체포 당시 미란다 원칙을 고지하지 않은 것을 발견, 직권으로 판단하여 원심을 파기하고 공무집행방해 무죄를 선고한 판결 1.직권판단 1)원심의 판단 원심은 검사가 제출한 증거에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2)당심의 판단 (1) 관련 법리 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(형사소송 법 제213조의2, 제200조의5). 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하는 것이 원칙이다. 그러나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 고지하거나, 그 것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 고지하여야 한다. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한 하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관 이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였 다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 공무집행방해죄가 성립 하지 않는다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 참조). (2) 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. ① 피고인은 2017년 11월 17일 01:10경 ○○경찰서 ○○파출소를 술에 취한 상태로 찾아 가 그 곳에서 근무 중이던 경찰관들에게 욕설을 하며 소란을 피웠다. ② 당시 근무 중이던 경찰관들은 피고인에게 파출소에게 나갈 것을 요구하였고, 경범죄처벌법에 따른 관공서 주취소란 혐의로 체포될 수 있다는 점을 경고하였다. ③ 피고인이 그 후에도 욕설을 계속하며 경찰관들의 업무를 방해하자, 경찰관들은 피 고인을 경범죄처벌법위반죄의 현행범인으로 체포하였다. 그런데 당시 경찰관들은 피고 인을 체포하면서 피의사실의 요지를 말하는 이외에 변호인을 선임할 수 있다는 점 등을 별도로 고지하지 않았다. ④ 피고인이 달아나거나 폭력으로 대항하여 사후에 고지하여야 할 만한 정황은 보이지 않고, 현행범 체포 후 수 분이 경과하도록 변호인을 선임할 권리에 관하여 설명하지 않는 모습이 영상에서 관찰된다. ⑤ 이 부분 공소사실은 피고인이 현행범 체포 직후 위 파출소 소속 순경 김○○의 오른팔 부위를 발로 걷어차고, 그로부터 약 1시간 40분 후 ○○경찰서 유치장에 입감 되면서 경찰관의 멱살을 잡아 흔든 행위에 관한 것이다. 피고인의 이러한 행위는 모두 현행범으로 체포되어 인치되기까지 일련의 과정에서 발생하였다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인에 대한 현행범 체포는 적법절차를 준수하지 않은 위법한 공무집행이다. 따라서 피고인이 이러한 불법체포를 거부하는 과정에서 경찰 관들에게 유형력을 행사하였다고 하더라도 이를 두고 공무집행방해죄에 해당한다고 보 기 어렵다. 그러므로 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 그런데도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 형법 제136조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 원심판결 중 각 공무집행방해 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있다. 원심은 공용서류손상과 각 공무집행방해 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계 에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 이 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

◇1. 교장 승진임용제외가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부(적극), 2. 교장 승진임용제외처분에 대한 본안심사에서 유의하여야 할 사항◇ 1. 교육공무원법 법령 규정에 따르면 임용권자는 3배수의 범위 안에 들어간 후보자들을 대상으로 승진임용 여부를 심사하여야 하고, 이에 따라 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 임용권자로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 하게 된다. 그런데 임용권자 등이 자의적인 이유로 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 처분을 한 경우에, 이러한 승진임용제외처분을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육공무원법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 보아야 한다. 2. 공무원 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 결정이 공무원의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위반되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 일응의 주장?증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니된다. ☞ 원심은 원고에게 교장 승진임용을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 인정되지 않는다고 보아 처분성을 부정하고 소 각하하였는데, 대법원은 원심이 거부처분의 신청권 법리를 적용한 것은 잘못이라고 보아 파기환송하면서도, 본안심사에서 승진임용의 특수성이 고려되어야 함을 판시한 사례

【판시사항】 한국철도공사의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제4호 가운데 한국철도공사의 상근직원 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 같은 법 제255조 제1항 제2호 중 위 해당부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(적극) 【결정요지】 심판대상조항은 한국철도공사에서 상근직원으로 근무하는 자가 자신들의 지위와 권한을 남용하여 선거에 직·간접적으로 영향력을 행사하는 행위를 금지하여 선거의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성을 인정할 수 있고, 한국철도공사의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 위와 같은 목적의 달성에 적합한 수단으로 인정된다. 한국철도공사 상근직원의 지위와 권한에 비추어볼 때, 특정 개인이나 정당을 위한 선거운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어렵고, 직급이나 직무의 성격에 대한 검토 없이 일률적으로 모든 상근직원에게 선거운동을 전면적으로 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 선거운동의 자유를 지나치게 제한하는 것이다. 또한, 한국철도공사의 상근직원은 심판대상조항에 의하지 않더라도 공직선거법의 다른 조항에 의하여 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하거나 하도록 하는 행위를 할 수 없고, 선거에 영향을 미치는 전형적인 행위도 할 수 없다. 더욱이 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 없는 상근임원과 달리, 한국철도공사의 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보하여 자신을 위한 선거운동을 할 수 있음에도 타인을 위한 선거운동이 전면적으로 금지되는 것은 과도한 제한이다. 그러므로 심판대상조항이 한국철도공사의 상근직원 모두에 대하여 일체의 선거운동을 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 한국철도공사 상근직원에 대하여 일체의 선거운동을 금지하는 것은 선거운동의 자유를 중대하게 제한하는 데 비하여, 이러한 금지가 선거의 공정성 및 형평성의 확보라는 공익에 기여하는 바는 크지 않으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성을 충족하지 못하였다. 그러므로 심판대상조항은 선거운동의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. [재판관 2인의 합헌의견의 요지] 한국철도공사 상근직원은 사실상 정부의 지배 하에서 독점적·공익적 성격을 갖는 사업을 운영하는 공공기관의 구성원으로서 선거의 공정성·형평성과 중립성에 미칠 수 있는 영향력이 일반 사기업 직원보다 크지 않다고 보기 어렵고, 한국철도공사가 수행하는 직무는 다양하므로 직급과 선거에 미치는 영향력 사이의 상관관계를 단정할 수 없으며, 공직선거에의 입후보와 선거운동을 할 자유는 각각 그 법익의 성질과 크기가 달라 그 둘을 동일 평면상에서 단순비교할 수 없다. 또한, 한국철도공사 상근직원이라는 신분과 관련하여 금지될 필요가 있는 선거운동의 태양을 구분, 특정하는 것은 매우 어렵고, ‘지위를 이용한 선거운동’을 특정하는 것 역시 실제 법적용에 있어 번잡한 절차를 필요로 하여 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다. 나아가 공직선거법의 다른 조항으로 심판대상이 추구하는 선거의 공정성·중립성·형평성을 충분히 확보할 수 있는지 불분명하고, 심판대상조항은 선거와 관련된 모든 행위태양을 금지하는 것이 아니라 정치적 의사표현 중 선거와 직접 관련성이 있는 선거운동만을 금지하므로, 선거운동의 자유 내지 이를 위한 정치적 표현의 자유가 전혀 무의미해진다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 한국철도공사에서 근무하는 상근직원에게는 공무원에 준하는 정치적 중립성이 요청되므로, 심판대상조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익과 한국철도공사 상근직원의 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 선거운동의 자유를 침해하여 헌법에 위반되지 아니한다.

구청장 재임 시 법령을 위반하여 건축허가를 반려함으로써 손해를 입힌 피고의 책임을 상향하여 선고한 사례 피고는 제1 반려처분에 대하여 반려사유가 위법하다는 이유로 취소재결이 내려졌으므로 취소재결의 취지에 따라 동일 내용의 처분을 반복해서는 안되는 의무가 있음에도 이를 위반하여 제1 반려처분과 동일한 사유로 제2 반려처분을 하였다. 거기서 더 나아가 건축허가 이행명령재결 및 기한을 정한 시정명령이 내려졌음에도 위 시정명령 기한 내에 건축허가를 하지 않고 제2 반려처분과 동일한 사유로 제3 반려처분을 하였다. 그 과정에서 원고 소속 공무원들이 '재반려시 조합의 손해배상청구 소송이 예상되고, 설계도서 검토결과 건축법 및 관련 법령에 적합하고 관련기관과 부서 협의 결과도 적합하며, 건축심의 조건사항이 반영되었으므로, 건축허가를 하는 것이 타당하다'는 내용의 종합 검토의견을 반복하여 제시하였음에도 오로지 피고의 독단적인 결정으로 반려처분을 반복하였다. 이러한 반복된 반려처분의 내용과 그 경과에 비추어 보면 피고에게 법령위반의 고의성이 짙다. 지역 내 중소상인을 보호하고 지역경제의 균형적 발전이라는 공익적 목표를 달성하기 위한 조치라는 피고의 주장은 경청할 만하다. 그러나 이러한 공익도 법치의 테두리 안에서 고려되어야 할 뿐만 아니라 조합의 이익이나 건축허가로 발생하는 다른 긍정적 효과도 진지하고 객관적으로 검토하여야 한다. 피고가 이 점에 관하여 진지하고 객관적인 검토를 하였다는 자료를 찾아볼 수 없다.(중략) 을 제1 내지 12호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다. 당시 B 등 울산 지역 중소상인들은 대책위원회를 구성하여 C의 입점에 반대하였다. 울산지역 자치단체장, 시·구의원 등을 상대로 실시한 C 입점에 관한 설문조사에서 반대가 다수로 집결되었고, 울산 북구 의회는 2010년 10월 18일 만장일치로 C 입점 반대결의안을 통과시켰다. 그러나 위와 같은 사정들은 행정심판위원회가 제1 반려처분의 취소를 명하는 재결이나 제2 반려처분의 취소와 건축허가 처분 이행을 명하는 재결을 하는 과정에서 이미 주장되고 검토되었던 요소들이다. 그럼에도 행정심판위원회는 사정재결을 하지 않았다. 재결 취소를 구하는 행정소송이 제기된 바도 없다. 피고의 제2, 제3 반려처분은 행정심판법과 행정소송법 규정을 도외시한 고의의 위법행위이다. 피고는 위법행위를 반복하였다. 피고는 원고의 정책결정 및 집행에 관한 최고결정권자로서 업무를 통할하고 소속 직원을 지휘·감독하는 지위에 있었으므로 법령 준수의무가 더 엄중하다. 원고 소속 공무원들이 법령을 준수하는 내용의 검토의견을 냈음에도 피고의 독단적인 결정으로 이 사건 제2, 제3 반려처분을 반복하였다. 조합이 이 사건 건축허가신청을 하는 데 있어서 위법사항이 있었다고 볼 수 없다. 관련 민사소송에서 조합이 입은 손해 전부에 대해 배상책임을 인정하였다. 조합의 손해발생에 피고 외 다른 공무원의 기여를 인정할 여지가 없다. 피고가 제2, 제3 반려처분을 통하여 개인적인 재산상 이득을 취하지 않았다. 공무원이 고의의 위법한 직무집행으로 타인에게 손해를 입히면서 개인적인 재산상 이득을 취해서는 아니된다는 것은 지극히 당연한 명제이고 구상책임을 제한하는 비중 있는 요소가 될 수 없다. 행정심판위원회가 직접 건축허가처분을 한 후에도 D은 C를 상대로 중소기업청에 사업조정을 신청하였고, C가 개점한 이후에도 울산 중구 의회와 울산 북구 의회는 C의 영업 중단과 사업조정 협상을 촉구하는 결의안을 채택하였다. 또 제2, 제3 반려처분과 이로 인하여 촉발된 사회적 관심이 대형마트의 진입으로 인한 지역상권 붕괴와 중소상인 몰락 등과 같은 문제에 대한 진지한 법정책적 고려로 이어졌음을 인정할 수 있다. 이러한 사정이 피고의 위법행위를 정당화할 수는 없지만 구상책임을 정하는데 참작할 수 있다. 피고 재임기간 동안 대통령 표창 등을 수상한 바도 있다. 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 이상의 사정을 비교형량하여 보더라도 피고에게 고의의 반복된 불법행위에 따른 엄중한 책임을 물을 필요성이 현저히 크다. 피고에 대한 구상 범위를 원고가 조합에 배상한 총 금액(5억7백여만원)의 70%(3억5천5백여만원)로 정한다.

1. 소년범 중 형의 집행이 종료되거나 면제된 자에 한하여 자격에 관한 법령의 적용에 있어 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다고 규정한 구 소년법(1988. 12. 31. 법률 제4057호로 전부개정되고, 2007. 12. 21. 법률제8722호로 개정되기 전의 것) 제67조(이하‘이 사건 구법 조항’이라 한다)가 평등원칙에 위반되는지 여부(적극) 2. 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 제67조(이하‘이 사건 현행법 조항’이라 한다)에 대한 심판대상의 확장과 헌법불합치결정의 필요성 1. 집행유예는 실형보다 죄질이나 범정이 더 가벼운 범죄에 관하여 선고하는 것이 보통인데, 이 사건 구법 조항은 집행유예보다 중한 실형을 선고받고 집행이 종료되거나 면제된 경우에는 자격에 관한 법령의 적용에 있어 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다고 하여 제한을 두지 않으면서 집행유예를 선고받은 경우에 대해서는 이와 같은 특례조항을 두지 아니하였으므로, 합리적인 이유가 없다. 또한 집행유예 기간은 실형의 2배로 정해지는 것이 법원의 실무례인바, 이 기간 동안 집행유예 중이라는 이유로 공무원 임용 등 자격을 제한한다면 실형보다 오히려 긴 기간 동안 자격을 제한하게 되어 범죄에 대한 책임과 자격의 제한이 비례하지 않을 가능성이 높다. 더욱이 집행유예 기간을 경과한 자의 경우에는 원칙적으로 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸하고 향후 자격제한 등의 불이익을 받지 아니함에도, 이 사건 구법 조항에 따르면 집행유예를 선고받은 자의 자격제한을 완화하지 아니하여 집행유예 기간이 경과한 경우에도 그 후 일정 기간 자격제한을 받게 되었으므로, 명백히 자의적인 차별에 해당하여 평등원칙에 위반된다. 2. 이 사건 현행법 조항은 일부자구상의 표현만 다를 뿐 실질적 내용에 변함이 없고 위헌 여부에 관하여 이 사건 구법 조항과 결론을 같이 할 것이 명백하므로, 법질서의 정합성과 소송경제의 측면에서 심판대상에 포함하여 함께 판단하기로 한다. 그런데 이 사건 현행법 조항을 단순위헌으로 결정하여 당장 효력을 상실시킬 경우, 형의 집행이 종료되거나 면제된 소년범도 자격 제한을 받게 되는 불합리한 결과가 발생하므로 헌법불합치 결정을 선고하여 계속적용을 명하되, 입법자는 늦어도 2018. 12. 31.까지 개선입법을 이행하여야 한다. 한편, 이 사건 구법 조항은 이미 개정되어 효력을 상실하고 있지만 당해사건에 관해서는 여전히 그 효력을 유지하고 있으므로 그 적용을 중지하여야 하고, 당해사건에서는 이 사건 현행법 조항이 개정될 때를 기다려 개정된 신법을 적용하여야 할 것이다.

살피건대, 이 법원의 *****공제회에 대한 금융거래정보제출명령결과, 이 법원의 **은행에 대한 금융거래정보제출명령결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 1993년 3월 1일 최초 임용된 이후 계속하여 **로 근무하고 있고, 이 사건 변론종결일 현재 퇴직하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 피고는 이 사건 변론종결일 현재로서는 아직 공무원연금법에 의한 퇴직연금 또는 조기퇴직연금, 퇴직연금일시금 또는 퇴직연금공제일시금 수급권자의 지위에 있지 않다. 그런데 ① 피고는 추후 퇴직할 경우 그 선택에 따라 정기금으로 퇴직연금 또는 조기퇴직연금을 지급받는 것을 선택하지 아니하고 일시금으로 퇴직연금일시금 또는 퇴직연금공제일시금을 지급받는 것을 선택할 수도 있는데, 이 경우 피고가 매월 수령할 퇴직연금액 또는 조기퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식으로 재산분할을 하는 것은 아무런 의미가 없어지는 점, ② 피고는 이 사건 변론종결일 현재 만 50세로 향후 상당 기간 더 공무원으로 근무할 수 있을 것으로 보이고, 피고가 퇴직을 하면서 정기금으로 퇴직연금 또는 조기퇴직연금을 지급받는 것을 선택한다 하더라도 그 퇴직 시점에 따라 곧바로 퇴직연금 또는 조기퇴직연금을 수령할 수 있다고 단정할 수도 없는 점, ③ 앞서 나) (1)항에서 본 대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결 또한 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 공무원 퇴직연금을 실제로 수령하고 있는 경우를 전제로 연금수급권자인 배우자가 매월 수령할 퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식의 재산분할이 가능하다는 취지로 판시하고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 매월 수령할 퇴직연금액 또는 조기퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 원고에게 정기적으로 지급하는 방식으로 재산분할을 하는 것은 적절하지 않다. 나아가 피고가 퇴직을 하면서 정기금으로 퇴직연금일시금 또는 퇴직연금공제일시금을 지급받는 것을 선택할 것이라고 현 시점에서 단정할 수 없고, 이러한 가정적 상황을 전제로 아직 구체적 권리로 발생하지도 아니한 퇴직연금일시금 또는 퇴직연금공제일시금 수급권(이는 피고가 퇴직할 때 지급받을 수 있는 퇴직수당의 경우에도 마찬가지이다)에 대하여 재산분할을 하는 것은 가능하지도 않으므로, 피고가 수령할 퇴직연금일시금 또는 퇴직연금공제일시금 중 일정 비율에 해당하는 금액을 원고에게 지급하는 방식으로 재산분할을 하는 것 또한 적절하지 않다. 결국 이 사건의 경우 피고가 이 사건 변론종결일 현재 퇴직할 경우 공무원으로서 재직하였던 기간, 납입한 기여금 액수 등을 토대로 장래 수령할 것으로 예상되는 퇴직연금의 일시금을 현재의 가치로 환산한 뒤 그 중 혼인기간에 해당하는 부분에 대하여 다른 일반 재산과 함께 재산분할을 하는 방식이 적절하다 할 것인데, 이 법원의 공무원연금공단에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 변론종결일인 2017년 7월 21일을 기준으로 퇴직할 경우 수령할 것으로 예상되는 퇴직연금일시금은 1억8581만9400원이고, 마찬가지로 같은 일자를 기준으로 퇴직할 경우 수령할 것으로 예상되는 퇴직수당은 5804만260원인 사실을 인정할 수 있는바, 그 중 혼인기간에 해당하는 부분(위 퇴직연금일시금 및 퇴직수당 중 원고와 피고의 혼인 시부터 이 사건 변론종결일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 금액)인 위 퇴직연금일시금 중 1억8327만4785원{=1억8581만9400원×(8,787일)/8,909일)), 원단위 미만은 버림} 및 위 퇴직수당 중 5724만5455원{=5804만 260원×(8,787일/8,909일),원 단위 미만은 버림}은 피고 명의의 적극재산으로 재산분할의 대상에 포함시키기로 한다.

◇집회 및 시위에 관한 법률 제20조, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조에서 정한 해산명령의 의미◇ 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)은 제10조 본문을 위반한 야간 옥외집회·시위와 제6조 제1항에 따른 사전신고를 하지 않은 옥외집회·시위 등을 해산명령 대상으로 정하고 있다(제20조 제1항 제1호, 제2호). 집시법 제20조, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령(이하 ‘집시법 시행령’이라 한다) 제17조에 따르면, 관할 경찰관서장 또는 관할 경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 국가경찰공무원은 위와 같은 집회 또는 시위에 대하여 그 옥외집회·시위로 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 주최자에게 집회·시위의 종결 선언을 요청하고, 그 요청에 따르지 않거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에게 자진 해산할 것을 요청한 다음, 자진 해산 요청에 따르지 않는 경우에는 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하고, 이러한 해산명령을 받았을 때에는 집회·시위의 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다. 참가자들이 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에 집시법 제24조 제5호에 따라 처벌할 수 있다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도6294 판결 등 참조). 다만, 집시법 제20조 제1항 제1호·제2호 또는 제4호에 해당하는 집회 또는 시위의 경우와 주최자·주관자·연락책임자 및 질서유지인이 집회 또는 시위의 장소에 없는 경우에는 종결 선언의 요청을 생략할 수 있다(집시법 시행령 제17조 단서). 위 집시법과 그 시행령의 문언·내용·체계에 비추어 보면, 해산명령은 자진 해산 요청에 따르지 않는 시위 참가자들에게 자진 해산할 의무를 부과하는 것이므로, 자진 해산을 요구하는 취지가 분명히 포함되어 있어야 한다. 이러한 해산명령이 있었는지는 시위의 진행 경과에 따라 종결 선언이나 자진 해산 요청이 이미 있었는지 여부, 경찰 방송의 문언과 내용, 방송 당시 전광판 등 시각적 매체를 함께 사용한 경우에는 그 표시 내용과 위치, 방송의 간격과 횟수 등에 비추어 사회 평균인의 입장에서 해산명령이 있었음을 알 수 있으면 충분하고, 반드시 ‘자진 해산을 명령한다’는 용어가 사용되거나 말로 해산명령임을 표시해야 하는 것은 아니다. ☞ 2011. 6. 12.자(‘1차 희망버스’ 관련) 해산명령 불응으로 인한 집회 및 시위에 관한 법률위반에 대하여 시위의 진행 경과에 따른 경찰 방송의 문언과 내용, 방송의 간격과 횟수, 경찰 방송과 전광판 등 시각적 매체의 표시 내용의 관계, 시각적 매체의 위치, 방송 당시의 시위 상황 등에 비추어 이 사건 시위 관련 경찰 방송이 적법한 해산명령에 해당한다고 볼 여지가 있다고 하여 원심을 파기한 사례

◇국가계약법령상 물가변동에 따른 계약금액 조정 규정이 국가 등이 계약상대자와의 합의에 기초하여 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하는 것인지◇ 국가를 당사자로 하는 계약이나 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용 대상인 공기업이 일방 당사자가 되는 계약(이하 편의상 ‘공공계약’이라 한다)은 국가 또는 공기업(이하 ‘국가 등’이라 한다)이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 계약을 체결하여야 하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하는 등(국가계약법 제5조 제1항) 사적 자치와 계약자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용된다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 참조). 한편 국가계약법상 물가의 변동으로 인한 계약금액 조정 규정은 계약상대자가 계약 당시에 예측하지 못한 물가의 변동으로 계약이행을 포기하거나 그 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못하여 공공계약의 목적 달성에 지장이 초래되는 것을 막기 위한 것이다. 이와 더불어 세금을 재원으로 하는 공공계약의 특성상 계약체결 후 일정 기간이 지난 시점에서 계약금액을 구성하는 각종 품목 또는 비목의 가격이 급격하게 상승하거나 하락한 경우 계약담당자 등으로 하여금 계약금액을 조정하는 내용을 공공계약에 반영하게 함으로써 예산 낭비를 방지하고 계약상대자에게 부당하게 이익이나 불이익을 주지 않으려는 뜻도 있다. 따라서 계약담당자 등은 위 규정의 취지에 배치되지 않는 한 개별 계약의 구체적 특성, 계약이행에 필요한 물품의 가격 추이 및 수급 상황, 환율 변동의 위험성, 정책적 필요성, 경제적 변동에 따른 위험의 합리적 분배 등을 고려하여 계약상대자와 물가변동에 따른 계약금액 조정 조항의 적용을 배제하는 합의를 할 수 있다고 보아야 한다. 계약금액을 구성하는 각종 품목 등의 가격은 상승할 수도 있지만 하락할 수도 있는데, 공공계약에서 위 조항의 적용을 배제하는 특약을 한 후 계약상대자가 이를 신뢰하고 환 헤징(hedging) 등 물가변동의 위험을 회피하려고 조치하였음에도 이후 물가 하락을 이유로 국가 등이 계약금액의 감액조정을 요구한다면 오히려 계약상대자가 예상하지 못한 손실을 입을 수 있는 점에 비추어도 그러하다. 위와 같은 공공계약의 성격, 국가계약법령상 물가변동으로 인한 계약금액 조정 규정의 내용과 입법 취지 등을 고려할 때, 위 규정은 국가 등이 사인과의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 계약담당자 등이 지켜야 할 사항을 규정한 데에 그칠 뿐이고, 국가 등이 계약상대자와의 합의에 기초하여 계약당사자 사이에만 효력이 있는 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하는 것이라고 할 수 없으며, 사적 자치와 계약자유의 원칙상 그러한 계약 내용이나 조치의 효력을 함부로 부인할 것이 아니다. 다만 국가계약법 시행령 제4조는 “계약담당공무원은 계약을 체결함에 있어서 국가계약법령 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으므로, 공공계약에서 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없다고 할 것이다. 여기서 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 국가계약법 시행령 제4조에 위배되어 효력이 없다고 하기 위해서는 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가 등이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다15695 판결, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다206270, 2015다206287 판결 참조). ☞ 원고들이 집단에너지 시설공사를 도급받으면서 ‘원고들이 국외업체로부터 공급받는 부분에 관한 계약금액 고정특약’에 합의한 뒤 국외업체로부터 가스?스팀터빈을 매수하면서 매매대금을 스웨덴화(크로나), 일본화(엔)로 지급하였는데, 2008년 금융위기로 환율이 상승하여 계약금액 조정을 요청하였으나 위 특약을 이유로 거절당하자, 위 특약이 국가계약법령상 물가변동에 따른 계약금액 조정 규정에 위반하여 무효라고 주장하며 부당이득금의 반환을 구한 사안에서, 위 규정은 국가 등이 사인과의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 계약담당자 등이 지켜야 할 사항을 정한 데에 그칠 뿐이고, 국가 등이 계약상대자와 위 규정의 적용을 배제하기로 합의하는 것을 금지하거나 제한하는 것으로 볼 수는 없다고 판단한 원심을 수긍한 사례 ☞ 다수의견에 대하여, 국가계약법령상 물가변동에 따른 계약금액 조정 규정은 공공계약에 대하여 사적 자치와 계약 자유의 원칙을 제한하는 것으로서 강행규정 또는 효력규정에 해당하고, 이를 배제하는 약정은 효력이 없다는 대법관 고영한, 대법관 김재형의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견, 대법관 조희대의 보충의견이 있음

학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조에 의한 사립초등학교장의 징계조치를 행정소송법상의 처분으로 판단한 사례 아래와 같이 관계법령에 의하여 인정되는 초등학교 의무교육의 위탁관계, 학교폭력예방법상의 조치를 받은 학생과 학부모가 부담하는 의무, 위 조치에 대한 학생과 학부모의 불복절차, 학부모가 위 조치를 불이행할 경우 받는 행정벌 등을 종합적으로 고려하면, ① 피고는 지방자치단체인 전라남도로부터 의무교육인 초등교육(교육에는 징계가 포함된다) 사무를 위탁받아 자신이 임명한 피고학교의 교장에게 교육사무를 위임하여 교육사무를 수행하였으며, ② 이 사건 징계는, 피고의 위임을 받은 피고학교의 교장이 교육사무를 수행하는 과정에서 우월적 지위에서 원고에 대하여 구체적 사실에 관한 법집행으로 공권력을 행사한 것이라고 할 것이고, 따라서 이 사건 징계는 행정소송법 제2조 제2항 소정의 공무수탁사인인 피고가 행한 행정소송법 제2조 제1항제1호 소정의 행정처분에 해당한 다고 할 것이다. 가) 의무교육은 무상으로 하고 (헌법 제31조 제3항), 6년의 초등교육은 의무교육이다(교육기본법 제8조 제1항). 초등학교의 설치 운영 지도 사무는 지방자치단체의 사무에 해당한다(지방자치법 제9조 제2항 제5호 가목). 지방자치단체는, 그 관할 구역의 의무교육대상자를 모두 취학시키는 데에 필요한 초등학교를 설립 경영하여야 하고(초 중등교육법 제12조 제2항), 지방자치단체가 설립한 초등학교에 그 관할 구역의 의무교육대상자를 모두 취학시키기 곤란하면 사립의 초등학교에 일부 의무교육대상자에 대한 교육을 위탁할 수 있으 며(초 중등교육법 제12조 제3항), 의무교육대상자의 교육을 위탁 받은 사립학교의 설립자 경영자는 의무교육을 받는 사람으로부터 수업료와 학교운영 지원비를 받을 수 없다(초 중등 교육법 제12조 제4항). 의무교육에 종사하는 교원의 보수와 그 밖의 의무교육에 관련되는 경비는 지방교육재정교부금법이 정하는 바에 따라 국가 및 지방자치단체가 부담한다‘( 지방교육자치에 관한 법률’제37조 제1항). 나) 지방자치단체가 학교법인에 의무교육을 위탁하는 관계는 초 중등교육법 제12조 제3항, 제4항 등 관련 법령에 의하여 정해지는 공법적 관계로서, 대등한 당사자 사이의 자유로운 의사를 전제로 하지 아니한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두7387 판결 참조). 다) 초등학교의 교장은 교무를 통할하고, 소속 교직원을 지도 감독하며, 학생을 교육한다(초중등교육법 제20조 제1항). 구사립학교법(2016. 2. 3. 법률 제13938호로 개정되기 전의 것, 이하‘구 사립학교법’이라 한다)에 의하면, 사립학교의 장은 당해 학교를 설치 경영하는 학교 법인 또는 사립학교경영자가 임면하고(제53조 제1항), 교장이 아닌 사립학교의 교원은 당해 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면한다(제53조의2 제1항 제1호). 사립초등학교의 교장은 학교를 대표하고, 학생을 교육하는 최종적인 책임과 권한을 가지는데, 학교법인이 사립초등학교의 교장을 임용하는 계약의 법적 성질은 사법상의 고용계약에 해당한다(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다55571 판결 참조). 사립학교에 관한 권리의무는 이를 설치 경영하는 학교법인에 귀속하므로, 사립초등학교의 교장은 당해 학교를 설치 경영하는 학교법인 등과의 관계에서 신의성실의 원칙에 따라 그 사무를 처리해야 할 지위에 있다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2006도3546 판결 참조).(중략) 바) 공립초등학교의 경우 공무원인 교장이 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따라 하는 조치는 행정처분이므로 이에 대하여 행정소송법이 적용되므로, 조치무효확인소송외에 조치취소소송이 허용된다. 만일 사립초등학교의 경우 교장이 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따라 하는 조치가 행정처분이 아니라고 할 경우, ①위 조치에는 행정소송법이 적용되지 아니하고, ② 기존 법률관계의 변경 형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는데(대법원 2001. 1. 16.선고2000다45020 판결 등 참조) 위와 같은 조치의 취소를 규정한 법률의 규정이 없으므로, 결국 사립초등학교 학생은 위 조치에 대한 취소소송을 제기할 수 없는 결과가 된다. 이러한 결과는 합리적 이유없이 사립초등학교 학생을 공립 초등학교 학생보다 불리하게 취급하는 것이므로, 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙에 반한다.

1 퇴직연금수급자가 선출직 공무원에 취임한 경우 그 재직기간 중 퇴직연금 전부의 지급을 정지하도록 한 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정된 것) 제 47조 제1항 제2호(이하‘연금정지조항’이라 한다)에 대해 청구인 장○○이 헌법소원심판을 청구할 자기관련성이 있는지 여부(소극) 2. 연금인 급여를 전국소비자물가변동률에 따라 매년 증액 또는 감액하도록 하는 공무원연금법 제43조의2를 2016. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 적용하지 않도록 한 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호) 부칙 제5조(이하‘연금동결조항’이라 한다)에 대해 청구인 김0환이 헌법소원심판을 청구할 자기관련성이 있는지 여부(소극) 3. 공무원의 퇴직시기에 따라 연금지급개시연령을 단계적으로 높이도록 규정한 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호) 부칙 제7조 제1항(이하‘연금연령조항’이라 한다)이 청구인 김○환의 기본권을 침해할 가능성이 있는지여부(소극) 4. 연금동결조항이 신뢰보호원칙에 반하여 청구인 김○문, 청구인 장○○의 재산권을 침해하는지 여부(소극) 5. 연금동결조항이 청구인 김○문, 청구인 장○○의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 1. 청구인 장○○은 이 사건 심판청구 당시 자신이 어떠한 선출직 공무원 선거에 출마할 예정이고 이를 준비 중에 있는지에 대하여 전혀 소명한 바 없고, 추가로 제출한 서면에서도 이를 명확히 밝히지 않았다. 장래 다양한 선출직 공무원 선거에 출마할 가능성이 있다는 점만으로는 연금정지조항을 다툴 자기관련성이 인정된다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 2. 청구인 김○환은 2023. 3. 1. 이후 퇴직하여야 연금수급권자의 지위를 취득하므로, 2016년부터 2020년까지의 연금액 동결에 관하여 규정하고 있는 연금동결조항은 적용될 여지가 없다. 따라서 청구인 김○환은 자기관련성이 인정되지 아니하므로 청구인 김○환의 심판청구 부분은 부적법하다. 3. 청구인 김○환은 종전에는 65세가 되어야만 연금을 받을 수 있었으나, 연금연령조항과 부칙 제8조의 신설로 60세부터도 연금을 받을 수 있게 되었다. 그렇다면 연금연령조항은 청구인 김○환에 대하여 종전보다 연금의 조기지급을 가능하게 하는 수혜적 규정으로서의 의미를 지니므로 기본권 침해가능성을 인정하기 어렵다. 따라서 이 부분 심판 청구는 부적법하다. 4. 공무원연금법상 연금액 조정제도의 변천과정을 보면 계속된 수급구조의 불균형과 연금기금의 고갈 추세에 맞추어 연금액의 조정 폭을 점차 줄여왔음을 알 수 있으므로, 청구인들로서는 연금액 조정제도에 변경이 있을 가능성을 전혀 예상할 수 없었다고 보기 어렵고, 구법질서의 존속에 대한 신뢰가 그다지 확고한 법적 기반에 바탕을 둔 것이었다고 보기 어렵다. 또한 최근 5년간 소비자물가지수는 매해 평균 1.75% 상승한 정도에 불과하여 물가상승률의 반영 여부가 연금 액수에 미치는 영향이 크다고 보기 어렵고, 한시적 동결이라는 점에서도 연금수급자가 입는 불이익의 정도가 그리 중하다고 보기 어렵다. 반면, 연금재정의 안정성과 건전성을 확보하는 것은 공무원연금제도의 장기적 운영과 지속가능성을 위하여 반드시 필요한 요소이므로, 연금동결조항이 추구하는 공익적 가치는 매우 중 대하다. 이러한 점들을 종합하면, 연금동결조항은 신뢰보호원칙에 반하여 청구인 김○문, 청구인 장○○의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 5. 군인연금법은 여전히 물가변동률에 따라 연금액을 조정하고 있으므로 공무원연금법상 연금수급자들과 군인연금법상 연금수급자들 사이에차별취급이 존재한다. 그러나 청구인 김○문과 청구인 장○○이 받고 있는 퇴직연금 및 장해연금을 군인연금법상의 퇴역연금 및 상이연금과 비교해 보면, 연금의 지급요건 및 기준에 있어서는 공무원연금법이 더 유 리하게 규정된 측면이 적지 않으므로, 전체적인 관점에서 비교할 때 연금액 조정제도(연금동결조항) 하나만을 두고 공무원이 군인에 비해 불합리한 차별을 받고 있다고 단정할 수는 없다. 가사연금액 조정제도만 놓고 보면 공무원이 군인보다 불리한 측면이 있다고 하더라도, 각 연금의 운영상황이나 재정 상태에 따라 연금재정 안정화의 필요성과 절박성 의 정도가 다르고, 공무원과 군인의 직업환경적 특수성에 따라 연금지급체계에 차이가 있으므로, 퇴직공무원과 퇴직군인 사이에 동일한 비율의 연금액 증감이 이루어지지 않는다고 하여 그러한 차별이 불합리하다거나 자의적이라고 볼 수 없다. 따라서 연금동결조항은 청구인 김○문과 청구인 장○○의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.