헌법재판소의 공개변론이 강화된다. 그동안 헌법재판소는 중요한 사건 중에서도 국민적 관심 사항이 매우 높은 사건에 한해 공개 변론을 해왔다. 따라서 임의적 변론 사건의 대부분을 서면 심리로 처리해 "헌법재판의 당사자인 일반 국민들과 동떨어진 재판을 한다"는 지적을 일부 받아왔다. 헌법재판소는 앞으로 공개변론을 쟁점이 있는 사안들로 확대하고 매달 1회 이상 평의가 없는 목요일에 공개변론을 열기로 했다고 5일 밝혔다. 헌법재판소법 제30조에 따르면 1항은 필요적 변론 사건으로 탄핵의 심판·정당해산의 심판, 권한쟁의의 심판을 규정하고 있다. 2항은 그 외에 위헌법률의 심판과 헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의하도록 하고 있으며 예외적으로 재판부가 필요유무를 판단해 변론을 열 수 있도록 하고 있다. 헌법 재판소 관계자는 "국민적 관심 사항이 있는 사건은 공개변론을 하고 그 외 사건에 대해서도 변론을 활성화 하겠다"며 "헌재 결정에 대한 불신과 당사자의 주장과 동떨어진 결론을 내리는 재판이라는 등의 잘못된 논란을 불식시킬 수 있는 계기가 될 것으로 보인다" 고 말했다. 헌법재판소는 그동안 공개변론에 인색했던 것으로 나타났다. 헌법재판소법에 따라 임의적 변론을 연 경우는 88년 헌재가 창설된 이래 98건에 불과했다. 특히 2001년부터 올해 3월까지는 18건에 그쳤으며 2005년의 경우에는 단 한 건의 사건도 공개변론이 이루어지지 않았다. 하지만 신문법이나 사립학교법 사건은 임의적 변론사건 이지만 헌재가 공개변론을 열었다. 일부 법조인들과 국민들은 헌법재판소의 공개변론 없이 재판 하는 것에 대해 좋지 않은 시각을 보였다. 그 대표적인 것이 2004년 국민적 관심사로 떠오르던 '신행정수도 사건'의 경우이다. 당시 주심 재판관이 재판부의 심증이 사전에 외부에 노출될 우려가 있다는 등의 우려를 제기 하며 당사자들이 요청한 공개변론을 받아들이지 않았다. 이같은 재판운영 방식에 대해 헌재는 당사자들은 물론 많은 국민들로부터 많은 비난을 받았다. 이에 따라 헌재는 헌재의지와 상관없는 비난을 일축하고 국민에게 더욱 다가가는 단심으로서의 기능수행을 위한 방안으로 '공개변론 활성화'라는 자체 처방을 내리게 됐다. 이는 '재판관은 결정으로 말한다' '중립을 지킨 결정을 내렸을 뿐'이란 독불장군식 결정에서 벗어나 당사자 중심의 재판을 통해 국민들을 설득할 수 있는 재판을 열겠다는 4기 재판부의 굳은 의지로 풀이된다. 헌법학을 전공한 서초동의 한 변호사는 "헌재 결정문은 재판관들과 연구관들이 최선을 다한 노력의 결정체임에도 서면을 중심으로 심리 과정이 공개되지 않는다는 이유만으로 비난을 받기도 했다"며 "공개변론 활성화는 모든 국민이 헌재결정에 수긍하는 계기를 만들 것으로 보인다"고 말했다. 법원의 한 부장판사도 "1심이자 최종심인 헌법재판소의 기능을 100% 발휘하기 위해선 공개변론이 꼭 필요한 부분" 이라며 "당사자들의 목소리와 전문가들의 목소리를 들어 내린 결정은 100%는 아니더라도 대다수 이해관계인과 국민들이 결과에 승복하는 사회적 분위기를 조성하게 될 것"이라고 말했다. 지성수 헌법재판소 공보담당연구관은 "이강국 헌법재판소장을 비롯한 4기 재판부는 국민에게 한걸음 더 다가가는 열린 헌법재판소를 지향하고 있다"며 "공개변론 활성화도 이런 취지에서 마련돼 많은 성과가 기대된다"고 말했다. 한편 병역을 면제받은 4급 이상 공무원들의 병역면제 사유를 공개하도록 규정한 '공직자 등의병역사항신고 및 공개에 관한 법률'(이하 공직자 병역공개법) 관련 조항의 위헌 여부사건(2005헌마1139)의 공개변론이 12일 오후 2시 헌재 대심판정에서 열리며 다음달 10일에는 공직선거및선거부정방지법 제15조2항 등에 대한 위헌확인 사건(2004헌마644)에 대한 공개변론이 있을 예정이다.

법무관후보생 교육기간은 군인연금법상 군인의 복무기간에 포함되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 이에 따라 명예퇴직을 생각하고 있는 중견 판·검사들은 명퇴 신청 전에 반드시 군법무관후보생 교육기간을 제외한'법무관 재직기간'과'사법연수원 수습기간'및 '판·검사 재직기간'이 20년이 넘는지 꼼꼼히 살펴볼 필요가 있을 것으로 보인다. 대법원 특별1부(주심 양승태 대법관)는 한나라당 주호영(47) 의원이 법원행정처장을 상대로 낸 명예퇴직수당 지급대상자 제외처분취소소송 상고심(☞2004두14748)에서 원고 패소판결을 내린 원심판결을 지난달 21일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "병역법과 군인사법의 관련 조항에 의하면 장교·준사관·부사관으로 임용되기 위해 교육 중에 있는 신분인 무관후보생과 장교 등의 신분은 명확히 구분되고, 무관후보생의 교육기간은 장교 등의 복무기간에 산입되거나 상호 통산되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "교육과정에 있는 무관후보생을 군인연금법 제2조 소정의'군에 「복무하는」 군인'으로 보기는 어려우므로 그 교육기간은 군인연금법상 군인의 복무기간에 해당하지 않고, 명시적인 조항이 없는 이상 장교 등의 복무기간에 산입하거나 통산할 수도 없다고 봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 또 "연금제도에 관한 입법에는 사회적·경제적 여건 등을 종합한 정책판단이 이뤄져야 하는 것이므로 입법자에게는 광범위한 입법 형성권이 인정된다"며 "군인연금법이나 시행규칙이 현역병과 무관후보생의 신분, 지위, 복무여건 등의 차이를 고려해 무관후보생 교육기간에 대해 군인연금법상 복무기간에 산입시키는 조항을 따로 마련하지 않았다고 하더라도 이를 불합리하고 자의적인 차별을 금지한 헌법 제11조1항에 위반된다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 사법시험 24회 출신으로 88년 법관에 임용된 주 의원은 2003년 2월 정기인사 때 명예퇴직원을 제출하면서'20년 이상 근속한 공무원이 정년 전에 자진 퇴직할 경우 명예퇴직 수당을 받을 수 있다'는 공무원연금법 규정을 근거로 수당지급을 신청했다. 하지만 주 의원은 법원행정처가 자신의 군복무기간 3년 1개월 중 군사교육을 받은 기간을 제외한 2년 10개월만 재직기간으로 인정되는 만큼 전체 공무원 재직기간은 19년 10개월이다는 공무원연금관리공단의 통보결과를 근거로 명퇴대상자에서 제외하자 소송을 냈다.

[민 사] 2004다10299 채무부존재확인 (타) 파기환송 ◇가장소비대차의 대주(貸主)가 파산선고를 받은 경우 파산관재인의 제3자성 및 그 선의성의 판단기준◇ 파산관재인이 민법 제108조 제2항의 경우 등에 있어 제3자에 해당된다고 한 것(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다4383 판결 등 참조)은 파산관재인은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하여야 하는 지위에 있기 때문에 인정되는 것이므로, 그 선의?악의도 파산관재인 개인의 선의?악의를 기준으로 할 수는 없고 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다. 2005다35516 구상금 (다) 파기환송 ◇1. 무보험자동차특약보험에 있어서 중복보험에 관한 상법 제672조 제1항이 준용되는지 여부(적극) 2. 보험회사 사이의 중복보험에 의한 구상금 청구권의 소멸시효기간(5년)◇ 1. 피보험자가 무보험자동차에 의한 교통사고로 인하여 상해를 입었을 때에 그 손해에 대하여 배상할 의무자가 있는 경우 보험자가 약관에 정한 바에 따라 피보험자에게 그 손해를 보상하는 것을 내용으로 하는 무보험자동차에 의한 상해담보특약(이하 ‘무보험자동차특약보험’이라 한다)은 상해보험으로서의 성질과 함께 손해보험으로서의 성질도 갖고 있는 손해보험형 상해보험이라고 할 것이므로, 이 사건에서와 같이 하나의 사고에 관하여 여러 개의 무보험자동차특약보험계약이 체결되고 그 보험금액의 총액이 피보험자가 입은 손해액을 초과하는 때에는 손해보험에 관한 상법 제672조 제1항이 준용되어 보험자는 각자의 보험금액의 한도에서 연대책임을 지고, 이 경우 각 보험자 사이에서는 각자의 보험금액의 비율에 따른 보상책임을 진다고 할 것이다. 2. 원고와 피고의 각 무보험자동차특약보험이 상법 제672조 제1항이 준용되는 중복보험에 해당함을 전제로 하여 원고가 피고에 대해 그 부담비율에 따른 구상권을 행사하는 경우, 각각의 보험계약은 상행위에 속하는 점, 원고와 피고는 상인이므로 중복보험에 따른 구상관계는 가급적 신속하게 해결할 필요가 있다고 보여지는 점 등에 비추어, 그 구상금 청구권은 상법 제64조가 적용되어 5년의 소멸시효에 걸리는 것으로 보아야 할 것이다. 2005다41856 배당이의 (타) 상고기각 ◇배당이의 소송에서 원고가 ‘첫 변론준비기일’에 불출석한 경우 소취하한 것으로 간주되는지 여부(소극)◇ 민사집행법 제158조의 문언이 그러할 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여(민사소송법 제279조 제1항) 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 경과를 진술하여야 하는 등(민사소송법 제287조 제2항) 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. ☞ 배당이의 소송의 원고가 변론기일에 앞서 실시된 첫 변론준비기일에 출석하지 아니하였더라도 그 소를 취하한 것으로 간주되지 아니한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. [특 별] 2006두125 법인세환급청구 (나) 상고기각 ◇특수관계인을 위한 채무보증 및 그 보증채무의 이행이 부당행위계산 부인의 대상인지 여부(적극)◇ 구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제52조에서 부당행위계산 부인 규정을 둔 취지는 법인과 특수관계 있는 자와의 거래가 법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제1항 각 호에 정한 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되어 조세법적인 측면에서 부당한 것이라고 보일 때 과세권자가 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하고자 하는 것인바, 법 시행령 제88조 제1항 제9호의 의미는 제1호 내지 제8호에서 정한 거래행위 이외에 이에 준하는 행위로서 특수관계자에게 이익분여가 인정되는 경우를 의미한다 할 것이고, 경제적 합리성 유무에 대한 판단은 제반사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 하며, 한편 부당행위계산 부인에 있어 반드시 조세부담을 회피하거나 경감시킬 의도가 있어야만 하는 것은 아니다. ☞ 비록 원고가 원고와 함께 ○○그룹 소속의 계열회사로서 원고와 특수관계에 있던 ○○회사를 위하여 연대보증을 서고, 그에 따라 대위변제를 한 것이 채권단과 사이에 체결한 기업개선작업약정에 따른 것으로서 원고회사의 존속과 소생을 위한 것이었고, 이로 인해 50% 상당의 보증채무를 면하게 되는 이익을 얻었다는 사정을 감안하더라도, 그 채무보증 및 그에 따른 대위변제 등 일련의 행위는 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 행위로서 부당행위계산 부인의 대상이 된다고 한 사례. 2006두9351 정보공개거부처분취소 (다) 파기환송 ◇1. 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 “정보공개법”) 제9조 제1항의 규정취지 2. 정보공개법에 의한 정보공개 청구와 군사기밀보호법에 의한 군사기밀 공개요청의 관계◇ 1. 정보공개법 제9조 제1항 제1호에 의하면 군사2급비밀에 해당하는 이 사건 감사결과보고서의 경우 이를 공개하지 아니할 수 있다. 2. 정보공개법에 의한 정보공개의 청구와 군사기밀보호법에 의한 군사기밀의 공개요청은 그 상대방, 처리절차 및 공개의 사유 등이 전혀 다르므로, 특별한 규정이 없는 한 정보공개법에 의한 정보공개청구를 군사기밀보호법에 의한 군사기밀 공개요청과 동일한 것으로 보거나 그 공개요청이 포함되어 있는 것으로 볼 수 없다.

지난달 출범한 4기 헌법재판소가 26일 첫 선고를 내렸다. 전효숙 소장 내정자에 대한 국회 임명동의 파문으로 헌재는 소장대행 체제를 유지하고 있다. 헌재는 선고에 앞서 지난 19일 열린 첫 평의에서 사학법에 대한 헌법소원 사건 등 정치적으로 민감한 중요사건 들에 대하여도 논의가 이루어졌다. 헌재소장이 공석인 채로 평의와 선고를 내린 것은 지난 88년 헌재 설립 이후 처음이다. 이날 평의에선 특히 사립학교법 제·개정문제로 국회가 파행될 만큼의 관심이 있는 중요사건인 점을 감안해 공개변론 등의 일정도 고려되고 있는 것으로 전해졌다. 이에 대해 헌재출신의 한 법조인은 "헌재소장 권한대행 체제에서 중요사건에 대한 평의가 있었다는 것은 큰 의미가 있다"며 "소장 공백으로 인한 중요사건처리의 지연 등 헌재 안팎의 우려를 불식시킬 수 있는 계기가 될 것으로 보인다"고 말했다. 현재 헌재에 계류 중인 사건은 개방형이사제를 규정하고 있는 사립학교법 제14조제3항 등에 대해 학교법인 우암학원 등 15개 사학재단이 지난해 12월 낸 헌법소원사건(2005헌마1260) 등이 계류 중이다.

헌법재판소에서 위헌 결정 등을 받은 법률 중 29개 조항이 수년이 지난 현재까지도 정비되지 않고 있는 것으로 나타났다. 이에 따라 입법기관인 국회가 그동안 직무를 유기 하고 있다는 비난을 면키 어렵게 됐다. 헌재의 위헌 결정(변형 결정 포함)은 매우 중요하다. 위헌 결정은 결정이 나는 순간 사실상 법률의 효력을 정지시키기 때문이다. 따라서 헌재의 위헌 판단은 정치적으로 또는 이해관계인들 간에 첨예한 대립이 예상될 수 밖에 없다. 법률에 대해 위헌결정이 날 경우 법의 신속한 개정이 필요하다. 지난 88년 헌재 창설 이후 지난달 말까지 내린 위헌, 헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 결정을 내린 375개의 법령조항 중 346개 조항이 바로 잡아 졌고 29개 조항이 아직까지 개정되지 않고 있는 것으로 확인됐다. 18일 헌재에 따르면 현재까지 개정되지 않고 있는 조항은 위헌 16개, 헌법불합치 8개, 한정위헌 2개, 한정합헌 3개 조항 등이며 5년 이상 개정되지 않은 조항도 6개 조항이 남아있는 것으로 확인됐다. 특히 불고지죄와 찬양고무죄에 대한 구속기간 영장에 대해 위헌 결정을 내린 국가보안법 제19조의 경우 지난 92년 4월 위헌 결정(☞90헌마82)이 났음에도 14년이 지난 지금까지도 개정되지 않은 것으로 나타났다. 또 불법행위에서 명예훼손의 경우에 관한 특칙을 규정하고 있는 민법 제764조의 경우 지난 91년 4월 한정위헌결정(☞89헌마160)이 나왔지만 현재까지 미개정상태인 것으로 밝혀졌다. 약사들이 법인을 구성해 약국을 설립하는 것을 막고 있는 약사법 제16조1항의 경우 헌재가 2002년 9월 헌법불합치결정(☞2000헌바84)을 내린 후 4번의 약사법 개정이 있었지만 아직까지 개정되고 있지 않은 상태다. 현재까지 개정되고 있지 않은 위헌결정된 법령조항은 16개 조항이며 그 중 지난해와 올해 위헌결정이 선고된 조항은 모두 12개 조항으로 언론중재 및피해구제등에관한법률 3개 조항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 2개조항, 교원지위향상을위한특별법 2개조항, 대학교원기간임용제탈락자구제를 위한특별법 제9조1항 등이 포함됐다. 서강대 법대 임지봉 헌법학 교수는 "위헌결정이 나면 사실상 법조항이 폐지되면서 법적공백이 생기기 마련"이라며 "국회로서는 당연히 신속한 입법을 해줘서 법적공백을 메꾸고 국민들에게 생길 혼란을 방지해야 한다"고 말했다. 그는 특히 "몇년씩 개정안을 마련하지 않는 것은 국회가 입법의무를 방기하는 것으로 국민적 비난을 면키 어렵다"고 비난했다. 헌재에 근무경험이 있는 한 변호사도 "헌재의 결정으로 개정이 필요함에도 정치적인 대립과 이해관계인간의 첨예한 신경전으로 개정이 늦춰지고 있는 것은 그로 인한 또다른 피해자를 낳을 수 있는 큰 문제"라고 지적했다. 이밖에 헌법불합치 결정 조항의 경우, 약사법 제16조1항을 포함해 지난해 결정된 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조1항과 2항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 제15조3항 등 8개조항이 미개정된 상태다. 한 법조인은 "위헌결정된 법조항의 경우, 결정과 동시에 효력이 상실되기 때문에 시급한 제·개정이 필요하다"며 "국회나 소관부처의 적극적인 개정노력이 필요하다"고 말했다.

군인이 상관을 살해한 경우 법정형으로 사형만을 규정하고 있는 군형법상 상관살해죄 법조항에 대해 대법원이 헌법재판소에 위헌제청을 한 것으로 확인됐다. 헌재가 이 법조항에 대해 위헌결정을 내릴 경우 형법상 여적죄나 군형법상 군용시설제공죄 등 법정형으로 사형만을 규정함으로써 이른바 '절대적 사형제'를 취하고 있는 다른 범죄의 처벌조항에 대해서도 위헌 논란이 일 것으로 보인다. 대법원 형사1부(주심 김지형 대법관)는 지난해 경기도 연천군 중부전선 GP(전방관측소)에서 총기를 난사해 장교와 사병 등 8명을 살해하고 4명에게 중경상을 입힌 혐의로 기소돼 1,2심에서 사형을 선고받고 상고한 김동민(23) 일병의 변호인들이 낸 위헌제청신청을 받아들여 8월 31일 헌법재판소에 군형법 제53조1항에 대해 위헌제청을 했다(☞2006초기217). 하지만 김 일병은 헌재가 위헌결정을 내릴 경우 일반 살인죄로 처벌되기 때문에 사실상 사형에서 감형되기는 힘들 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 "상관살해죄의 범죄구성요건에는 전시와 평시의 구분은 물론 행위유형에 관한 아무런 제한도 없이 경중의 차이가 있는 모든 행위유형이 다 포함될 수 있도록 폭 넓게 개방돼 있을 뿐만 아니라 군형법 제2조1호에 의해 그 행위의 객체도 상서열자까지를 망라해 군형법 제53조1항이 광범위하게 적용될 수 있는 길을 열어놓고 있는 반면에, 법정형으로는 유일하게 사형만을 규정함으로써 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 이러한 처벌조항은 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 갖고 있다고 보기 어렵고, 이에 따라 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하려는 국가의 의무 및 헌법 제37조2항의 과잉입법금지의 원칙 위반의 의심이 있다"고 설명했다. 재판부는 또 "이 법조항이 사안의 경중에 차이가 있는 다양한 행위유형에 따른 양형조건을 무시한채 일률적으로 사형만을 선고하도록 하는 것은, 상관살해죄보다 더 중하다고 볼 수 있는 내란목적살인죄에 관한 형법 제88조가 법정형으로 사형, 무기징역 또는 무기금고를, 반란죄 중 반란행위로서 살해를 한 경우에 관현 군형법 제5조2호가 법정형으로 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고를 각 규정하고 있는 것에 비춰 보더라도 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제11조의 평등의 원칙 위반의 의심이 있다"고 덧붙였다. 하지만 재판부는 김 일병의 변호인들이 "사형제도의 근거가 되고 있는 형법 제41조1항이 헌법에 위반되는 만큼 헌법재판소에 위헌제청을 해 달라"며 낸 위헌제청신청은 사형제도가 합헌이라는 이유로 기각했다. 재판부는 "사형제도에 관해 헌법의 개정이나 법률의 제·개정을 통해 그 폐지 문제가 진지하게 검토될 수 있음은 별론으로 한더라도 사형을 형의 한 종류로 규정하고 있는 형법 제41조1호가 헌법에 위반된다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 그 이유에 대해 "현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하면 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한 국가가 형사정책으로 사형이라는 처벌의 종류를 규정하고 있다고 하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없기 때문"이라고 설명했다. 김 일병은 지난해 6월 새벽 자신이 근무하던 GP 내무반에 수류탄을 던지고 장교와 사병들에게 총기를 난사해 GP장 등 8명을 살해하고 4명에게 중상을 입혀 상관살해와 살인 등의 혐의로 구속기소돼 보통군사법원과 고등군사법원에서 사형을 선고받고 대법원에 상고했었다.

사실혼 배우자가 사망한 경우에는 생존한 배우자에게 상속권과 재산분할청구권 모두가 인정되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 하지만 대법원은 이번 판결에서 현행 법제도는 '사실혼 보호'라는 측면에서 문제가 있다고 지적하고 있어 사실혼 보호를 위한 법개정이 필요할 것으로 보인다. 대법원 특별2부(주심 손지열 대법관)는 최모(46)씨가 "1억7,000여만원의 증여세 부과처분을 취소해 달라"며 동수원세무서장을 상대로 낸 증여세부과처분취소소송 상고심(☞2005두15595)에서 원고패소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "사실혼관계에 있던 당사자들이 생전에 사실혼관계를 해소한 경우 재산분할청구권을 인정할 수 있으나 법률상 혼인관계가 일방 당사자의 사망으로 인해 종료된 경우에 생존 배우자에게 재산분할청구권이 인정되지 않고 단지 망인의 재산에 대한 상속권만이 인정된다는 점 등에 비춰 보면 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인해 종료된 경우에는 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인해 종료된 경우에 생존한 상대방에게 상속권도 인정되지 않고, 재산분할청구권도 인정되지 않는 것은 사실혼 보호라는 관점에서 문제가 있다고 볼 수 있으나 이는 사실혼 배우자를 상속인에 포함시키지 않는 우리의 법제에 기인한 것으로서 입법론은 별론으로 하고 해석론으로서는 어쩔 수 없다"고 지적했다. 재판부는 또 "법원의 확정판결이나 조정조서에 의해 당사자에게 일정한 이행의무가 부과된 경우 법적 구속력이 있는 것은 분명하지만 이에 따른 급부행위가 원칙적으로 증여세 부과대상이 아니라고 볼 수는 없는 만큼 과세관청이 증여세를 부과할 수 있다고 판시한 것은 정당하다"고 덧붙였다. 최씨는 지난 88년부터 동거해오던 장모씨가 2001년 갑자기 사망하자 장씨의 전 부인이 낳은 딸 2명을 상대로 "장씨의 위자료지급채무와 재산분할금지급채무를 상속한 만큼 위자료와 재산분할금으로 30억원을 지급하라"며 서울가정법원에 소송을 냈으며 임의조정이 성립돼 5억원 가량의 은행예금채권을 양도 받았다. 이후 동수원세무서가 이를 증여로 보고 1억6,900여만원의 증여세를 부과하자 세무서를 상대로 취소소송을 냈으나 1,2심에서 패소했었다.

지방자치단체가 소송의 당사자가 된 경우 변호사가 아닌 담당 공무원이 지자체를 대리해 소송을 수행하는 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 김지형 대법관)는 황모(65)씨가 이웃 주민 이모(91)씨와 아산시를 상대로 낸 건물철거등청구소송 상고심(2005다72041)에서 지난달 9일“원심판결 중 아산시에 대한 부분을 파기한다”며 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “원심 법원에서 피고 아산시가 소송수행자로 지정한 변호사 아닌 담당공무원이 피고 아산시를 대리해 소송을 수행했음을 알 수 있다”며 “그러나 지방자치단체는 ‘국가를당사자로하는소송에관한법률’의 적용대상이 아니어서 같은 법 제3조와 7조에서 정한 바와 같은 소송수행자의 지정을 할 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 또 “단독판사의 사물관할에 속하는 일정한 사건에 관하여는 민사소송법 제88조가 정하는 제한된 범위 안에서 변호사 아닌 사람에 의한 소송대리가 허용되지만 그 항소심에서는 합의부가 심판함으로 당연히 민사소송법 제87조가 정하는 변호사 대리의 원칙에 따라 변호사 아닌 사람의 소송대리는 허용되지 않는다”고 덧붙였다. 재판부는 이어 “따라서 원심에서 변호사 아닌 담당 공무원으로 하여금 소송수행자로서 소송대리를 하도록 한 것은 민사소송법 제424조1항4호가 규정하는 ‘소송대리권의 수여에 흠이 있는 경우’에 해당하는 위법이 있으므로 원심판결 중 피고 아산시에 대한 부분을 파기한다”고 설시했다. 황씨는 지난 77년 5월부터 아산시 온천동에 대지와 건물을 매입해 살아왔으나 2001년 4월 집을 개축하면서 옆집 주인 이씨의 건물 일부가 자기 집 토지를 침범하고 있고, 자기 집 주차장이 도로인 사실을 뒤늦게 알고 이씨를 상대로 건물철거를, 아산시를 상대로 시효취득을 각각 주장하며 소송을 냈으나 1,2심에서 모두 패소했었다.

공유토지에 건물을 건축하더라도 그것이 복원공사인 경우는 과반수 지분을 가진 공유자의 사용수익 범위에 해당해 소수 지분권자의 동의가 없어도 공사가 가능하다는 법원결정이 나왔다. 이에 따라 충북옥천군이 시행하고 있는 고 육영수여사 생가 복원공사는 토지상속권자 일부가 반대하더라도 가능하게 됐다. 영동지원(지원장 정효채)는 22일 육영수 여사 조카 육모(50)씨 등 3명이 '옥천군이 지분소유권을 가진 자신들의 동의없이 육 여사의 생가터에 대한 복원공사를 시행하는 것은 위법하다"며 낸 공사중지가처분 신청사건(2005카합38)에서 신청인 패소결정을 내렸다. 옥천군은 도기념물 제123호(2002년4월25일 지정)인 육여사생가터(9181m²)를 후손들로부터 기부채납받아 복원키로 하고 지난해 2월 33명의 상속권자중 28명으로부터 87.1%의 소유지분을 증여받아 공사에 착수했다. 그러나 기부채납에 응하지 않은 조카 등 3명은 지난 1월 '위 복원공사가 나대지상에 새로운 건물을 신축하는 것으로 공유물의 기존모습에 본질적인 변화를 일으키는 처분 또는 변경에 해당하므로 소유지분 6.65%를 가진 자신들의 동의없이 시행하는 것은 위법하다'며 가처분신청을 냈었다. 재판부는 결정문에서 "건물의 신축이라고는 하나 전혀 새로운 형태와 구조의 건물들을 신축하는 것이 아니라 과거에 존재했던 건물들을 기술적으로 가능한 범위내에서 복원하려는 것" 이라면서 "공유물의 기존 모습에 본질적인 변화를 일으켜 관리 아닌 처분이나 변경의 정도에 이르는 것으로 볼 수 없다"고 판시했다. 재판부는 "대법원판결에 따르면 공유물인 나대지에 건물을 건축하는 행위는 과반수 지분을 소유한 공유자의 공유물사용수익의 범위를 넘는것"이라면서 "하지만 대법원의 법리를 구체적 사례에 적용할 때는 대지에 건물을 건축하는 경우도 구체적인 사정에 따라 관리의 범위를 넘지 않을 수 있다"고 이유를 설명했다. 대법원은 88다카33855 사건을 비롯하여 90다20220, 2000다33638, 2000다33645사건의 판결을 통해 과반수 지분을 가진 공유자가 공유물을 배타적으로 사용수익하는 것은 적법하지만 그 방법이 공유물의 '관리'가 아니라 '처분' 또는 '변경' 정도라면 금지된다고 판시하고 있다. 특히 2000다33638,2000다33645 사건에서는 나대지에 건물을 건축하는 것을 관리의 범위를 넘어서는 주요한 예로 들고 있다.

집창촌 내 건물주들이 성매매 알선 장소로 이용되는 건물의 주인까지 처벌하도록 규정한 성매매방지법 관련 규정은 위헌이라며 헌법재판소에 헌법소원을 냈다. 서울시 성북구 하월곡동 88번지(속칭 ‘미아리 텍사스촌’) 내 건물소유자인 이모씨등 11명은 지난 1일 "성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위"를 처벌하도록 규정한 성매매알선행위등처벌에관한법률 제2조1항2호 다목 등에 대해 “재산권을 과도하게 침해하고 침해 최소성 원칙을 위배한다”며 헌법재판소에 헌법소원을 냈다.(2005헌마1167) 이들은 청구서에서“경찰 행정력조차 제대로 미치지 못하는 곳에서 건물주 자력으로 윤락업소를 정리하는 것은 현실적으로 어려운 상황”이라며“최소한의 차임을 받으며 유흥주점으로 사용하며 불법행위를 하지 않겠다는 약속을 얻어 임대를 한 것인데 성매매 장소를 임대해줬다고 벌금형을 선고 받게끔 하는 것은 부당하다”고 주장했다. 또 “성매매알선행위자는 윤락행위에 이르는 주선행위가 있어야 처벌 받는데도 알선 행위를 하지 않는 건물주는 성매매알선행위자의 처벌 유무와 관계없이 이 법률의 적용을 받게돼 형평성에 어긋난다”며“성매매의 장소로 사용할지 여부는 임차인의 자의에 받겨진 것으로 결국 건물주에 대한 이 사건 법률 적용여부가 제3자의 행위에 의해 좌우되는 상황에 놓이게 된다”며 위헌성을 주장했다. 이어“국가가 중범죄인 성매매를 방지하기는커녕 이를 묵인하고 용인하면서도 수십년동안 집창촌 내에 존재하여 주거로 사용할 수도 없고 다른 형태의 임대도 이루어질 수도 없는 상황에 처한 토지나 건물의 소유자의 임대행위 자체만을 문제삼아 처벌하는 것은 국가의 책임을 사인에게 지우고 재산권을 침해하는 것”이라고 덧붙였다.