모집행위 그 자체는 아니더라도 그 행위를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사하여 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함하는 것으로 새겨야 한다. ☞ 피고 보험회사의 보험모집인이 그 처인 원고로부터 보험에 가입해 달라는 부탁과 함께 보험료를 수령한 후 이를 횡령한 사안에서, 보험모집인의 위 금원수령행위는 외형상 보험모집과 상당한 관련성이 있는 것으로서 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위라고 봄이 상당하다고 하여 피고에게 구 보험업법 제158조 제1항에 따른 손해배상책임이 있다고 한 사례. 2004다50747 반론보도심판청구 (라) 파기환송 ◇1. 반론보도를 청구할 수 있는 내용의 범위 2. 반론보도청구내용이 허위임을 알면서 하는 반론보도청구가 정당한 이익이 있는 것인지 여부(소극) 3. 허위성 인식의 심리방법◇ 1. 반론보도를 청구할 수 있는 내용은 원보도의 사실적 주장과 관념적으로 연관성을 가지는 사실적 진술과 이를 명백히 전달하는 데 필요한 설명에 국한되는 것이지만, 여기서 원보도의 사실적 주장에는 원보도에서 직접적으로 기술한 사항은 물론 원보도가 직접적으로 기술하지 않은 사실이라도 전체적인 보도의 취지, 경위, 내용 등을 통하여 간접적으로 표현하거나 암시하는 내용으로 인정할 수 있는 사실도 포함되고, 이에 대한 반론내용은 원보도의 내용을 반박하는 내용, 원보도를 보충하는 내용, 원보도의 불명확성을 해소하는 내용, 반론으로 주장하는 사실의 정당성을 위해 필요한 증거나 증빙으로서의 새로운 사실 등도 포함될 수 있으며, 다만 법원은 신청인이 구하는 반론보도의 전체적인 취지에 반하지 않는 범위 안에서 신청인의 명예나 권리가 최대한 회복될 수 있도록 적절히 수정하여 인용할 수 있다. 2. 반론보도청구인이 스스로 반론보도청구의 내용이 허위임을 알면서도 청구하는 경우는 반론보도청구권을 남용하는 것으로 헌법적 보호 밖에 있는 것이어서 반론보도청구권을 행사할 정당한 이익이 없다. 반론제도가 반론보도청구인에게 거짓말할 권리까지 부여하는 것은 아니며, 허위임을 인식한 반론보도내용을 게재하는 것은 피해자의 권리구제라는 주관적 의미나 올바른 여론의 형성이라는 객관적 제도로서의 의미 어느 것에도 기여하지 못하여 반론보도청구권을 인정한 헌법적 취지에도 부합되지 않는 것으로서 이를 정당화할 아무런 이익이 존재하지 아니하는 반면 이러한 반론으로부터 자유로울 언론기관의 이익은 그만큼 크다고 할 수 있기 때문에 상충하는 이익 사이의 조화로운 해결책을 찾는다면 위와 같이 허위임을 인식한 반론보도청구는 마땅히 배제되어야 한다. 3. 허위성의 인식은 반론보도청구 당시를 기준으로 그 존부를 판단하여야 하는 것이지만 반론보도청구 당시에 그러한 인식이 있었다는 점에 대한 입증은 사실심 변론종결시까지 할 수 있고, 한편 이를 입증할 책임은 허위성의 인식을 주장하는 사람이 지게 된다. 다만, 객관적 허위성 여부나 허위성의 인식 여부를 가리기 위하여 장황하고 번잡한 심리를 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 2005다5379 입회금(예탁금)반환 (차) 일부 파기환송 ◇구 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률 제30조 제1항 소정의 영업양도의 의미◇ 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)의 전체적인 목적, 그러한 입법 목적을 달성하기 위하여 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 좀 더 두텁게 보호하기 위하여 법 제30조 제1항과 같은 특별규정을 두고 있고 같은 이유로 체육시설 완성 전 사업계획승인의 승계의 경우에도 위 제1항을 준용하도록 하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을, 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 법 제30조 제1항 소정의 ‘영업양도’에 해당되는 것으로 보아야 할 것이다. 2005다13288 부당이득금 (아) 파기환송 ◇공통착오의 경우 계약의 보충적 해석◇ 계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오를 하고 이로 인하여 그에 관한 구체적 약정을 하지 아니하였다면, 당사자가 그러한 착오가 없을 때에 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수도 있으나, 여기서 보충되는 당사자의 의사란 당사자의 실제 의사 내지 주관적 의사가 아니라 계약의 목적, 거래관행, 적용법규, 신의칙 등에 비추어 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다고 할 것이다. ☞ 국가와 기부채납계약을 체결함에 있어 쌍방 모두 기부채납이 부가가치세 부과대상이 아니라는 착오에 빠져 그 부담에 관하여 아무런 약정을 하지 않은 경우 관행이나 계약 내용 등을 고려할 때 부가가치세를 국가가 부담하기로 하는 의사가 있다고 단정할 수 없다고 하여 국가에 대하여 부가가치세 부담을 명한 원심판결을 파기한 사례. 2006다41990 임금 (차) 파기환송 ◇24시간씩 격일제로 근무하는 아파트 경비원의 실제 근로시간◇ 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다. ☞ 24시간 근무 후 24시간을 쉬는 격일제 형식으로 근무한 아파트 경비원에게 적용될 최저임금 산정을 위한 1일 근로시간을 인정함에 있어 점심 및 저녁식사를 위한 휴게시간 2시간과 심야의 4시간 정도의 수면시간을 근로시간에서 제외한 원심판결을, 식사시간 및 심야시간의 구체적인 근무실태에 대한 심리미진 등을 이유로 파기한 사례. 2006다35124 소유권이전등기 등 (마) 일부 파기환송 ◇환매권자에 대한 통지 또는 공고가 없거나 부적법하여 환매권자가 환매권을 상실하는 손해를 입은 경우 불법행위가 성립할 수 있는지 여부(적극)◇ 구 징발재산정리법(1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정된 것) 부칙 제2조의 입법 취지가 제척기간의 경과로 환매권이 소멸된 자에게 은혜적으로 환매권을 재행사할 수 있도록 배려하는 데 있다고 하더라도 구 징발재산정리법 부칙 제2조 제3항, 제20조 제2항이 환매권 행사의 실효성을 보장하기 위하여 국방부장관의 통지 또는 공고의무를 규정한 이상 국방부장관이 위 규정에 따라 환매권자에게 통지나 공고를 하여야 할 의무는 국방부장관의 법적인 의무를 정한 것이라고 보지 않을 수 없으므로, 국방부장관이 이러한 의무를 위반한 채 통지 또는 공고를 하지 아니하거나 통지 또는 공고를 하더라도 그 통지 또는 공고가 부적법하여 환매권자로 하여금 환매권 행사기간이 도과되도록 하여 환매권을 상실하는 손해를 가하였다면 환매권자에 대하여 불법행위가 성립할 수 있다. 2006다48069 해고무효확인및임금 (마) 파기환송 ◇취업규칙 등에서 노·사 동수로 징계위원회를 구성하도록 한 경우 노측 징계위원의 위촉 방법◇ 취업규칙 등에서 노·사 동수로 징계위원회를 구성하도록 하고 있다면 이는 근로자들 중에서 징계위원을 위촉하여 징계위원회에 대한 근로자들의 참여권을 보장함으로써 절차적 공정성을 확보함과 아울러 사측의 징계권 남용을 견제하기 위한 것이라고 할 것이므로, 취업규칙에 직접적으로 징계위원의 자격과 선임절차에 관해서 규정하고 있지는 않지만, 노측 징계위원들이 이전부터 근로자들을 대표하거나 근로자들의 의견을 대변해왔다는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로자들의 의견을 반영하는 과정 없이 임의로 노측 징계위원을 위촉할 수 있는 것으로까지 해석할 수는 없다. [형 사] 2005도3255 변호사법위반 (카) 상고기각 ◇변호사법 제110조 제1호 소정의 ‘교제’의 의미 및 그 해당 여부의 판단기준◇ 변호사법 제110조 제1호에서는 변호사가 “판사·검사 기타 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품 기타 이익을 받거나 받기로 한 행위”를 처벌하고 있는바, 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하는 지위에 있음을 감안하면(변호사법 제2조), 위 처벌조항에서 ‘교제’라 함은 의뢰받은 사건의 해결을 위하여 접대나 향응은 물론 사적인 연고관계나 친분관계를 이용하는 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법으로 당해 공무원과 직접·간접으로 접촉하는 것을 뜻하는 것이라고 해석되고, 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목으로 받은 것에 해당하는지 여부는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사 선임계 제출 여부, 구체적인 활동내역 기타 제반사정 등을 종합하여 판단하여야 한다. ☞ 변호사가 증권거래법위반 혐의로 공소제기되어 수감 중이던 A로부터, 자신이 담당 재판장과 고교 선·후배 사이임을 강조하면서 재판장을 개인적으로 만나 억울한 부분을 풀어주고 형량을 낮추어 주겠다면서 그 로비 비용으로 2,000만 원을 요구하여 지급받은 점, 그 후 법원에 변호인선임신고서를 제출하거나 A에 대한 형사재판과 관련하여 수사기록을 열람·검토하거나 법정에서 변론을 하지도 않은 점 등에 비추어 볼 때 위 금원은 교제 명목으로 수수한 것임이 명백하다고 한 사례. 2005도7034 도로교통법위반(음주운전) (아) 상고기각 ◇피측정자가 물로 입안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도 수치의 증명력◇ 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정결과만으로는 실제 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없거나 호흡측정기에 의한 측정치가 실제 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다. ☞ 물로 입안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구가 무시된 채로 실시된 호흡측정기에 의한 측정수치가 0.05%로 나타난 경우 이 측정결과만으로 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 사례. 2006도1852 여객자동차운수사업법위반 (라) 파기환송 ◇이른바 주주기사제도가 여객자동차운수사업법에서 금지하는 명의이용행위에 해당하는지 여부(소극 사례)◇ ○○교통의 주주기사들이 일반기사와 달리 수입금을 차등 지급받는 등 경제적 지배권을 사실상 보유하였다 하더라도, 이는 주주기사들이 주주로서 회사를 소유하는 이상 당연한 일이라고 할 수 있고, 이익분배의 방법이 일반 주식회사의 이익배당과 다른 방법으로 이루어졌다고 해서 곧바로 주주기사들이 회사 명의를 이용하여 각자 개인택시사업을 영위하였다고 단정할 수는 없다. 피고인은 ○○교통에서 근무하던 근로자였다가 회사가 부도를 내어 문을 닫게 되자 회사 소속 기사들과 함께 회사 주식을 인수한 후 대표이사에 취임하여 경영을 하여 왔다는 것이고, 주주기사들은 인수한 주식 수에 따라 차량 몇 대로 표시되는 지분을 가지고 있었을 뿐, 회사 명의로 등록된 특정 택시에 대하여 소유권을 가지고 있지는 않았고, 운행하는 차량도 반드시 특정 차량에 한정된 것은 아니라는 것이며, 배차, 사납금의 납입, 출퇴근 등의 근로형태는 종전의 회사에 근로자로 소속되어 있을 당시와 별다를 것이 없어 보인다. 그렇다면 ○○교통의 사업주체는 여전히 회사라고 보아야 할 것이고, 피고인이 여객자동차운수사업법이 금지하고 있는 명의이용행위를 하게 하였다고 보기는 어렵다. 2006도5407 강도살인미수{변경된 죄명 : 강도상해, 인정된 죄명 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)} (차) 파기환송 ◇자유심증주의의 의미와 한계◇ 1. 강도의 공범으로 공소가 제기된 피고인들이 강도의 범의를 극구 부인하면서 단순히 술에 취하여 우발적으로 공동상해의 범행을 저질렀을 뿐이라고 변명하고 있는 경우에도, 피고인들 중 1인이 법정에서 적극적으로 피고인들의 구체적인 강도 모의 사실을 자백한 바 있고, 피해자가 수사기관 및 법정에서 일관하여 피고인들에게 지갑을 뺏겼다는 취지의 진술을 하고 있으며, 또 경험칙상 당해 범행이 사전 공모에 따라 저질러졌음을 뒷받침하는 여러 정황증거가 존재한다면, 이러한 증거들을 종합하여 피고인들의 강도 사실을 충분히 인정할 수 있다 할 것이고, 이와 달리 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 위 증거들을 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 2. 피해자들의 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점, 범죄행위의 피해자로서는 자신의 진술이 주된 근거가 되어 제1심에서 피고인에게 중형이 선고된 후 항소심에 이르러 피고인의 증거신청에 의하여 다시 법정에 출석하여 피고인에게 결정적으로 불리한 진술의 진실성에 대해 피고인이나 변호인으로부터 추궁을 당하게 되면 과연 자신의 기억이 맞는지에 관하여 의심을 품게 되고 이에 따라 단정적인 진술을 피하고 모호한 진술을 하게 될 가능성이 큰 점, 이와 같은 가능성은 피고인과 피해자 사이에 범죄로 인한 피해보상의 합의가 이루어진 후에 더욱 커질 수 있는 점 등을 충분히 고려하여, 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안될 것이다. 2006도5586 상법위반 (마) 상고기각 ◇유죄의 죄책을 지지 아니하는 공범자 소유물의 몰수가 가능한지 여부(적극)◇ 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에 해당하는 공범자는 반드시 유죄의 죄책을 지는 자에 국한된다고 볼 수 없고 공범에 해당하는 행위를 한 자이면 족하다고 할 것이어서, 이러한 자의 소유물도 형법 제48조 제1항의 ‘범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건’으로서 이를 피고인으로부터 몰수할 수 있다. 2006도5986 공전자기록등불실기재ㆍ동행사 (사) 파기환송 ◇상고가 이유 없음에도 미결구금일수 산입을 위하여 원심판결을 파기해야 할 경우◇ 형법 제37조 후단의 경합범의 경우 확정판결 전·후의 각 죄는 각 별개로 심리·판단되고, 분리하여 확정되는 관계에 있으므로, 위 각 죄에 대하여 원심이 각 별개의 유죄판결을 선고하고 이에 대하여 피고인이 상고를 하였는데, 대법원이 그 중 일부에 대한 상고만을 이유 있는 것으로 받아들여 이를 파기환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각한 경우에는 위 상고가 기각된 유죄 부분은 분리·확정되고, 환송을 받은 원심의 심판범위는 위 파기된 부분에 한정된다. 그 경우 당초 환송 전 원심이 제1심 판결 선고전의 미결구금일수 중 일부를 파기된 유죄부분에 대한 형에 산입하였으나, 환송 후의 절차에서 그 부분에 대하여 무죄를 선고함으로써 위 미결구금일수를 산입할 본형이 남아있지 않게 되더라도 형사소송법 제321조 제2항이 판결 선고전 구금일수의 산입은 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하도록 규정하고 있는 이상 이를 이미 분리되어 확정된 위 유죄부분에 대한 형에 산입할 수 있는 것도 아니라고 할 것이다. 그러나 이는 법정통산이 되는 경우를 제외하고는 판결 선고전 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 반드시 산입하도록 규정하고 있는 형법 제57조의 취지에 반하는 결과라고 할 것이므로, 이 사건에서는 원심이 제1심 판결 선고전의 구금일수를 유죄 선고 부분에 대한 형에 산입할 수 있도록 하기 위하여 원심판결 중 나머지 부분도 파기하지 않을 수 없다. ☞ 피고인의 상고이유 중 일부가 이유 있다고 보아 이 부분을 무죄 취지로 파기하면서 이 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는데 무죄 부분만을 파기하면 환송 후의 절차에서 미결구금일수를 산입할 본형이 존재하지 않게 되므로, 환송후원심이 미결구금일수를 유죄 부분에 대한 형에 산입할 수 있도록 하기 위하여 유죄가 인정되는 나머지 부분까지 전부 파기환송한 사례. 2006도6650 축산물가공처리법위반 (마) 상고기각 ◇도축장 이외의 장소에서 도살이 허용되는 경우 도살한 가축의 처리는 도축장에서 하여야 하는지 여부(적극)◇ 축산물가공처리법 제7조 제1항 단서 제1호에 의하여 도축장 이외의 장소에서 가축을 도살하는 것이 허용된 경우라도 도살한 가축의 처리는 여전히 도축장에서 행하여야 하는 것이고, 이를 도축장 이외의 장소에서 행하는 것은 법 제7조 제1항 본문에 의하여 허용되지 않는다 할 것이다. 2006도6795 사기 (카) 상고기각 ◇불법원인급여에 해당하는 경우에 있어서 사기죄의 성부◇ 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다. ☞ 피고인이 피해자로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 한 사례. [특 별] 2006두13954 건축허가(개발행위허가포함)불허가처분취소 (가) 상고기각 ◇연접개발의 제한에 관하여 규정하고 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제4항이 사업주체나 사업시기가 다른 경우에도 적용되는지 여부(적극)◇ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 가.목(이하 ‘면적 제한규정’이라고 한다)은 주거지역·상업지역·자연녹지지역·생산녹지지역 안에서는 10,000㎡ 이상의 형질변경을 금지하고 있고, 같은 조 제4항(이하 ‘연접개발 제한규정’이라고 한다)은 녹지지역·관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 산정한다고 규정하고 있는바, 면적 제한규정이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한한 필요가 있다는 데에서 비롯되었다고 보이고, 연접개발 제한규정은 이러한 취지를 보다 구체화하는 한편 면적 제한규정을 잠탈하는 수법의 편법적인 개발을 방지하고자 함에 그 주된 취지가 있으므로, 이러한 각 규정의 취지 등에 비추어 보면 연접개발 제한규정은 사업주체가 동일한 경우는 물론 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 그 적용이 있다고 해석함이 상당하다.

공무원이 아닌 회계관계 직원이 공법상의 특별책임인 변상책임을 지는 경우에도 민법상의 불법행위책임이 배제되는 것은 아니라는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 회계직원 책임법상 변상책임과 민법상 불법행위책임의 관계는 법조경합이 아니라 청구권 경합 관계에 있다고 본 것이다. 이에 따라 앞으로는 고의·중과실로 소속단체의 재산에 손해를 입힌 회계관계직원에 대해서는 변상책임을 물을 수도 있고 불법행위책임을 물을 수 있으며, 경과실로 손해를 입힌 회계직원에 대해서는 변상책임을 물을 수 없지만 민법상 불법행위책임은 물을 수 있게 됐다. 대법원 전원합의체(주심 김용담 대법관)는 대전광역시 체육회가 "공금을 횡령한 경리직원에 대한 감독을 게을리 해 손해를 입힌 만큼 횡령액 4억8,400여만원을 배상하라"며 김모(62)씨 등 간부직원 3명을 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2002다74152)에서 소를 각하한 원심판결을 파기하고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조 소정의 공무원이 아닌 회계관계직원이 고의 또는 중대한 과실로 법령 기타 관계규정 및 예산에 정하여진 바에 위반하여 소속단체의 재산에 대하여 손해를 입혀 법 제4조 제1항에 따라 변상책임을 지는 경우에도, 그 직원의 소속단체에 대한 민법상의 불법행위책임이 배제되는 것은 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 또 "종전에 이와 견해를 달리해 공무원이 아닌 회계관계직원이 순전한 그 직무상의 행위로 소속단체에 손해를 입혔을 때에는 회계직원책임법에 의하여 특별히 규정된 경우는 별도로 하고 민법상 불법행위에 기한 손해배상책임은 지지 않는다고 판시한 대법원 판결(☞2001다56386)은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다"고 덧붙였다. 대전시 체육회는 2000년 2월~6월 사이에 경리직원 이모씨가 5억원 가량의 공금을 횡령하자 당시 사무처장으로 근무하던 김씨를 비롯한 간부 직원들을 상대로 손해배상을 청구하는 민사소송을 제기해 1심에서는 승소했으나, 2심에서는 소 각하 판결을 받자 상고했었다.

[민 사] 2004다11070 손해배상(기) (사) 파기환송 ◇사용자의 단체교섭거부행위가 불법행위를 구성하기 위한 요건◇ 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하였다고 하여 그 단체교섭 거부행위가 바로 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는 것은 아니지만, 그 단체교섭 거부행위가 그 원인과 목적, 그 과정과 행위태양, 그로 인한 결과 등에 비추어 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 것으로 인정되는 경우에는 그 단체교섭 거부행위는 부당노동행위로서 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는바, 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하다가 법원으로부터 노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니된다는 취지의 집행력 있는 판결이나 가처분결정을 받고서도 이를 위반하여 노동조합과의 단체교섭을 거부하였다면, 그 단체교섭 거부행위는 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 행위로서 헌법이 보장하고 있는 노동조합의 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이므로, 그 단체교섭 거부행위는 노동조합에 대하여 불법행위를 구성한다. 2004다17924 전부금등 (아) 일부 파기환송 ◇공급가액의 변경이 재건축결의 내용의 변경이 되어 재건축결의가 필요한 경우◇ 재건축조합은 민법상의 비법인 사단에 해당하고 재건축 결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축결의시의 의결정족수를 규정한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제2항을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하고, 또 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 제1항과 그 시행규칙 제20조에 의하면 공급된 주택의 공급가격을 변경하는 사업비의 증액에 관하여는 사업계획의 변경승인을 받도록 하면서도 그 시행규칙 제21조에서 사업주체가 국가?지방자치단체?대한주택공사 또는 지방공사인 경우에는 총 사업비의 100분의 20의 범위 안에서의 사업비의 증감에 관하여 변경승인을 받을 필요가 없도록 하고 있는 점 등을 고려하면, 물가의 변동 등 건축 경기의 상황변화에 따른 통상 예상할 수 있는 범위를 넘는 주택의 공급가격의 변동은 철거 및 건축비용의 개산액과 비용분담에 관한 사항을 정한 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당한다. ☞ 공사의 지연과 물가상승 등을 이유로 약 130억원 상당의 예상하지 못한 지출이 발생함에 따라 분담금이 증가한 연합주택조합에 있어서, 그 중 재건축조합원의 경우에는 통상 합리적으로 예상할 수 있는 범위를 초과하여 재건축조합원들에게 경제적인 부담을 가중시키는 것으로서 재건축결의의 변경에 해당한다고 하여 재건축조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 본 사례. 2004다27082 구상금 (아) 상고기각 ◇법인인 해상운송인의 책임제한 배제사유를 구성하는 ‘운송인 자신’의 범위◇ 상법 제789조의2 제1항 단서에서 말하는 ‘운송인 자신’은 운송인 본인을 말하고 운송인의 피용자나 대리인 등의 이행보조자에게 귀책사유가 있는 경우에는 위 단서가 적용되지 않는다고 하겠으나, 법인 운송인의 경우에 있어, 그 대표기관의 고의 또는 무모한 행위만을 법인의 고의 또는 무모한 행위로 한정하게 된다면, 법인의 규모가 클수록 운송에 관한 실질적 권한이 하부의 기관으로 이양된다는 점을 감안할 때 위 단서조항의 배제사유는 사실상 사문화되고 당해 법인이 책임제한의 이익을 부당하게 향유할 염려가 있다. 따라서 법인의 대표기관뿐 아니라 적어도 법인의 내부적 업무분장에 따라 당해 법인의 관리 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관에 갈음하여 사실상 회사의 의사결정 등 모든 권한을 행사하는 자가 있다면, 비록 그가 이사회의 구성원 또는 임원이 아니더라도 그의 행위를 운송인인 회사 자신의 행위로 봄이 상당하다. 2004다47024 회장결의무효확인 (자) 상고기각 ◇종중이 종원에 대하여 장기간 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 징계처분을 하는 것이 허용되는지 여부(소극)◇ 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그가 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않고, 종중의 구성원인 종원에 대하여 장기간 동안 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 처분은 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 그 효력을 인정할 수 없다. ☞ 종중이 규약에 근거하여 일부 종원들에 대해 10년 내지 20년간 종원의 자격을 정지시킨다는 내용의 처분 등을 한 사안에서, 일부 고령인 종원들의 경우 위와 같은 처분은 사실상 생전에 종원 자격의 회복을 기대하기 어려울 수도 있어 영구히 종원 자격을 박탈한 것과 다름없다는 점 등을 지적하면서 위 처분의 효력을 부인한 사례. 2005다29771 상환금 (마) 파기환송 ◇증권투자신탁에 있어서 판매회사의 상환금 지급의무, 위탁회사의 상환금 지급시기 및 그 산정기준의 판단사례◇ 1. 이 사건 신탁 약관은 1999. 5. 24. 개정된 증권투자신탁업법에 따라 제정된 것으로서, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전 증권투자신탁업법이 적용되던 투자신탁 약관에서 판매회사의 고유재산으로 환매대금 등을 지급하도록 한 규정을 두고 있었던 것과는 달리, 환매대금 등에 관한 위와 같은 규정을 삭제하고 상환금의 지급에 관하여, 투자신탁 계약기간이 종료하였을 경우 수탁회사는 투자신탁 회계기간의 종료에 따른 상환금 등을 위탁회사의 청구에 따라 지체 없이 위탁회사에게 인도하며, 수탁회사가 상환금 등을 위탁회사에게 인도한 후에는 위탁회사가 수익자에 대하여 그 지급에 대한 책임을 부담하고, 상환금 등은 투자신탁 계약기간의 종료일로부터 2개월 이내에 속하는 날로서 위탁회사가 지정하는 날을 지급개시일로 하여 위탁회사 또는 판매회사의 영업점포에서 지급한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 투자신탁 약관의 개정 경과와 이 사건 신탁 약관의 규정 내용에 비추어 보면, 이 사건 신탁 약관이 적용되는 투자신탁에 관하여는, 판매회사에게 고유재산에 의한 상환금 지급의무는 인정되지 아니하고, 다만 위탁회사로부터 상환금을 지급받은 때에 비로소 수익자에게 그 상환금을 지급할 의무가 인정된다. 2. 투자신탁 약관에 신탁계약기간의 종료시 신탁재산인 유가증권 등의 매각지연 등의 사유로 인하여 상환금의 지급이 곤란한 경우에는 상환금의 지급을 유예한다는 등 상환금의 지급 유예에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않다면, 위탁회사는 신탁계약기간의 종료시 약관에 정한 바에 따라 수익자에게 상환금을 지급할 의무가 있다. 3. 신탁 종료시의 실적배당주의의 원칙과 수익증권의 기준가격 산정에 관한 시가평가의 원칙, 그리고 “투자신탁재산의 운용과 관련하여 위탁회사의 지시에 따라 발생한 이익 및 손실은 모두 투자신탁재산에 계상되고 수익자에게 귀속된다.”라고 규정하고 있는 이 사건 신탁 약관의 규정내용 등을 종합하면, 이 사건 투자신탁에서 투자신탁재산에 편입된 유가증권에 관하여 발행인의 거래정지, 화의신청, 회사정리절차개시신청 또는 파산신청이 발생하거나, 위 유가증권 발행의 기초가 된 자산에 관하여 위와 같은 사정이 발생하는 등으로 인하여 유가증권 원리금의 전부 또는 일부를 회수할 수 없을 것으로 예상됨에 따라, 취득가격에 기초하여 산정되는 장부가가 유가증권의 부실을 제대로 반영하지 못하고 시가와 사이에 상당한 괴리가 생겨 장부가에 의해 상환금을 지급하는 것이 증권투자신탁의 본질인 실적배당주의를 훼손하는 결과가 될 때에는, 장부가에 의하여 상환금을 지급할 것이 아니라 유가증권의 부실 정도를 고려하여 위탁회사의 유가증권 등 평가위원회가 평가한 금액 등 유가증권의 실제 가격을 적정하게 반영한 액수를 상환금으로 산정하여야 할 것이다. 2005다30993 주위토지통행권확인 (카) 일부 파기환송 ◇주위토지통행권의 인정범위 및 통행지 소유자의 의무◇ 1. 건축관련법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축관련법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기는 것은 아니고, 그러한 법령의 규제내용도 그 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 할 것이고, 그 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다. 2. 민법 제219조 제1항 본문에 의하여 주위토지통행권자가 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는, 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담하게 되는 것이며, 나아가 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용은 주위토지통행권자가 부담하여야 함은 물론, 그 경우에도 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는 것이다. 2005다76319 보증채무금 (차) 파기환송 ◇복수의 공장저당권에 있어서 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 아니한 기계, 기구들에 대하여 선순위의 공장저당권이 후순위의 공장저당권에 우선하여 효력이 미치는지 여부(소극)◇ 공장저당법 및 민법의 각 규정을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당권의 효력이 미친다 할 것이다. 그러므로 복수의 공장저당권에 있어서 공장저당법 제7조에 의한 목록이 다르거나 추가되는 등의 사정으로 인하여 특정한 기계, 기구 기타의 공용물이 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 아니한 경우에 그 기계, 기구 기타의 공용물에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 후순위의 공장저당권만이 그 효력을 미치고, 선순위의 공장저당권의 효력은 미치지 아니한다. 2006다29020 배당이의 (카) 일부 파기환송 ◇구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권보존등기가 경료되기 전에 전유부분 만에 관하여 설정된 가압류의 효력범위◇ 민법 제100조 제2항에서는 “종물은 주물의 처분에 따른다.”고 하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호 간의 관계뿐 아니라 권리 상호 간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분이란 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 한다는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 민법 제100조 제2항과 그 이론적 기초를 같이한다는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분 만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것이다. [형 사] 2004도6280 공갈 등 (카) 일부 파기환송 ◇단체의 대표자 개인이 당사자가 된 사건의 변호사 비용을 단체의 비용으로 지출할 경우 횡령죄의 성립 여부의 판단기준◇ 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한한다 할 것이므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민?형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나, 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고, 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사선임료를 지출할 수 있다 할 것이다. 2005도4331 국가공무원법위반 (카) 상고기각 ◇집단적 행위로 인하여 국가공무원법에 따라 형사처벌되는 공무원의 범위◇ 국가공무원법의 체계와 관련 조항의 내용 등을 종합해 보면, 국가공무원법상 모든 공무원에 대하여 집단행위를 금지하는 국가공무원법 제66조 제1항이 적용되나 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조는 경력직공무원에 대하여만 적용되고 특수경력직공무원에 대하여는 적용되지 않는다고 볼 것이다. ☞ 국가공무원법상 특수경력직공무원 신분인 의문사진상규명위원회 소속 상임위원 등에 대해서는 국가공무원법 제84조를 적용할 수 없고, 나아가 위 위원회 소속 2년 임기의 비상임위원에 대해서도 이들이 비록 형사처벌에 있어 공무원으로 의제되지만 이 경우에도 제반 사정을 고려할 때 경력직공무원으로 의제된다고는 볼 수 없으므로 국가공무원법 제84조를 적용할 수 없다고 한 사례. 2006도5147 증권거래법위반 등 (마) 일부 파기환송 ◇1.가장납입 등에 의한 증자등기를 위해 유가증권신고서를 작성?제출한 경우 증권거래법위반죄의 성립 여부(적극), 2.수표발행인이 허위의 사고신고를 하여 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법(제2조 제2항)위반죄의 성립 여부(소극)◇ 1. 유상증자에 의한 유가증권을 발행함에 있어 사채업자의 자금을 일시 유상증자를 위한 주금납입 계좌에 입금한 다음 주금납입금보관증명서를 발급받아 증자등기 경료 직후 이를 인출하여 사채업자에게 반환하는 방법으로 주금납입을 가장하거나, 실제로는 주금납입이 이루어지지 않았음에도 위조된 주금납입금보관증명서를 제출하여 증자등기가 경료되게 한 경우에는, 비록 형식상으로는 유상증자의 외형을 갖추었다 하더라도 실질적으로는 자금을 조달할 의도나 목적이 없어 납입한 주금이 전혀 자본금으로 편입되지 않으므로, 주금의 가장납입 또는 위조된 주금납입금보관증명서에 의한 증자등기를 경료할 의도 하에 마치 실질적인 자금조달에 의하여 유상증자를 할 것처럼 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제8조 소정의 유가증권신고서를 작성하여 금융감독위원회에 제출하는 행위는 위 구 증권거래법 제207조의3 제2호 소정의 유가증권신고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 한 경우에 해당한다. 2. 부정수표단속법 제2조 제2항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족?거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 하는 행위를 처벌하는 것인바, 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 위 규정 소정의 부도 사유는 제한적으로 열거된 것이라고 보아야 할 것이므로, 수표가 발행인 또는 작성자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유로 인하여 지급거절되었다고 하더라도, 그 지급의 거절이 위 규정 소정의 ‘예금부족?거래정지처분 또는 수표계약의 해제?해지’ 이외의 사유로 인한 것인 때에는 그 수표의 발행인 또는 작성자에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄가 성립된다고는 할 수 없다. ☞ 수표발행인이 수표결제자금이 부족하자 지급은행에 허위의 내용으로 사고신고서를 제출하여 수표가 지급거절되게 한 경우에는, 사고신고가 없었다면 예금부족으로 인해 수표가 지급거절되었을 것이라고 하더라도 ‘예금부족?거래정지처분 또는 수표계약의 해제?해지’로 인한 지급거절이 아니므로, 부정수표단속법 제4조에 의해 허위신고죄로 처벌받을 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제2조 제2항 위반죄는 성립하지 않는다고 한 사례. 2005도8130 (사) 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 상고기각 ◇이른바 대딸방에서의 접객행위가 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에서 정한 성매매에 해당하는지 여부(적극)◇ 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호는 ‘성매매라 함은 불특정인을 상대로 금품 그 밖의 재산상의 이익을 수수·약속하고 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.’고 하면서, ‘성교행위’(가목)와 ‘구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위’(나목)를 각 규정하고 있다. 성매매 등 근절과 성매매 피해자 인권 보호라는 위 법률의 입법 취지와 성교행위와 유사성교행위를 아무런 구별 없이 같이 취급하고 있는 위 법률의 관련 조항들을 고려하면, 위 법률에서 말하는 ‘유사성교행위’란 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하는 것으로 볼 것이고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 할 것이다. ☞ 피고인이 운영한 마사지업소(이른바 대딸방)에서의 영업행위가 그 방법에 비추어 손님으로 하여금 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻도록 하기 위한 신체접촉행위에 해당한다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단을 수긍한 사례. [특 별] 2004두14274 특허결정취소 (자) 파기자판(각하) ◇특허사정에 대한 행정쟁송의 가부◇ “사정(査定) 등에 대하여는 행정심판법에 의한 불복을 할 수 없다.”고 규정하고 있는 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제224조의2는 특허요건 등에 관한 판단에 고도의 전문지식이 필요하다는 점에서 그 불복을 행정심판법이 아닌 특허법이 정하는 바에 따라 전문기관인 특허심판원 및 특허법원에서 처리하도록 하기 위하여 마련된 규정이고, 한편 구 특허법은 제132조의3에서 “거절사정을 받은 자가 불복이 있는 때에는 심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 특허사정을 받은 자에게는 별도의 불복절차를 두지 않고 있는데, 이는 특허사정이 그 출원인에게 불이익이 없다는 이유에 기인하는 것인바, 이러한 구 특허법의 태도에 비추어 보면, 특허청에 제출된 특허출원과 같은 내용으로 특허사정을 받은 특허출원인은 특별한 사정이 없는 한 그 특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 봄이 상당하다. 2004추58 재결취소 (라) 청구기각 ◇해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제5조의2에 규정된 ‘시정 등 요청’과 제5조 제3항의 ‘시정 등 권고 재결’의 구별◇ 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제5조(재결) 제3항은 “심판원은 필요할 때에는 제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자에 대하여 시정 또는 개선을 권고하거나 명하는 재결을 할 수 있다. 다만, 행정기관에 대하여는 시정 또는 개선을 명하는 재결을 할 수 없다.”고 규정하고, 제5조의2(시정등의 요청)는 “심판원은 심판의 결과 해양사고의 방지를 위하여 시정 또는 개선할 사항이 있다고 인정할 때에는 해양사고관련자가 아닌 행정기관이나 단체에 대하여 해양사고의 방지를 위한 시정 또는 개선조치를 요청할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정 등 위 법의 관련 규정들에 비추어 보면, 위 ‘제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자’에 대하여는 위 법 제5조 제3항에 의한 ‘시정 등 권고 재결’은 물론, 위 법 제5조의2에 의한 ‘시정 등의 요청’도 할 수 있다. ☞ 중앙해난심판원이 재결서에 의하여 위 ‘제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자’에 대해 그 개선조치가 필요하다고 인정하여 이를 재결서 주문에 포함시킴으로써 그 개선을 권고 내지 요청하는 재결을 한 것이고, 다만 그 재결의 주문을 ‘......에 대하여 권고한다’가 아닌 ‘.......에 대하여 요청한다’로 표현하였다 하더라도 이 사건 조치는 위 법 제5조의2에 의한 ‘시정 등 요청’이 아니라 위 법 제5조 제3항에 의한 ‘개선권고 재결’로 보아야 할 것이라고 한 사례. 2006두11910 정보비공개결정취소 (가) 파기환송 ◇교육공무원에 대한 근무성적평정 결과의 공개를 교육공무원승진규정에 근거하여 거부할 수 있는지 여부(소극)◇ 교육공무원법 제13조, 제14조의 위임에 따라 제정된 교육공무원승진규정은 정보공개에 관한 사항에 대하여 구체적인 법률의 위임에 따라 제정된 명령이라고 할 수 없고, 따라서 교육공무원승진규정 제26조에서 근무성적평정의 결과를 공개하지 아니한다고 규정하고 있다고 하더라도 위 교육공무원승진규정은 정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 말하는 법률이 위임한 명령에 해당하지 아니하므로 교육공무원승진규정 제26조를 근거로 정보공개청구를 거부한 처분은 잘못된 것이다.

서울중앙지법 민사15부(재판장 신수길 부장판사)는 8일 정리회사인 (주)굿모닝시티의 관리인 길모씨가 수백억원대의 횡령·배임 혐의 등으로 기소됐던 윤창열 전 굿모닝시티 대표를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2006가합27524)에서 "피고 윤씨는 원고에게 287억여원을 지급하라"고 판결했다. 재판부는 판결문에서 "피고가 개인 채무 변제 명목으로 148회에 걸쳐 150여억원의 회사자금을 횡령하고, 정리회사의 부지를 모 기업에 매각하면서 대금을 받지 않고 대여금으로 처리해 140억원의 피해를 입힌 혐의 등으로 2005년 4월 특경가법상 횡령·배임죄로 유죄판결이 확정된 점이 인정된다"며 "피고가 횡령 및 배임등의 불법행위로 입힌 손해액 287여억원을 배상하라"고 밝혔다. 재판부는 또 "피고가 원고가 주장하는 횡령액 중 전 굿모닝종합건설의 공동대표이사인 배모씨에게 준 22억7,000여만원은 공갈에 의해 지급한 것이라고 주장하나, 설사 그렇다 하더라도 피고가 정리회사 자금을 함부로 사용한 이상 횡령행위 성립에는 영향이 없다"고 덧붙였다. 윤씨는 2001년 복합 쇼핑몰 '굿모닝시티'를 분양사업을 시작하면서 2003년 5월말까지 법인자금 309억원을 횡령·배임하고 사기분양을 한 혐의(특경가법상 횡령, 배임) 등으로 기소돼 2005년 징역 10년이 선고돼 유죄가 확정됐다.

[민 사] 2004다30675 대여금 (카) 상고기각 ◇은행과 연대보증인 사이에 담보대체의 합의가 성립한 경우 은행의 대체담보물 취득으로 인한 담보가치만큼 연대보증인의 보증책임이 소멸하는지 여부(적극)◇ 원고 은행이 스스로의 요청에 의하여 대체담보물을 확보하고도 그 담보물의 가치가 피담보채무에 미달한다는 사유로 일체의 보증책임의 면제를 허용하지 아니할 경우 결과적으로 원고 은행은 이중의 담보를 취득하게 되어 불합리한 점에 비추어, 담보대체물의 가치가 피담보채무에 미달하더라도 원고 은행의 대체담보물 취득으로 인하여 그 담보가치만큼 피고 회사의 보증책임도 소멸하였다. ☞ 원고 은행의 담보전환 요청으로 인하여 피고 회사와 사이에 연대보증의 근저당권으로의 담보대체 또는 담보전환의 합의가 성립되었고, 원고 은행과 피고 회사 사이의 보증계약에는 원고가 취득한 대체담보물의 가치가 채권최고액이나 피담보채무에 미달할 경우 담보대체가 허용되지 아니한다는 등의 제한 규정을 별도로 두지 아니한 사례. 2005다45452 소유권이전등기절차이행등 (카) 상고기각 ◇제사용 재산 승계의 성격과 상속회복청구권의 제척기간 제도의 적용 여부(적극)◇ 제사용 재산의 승계에 관한 구 민법 제996조는 구 민법상 ‘호주상속의 효력’ 절에 규정되어 있었고, 그 개정에 의해 제사용 재산을 승계받을 자를 ‘호주상속인’에서 ‘제사를 주재하는 자로만 바꾸어 동일한 내용으로 신설된 현행 민법 제1008조의3 역시 ‘상속의 효력’ 절에 규정되어 있는 민법의 편제에 비추어 제사용 재산의 승계도 상속의 효력 중 하나라고 해석되는 점, 상속은 피상속인의 사망으로 인하여 망인의 재산에 관한 포괄적인 권리의무가 일정한 상속인에게 승계되는 제도로서(민법 제997조, 제1005조 등 참조), 어떤 재산이 누구에게 어떤 비율에 의해 승계되는지 여부는 민법 상속 편에 있는 여러 규정에 따라 개별적으로 정해지는 것인데, 구 민법 제996조나 민법 제1008조의3의 규정에 의한 승계 역시 그 한 형태에 불과한 점, 민법 제1008조의3의 규정은 제사용 재산을 재산상속인 중에서 제사를 주재하는 자가 승계하도록 하는 규정이므로 제사주재자와 재산상속인이 다른 경우에는 제사주재자가 제사용 재산을 승계하는 것이 아니라 재산상속인들이 이를 일반상속재산으로 공동상속하는 것으로 해석되는 점, 제사용 재산을 승계한 자는 대외적으로나 상속인 간에서나 완전한 소유권을 취득하여 이를 자유로이 처분할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 구 민법 제996조(현행 민법 제1008조의3)의 규정에 의한 승계는 상속과는 완전히 별개의 제도라고 볼 것이 아니라 본질적으로 상속에 속하는 것으로서 일가의 제사를 계속할 수 있게 하기 위하여 상속에 있어서의 한 특례를 규정한 것으로 보는 것이 상당하다 할 것이고, 따라서 상속을 원인으로 한 권리의무관계를 조속히 확정시키고자 하는 상속회복청구권의 제척기간 제도의 취지까지 그 적용을 배제하여야 할 이유가 없다. [형 사] 2005도2726 업무상횡령 (자) 상고기각 ◇위탁금의 이자를 임의소비한 경우 횡령죄의 성부(적극)◇ 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 그에 대한 이자 또한 특별한 사정이 없는 한 위탁자에게 속한다고 할 것이므로, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다. 2006도3126 사기 등 (마) 파기환송 ◇타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 사용행위와 사기죄◇ 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하거나 ARS 전화서비스나 인터넷 등으로 신용대출을 받은 행위를, 기망당한 신용카드회사가 카드사용을 포괄적으로 허용한 것에 기초한 것으로 파악하여, 포괄적으로 신용카드회사에 대한 사기죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 현금자동지급기의 관리자에 대한 절도죄가, ARS 전화서비스 등을 이용하여 신용대출을 받은 행위에 관하여는 대출금융기관에 대한 컴퓨터등사용사기죄가 각 성립할 뿐이다. 2006도3145 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 등 (자) 파기환송 ◇외상대금채권의 전산조작행위와 배임죄◇ 피고인의 전산조작행위라는 사실행위만으로는 곧바로 회사의 해당 체인점들에 대한 외상대금채권의 소멸이라는 법적 효과가 생기는 것은 아니므로 위 전산조작행위가 회사에 현실적인 손해를 가한 경우에는 해당하지 아니하고, 회사의 외상대금채권 행사가 곤란하게 되는 상태가 조성된 것은 사실이라 할 것이나, 그렇다고 하여 곧바로 회사의 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해지거나 현저히 곤란하게 되었다고 단정할 수는 없고, 만일 회사가 관리?운영하는 전산망 이외에 전표, 매출원장 등 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권의 존재와 액수를 확인할 수 있는 방법들이 존재하고, 또한 삭제된 전매입고 금액을 기술적으로 용이하게 복구하는 것이 가능하다면, 위와 같은 전산조작행위로 말미암아 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해지거나 또는 현저히 곤란하게 된다고 할 수는 없을 것이므로 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 생기는 것도 아니라 할 것이며, 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해지거나 또는 현저히 곤란해진 것이 아니라면, 해당 체인점의 점주들이 그에 상응하는 재산상 이익을 취득하였다고 보기도 어려울 것이다. ☞ 피해자 회사의 사업부 영업팀장인 피고인이 체인점에 대한 전매입고 금액을 삭제하여 체인점에 대한 외상대금채권이 줄어든 것으로 처리하는 전산조작행위를 한 경우, 원심으로서는 회사의 전산망 이외에 전표, 매출원장 등 외상대금채권의 존재와 액수를 확인할 방법이 있는지 여부, 위 전산조작행위에 따른 데이터손상의 내용과 정도, 삭제된 전매입고의 금액은 기술적으로 용이하게 복구가 가능한지, 가능하다면 이에 소요되는 시간은 어느 정도인지 등을 자세히 심리하여, 위 전산조작행위로 말미암아 회사의 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해졌거나 또는 현저히 곤란해졌는지 여부를 확정한 다음, 그에 따라 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 생겼는지 및 체인점들이 재산상 이익을 취득하였는지 여부를 가려서 업무상 배임죄의 기수에 이르렀는지 여부를 판단하여야 한다고 이유로 파기환송한 사례. [특 별] 2004두2318 과징금납부명령취소청구 (마) 상고기각 ◇출자한도액을 넘는 주식의 취득이 허용되는 ‘다른 회사’에 현물출자로 신설되는 회사도 포함되는지 여부 등 ◇ 대규모기업집단에 속하는 회사로 하여금 원칙적으로 출자한도액을 초과하여 다른 국내회사의 주식을 취득 또는 소유할 수 없도록 한 것에 대한 예외로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제17조의2 제1항 제1호는 ‘3년 이상 계속하여 영위하는 영업 또는 그 영업에 사용하는 주요자산을 동종의 영업을 영위하는 다른 회사에 현물출자하거나 양도하여 그 다른 회사의 주식을 취득 또는 소유하는 경우’를 규정하고 있는바, 여기서 ‘다른 회사’라 함은 현물출자 당시 이미 설립되어 있는 기존회사만을 의미하는 것이 아니라 신설되는 회사도 포함하고, 나아가 위 시행령 규정이 출자회사가 현물출자로 취득할 수 있는 주식의 지분율에 대한 제한을 두고 있지 아니한 이상 출자회사가 현물출자로 신설회사의 발행 주식 전부를 취득하게 되는 경우 역시 위 예외에 해당한다. 2004두9944 종합소득세부과처분취소 (마) 일부파기환송 ◇종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후 소득처분에 의하여 변동이 생긴 소득금액에 대한 세액의 추가납부불이행에 대한 제재로서 부과되는 납부불성실가산세의 산정기산일◇ 구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제134조 제1항은 종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후에 법인세법에 의하여 세무서장이 법인세 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액이 상여소득 등으로 처분됨으로써 소득금액에 변동이 발생하여 종합소득 과세표준 확정신고를 한 자가 소득세를 추가 납부하여야 하는 경우에 있어서 당해 법인(제192조 제1항 단서의 규정에 의하여 거주자가 통지를 받은 경우에는 당해 거주자)이 제192조 제1항의 규정에 의한 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일까지 추가신고 자진납부한 때에는 법 제70조 또는 법 제74조의 기한 내에 신고납부한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 위 규정이 종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후에 소득처분에 의하여 변동이 생긴 소득금액에 대한 과세표준 및 세액의 추가 신고?납부기한을 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일까지로 유예하여 주고 있는 취지와 납부불성실가산세는 납세의무자가 법정 납부기한까지 그 납부를 게을리한 데에 대한 행정상의 제재로서 부과되는 것인 점 등에 비추어 보면, 종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후에 소득처분에 의하여 변동이 생긴 소득금액에 대한 세액의 추가 납부불이행에 대한 제재로서 부과되는 납부불성실가산세는 그 법정 추가 납부기한인 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일의 다음날부터 기산하여 산정하는 것이 타당하다.

회계법인이 기업의 회계 감사를 하면서 직원들의 횡령 등 부정행위를 적발할 의무는 없다는 판결이 나왔다. 서울서부지법 민사11부(재판장 이현승 부장판사)는 22일 (주)국제신문이 "부실한 회계감사로 내부 직원의 횡령을 사전에 적발하지 못했다"며 외부회계감사인 삼일회계법인을 상대로 낸 손해배상청구소송(☞2005가합6082)에서 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "피고 법인이 행하는 외부감사는 '주식회사의 외부감사에 관한 법률'제2조에 의한 재무제표에 대한 회계감사로 원고의 재무제표가 기업회계기준에 따라 원고의 재무상태와 경영성과 및 이익잉여금의 변동과 현금 흐름의 내용을 적정하게 표시하고 있는가에 대한 의견을 표명하는데 그 목적이 있고 회계처리상의 모든 부정이나 허위의 적발에 있는 것이 아니다"고 밝혔다. 재판부는 또 "회사 내에서 횡령 등 부정행위가 있을 경우 그것을 밝혀내야 할 책임은 우선적으로 회사 내 이사회와 감독기관인 감사에게 있고, 회사 내 경영자는 재무서류의 작성에 있어서 그 진실성과 정확성에 관해 제1차적 책임을 지는데 비해 외감법에 의한 감사인은 회사가 제시한 재무서류에 대한 적정성 여부를 검토하고 그 결과를 일반 공중 및 주주들에게 공개하도록 임무를 부여받은 자에 불과해 감사대상회사의 내부기관과는 그 역할과 지위가 다르다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "회사 금원을 횡령한 직원 김모씨가 경영기획차장·부장으로 근무하면서 피고 법인에게 위조한 수익증권잔고증명서 등 허위의 회계서류·장부를 제공했다고 볼 수 있고, 김씨의 범행이 4년간 계속 가능했던 것은 원고의 허술한 통장 및 인감관리와 원고의 이사, 감사, 김씨의 상위감독자의 총체적인 임무해태 등 원고측 잘못에서 비롯된 것임이 상당하다"고 설명했다 국제신문은 경영기획 차장과 부장이던 김모씨가 2002년 5월부터 2004년 말까지 146억여원을 횡령 했는데도 삼일회계법인이 회사의 재무제표에 대한 외부감사를 게을리 해 횡령 범행을 사전에 예방하지 못했다며 손해배상을 냈다.

[민 사] 2005다61010 건축주명의변경무효확인등 (타) 상고기각 ◇건축공사가 완료되고 소유권보존등기까지 마쳐진 건물에 관한 건축주명의변경절차 이행 청구의 소의 이익(소극)◇ 건축허가에 관한 건축주명의의 변경은 미완성의 건물에 대하여 건축공사를 계속하거나 건축공사를 완료한 후 부동산등기법 등에 따른 소유권보존등기를 하는 데에 필요한 것이므로 건축 중인 건물을 양수한 자가 양도인을 상대로 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다고 할 것이지만, 건축공사가 완료되고 소유권보존등기까지 마쳐진 건물의 경우에는 이미 허가된 내용에 따른 건축이 더 이상 있을 수 없어 건축주명의변경이 필요 없고, 또한 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없어 건축주명의를 변경한다고 하더라도 그 건물의 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로, 위와 같은 건물에 관하여는 건축주명의의 변경을 청구할 소의 이익이 없다. [형 사] 2006도654 여신전문금융업법위반 (바) 상고기각 ◇여신전문금융업법에서 말하는 ‘강취, 횡령, 기망, 공갈 등으로 취득한 신용카드’의 의미◇ 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서 말하는 ‘강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드’라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고, 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리킨다. ☞ 피고인이 과다한 술값 청구에 항의하는 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로부터 일정 금액을 지급받기로 합의한 다음 피해자들이 결제하라고 건네준 신용카드로, 합의한 대로 현금서비스를 받거나, 편의점에서 술과 담배를 구입하는 것으로 매출전표를 작성하고 피해자들의 서명을 거쳐 매출전표의 작성을 완료한 후 2-3일 지나 편의점에서 신용카드 결제금액 상당의 술과 담배를 인도받아 술값에 충당한 사안에서, 이와 같이 합의에 따라 피해자들이 건네준 신용카드로 현금서비스를 받거나 물품을 구입하고 매출전표를 작성하였고, 매출전표에 피해자들 본인이 서명까지 한 경우에는 비록 피고인이 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로 하여금 술값을 결제하도록 하기에 이르렀다고 하더라도 신용카드에 대한 피해자들의 점유가 피해자들의 의사에 기하지 않고 이탈하였다거나 배제되었다고 보기 어렵다 본 사례. 2005도6810 도주 (다) 상고기각 ◇임의동행의 적법요건◇ 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포?구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포?구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이다.

[민 사] 2004다70260 파산채권확정 (라) 상고기각 ◇1. 화의법 제49조, 파산법 제16조에 의한 변제기도래의 효력이 보증인에게도 미치는지 여부(소극) 2. 회사채보증채무에 대한 이행청구기간 제한약정이 파산선고로 실효되는지 여부(소극)◇ 1. 화의법 제49조에 의하여 화의절차에 준용되는 파산법 제16조는 “기한부채권은 파산선고시에 변제기에 이른 것으로 한다.”라고 규정하고 있으나, 이처럼 화의개시로 기한부채권의 변제기가 도래하는 효력은 화의채권자와 채무자 사이에만 미치고 보증인에게는 미치지 않는다. 2. 채권자가 원리금의 상환기일로부터 3개월 이내에 보증채무의 이행을 청구하지 아니하면 보증채무가 소멸한다는 내용의 특약이 있는 지급보증부 회사채가 발행되었는데 그 상환기일이 도래하고 나서 보증채무자가 파산하였다면, 채권자는 보증채무에 관하여 파산법원에 채권신고를 하여 파산재단에 참가함으로써 보증채무의 이행을 청구할 수 있다 할 것이므로, 채권자가 3개월 내에 그러한 채권신고를 하지 않으면 위 특약에 따라 보증채무가 소멸하게 되고, 비록 파산법이 파산의 특수성을 고려하여 일반채권과 다르게 그 행사방법 및 행사의 상대방 등에 관하여 규정하고 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 파산선고에 의하여 위 특약이 배제되거나 실효된다고 할 수 없다. 2005다44633 손해배상(기) (사) 상고기각 ◇수입통관을 마치지 못하고 보세구역에 장치되어 있던 압수물건의 손해산정기준가격(도착가격)◇ 수입통관을 마치지 못하고 보세구역에 장치되어 있던 녹용전지의 교환가치는 동일한 물품이라는 이유만으로 이미 국내에서 유통되고 있는 녹용전지의 교환가치인 국내 시가와 같은 것으로 볼 수는 없고, 국제적으로 통용되고 있는 녹용전지의 가격에 수출지로부터 국내 수입항에 들어올 때까지 드는 총 비용을 합한 금액, 즉 도착가격으로 보아야 할 것이므로, 그와 같은 녹용전지가 보세구역에 장치되어 있던 중 불법행위로 인하여 원상회복이 불가능할 뿐 아니라 남은 가치가 없을 정도로 훼손되었다면, 그로 인한 손해는 특별한 사정이 없는 한 녹용전지의 국내 시가가 아니라 위 도착가격을 기준으로 산정하여야 할 것이다. [형 사] 2003도80 전기통신기본법위반 (바) 상고기각 ◇1. 인터넷 포털 사이트를 운영하는 회사와 그 대표이사에게 정보제공업체들이 음란 정보 반포?판매하지 않도록 통제하거나 저지하여야 할 조리상 의무가 있는지 여부(적극), 2. 위 의무 위반행위가 전기통신기본법위반죄의 정범에 해당하는지 여부(소극)◇ 1. 인터넷 포털 사이트를 운영하는 피고인 회사는 이 사건 성인만화 사이트의 운영과 이용정도에 상당한 이해관계가 있던 자로서 이 사건 성인민화사이트의 운영에 사실상 상당한 관여를 하여 왔고, 기술적으로도 음란정보의 제공을 막을 수 있었으며, 정보제공업체가 제공하는 정보의 내용에 대해 대략이나마 파악하고 있었거나 별다른 어려움 없이 이를 파악할 수 있었던 사실, 피고인 회사의 대표이사인 피고인은 가끔 이 사건 만화 사이트에 접속하여 들어가서 음란한 만화 등이 게재되어 있음을 알면서도 담당 직원과 팀장에게 저속한 내용을 삭제하라고 지시하지 않고 회사의 영업이익을 위하여 계속적인 운영을 묵인하여 준 사실 등에다가 성인정보를 제공하는 경우 정보제공업체가 음란한 정보를 제공하게 될 위험성이 크므로 웹서버의 공간을 제공하는 포털사이트의 운영자로서는 이를 방지하기 위하여 각별한 주의를 기울여야 하는 점을 아울러 참작하여 보면, 이 사건 포털 사이트를 운영하는 피고인들은 위 사이트의 일부를 할당받아 유료로 정보를 제공하는 정보제공업체들이 음란한 정보를 반포·판매하지 않도록 이를 통제하거나 저지하여야 할 조리상의 의무를 부담한다. 2. 위와 같은 작위의무에 위배하여 그 반포·판매를 방치하였다는 것만으로는 음란한 정보를 반포·판매하였다는 것과 동일시할 수는 없고, 따라서 피고인들이 정보제공업체들의 전기통신기본법 위반 범행을 방조하였다고 볼 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 작위의무 위배만으로는 피고인들을 전기통신기본법 위반죄의 정범에 해당한다고 할 수는 없다. 2003도4128 전기통신기본법위반방조 (타) 상고기각 ◇1. 음란성이 없다고 믿은 데에 정당성이 없다고 본 사례, 2. 인터넷 포털서비스 사이트 운영 회사 직원들이, 음란 만화를 올린 콘텐츠 제공업체들에게 만화 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있는지 여부(적극)◇ 1. 한국간행물윤리위원회나 정보통신윤리위원회가 이 사건 만화들 중 일부를 심의하여 음란성 등을 이유로 청소년유해매체물로 판정하였을 뿐 더 나아가 전기통신사업법시행령 제16조의4 제1항에 따른 시정요구나 청소년보호법 제8조 제4항에 따른 관계기관 형사처벌 또는 행정처분을 요청하지 않았다 하더라도, 피고인들의 나이, 학력, 경력, 직업, 지능정도 등 제반사정에 비추어 볼 때 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 2. 인터넷 포털서비스 사이트를 운영하는 회사의 오락채널 총괄 팀장과 직원인 피고인들은 수익사업으로 성인만화방을 개설하고 성인대상 채널을 중점 관리한 자들로서 계약상 콘텐츠 제공업체들이 위 성인만화방에 게재하는 만화 콘텐츠를 관리?감독할 권한과 능력을 갖고 있었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 음란만화들이 지속적으로 게재되고 있다는 사실을 안 이상 이를 게재한 콘텐츠 제공업체들에게 그 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있었다고 할 것이다. 2005도3700 산업안전보건법위반등 (바) 상고기각 ◇산업안전보건법 제23조가 규정하는 사업주의 안전상 조치의무 내용의 상대방(=소속 근로자)◇ 산업안전보건법 제1조, 제2조 및 이 사건에 적용되는 산업안전기준에 관한 규칙 제352조 등 관련규정에 의하면, 특별한 규정이 없는 한 산업안전보건법 제23조가 규정하고 있는 사업주의 안전상 조치의무는 그 소속 근로자에 대한 것으로 봄이 상당하고, 한편 사업주에게 정식으로 소속된 근로자가 아니라 하더라도 민법상 고용계약이든 도급계약이든 근로계약의 형식에 관계없이 근로의 실질에서 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 것이라면 그는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하여 사업주의 안전조치의무의 보호대상이 된다. 2005도4085 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 (다) 상고기각 ◇1. 공소장에 적용법조의 오기가 있는 경우, 공소장 변경을 요하는지 여부(한정 소극), 2. 사립학교의 교비회계 자금의 지출이 횡령죄를 구성하지 않는다고 본 사례◇ 1. 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다(공소장의 적용법조에 형법 제347조 제2항, 제1항이라고 기재할 것을 형법 제347조 제1항이라고만 기재한 경우, 공소장 변경 없이 적용법조를 바로잡은 원심을 수긍한 사례). 2. 사립학교에 있어서 학교교육에 직접 필요한 시설, 설비를 위한 경비 등과 같이 원래 교비회계에 속하는 자금으로 지출할 수 있는 항목에 관한 차입금을 상환하기 위하여 교비회계 자금을 지출한 경우 이러한 차입금 상환행위에 관하여 교비회계 자금을 임의로 횡령하고자 하는 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어렵고, 만일 그 행위자가 이러한 차입을 하거나 지출을 하는 과정에서 사립학교법의 관련 규정을 제대로 준수하지 아니하였다면 이에 대하여 사립학교법에 따른 형사적 제재 등이 부과될 수 있을 뿐이다. 2005도6187 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴) 등 (바) 파기환송 ◇1. 피고인의 점유에 대한 부당한 침탈에 기한 피해자의 영업이 업무방해죄의 보호대상인 업무에 해당하는지 여부(소극), 2. 점유를 침탈당한 피고인이 점유를 회복하기 위해서 한 잠금장치의 손괴행위를 정당행위로 인정 사례◇ 1. 피해자의 영업 준비 내지 영업의 행위는 피고인의 점유에 대한 부당한 침탈에 기초한 것으로서 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되는 것이라고 볼 수 없어 피해자의 업무는 법의 보호를 받는 정당한 업무라고 보기 어렵다. 2. 피해자는 단순히 이 사건 주점 소유권의 귀속과 관련된 이중양수인이라기보다는 피고인의 이 사건 주점에 대한 정당한 점유를 침탈한 점, 피고인이 잠금장치를 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다고 볼 여지가 있는 점, 잠금장치 손괴는 침해된 피고인의 법익에 비추어 그 피해 정도가 무겁지 아니한 점, 특히 피해자가 이 사건 주점에 대한 피고인의 점유를 부당하게 침탈하였다는 등의 이유로 업무방해죄가 성립하지 않는다고 보는 이상 자신의 점유를 유지하기 위하여 피해자의 잠금장치를 손괴한 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 점유를 회복하는 과정에서 피해자의 잠금장치를 손괴한 행위는 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다. 2006도1296 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (차) 파기환송 ◇특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항이 새로운 구성요건을 창설한 것인지 여부(적극)◇ 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정?시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’)은 그 제5조의4 제6항을 신설하였는바, 이 조항은 그 입법취지가 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도 사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 특가법 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새기는 것이 옳고, 이와 달리 누범가중에 관한 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정으로 새길 것이 아니므로, 법원이 위 제5조의4 제6항을 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 위 조항을 기재하거나 적용법조의 추가?변경 절차에 의하여 법원에 그 적용을 구하여야 하고, 그러한 기재 등이 없는 한 법원이 직권으로 위 제5조의4 제6항을 적용할 수는 없다. [특 별] 2003두3789 산재보험료징수처분취소 (가) 상고기각 ◇두개의 법인이 각 법인의 사업부문 중 일부 사업부문을 분할하여 합작회사를 설립한 경우, 산재보험료율을 정함에 있어서 종전회사가 적용받고 있던 종전의 개별실적요율을 적용할 수 있는지 여부(소극)◇ 산재보험법령에서 개별실적요율제를 두고 있는 이유는 보험요율은 경제활동의 동질성과 재해발생 위험성의 상이 여부에 따라 업종별로 정하는 것이 원칙이지만 같은 업종이라 할지라도 개별사업장별로 재해율이 현격한 차이를 나타내는 경우에는 개별사업장의 재해실적이나 안전보건실태에 따라 보험요율을 정하는 것이 산재보험료의 공평부담의 원칙에 부합되기 때문이다. 한편, 두개의 법인이 각 법인의 사업부문 중 일부 사업부문을 분할한 후 이를 출자하여 합작회사를 설립하기로 하고 각 사업부문에 해당하는 공장, 기계설비, 거래처, 근로자 등을 합작회사에 양도하는 내용의 합작투자 및 현물출자, 영업양수도 계약을 체결하여 합작회사를 설립한 경우, 사업부문 분할출자 전 각 법인은 하나의 사업장 안에서 각 사업부문별로 보험요율이 개별적으로 적용된 것이 아니라 전체 사업부문에 대하여 하나의 보험요율이 적용되고 있었으므로 위 각 법인이 출자한 일부 사업부문에 대한 보험요율을 산정하기 곤란한 점, 신설되는 합작회사와 분할출자 전 각 법인의 산재보험료 부과의 근거가 되는 근로자 총수나 임금총액도 다르고 사업의 내용도 동일한 것이 아니며 재해발생 위험율도 다른 점, 합작회사는 분할출자 전 각 법인의 모든 권리?의무를 포괄적으로 승계하는 것이 아니므로 피고가 산재보험법에 따른 산재보험료를 부과함에 있어 분할출자 전 각 법인에 적용하고 있던 개별실적요율을 합작회사가 승계할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 근로복지공단은 신설법인인 합작회사에 대하여 분할출자 전 두 개 법인의 종전 개별실적요율이 아닌 일반보험요율을 적용하여 산재보험법에 따른 개산보험료를 부과하는 것이 타당하다.