종중 소유 재산의 관리·처분은 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따르고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결 참조), 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다. 따라서 종중의 임원이 종중 소유 재산의 관리·처붕에 관한 사무로서 타인에게 종중의 자금을 대여함에 있어 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의 등에 기하여 그와 같은 자금대여가 허용된다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 이는 타인에게 이익을 얻게 하고 종중에 손해를 가하는 행위로서 종중에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 종원이라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 이 사건 종중의 이사회가 종중재산의 관리·처분에 관한 사항을 이사회의 결의사항으로 규정한 종중규약에 기하여 종중의 자금을 종원들에게 연 2%의 이율로 대여하되 종원들의 재산을 파악하여 그 회수 가능한 금액 범위 내에서 이를 대여하기로 결의하였음에도, 종중의 회장과 총무인 피고인들은 이러한 이사회결의를 집행함에 있어 140명이 넘는 전체 종원들 가운데 종중 임원들 및 이들과 가까운 일부 종원들 30명만을 그 대상자로 임의 선정한 후 그 재산상태에 대한 아무런 심사도 없이 종원에 따라 일정한 액수의 금원을 대여하였고, 한편 1인당 대여액은 대부분 9,000만원 또는 8,000만원으로 적지 않은 금액이고 대여총액도 종중 보유 자금의 약 70%에 이르는 상황이라 그 회수조치를 확보해 둘 필요성이 높음에도, 인적·물적 담보를 제공받는 등의 대여금 회수에 관한 대책을 전혀 마련하지 아니한 채 자금을 대여한 사실이 인정되는 경우, 종중의 임원인 피고인들의 위와 같은 자금 대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 본인인 종중에게 손해를 가하는 행위로서 종중에 대하여 배임행위가 된다고 한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.

피고인의 판시 배임행위는 그 피해자별로 각각 별도의 배임죄가 성립하고 이들은 상상적 경합관계에 있다고 할 것임에도, 원심이 하나의 배임죄만 성립하는 것으로 보아 상상적 경합에 관한 법령적용을 누락한 채 바로 그 배임죄와 판시 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율한 것은 잘못이지만, 원심이 그와 같이 죄수평가를 잘못하였다 하더라도 결과적으로 처단형의 범위에는 아무런 차이가 없으므로, 원심의 이러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다(대법원 1974. 4. 9. 선고 73도2334 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7335 판결 등 참조).

1. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이고, 여기에서 본인에게 “재산상의 손해를 가한 때”라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 2004년 철도청 유전인수사업과 관련하여 철도청이 한국철도교통진흥재단(이하 철도재단)을 통해 러시아 유전회사 인수를 위한 법인으로 코리아크루드오일 주식회사 설립에 지분 35%로 참여하고, 위 코리아크루드오일 주식회사가 러시아 유전회사 주식을 인수하는 계약을 한 후 철도재단이 다른 사람 지분 60% 인수 계약 후 러시아 유전회사 인수를 위한 계약금 650만 달러를 지급한 사안에서 주식인수계약 체결 시점이 아닌 계약금 지급 시점을 배임죄 성립을 위한 “재산상의 손해를 가한 때”로 본 원심을 수긍한 사례. 2. 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함) 하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조), 배임죄에서 말하는 임무 위배 행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조), 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 앞서 언급한 바와 같은 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다. 위 철도청의 러시아 유전인수사업과 관련하여 여러 정황을 볼 때 철도청 사업개발본부장이던 피고인의 이 사건 사업추진이 임무위배행위에 해당하고 업무상 배임죄의 범의와 불법이득의 의사가 있다고 본 원심을 모두 수긍한 사례. 3. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 철도청 사업개발본부장의 이 사건 러시아유전인수사업 추진과 관련하여 철도청 차장과 철도청장을 지낸 다른 피고인들의 공동정범 성립 여부에 관하여, 사업개발본부장의 부실 내지 미확인·허위 보고, 차장∼처장 지시 내용의 추상성, 정식 결재 부존재, 중대한 사정 변경, 사업개발본부장의 주도적인 사업 추진 등을 들어 그 공동정범 성립을 부정한 사례.

피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한이 있는 법률상 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 법률상 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 〈증권회사인 피고 회사의 평택지점 차장인 갑은, 피해자인 원고 회사의 경리이사인 을과 사이에 원고 회사의 자금을 피고 회사에 예치한 다음, 이를 인출한 금원으로 원고 회사 몰래 주식투자를 하여 수익이 생기면 이를 반씩 나누어 가지기로 합의하였고, 그에 따라 을이 원고 회사의 자금 5억 원을 환매조건부채권 예금계좌에 입금하자, 그 다음날 위 계좌를 주식투자가 가능한 주식위탁계좌로 전환한 다음, 위 계좌에 들어있던 5억 원으로 주식투자를 하였는바, 이와 같이 피고 회사의 차장인 갑이 원고 회사의 이사인 을과 공모하여 을이 원고 회사의 자금 5억 원을 환매조건부채권 예금계좌에 입금하고 임의로 위 계좌를 주식위탁계좌로 변경하여 주식거래를 한 행위는 전체적으로 보아 갑과 을이 원·피고 사이의 거래관계를 이용하여 원고 회사의 자금을 편취 또는 횡령한 것으로 볼 수 있고, 갑의 행위가 피고 회사의 사무집행행위에 속하지 않는다는 것을 원고 회사의 경리이사로서 자금관리에 관한 포괄적인 대리권을 가지고 있던 을이 알고 있었으므로 원고 회사가 이를 알았다고 보아야 할 것이어서, 원고는 갑의 사용자인 피고에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 판단한 사례.

배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것인바(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조), 금융기관과 채무자 사이에 대출 등 여신한도 및 기간을 정하여 놓고 그 범위 내에서 채무자가 별도의 신청 및 심사절차를 거침이 없이 자금을 차입하거나 상환할 수 있는 내용의 여신한도거래약정이 체결되고 이미 채무변제능력을 상실한 채무자를 위하여 위와 같은 여신한도거래약정에 기한 채무를 보증한 경우에는 그 보증행위 자체가 손해의 위험성을 발생시킨 행위로서 그 한도금액 전체를 손해 및 이득액으로 하는 배임죄가 성립한다고 할 것이다.

채무자가 제3자 소유의 부동산을 채무의 담보로 제공하기로 한 약정에 따라 채권자를 위하여 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료하여 준 경우 이로써 채무자는 담보제공약정상의 의무를 이행한 것이 되고 그 후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안 되는 것은 물권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 채무자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 채무자가 그 담보제공약정에 따라 채권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니므로, 채무자가 등기관계서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다.

업무상배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없고, 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득하였는지 여부는 전체적 재산가치의 증가를 가져오는 것을 말한다. 〈피해자 회사의 대표이사로서 문제된 계약의 이행에 관한 업무를 전담하여 처리할 임무가 있는 피고인이 경영권 다툼 등을 이유로 고의로 그 임무에 위배하여 업무를 처리하지 아니함으로써 위 계약의 상대방 회사가 피해자 회사의 채무불이행을 이유로 하여 계약을 해제하고 피해자 회사에 대하여 선급금반환 및 위약금의 지급을 요구하여 보증보험회사가 상대방 회사에 대하여 선급보증보험금 및 계약해지보증금 명목으로 2억 원 상당을 지급하고, 피해자 회사가 보증보험회사에 대하여 보험금 및 그 연체이자 등 명목으로 2억 3,000만 원 상당을 변제한 사안에서, 선급금은 미리 지급한 대가이고 위약금은 그 성질상 손해의 발생을 전제로 하는 것이므로 이를 각 지급받았다는 것만으로 상대방 회사가 그에 해당하는 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없으며, 또한 선급금을 반환한 것만으로는 피해자 회사에게 손해가 발생한 것으로 볼 수 없어 선급금반환을 위하여 지급한 금액은 손해액에서 공제되어야 한다는 이유 등으로 유죄를 인정한 원심을 파기한 사례.〉

배임죄나 업무상 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 참조). 〈재건축조합의 정관에서 조합의 사무를 집행하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 총회 또는 대의원회의 의결을 거쳐 상근임원 또는 유급직원을 둘 수 있고, 그러한 상근임원과 유급직원에 대하여는 보수규정에 의한 보수를 지급하도록 규정하고 있으며, 이 사건 임직원은 모두 위 정관의 규정에 따라 대의원회의 결의를 거쳐 선임 또는 채용되고, 이 사건 임직원의 수, 직급 및 보수 수준은 전국재건축연합회의 급여규정 외에 다른 재건축조합들의 상근자에 대한 보수지급 실태까지 비교적 폭넓게 조사하여 이를 참고로 결정되었으며, 이에 따른 보수지급은 대의원회의 결의로써 그 집행이 승인되어 온 경우, 위와 같이 적법하게 선임 또는 채용된 이 사건 임직원이 이 사건 재건축조합을 위하여 실제 사무를 처리하거나 노무를 제공해 왔다면, 이 사건 재건축조합으로서는 조합원총회의 결의를 거친 임직원 보수규정의 제정이 없더라도 이들에게 정관규정과 관련 법규 등에 따라 그 사무처리 또는 노무제공에 상응하는 대가로서 보수를 지급할 의무가 있는 것이므로, 그 보수지급이 있었다고 하여 바로 이 사건 재건축조합에 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있었다고 쉽게 단정할 수 없고, 따라서 원심으로서는 적법한 절차를 거치지 않은 이 사건 임직원에 대한 보수지급과 관련하여, 과연 이 사건 임직원이 실제 그 직무를 수행하였는지, 위와 같은 보수지급이 그 반대급부인 직무수행에 상응하는 적정한 수준의 것이었는지, 위 보수지급으로 인하여 이 사건 재건축조합에 다른 재산상 손해를 가한 것은 없는지 등을 더 심리한 다음, 위 보수지급으로 인해 조합에 전체적 재산가치의 감소가 있었는지 여부를 판단하고, 이 점이 인정될 경우에만 그 재산가치의 감소액을 재산상 손해액으로 인정하여야 한다는 이유로 원심을 파기한 사례.〉

1. (기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수는 없다고 할 것이나,) 기업의 경영자가 문제된 행위를 함에 있어 합리적으로 가능한 범위 내에서 수집한 정보를 근거로 하여 당해 기업이 처한 경제적 상황이나 그 행위로 인한 손실발생과 이익획득의 개연성 등의 제반 사정을 신중하게 검토하지 아니한 채, 당해 기업이나 경영자 개인이 정치적인 이유 등으로 곤란함을 겪고 있는 상황에서 벗어나기 위해서는 비록 경제적인 관점에서 기업에 재산상 손해를 가하는 결과가 초래되더라도 이를 용인할 수밖에 없다는 인식하에 의도적으로 그와 같은 행위를 하였다면 업무상배임죄의 고의는 있었다고 봄이 상당하다. 2. 상법 제625조 제4호는 회사의 임원 등이 회사재산을 위태롭게 하는 죄의 유형 중 하나로 ‘회사의 영업범위 외에서 투기행위를 하기 위하여 회사재산을 처분한 때’를 규정하고 있는바, 여기에서 ‘회사의 영업범위 외’라고 함은 회사의 정관에 명시된 목적 및 그 목적을 수행하는데 직접 또는 간접적으로 필요한 통상적인 부대업무의 범위를 벗어난 것을 말하는 것으로서, 목적 수행에 필요한지 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단할 것이지 행위자의 주관적·구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니며, 또 ‘투기행위’라 함은 거래시세의 변동에서 생기는 차액의 이득을 목적으로 하는 거래행위 중에서 사회통념상 회사의 자금운용방법 또는 자산보유수단으로 용인될 수 없는 행위를 말하는 것으로, 구체적으로 회사 임원 등의 회사재산 처분이 투기행위를 하기 위한 것인지를 판단함에 있어서는 당해 회사의 목적과 주된 영업내용, 회사의 자산 규모, 당해 거래에 이르게 된 경위, 거래 목적물의 특성, 예상되는 시세변동의 폭, 거래의 방법·기간·규모와 횟수, 거래자금의 조성경위, 일반적인 거래관행 및 거래 당시의 경제상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려해야 할 것이다.

주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에 따라서는 업무상횡령죄)에 해당한다고 할 것이다.