1. 구 국가보안법(1948. 12. 1. 법률 제10호로 제정되어 1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지 제정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가보안법’이라고 함) 제1조, 제3조는 ‘국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성한 자로서 수괴와 간부는 무기, 3년 이상의 징역 또는 금고에 처하고, 그 목적으로서 그 목적한 사항의 실행을 협의 선동 또는 선전한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 여기에서 ‘국헌을 위배하여’라 함은 대한민국헌법에 위반하는 것을, ‘정부를 참칭한다’고 함은 합법적 절차에 의하지 않고 임의로 정부를 조직하여 진정한 정부인 것처럼 사칭하는 것을, ‘국가를 변란한다’고 함은 정부를 전복하여 새로운 정부를 구성하는 것을 각 의미하고, ‘결사 또는 집단’이라 함은 공동의 목적을 가진 2인 이상 특정다수인의 임의적인 계속적 또는 일시적 결합체를 말한다. 그러므로 구 국가보안법 제1조, 제3조의 구성요건을 충족하기 위해서는 그 구성된 결사나 집단의 공동목적으로서 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가를 변란할 목적, 즉 주관적 요건을 갖추어야 하고, 그와 같은 목적을 가지고 있는지 여부는 그 결사나 집단의 강령이나 규약에 의하여 판단하는 것이 보통이나, 외부적으로 표방한 목적이 무엇인가에 구애되지 않고 그 결사 또는 집단이 실제로 추구하는 목적이 무엇인가에 의하여 판단되어야 할 것이며, 어느 구성원 한 사람의 내심의 의도를 가지고 그 결사 또는 집단의 공동목적이라고 단정해서는 안 된다. 2. 진보당은 그 강령정책에 비추어 사회적 민주주의의 방식에 의하여 자본주의 경제체제의 부작용이나 모순점을 완화·수정하려고 하였을 뿐 사유재산제와 시장경제체제의 골간을 전면 부인하는 것이 아니고, 정치형태에서 주권재민과 대의제도, 국민의 자유와 권리의 보장 등을 목표로 하였을 뿐 자유민주주의를 부정하는 것이 아니어서 대한민국헌법에 위반되지 아니하고, 또한 진보당의 결성이 북한에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 이루어진 것이라고 인정할 아무런 증거가 수 없으므로, 구 국가보안법 제1조에 정한 불법결사에 해당하지 않는다. 3. 형법 제98조 제1항은 “적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다”고 규정하고 있다. 여기에서 간첩이라 함은 적국에 제보하기 위하여 은밀한 방법으로 우리나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지ㆍ수집하는 것을 말하고, 간첩행위는 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지ㆍ수집한 때에 기수가 되는 것이므로 간첩이 이미 탐지ㆍ수집하여 지득하고 있는 사항을 타인에게 보고ㆍ누설하는 행위는 간첩의 사후행위로서 위 조항에 의하여 처단의 대상이 되는 간첩행위 자체라고 할 수 없다. 4. 이 사건 간첩죄에 관한 공소사실은 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 공소사실 그 자체에 의하더라도 이미 지득한 문건 등을 제공한 것에 불과하여 형법 제98조 제1항의 간첩행위에 해당하지 않는다고 판단한 사례 ☞ 대법원이 파기자판하면서 제1심판결에서 무죄가 선고된 진보당 관련 국가보안법위반의 점에 대한 검사의 항소를 기각하고, 간첩의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하면서, 무기불법소지행위에 대하여는 당시 적용법령인 군정법령 제5호가 폐지되어 1961. 12. 13. 법률 제835호로 제정된 총포화약류단속법을 적용하였으나, 피고인의 독립운동가 및 정치인으로서의 이력, 이 사건 재심에서 공소사실 대부분이 무죄로 밝혀진 점 등을 고려하여 그 형의 선고를 유예한 사례

(공소사실 요지) 피고인은 2008. 6. 초순경부터 2010. 2. 25.경까지 서울 강동구 성내동 약 15평 규모에서 방 2개에 침대 5개, 부항기, 쑥뜸을 놓을 수 있는 재료를 갖추고 사무실을 운영하면서 불특정 다수인을 상대로 부항 및 쑥뜸 치료를 하였다. (이 사건에 대한 판단) 피고인이 한 쑥뜸 시술 행위는 다음과 같은 이유에서 그 내용?수준에 비추어 의료인이 하지 않으면 사람의 생명?신체?보건위생에 위험을 초래할 우려가 있는 행위라고 보기 어려워 의료행위라고 할 수 없으므로, 무면허 의료행위에 해당하지 않아 의료법위반죄에 대해 무죄를 선고한다. 1) 피고인은 쑥뜸용 쑥을 판매하면서 손님이 사무실에 비치된 쑥뜸기를 이용하여 직접 쑥뜸 시술을 할 수 있게 했고, 손님이 원하는 경우에는 피고인이 쑥뜸 시술을 해주었으나 쑥 가격 외에 별도로 시술의 대가를 받지 않았다. 2) 피고인은 쑥뜸을 시술하면서 별도로 손님들을 진찰하는 등의 행위를 하지 않았다. 3) 피고인이 손님들에게 시술한 것은 쑥뜸을 직접 환부에 닿게 하는 방식이 아니라 쑥뜸기 내부의 판에 뜸쑥을 올려놓고 그 쑥이 타면서 발생하는 열기로 환부를 따뜻하게 하여 혈액순환을 원활하게 하는 방식으로 피부에 화상 등을 입힐 우려가 없다. 4) 피고인이 사용한 쑥뜸기는 작동 방법이 간단하여 손님들이 직접 시술하기에도 별다른 어려움이 없고, 피고인이 시술한 방식 역시 일반인이 직접 쑥뜸기를 이용하여 쑥뜸을 시술하는 방식과 차이가 없다. 5) 피고인은 손님들에게 부항을 시술하였다고 자백하였으나 보강증거가 없다.

이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 일시정지하여 횡단보도를 건너가는 사람이 있는지 제대로 살피지 않은 과실이 있는지에 관하여 살피건대, 피해자가 다쳤다는 부분에 관한 증거로 진단서, 진료확인서, 실황조사서 및 현장사진 등은 있으나 더 나아가 피고인에게 어떠한 과실이 있었다는 사실을 인정할 만한 증거는 없다. 증인 A의 법정진술 및 증거들에 의하면 이 사건 화물차와 자전거의 충격부위는 화물차 오른쪽 뒷부분인데 화물차와 자전거에 충격흔적이 거의 없는 사실, 충격지점은 화물차 진행방향으로 보아 횡단보도 진입부분이고 자전거의 진행방향으로는 횡단보도 중간지점인 사실, 화물차의 속도가 시속 20~40km 정도이고 자전거의 속도는 알 수 없으나 도로의 형태상 화물차보다 빠를 수는 없다는 사실, 피해자가 자전거에 내려서 자전거를 끌고 횡단한 것이 아니라 자전거를 타고 횡단 중이었던 사실을 인정 할 수 있다. 따라서 피고인의 화물차가 피해자의 자전거를 충격한 것이 아니라 피해자의 자전거가 이미 횡단보도에 진입하여 횡단보도를 지나고 있던 피고인의 화물차를 충격하였다고 보아야 한다.

법원이 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 이를 간과한 채 법 제262조 제2항 제2호 소정의 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다고 할 것이다. 그렇지 아니하고 위와 같은 잘못을 본안사건에서 다툴 수 있다고 한다면 이는 재정신청에 대한 결정에 대하여 그것이 기각결정이든 인용결정이든 불복할 수 없도록 한 법 제262조 제4항의 규정취지에 위배하여 형사소송절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문이다. 또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수 있는 것이다. 뿐만 아니라 본안사건에서 심리한 결과 범죄사실이 유죄로 인정되는 때에는 이를 처벌하는 것이 오히려 형사소송의 이념인 실체적 정의를 구현하는 데 보다 충실하다는 점도 고려하여야 한다.

검사는 향정신성의약품인 메스암페타민의 양성반응이 나온 소변의 채취일시, 메스암페타민의 투약 후 소변으로 배출되는 기간에 관한 자료와 피고인이 체포될 당시까지 거주 또는 왕래한 장소에 대한 피고인의 진술 등 기소 당시의 증거들에 의하여 범죄일시를 ‘2009. 8. 10.부터 2009. 8. 19.까지 사이’로 열흘의 기간 내로 표시하고, 장소를 ‘서울 또는 부산 이하 불상’으로 표시하여 가능한 한 이를 구체적으로 특정하였으며, 나아가 피고인이 자신의 체내에 메스암페타민이 투약된 사실을 인정하면서도 위 투약은 이 사건 제보자가 위 범죄일시로 기재된 기간에 해당하는 2009. 8. 19. 피고인 몰래 피고인의 음료에 메스암페타민을 넣어서 생긴 것이므로 위 투약에 관한 정을 몰랐다는 취지로 변소하자 이에 대응하여 위 제보자에 대한 수사기관의 수사와 제1심의 증거조사까지 이루어졌음을 알 수 있다. 위와 같은 이 부분 공소사실 기재의 경위 및 피고인의 변소와 그에 대한 증거조사 내용에다가 향정신성의약품투약 범죄의 특성 등에 비추어 볼 때 이 부분 공소사실은 피고인의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 범죄의 특성을 고려하여 합리적인 정도로 특정된 것으로 볼 수 있다.

이 사건 자금은 A가 배임 및 상장증권의 시세조종 등 범죄행위를 통해 취득한 이익이고, 피고인에 대한 이 사건 자금의 위탁은 단순히 자금을 보관하기 위한 목적이 아니라 금융감독원이나 수사기관의 추적을 피해 위 자금을 은닉하기 위한 것일 수 있다는 합리적인 의심에 이르고, 달리 위와 같은 합리적인 의심을 넘어 이 사건 자금이 적법하게 조성된 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 그리고 위와 같은 합리적인 의심에 의하면, 이 사건 자금은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 위반하여 특정범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(제3조에 의한 배임), 자본시장과금융투자업에관한법률위반(제443조, 제176조에 의한 유가증권의 시세조종)]와 관련된 범죄수익의 취득 등에 관한 사실을 가장하기 위한 목적으로 교부된 것이므로 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다. 결국 이 사건 자금을 위탁·보관시킨 A 또는 B는 C 및 피고인에 대하여 부당이득 내지 소유권 등 어떠한 원인으로서도 위 자금의 반환을 청구할 수 없고, 설령 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 자금을 임의소비하였다고 하더라도 이로써 A 또는 B에 대한 횡령죄를 구성하지 않는다.

피고인에 대하여 약식명령이 확정된 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 관세법위반 공소사실이 연료유 거래의 점에서는 일부 중복되는 면이 있으나 이 사건 공소사실은 단순히 피고인이 연료유를 판매 내지 거래하였다는 것만이 아니라 피고인이 밀수입한 연료유의 취득을 알선하였다는 것으로서 그 행위의 태양이나 피해법익, 죄질에 현저한 차이가 난다는 이유로 약식명령이 확정된 위 범죄사실과 이 사건 공소사실 사이에는 동일성이 인정되지 않아 이 사건 관세법위반죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고할 수 없다고 본 원심을 수긍한 사례

제1심이 실체적 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 재판을 누락한 경우, 원심으로서는 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 제1심의 누락부분을 파기하고 그 부분에 대하여 재판해야 하고, 다만 피고인만이 항소한 경우라면 불이익변경금지의 원칙에 따라 제1심의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.

건축법 제2조 제1항 제10호는 ‘대수선’이란 건축물의 기둥·보·내력벽·주계단 등의 구조 또는 외부형태를 수선·변경 또는 증설하는 것으로서 대통령령이 정하는 것이라고 규정하고 있고, 이에 따라 건축법시행령 제3조의2(2008. 10.29. 대통령령 제21098호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)는 구체적인 대수선의 종류에 관하여 규정하고 있는 바, 범죄의 방법을 ‘관할구청장에게 신고하지 아니하고 건축물의 담 등을 수리하여 건축물을 대수선하였다’라고만 기재한 이 사건 공소사실 중 건축법위반의 점의 요지를 위 법령의 규정에 비추어 살펴보면 피고인이 어떠한 방법으로 어느 범위에서 위 건축물의 담을 수리하였는지, 그 결과 건축물의 외부형태를 변경하게 되었는지 여부, 그리고 이 사건 건축물이 미관지구 안에 속하는지 여부(건축법시행령 제3조의2 제7호 참조), 담을 수리한 것 외에 위 건축법시행령 제3조의2의 어느 항목에 해당하는 피고인의 행위가 있었는지 여부, 그러한 행위의 구체적인 방법과 범위 등을 공소사실 기재 자체로 명확하게 알 수 없으므로, 위와 같은 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당한다고 볼 수 없다.

공직선거법 제18조 제3항은 ‘선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다’고 하여 선거범이 아닌 다른 죄와 선거범 사이에 따로 형을 선고하도록 규정하고 있을 뿐, 당선무효사유에 해당하는 선거범과 그 밖의 선거범을 분리하여 형을 선고하도록 규정하고 있지는 않고 달리 그와 같은 규정을 두고 있지도 아니하므로, 현행 공직선거법의 규정만으로는 그 제265조가 정하는 선거범을 그 밖의 선거범과 분리하여 형을 선고할 수는 없고 다른 경합범과 마찬가지로 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 형을 선고하여야 한다. ☞ 당선인의 직계비속인 피고인에 대한 공소사실 중 선거운동과 관련된 금품제공으로 인한 공직선거법 위반의 점이 공직선거법 제265조 소정의 당선무효사유에 해당한다고 하여 형사소송법 제300조에 따라 그 밖의 공직선거법 위반의 점과 변론을 분리하여 심리한 후 각 죄에 대하여 별개의 형을 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결을 파기한 사례.