창원지방법원 판결 【사건】 2018고단3306 공무집행방해 【피고인】 신AA (8*****-*), 운전사 【검사】 이호재(기소), 함재원(공판) 【변호인】 변호사 윤영준(국선) 【판결선고】 2019. 3. 27. 【주문】 피고인을 벌금 4,000,000원에 처한다. 피고인이 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에게 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 2018. 4. 24. 오후 창원시 ○○구 ○○동에 있는 태○산 일원에서 예비군 훈련을 받다가 예비군동대장인 이BB 등 통제관에게 사전 보고를 하지 않고 수색 및 정찰 훈련에 불참하였다. 피고인은 같은 날 17:30경 창원시 ○○구 ○○동 도○체육공원 축구장에서 예비군 통제업무를 수행하는 위 이BB로부터 훈련 불참 보고를 하지 않고 훈련에서 이탈한 경위에 대해 질문을 받자 이에 화가 나 “씨발, 좃같네. 나갈란다. 내가 더러워서 나갈란다. 씨발, 좃같네. 너 얼굴 기억했는데 낮에 길거리에서 만나면 그냥 두지 않겠다.”라고 하고, 소지하고 있던 M16 소총을 들고 이BB의 얼굴을 향해 내리칠 듯이 겨누는 등 그의 신체에 위해를 가할 듯한 태도를 보이며 협박하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 예비군 훈련 지휘 및 통제 업무에 관한 이BB의 정당한 공무집행을 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. 이BB에 대한 경찰 진술조서 1. 박CC, 신DD 작성 각 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제136조 제1항(벌금형) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형이유 ■ 구형 : 징역 8월 ■ 선고형 : 벌금 400만원 ○ 가중인자 : 예비군 훈련 중 통제관에 대한 범행, 피해 미회복, 폭력 전과 등 ○ 감경인자 : 자백, 피해 공무원의 신체에 대한 직접적인 유형력 행사 없음, 벌금형 초과 전력 없음 등 판사 강세빈

서울중앙지방법원 제25민사부 판결 【사건】 2018가합537222 손해배상청구 【원고】 1. 김AA, 2. 신BB, 원고들 소송대리인 법무법인 서인, 담당변호사 임재흥, 이나연 【피고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 박○○, 소송수행자 남○○, 이○○ 【변론종결】 2019. 3. 8. 【판결선고】 2019. 3. 27. 【주문】 1. 원고들의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 250,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 1998. 2. 24.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고들의 지위 및 김CC 중위의 사망 원고 김AA은 김CC의 아버지, 원고 신BB은 김CC의 어머니이다. 위 김CC은 유엔(UN)군사령부 공동경비대대 경비중대 2소대장으로서 판문점 공동경비구역(JSA, Joint Security Area, 이하 ‘JSA’라 한다) 내 241GP(Guard Post)에서 근무하던 중, 1998. 2. 24. 12:20경 같은 소속 일병 박DD에 의하여 사망한 상태로 발견되었다. 당시 김CC은 위 241GP 내 3번 지하진지(bunker)에서 우측 관자놀이에서 좌측 관자놀이로 이어지는 관통총상을 입은 것이 원인이 되어 사망하였다(이하 ‘이 사건 사망’이라 한다). 나. 이 사건 사망 보도 이 사건 사망 직후 사고 현장에 도착한 대대장 로EEEE는 위 2소대의 부소대장 김AA훈으로부터 김CC이 자살한 것 같다는 보고를 받고 사체를 확인한 다음 김CC이 자살한 것으로 판단하고 그 내용을 대대 상황실에 무선으로 알렸으며, 한미연합군사령부 작전참모부 소속 중령 신FF은 12:40경 미측 상황장교 트GGG로부터 JSA지역 내에서 피아구분이 안되는 귀순자로 추정되는 상황이 발생한 것 같다는 상황을 접수하고 위 공동경비대대 상황실에 확인한 후 다시 트GGG로부터 이 사건 사망이 김CC의 자살인 것으로 보인다는 내용의 통보를 받고 한미연합군사령부 부사령관에게 이를 보고하게 되었는데, 위 보고내용이 합참을 경유하여 국방부에 보고되었고, 그 과정에서 이 사건 사망 정황이 언론에 알려져 당일 석간신문에서 김CC이 자살한 것으로 보도되었다. 다. 육군본부의 1998년 김CC의 사망구분 결정 육군본부는 1998. 6. 8. 매화장보고서에서, 사망원인은 ‘241GP 내 벙커#3 안에서 원인미상으로 지급권총으로 자신의 우측 관자놀이에 밀착시켜 실탄 1발을 격발 두부관통총상으로 자살한 것을 소대장에게 식사하도록 알려주기 위해 찾아다니던 일병 박DD에게 발견된 사실임’으로 기록하여 사망구분을 ‘자살’로 기록하였다. 라. 이 사건 사망 수사 1) 1차 수사 및 결과발표 육군 제1사단 헌병대는 1998. 2. 24.부터 미군 범죄수사대와 합동으로 이 사건 사망에 대한 수사를 개시하였는데, 1998. 3. 27.부터는 수사본부가 제1사단 헌병대에서 제1군단 헌병대로 격상되어 수사권을 인계받은 제1군단 헌병대가 1998. 4. 29.까지 이 사건 사망에 대한 수사를 진행하였다. 군사법경찰관은 1998. 4. 29. 미군측과 합동으로 이 사건 사망에 대하여 정확한 자살동기는 알 수 없으나, 당시 241GP 내에 있던 소대원들에 대한 조사결과 혐의점을 찾을 수 없고, 김CC의 의복이나 사고장소 내에 싸운 물적 증거와 격투반항의 흔적이 없는 등 현장조사 및 증거물 감정결과 자살을 입증하고 있다면서 김CC이 자신의 권총으로 자살하였다고 발표하였다. 2) 2차 수사결과 가) 위 수사기록을 송부받은 육군본부 검찰부는 전담수사팀을 구성하고 1998. 6. 1.부터 1998. 11. 29.까지 이를 재수사하였는데, 1998. 6. 23. 부검의 이HH에게 부검 소견서에 대하여 사실조회를 의뢰하고, 다음달 30. 부검군의관을 소환조사한 다음 서울대와 고려대 법의학교실에 두정부혈종 등에 관하여 감정의뢰하는 등 부검상 의문점에 대하여 재조사하였고, 1998. 9. 2.에는 JSA에 들어가 현장검증을 다시 하고, 김AA훈 등 소대원들에 대하여 시간대별 행적 등에 관하여 개별적이고 심층적인 신문을 실시하였다. 나) 군검찰은 1998. 9. 1. 유족들과 유족측 변호사 김II 등이 참석한 가운데 미국 뉴욕주 법의관 노JJ의 이견을 청취하고 슬라이드를 시청하였으며, 1998. 9. 8. 미군측으로부터 현장수거증거품을 반환받아 탄도, 화약반응에 대하여 감정을 실시하였으며, 1998. 10. 6. 유족측 요구에 의하여 미군측 감정결과 및 노JJ의 이견에 대하여 미국방성 병리학연구소에 감정의뢰하였고, 또한 유가족이 제기한 사고 권총이 김CC의 것이 아니라는 의혹에 대하여 총기불출대장 등 관련서류를 검토하고 관련자들을 조사하였으며, 김CC의 고등학교 및 육사 재학시절에 대한 생활기록부, JSA 선발기록 등을 입수하고 관계인들의 진술을 확보하는 등 김CC의 경력, 평소 성격 및 생활태도 등에 대한 조사 또한 병행하였고, 1998. 10. 27.에는 미군측으로부터 총성실험 비디오, 오디오 자료를 입수하여 분석하는 등 유족들이 제시하는 의문점에 대하여 심층적인 조사를 한 다음 김CC의 사인을 자살로 판단하였다. 3) 3차 수사결과 가) 위 수사결과에 대하여 계속 의혹이 제기되자, 국방부는 의혹해소를 위하여 특별합동조사단(단장 육군 중장 양KK을 단장으로, 군검찰, 기무사, 정보사, 국정원, 민간검찰 등 요원 68명 및 변호사, 법의학자, 심리학자, 교수, 인권단체 구성원 등 25명의 자문위원으로 구성됨 ; 이하 ‘합조단’이라고 한다)을 구성하였으며, 이에 합조단은 1998. 12. 9.부터 김CC의 타살가능성에 초점을 맞추어 이 사건 사망에 관하여 전면 재조사하였다(이하 ‘3차 수사'라고 한다). 나) 합조단은 6회에 걸친 현장방문 및 조사, 17개 부대원들에 대한 참고인 조사, 계좌추적 및 거짓말탐지기 검사, 총기발사시험, 총성청취실험, 권총지문현출실험 등 각종 실험 및 시험 실시, 법의학토론회 개최 등을 통하여 유가족이 제기한 의문사항 및 초동수사에서 미흡하였던 부분을 재조사하고 타살가능성과 자살가능성에 대하여 검토한 후 김CC이 자살한 것으로 최종결론을 내리고, 1999. 4. 14. 김CC이 지급받은 권총을 이용하여 자살한 것으로 수사결과(이하 ‘합조단 수사결과’라고 한다)를 언론에 발표하였다. 마. 국회 국방위원회 의정활동 보고서 발간 국회 국방위원회 ‘김CC 중위 사건 진상규명 소위원회'는 1999. 5. 31. 의정보고서에서, 군 수사기관의 부실 수사에 대한 의문 및 합조단 수사의 문제점을 제기하며, ‘망인은 타살되었을 수 있다’는 취지의 의정 활동보고서를 발간하였다. 바. 이 사건 사망 관련 손해배상 소송 경과 1) 원고들과 김CC 중위의 동생 김LL은, 합조단을 비롯한 군수사기관이 이 사건 사망에 관한 수사과정에서 이미 사망원인을 자살로 결론 내린 상태에서 진상을 은폐·조작하거나 요식적인 수사를 하는 등 불법행위를 저질렀으므로 피고는 손해배상책임이 있다고 주장하며, 서울중앙지방법원에 피고를 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2001. 12. 20. 군수사기관의 수사가 고의로 진상을 은폐하거나 사건을 조작한 것이라고 볼 수는 없다고 보았고, 수사기관이 수사과정에서 직무상 의무를 게을리하였다는 이유로 수사기관에게 배상책임을 지우기 위해서는 당해 수사가 건전한 상식을 가진 일반인 누구에게도 명백히 비상식적인 것이었다고 인정될 정도의 하자가 존재하는 경우에 한하여 그 위법성을 인정할 수 있다는 전제 하에, 1차 수사가 미비함으로 인해 이후 수사에 어려움을 초래하였음은 부인하기 어려우나 그로써 곧바로 피고에게 과실이 있다거나 피고의 행위가 위법하다고 단정지을 수 없다는 등의 이유로 원고들과 김LL의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 99가합103871). 2) 이에 원고들과 김LL은 위 1심판결에 대하여 항소하였고, 서울고등법원은 2004. 2. 17. 군수사기관의 수사가 고의로 진상을 은폐하거나 사건을 조작한 것이라고 볼 수는 없다는 점에 대하여는 위 1심판결과 결론을 같이하였다. 다만 위 수사기관에게 수사과정에서 직무상 과실의 존재 및 위법성을 인정할 수 있는지에 대하여 볼 때, 1차 수사의 경우, 이를 담당한 군사법경찰관은 타살임을 입증할 단서가 될 수도 있는 크레모아 스위치박스 파손 등을 간과하고 유류품의 위치를 실측하거나 현장사진을 촬영하는 것도 소홀히 하는 등 제대로 된 조사 없이 10분 만에 현장검증을 마치고, 이후 이 사건 사망 현장이 도색되도록 하는 등 현장 훼손을 방치하고, 김CC의 사체를 사고 당시와 같이 보존하지도 않고 법의학적 감정도 철저히 시행하지 않았으며, 관련자들의 알리바이 조사도 제대로 하지 않은 것으로 보아 위법성이 인정되고, 그로 인하여 원고들과 김LL이 정신적 손해를 입었음을 인정할 수 있다고 보아 위자료 합계 12,000,000원 및 그 지연손해금을 일부 인정하고 나머지 청구를 기각하였다. 그러나 2, 3차 수사에 관하여는 피고로서는 최선을 다한 것으로 보이고 위 2, 3차 수사의 과정 및 결과에 관하여 직무상 의무위반이 있다고 할 수 없다는 내용의 판결을 선고하였다(서울고등법원 2002나 13814). 3) 위 2)항 판결에 대하여 원고들과 김LL, 피고는 모두 상고하였고, 대법원은 2006. 12. 7. 1차 수사는 조사활동 내지 수사의 기본원칙조차 지켜지지 아니한 채 행하여진 것으로서 경험칙과 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 명백한 하자가 있어 위법함이 인정된다고 보았고, 2, 3차 수사의 경우 직무상 의무위반이 있다고 볼 수 없으며 위자료 액수는 사실심 법원이 직권으로 확정할 수 있는 사항이라고 보아 원고들과 김LL, 피고의 상고를 모두 기각하는 판결을 선고함으로써, 위 2)항 판결이 확 정되었다(대법원 2004다14932). 사. 군의문사진상규명위원회 2009년 결정 군 의문사진상규명위원회는 2009. 10. 21. ‘군 수사결과에서는 망인이 자살하였다고 발표하였으나, 자살 동기 및 근거가 충분하지 않아 그 개연성을 단정할 수 없고, 한편 진정인은 망인이 타살되었다고 주장하나 일응 타살의 정황 및 근거로 삼을 수 있는 사실 및 자료가 일부 존재하나 그것만으로는 타살 동기를 명확하게 알기 어렵고 그 증거가 망인이 타살되었음을 뒷받침하기에 충분하다고 보기 어려우므로 결국 망인이 자살하였는지 또는 타살하였는지 여부 및 망인이 사망에 이르게 된 원인을 규명할 수 없다 고 판단된다는 이유로, 이 사건 사망은 군의문사 사건의 진상을 명백히 밝히지 못한 경우에 해당한다고 보아 “군의문사 진상규명 등에 관한 특별법” 제25조에 따라 진상규명불능 결정을 하였다. 아. 육군본부 전사망심의위원회의 2010년 재심의 결정 1) 육사총동창회, 원고 김AA 등은 2010년 8월경 육군본부에 김CC의 사망구분에 대해 재심의하여 이를 “자살”에서 “순직”으로 변경하여 줄 것 등을 요구하였다. 2) 위 위원회는 2010. 11. 23. 위 재심사 요청에 대하여, “98년 육본 전사망심의위원회의 자살 결정의 기초가 되는 자료 외 추가된 자료로 기존의 결정과 상이한 결정이 가능한지에 대하여 심의한 결과, “군 수사기관이 세 차례에 걸친 수사결과 자살로 결론내린 점, 대법원은 수사결론에 혼선을 일으킨 1차 수사 미흡의 잘못은 인정되나 수사기관의 2, 3차 수사 결론은 긍정한 점, 군의문사진상규명위원회 및 기타 자료는 의혹 제시는 하였으나 종전의 자살 결정을 번복할 수 있는 결정적인 근거를 제시하지 못한 점” 등을 근거로 하면서, 다만 진상규명불능의 경우 미국처럼 망인에게 유리하게 해석하는 것이 앞으로 입법적으로 고려될 수 있다는 점에 대해 토의한 후에 위 요청에 대하여 기각결정(자살)하였다. 자. 국민권익위원회 2012년 의결 1) 원고 김AA은 국민권익위원회에 육군본부의 아의2)항 기각결정은 부당하므로 망인을 순직처리해달라는 내용의 신청을 하였다. 2) 국민권익위원회는 고려대학교 법의학교실 황MM 교수, 국립과학수사연구원 동부 분원장, 경북대학교 법의학과 이HH 교수에게 뇌관화약 잔사 등에 관하여 자문을 의뢰하였다. 또한 위 위원회는 2012. 3. 22. 제1공수 특전여단 실내사격장에서 국방부 조사본부의 협조를 받아 뇌관화약 잔사 확인을 위한 총기 발사실험을 실시하였고, 국립과학수사연구원(동부분원)에 뇌관 화약흔의 채취·분석 등 감정을 의뢰하였다. 3) 국민권익위원회는 위 각 자문의뢰결과와 감정의뢰회보 및 각 기관의 수사, 조사 기록, 판결문, 육군본부 전사망심의위원회의 2010. 11. 23. 망인에 대한 사망구분 심의 시 국방부 조사본부에서 제출한 이 사건 사망 관련 재확인 결과보고를 종합검토한 후 2012. 8. 6. 의결문에서, “수사 초기 망인이 자살한 것이라는 예단이 부대 내·외부에 지배적이었고, 그러한 정황이 수사기관의 수사에 어떠한 영향을 미친 것으로 보이며, 그 결과 현재로서는 실체적 진실이 무엇인지 규명할 수 없는 상황에 처했다”고 보았다. 4) 국민권익위원회는 위 의결문에서, 각 군에서는 현재도 사망의 원인을 명확히 규명하기 어려운 경우에는 직무수행과의 인과관계 여부를 파악해 순직으로 인정한 사례가 존재하고, 우리 국민은 국방의 의무에 따라 공무를 수행하던 군인이 일반인의 접근이 통제된 영내에서 사망한 경우, 국가는 그 사망원인(자·타살, 사고사 여부)이 무엇인지 규명해야 할 책임을 지며, 만일 그 사망원인에 대한 명확한 규명이 불가능할 경우에는 사망자에게 불리함이 없도록 판단해야 한다고 보고 있으므로, 이 사건 사망의 경우에도, 공무수행 중 사망한 것으로 보아 순직으로 처리하는 것이 타당하다고 판단됨을 근거로, 피신청인 육군참모총장에 대하여 “군 수사기관의 초동수사 과실 등으로 인해 사망원인이 불분명하게 된 신청인의 자, 고 김CC의 순직 여부에 대해 재심의하여 순직으로 인정할 것을 시정권고한다.”고 의결하였다. 차. 국방부 중앙전공사상심사위원회의 2017년 결정 국방부 중앙전공사상심사위원회에서는 2017. 8. 31.경 타 국가기관에서는 이 사건 사망의 사망원인을 불명으로 판단하였고, 위와 같이 사건 실체가 불분명하게 된 데에 군수사기관의 1차 수사의 부실책임이 존재하며, 망인은 평시 임무 수행 중으로 망인의 사망은 직무수행과 상당인과관계가 있다고 보아, 김CC 중위의 사망구분에 대하여 “군 인사법 시행령 제60조의23 제1항 제2호 별표8 ‘순직I형에 해당하지 않는 경계·수색·매복·정찰활동·첩보활동등의 직무수행(이와 직접 관련된 준비 또는 정리행위, 직무수행을 위하여 목적지까지 이동하거나 직무수행 종료 후 소속부대 등으로 이동하는 행위를 포함한다) 중 사망한 사람'의 순직 요건에 해당하므로 ‘순직Ⅱ형(2-2-1)’으로 결정한다.”는 내용의 결정을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함, 이하 같음), 제7 내지 9호증, 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 1) 이 사건 사망 발생 이후 피고는 부실한 수사 끝에 망인에 대한 사망구분결정을 “자살”로 분류하였다. 그로 인하여 수많은 의혹이 제기되었고, 대법원 판결에서도 1차 수사의 부실함으로 인하여 사건의 실체를 불분명하게 만들었다고 지적되었다. 그러나 위 대법원 판결 이후에도 피고는 망인의 사망원인은 자살이라고 고집하며 사망구분을 “순직”으로 변경하지 않았다. 2) 군의문사진상규명위원회에서는 2009. 11. 2. 진상불능결정을 하였고, 원고 김AA 등 유족이 사망구분에 대해 재심의 요청을 하였음에도 피고는 2010. 11. 23. 여전히 망인의 죽음은 자살이라면서 요청 기각 결정하였다. 3) 국민권익위원회도 피고와 합동으로 총기발사실험까지 거친 후에 2012. 8. 6. 피고 측에 순직처리를 권고하였으나 피고는 아무런 결정을 하지 않고 있다가 2017년에 이르러서야 순직결정을 하였다. 4) 피고는 또한 순직을 거부하는 과정에서, ① 2010년 육사 총동창회장 등에게 대법원에서도 사망원인을 자살이라고 본 것이라며 억지 주장을 하고, 2011년, 2012년 국회 국정감사에서 잘못된 증거를 제출하며 국방부장관 등이 김CC 중위의 사망원인은 자살이라고 허위주장 하였으며, ② 국민권익위원회 권고를 무시하고 사실상 자살이라는 결론을 내리기 위해 정신적 문제가 있었는지를 수사하는 등의 비합리적이고 독단적인 재조사를 진행하였다. 5) 대법원을 비롯한 타 국가기관에서 모두 이 사건 사망의 원인에 대하여 원인불명으로 판단하였고 위와 같이 원인불명에 이른 것에 피고의 잘못된 1차 수사로 인한 책임이 상당하다고 본 점에 비추어 보면, 피고는 이 사건 사망에 대하여 순직결정을 할 의무가 있음에도 이를 위반하여 위 1) 내지 3)항과 같이 순직처리를 거부하였다. 또한 피고는 4)항과 같이 왜곡된 자료를 토대로 원고들 측 사람들에게 또는 국회에 출석하여 잘못된 주장을 고집하였다. 피고의 위와 같은 위법한 행위로 인하여 원고들은 심대한 정신적 손해를 입었으므로, 피고는 원고들에게 정신적 손해배상금으로 1998. 2. 24. 이 사건 사망 후부터 순직결정이 이루어진 2017. 9. 1.까지 매년 1억원씩 지급할 의무가 있고, 이 사건에서는 그 중 일부 청구로서 청구취지와 같은 금액의 지급을 구한다. 나. 피고의 주장 1) ① 피고의 김CC 중위에 대한 기존의 순직 불인정 행위는 대부분 국방부 특별합동조사단 등 군 수사기관에 의한 수사결과를 근거로 이루어진 것인데, 1의 바항에서 보는 바와 같이 관련 민사판결에서도 2, 3차 수사에 대하여는 그 수사과정상 최선을 다한 것으로 보인다는 취지로 원고들과 김LL의 청구를 기각하였던 점, ② 이후 원고 김AA 등이 사망구분에 대한 재심사 청구를 하였으나 전사망심의위원회에서는 군의문사 진상규명위원회 등의 자료내용을 모두 참작하여도 종전 자살 결정을 번복할 만한 결정적 근거를 찾지 못하였다고 보아 기각하였던 점, ③ 타 국가기관의 순직 권고가 있다하여 그로써 피고가 곧바로 사망구분을 순직으로 결정하여야 할 법적 의무가 발생한다고는 볼 수 없는 점, ④ 순직 결정 지연의 경우에도 특별히 공무원이 그 권한을 행사하여 필요한 조치룰 취하지 않는 것이 현저하게 불합리하다고 보기 어려운 점 등을 종합할 때, 피고 측 공무원의 순직 불인정 행위나 순직 결정 지연행위가 불법행위라고 보기는 어렵다. 2) 국정감사에서의 국방부장관, 국방부조사본부장, 법무계획 장교 등의 발언이나 2010년 원고들에 대한 육군법무실 측 발언 및 원고들이 지적하는 나머지 사항에 해당하는 공무원의 행위가 불법행위라고 보기 어렵다. 3. 판단 가. 관련 법리 공무원이 직무상 의무를 다하지 아니한 경우 그 의무위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조에서 말하는 위법의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하고(대법원 2001. 3. 9. 선고 99다64278 판결 참조), 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다206368 판결 등 참조). 나. 순직 거부 또는 지연 행위가 불법행위에 해당하는지 여부 1) 피고가 이 사건 사망 이후 김CC 중위의 사망원인을 ‘자살’로 구분한 후, 관련 민사사건 판결 확정 후에도 원고 김AA 등의 사망구분 재심의 요청을 받아들이지 않았으며, 국민권익위원회 시정권고 의결 후에도 변경하지 않고 있다가, 2017. 8. 31.경 비로소 김CC 중위의 사망원인을 불명으로 판단하고 망인의 사망이 직무수행과 상당인과관계가 있음을 인정하여 군인사법 시행령 제50조의23 제1항 제2호를 근거로 망인의 사망을 순직으로 결정한 사실은 위에서 본 바와 같다. 2) 그러나 한편 앞서 본 증거에 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 각 사실 및 사정이 인정된다. ① 이 사건 사망 수사에 대하여 대법원에서는 “2차 및 3차 수사에서는 상당한 기간 동안 많은 인력과 비용을 투입하여 수사를 계속한 결과 나온 자료를 토대로 전문적 지식에 의하여 최종 결론에 이른 점과 범죄의 혐의 여부를 판단하는 것이 수사기관의 합리적 재량에 위임되어 있는 등 위에서 본 법리에 비추어 보면, 2차 및 3차 수사의 조사 활동에 현저하게 불합리하다고 인정되거나 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 흠은 없다.”라고 설시하였다. ② 전공사망심의위원회는 군 수사기관의 수사결과를 토대로 사망구분을 결정하였고, 이후 재심의 단계에서 합조단 수사결과 뿐 아니라, 군의문사진상규명위원회 결정문, 대법원과 서울고등법원, 서울지방법원 각 판결문 등을 참고하여 재심의 기각을 결정하였다. ③ 순직 여부 결정과 관련된 법령 및 행정규칙 중 이 사건과 관련된 부분은 별지 표와 같다. ④ 위 표에서 보듯이, 기존의 전공사상자 처리훈령이나 군인사법 시행령에는 사망원인이 진상규명불명일 경우 이를 순직으로 인정할 수 있는 직접적인 근거 조항이 없었다. 위 재심의 당시 전사망심사위원회에서는 진상규명불능일 경우 미군의 규정처럼 망인에게 유리하게 해석하는 것을 도입하는 것에 대해 논의하기도 하였다. 2017년 이 사건 사망의 사망구분이 순직으로 변경되고 나서 별지 표 중 군인사법 시행령 별표 8의 “비고”란 기재와 같은 근거문구가 삽입되었다. ⑤ 2012년 이전 전공사상자처리 훈령에는 사망원인이 자살이나 자해의 경우 순직으로 보지 않았다가, 2012. 7. 1. 위와 같은 경우에도 공무수행과 인과관계가 있는 경우에는 순직으로 볼 수 있는 것으로 완화되었고(별지 별표 1-2의 2-14항), 2014년에는 순직으로 인정되는 자해행위의 범위를 넓히고 자해행위와 공무 사이의 상당 인과관계 여부를 전공사상심사위원회에서 판단할 수 있도록 하였으며(위 별표 1-4의 2-14항), 각 군에 설치된 전공사상심사위원회가 1심과 재심을 맡아 하는 것에서 국방부에 설치된 민간위원 과반수의 중앙전공사상심사위원회가 재심을 맡는 것으로 변경되는 등, 심사 주체와 구성, 운영, 심사·결정 사항이 변경되고 구체화되었다. ⑥ 나아가 전사자·순직자·일반사망자·전상자·공상자 및 비전공상자의 분류 기준과 전공사상심사위원회의 설치근거가 원래 국방부훈령인 전공사상자처리훈령에만 규정되어 있었다가 2015. 6. 22. 그 분류 기준과 설치근거가 법률에 규정되고, 순직자의 범주가 세분화되는 등의 내용으로 군인사법이 개정(법률 제13352호, 2015. 9. 23. 시행)되었고, 위 군인사법 시행령에서 전사자 등의 구분기준, 전공사상심사위원회 구성·운영 등 법률에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항이 정하여졌다. ⑦ 직업군인 또는 병역의무를 이행 중인 군인이 사망한 경우, 일정 요건 하에서 전공사상심사위원회 등에서 이를 순직으로 인정하도록 되어 있고, 위와 같은 순직결정은 국가유공자를 결정하고 국립묘지에 안장하는데 있어 참작된다. 순직자와 일반사망자를 구분하는 것은 국가를 위하여 소중한 생명을 희생하여 그 공헌과 희생정신을 기리고 유족을 위로한다는 의미가 있는데, 순직자의 인정범위를 지나치게 확장할 경우 오히려 위와 같은 순직의 의미가 퇴색될 우려가 있다. 3) 위와 같은 사실 및 사정을 종합하여 추인되는 다음 각 사정들 즉, 이 사건 사망 당시에는 자살을 순직에 일부 포함시키는 훈령 규정도 없었다가, 2012년 훈령은 자해행위라도 공무와 인과관계가 인정되는 경우에는 순직에 포함되는 것으로 변경되었고, 2014년 훈령은 공무와 상당인과관계 있는 자해인지 불분명한 경우라도 전공사망심사위원회 등에서 상당인과관계가 인정되면 순직에 포함되는 것으로 변경되었던 점, 따라서 2006년에 사망원인이 불명이라는 대법원 판단이 있었다 하더라도 사망 원인이 불명일 경우 사망자를 일단 순직자로 추정할 것인지는 정책적인 문제였던 점, 각 군으로서는 순직자 범위를 결정할 때 사망자의 인권보호 뿐 아니라 군 기강 확립, 보호가치가 큰 희생자의 범위 확정 필요성 등을 함께 고려해야 하는 점, 관련 민사사건 판결은 수사과정에서의 불법행위에 관한 판결로 전공사상심사위원회에게 위 판결에 따라 이 사건 사망구분을 순직으로 변경해야 할 법적 의무가 발생한다고 보기는 어려운 점, 당시 사망구분을 결정 또는 변경할 권한이 있는 위원회가 순직으로 추정된다는 직접적이거나 명확한 근거규정이 없는 상태에서 대법원에서 위법하지 않다고 판단받은 2, 3차 수사과정을 통해 내린 것과 같은 결론을 내리고 이를 견지하였던 점 등을 고려하면, 위 위원회의 각 사망구분 결정이나 유지가 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도로 위법하다고까지 보기는 어렵다. 나아가 국민권익위원회의 권고가 2012. 8. 6. 있고 5년 가량 경과 후 김CC 중위의 사망구분이 순직으로 변경되었는데, 그 동안 자해 사망자 및 사망원인 불명인 자를 순직자로 볼 수 있는지 여부, 사망구분결정 및 인과관계의 판단 주체 등에 관하여 훈령의 내용이 변경되고 세분화, 구체화되는 과정에 있었던 점, 그로써 사망 원인 불명일 경우 순직자로 인정할 수 있는지에 대하여 군 내부의 논의가 계속되었고, 그 일환으로 갑 제7호증의2의 기재와 같이 국방부는 국민권익위원회의 권고 후 당시 개정된 훈령에 따라 2012년 9월경 재조사를 추진하였음이 인정되는 점 등을 고려하면, 위 국민권익위원회의 시정권고 이후 5년 가량 순직으로 변경하지 않은 행위가 위법하다고 볼 수는 없다. 다. 국방부장관 등의 국정감사 발언과 잘못된 증거의 국회 제출로 인한 손해배상책임 발생 여부 1) 갑 제5호증의1 내지 4의 각 기재에 의하면, 2010. 10. 22. 국정감사에서 당시 국방부장관 김AA영은 “대법원 판결 모두에서 자살로 인정이 되었습니다.”라고 답변하였고, 육군참모차장 조NN은 “대법원의 판결도 조사과정상에 문제가 있었던 것은 인정했지만 고법의 원심인 자살 내용은 그대로 확정한 것이 됐기 때문에 그것을 번복하는 것을 육군에서 결정할 수가 없어서”라고 답변하였으며, 2012. 10. 5. 국방부 조사본부장 승OO는 “자살이라는 것은 (대법원 판결에서) 인정되었습니다.”라고 답변한 사실, 2010. 11. 9. 육군 법무계획과장은 육사 총동창회 회장과 만난 자리에서 “대법원은 여기 있는 바와 같이 2, 3차 수사결론 자살이라고 하는 결론을 긍정한 것이기 때문에”라고 말하고, “저희들이 안타깝게 생각하는 것은 (원고들이나 위원들이) 유리한 자료들만 모아서 유리하게 주장을 한다는 겁니다.”라고 말한 사실은 인정된다. 국방부장관 등의 위와 같은 발언은 대법원 판결의 취지를 군 수사결과에 유리하게 해석하여 발언한 면은 있으나 위 발언은 전체적으로 국방부 내지 군의 입장을 설명하는 과정에서의 발언으로, 판결취지를 부적절하게 해석하여 발언하였다는 사정만으로는 유족들에게 아픔을 끼친 것을 넘어서 객관적 정당성을 상실하여 위법하다고까지 보기는 어렵다. 2) 갑 제20호증, 을 제3호증의1, 2의 각 기재에 의하면, 국립과학수사연구소 1998. 10. 2. 감정서에는 “좌우측 어깨 부위에 무연화약 성분이 검출되나, 기타 부위에서는 검출여부를 확인할 수 없는 관계로 제시된 증거물의 실험결과만으로는 발사자가 변사자 자신인지에 대해 논단할 수 없다.”라고 되어 있는 사실, 피고가 2011. 11. 1. 작성한 보고서에, “망인의 좌우측 어깨부위에서 화약성분이 검출되었다는 것은 스스로 발사를 하였다는 것을 의미하고, 권총 발사자의 손에서 화약잔재가 나타난다는 것은 통계학상 38%에 불과하며, 이는 사망자가 총구를 고정하기 위하여 왼손으로 총열을 잡고 발사하였다는 것을 입증하는 것임”이라고 기재한 사실은 인정된다. 그러나 이는 피고가 자료를 조작하여 주장하였다기보다 합조단의 수사자료에 나오는 내용을 자살의 근거 중 일부로 보고서에 기재한 것으로 보이는데, 위와 같이 자료를 자신에게 유리하게 해석하여 기재한 행위 자체가 객관적 정당성을 상실하여 위법한 행위라고까지 보기는 어렵다. 라. 국민권익위원회 권고 후 재조사의 위법성 여부 갑 제7호증의2의 기재에 의하면, 국방부는 국민권익위원회의 권고 후 2012년 9월경 재조사를 추진하면서 보강조사 중점을 “공무상 사유로 인한 정상적인 판단능력이 상당히 저하된 상태 여부”, “직무수행과 관련한 폭언, 가혹행위 등으로 인한 원인발생 여부”로 하고 있고, 조사방법으로 “국방부특별조사단 수사자료 분석활용, 조사대상자 추가진술 분석활용, 심리학자 정신과전문의 등 전문가 자문”으로 한 사실은 인정된다. 그러나 당시 적용되던 전공사상자 처리훈령 제6조 제3항에 의하면 국민권익위원회를 포함한 타 국가기관이 군의 결정과 다른 권고를 한 때에는 재심사할 수 있다고 되어 있고, 당시 위 재조사의 중점 사항은 사망원인 불명의 경우 순직으로 인정할 수 있을지 불분명한 상황에서 위 별표 1-2의 2-14항으로 추가로 포함된 순직 규정에 이 사건이 포함될 수 있을지 검토하겠다는 취지로 보이며, 달리 위 인정사실만으로 위 재조사행위가 객관적 정당성이 상실된 행위로 위법하다고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이동욱(재판장), 정덕기, 최지헌

서울고등법원 제5행정부 판결 【사건】 2018누40036 공무상사망불인정결정처분취소 등 【원고, 항소인】 정A, 소송대리인 법무법인 케이씨엘, 담당변호사 박성철 【피고, 피항소인】 국방부장관, 소송수행자 김○○ 【제1심판결】 서울행정법원 2018. 2. 23. 선고 2017구합73150 판결 【변론종결】 2019. 1. 9. 【판결선고】 2019. 3. 6. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2017. 6. 5. 원고에게 한 순직유족연금 지급불가 처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는, 제1심판결 이유 중 일부를 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고쳐 쓰는 부분 ○ 제1심판결 이유 중 제5쪽 제7 내지 12행 부분을 다음과 같이 고친다. 『한편 망인은 사고 당일 자전거를 타고 나간 후 17:26경 작전계획과장으로부터 전화로 약 13초 동안 차기전력도입사업 관련 사항을 보고받고 “수고했다. 보고서는 나중에 보자.”라고 답하였으며(작계담당관은 작전계획과장의 지시에 따라 17:00경 보고서를 망인에게 제출하기 위해 공관을 방문하였으나 초인종 응답이 없어 대기하던 중 부대로 복귀한 바 있다), 18:27경 작전참모로부터 합동참모본부 전략기획본부장 주관 장관급 토의 결과를 문자로 보고받은 후 18:28경 “ㅇㅋ, 수고했네!”라고 답하였다.』 ○ 제1심판결 제5쪽 제13 내지 14행의 [인정근거]에 “갑 제10, 11호증, 을 제2호증의 각 기재”를 추가한다. ○ 제1심판결 이유 중 제8쪽 제5행 이하 부분을 다음과 같이 고친다. 『그러나 망인의 혈액에서 알코올이 검출된 점 등 앞에서 인정한 사실들에 비추어 보면, 망인이 이 사건 사고 발생 당시 자전거를 타고 ○○시 ○○면 인근 지역을 순찰중이었다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵고 달리 원고의 위 주장을 인정할 만한 증거가 없으며, 망인은 ○○민속 정보화마을을 둘러보는 등 ○○시 ○○면 인근에서 자전거를 타고 돌아다니다가 공관으로 복귀하던 중 이 사건 사고를 당한 것으로 보일 뿐이다. 2) 이 사건 사고가 군인연금법 시행령 제4조의2 제2호 (가)목, (다)목에 규정된 사고에 해당하는지 여부 군인연금법 시행령 제4조의2 제2호 (가)목은 ‘군인이 근무 시작 전, 근무 종료 후 또는 휴식시간에 공무에 필요한 준비행위·정리행위를 하던 중 발생한 사고로 인하여 사망한 경우 공무상 사망에 해당한다’고 규정하고, (다)목은 ‘군인이 통상적인 경로와 방법으로 출근·퇴근하거나 근무지에 귀임(歸任)하는 중 발생한 사고로 인하여 사망한 경우 공무상 사망에 해당한다’고 규정하고 있다. 살피건대, 앞에서 인정한 사실들 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들에 비추어 보면, 비록 망인의 사망이 하계휴가 중에 발생하였다고 하더라도 이는 제*항공전단 지휘관으로서 업무보고 등을 받기 위하여 근무지에 귀임하는 중 발생한 사고에 해당한다고 할 것이므로, 공무상 사망에 해당한다. 가) 망인은 해군 유일의 항공부대인 제*항공전단의 지휘관으로서 주한미군 사드(THAAD) 배치와 관련하여 남·북한 갈등이 고조되는 상황에서 하계휴가를 신청하더라도 수시로 각종 상황을 관리하고 작전지휘를 위해 연락이 유지되도록 해야 하는 등 부대로부터 먼 곳으로 가기는 어려운 형편이었던 것으로 보인다. 실제로 ○○민속 정보화마을 등 망인이 위 사고 당시 둘러보았던 곳은 제*항공전단의 작전 범위를 벗어나지 않는다(제*항공전단의 작전수행 범위는 ○○, ○○ 일대를 포함한다). 나) 이에 망인은 사고 당일인 휴가 첫날부터 주로 관사에 있으면서 참모들로부터 부대 특이사항이나 업무 관련 사항에 관한 보고를 받았는데, 이는 망인이 하계휴가 전에 미리 참모들에게 알려준 바에 따른 것이었다. 다) 하계휴가 기간 동안 망인이 다른 숙소를 정해둔 바는 없었으므로, 망인은 휴가기간 동안에도 유일한 숙소인 공관을 중심으로 움직일 수밖에 없었다. 그리고 위 사고 지점은 ○○민속 정보화마을에서 공관으로 복귀하는 경로에 위치하고 있어, 위 사고는 망인이 공관으로 복귀하는 과정에서 발생하였다고 인정할 수 있다. 라) 망인이 위 사고를 당하지 않고 무사히 공관으로 복귀하였다면, 망인은 남은 휴가기간 동안 부대 내에서 작전계획과장이 망인에게 전달하고자 한 보고서의 검토와 결재 등을 포함한 여러 업무를 수행하였을 것이라고 충분히 예상할 수 있다. 마) 이와 같이 망인이 휴가기간 중 여러 업무를 수행하고 대기태세를 유지하고 있는 상황에서 부대 작전 범위를 벗어나지 않는 범위 내의 관광지인 ○○민속 정보화마을을 관람하고 다시 계속적인 직무수행이 충분히 예상되는 가운데 유일한 숙소인 공관으로 복귀하는 과정에서 위 사고를 당한 이상, 이는 단순 휴가기간 중 사고에 그치지 않고 직무수행을 위한 공관 및 부대 복귀 중 사고에 해당한다고 할 것이다. 3) 따라서 이 사건 처분은 위법하다.』 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하고 있으므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 배광국(재판장), 김종기, 송혜정

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마374, 976(병합) 병역법 시행령 제62조 제1항 위헌확인, 2018헌마821(병합) 사회복무요원 급여 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 명단과 같다. 【공동심판참가인】 [별지 2] 명단과 같다. 공동심판참가인들의 국선대리인 변호사 강선령 【보조참가인】 [별지 3] 명단과 같다. 【선고일】 2019. 2. 28. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2017헌마374 청구인 이AA은 2014. 2. 13. 보충역(4급) 처분을 받고 2016. 10. 31. 사회복무요원으로 소집되어 ○○시 ○○구청에서 복무하다가 2017. 4. 5. 병역처분변경 신청을 통해 전시근로역(5급) 처분을 받고 소집해제되었다. 청구인은 2017. 1. 22. 국선대리인선임신청을 하였고(2017헌사95), 그 후 선정된 청구인의 국선대리인은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한 병역법 시행령 제62조 제1항이 청구인의 행복추구권, 평등권, 재산권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하면서 2017. 4. 6. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2017헌마374 사건의 공동심판참가인들 및 보조참가인들은 모두 사회복무요원으로 소집되어 복무 중인 사람들로, 2017. 4. 7.부터 2019. 1. 7.까지 청구인 이AA과 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판에 참가하기 위한 신청과 이에 대한 국선대리인선임신청을 하였고, 그 중 공동심판참가인들과 보조참가인 염BB에 대하여만 국선대리인이 선정되었다. 공동심판참가인들의 국선대리인은 2017. 5. 24.부터 2017. 8. 4.까지 공동심판참가신청서를 제출하였고, 보조참가인 염BB의 국선대리인은 2019. 2. 27. 보조참가신청서를 제출하였다. 나. 2017헌마976 청구인 이CC은 2013. 11. 26. 현역병입영대상(2급) 처분을 받고 2016. 11. 9. 병역처분변경 신청을 통해 보충역(4급) 처분을 받은 후 2017. 3. 20. 사회복무요원으로 소집되어 ○○병원에서 복무 중이다. 청구인은 2017. 7. 15. 국선대리인선임신청을 하였고(2017헌사659), 그 후 선정된 청구인의 국선대리인은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한 병역법 시행령 제62조 제1항이 청구인의 행복추구권, 평등권, 재산권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하면서 2017. 9. 1. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2017헌마976 사건의 공동심판참가인들 및 보조참가인들은 2017. 9. 13.부터 2018. 3. 20.까지 청구인 이CC과 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판에 참가하기 위한 신청과 이에 대한 국선대리인선임신청을 하였고, 그 중 공동심판참가인들에 대하여만 국선대리인이 선정되어 그 국선대리인이 2017. 10. 25.부터 2018. 5. 1.까지 공동심판참가신청서를 제출하였다. 다. 2018헌마821 청구인 윤DD은 2017. 3. 13. 보충역(4급) 처분을 받고 2018. 5. 28. 사회복무요원으로 소집되어 ○○원 ○○지사에서 복무 중이다. 청구인은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한 병역법 시행령 제62조 제1항과, 국가가 사회복무요원에게 최저생계비를 지급하지 않는 부작위가 청구인의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 직업선택의 자유, 양심의 자유, 근로의 권리, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하면서, 2018. 8. 8. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 병역법 시행령 제62조 제1항 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 현역병 등 복무 중 보충역으로 편입된 사람의 보수 산정 기준을 규정한 위 조항 단서는 청구인들과 관련이 없으므로, 청구인들과 관련 있는 위 조항 본문으로 심판대상을 한정한다. 한편, 청구인 윤DD은 국가가 사회복무요원에게 최저생계비를 지급하지 않는 부작위의 위헌확인을 구하고 있으나, 이는 결국 최저생계비에 미치지 못하는 보수를 지급하도록 한 병역법 시행령 제62조 제1항 본문의 내용을 다투는 것으로 볼 수 있으므로, 위 조항을 심판대상으로 삼는 이상 위 부작위는 별도로 심판대상으로 삼지 아니한다. 따라서 이 사건 심판대상은 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제62조 제1항 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. [심판대상조항] 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제62조(사회복무요원의 보수 등) ① 사회복무요원에게는 복무기관의 장이 소집일부터 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하되, 다음 각 호의 기준에 따라 지급한다. (단서 생략) 1. 소집월부터 3개월까지: 이등병의 보수 2. 소집월부터 4개월에서 10개월까지: 일등병의 보수 3. 소집월부터 11개월에서 17개월까지: 상등병의 보수 4. 소집월부터 18개월 이상: 병장의 보수 [관련조항] [별지4] 기재와 같다. 3. 청구인들의 주장 심판대상조항은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 하고 있다. 이는 최저생계비에도 못 미치는 극히 적은 금액으로서, 사회복무요원은 병역의무 수행 기간 동안 부양의무자인 배우자나 직계혈족의 부양에 의존할 수밖에 없는 상황이다. 사회복무요원은 일반 공무원처럼 자택에서 숙식하며 출퇴근하므로, 현역병에 비해 병역의무 이행을 위한 비용이 추가로 발생한다. 그런데 현역병에게는 복무에 필요한 급식비, 피복비 등 모든 비용을 국고에서 지급하는 데 반하여, 사회복무요원에게는 현역병의 봉급과 동일한 보수에 교통비, 중식비만 추가로 지급할 뿐, 그 밖에 평일 조·석식비, 휴일 조·중·석식비, 의복비, 거주지 냉·난방비, 전기요금 등 생존에 필수불가결한 비용 또는 병역의무 이행에 필수적인 비용조차 지급하지 아니하고 있어, 현역병에 비하여 사회복무요원을 자의적으로 차별하고 있다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 재산권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권 등을 침해한다. 4. 판단 가. 제한되는 기본권 (1) 재산권 제한 여부 청구인 이AA, 이CC은 심판대상조항이 사회복무요원에게 최저생계비에도 미치지 못하는 보수를 지급하도록 함으로써 재산권을 침해한다고 주장한다. 우리 헌법이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상·사법상의 권리를 뜻한다. 이러한 재산권의 범위에는 동산·부동산에 대한 모든 종류의 물권은 물론, 재산가치가 있는 모든 사법상의 채권과 특별법상의 권리 및 재산가치 있는 공법상의 권리 등이 포함되나, 단순한 기대이익·반사적 이익 또는 경제적인 기회 등은 재산권에 속하지 아니한다. 그런데 사회복무요원의 보수청구권은, 법률 및 법률의 위임을 받은 하위법령에 의해 그 구체적 내용이 형성되면 재산적 가치가 있는 권리가 되어 재산권의 내용에 포함되지만, 법령에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전의 권리, 즉 사회복무요원이 복무기관의 장에 대하여 어느 수준의 보수를 청구할 수 있는 권리는 단순한 기대이익에 불과하여 재산권의 내용에 포함된다고 볼 수 없다. 따라서 위 청구인들이 주장하는 특정한 보수수준에 관한 내용이 법령에 의하여 구체적으로 형성된 바 없는 이상, 심판대상조항이 그 보수수준보다 낮은 보수를 규정하고 있다고 하여 청구인들의 재산권을 제한한다고 볼 수는 없다(헌재 2012. 10. 25. 2011헌마307 참조). 한편 청구인 이AA, 이CC은 사회복무요원에게 생존에 필요한 최소한의 의식주 비용이 지급되지 않아 이를 사회복무요원 자신의 비용으로 충당하여야 하므로 심판대상조항이 재산권을 침해한다는 취지의 주장도 하나, 설령 그것이 사실이라도 하더라도 그러한 비용 충당에 따른 재산적 손실은 사실적·간접적인 불이익에 불과하고 법적 불이익이라고 볼 수 없으므로, 그러한 이유로 재산권이 제한된다고 보기도 어렵다. (2) 행복추구권 제한 여부 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 갖는 것인데, 심판대상조항은 사회복무요원의 급여에 관한 것으로서 자유권의 제한 영역에 관한 규정이 아니므로, 심판대상조항이 청구인들의 행복추구권을 제한한다고 할 수 없다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마343 참조). (3) 인간다운 생활을 할 권리 제한 여부 청구인들은 사회복무요원에게 지급되는 보수가 최소한의 기본적 생활을 유지하기 위한 비용에도 못 미치는 금액이므로, 심판대상조항은 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 주장한다. 사회복무요원의 보수 지급을 정한 심판대상조항이 인간다운 생활을 할 권리를 제한한다고 보기는 어렵고, 청구인들의 이 부분 주장은 결국 심판대상조항이 현역병과 달리 사회복무요원에게는 생존에 필요한 기본적인 의식주 비용을 모두 지급하지 아니함으로써 현역병과 사회복무요원을 자의적으로 차별하고 있다는 주장과 다르지 않다고 볼 수 있으므로, 위 조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부를 살펴보는 것으로 충분하다. (4) 소결 따라서 심판대상조항이 현역병과 사회복무요원을 자의적으로 차별하여 평등권을 침해하는지 여부에 관하여만 살펴보기로 한다. 나. 평등권 침해 여부 (1) 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 이유 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 이유 있는 차별 내지 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43 참조). 그리고 병역의무 이행자들에게 어느 정도의 보상을 지급할 것인지는 전체 병력규모 및 보충역 복무인원과 국가의 재정부담 능력, 물가수준의 변화 등에 따라 정하여질 수밖에 없어, 이를 정할 때에는 상당한 재량이 인정되므로, 그 내용이 현저히 불합리한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다. 따라서 이하에서는 심판대상조항이 현역병에 비하여 사회복무요원을 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하였는지 여부에 대하여 살펴보기로 한다. (2) 현역병은 내무생활을 원칙으로 하므로(병역법 제18조 제1항 본문, ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령’ 제23조 제2항), 봉급 외에 기본적인 의식주가 모두 제공된다. 사회복무요원은 현역병과 달리 내무생활을 하지 않고 민간에서 출퇴근하며, 이에 따라 현역병의 봉급에 상응하는 보수 외에 직무수행에 필요한 중식비와 왕복교통비, 공무출장에 대한 여비를 지급받는다(병역법 시행령 제62조 제2항, ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제41조 제2항, 제3항 본문). 또한, 복무기관의 장은 그 기관의 부담으로 사회복무요원에게 복제 기준에 따른 제복·명찰·모자 등(이하 ‘제복 등’이라 한다)을 지급하여야 한다(병역법 시행령 제62조 제4항). 그러나 그 외의 다른 의식주 비용, 가령 주거비, 평일 조·석식비, 휴일 조·중·석식비, 거주지 냉·난방비, 전기요금 등은 지급되지 아니한다. 이처럼 봉급 외에 기본적인 의식주가 모두 제공되는 현역병과 달리, 사회복무요원에게는 현역병의 봉급과 동일한 보수에 중식비, 교통비가 실비로 지급되고 제복 등이 제공되는 외에 다른 의식주 비용이 지급되지 아니하므로, 이 점에서 사회복무요원에 대한 차별취급이 존재한다. (3) 현역병의 경우 앞서 보았듯이 내무생활을 원칙으로 하고, 경계근무 등 야간근무를 하는 경우가 잦으며, 군의 특성상 상시적인 전투준비태세를 유지할 필요성이 있으므로, 기본적인 의식주의 제공이 그 직무수행과 매우 밀접한 관련성을 갖는다고 할 수 있다. 이와 달리 사회복무요원은 내무생활을 하지 않고 민간에서 출퇴근하며, 다른 공무원과 마찬가지로 평일 오전 9시부터 오후 6시까지 근무한다는 점을 고려하면(병역법 시행령 제58조 제1항, 국가공무원 복무규정 제9조 제1항, 제2항), 업무시간 이외의 활동에 소요되는 조식비, 석식비, 주거비, 전기료 등의 비용은 사회복무요원의 직무수행과 밀접한 관련이 있다고 보기 어렵다. 또한, 근무시간 외에 초과근무 또는 별도의 야간근무를 하는 사회복무요원에게는 급식이 제공되고(‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제18조 제4항), 합숙근무를 하는 경우에는 그에 따른 숙식과 일상용품이 제공되는 등(병역법 시행령 제62조 제2항 후단), 근무시간 이외에 직무수행을 할 경우에는 사회복무요원에게도 그에 필요한 의식주가 제공된다. 따라서 현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 직무수행과의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것으로서 그 취지를 수긍할 수 있다. (4) 나아가 현역병은 사회복무요원과 달리 내무생활을 하면서 전투 준비와 훈련을 위하여 사실상 24시간 내내 대기 상태에 있다고 볼 수 있고, 취침 중간에 경계근무를 서는 등 야간 근무를 해야 하는 경우도 자주 있으며, 일과시간 외의 여가시간을 자유롭게 활용하기 어렵다. 또한, 군기의 유지를 위해 내무생활에서 엄격한 규율이 적용되고, 각종 총기·폭발물 사고, 훈련과정에서의 부상 등 위험에도 상시 노출되어 있다. 시행령 제정자는 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 위와 같이 사회복무요원 복무와 구별되는 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있다. 그렇다면 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 상응하는 보수를 지급하는 이상, 이들이 민간에서 생활하는 데 필요한 의식주 비용을 추가로 보수로 지급하지 않는다고 하더라도, 이를 현저히 자의적이라거나 불합리하다고 보기는 어렵다. (5) 현역병은 군인으로서 군무(軍務) 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 국방부장관의 허가를 받아야만 겸직할 수 있고(‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’ 제30조 제1항), 그마저도 내무생활로 인하여 사실상 겸직이 매우 어려운 경우가 많은 반면, 사회복무요원은 본인 또는 가족의 생계유지를 위하여 필요한 경우 복무기관의 장의 허가를 얻어 겸직할 수 있다(병역법 제33조 제2항 제4호, ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제28조 제1항 본문, 제2항 제1호). 병무청장의 사실조회 회신에 의하면, 해마다 2,000~3,000명의 사회복무요원이 생계유지를 이유로 겸직허가를 받고 있으며, 이는 전체 사회복무요원의 4~5% 가량을 차지하는, 결코 적지 않은 숫자이다. (6) 이처럼 현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 해당 비용과 직무수행 간의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것이고, 시행령 제정자는 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있으며, 사회복무요원은 생계유지를 위하여 필요한 경우 복무기관의 장의 허가를 얻어 겸직할 수 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항이 사회복무요원에게 현역병의 봉급과 동일한 보수를 지급하면서 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 추가로 지급하지 않는다 하더라도, 사회복무요원을 현역병에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 다. 청구인들의 그 밖의 주장에 대한 판단 (1) 청구인 이AA, 이CC의 주장에 대한 판단 청구인 이AA, 이CC은 심판대상조항이 규정한 보수가 생존에 필요한 최소한의 의식주 비용에도 미치지 못하여 병역의무 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지하는 헌법 제39조 제2항에 위배된다고 주장한다. 헌법 제39조 제2항은 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정하고 있는데, 위 조항은 병역의무 이행을 직접적 이유로 차별적 불이익을 가하거나, 또는 병역의무를 이행한 것이 결과적, 간접적으로 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받는 결과를 초래하여서는 아니 된다는 것이 그 일차적이고도 기본적인 의미이다. 따라서 병역의무 그 자체를 이행하느라 받는 불이익은 헌법 제39조 제1항, 기타 헌법원칙에 대한 위반여부의 문제로 될 수 있을 뿐 헌법 제39조 제2항과 무관하다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3 참조). 위 청구인들이 주장하는 불이익은 병역의무를 이행하느라 입는 불이익이라고 할 수는 있을지언정, 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받는 것이라고는 할 수 없으므로, 심판대상조항이 헌법 제39조 제2항에 위반된다고 볼 수 없다. (2) 청구인 윤DD의 주장에 대한 판단 (가) 청구인 윤DD은, 국가가 병역의무를 부담시키면서 그에 대응하는 생계유지와 관련하여 전혀 대책을 취하지 않은 것은 헌법 제34조 제2항에 따른 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무, 헌법 제34조 제4항에 따른 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 위반한 것이라고 주장한다. 그러나 헌법 제34조 제2항, 제4항은 사회보장·사회복지의 증진, 청소년의 복지향상을 위한 정책 실시 등과 같은 국가활동의 목표를 제시하거나 이를 위한 객관적 의무만을 국가에 부과하고 있을 뿐, 개인에게 사회보장·사회복지 또는 청소년의 복지향상과 관련하여 국가에 대한 적극적인 급부청구권을 부여하고 있다거나 그에 관한 입법적인 위임을 하고 있다고 보기 어려우므로(헌재 2015. 2. 26. 2013헌바419 참조), 심판대상조항이 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한다고 하여 곧바로 헌법 제34조 제2항, 제4항에 위배된다고 볼 수 없다. (나) 위 청구인은, 병역의무를 수행하는 과정에서 직업선택의 자유, 양심의 자유, 근로의 권리가 제한되는데, 그 제한의 전제는 병역의무를 수행하는 기간 동안 기본적인 경제적 자유가 확보되어야 한다는 것이므로, 사회복무요원에게 최저생계비에 훨씬 못 미치는 급여를 지급하는 것은 헌법 제37조 제2항을 위반하여 위 기본권들의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 주장한다. 그러나 설령 청구인의 주장과 같이 병역의무를 수행하는 과정에서 위 기본권들이 제한된다고 보더라도, 그러한 기본권 제한은 대한민국 국민에게 병역의무를 부과하고 그 이행을 강제하는 헌법조항 및 관련 법률조항들로 인하여 발생한다고 할 수는 있을지언정, 사회복무요원의 보수를 정한 심판대상조항에 의하여 발생한다고 할 수는 없으므로, 이 부분 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다. (다) 위 청구인은, 국가가 현역병에게는 의식주를 모두 제공하면서 사회복무요원에게는 이에 대한 대책을 방기하고 있는 것은 사회복무요원의 인간의 존엄과 가치를 침해하고, 국가의 기본적 인권을 보장할 의무에 위배된다고 주장하나, 그에 대한 구체적 주장 없이 단지 다른 기본권들이 침해되는 결과 인간의 존엄과 가치 등도 함께 침해된다고 주장하고 있을 뿐이므로, 이 부분 주장에 대하여도 별도로 판단하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 서기석, 조용호, 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영

대법원 제3부 판결 【사건】 2017두66886 6.25전몰군경자녀수당 지급거부처분 취소의 소 【원고, 상고인】 조AA, 소송대리인 법무법인(유한) 강남, 담당변호사 임통일, 김성수 【피고, 피상고인】 서울남부보훈지청장, 소송수행자 최○○, 송○○, 정○○, 백○○, 이○○, 이○○ 【원심판결】 서울고등법원 2017. 10. 13. 선고 2017누52810 판결 【판결선고】 2019. 2. 28. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. ｢국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률｣ 제16조의3 제1항 본문이 1953. 7. 27. 이전 및 ｢참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률｣(2015. 12. 22. 법률 제13609호로 개정된 것)의 [별표]에 따른 전투기간 중에 전사하거나 순직한 전몰·순직군경의 자녀에게만 ‘6·25전몰군경자녀수당’을 지급한다고 규정하고 있더라도, 헌법상 평등원칙과 ‘국가유공자 등에 대한 우선적 보호이념’을 규정한 헌법 제32조 제6항 등을 위반하였다고 볼 수 없으므로(헌법재판소 2018. 11. 29. 선고 2017헌바252 결정 참조), 위 제16조의3 제1항 본문이 위헌이라는 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장), 김재형, 민유숙(주심), 이동원

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018고단7429 사문서위조, 위조사문서행사, 병역법위반 【피고인】 이AA (8*-*), 사회복무요원 【검사】 배철성(기소), 조규웅(공판) 【판결선고】 2019. 1. 11. 【주문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 서울 ○○구 ○○○○로**길 **에 있는 ○○공원녹지사업소 소속 ○○○공원에서 복무중인 사회복무요원으로, 규정된 병가일수 30일을 초과하여 무단결근을 하고 그 증빙자료로 길을 가다 우연히 본 병원 및 의사의 이름으로 처방전을 위조하여 제출하기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 피고인은 2018. 4. 30. 서울 ○○구 ○○로 ***, ***동 ****호에 있는 주거지 내에서, 행사할 목적으로 컴퓨터로 인터넷에서 처방전 양식을 검색하여 다운로드한 다음 요양기관기호 란에 ‘12318868’, 교부연월일및번호 란에 ‘2018년 01월 25일 00제호’, 의료기관명칭 란에 ‘김○○내과의원’, 처방의료인의성명 란에 ‘김○○’ 면허종별 란에 ‘의사', 면허번호 란에 ‘제18604호’, 처방의약품의명칭 란에 ‘A05001121 슈다페드정(내복)(1정), A17603641 아젤라정(내복)(1정), A01506661 오논캅셀(내복)(1캅셀), A13102981 뮤코핀정 l00mg(내복)(1정)’, 1회투약량 란에 각각 ‘1’, 1일투여횟수 및 총투약일수 란에 각각 ‘3’이라고 입력한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 40장의 처방전을 작성하여 주거지 부근 인쇄소에서 모두 출력하였다. 이로써 피의자는 사실증명에 관한 사문서인 김○석 명의로 된 처방전 40장을 각 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2018. 5. 1. 서울 ○○구 ○○○○로 **길 **에 있는 ○○공원녹지사업소 농원운영과 사무실에서 그 위조 사실을 모르는 서울시 ○○공원녹지사업소 공원운영과 공원운영팀장 김BB에게 위와 같이 위조한 처방전 40장을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제출하여 동시에 행사하였다. 3. 병역법위반 사회복무요원은 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 위 ○○○공원에서 사회복무요원으로 소집되어 복무하던 중 2018. 1. 25.부터 2018. 4. 24.까지 사이에 총 40일간 정당한 사유 없이 무단결근하여 복무하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 사회복무요원 고발장 제출, 고발장, 공무원진술서, 복무이탈사실조사서 1. 위조처방전 40부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제231조(각 사문서 위조의 점), 형법 제234조, 제231조(각 위조된 사문서 행사의 점), 병역법 제89조의2 제1호(사회복무요원의 복무이탈의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 위조사문서 행사죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택(사문서 위조죄, 위조사문서 행사죄) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(사회복무요원으로서 상당기간 복무를 이탈하였고 나아가 이를 은폐하기 위하여 사문서를 위조, 제출하기까지 하여 그 죄질이 좋지 않으나, 피고인이 범행을 모두 인정하고 반성하면서 이탈한 복무기간을 포함하여 잔여 복무를 성실히 마치겠다고 다짐하고 있는 점, 벌금형을 넘는 전과 없는 점 등을 참작하여 징역형의 집행을 유예함) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 오연수

대법원 제3부 판결 【사건】 2017두62587 퇴역 대상자 지위 확인 등 【원고, 상고인】 최AA, 소송대리인 법무법인 저스티스, 담당변호사 지영준 【피고, 피상고인】 1. 육군참모총장, 2. 육군종합군수학교장, 3. 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 박○○, 피고들 소송수행자 김○○, 정○○, 고○○, 정○○ 【원심판결】 대전고등법원 2017. 9. 14. 선고 2017누11914 판결 【판결선고】 2019. 2. 14. 【주문】 원심판결 중 피고 육군참모총장과 피고 대한민국에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 피고 육군종합군수학교장에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 육군종합군수학교장 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 1983. 1. 7. 육군에 입대하여 1983. 3. 28. 하사관 후보생에 임명되었고, 1983. 6. 18. 단기복무 하사관, 1986. 6. 1. 장기복무 하사관에 임용되었다. (2) 그 후 원고가 육군에서 원사로 진급하여 복무하던 중 군인사법 제53조의2 규정에 따른 명예전역을 신청하였고, 피고 육군참모총장은 2015. 9. 23. 원고에 대하여 2015. 12. 31.부로 명예전역을 명하였다(이하 ‘이 사건 명예전역명령’이라 한다). (3) 피고 육군참모총장은, 원고가 1982. 12. 30. 대구지방법원에서 1982년 7월부터 9월경까지의 폭력행위등처벌에관한법률위반 등 범죄사실(이하 ‘종전 범죄’라 한다)로 징역 1년, 집행유예 3년의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 확인하고 그 후속조치를 지시하였다. 이에 따라 피고 육군종합군수학교장은 2016. 1. 29. 원고에 대한 단기복무 하사관 임용을 무효로 하는 인사명령을 발령하였다. (4) 원고는 명예전역수당 및 퇴직급여(퇴직연금일시금)를 지급받다가 2016. 8. 19. 국군재정관리단장으로부터 위와 같은 ‘단기복무 하사관 임용’의 무효를 이유로 위 전역수당 및 퇴직급여 환수처분을 받았다. (5) 원고는 위 환수처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 2017. 4. 6. “구 군인사법(1989. 3. 22. 법률 제4085호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인사법’이라 한다) 제10조 제3항에 따라 원고의 군복무기간은 그 효력을 잃지 않으므로, 원고는 ‘군인으로서 20년 이상 복무’한 경우에 해당하여 군인연금법에 따른 퇴역연금일시금 및 군인사법에 따른 명예전역수당을 수령할 수 있는 요건을 충족한다.”라는 이유로 승소판결(서울행정법원 2016구합80243 판결, 이하 ‘관련판결’이라 한다)을 받았다. 이 판결은 그대로 확정되었다. (6) 원고는 관련판결이 확정된 다음 2017. 6. 21. 국군재정관리단에 퇴역연금을 신청하였으나, 국군재정관리단은 원고에 대한 단기복무 하사관 임용을 무효로 하는 인사명령이 유효하게 지속 중이라는 이유로 퇴역연금의 지급을 거부하고 있다. 2. 피고 육군참모총장에 대한 상고이유 가. 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효 등 확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 한다. 이와 별도로 무효 등 확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 유·무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다(대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결 등 참조). 나. 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 명예전역의 유효성을 현실적으로 인정받지 못하고 있고 적법하고 유효하게 전역한 군인에 대한 혜택을 받지 못할 우려가 있으므로, 이 사건 명예전역명령의 유효확인을 구할 법률상 이익이 있다. 구 군인사법 제10조 제3항은 임용결격 하사관 등에 대한 당연무효의 임용행위를 적법하게 유효로 만드는 규정은 아니다. 따라서 관련판결로 이 사건 명예전역명령이 당연히 유효하게 되지는 않으므로 원고는 여전히 명예전역명령의 유효확인을 구할 이익이 있다. 유효확인소송에 보충성을 요구하지 않는 이상, 원고가 피고 대한민국에 대하여 정년전역과 퇴역 대상자라는 점에 대한 확인을 구하고 있다고 해서 달리 볼 것은 아니다. 다. 그런데도 원심은 원고의 명예전역수당과 퇴역연금일시금에 관한 관련판결이 확정된 사정을 들어 확인의 이익을 부정하였다. 원심의 판단에는 행정소송법 제35조에 따라 ‘무효 등 확인을 구할 법률상 이익’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 피고 대한민국에 대한 상고이유 가. 구 군인사법 제10조 제2항 제5호와 소년법 관련 규정의 관계 (1) 구 군인사법 제10조 제2항 제5호는 금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 날부터 2년이 지나지 않은 자가 장교·준사관 및 하사관으로 임용될 수 없도록 정하고 있다. 임용 당시 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에 따른 임용결격사유가 있는데도 장교·준사관 또는 하사관으로 임용된 경우 그러한 임용행위는 당연무효가 된다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다61012 판결 등 참조). (2) 구 소년법(1988. 12. 31. 법률 제4057호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소년법’이라 한다)은 20세 미만인 자를 그 대상으로 하여(제2조), 소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행을 종료하거나 집행의 면제를 받은 때에는 자격에 관한 법령의 적용에서는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 본다고 정하고 있었다(제60조). 그런데 구 소년법이 1988. 12. 31. 법률 제4057호로 전부 개정되면서 제60조가 그 내용을 그대로 유지한 채 제67조로 이전되었고, 헌법재판소는 2018. 1. 25. 구 소년법(1988. 12. 31. 법률 제4057호로 전부 개정되고, 2018. 9. 18. 법률 제15757호로 개정되기 전의 것) 제67조에 대하여 집행유예를 선고받은 경우에 대해서는 이와 같은 특례조항을 두지 않은 것이 평등원칙에 위반된다는 이유로 헌법불합치 결정을 하였다(헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2017헌가7, 12, 13 결정 참조). 2018. 9. 18. 법률 제15757호로 개정된 소년법(이하 ‘소년법’이라 한다)은 제67조 제1항 제2호로 ‘소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고유예나 집행유예를 선고받은 경우, 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 본다.’는 규정을 신설하였다. 아울러 소년법 부칙(2018. 9. 18.) 제2조는 “제67조의 개정규정은 이 법 시행 전 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 집행유예나 선고유예를 받은 사람에게도 적용한다.”라고 정하여 개정된 소년법 제67조 제1항 제2호를 소급하여 적용하도록 하고 있다. 따라서 과거 소년이었을 때 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받은 사람이 장교·준사관 또는 하사관으로 임용된 경우에는, 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에도 불구하고 소년법 제67조 제1항 제2호와 부칙 제2조에 따라 그 임용이 유효하게 된다. 나. 소년법 제67조 제1항 제2호를 적용할 때 가족관계등록부상 정정된 출생연월일을 기준으로 할 것인지 여부 (1) 가족관계등록제도는 국민의 출생·혼인·사망 등 가족관계의 발생 및 변동사항을 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘가족관계등록법’이라 한다)이 정한 절차에 따라서 가족관계등록부에 등록하여 공시·공증하는 제도이다(제1조, 제9조 참조). 따라서 가족관계등록부는 그 기재가 적법하게 되었고 기재사항이 진실에 부합한다는 추정을 받는다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86므119 판결 등 참조). 그런데 가족관계등록부에 기재되어 있는 출생연월일이 착오 등으로 잘못 기재되었다고 인정되는 경우에 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 가족관계등록부의 정정을 신청하여 잘못 기재된 출생연월일을 바로잡을 수 있다(가족관계등록법 제104조 참조). 가족관계등록법이 정한 정정절차를 거쳐서 가족관계등록부의 출생연월일이 정정된 경우 그 의미는 생년월일의 잘못을 바로잡은 것으로, 사건 본인의 생년월일이 문제되는 법령을 적용할 때 이 점을 고려하여 판단하여야 한다. (2) 소년법이 소년이었을 때 범한 죄로 형의 집행유예를 선고받은 경우 자격에 관한 법률을 적용할 때 장래에 향하여 그 선고를 받지 않은 것으로 보는 취지는 인격의 형성 도중에 있어 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따른 특수한 정신적 동요상태에 있는 소년의 시기에 범한 죄로 장래를 포기하거나 재기의 기회를 잃지 않도록 하기 위한 것이다. 따라서 소년법 제67조에서 정하고 있는 ‘소년이었을 때 범한 죄’인지는 실제 생년월일을 기준으로 판단하여야 하고, 형의 집행유예 등 선고 이후에 가족관계등록부의 출생연월일이 실제 생년월일에 따라 정정되었다면 그와 같이 정정된 출생연월일을 기준으로 소년이었을 때 범한 죄인지 여부를 판단하여야 한다. 다. 이 사건에 대한 판단 원심판결 이유에 따르면, 원고는 2016. 5. 24. 대구가정법원으로부터 가족관계등록부상의 출생연월일을 ‘1962. 5. 19.’에서 ‘1963. 5. 19.’로 정정을 허가하는 이 사건 허가결정(대구가정법원 2016호기30010호)을 받았음을 알 수 있다. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 종전 범죄를 저지를 당시 원고 나이는 구 소년법의 적용 대상이 되는 19세이다. 종전 범죄로 원고에게 징역 1년, 집행유예 3년의 판결이 선고되어 확정되었는데, 이는 원고가 소년이었을 때 범한 죄로 형의 집행유예를 선고받은 경우에 해당한다. 따라서 원고에 대하여 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 보아야 한다. 결국 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에도 불구하고 소년법 제67조 제1항 제2호, 부칙 제2조에 따라 원고에 대한 단기복무 하사관 임용과 장기복무 하사관 임용은 모두 유효하다. 라. 소결 그런데도 원심은 원고에 대한 단기복무 하사관과 장기복무 하사관 임용행위는 모두 무효라고 보아, 그 임용이 유효함을 전제로 한 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각하였다. 그 이유로 위 형사판결이 그 판결 당시 존재하였던 공부에 기초하여 원고의 출생연월일을 1962. 5. 19.로 추정하여 원고가 종전 범죄 당시 소년이 아님을 전제로 선고되어 확정되었고, 그와 같이 확정된 형사판결의 효력이 장래에 발생한 가족관계등록부 정정에 따라 달라진다고 볼 수 없다는 점을 들었다. 이러한 원심판결에는 가족관계등록부 정정과 소년법 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 피고 육군종합군수학교장에 대한 상고 상고심 법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유를 기재하여야 한다. 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유가 기재되어 있지 않은 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2013다50466 판결 등 참조). 원고는 피고 육군종합군수학교장에 대하여도 상고하였으나, 상고장과 상고이유서에 그 불복이유를 기재하지 않았다. 5. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 육군참모총장과 피고 대한민국에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 육군종합군수학교장에 대한 상고는 기각하고 원고와 피고 육군종합군수학교장 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙

수원지방법원 판결 【사건】 2017고단463, 2017고단3186(병합), 2017고단3344(병합), 2017고 단5519(병합), 2017고단7646(병합), 2017고단8366(병합), 2018 고단1304(병합), 2018고단4459(병합), 예비군법위반, 병역법위반 【피고인】 구AA (9*년생, 남), 일용직 【검사】 이하영, 김건, 원지애, 김지아, 이수행, 정덕채, 이재표(기소), 이성화(공판) 【변호인】 변호사 (국선) 【판결선고】 2019. 2. 14. 【주문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 공소사실 가. 『2017고단463』 피고인은 예비군 대원인 사람이다. 피고인은 2016. 11. 8.경 ○○시 ◇ 7**동 8**호 피고인의 주거지에서, 2016. 11. 21.부터 2016. 11. 24.까지 ○○예비군훈련장에서 동미참 2차보충 훈련 30시간을 받으라는 훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 훈련에 불참하였다. 나. 『2017고단3186』 피고인은 예비군 대원인 사람이다. 피고인은 2017. 3. 1.경 ○○시 ◇ 7**동 8**호에 있는 피고인의 집에서, 2017. 3. 13.부터 2017. 3. 16.까지 ○○예비군훈련장에서 동미참 2차보충 훈련 30시간을 받으라는 ○○시 ○○1읍대장 명의의 훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 훈련에 불참하였다. 다. 『2017고단3344』 피고인은 예비군 대원이다. 피고인은 2017. 3. 20. 14:30경 ○○시 ○○읍 ○○○로에 있는 피고인의 집에서, 2017. 4. 10. ○○시 ○○면 ○○리에 있는 ○○예비군훈련장에서 전반기 향방작계훈련(2차 보충) 6시간을 받으라는 육군 제****부대 4대대장 명의의 훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 훈련에 불참하였다. 라. 『2017고단5519』 피고인은 병력동원훈련소집 대상자이다. 피고인은 2017. 5. 19. 14:30경 ○○시 ○○읍 ○○○로에 있는 피고인의 집에서, 2017. 6. 12.부터 같은 달 14.까지 ○○시 ○○면 △ ○○○동원훈련장에서 실시하는 병력동원훈련을 받으라는 경인지방병무청장 명의의 병력동원훈련소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 위 훈련에 불참하였다. 마. 『2017고단7646』 피의자는 일용직근로자이다. 피의자는 2017. 9. 25. ○○시 ◇. 7**동 8**호 피의자의 주거지에서 2017. 10. 16부터 10. 19까지 ○○시 ○○면 ○○리 ○○예비군훈련장에서 실시하는 동미참훈련 2차 보충훈련(30H)를 받으라는 육군 제****부대 4대대장의 훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 이에 불참하였다. 바. 『2017고단8366』 피고인은 ○○시 ○○1읍대 소속 예비군대원이다. (1) 피고인은 2017. 10. 24.경 ○○시 ▷, 7**동 8**호에 있는 피고인의 집에서 “2017. 11. 8.부터 같은 달 10.까지 ○○시 ○○면 ○○리 산**에 있는 ○○예비군훈련장에서 실시하는 동미참훈련 2차보충 24시간을 받으라.”는 육군 제****부대 4대대장 명의의 예비군훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련에 불참하였다. (2) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 “2017. 11. 14. ○○예비군훈련장에서 실시하는 작계훈련(전반기) 2차보충 6시간을 받으라.”는 육군 제****부대 4대대장 명의의 예비군훈련소집 통지서를 전달 받고도 정당한 사유 없이 위 훈련에 불참하였다. (3) 피고인은 2017. 10. 30.경 제1항 기재 피고인의 집에서 “2017. 11. 20.부터 같은 달 22.까지 ○○예비군훈련장에서 실시하는 동미참훈련 2차보충(15년 이월훈련) 24시간을 받으라.”는 육군 제****부대 4대대장 명의의 예비군훈련소집 통지서를 전달 받고도 정당한 사유 없이 위 훈련에 불참하였다. 사. 『2018고단1304』 피고인은 예비군 대원으로, 2016. 2. 4.경 ○○시 ◇, 7**동 8**호에 있는 피고인의 집에서 2016. 3. 14.부터 같은 달 16.까지 ○○시 ○○면에 있는 ○○예비군훈련장에서 예비군훈련을 받으라는 육군 제****부대장 명의의 예비군훈련 소집통지서를 수령하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다. 아. 『2018고단4459』 피고인은 ○○시 예비군 ○○1읍대 소속 예비군이다. (1) 피고인은 2018. 3. 14.경 ○○시 ◇, 7**동 8**호에 있는 피고인의 주거지에서, “2018. 4. 9.부터 같은 달 12.까지 ○○시 ○○면 ○○로 ***에 있는 ○○예비군훈련장에서 실시하는 동미참 2차 보충훈련(30시간)을 받으라.”는 취지의 예비군 훈련 소집통지서를 수령했음에도 불구하고 정당한 사유 없이 훈련에 참석하지 아니하였다. (2) 피고인은 2018. 3. 21.경 ○○시 ◇, 7**동 8**호에 있는 피고인의 주거지에서, “2018. 4. 16. ○○시 ○○면 ○○로 ***에 있는 ○○예비군훈련장에서 실시하는 전반기 작계 2차 보충훈련을 받으라.”는 예비군훈련 소집통지서와 “2018. 4. 17. 위 ○○예비군훈련장에서 실시하는 후반기 작계 2차 보충훈련을 받으라.”는 취지의 예비군훈련 소집통지서를 수령했음에도 불구하고 정당한 사유 없이 각 훈련에 참석하지 아니하였다. 2. 판단 검사는 위 공소사실에 대하여 예비군법 제15조 제9항 제1호와 병역법 제90조 제1항을 적용하여 기소하였다. 이에 대하여 피고인은 공소사실과 같이 훈련에 불참한 것은 사실이나, 타인의 생명을 빼앗는 전쟁을 위한 군사훈련에 참석할 수 없다는 신념에 따른 것이므로 정당한 사유가 있다고 주장한다. 예비군법 제15조 제9항 제1호는 같은 법 제6조 제1항에 따른 예비군 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람은 1년 이하의 징역, 1천만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다고 정하고 있고, 병역법 제90조 제1항은 병력동원훈련소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 지정된 일시에 입영하지 아니하거나 점검에 참석하지 아니한 경우에는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이나 구류에 처한다고 정하고 있다. 한편, 병역법 제88조 제1항은 본문에서 “현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하면서, 제1호에서 ‘현역입영은 3일'이라고 정하고 있다. 예비군법 제15조 제9항 제1호와 병역법 제90조 제1항은 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이므로(구 향토예비군설치법 제15조 제8항에 관한 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결 참조), 그 법률조항들에서 정한 ‘정당한 사유'에 관한 해석도 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유'에 관한 것과 동일한 취지로 하여야 한다. 대법원은 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결에서, 양심에 따른 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말하는데, 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 헌법 제19조가 보장하는 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 되므로, 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유'에 해당한다고 판시하였다. 위 판결에 의하면, 헌법 제19조에서 보호하는 양심은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐을 뜻하고, 이러한 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단할 때 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 것이어야 한다. 그리고 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유'로 인정할 수 있는 양심에 따른 병역거부에서 말하는 양심은 그 신념이 사람의 내면 깊이 자리 잡아 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 뜻에서 ‘깊고', 유동적이거나 가변적이지 않다는 의미에서 즉, 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다는 뜻에서 ‘확고하며', 거짓이 없고 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 뜻에서 ‘진실하여야' 한다. 이러한 법리에 비추어 이 사건에서 피고인의 예비군 훈련 불참이 진정한 양심에 따른 것으로서 정당한 사유에 해당하는지에 관하여 본다. 피고인은 폭력으로 여러 차례 처벌을 받을 정도로 폭력적인 아버지와 그로 인하여 많은 고통을 겪는 어머니 슬하에서 성장하여 어려서부터 폭력에 대한 경각심을 가지게 되었고, 미군이 헬기에서 기관총을 난사하여 민간인을 학살하는 동영상을 보고 큰 충격을 받은 후 여러 매체를 통하여 인간이 인간에게 저지를 수 있는 가장 끔찍한 잘못이 타인의 생명을 빼앗는 것이고 그것은 전쟁이라는 수단을 통해서도 정당화될 수 없다는 신념을 가지게 되었다고 한다. 피고인은 군 입대를 거부할 결심을 하고 있었는데, 입영 직전 이를 알게 된 어머니와 친지들의 간곡한 설득으로, 자신의 신념에 따른 행동으로 전과자가 되어 홀어머니에게 불효하는 것이 이기적인 행동일 수 있고, 자신의 신념이 반드시 옳지 않을 수도 있다고 생각하고 결국 양심과 타협하여 입대하게 되었다고 한다. 피고인은 2011. 5. 17. 입대하여 신병 훈련을 받는 과정에서 실제 전쟁이 일어났을 때 자신이 과연 적에게 총을 쏠 수 있을까라고 자문하고 결코 그럴 수 없다고 확신하게 되었고, 적에게 총을 쏠 수 없는 자신이 군에 복무하는 것은 자신의 양심에 반하는 행동일 뿐 아니라 자신의 동료, 나아가 국가와 국민에게 큰 해가 될 수 있다고 깨닫고 입대를 후회하게 되었다고 한다. 그 후 피고인은 자원하여 군사훈련을 받지 않을 수 있는 회관관리병으로 근무하였다. 전역 전 피고인이 근무하던 부대에서 다른 병사들로부터 폭력으로 괴롭힘을 당하던 후임 병사가 탈영하여 자신을 제외한 모든 동료 병사들이 처벌을 받는 사건이 발생했고, 피고인은 폭력에 반대하면서도 소극적으로 이를 방관했던 자신의 행동이 양심에 반하여 세상과 타협하는 기회주의적인 것이라고 반성하게 되었다. 피고인은 2013. 2. 16. 제대하고 예비역에 편입되었으나, 더 이상 양심을 속이지 않겠다고 결심하고 그 이후 2018. 4. 16. 예비군 훈련까지 모두 참석하지 않았다. 그로 인하여 피고인은 수년간 수십 회에 걸쳐 조사를 받고 총 14회에 걸쳐 고발되고 기소되어 재판을 받았고, 계속되는 수사와 재판으로 안정된 직장을 구할 수 없어 일용직이나 단기 아르바이트를 통하여 생계를 유지하였다. 피고인이 자신의 신념을 형성하게 된 과정, 신념에 반하여 군에 입대하게 된 과정, 그 후 다시 양심에 반하는 군사훈련을 거부하게 된 과정에 대하여 구체적으로 상세하게 진술하는 점, 수년간 계속되는 조사와 재판, 주변으로부터 받는 보이거나 보이지 않는 사회적 비난에 의하여 겪는 정신적 고통과 안정된 직장을 얻기 어려워 입게 되는 경제적 손실, 형벌의 위험 등 피고인이 예비군 훈련을 거부함으로써 받게 되는 불이익이 예비군 훈련에 참석함으로써 발생하는 시간적, 육체적, 경제적 불이익보다 현저히 많은 점, 피고인이 범죄행위로 처벌을 받거나 입건된 사실 또는 학창 시절에 폭력으로 문제를 일으켰다는 기록이 전혀 없는 점, 처벌을 감수하고 양심에 따른 병역거부를 일관하여 주장하고 있고, 오히려 유죄로 판단되는 경우 예비군 훈련을 면할 수 있는 중한 징역형을 선고받기를 요청하고 있는 점, 피고인이 훈련을 거부한 때는 양심에 따른 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당한다는 위 대법원 전원합의체 판결이 선고되기 전으로서 법원이 일관하여 양심에 따른 병역거부를 정당한 사유에 해당하지 않는다고 판단하고 처벌하고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 예비군 훈련 거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실은 충분히 소명된다고 보이고, 이와 달리 피고인이 정당한 사유 없이 예비군 훈련에 불참하였다고 볼 만한 증거는 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 판사 이재은

서울중앙지방법원 제22형사부 판결 【사건】 2018고합588, 2018고합728(병합), 2018고합833(병합) 직권남용권리행사방해 【피고인】 배AA (5*-1), 무직 【검사】 조광환, 김성훈(기소), 최재봉, 최갑진, 천재인(공판) 【변호인】 변호사 배보윤, 법무법인(유한) 화우 담당변호사 윤병철, 이하늘 【판결선고】 2019. 2. 19. 【주문】 피고인을 징역 3년에 처한다. 2018고합588호 사건의 공소사실 중 팟캐스트 ‘나는 □□다’ 녹취·요약본 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점 및 2018고합833호 사건의 공소사실은 각 무죄. 2018고합588호 사건의 공소사실 중 김BB에 대한 직권남용권리행사방해의 점은 면소. 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 【이유】 범 죄 사 실 [2018고합588, 2018고합728(병합) 사건의 공통된 전제사실] 1. 피고인 등의 지위와 경력 피고인은 1977. 3. 28.경 육군 소위로 임관하여, 2010. 4. 2.경부터 2013. 4. 24.경까지 국군기무사령관(중장)으로 재직하였으며, 2013. 4. 24.경 전역하였다. 이CC은 2008. 4. 1.경부터 2009. 11. 6.경까지 국군기무사령부 3처장(대령), 2009. 11. 6.경부터 2010. 7. 1.경까지 1처장(준장), 2010. 7. 1.경부터 2013. 4. 29.경까지 참모장(소장)으로 재직하였다. 이DD은 2008. 11. 25.경부터 2010. 7. 4.경까지 2처장(보안처장, 대령), 2010. 12. 20.경부터 2012. 12. 30.경까지 2부장(준장)으로 재직하였다. 강EE는 2011. 11. 14.경부터 2013. 5. 1.경까지 보안처장(대령)으로 재직하였고, 박HH은 2011. 11. 25.경부터 2013. 11. 28.경까지 보안처 6과장(중령)으로 재직하였다. 형FF은 2010. 12. 13.경부터 2013. 12. 15.경까지 보안처 6과 산하 대북첩보계장(소령)으로 재직하였다. 전GG은 2010. 12. 13.경부터 2012. 12. 25.경까지 보안처 6과 산하 해외첩보계장(소령)으로 재직하였다. 2. 기초사실 가. 국군기무사령부의 연혁 국군기무사령부는 1948. 5.경 대공 업무와 간첩 검거 등을 담당하는 부서로 창설된 육군 정보국 특별조사과를 그 모태로 하는 군부대이다. 육군 정보국 특별조사과는 1948. 11.경 특별조사대로, 1949. 10.경 특무대로 각각 개편되었다가, 1950. 10.경 육군 특무부대, 1953. 1.경 해군 방첩대, 1954. 3.경 공군 특별 수사대가 각각 창설되어 대공 업무와 간첩 검거 등을 전담하였으며, 1968. 9.경 위 3개 부대는 보안·방첩 업무 강화 등을 목적으로 육군 보안사령부, 해·공군 보안부대로 각각 개칭되어 운영되었다. 그 후 1977. 10.경 대통령령인 국군보안부대령이 제정됨에 따라 3군의 보안부대가 통합되어 국방부에 국군보안부대가 창설되었고, 국군보안부대는 보안사령부와 각 군 본부 보안부대 등으로 구성되었으며, 그 직무는 ‘군사보안 및 군 방첩에 관한 사항과 군법회의법 제44조 제2호에 규정된 범죄의 수사에 관한 사항’으로 한정되었다. 위와 같이 그 직무범위가 대통령령에 의해 제한되어 있었음에도, 보안사령부는 사령관 전II의 지시에 따라 1979. 12.경에는 ‘12.12 군사 반란’을 주도하고, 1980. 5.경에는 ‘5·17 비상계엄 전국 확대’를 주도하는 등 제5공화국 출범을 즈음한 시점 이후로 지속적으로 국내 정치에 적극 개입하였다. 그러던 중 1990. 10.경 보안사령부에서 복무하다가 탈영한 윤JJ 이병이 ‘양심선언’을 함에 따라 보안사령부가 김KK, 김LL, 노MM 등 야당 정치인들과 김NN 추기경, 윤OO 천주교 광주 대교구장 등 종교계 인사들을 비롯한 다수의 민간인들을 지속적으로 불법 사찰하고 있었음이 드러났고, 이로 인하여 보안사령부의 월권적인 위법 행위가 재발하지 않도록 하여야 한다는 여론이 비등하게 되었다. 이에 보안사령부가 온전히 군 및 군 관련 업무만을 수행하도록 그 임무와 조직을 정비하기 위해 1990. 12.경 대통령령인 국군기무사령부령이 제정되어 보안사령부의 명칭이 국군기무사령부로 변경되었고, 그 후 수회에 걸친 대통령령 개정을 통해 국군기무사령부의 직무범위가 더욱 구체적으로 명확하게 규정되는 과정을 거치게 되었다. 나. 국군기무사령부의 법령상 직무범위 국군기무사령부는 이 사건 당시 위와 같은 과정을 거쳐 제정되어 적용되었다가 2018. 9. 1. 폐지된 대통령령인 구 국군기무사령부령에 따라 국방부장관 소속으로 설치된 부대로서, ① 군에 대한 보안업무 및 군 방첩업무, ② 군 첩보 및 군 관련 첩보의 수집·작성 및 처리, ③ 군사법원법 제44조 제2호에 규정된 범죄의 수사에 관한 사항, ④ 정보통신기반보호법에 따라 지정된 주요 정보통신기반시설 중 국방 분야 중요정보 통신기반시설의 보호지원에 한하여 그 직무를 수행하도록 되어 있었다.1) 결국 위와 같은 국군기무사령부의 연혁과 관련법령 제·개정 과정 및 그 규정 내용 등을 종합하면, 국군기무사령부는 위 대통령령에서 명시적으로 열거한 직무 외의 사항에 대하여 관여하거나 개입하여서는 아니 된다. [각주1] 구 국군기무사령부령은 당초 제1조의 설치근거 규정에서 그 직무범위에 관하여 “1. 군사보안 및 군 방첩에 관한 사항, 2. 군사법원법 제44조 제2호에 규정된 범죄의 수사에 관한 사항, 3. 군에 관한 첩보 및 군과 관련이 있는 첩보의 수집·처리에 관한 사항(대정부전복, 대테러 및 대간첩작전에 관한 사항을 포함한다), 4. 정보통신기반보호법 제8조의 규정에 의하여 지정된 주요 정보통신기반시설에 대한 동법 제7조 제1항 각 호의 기술적 지원 가운데 국방분야에 관한 사항”이라고 규정하였다가, 2010. 2. 24. 대통령령 제22007호로 전부개정되면서 ‘정보작전 방호태세 및 정보전 지원’을 직무의 하나로 추가하여 판결문 제43면의 관계 법령에서 보는 바와 같이 제3조에서 각 호의 직무범위를 각 목으도 구체화하는 규정을 두기 시작하였고, 그 후 구 국군기무사령부령 제3조는 2014. 4 1. 대통령령 제25284호로 개정되면서 제6호 ‘방위사업청에 대한 방위사업 관련 군사보안 업무 지원’이 직무로 추가되었으며, 2017. 12. 31. 대통령령 25948호로 개정되면서 제7호 ‘군사보안에 관한 연구·지원’이 직무로 추가되었다. 이후 구 국군기무사령부령은 군 조직 개혁에 따라 국군기무사령부가 해체되고 군사안보지원사령부가 신설되면서 2018. 8. 21. 대통령령 제29113호로 2018. 9. 1. 폐지되었다. 다. 국군기무사령부의 일반적인 지휘·감독 관계 국군기무사령부의 군 첩보 수집·작성 등 기본 업무는 예하 기무부대 및 사령부 본부 소속 활동관들이 사령관 등 상관의 지시 등에 의해 다양한 방법을 이용하여 수집한 정보를 첩보관리시스템(TIS)을 통하여 등재하고, 이를 사령부 본부 각 부서에서 종합하고 추가적인 첩보 수집활동을 시행하여 보고서로 작성한 뒤, ‘과장 → 처장 → 부·실장 → 참모장 → 사령관’으로 이어지는 지휘계선의 결재를 받은 다음 정보융합실에 위 보고서 등의 자료를 송부하고, 정보융합실은 사령부 외부의 주요 정보 수신자(대통령, 대통령실장, 국방부 장관, 수석비서관 등)에게 보고하기 위한 수정 및 검토 과정을 거쳐 다시 정보융합실의 지휘계선에 따라 사령관, 참모장, 부장 등의 결재를 받아 외부로 발송하거나 관련 계획이나 작전을 수행하는 과정을 거치게 되어 있었다. 그러한 과정에서 피고인은 국군기무사령부의 사령관, 이CC은 참모장(또는 1, 3처장), 이DD은 2부장(또는 보안처장), 강EE는 보안처장, 박HH은 보안처 6과장, 형FF은 대북첩보계장, 전GG은 해외첩보계장으로서 각각 부대원들의 군 첩보 수집 등 작전 수행에 대한 직접적인 지휘·감독권을 행사하였다. 라. 국군기무사령부의 온라인 여론조작 행위 등 배경 2008. 5. 2.경 광우병 사태로 촛불시위가 확산되면서 당시 대통령 및 정부에 대한 불신과 비판이 극심하였고, 국민들의 여론이 대통령과 집권 정부 및 여당에게 불리하게 전개되자, 국군기무사령부는 대통령실 산하 홍보기획관실로부터 온라인상 좌익 활동 내역을 사찰하여 보고할 것을 요구받아, 2008. 8.경부터 온라인상 정치적인 이슈에 대해 ‘종북, 좌익세 활동 내역’이라는 명목으로 검색결과를 보고하기 시작하였다. 이를 계기로 국군기무사령부는 온라인상의 여론 중요성을 인식하였고, 온라인상 대통령과 집권 정부 및 여당을 비판하는 사람들을 특별한 근거 없이 ‘종북, 좌익세’로 규정하며 그에 대해 온라인상 반박 활동으로 맞대응할 것을 계획하였다. 국군기무사령부는 ‘대통령 국정운영 지원’과 ‘보수정권 재창출’을 목적으로 2009. 1. 15.경 사령부 및 예하부대 부대원 약 300여명을 선발하여 ‘스파르타’라는 조직을 결성하여 온라인상 여론조작 활동에 투입시켰고, 대통령과 집권 정부 및 여당을 비판하는 세력을 와해시킬 목적으로 불법적인 사찰행위부터 진보성향 단체에 대한 지원 배제, 보수단체에 대한 지원 강화 등 각종 공작행위를 계획하고 실행하였다. [구체적인 범죄사실] 『2018고합588』 1. 정치관여 글 게시 등 온라인 여론조작 관련 직권남용권리행사방해 가. 온라인 여론조작 활동의 체계 피고인은 위와 같이 국군기무사령부의 직무범위가 명시적으로 열거되어 있고, 군인은 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하거나 그 밖의 정치운동을 하여서는 아니 됨에도, 그 직무범위를 넘어 ‘대통령 국정운영 지원’과 ‘보수정권 재창출’을 목적으로 온라인상에 대통령·정부·여당 등에 대한 비난 글이 증가한 이슈, 대통령·정부·여당 등에 대한 홍보가 필요한 이슈 등에 관해 조회수 올리기, 글 달기, 트윗, 리트윗, 글이나 기사 퍼나르기 등을 통하여 대통령·정부·여당 등에 대한 지지 글의 비율을 높이거나 대통령·정부·여당에 대해 반대하는 주체들을 공박하는 글을 게시하는 방법으로 온라인 여론조작 활동을 수행하기로 모의하였다. 위와 같은 모의에 따라 피고인, 이CC, 이DD은 온라인 여론조작 활동을 보안처 6과에서 담당하게 하였고, 6과 소속 대북첩보계에서는 포털사이트 블로그나 다음 아고라, 뉴스 기사, 트위터 등에 피고인의 지시에 따라 조회 수 올리기, 글 게시, 트윗, 리트윗, 글이나 기사 퍼나르기 활동 및 대통령·정부를 비판하는 네티즌의 신원을 추적하고 관리하는 활동 등을 하였으며, 해외첩보계에서는 대통령실2)에서 요구한 홍보나 대응 활동을 상사와 담당 부대원들에게 전파하여 작전을 실행토록 한 후 활동 내역을 대통령실에 전달하고 대통령·정부를 비판하는 인물이나 세력에 대한 동정 수집, 비난 여론 순화 활동 등의 역할을 하였다. [각주2] 검사의 공소장에는 ‘대통령비서실’이라고 기재되어 있으나, ‘대통령실과 그 소속기관 직제’가 2008. 2. 29. 대통령령 제20723호로 제정되어 종전의 ‘대통령비서실’과 ‘대통령경호실’이 통합된 ‘대통령실’로 개편되었으므로, 이하에서는 ‘대통령실’이라고 한다. 나. 구체적인 실행행위 위와 같은 공모에 따라, 국군기무사령관인 피고인, 참모장 이CC, 2부장 이DD은 보안처장 강EE, 보안처 6과장 박HH을 거쳐 대북첩보계장 형FF에게 대응활동 지시를 하달하고, 해외첩보계장 전GG은 대통령실 홍보수석비서관실 산하 뉴미디어비서관실 측으로부터 요구받은 대응활동을 박HH, 강EE, 이DD, 이CC을 거쳐 피고인에게 보고하여 형FF에게 대응활동 지시가 하달되게 하였으며, 형FF은 대북첩보계 계원 및 예하부대 부대원에게 구체적인 대응활동을 지시하였다. 그와 같은 국군기무사령부의 직무범위를 벗어난 지시를 받은 대북첩보계 계원 이DD은 2011. 8. 23. 15:00경 자신의 트위터(ID: todtn**에 “RT @W0NYAPD: 밥노현은 원래 민주당의 시다바리였음.ㅋ 교육감은 개뿔.ㅋㅋㅋRT @winsroad: 헐~ RT @Cecile_kim: 정말요?? ;; RT @myungkiris: 결국 곽PP MT갔습니다. ㅡㅡ;; RT (cont) ht ...”라는 글을 작성하고, 대북첩보계 계원 최QQ은 2012. 1. 20. 15:34경 자신의 트위터(ID.jxowl**)에 “노MM 비자금 추정 13억 돈상자 사진 폭로 http://t.co/lWpqFalH 검찰은 왜 수사를 않나?”라는 글을 작성하였으며, 예하부대 사이버 전담관 이RR은 자신의 트위터(ID: leejs****)에 2012. 3. 30. 23:07경 “RT @shtomato 1838: 이SS 대통령은 참 훌륭하다! 독도. 좌파정권에서 넘기고 뒤집어씌을때도, 사대강, 한미FTA, 제주기지 다 노정권에서 시작한거 마무리한건데 묵묵히 그냥그대로 당했다/ 노MM은 임기내내 남탓 자살전까지 남탓했지 ht ...”라는 글을 작성하고, 위 이DD은 2012. 9. 21. 15:02경 자신의 트위터(ID: todtn***)에 “[전문]내곡동 특검법안 수용 언론 발표문: 정부는 오늘 임시국무회의를 열어서 국회가 정부로 보낸 내곡동 사저 특검법안을 수용하기로 결정했습니다. 이SS 대통령께서는 처음부터 의혹 해소 차원에서 특검수사가... http://t.co/ VnbuaDJa”라는 글을 작성하였으며, 대북첩보계 계원 이TT이 자신의 트위터(ID: yourhero**)에 2013. 1. 4. 11:09경 “RT @smeil5082: “여기에는 부엉이 바위 번지점프대는없나요.@JunghoonYoon: 감성마을 이UU 작가의 집 부엌이 4개 냉장고는 10대 헐~ 감성마을 이UU 집 대박==> http://t.co/S3Fr8iST http://t ...”라는 글을 작성한 것을 비롯하여 2011. 5. 18.경부터 2013. 1. 4.경까지 별지 범죄일람표 (1) 기재(다만, ‘무죄 부분’ 제1의 가.항에 기재된 총 185회의 트위터 활동 부분 및 ‘면소 부분’ 제1항에 기재된 1회의 트위터 활동 부분은 제외한다)와 같이 총 20,378회3)걸쳐 국군기무사령부의 직무범위를 벗어나 특정 정당이나 정치인을 지지·찬양 또는 반대·비방하거나 대통령 및 국가정책을 홍보하는 등 정치적 의견을 공표하는 글을 작성하였다. [각주3] 별지 범죄일람표(1) 기재 총 20,564회의 트윗 내용 중 모든 ‘무죄 부분’ 제1항에서 무죄로 판단한 총 185회의 트윗 내용 및 ‘면소 부분’에서 면소로 판단한 1회의 트윗 내용을 제외한 나머지 20,378회(= 20,564회 - 185회 - 1회)의 트윗 내용을 말한다. 이로써 피고인은 이CC, 이DD, 강EE, 박HH, 형FF, 전GG과 순차 공모하여 국군기무사령관의 직권을 남용하여 그들의 지휘감독하에 있는 대북첩보계 계원들 및 예하부대 사이버 전담관들로 하여금 2011. 5. 18.경부터 2013. 1. 4.경까지 총 20,378회에 걸쳐 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 대통령·정부 비판 ID(닉네임) 신원조회 관련 직권남용권리행사방해 국군기무사령부는 2008년 하반기부터 그 직무범위를 넘어 ‘대통령 국정운영 지원’과 ‘보수정권 재창출’을 목적으로 사이버상에서 대통령·정부를 비판하는 ID(닉네임)를 수집하여 대통령실장에게 보고하는 등 지속적으로 대통령 정부를 비판하는 ID(닉네임)를 수집·관리하여 왔다. 대북첩보계장 형FF의 전임자인 보안처 보안첩보계장 김VV은 2011. 1. 24.경 ‘사이버상 대통령님 비난 네티즌 활동실태 분석’이라는 제목으로 대통령·정부를 비난하는 ID(닉네임) 현황과 그 대책으로 공권력을 투입하여 온라인상 ‘종북 좌익세’의 활동을 와해시켜야 한다는 등의 계획을 보안처 6과장 이WW, 보안처장 김XX, 2부장 이DD, 참모장 이CC을 거쳐 국군기무사령관인 피고인에게 보고하였고, 피고인은 이를 승인하는 방법으로 대통령 정부를 비판하는 ID(닉네임)의 성명·직업 등을 조회할 것을 지시 하였으며, 그 지시가 이CC, 이DD, 김XX, 이WW를 거쳐 대북첩보계장 형FF에게 하달되었다. 그와 같은 지시를 받은 형FF은 위 신원조회 작업이 국군기무사령부의 관할 범죄에 대한 수사 내지 군 방첩, 보안, 첩보 등 적법한 직무 수행과는 무관하고, 다수의 신원 조회를 동시에 진행할 경우에 인터넷 포털사이트에서 부담을 느낄 수 있는 점 등을 감안하여, 한 곳에서 일괄하여 신원조회를 하지 않고 예하 기무부대에서 근무하는 다수의 방첩수사 요원들을 통해 조회하기로 계획한 다음, 2011. 3.경 위 예하 기무부대의 방첩수사 요원들에게 국군기무사령부에서 수집·관리하고 있던 대통령 정부 비판 ID(닉네임)를 분배하면서, 주식회사 다○커뮤니케이션 등 인터넷 포털사이트에 요청하여 위 ID(닉네임)를 사용하는 사용자의 이름, 주민등록번호, 주소, 전화번호 등 가입자 정보 일체를 수집할 것을 지시하였다. 그에 따라 제602기무부대 방첩수사 요원 김YY이 2011. 3. 18.경 주식회사 다○커뮤니케이션을 상대로 ‘쥐새끼’ 등 20개의 닉네임 사용자의 가입자 정보를 요청하는 업무협조의뢰 공문을 발송하고, 그 무렵 주식회사 다○커뮤니케이션으로부터 이름, 주민등록번호 등 가입자정보를 회신 받아 국군기무사령부 보안처 6과 대북첩보계 계원 이TT에게 전달한 후, 지휘계선에 따라 형FF, 이WW, 김XX, 이DD, 이CC을 거쳐 피고인에게 보고한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 4. 14.경까지 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 총 31회에 걸쳐 합계 319개의 닉네임에 대한 가입자정보를 요청하는 업무협조의뢰 공문을 발송하고 그중 301개 닉네임의 가입자정보를 회신받아 지휘계선에 따라 피고인에게 보고하였다. 이로써 피고인은 이CC, 이DD, 김XX, 이WW, 형FF과 순차 공모하여 국군기무사령관의 직권을 남용하여 그들의 지휘감독하에 있는 예하 기무부대 방첩수사 요원들로 하여금 국군기무사령부의 직무범위에 해당하지 아니하는 대통령·정부 비판 ID(닉네임) 사용자의 신원을 조회하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 3. 국군기무사령부에 대한 의혹 제기 ID(닉네임) 신원조회 관련 직권남용권리행사방해 국군기무사령부 대북첩보계 소속 이TT은 2011. 6. 중순경부터 같은 해 7. 초순경까지 사이에, ‘종북, 좌익세 활동’에 관한 온라인 모니터링 활동을 하던 중 닉네임 “naj**”을 사용하는 사람이 다음 아고라 게시판에 게시한 ‘국군기무사령부가 민간인을 사찰하였다’는 취지의 글을 비롯하여 다수의 사람들이 국군기무사령부의 민간인 사찰 등에 관한 의혹을 제기하는 글을 게시한 것을 확인하고, 이를 대북첩보계장 형FF에게 보고하였다. 형FF은 2011. 7. 중순경 위와 같이 온라인상에 국군기무사령부에 대한 의혹제기 글이 게시되고 있으므로 해당 닉네임 사용자를 색출하겠다는 내용을 보안처 6과장 이WW, 보안처장 김XX, 2부장 이DD, 참모장 이CC을 거쳐 국군기무사령관인 피고인에게 보고하였고, 피고인은 이를 승인하는 방법으로 위 닉네임 사용자들에 대한 이름, 주민번호, 직업 등 신원을 파악하라고 지시하였으며, 그 지시가 참모장 이CC, 2부장 이DD, 보안처장 김XX, 보안처 6과장 이WW를 거쳐 형FF에게 하달되었다. 그와 같은 지시를 받은 형FF, 이TT은 제605기무부대 방첩수사 요원 최ZZ에게 국군기무사령부에 대한 의혹을 제기하는 글을 게시한 18개의 닉네임을 전달하면서 주식회사 다○커뮤니케이션 등 인터넷 포털사이트에 요청하여 위 닉네임을 사용하는 사용자의 이름, 주민등록번호, 주소, 전화번호 등 가입자정보 일체를 수집할 것을 지시하였다. 그에 따라 최ZZ가 2011. 7. 22.경 주식회사 다○커뮤니케이션을 상대로 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 2회에 걸쳐 위 “naj**” 등 18개의 닉네임 사용자의 가입자정보를 요청하는 업무협조의뢰 공문을 발송하고, 그 무렵부터 같은 달 25.경까지 사이에 주식회사 다○커뮤니케이션으로부터 이름, 주민등록번호 등 가입자정보를 회신받아 지휘 계선에 따라 형FF, 이WW, 김XX, 이DD, 이CC 및 피고인에게 보고하였다. 이로써 피고인은 이CC, 이DD, 김XX, 이WW, 형FF과 순차 공모하여 국군기무사령관의 직권을 남용하여 그들의 지휘감독하에 있는 예하 기무부대 방첩수사 요원으로 하여금 국군기무사령부의 직무범위에 해당하지 아니하는 국군기무사령부에 대한 의혹을 제기하는 닉네임 사용자의 신원을 조회하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 『2018고합728』 4. ‘코○스플러스’ 웹진4)제작홍보 등 온라인 여론조작 관련 직권남용권리행사방해 가. 전제사실 국군기무사령부는 위와 같이 국군기무사령부령에 직무범위가 명시적으로 열거되어 있고, 군인은 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하거나 그 밖의 정치운동을 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 그 직무범위를 넘어 ‘대통령 국정운영 지원’과 ‘보수정권 재창출’을 목적으로, 대한민국재향군인회에서 운영하는 인터넷 신문인 ‘코○스넷’에 특정 정당이나 정치인을 지지 찬양 또는 반대·비방하거나 대통령 및 국가 정책을 홍보, 반정부세력을 비방하는 내용 등의 웹진을 게재하고, 예비역 등을 상대로 홍보할 것을 계획하였다. [각주4] 월드 와이드 웹(World Wide Web)과 잡지(Magazine)의 합성어로 인터넷상에서 발간되는 잡지를 말한다. 국군기무사령부 사령관 김AB는 2008. 12.경 보안처장 이DD에게 국군기무사령부에서 위와 같은 내용의 웹진을 제작하여 ‘코○스넷’에 게재하도록 지시하였고, 위 지시는 보안처 6과장 강AC, 보안첩보계장 장AD을 거쳐 보안처 6과 소속 양AE에게 하달되어 양AE로 하여금 ‘코○스플러스’라는 제목의 웹진을 제작하게 하였으며, 대한민국재향군인회 측에 요청하여 2009. 2. 9.경 ‘코○스넷’에 ‘코○스플러스’ 1호를 게재하도록 한 것을 시작으로 격주마다 한 편씩 게재하게 하였다. 더불어 김AB, 이DD은 ‘코○스플러스’의 홍보 효과를 극대화시킬 목적으로 예비역 군인 등에게 ‘코○스플러스’를 이메일로 전송해 홍보할 것을 지시하여 그 지시가 양AE에게 하달되었고, 나아가 ‘코○스넷’ 뉴스레터 회원들에게도 전송할 것을 지시하여 그 지시가 ‘코○스넷’ 편집장 권AF을 거쳐 웹디자이너 정AG에게 하달되었으며, 양AE와 정AG은 ‘코○스플러스’ 게재일에 맞추어 각각 예비역 군인 및 ‘코○스넷’ 뉴스 레터 회원 등을 상대로 이메일을 전송하여 홍보하였다. 나. 구체적인 실행행위 피고인은 2010. 4. 2.경 국군기무사령부 사령관에게 부임한 이후 보안처 초도 업무보고, 대통령 등에게 보고할 각종 자료들을 통해 위와 같이 국군기무사령부에서 ‘코○스플러스’를 제작하여 홍보하고 있다는 사실을 알게 되었음에도, 계속 진행할 것을 지시하여 그 지시가 국군기무사령부 참모장 이CC, 2부장(또는 보안처장) 이DD, 6과장 강AC, 담당계장 김VV을 거쳐 양AE의 후임자인 김AH에게 하달되었다. 그에 따라 김AH은 2010. 12. 중순경 「한·미 FTA5)안보동맹 강화 효과」라는 제목 하에 정부정책인 한·미 FTA를 옹호하는 내용의 칼럼이 포함된 ‘코○스플러스’ 웹진을 제작한 뒤 ‘김필종’이라는 허무인 명의로 가입된 ‘비즈메일러’를 통해 예비역 군인 16,913명에게 이메일로 전송·홍보하고, 정AG은 김AH으로부터 위 웹진을 전달받아 2010. 12. 27.경 ‘코○스넷’에 게재한 뒤 ‘코○스넷’ 뉴스레터 회원 등 144,212명에게 이메일로 전송·홍보한 것을 비롯하여, 2010. 6. 28.경부터 2012. 11. 26.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 (4) 기재와 같이 총 45회에 걸쳐 ‘코○스플러스’ 웹진을 제작하여 게재·전파하는 등 국군기무사령부의 직무범위를 벗어나 대통령 및 국가정책을 홍보하고 이에 동조하는 세력을 지지하거나 이에 비판적인 세력을 반대·비방하는 등 정치적 의견을 공표하는 활동을 하였다. 이로써 피고인은 김AB, 이CC, 이DD, 강AC, 김VV과 순차 공모하여 국군기무 사령관의 직권을 남용하여 그들의 지휘감독하에 있는 김AH으로 하여금 2010. 6. 28.경부터 2012. 11. 26.경까지 총 45회에 걸쳐 의무 없는 일을 하게 하였다. [각주5] 자유무역협정(Free Trade Agreement)의 약자, 이하에서는 ‘FTA’라고만 한다. 증거의 요지 『2018고합588』 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 조AI, 이WW의 각 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 김VV의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 강AJ, 강EE의 각 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 형FF의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 박HH의 일부 진술기재 1. 국방부 보통군사법원 2018고6 사건의 제3회 공판조서 사본 중 증인 조AI, 김AK, 이DD의 각 진술기재, 국방부 보통군사법원 2018고6, 7(병합) 사건의 제4회 공판조서 사본 중 증인 박AL, 강AJ, 이TT의 각 진술기재, 국방부 보통군사법원 2018고11 사건의 제2회 공판조서 사본 중 증인 이DD, 형FF의 각 진술기재, 국방부 보통군사법원 2018고6, 7, 15(병합)사건의 제6회 공판조서 사본 중 위 사건의 피고인 형FF의 일부 진술기재, 국방부 보통군사법원 2018고11 사건의 제3회 공판조서 사본 중 위 사건의 피고인 강EE, 박HH과 증인 전GG, 정AM의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 전GG, 이CC(일부)에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 형FF, 이DD, 강AJ, 이TT(제1회 군검찰 피의자신문조서 중 강AJ의 진술부분 포함), 이AN, 강EE, 박HH에 대한 각 군검찰 피의자신문조서 사본 1. 하AO, 장AP[첨부자료(증거목록 순번6)675 내지 688, 690 내지 693) 포함], 김AQ[첨부자료(증거순번 695 내지 705)포함], 김YY[첨부자료(증거순번 716 내지 720) 포함], 왕AR[첨부자료(증거순번 955, 956) 포함], 임AS[첨부자료(증거순번 958, 959) 포함], 진AT, 강EE, 박HH, 박AU, 안AV, 손AW, 박AX, 형FF, 이AY, 이TT[첨부자료(증거순번 986 내지 1017) 포함], 김AB[엄AZ, 김YY의 각 진술부분 및 첨부자료(증거순번 1019, 10201 포함], 황BA, 이WW[제1회 검찰 진술조서의 첨부자료(증거순번 1035 내지 1061)와 제2회 검찰 진술조서에 첨부된 자료(수사기록 제20161면 내지 제20319면) 각 포함], 박BC, 김VV, 김XX[제1회 내지 제3회 검찰 진술조서에 각각 첨부된 자료(수사기록 제20429면 내지 제20610면, 제20967면 내지 제21029면, 제21632면 내지 제21734면) 포함], 홍BD[첨부자료 (수사기록 제20684면 내지 제20742면) 포함], 손BE, 심BF[안BG, 최ZZ의 각 진술부분 및 첨부자료(증거순번 1181 내지 1184) 포함], 김BH, 신BI[박BJ의 진술부분 및 첨부된 자료(수사기록 제22626면 내지 제22674면) 각 포함], 박AU(이BK, 조BL의 각 진술부분 포함), 최BM에 대한 각 검찰 진술조서 [각주6] 이하에서는 ‘증거순번’이라고만 한다. 1. 김VV, 강AC, 형FF[제1회 군검찰 진술조서의 경우 첨부자료(증거순번 77 내지 79) 포함], 박BN, 장AP, 이BO, 이WW, 정BP, 박HH, 강EE, 강AJ, 이DD, 이AN[제1회 군검찰 진술조서의 경우 첨부자료(증거순번 140 내지 143) 포함], 박AL[제1회 군검찰 진술조서의 경우 첨부자료(증거순번 170 내지 174) 포함], 김AK, 이TT[제1회, 제2회 군검찰 진술조서의 경우 각 첨부자료(수사기록 제3674면 내지 3714면, 증거순번 184) 포함]. 조AI, 장BQ, 전GG, 김BR, 김AQ, 왕AR, 김AB, 김YY, 박BS, 엄AZ, 김BT, 임AS에 대한 각 군검찰 진술조서 사본 1. 김BU, 오BV, 조BW, 탁BX, 배BY, 김BZ, 권CA에 대한 각 군사법경찰관 진술조서 사본 1. 왕AR, 김XX, 김CB, 박AU의 각 진술서 1. 박CD(증거순번 130), 강AJ, 김AK, 이TT, 이DD, 형FF의 각 군 진술서 사본 및 김BU, 형FF, 정AM, 조BW, 강AJ, 이CF, 박HH의 각 군 확인서 사본 1. 기무사 댓글의혹 관련 조사 결과, 특별조사팀 운영계획 및 결과, 단계별 경과, 참고 보고서, 기무사 사이버 보안업무 강화계획, 일일사이버검색결과, ID개설 요망(2009. 1. 15.자 김VV 이메일), 스파르타, ‘대통령 퇴진운동’ 대응 활동 계획, 시국 관련 여론관리 및 대응활동, 사이버 업무 관련 강조 사항, 사이버 홍보사업 예산 사용 계획, 공세적 사이버 대응활동, 사이버 대응 및 홍보 대상 국내·외 사이트, 남한 내 북한 인권단체도 등 돌린 북핵 실험, 북한 2차 핵실험, 북핵 실험의 파괴력, 핵을 베고 누운 태평성대, PSI란 무엇인가, PSI를 둘러싼 오해와 실상, 정부의 PSI 전면 가입, 이SS 정부, 드디어 PSI 가입 결단, PSI 가입과 국내의 반대 목소리, 천안함 관련 사이버 활동 지시 사항, 북, 연평도 포격 관련 사이버 활동 지시 사항, -군국기무사 G20 해외홍보팀 연장운영 필요 공문, 4.27 재보궐 선거 겨냥한 좌파 활동양상 분석, 문CF의 백만 민란 회원 증가 전망, 좌파 활동실태 및 전망, 일자별 네티즌 반향추이 비교, 광우병 촛불집회와 원전 공포 확산 관련, ‘4대강 사업의 효과’ 관련 사이버상 홍보 결과, 기무사, ‘4대강 사업의 효과’ 논설 관련 홍보 내용, 조선대 기교수 등 해킹 후속조치, 주요 유명인사 SNS 활용실태, SNS의 총선 영향력 평가, 사이버상 실제 활동 내용, 사이버 활동간 활용 ID, 인터넷상 검색 결과(장병 주소 이전), 인터넷상 검색 결과(천안함 폭침), 인터넷상 검색 결과(전작권 연기), 인터넷상 검색 결과(연평도 포격 도발), 인터넷상 확인 결과(제주해군기지), 인터넷상 확인 결과(북 해군 장성 비난), 부대원 현황, 사이버 홍보사업 예산지급 관련 자료, ’08 ~ '12년 댓글관련 지휘체계 부서원 인적사항, 사이버활동(482명), 예산지급자(215명) 등 총 697명 명단, 기무사 회신자료 분석결과, 기무사 수사 협조자료 회신(추가), 언론보도 내용, 서울중앙지검 수사협조 자료 회신, 기무사→청와대, 장관 보고문건 목록/사본, 예비역 후원 세력화, 사이버상 좌파 활동/대응, 각 사이버 공간 관리, 천안함 사건 사이버여론 추이, 사이버상 대통령님 비난 대응, 사이버상 대통령님 비난 댓글 분석, 사이버상 좌파활동 대응, SNS 활성화 추진, 시국현안 관련 여론 관리, SNS 양상 변화 및 군 대응, 사이버 공간 건전화 방안, 사이버상 4대강 사업 논란 해소, SNS의 총선 영향력 평가, 사이버상 통수권 비방행위 근절, 정치관여 작전에 투입된 명단, 수사협조자료 회신(추가), 청.국방비서관, 천안함 폭침 1주기 점검회의 주재 예정, 청.국방비서관, 천안함 여론관리 실무대책 회의 예정, 청.국방비서관, 천안함 폭침 1주기 대책회의 개최, 북, 연평도 포격 관련 사이버 활동 지시 사항(1~3차), G-20 해외 홍보요원 선발 및 운영 현황, 2011. 5. 18. 19:50경 인적불상자→김CG, 박CH 발송메일(6과 트위터 가입결과), 2011. 8. 22. 10:23경 인적불상자→형FF 등 5명 발송메일(팔로워 현황입니다.), 2012. 1. 9. 18:08경 인적불상자→강AJ 발송메일(대북계 트위터 ID현황), 2013. 10. 16. 10:54경 이AN→이DD 발송메일 (트위터 ID현황), 예하부대 트위터 현황 및 활동 결과 보고서, 506부대 중사 김BU→이TT 발송메일[사이버전담관 현황(506부대)], 트위터 계정137개 현황, 이AN 메일(누리꾼, 트위터에 ‘기무사 트위터병 운영’글 게시), 최QQ 메일(‘국정원 국정조사’ 관련 부대에 미치는 영향/대책), 형FF 작성 ‘4대강 사업의 효과 관련 사이버상 홍보결과’ 보고서, 2011. 7. 27. 정CI→박CJ 메일[(전달)예하부대 사이버 전담관 SNS 기반구축 방안(하달)], 2011. 8. 22. 이TT→형FF 등 5명 메일[충성! 트위터 팔로우(팔로잉) 현황 파악입니다.], 2012. 3. 12. 이TT→사이버 전담관 메일[충성! 사이버전담관(15명) 특별활동 세부계획입니다.], 2013. 7. 29. 이CK→606기무부대원 메일(충성! 부대원 SNS, 인터넷 이용 점검관련 협조사항입니다.), 2013. 7. 30. 인적 불상자→이CK 메일(부대원 SNS 이용 현황), 2013. 7. 30. 황CL→이CK 메일([답장] 부대원 SNS 인터넷 이용 현황), 2012. 7. 13. 이TT→형FF 등 3명 매일[충성! 사이버 전담관 최종입니다.(54명)], 송○수 수신메일, 형FF 수신메일, 이DD 수신 메일, 댓글활동 보고서, 기타 주요내용, 추가 대상자 약식자력표 및 주민등록표 등·초본, 중사 이TT 발송 메일, 메일 로그기록(메일수신자 17명), 예하부대 사이버전담관 운영 방안 재검토, 수사협조 의뢰(명단제출 요청)/국방부검찰단, 수사자료협조 회신/기무사령부, 이TT→형FF 등 3명 메일(충성! 극렬ID 현황입니다.), 형FF→강AJ 등 4명 메일[(전달)충성! 12년 13년 이슈별 극렬ID 종합한 내용입니다.], 형FF→최QQ 등 5명 메일[(전달)충성! 다음 최다댓글 기사 중 추천수가 최다인 댓글 1~10위 정리했습니다.], 첩보목록, -9. 15.결과, 청.뉴미디어홍보비서관 간담회 계획보고, 청.뉴미디어홍보비서관실 실무자 간담회계획보고, 4대강 사업의 효과 관련 사이버상 홍보결과, 기무사, 4대강 사업의 효과 논설관련 홍보내용, 4.27.재보궐 선거 겨냥한 좌파활동 양상분석, 문CF의 백만민란 회원증가 전망, 좌파활동 실태 및 전망, 일자별 네티즌 반향추이 비교, 사이버상 방송신설 등 각종 여론 장악 시도, 광우병 촛불집회와 원전공포 확산 관련, 기무사 G20 해외홍보팀 연장운영 필요, 이메일(충성! 사이버전담 특별활동 세부계획입니다.), SNS 제주해군기지 홍보활동 세부 계획, 이메일(간대-이), 사이버 업무관련 국정감사 예상 질의 답변(추가), 사이버업무 수행관련 대응논리, 복명보고, 이메일(휴대용 보조기억매체 폐기 승인 건의), 기무사→청와대, 장관 보고문건, 기무사 압수자료 중 확인된 문건, 국군기무사령부 사무분장 및 업무훈령('11년), 국군기무사령부 업무수행 법적근거('13년 초판), 국군기무사령부 업무수행 법적근거('14년 개정판), 국군기무사령부 보안업무 지침(’09년), 국군기무사령부 보안업무 지침(’12년), 사이버안전과 직무기술서(’10년), 사이버첩보분석과 직무기술서(’11년), 사이버첩보분석과 직무기술서(’12년), 데이터첩보분석과 직무기술서(’13년), 새로운 트위터계정 133개 재확인 필요 계정 2개 현황, 각 이메일(증거순번 229-2, 4, 7, 10, 12, 14), 예하부대 사이버 전담반 트위터 현황파악 지시, 예하부대 사이버 전담관 트위터 현황, 예하부대 사이버 전담관 팔로워 현황(11. 10. 10부), SNS상 제주해군기지 홍보활동 세부계획, 예하부대 사이버전담관 SNS 기반구축 방안, 국격향상 홍보사이버 전담관 현황, 트위터 보유현황, 예하부대 사이버 전담관 현황, 이CM, 안CN, 김CO의 각 뉴스댓글 발췌, 보수 팟캐스트 육성 방안, 사이버상 북·종북세 활동 양상 변화 및 대응, SNS 영향력 확대에 따른 허와 실, 군 및 보수단체(개인) SNS 사용 우수 사례 분석, 사이버 공간관리 방안, 사이버 공간관리에 관심 필요, 사이버공간 관리 대책 검토결과(사령관님 하명사항 복명보고), 사이버대응활동 강화, 최근 시국 관련 대응 활동, 기무사 사이버 보안업무 강화 계획, 사이버 위협 적극 대응, 사이버상 좌익세 활동, 사이버 역량 강화, 사이버상 좌익세 활동, 기무사 사이버 역량, 사이버상 좌익세 활동/대응, 개인 업무분장 관련 강AJ 메일내용, 사이버상 대통령님 비난 대응, 사이버상 대통령님 비난 댓글 분석, 4. 27 재보궐 선거 겨냥한 좌파 활동 양상, 각 사이버상 좌파활동 대응, 스팸블락 관련 강AJ 메일내용, 정보보고 문건 내 트위터 스탬불락 대응방안. 각 메일내용(증거순번 280 내지 283), 네이버 블로그 발췌(증거순번 285), 청와대 ‘사이버 컨트롤타워’ 조직 편성 운영 중, 청와대 국민소통비서관실 협조 결과보고, 청와대, 기무사 제공 사이버검색결과 적극 활용, 2처 청.국민소통비서관 초빙교육 예정, 청와대, 해외홍보 관련 관계기관 협조회의 결과, 청 뉴미디어홍보비서관 우리사령부 방문 결과, 국방차관, G20 해외홍보팀 정보기관 설치 우려 표명, 청와대, 우리 사령부에 사이버활동 협조요청, 청와대, 우리부대에 강CP 대사 발언 관련 퍼나르기 요청, 청와대, 우리 부대에 해외 홍보물 번역 요청, 청와대, 우리부대에 대통령님 관련 자료 검색 요청, 청와대, 우리부대에 세종시 관련 퍼나르기 요청, 장관, A-37 페루 무상 양도 관련 사이버 홍보 강화 지시, G20해외홍보팀 상설화 및 증원 협조 결과, 청.국방비서관 주관 천안함 여론 관리 회의 결과, 서울 G20 정상회의 해외홍보 추진 성과, 2처, G20 해외홍보팀 추진 성과, 청와대, 우리 사령부 해외홍보 역량 보고 요청, G20 해외홍보팀 성과 및 향후 운영방안, 대통령님 유럽 3개국 방문 관련 국·내외 사이버상 반향, 청와대, 우리부대에 국가홍보 기사 온라인 홍보 요청, 청.홍보비서관, 활동력 있는 보수세 육성 필요성 언급, 청와대, 대통령님 3분 연설 마케팅 효과 홍보 요청, 부산 세계개발원조총회 소개 동영상 사이버 홍보 결과, 핵안보정상회의 준비기획단, 우리부대에 활동 기대, 부산총회 준비기획단, 우리 부대 홍보역량에 기대표출, 부산세계개발원조총회 사이버 해외홍보 결과보고, 청.뉴미디어홍보비서관, 해외홍보팀 격려방문 예정, 인터넷 허위글 처벌조항 위헌관련 검토결과, 천안함 1주기 추모 행사 관련 네티즌 반향, 4.27 재보궐 선거 겨냥한 좌파 활동양상 분석, 노MM 사망 2주기 추모행사 관련 네티즌 반향 분석, 사이버상 좌파의 정부흔들기 실태 분석, 좌파, VIP 욕설 연상 트위터 계정 차단에 반발 이슈화, 정부, 좌파 활동에 대비 SNS 전략적 대응 긴요, 종북좌익세, 사이버상 정부흔들기 실태 분석, 인터넷 포털상 정보오류 실태 및 대책, 2011. 3. 31. 기무사령관 육군중장 배AA의 형FF 격려서신, 2011. 10. 4. 기무사령관 육군중장 배AA의 형FF 격려서신, 2012. 4. 4. 기무사령관 육군중장 배AA의 형FF 격려서신, 2013. 4. 기무사령관 육군중장 배AA의 형FF 격려서신, 2013. 4. 2. 2/4분기 우수첩보 심의 자료, 2013. 10. 15. 기무사령관 육군소장 장CQ의 형FF 격려서신, 2013. 10. 16. 기무사령관 육군소장 장CQ의 형FF 격려서신, 중령 형FF이 6급 이CE에게 보낸 기무망 메일(제목: 삭제 제외 문건은 적색 원으로 체크하였고 나머지는 삭제바랍니다.), 중령 형FF이 210부대 상사 김CR으로부터 받고 이CE에게 전달한 메일[(전달)210부대 현황이 이제야 왔네요(전항목 삭제)], 트위터 활동내역, 국군기무사령부, 홈페이지 출력자료(기무사 연혁), 서울고등법원 1996. 8. 2. 선고 95나44148 판결문 사본, 기무사 댓글의혹 관련 조사결과(일부 발췌), 1.「사이버상 좌익세 활동」, 2.「사이버 역량 강화」, 3.「사이버상 대통령님 비난 네티즌 활동실태 분석. 4.「사이버상 대통령님 비난 대응」, 5.「정부(군), 북·좌파의 SNS 활용에 관심 필요, 6.「4.27 재보궐 선거 겨냥한 좌파 활동양상 분석」, 7.「이버상 대통령님 비난 ID 분석 결과」, 8.「트위터 ‘스팸블락’ 시험적용 결과」, 9. 기무사 지휘체계도(’08. ~ ’12., ’14), 10. 사이버첩보분석과 개인 임무표, 11. 이TT 발송 이메일(2012. 3. 12.), 12. 정AM 발송 이메일(2013. 7. 11.), 13. 임CS 발송 이메일(2013. 7. 24.), 14. 형FF 발송 이메일(2013. 7. 20, 15. 기무사 보안수사과 통신자료제공요청 공문, 기무사 국정·안보 후원세 관리 2.14, 월간 참고자료(주석9), 예비역 사이버 전사 운용계획 '11. 2. 14, 월간 참고자료(주석 10), 첩보보고 2부, '11. 2. 14.(주석11, 12), 주간 업무보고 보안처, '09. 1. 14.(주석13, 14), 첩보보고 2부, ’12. 1. 27.(주석 15, 16), 안보단체 관리에 관심 필요 '14. 2. 19.(주석 17), 예비역/보수단체 결집 ’08. 7. 4, 주간(주석20, 31), 예비역단체 활동 '08. 8. 7, 주간(주석32), 예비역단체 체계적 관리 '08. 8. 22,주간(주석35), 정부 우호단체 예산 지원 '08. 9. 19, 주간(주석36), 예비역/보수세 관리 '09. 1. 22, 주간(주석37, 38), 정부 우호단체 지원 '09. 2. 20, 주간(주석33, 34), 예비역 결집활동 성과 '09. 4. 23, 참고자료(주석39), 예비역 단체 ’09. 11. 30, 주간 참고자료(주석 40), 시·군·구 안보협의회 '09. 11. 30, 주간 참고자료(주석43), 국내외 우호세력 결집 ’09. 12. 23, 월간(주석42), 정부정책 지지기반 구축 '09. 12. 23, 월간 참고자료(주석41), 예비역/보수세 결집 ’10. 1. 29, 주간(주석44, 45), 국정·안보 후원세 관리 ’10. 11. 4, 주간(주석46), 예비역단체 사이버 활동 강화 '11. 2. 14, 월간 참고자료 (주석 47), 안보후원세 관리 '13. 4. 5, 안보실장(주석25, 26), 안보단체 관리 강화 13. 6. 19, 안보실장, 비서실장(주석19, 49, 21, 22, 23), 애단협, 범보수연합단체 결성 추진 '13. 7. 31, 안보실장, 비서실장, 장관(주석48), 안보단체 후원활동에 관심 '14. 7. 19, 안보실장, 경호실장 (주석50), 정보보고 2013. 3. 12.(주석28, 30, 24, 27), 국.사이버댓글사건조사TF 우리부대원 조사 동정, 기무사령관 격려서신, 기무사령관 격려서신 및 표창장, 2부 보안처 사이버첩보분석과 업무수행 관련(중령 형FF) 서류, 강AJ 업무수첩(PECS) 사본, 활동 간 추적 회피 방안, 우수첩보 보고 격려서신, 개인평가(11.12.1~12.5.31.), 국가안보망 기무사 사용자 발신현황(대응활동 관련), 국가안보망 기무사 사용자 수신현황(대응활동 관련), 국방사이버댓글사건조사 RF-295(18.2.27.) 수사협조의뢰, 국가정보원 연디-355(18.3.19.) 수사협조 의뢰에 대한 회신, 향군 KO○○S 회원가입 활동에 지휘관심 요망, 좌파, 사이버상 반전여론 조장 실태, 보수인터넷 ‘뉴스파인더’ 적극 활용 필요, 정부[군], 북·좌파의 SNS 활용에 관심 필요, 정보보호 정책 강화, 사이버 공간 관리, 좌파, ‘반값 포플리즘’ 운동 적극 전개, 북·좌파, 주요부서장 교체 관련 정부비난 선동, 사이버사 사이버심리전단 조직 관리에 관심 필요, 군 관련 대선공약 및 대비 방안, 18대 대선 군 관련 투표성향 분석, 재향여군협의회 임원진 간담회 계획, 천안함 피격 3주기 즈음 사이버상 홍보 강화 필요, 안보영화 제작 지원 강화, 사이버사 지휘체계 일탈자 적의 조치 필요, 사용자별 트위터 활동 분석(전체활동 기준), 사용자별 트위터 활동 분석(본건관련 활동 기준), 본건 관련 활동기간 주제별 분석, 안보단체관리에 관심 필요, 예하부대 사이버전담관 팔로워 현황(11.10.10.부), 이TT→형FF 등 3명 발송 메일, 1. 사이버분석과 닉네임 조회 의뢰 요청 공문(조사과-129호), 2. 게시글 닉네임 신원 확인 요청 공문(조사과-162호), 3. 좌익활동 닉네임 신원 확인 결과 회신 공문(조사과-211호), 4. 사이버분석과 닉네임 조회 의뢰 요청 공문(조사과-221호), 5. 게시글 닉네임 신원 확인 요청 공문(조사과-245호), 6. 법적근거 검토 의뢰 요청 공문(조사과-269호), 8. 법적근거 검토 회신 공문(법무과-172호), 9. 닉네임 조회 의뢰 요청 공문(사이버안전과-1301호), 10. ID 사용자 신원 확인 의뢰 요청 공문(보안조사과-1378호), 11. 업무협조 의뢰 요청 공문(102기무부대-1131 ~ 1137호), 12. 업무협조 의뢰 요청 공문(602기무부대-2950 ~ 3296호), 13. 업무협조 의뢰 요청 공문(605기무부대-2073 ~ 2077호). 14. 업무협조 의뢰 요청 공문(605기무부대-4880 ~ 4881호), 15. 업무협조 의뢰 요청 공문(303기무부대-1806 ~ 1816호), 16. 「사이버상 대통령님 비난 ID 분석 결과」 문건, 17. 국가안보망 기무사 사용자 발신현황, 18. 「사이버 정부 비난 ID 현황」 문건, 서울중앙지검 수사협조 의뢰에 대한 회신자료, 사이버상 좌익세 활동, 사이버상 좌익세 활동 실태 분석, 1. 좌익세 활동 핵심사이트 목록, 2. 사이버상 극렬 활동 인원 ID 현황, 인터넷상 좌익활동 장병 색출을 위한 닉네임 조회 의뢰(사이버분석과-79), 수사협조의뢰에 대한 회신 자료, 2008. 11. 14.자 부대장 직무교육자료, 2013. 10. 28.자 정보융합실 업무보고, 대외보고서 명칭 개선, 각 통신자료제공요청서, 1. 2010. 12. 28.자 연말 성과분석회의 훈시 말씀자료, 2. 2011. 12. 13.자 주요부대장희의 말씀자료, 3. 사령관님 강조말씀 목록(2010년), 4. 2010. 5. 24.자 주간상황보고 시 사령관님 강조말씀, 5. 2010. 7. 9.자 준위 대상 1차 간담회 사령관님 말씀자료, 6. 2010. 7. 9.자 참모간담회 사령관님 말씀자료, 7. 2010. 7. 13.자 사령관님 강조말씀, 8. 사령관님 지시사항 목록(’10. 12. 8. ~ ’13. 2. 15.), 9. 2011. 1. 13.자 사령관님 지시사항, 10. 2011. 3. 31.자 사령관님 지시사항, 11. 2011. 4. 25.자 사령관님 지시사항, 12. 2011. 7. 7.자 사령관님 지시사항, 13. 트위터 ‘스팸블락’ 시험적용 결과, 14. 지휘체계도(’08. ~ ’12.), 15. 2011. 7. 27.자 사령관님 지시사항, 16. 사이버상 우리부대 비방여론 조장 네티즌 조치 필요, 17. 2011.10. 10.자 사령관님 지시사항, 18. 2011. 10. 28.자 사령관님 지시사항, 19. 2011.12. 28.자 사령관님 지시사항, 20. 2012. 2. 9.자 사령관님 지시사항, 21. 2012. 2. 17.자 사령관님 지시사항, 22. 2013. 2. 8.자 사령관님 지시사항, 정부비난 ID 현황, 정부비난 트위터 ID 현황, 업무협조의뢰(가입이력 열람 및 발급의뢰), 사이버 대응활동 강화, 참고자료(6. 4. 청와대 보고), 김CT 인터넷 검색결과 등, 최근 시국 관련 대응 활동(08. 6. 14. 대통령), 특수 민간팀/인터넷 메체 운영, 사이버 위협 적극 대응(08. 10. 17.), 단계별 좌파 대응방안(09. 2. 2.), 이메일 내역(증거순번 560), 분석자료436건 목록 및 관련보고서, 닉네임 신원조회 확인 의뢰 공문, 기무사령부 신원조사 업무지침, 기무사, 내곡동 사저 관련 보도글 사이버상 홍보, 한미 FTA 말바꾸기 5인방 사이버상 홍보 결과, 제주 해군기지 구럼비 발파 이후 사이버 상 동정, 제주 민·군 복합 관광미항 관련 주간 분석(2012. 3. 26.), 제주 민·군 복합형 관광미항 관련 주간 분석(2012. 4. 2.1 제주 민·군 복합형 관광미항 관련 주요 동정(2012. 4. 5.), 제주 민·군 복합형 관광미항 관련 주요 동정(2012. 4. 6.), 제주 민·군 복합형 관광미항 관련 주간 분석(2012. 4. 9.), 김현희는 가짜다 사이버 검색 결과 보고(525부대), 미국무부 발표 KAL기 폭파 외교문서관련 사이버상 여론, 대통령님 페이스북 전략적 활용 방안, 4대강 사업 성과 홍보 강화 필요, 사이버 공간 관리에 관심 필요, 사이버상 정부 비난 ID 현황, 복무계획(2010. 4. 28.), 사이버상 좌파활동 대응(참고보고), 정보보고(2010. 5. 17.), 정보보고(2010. 5. 27.), 정보보고(2010. 6. 4.), 정보보고(2010. 6. 24.), 정보보고(2010. 7. 1.), 정보보고(2010. 7. 29.), 정보보고(2010. 9. 1.), 정보보고(2010. 9. 16.), 정보보고(2010. 11. 4.), 정보보고(2010. 11. 18.), 정보보고(2010. 11. 26.), 정보보고(2010. 12. 2.), 정보보고(2010. 12. 10.), 정보보고(2011. 1. 6.), 정보보고(2011. 1. 20.), 정보보고(2011. 1. 21.), 정보보고(2011. 1. 27.), 정보보고(2011. 2. 9.), 정보보고(2011. 2. 14.), 정보보고(2011. 3. 10.), 정보보고(2011. 3. 24.), 정보보고(2011. 4. 7.), 정보보고(2011. 5. 20.), 정보보고(2011. 6. 16.), 정보보고(2011. 7. 5.), 정보보고(2011. 7. 14.), 정보보고(2011. 8. 4.), 정보보고(2011. 8. 11.), 정보보고(2011. 8. 23.), 정보보고(2011. 9. 15.), 정보보고(2011. 9. 28.), 정보보고(2011. 10. 13.), 정보보고(2011. 10. 21.), 정보보고(2011. 11. 9.), 정보보고(2011. 12. 5.), 정보보고(2011. 12. 9.), 정보보고(2011. 12. 21.), 정보보고(2012. 1. 10.), 정보보고(2012. 1. 17.), 정보보고(2012. 2. 2.), 정보보고(2012. 2. 10.), 업무보고(2012. 2. 16.), 업무보고(2012. 2. 27.), 정보보고(2012. 3. 21.), 정보보고(2012. 4. 3.), 정보보고(2012. 4. 4.), 정보보고(2012. 4. 18.), 정보보고(2012. 5. 2), 정보보고(2012. 5. 16), 정보보고(2012. 5. 25.), 정보보고(2012. 6. 4.), 정보보고(2012. 6. 13.), 정보보고(2012. 6. 20.), 정보보고(2012. 6. 27.), 정보보고(2012. 7. 20.), 정보보고(2012. 8. 2.), 정보보고(2012. 9. 12.), 정보보고(2012. 9. 13.), 정보보고(2012. 11. 14.), 정보보고(2012. 9. 25.), 정보보고(2012. 10. 18.). 정보보고(2012. 11. 13.), 정보보고(2012. 12. 5.), 정보보고(2012. 12. 7.), 정보보고(2013. 1. 9.), 각 정보보고(2013. 1. 11.)(이상 각 정보보고 또는 각 업무보고, 증거순번 594 내지 660), 국군기무사령부 정보융합실 위임전결 규정(09-14년), 각종 말씀자료 및 지시사항 등, 기무사 조직도, 특별사법경찰관 지명 제청 및 철회 신청 공문(2018. 1. 15.), 특별사법경찰관리 지명 제청서, 기관별 검토의견서, 업무협조의뢰(국군 제5392 부대), 트윗 및 리트윗 주소창 출력물 및 동영상 캡처 화면, 사이버첩보분석과 직무기술서(2010년~2013년), 강AJ의 메일 및 이에 첨부된 ‘사이버첨부분석과 개인 임무’ 문건, 각 '10. 5. 17. 비서실장 보고서 원천자료, 10. 5. 13. 비서실장 보고서 원천자료, ’10. 5. 27. 비서실장 보고서 원천자료, ’10. 6. 14. 대통령 보고서 원천자료, 10. 7. 1. 비서실장 보고서 원천자료, ’10. 9. 6. 대통령 보고서 원천자료, ’10. 10. 12. 비서실장 보고서 원천자료, '10. 11. 4. 비서실장 보고서 원천자료, 10. 11. 26. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’10. 12. 2. 비서실장 보고서 원천자료, 각 '10. 12. 10. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’11. 1. 7. 비서실장 보고서 원천자료, ’11. 1. 20. 비서실장 보고서 원천자료, ’11. 1. 21. 장관 보고서 원천자료, ’11. 1. 27, 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’11. 2. 9. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’11. 2. 14. 대통령 보고서 원천자료, ’11. 3. 10. 비서실장 보고서 원천자료, ’11. 3. 24. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’11. 4. 7. 비서실장 보고서 원천자료, ’11. 5. 19. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’11. 6. 16. 비서실장 보고서 원천자료, 각 '11. 6. 29. 대통령 보고서 원천자료, ’11. 7. 5. 장관 보고서 원천자료, 각 '11. 7. 14. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’11. 8. 4. 비서실장 보고서 원천자료, ’11. 8. 11. 장관 보고서 원천자료, ’11. 8. 23. 장관 보고서 원천자료, 각 ’11. 9. 15. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’11. 9. 28. 비서실장 보고서 원천자료, 각 '11. 10. 13. 비서실장 보고서 원천자료, ’11. 10. 21. 장관 보고서 원천자료, 각 ’11. 11. 9. 비서실장 보고서 원천자료, ’11. 12. 5. 장관 보고서 원천자료, 각 ’11. 12. 9. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’11. 12. 21. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’12. 1. 10. 비서실장 보고서 원천자료, 각, ’12. 1. 17. 장관 보고서 원천자료, 각 ’12. 2. 2. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’12. 2. 10. 장관 보고서 원천자료, 각 ’12. 2. 16. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’12. 2. 27. 대통령 보고서 원천자료, 각 '12. 3. 21. 비서실장 보고서 원천자료, ’12. 4. 3. 장관 보고서 원천자료, 각 ’12. 4. 4. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’12. 4. 18. 비서실장 보고서 원천자료, ’12. 5. 2. 비서실장 보고서 원천자료, ’12. 5. 16. 비서실장 보고서 원천자료, ’12. 5. 25. 장관 보고서 원천자료, 각 ’12. 6. 4. 비서실장 보고서 원천자료, ’12. 6. 13. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’12. 6. 20. 장관 보고서 원천자료, ’12. 6. 27. 비서실장 보고서 원천자료, 각 '12. 8. 2. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’12. 9. 12. 비서실장 보고서 원천자료, ’12. 9. 13. 장관 보고서 원천자료, ’12. 11. 14. 장관 보고서 원천자료, ’12. 9. 25. 비서실장 보고서 원천자료, ’12. 11. 13. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’13. 1. 9. 비서실장 보고서 원천자료, 각 ’13. 1. 11. 장관 보고서 원천 자료, 각 ’13. 3. 20. 비서실장 보고서 원천자료(이상 각 비서실장, 대통령, 장관 보고서 원천자료, 증거순번 723 내지 886), 청와대, ‘사이버 컨트롤 타워’ 조직 편성 운영중(2008. 7. 23.자), 청와대 국민소통비서관실 협조 결과 보고(2008. 8. 29.자), 청와대, 기무사 제공 ‘사이버 검색결과’ 적극 활용(2009. 1. 16.자), 2처, 청.국민소통 비서관 초빙 교육 예정(2009. 5. 22.자), 청와대, 해외 홍보 관련 관계기관 협조회의 결과(2009. 11. 20.자), 청.뉴미디어홍보비서관 우리사령부 방문 결과(2009. 12. 2.자). 국방차관, G20 해외홍보 정보기관 설치 우려 표명(2010. 1. 5.자), 청와대, 우리 사령부에 사이버활동 협조 요청(2010. 1. 28.자), 청와대, 우리부대에 강성주 대사 발언 관련 퍼나르기 요청(2010. 2. 2.자), 청와대, 우리부대에 해외 홍보물 번역 요청(2010. 2. 3.자), 청와대, 우리부대에 대통령님 관련 자료 검색 요청(2010. 2. 4.자), 청와대, 우리부대에 세종시 관련 퍼나르기 요청(2010. 2. 11.자), G20 해외홍보팀 상설화 및 증원 협조 결과(2010. 8. 9.자), 청.국방비서관 주관 천안함 여론관리 회의 결과(2010. 9. 8.자), 서울 G20 정상회의 해외홍보 추진 성과(2010. 10. 19.), 2처 G20 해외홍보팀 추진 성과(2010. 11. 16.자), 청와대, 우리사령부 해외홍보 역량 보고 요청(2010. 12. 14.자), 국군기무사 G20 해외홍보팀 연장운영 필요(2011. 1. 27.자), 대통령님 유럽 3개국 방문 관련 국내외 사이버상 반향(2011. 5. 17.자)(증거 순번 906), 청와대, 우리부대에 국가홍보 기사 온라인 홍보 요청(2011. 5. 20.자), 청.홍보비서관, 활동력 있는 보수세 육성 필요성 언급(2011. 5. 30.자), 청와대, ‘대통령님 3분연설 마케팅 효과’ 홍보 요청(2011. 7. 15.자), 핵안보정상회의 준비기획단, 우리부대에 활동 기대(2011. 8. 16.자), 청.뉴미디어홍보비서관 간담회 계획 보고(2011. 9. 21.자), 청.뉴미디어홍보비서관, 해외활동팀 격려방문 예정(2012. 2. 13.자), 대상자 명단, 기무망 메일을 통해 식별된 사이버 활동지시 관련 문서, 기무사령부 인사과-5796(18.4.17.) 수사협조 회신(CD포함), 11. 5. 17. 대통령님 유럽 3개국 방문 관련 국내·외 사이버상 반향(증거순번 947), 11. 5. 17. 대통령님 미국순방 관련 국내·외 사이버상 반향, ’11. 7. 15. 청와대, 대통령님 3분 연설 마케팅효과 홍보 요청, ’11. 7. 29. 부산 세계개발원조총회 소개 동영상 사이버 홍보 결과, ’11. 10. 7. 정부의 재정적자 감축안 호평기사 사이버상 홍보, 추가제출자료(14건 77매), 서울중앙지검 수사협조의뢰 관련 기무사령관 주재 회의 종류, 참석대상, 주제 등 회신자료, 서울중앙지검 수사협조의뢰 관련 배AA 사령관 지시사항 및 조치결과 등 회신 자료, 배AA 사령관 주재 회의 종류, 참석 대상자, 주제 등 현황, 천안함 사건 후속 조치, 안보의식 관련 대통령님 지시사항 재강조 필요, 국방부 차원에서 조치가 필요한 사항, 노MM 재단 발행 달력 군내 반입 차단 요망, 사이버상 좌파활동 대응, 사이버 위협 대비, 좌파 트위터 공간 장악 실태, 안보후원세 관리, SNS 전략적 대응, SNS 양상 변화 및 군 대응, 사령관님 지시사항 목록, 북, 연평도 포격도발 관련 네티즌 반향(14보) 첩보서, 노MM 재단 발행 달력 군내 반입 차단 요망 첩보서, 군, 군의관의 사이버상 정부비방 행위 차단 필요 첩보서, 보수세의 정부 비난여론 확산에 관심 필요 첩보서, 정훈장교의 사이버 활동에 관심 필요 첩보서, 제주 해군기지 새로운 갈등 양상 대비 추진전략 제언 첩보서, 사이버상 우리부대 비방여론 조장 네티즌 조치 필요 첩보서, 10.26. 서울시장 재보선 간 SNS 영향력 분석 첩보서, 군 장병 SNS상 무분별 사견 게시 차단 필요 첩보서, 2010년 4월 사령관 업무보고 자료 등, 2010. 4. 업무보고 중 일부 발췌본, 4대강 사업의 효과 관련 사이버상 홍보 결과 및 첨부 자료, 대통령님 미국 순방 관련 국내외 사이버상 반향 및 참고 사항 등 내용, 정부의 재정적자 감출안 호평 기사 사이버상 홍보 및 홍보 결과 첨부 자료, VIP 미 순방 관련 SNS상 비난글 확산에 대응 필요 및 조치 검토 의견 등, 기무사, 내곡동 사저 관련 보도글 사이버상 홍보 및 홍보 내용 불임 자료, 한·미 FTA 말바꾸기 5인방 사이버상 홍보 결과 및 붙임 자료, 4대강 사업 성과 홍보 강의 필요 및 분석/평가 등 내용, 예비역단체관리, 2008. 4. 29.자 대통령 보고, 정부 위해세력 대응활동 강화, 2008. 5. 16.자 대통령실장 보고, 국가 차원 사이버 대응활동 강화 등, 2008. 5. 29.자 대통령실장 보고, 시국 관련 군심 관리 등, 2008. 6. 4.자 대통령 보고, 최근 시국 관련 대응 활동, 2008. 6. 13.자 대통령실장 보고, 최근 시국 관련 대응 활동 등, 2008. 6. 14.자 대통령 보고, 예비역/보수단체 관리(참고보고)등, 2008. 6. 15.자 장관 보고, 예비역/보수단체 결집 등, 2008. 7. 4.자 대통령실장 보고, 기무사 사이버 역량 확충 등, 2008. 7. 10.자 대통령실장 보고, 시국 관련 예비역 동정 등, 2008. 7. 18.자 대통령실장 보고, 예비역/보수단체 관리 등, 2008. 7. 24.자 대통령 보고, 좌익세 대응 예비역 활동, 2008. 7. 31.자 대통령실장 보고, 군 사이버 위협 대응역량 보강, 2008. 8. 29.자 대통령실장 보고, 예비역 및 보수세 관리 등, 2008. 9. 16.자 대통령 보고, 사이버 위협 적극 대응, 2008. 10. 17.자 대통령 보고, 조계사내 수배자 퇴거 방안, 2008. 10. 29.자 대통령실장 보고, 사이버상 좌익세 활동, 2008. 11. 6.자 대통령실장 보고, 예비역/보수단체 결집, 2008. 12. 18.자 대통령 보고, 내부 불안요인 관리, 2009. 1. 13.자 대통령실장 보고, 예비역/보수세 관리, 2009. 1. 22.자 대통령실장 보고, 통수권 강화 방안, 2009. 2. 13.자 대통령실장 보고, 사이버상 대응 방안 등, 2009. 2. 20.자 대통령실장 보고, 군심의 바람직한 변화, 2009. 3. 13.자 대통령 보고, 군심 특별관리 대책, 2009. 6. 5.자 대통령 보고, 주요 현안 갈등 관리, 2009. 7. 3.자 대통령실장 보고, 정국 안정 지원, 2009. 7. 9.자 대통령실장 보고, 재외국민 우회세력화, 2009. 7. 16.자 대통령실장 보고, 노 전대통령 건, 2009. 8. 14.자 대통령실장 보고, 친근한 대통령님 프로젝트, 2009. 11. 5.자 대통령실장 보고, 제주4·3기념관 관련 논란 등, 2009. 11. 13.자 대통령실장 보고, 세종시·4대강 홍보, 2009. 12. 8.자 대통령실장 보고, 국가 주요현안 지원 등, 2009. 12. 21.자 대통령실장 보고, 세종시 관련 정책 홍보 추진, 2010. 1. 14.자 대통령실장 보고, 세종시/4대강 홍보간 운영, 2010. 1. 22.자 대통령실장 보고, 예비역/보수세 결집 등, 2010. 1. 28.자 대통령실장 보고, 예비역/단체 격려 필요 등, 2010. 2. 11.자 대통령실장 보고, 세종시 홍보 전략 등, 2010. 2. 18.자 대통령실장 보고, 군내 불순세 유입 차단, 2010. 2. 26.자 대통령실장 보고, 예비역 후원 세력화, 2010. 3. 25.자 대통령 보고, 첩보제공규정, 서울중앙지방검찰청 수사협조의뢰에 대한 회신자료, 서울중앙지검 수사협조 의뢰에 대한 회신 자료, 누리꾼 트위터에 ‘기무사 트위터병 운영’ 글 게시 공문, 기무사 요청 공문 및 다음사 회신 공문, 코○스 플러스 게재 기사 출력물, 대통령님 분부/조치결과, 월간보고시 대통령님 말씀, 주요 보고 결과 및 해당 보고서, BH IT 특보 부대 방문 보고서, 수사협조 의뢰(대상자 보직 관련 자료 요청) 회신 자료, 예비역 단체 관리, 국가안보 기밀 보호 강화, 사이버 대응 체제 구축, 예비역 장성 취업에 관심 여망, 사이버 검색 활동 강화 계획, 보훈·참전 단체의 애환 및 관리방안, 예비역/보수단체의 여망사항 종합 결과, 6·13 여중생 사망 6주기 관련 대책, 보수단체 쇠고기 파동에 따른 촛불시위 대응 동정, 최근 현안 관련 사이버 검색 결과(6. 5.), 최근 시국 관련 사이버 특이 동정(6. 13.), 국정협 베트남참전자회, 법인 등록/회 활동 활성화 예정, 재향군인회장, 정부의 ‘수의계약 연장’ 조치에 감사, 예비역 주요 동정, 예비역·보수단체 여망사항/조치방향, 미 쇠고기 수입 관련 사이버 특이 동정 보고, 시국 관련 안보위해 장병 처리 실태 및 비방글 게시자 처리 방향, ‘국방부, 미 쇠고기 협상관련 장병 특별정신교육 실시 예정’, 기무사 사이버 역량 확충, 기무사 사이버 조직 개편안, 특전동지회 교류활동 결과 보고(2차), 보수단체, 최근 시국 관련 움직임 종합, 고엽제전우회, MBC 항의시위로 입건된 회원 선처 여망, 고엽제전우회, KBS 사옥 등에서 항의 시위 개최(사례활용), 사이버상 장병 군기강문란 실태, 예비역 주요 동정, 장경순 장군, ‘8·15 구국결의대회’ 추진간 어려움 토로, 기무사 사이버 보안업무 강화 계획, 향군·성우회, 남성대CC 처리방안 관련 반응, 예비역/보수단체 자생력·활동력 구비 지원방안, ‘사회적기업 육성법’ 예비역/보수단체 적용 방안 검토, '08년 예비역 여망사항 조치 결과, 예비역/보수단체 결속 강화 지원 계획, 국방분야 사이버전 능력 사본, 군, 사이버전에 적극 대비, 군내 친북 좌익세 활동, 사관생도 및 후보생 체계적 관리방안 구축, 예비역/보수단체 결집력 강화 계획, E-news 정기구독 신청자 대상 보수세 활동 유도 계획, 2008년 장병 안보의식 조사(연구용역), 현 정부 출범 1주년 군심 진단 결과, 현 시국관련 기무사 조치사항, 주민등록 이전 조기 추진, 제주지사 주민소환이 해군기지 사업에 미치는 영향 분석, 정국 안정 지원, 재외국민 우호 세력화, 재주 4·3 평화기념관 일부 전시물 교체 요망, 세종시 4대강 홍보, 장관, ‘아프간 전투병 파병 논리 홍보’ 등 지시, 전작권 전환 관련 ‘Two-Track’ 전략구사 필요, 6·25전쟁 60주년 기념사업 추진 동정, 국내외 우호세력 결집, 군, 주요 정부정책 적극 홍보 필요, 정부 세종시 발전방안 발표 관련 사이버 활동 계획, 보수세 결집을 통한 국정운영 뒷받침 방안, 교육사령관, 보권선거 출마 권유받은 사실언급, 정부 차원의 예비역 격려 필요성 검토, 재외국민 대상 정책홍보, 세종시 정책 관련 전국·충청지역 민심, E-news 정기구독 신청자 대상 보수세 활동 유도 계획, 주요 보고 결과 목록, 주요 보고 결과 39건, 2011. 6. 29. 대통령 보고 지참본, 2011. 11. 23. 민정수석 보고 지참본, 2011. 12. 7. 대통령실장 보고 지참본, 2012. 1. 10. 대통령실장 보고 지참본, 2012. 2. 2. 국방부장관 보고 지참본, 2012. 2. 29. 국방부장관 보고 지참본, 2012. 5. 2. 대통령실장 보고 지참본, 2012. 5. 16. 대통령실장 보고 지참본, 2012. 5. 25. 국방부 장관 보고 지잠본, 2012. 6. 4. 대통병실장 보고 지참본, 2012. 6. 20. 국방부장관 보고 지참본, 2012. 6. 27. 대통령실장 보고 지참본, 2012. 7. 20. 국방부장관 보고 지참본, 2012. 8. 10. 국방부장관 보고 지참본, 2013. 1. 9. 대통령실장 보고 지참본, 2013. 3. 20. 대통령실장 보고 지참본, 대외활동결과 보고서(참고보고) 73건, 수사협조의뢰 요청 공문, 수사협조의뢰 회신 자료, 303기무부대 다음 회신 공문, 613기무 부대 다음 회신 공문 1. CD(증거순번 1068) 『2018고합728』 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 김AH의 법정진술(제10회 공판기일에서의 것) 1. 제2회 공관조서 중 증인 이WW의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 김VV, 김AH의 각 진술기재, 제4회 공판조서 중 강EE의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 형FF의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 박HH의 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 전GG에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 사본 1. 정AG, 양AE(김AH의 진술부분 포함), 김AH, 장AD, 박HH(강EE 진술부분 포함), 권AF에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. 이WW(김XX의 진술부분 포함)에 대한 검찰 진술조서 사본 및 그에 첨부된 각 자료 사본(증거순번 49 내지 67) 1. 강AC에 대한 검찰 진술조서 사본 및 그에 첨부된 각 자료 사본(증거순번 73 내지 93) 1. 김CT, 정AG, 장AD, 김AH의 각 진술서 사본 1. 각, 압수조서 사본 1. 수사보고(국군기무사령부 사령관 배AA의 대통령, 대통령 비서실장 등 보고 문건 중 코○스플러스 관련 보고 문건 첨부) 및 그에 첨부된 각 자료 사본(증거순번 36 내지 46) 1. 인터넷 안보신문 코○스 운영실태, 코○스플러스 발송용 현·예비역 이메일 추가 수집, 향군 코○스 회원가입 활동에 지휘관심 요망, 재향군인회 코○스 편집국 간담회 결과, 재향군인회 코○스 편집부 간담회 계획 보고, 비즈메일러 홈페이지 화면 캡쳐본, 재향군인회 코○스플러스 서버자료 전자정보사본, 코○스플러스 칼럼 첫 화면 출력물 105매, 김AH이 제출이 제출한 언론기사, 동영상 캡처화면, 비즈메일러 결제내역 출력물, 김AH이 제출이 제출한 코○스플러스 본문 내용 관련 자료 각 사본 1. CD 1매(코○스넷 온라인 회원명부, 뉴스레터 회원명부 저장), CD 1매(‘비즈메일러’ 발송내역) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 『2018고합588』 1. 판시 ‘구체적 범죄사실’7)제1항 정치관여 글 게시 등 온라인 여론조작 관련 직권남용권리행사방해 범행에 관한 판단 가. 이 사건 트위터 활동의 지시가 ‘직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부에 대한 판단 1) 주장의 요지 북한이 실제로 사이버 공간에서 우리 정부와 국민들을 대상으로 사이버 심리전(이하에서는 ‘북한의 사이버 심리전’이라고만 한다)을 전개하고 있던 상황에서 국군기무사령부(이하 ‘기무사령부’라고만 한다)의 대북첩보계 및 예하 기무부대 부대원들(이하에서는 ‘사이버 활동 부대원들’이라고 한다)은 북한의 사이버 심리전에 대응하여 왜곡된 사실관계를 바로잡고 우리 군의 공식적 입장을 알리는 등 국가안보를 위하여 별지 범죄일람표 (1) 기재(다만, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 뒤의 ‘무죄 부분’ 제1항에서 무죄로 판단한 총 185회의 트윗 내용 및 ‘면소 부분’에서 면소로 판단한 1회의 트윗 내용을 제외한 총 20,378회의 트윗 내용만을 말한다)와 같은 내용의 글을 포스팅하거나 리트윗하는 등 트위터 활동(이하에서는 ‘이 사건 트위터 활동’이라고 한다)을 한 것이므로, 이 사건 트위터 활동은 구 국군기무사령부령(2014. 4. 1. 대통령령 제25284호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 기무사령부령’이라고 한다) 제3조 제1호의 ‘군 방첩업무’ 내지 제2호 나목의 ‘대정부전복, 대테러 및 대간첩 작전에 관한 첩보의 수집·작성 및 처리’와 관련한 적극적인 사이버 대응활동으로서 기무사령부의 정당한 직무범위에 속하고, 이 사건 트위터 활동 중 국정홍보에 관한 부분의 경우에도 피고인을 비롯한 기무사령부 부대원들의 군 통수권자인 대통령을 보필하기 위한 활동으로서 기무사령부의 보안업무지침, 직무기술서에도 ‘국가기관과의 업무협조’ 등이 기무사령부의 업무로 규정되어 있으므로 마찬가지로 기무사령부의 직무범위를 벗어난 위법한 활동이라고 볼 수 없다. [각주7] 이하에서는 편의상 앞서 살펴본 판시 ‘구체적 범죄사실’을 ‘판시 범죄사실’이라고 하고, 판시 ‘2018고합588, 2018고합728(병합) 사건의 공통된 전제사실’을 ‘판시 전제사실’이라고 한다. 따라서 이 사건 트위터 활동은 모두 기무사령부의 정당한 직무범위에 속하는 것으로서 적법하고, 사이버 활동 부대원들은 실무담당자로서 상명하복의 원칙에 따라 상급자의 직무를 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하므로, 피고인과 이CC, 이DD, 강EE, 박HH, 형FF, 전GG(이하 제1항에서는 ‘형FF 등’이라고 한다)이 사이버 활동 부대원들에게 이 사건 트위터 활동을 지시하였다고 하더라도, 이는 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 경우에 해당하지 아니한다. 2) 관련 법리8) 가) 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 ‘일반적 권한’에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적 및 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상 요건을 충족했는지 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하지만, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 ‘일반적 권한’에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결). [각주8] 판시 각 범죄사실의 성립 여부를 판단함에 있어서 직권남용권리행사방해죄와 관련한 법리는 아래에서 살펴보는 이외에는 별도로 설시하지 않기로 한다. 나) 직권남용권리행사방해죄에서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하는바, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무 집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결). 3) 인정사실 검사가 제출한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 이 사건 트위터 활동의 경위 및 방법 (1) 기무사령부는 2008. 6. 4.자 대통령 업무보고에서 “친북·좌익세의 조직적 투쟁에 대응하기 위하여 ‘비노출 특수 민간팀’을 활용한 공세적인 사이버 대응활동을 한다.”는 취지의 계획을 보고하였고, 실제로 기무사령부 부대원 210명은 특정 자료를 퍼나르거나 기무사령부에서 소위 ‘좌파 사이트’로 분류한 530여개 사이트에 댓글을 작성하는 방법으로 사이버상 대응활동을 전개하였다. 나아가 피고인의 전임 기무사령관 김AB의 지시에 따라 2009. 1.경 기무사령부에는 기무사령부 및 예하 기무부대원 약 300여명으로 구성된 소위 ‘스파르타’라는 조직이 결성되었고, 위 ‘스파르타’ 기무부대원들은 상부의 지시에 따라 본인 명의가 아닌 가족이나 지인들 명의로 포털사이트에 가입한 후 그 차명 ID를 이용하여 ‘미네르바 구속적부심 기각’, ‘대통령 퇴진운동’, ‘장병 주소이전 헌법소원’ 등 사회적인 이슈 및 북핵 등 국방이슈와 관련해서 사이버상에서 특정 게시글 퍼나르기, 댓글 달기 또는 찬반투표 참여 등 조직적인 활동을 전개하였다. (2) 피고인이 기무사령관으로 부임한 이후에도 2010. 6.경 ‘천안함 폭침’과 관련하여 특정 게시글을 퍼나르거나 2010. 11.경 ‘연평도 포격’과 관련하여 댓글을 작성 하는 등 ‘스파르타’ 기무부대원들에 의한 사이버상 대응활동은 계속되었다. (3) 기무사령부에서는 2011년경부터 이 사건 트위터 활동과 함께 대통령을 사칭하거나 정부와 대통령을 비난하는 트위터 계정에 대한 ‘스팸블락(트위터 본사에서 특정 트위터 계정을 차단하는 것을 말한다)’을 시도하는 등 소셜 네트워크 서비스(Social Network Service, 이하에서는 ‘SNS’라고만 한다)와 관련한 대응활동을 본격화하였다. 이와 관련하여 기록상 피고인이 대통령에게 대면보고한 2011. 6. 29.자 업무보고에 ‘안정적 국정운영을 위한 범정부 차원의 SNS 활성화 대책이 긴요하다’는 취지의 내용이 포함되어 있는 사실(2018고합588호 사건의 수사기록 제2권 제1511면), 이 사건 트위터 활동을 직접 지시한 보안처 6과 대북첩보계장 형FF은 수사기관에서 “당시 과장인 이WW 중령이 온라인상 환경이 인터넷 아고라 등 댓글에서 SNS인 트위터로 바뀌어서 혹시 모를 상황에 대비하여 스파르타 인원들에게 트위터 계정을 만들라고 지시하였다.”라고 진술한 사실(위 수사기록 제4권 제3999면) 등이 확인된다.9) [각주9] 위와 같은 사실에 비추어 보면, 이 사건 트위터 활동 역시 그 방법에서만 차이가 있을 뿐 기무사령부가 기존에 전개하였던 사이버상 대응활동의 연장선상에서 이루어진 활동이었던 것으로 보인다. (4) 이메일 또는 문자로 특정 주제에 대한 트위터 활동을 지시받은 사이버 활동 부대원들은 군과 개인 신분이 드러나지 않도록 기존의 트윗 내용을 정리하는 등의 조치를 취한 후 민간 피씨방 등 영외에서 특정 주제와 관련하여 상부의 대응방향에 부합하는 다른 트위터 사용자들의 트윗을 리트윗하는 방법으로 이 사건 트위터 활동을 하 였고, 트위터 활동이 종료된 이후에는 즉시 그 활동 결과를 상부에 보고하였으며, 기무 사령부 보안처 6과에서는 사이버 활동 부대원들의 활동결과를 종합한 문건을 작성하여 기무사령부의 지휘보고체계에 따라 상부에 보고하였다. 그 외에도 보안처 6과의 부대원들은 사이버 활동 부대원들의 트위터 ID 및 팔로워 숫자를 지속적으로 관리하였다. 나) 이 사건 트위터 활동의 주요 내용 (1) 국가안보 이슈와 관련된 부분 검사가 제출한 증거들에 의하면, 사이버 활동 부대원들이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 리트윗이나 포스팅을 한 글 중 대표적으로 아래와 같이 북방한계선(Northern Limit Line, 이하에서는 ‘NLL’이라고 한다), 연평도 포격 사건, 천안함 사건, 제주해군기지 등 국군 또는 북한과 관련된 국가안보 이슈에 대한 글들이 다수 확인된다. (2) 현직 대통령, 특정 정당 및 특정 정치인과 관련한 부분 검사가 제출한 증거들에 의하면, 사이버 활동 부대원들이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 리트윗이나 포스팅을 한 글 중 대표적으로 아래와 같이 현직 대통령이나 특정 정당과 특정 정치인 등을 명시적으로 기재하여 작성된 글들이 다수 확인된다. (3) 정부의 국정활동 홍보 및 기타 사회 이슈 등과 관련한 부분 검사가 제출한 증거들에 의하면, 사이버 활동 부대원들이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 리트윗이나 포스팅을 한 글 중 대표적으로 아래와 같이 G2010)정상회의 개최, 녹색기후기금 사무국 유치 등 정부의 국정활동 홍보와 무상급식 등 사회 이슈 등에 대한 글들이 다수 확인된다. [각주10] Group of 20의 약자. 선진 7개국(미국, 프랑스, 영국, 독일, 이탈리아, 일본, 캐나다)을 의미하는 G7과 유업연합(EU) 의장국에 신흥경제국, 주요경제국 12개국(한국, 중국, 인도, 아르헨티나, 브라질, 멕시코, 러시아, 터키, 호주, 남아프리카공화국, 사우디아라비아, 인도네시아)을 더한 20개 국가의 모임을 뜻한다. 4) 이 사건 트위터 활동과 관련한 피고인의 일반적 직무권한의 존부에 대한 판단 가) 관계 법령 [각주11] 판결문 제35면 참조 나) 판단 위 관계 법령의 내용에 비추어 보면, 피고인은 기무사령부 소속 부대 및 부대원을 지휘·감독하는 사령관으로서 기무사령부 소속 부대원들에게 기무사령부의 업무와 관련한 지시를 할 수 있는 직무권한을 가지고 있고, 사이버 공간 안에서 허위사실 유포 등의 방법으로 대남 심리전을 전개하는 북한군 조직의 실체와 활동양상 등에 관한 첩보를 수집하고 이를 분석하여 우리 군의 대응방안을 마련하는 것 자체는 구 기무사령부령이 정한 ‘군 방첩업무’ 및 ‘군 첩보 수집’ 활동에 해당한다. 따라서 피고인이 북한군의 사이버 심리전에 대응한다는 명목으로 사이버 활동 부대원들에게 이 사건 트위터 활동과 같이 사이버상 대응활동을 지시하는 행위는 기무사령관인 피고인의 일반적 직무권한에 속한다고 봄이 상당하다. 5) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부에 대한 판단 위 인정사실에 더하여 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 내용의 이 사건 트위터 활동은 모두 기무사령부의 적법한 직무집행에 속하는 활동이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 형FF 등과 공모하여 북한의 사이버 심리전에 대응한다는 명목으로 사이버 활동 부대원들로 하여금 이 사건 트위터 활동을 하도록 지시한 것은 기무사령관으로서 직무상 명령·지시 권한을 이용하여 사이버 활동 부대원들에게 형식적, 외형적으로는 군 방첩업무 또는 군 첩보 수집 등과 관련한 기무사령부의 직무집행으로 보이나 실질적으로는 기무사령부의 정당한 권한에 해당하지 않는 위법·부당한 행위를 하도록 한 것이어서 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. ① 헌법 제5조 제2항은 “국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”라고 규정하고 있다. 일반 공무원의 정치적 중립성을 규정하고 있는 헌법 제7조가 있음에도 현행 헌법에서 이와 같이 국군의 정치적 중립성을 다시 한 번 명시적으로 강조한 것은 우리의 헌정사에서 다시는 군의 정치개입을 되풀이하지 않겠다는 의지를 표현한 것이고(헌법재판소 2016. 2. 25.자 2013헌바111 결정 참조), 결국 군인과 군무원은 국군의 구성원으로서 일반 공무원에 비하여 그 정치적 중립성을 준수할 필요성이 더욱 강조된다고 볼 수밖에 없다(헌법재판소 2018. 7. 26.자 2016헌바139 전원재판부 결정 참조). 위와 같은 헌법적 가치를 실현하기 위하여 군형법은 1962. 1. 20.경 법률 제1003호로 제정된 이래 현재까지 국군의 정치관여 행위를 형사처벌하는 규정(제94조12))을 두고 있다. [각주12] 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 일부개정되기 전의 것) 제94조(정치 관여) 정치단체에 가입하거나 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하거나 그 밖의 정치운동을 한 사람은 2년 이하의 금고에 처한다. 현행 군형법 제94조(정치 관여) ① 정당이나 정치단체에 가입하거나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다. 1. 정당이나 정치단체의 결성 또는 가입을 지원하거나 방해하는 행위 2. 그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나, 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위 3. 특정 정당이나 특정 정치인을 위하여 기부금 모집을 지원하거나 방해하는 행위 또는 국가·지방자치단체 및 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관의 자금을 이용하거나 이용하게 하는 행위 4. 특정 정당이나 특정인의 선거운동을 하거나 선거 관련 대책회의에 관여하는 행위 5. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」에 따른 정보통신망을 이용한 제1호부터 제4호에 해당하는 행위 6. 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이나 다른 공무원에 대하여 제1호부터 제5호까지의 행위를 하도록 요구하거나 그 행위과 관련한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 주거나 이를 약속 또는 고지하는 행위 ② 피고인과 변호인은, 북한의 사이버 심리전에 대응할 군 내의 전담조직이 없어 기무사령부가 북한의 사이버 심리전에 대한 적극적인 대응활동을 할 현실적인 필요성이 있으므로 구 기무사령부령에 따른 위 직무의 범위 자체가 예시적인 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 및 구 기무사령부령의 개정과정, 즉 ㉠ 구 기무사령부령은 2010. 2. 24. 대통령령 제22007호로 전부개정되기 전까지는 기무사령부의 직무에 관하여 비교적 포괄적인 일반규정을 두었다가 위 전부개정으로써 그 직무에 관하여 구체적인 규정을 두기 시작하였는바, 그 취지는 기무사령부의 직무범위와 내용을 명확히 정하여 임무수행의 근거를 명시하기 위한 것으로 보이는 점, ㉡ 구 기무사령부령의 개정과정을 살펴보면 기무사령부의 직무범위를 확대할 필요할 있을 경우에는 구 기무사령부령 자체를 개정하는 공식적인 절차를 거쳤고, 법령상으로도 기무사령부의 직무범위에 관한 포괄적·예시적 규정을 두고 있지도 아니한 점, ㉢ 군 정보기관이자 군 수사기관으로서 기무사령부가 수행하는 업무는 그 성격상 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 가능성을 내재하고 있을 뿐만 아니라 역사적으로 판시 전제사실 제2의 가.항에서 보듯 기무사령부의 전신인 국군보안사령부가 민간인을 불법사찰하는 등 군 정보기관에 의한 조직적인 불법행위가 발생한 전례가 있는 점 등에 비추어 보면, 기무사령부의 구체적인 활동이 구 기무사령부령 제3조에 따라 기무사령부에 부여된 정당한 직무범위에 포함되는지 여부를 판단함에 있어서 위 조항을 한정적으로 해석함이 상당하다. ③ 이 사건 트위터 활동 중 국가안보 이슈와 관련한 부분의 경우 북한의 근거 없는 주장 자체에 관하여 허위사실을 지적하는 등의 활동을 하였다면 그 자체가 국군의 정치적 중립성에 위배되는 행위라고 단정하기 어렵기는 하나, 비록 천안함 폭침이나 연평도 포격 등 국가안보와 관련된 이슈라고 하더라도 일반 국민들로서는 정부의 입장이나 국정방향에 반대하는 의견을 자유롭게 표시할 수 있고, 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 민주적 정치질서를 생성·유지시켜 나가기 위하여 이러한 의사표현의 자유는 반드시 보장될 필요가 있는바, 기무사령부의 사이버 활동 부대원들이 상급자들의 지시에 따라 특정방향의 여론을 형성하기 위하여 자신들의 신분을 감춘 채 일반 국민인 것처럼 트위터상에서 반복적으로 글을 게시하는 행위는 우리 헌법이 천명하고 있는 자유민주적 기본질서의 원칙에 정면으로 위배되는 것으로서 허용될 수 없다. ④ 나아가 이 사건 트위터 활동이 북한의 사이버 심리전에 대한 대응활동으로서 구 기무사령부령 제3조 제1호의 ‘군 방첩업무’ 내지 제2호 나목의 ‘대정부전복, 대테러 및 대간첩 작전에 관한 첩보의 수집·작성 및 처리’ 활동에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 트위터 활동과 같이 적극적으로 정부와 대통령을 지지하는 글을 게시하는 활동이 위 조항에서 말하는 ‘군 방첩업무’ 내지 ‘대정부전복 등에 관한 첩보의 수집·작성 또는 처리’에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 2009년 당시 기무사령부 보안처 사이버검색계장으로 근무한 김VV은 수사기관에서 “북한이 대남 사이버 심리전을 한다는 것은 신문기사를 통하여 확인하였고, 구체적으로 그 내용을 확인하지는 못하였다.”라는 취지로 진술하였고(위 수사기록 제5권 제5351면 이하), 2009년 및 2010년 당시 보안처 6과장으로 근무한 강AC 역시 “스파르타 활동과 관련해서 사회적 이슈에 대한 북한 세력의 댓글 등 사이버전에 대해 댓글을 분석한 적이 없고, 그와 같은 활동을 할 여력도 없었다.”라는 취지로 진술하였는바(위 수사기록 제2권 제1030면), 기무사령부의 이 사건 트위터 활동의 주된 목적이 정말로 북한의 사이버 심리전에 대한 대응활동에 있었던 것인지 강한 의심이 들고, 오히려 앞서 살펴본 이 사건 트위터 활동의 경위나 사이버 활동 부대원들이 게시한 구체적인 리트윗 내용에다가 피고인의 대통령 등에 대한 대면보고 내용 중 ‘정권 재창출에 기여하도록 안보후원세를 효과적으로 관리하겠다’는 등 그 자체로 국군의 정치적 중립성에 정면으로 반하는 내용이 여러 차례 포함되어 있기도 한 점까지 고려하면, 이 사건 트위터 활동은 정부나 대통령 등에 대한 긍정적인 여론을 형성하려는 목적이 더욱 컸던 것으로 보인다. ⑤ 더욱이 이 사건 트위터 활동은 북한 또는 소위 종북세력들이 사이버상에서 허위사실을 유포하고 여론을 조작하고 있다는 사실 자체를 구체적으로 밝혀내거나 국민들에게 그러한 사실을 알린 것이 아니라, 정부와 대통령이 추진하는 국책사업이나 국정방향에 대한 긍정적인 여론을 형성하기 위하여 정부와 대통령의 국정활동 자체를 홍보하거나 정치적·사회적으로 다양한 의견이 존재하는 이슈들에 관하여 정부와 여당의 입장에 반대하는 개인 또는 집단들을 원색적으로 비방하는 것을 그 내용으로 하고 있다. 그런데 기무사령부는 내부적으로 북한의 사이버 심리전의 주체와 내용 등을 확인하여 그 실체를 밝히려는 구체적이고 실질적인 방안을 강구하거나 이를 위한 노력도 제대로 기울이지 않은 채 정부의 입장에 반대하는 세력들을 소위 ‘종북·좌익세’로 구분한 뒤 이 사건 트위터 활동을 전개하였는바, 사이버 활동 부대원들의 이 사건 트위터 활동으로 인하여 개인과 정당 등 집단의 정치적 의사 형성의 자유와 정치활동의 자유 등 기본권이 침해될 위험성이 생길 수밖에 없다. ⑥ 한편 이 사건 트위터 활동 중 국정홍보와 관련된 부분이 기무사령부의 정당한 직무범위에 속하는지 여부에 관하여 보건대, 기무사령부의 2009년 보안업무지침 및 2012년 보안업무지침은 ‘다른 국가기관과의 업무협조 및 정보교류 체계 유지’를 기무사령부 보안처 6과의 업무로 규정하고 있었고(위 수사기록 제3972-4면, 제3972-174면), 기무사령부의 2011년 사이버첩보분석과(보안처 6과를 말한다) 직무기술서도 ‘청와대 뉴미디어홍보비서실과의 주기적인 업무협조’를 보안처 6과의 업무로 규정하고 있기는 하다(위 수사기록 제3872-326면). 그러나 ㉠ 앞서 살펴본 바와 같이 구 기무사령부령에 따른 기무사령부의 직무범위는 한정적으로 해석하여야 하는바, 기무사령부의 내부적인 행정규칙에 불과한 보안업무지침 및 직무기술서 등에 기재된 업무분장만을 근거로 기무사령부가 수행하는 업무의 적법성 및 정당성이 인정된다고 볼 수는 없는 점, ㉡ 기무사령부는 국군조직법 및 구 기무사령부령에 따라 설치된 조직으로서 청와대 등 다른 국가기관들과 업무협조를 하는 것이 불가능하다고 불 수 없으나, 그러한 사정만으로 청와대의 지시에 따른 기무사령부의 직무집행 전부가 적법하고 정당한 활동이 된다고 볼 수는 없는 점, ㉢ 비록 대통령이 헌법 제74조 제1항에 따라 군 통수권자로서의 지위를 가지고 있다고 하더라도, 정당민주주의하에서 대통령후보자는 정당의 당원으로서 공천을 받아 선거운동을 거쳐 대통령으로 선출되고, 대통령으로 선출된 이후에도 정당의 당원으로 남아 정치활동을 할 수 있으므로[구 국가공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11530호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항13), 제65조, ‘국가공무원법 제3조 제3항의 공무원의 범위에 관한 규정’ 제2조 제1호, 정당법 제22조 제1항 제1호 단서 참조], 현직 대통령은 정부 수반인 공무원이자 군 통수권자로서의 지위와 함께 정치인으로서의 지위를 겸하게 되므로, 현직 대통령과 그가 추진하는 국정활동을 지지하는 활동은 결국 특정 정치인인 대통령 또는 그가 속한 여당에 대한 지지행위에 해당하여 헌법이 정하고 있는 국군의 정치적 중립성에 위배되는 점, ㉣ 설령 기무사령부가 정부의 국정활동을 홍보할 필요가 있다고 하더라도, 이 사건 트위터 활동과 같이 사이버 활동 부대원들이 수 개의 트위터 ID를 이용하여 마치 일반 국민인 것처럼 정부의 국정활동을 홍보하거나 지지하는 내용의 글들을 반복하여 올리는 것은 그 자체로 정치적 민주주의의 작동을 담보하는 일반 국민들의 건전한 여론 형성을 심각하게 저해하는 것으로서 도저히 허용될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 트위터 활동 중 정부의 국정홍보 활동에 관한 부분 역시 기무사령부의 정당한 직무범위에 속하지 아니한다고 봄이 상당하다. [각주13] 위 법률 제11530호로 개정된 국가공무원법에서는 제3조 제2항에서 같은 내용을 규정하고 있다. ⑦ 한편 구 방첩업무 규정(2018. 8. 21. 대통령령 제29114호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조는 제1호에서 “‘방첩’이란 국가안보와 국익에 반하는 외국의 정보활동을 찾아내고 그 정보활동을 견제·차단하기 위하여 하는 정보의 수집·작성 및 배포 등을 포함한 모든 대응활동을 말한다.”고 정의하면서 제3호에서 방첩기관 중 하나로서 ‘기무사령부’를 규정하고 있기는 하나, 구 방첩업무 규정은 국가정보원법 제3조 제2항의 위임에 따라 국가정보원법 제3조 제1호의 ‘국외 정보 및 국내보안정보[대공, 대정부전복, 방첩, 대테러, 및 국제범죄조직]의 수집·작성 및 배포’에 관한 직무 수행을 위하여 필요한 사항을 정하기 위하여 제정된 것인바, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 트위터 활동이 군 관련 국외 정보 및 국내보안정보를 작성하고 배포하는 행위에 해당한다고 볼 수 없는 이상 구 방첩업무 규정만을 근거로 이 사건 트위터 활동이 기무사령부의 정당한 직무수행에 해당한다고 볼 수 없다. ⑧ 또한 사이버 활동 부대원들은 상부로부터 이 사건 트위터 활동 임무를 부여받아 직접 트위터 계정을 생성한 후 대체로 특정 주제와 관련하여 다른 사용자들의 여러 트윗 중 그들의 활동 목적에 부합한다고 판단하는 특정한 트윗을 선정하여 리트윗하는 방법 등으로 일종의 재량권을 가지고 활동하였는바, 사이버 활동 부대원들의 이 사건 트위터 활동이 피고인과 형FF 등의 직무집행을 단순히 보조하는 사실행위에 불과하다고 볼 수 없다. 나. 피고인의 공모공동정범 성립 여부에 대한 판단 1) 주장의 요지 가) 피고인은 2010. 4.경 최초 부서별 업무보고 당시 기무사령부가 ‘사이버여론 순화활동’을 하고 있다는 취지의 보고만 받았을 뿐, 이 사건 트위터 활동의 내용이나 이 사건 트위터 활동이 위법한 업무라는 점을 전혀 인식할 수 없었으므로, 피고인에게는 직권을 남용하여 사이버 활동 부대원들에게 위법·부당한 지시를 함으로써 위 부대원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 대한 고의가 없었다. 나) 피고인이 사령관으로 부임하기 이전부터 이 사건 트위터 활동은 기무사령부의 업무로 정착되어 있었고, 피고인이 직접 기무사령부의 사이버 활동 부대원들에게 이 사건 트위터 활동을 구체적으로 지시한 사실이 없다. 따라서 설령 피고인이 사령관으로서 기무사령부 부대원들로부터 이 사건 트위터 활동을 보고받은 사실이 있다고 하더라도, 피고인에게 이 사건 트위터 활동의 지시에 관하여 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 없다. 2) 관련 법리14) 가) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있고, 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 그리고 공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적을 달성하고자 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결). [각주14] 판시 각 범죄사실의 성립 여부를 판단함에 있어서 공모공동정범 성립 여부와 관련한 법리도 아래에서 살펴보는 이외에는 별도로 설시하지 않기로 한다. 나) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결). 3) 인정사실 검사가 제출한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 이 사건 트위터 활동 등 사이버상 대응활동과 관련한 보안처의 최초 부서별 업무현황 보고 및 첩보보고의 주요 내용 (1) 피고인이 사령관 부임 직후 2010. 4.경 보고받은 보안처의 최초 부서별 업무현황 보고 중에는 ‘장병·국민들이 오염되지 않도록 사이버여론 순화활동을 실시(사령관 승인 후 처장 직접 통제 하 시행)하고 있다’는 취지의 내용이 포함되어 있다. (2) 보안처 소속 부대원들이 대통령 또는 정부와 관련한 국정홍보 결과를 정리하여 피고인을 포함한 기무사령부 지휘부에 보고한 후 청와대로 전송한 첩보보고의 주요 내용은 아래와 같다. ① 2011. 7. 15.자 ‘청와대, 대통령님 3분 연설 마케팅 효과 홍보 요청’ 첩보 보고(위 수사기록 제6권 제6584면 이하) ② 2011. 8. 11.자 ‘4대강 사업의 효과 관련 사이버상 홍보 결과’ 첩보보고(위 수사기록 제1권 제130면 이하) ③ 2011. 10. 14.자 ‘기무사, 내곡동 사저 관련 보도글 사이버상 홍보’ 첩보 보고(위 수사기록 제14권 제12297면 이하) ④ 2011. 10. 28.자 ‘한·미 FTA 말바꾸기 5인방 사이버상 홍보결과’ 첩보보고(위 수사기록 제14권 제12299면 이하) ⑤ 2012. 12. 3.자 ‘사이버 공간 건전화 활동 결과’ 첩보보고(피고인의 사령관 결재필 도장이 날인되어 있다. 위 수사기록 제22권 제18854면 이하) 나) 이 사건 트위터 활동 등 사이버 대응활동과 관련한 대통령 업무보고 및 대통령실장 등 정보보고의 주요 내용 (1) 피고인은 사령관으로 재임하는 기간 동안 대통령에게 기무사령부의 업무에 관하여 총 6회 합계 83건의 문건을 직접 대면보고(이하에서는 ‘업무보고’라고 한다) 하였고, 대통령실장, 국방부장관 등 주요 직위자에게도 매주 또는 격주 단위로 기무사령부의 업무에 관하여 직접 대면보고(이하에서는 ‘정보보고’라고 한다)하였다. (2) 이 사건 트위터 활동 등 사이버 대응활동과 관련한 업무보고 및 정보보고의 주요 내용은 아래와 같다. ① 2011. 1. 27.자 정보보고 중 ‘사이버상 대통령님 비난 대응’ 문건 및 2011. 2. 9.자 정보보고 중 ‘사이버상 대통령님 비난 댓글 분석’ 문건에는 ‘기무사령부는 대통령에 대한 비난 여론에 대한 대응방안으로 대통령에 대한 지지 여론 확산을 위하여 사이버 공간관리 인원(335명)을 활용하여 여론순화 활동을 하겠다’는 내용이 포함되어 있다(위 수사기록 제15권 제12575면 이하, 제12578면 이하). ② 2011. 2. 14.자 업무보고 중 ‘사이버 위협 대비’ 문건에는 ‘기무사령부는 공세적 사이버 여론 관리로 정부정책을 적극 지원하겠다’는 내용이 포함되어 있다(위 수사기록 제15권 제12588면 이하). ③ 2011. 3. 10.자 정보보고 중 ‘천안함 1주기 성과 확대’ 문건에는, ‘기무사령부에서는 사이버 검색 전담조직으로 좌파 활동실태를 모니터링하고 댓글달기 등으로 대응하여 사이버상 여론 모니터링 및 홍보활동을 강화하겠다’는 내용이 포함되어 있다(위 수사기록 제15권 제12592면). ④ 2011. 4. 7.자 정보보고 중 ‘사이버상 좌파활동 대응’ 문건에는 ‘사이버 대응팀(335명)을 통하여 우호여론 확산 및 보수세 결집을 위한 활동을 전개한다’는 내용뿐만 아니라, 실제 대응활동의 결과로서 ‘신공항 댓글 달기 활동 결과 정부에 대한 비난이 감소하고 지지가 증가하였다’는 내용까지 포함되어 있다(위 수사기록 제15권 제12599면). ⑤ 2011. 6. 29.자 업무보고 중 ‘SNS 활성화 추진’ 문건에는 ‘기무사령부에서는 국방부 SNS 활성화 지원 및 보수세 결집에 주력하기 위하여 관심 사이트와 SNS를 실시간 모니터링한 후 댓글 달기와 반대논리 게시 등의 방법으로 대응하겠다’는 내용이 포함되어 있다(위 수사기록 제15권 제12616면). ⑥ 2011. 9. 15.자 정보보고 중 ‘트위터 스팸블락 대응 방안’ 문건에는 ‘좌파의 보수세 트위터 계정에 대한 스탬블락을 이용한 공격을 역이용하여 대통령을 비방하고 국방정책을 비방하는 계정에 대하여 스팸블락을 시도하여 이용을 차단하겠다’는 내용이 포함되어 있다(위 수사기록 제15권 제12664면 이하). ⑦ 2011. 9. 28.자 정보보고 중 ‘서울시장 보궐선거 관련 좌파 활동’ 문건에는 ‘좌파의 서울시장 보궐선거 승리를 위한 사이버상 선거지원 활동에 대응하기 위하여 기무사령부는 SNS전담팀을 육성하여 팔로워를 100만 명으로 증가시키고 SNS를 실시간 모니터링한 후 반대논리를 게시하고 정부정책을 홍보하겠다’는 내용뿐만 아니라 실제 사이버상 대응활동의 결과로서 ‘제주해군기지 등 10개 과제에 관하여 574건의 글을 게재하고 보도기사 및 사설 퍼나르기 활동을 1,775회 실시하였다’는 내용까지 포함되어 있다(위 수사기록 제15권 제12673면 이하). ⑧ 2011. 12. 7.자 정보보고 및 2011. 12. 9.자 정보보고 중 ‘한 미 FTA 관련’ 문건에는 ‘야권과 좌파가 한·미 FTA를 쟁점화시켜 2012년 선거 시 네거티브 전략으로 활용할 것에 대응하기 위하여 기무사령부는 FTA 관련 야당의 말바꾸기 등 자료를 SNS틀 통하여 전파하고 예비역 30만 명에게 우호기사를 홍보하는 등의 방법으로 청와대와 연계하여 좌파 활동에 적극 대응하고 정부정책을 홍보하겠으며, SNS 모니터링 및 댓글달기 등의 활동도 계속하겠다’는 내용이 포함되어 있을 뿐만 아니라(위 수사기록 제15권 제12708면), 같은 정보보고 중 ‘SNS 전략 대응’ 문건에는 실제 사이버상 대응활동의 결과로서 ‘재주해군기지 건설 등 13개 과제와 관련하여 683건의 글을 게재하고, 보도 및 사설글 퍼나르기(리트윗) 활동을 2,569회 실시하였다’는 내용까지 포함되어 있고(위 수사기록 제15권 제12712면, 제28권 제30184면 이하), 특히 2011. 12. 7.자 정보보고의 경우 피고인이 대면보고 시 지참한 보고서의 사본으로서 피고인이 실제로 자필로 기재한 부분이 확인된다. ⑨ 이후 2012. 2. 27.자 업무보고, 2012. 3. 21.자 정보보고, 2012. 5. 2.자 정보보고 등 이후의 업무보고 및 정보보고에도 지속적으로 ‘기무사령부가 사이버 영역 전문요원(사이버 색출팀, SNS 전담팀 등)을 통해 모니터링을 강화하여 종북세 확산을 차단하고, 사이버 전담관을 통해 반정부 선동·유언비어 등을 시정하겠다’는 내용이 보고서에 포함되었고, 특히 2012. 5. 2.자 정보보고의 경우 피고인이 자필로 기재한 부분이 확인된다(위 수사기록 제28권 제30211면 이하). 다) 피고인의 지시 및 강조사항 (1) 2010. 12. 28.자 연말성과분석회의 당시 피고인의 ‘훈시 말씀자료’ 중 주요 관련 내용은 아래와 같다(위 수사기록 제12권 제11211면 이하). (2) 2011. 3. 31.자 ‘좌파, 사이버상 이슈 활용 정부 비난 조짐 관련’ 첩보보고 중 ‘좌파에서는 최근 사회 이슈화되고 있는 일본 방사능 오염 및 동남권 신공항 백지화를 소재로 정부를 강하게 비난하고 있는바, 적극적인 대처가 요망된다’는 보고내용에 대하여, 피고인은 그 내용을 ‘주간보고에 포함하라’는 취지로 지시하였다(위 수사기록 제12권 제11258면). (3) 2011. 12. 13.자 주요부대장 회의 당시 피고인의 ‘말씀자료’ 중 주요 관련 내용은 아래와 같다(위 수사기록 제12권 제11217면 이하). 라) 기무사령부 부대원들의 진술 내용 (1) 피고인이 사령관으로서 대통령, 대통령실장, 국가안보실장, 경호실장 등에게 대면으로 보고하는 문건을 작성하는 업무를 담당한 정보융합실의 정책첩보과장 하AO은 수사기관에서 “정보융합실에서는 각 처·실에서 사령관에게 보고하여 승인받은 내용을 이관받은 후 주요 내용을 대외보고용으로 정리하여 ‘업무보고’ 및 ‘정보보고’를 작성하여 사령관에게 보고하였다. 정보융합실에서 작성한 문건은 사령관에게 대면보고 하는 것이 원칙이다.”라고 진술하였다(위 수사기록 제11권 제10865면 이하, 제16권 제13390면 이하). (2) 기무사령부 보안처 소속 부대원 강EE, 박HH, 김VV, 형FF, 이WW, 강AJ 모두 이 법정에서 ‘사령관이 기무사령부의 유일한 정보사용권자로서 기무사령부에서 수집한 정보의 사용에 대한 최종적인 결계 및 승인권을 가지고 있다’라는 취지로 진술하였다(증인 강EE에 대한 증인신문 녹취서 제2면, 증인 박HH에 대한 증인신문 녹취서 제2, 3면, 증인 김VV에 대한 증인신문 녹취서 제2면, 증인 형FF에 대한 증인신문 녹취서 제3면, 증인 이WW에 대한 증인신문 녹취서 제4, 6면, 증인 강AJ에 대한 증인신문 녹취서 제2면). (3) 대북첩보계장 형FF은 이 법정에서 이 사건 트위터 활동의 지시 및 결과 보고 경위에 관하여 “과장이나 처장이 직접 특정 주제와 이슈를 명확히 정하여 대응활동을 지시하고 리트윗할 내용이 구체적으로 특정되어 내려오는 경우도 있었다. 지시를 받아 대응활동을 한 이슈에 관하여 1~2장 정도의 보고서를 작성하여 과장에게 직접 보고하였고, 이후에는 과장, 처장, 사령관 순으로 보고된 것으로 알고 있다. 과장이 보고가 모두 끝난 후에 ‘보고가 완료되었으니 청와대에 보고하라’고 지시하면 보고서의 붙임자료를 청와대에 발송하였다. 보고서에 대하여는 사령관의 결재될 도장이 찍혀 나오고, 결재필 도장이 없는 경우에는 다시 보고하였다.”라고 진술하였고(증인 형FF에 대한 증인신문 녹취서 제57면 이하), 2012년 당시 보안처장 강EE와 2011년 당시 보안처 6과장 이WW도 이 법정에서 ‘상부의 지시에 따른 트위터 대응활동 결과를 사령관에게 보고하였다’라는 취지로 진술하였다(증인 강EE에 대한 증인신문 녹취서 제5면, 증인 이WW에 대한 증인신문 녹취서 제7면 이하). 한편 2012년 당시 보안처 6과장 박HH은 수사기관 및 이 법정에서 ‘트위터 홍보결과는 사령관에게 구체적인 대응활동 결과가 보고되는 것이 아니라 정보융합실에서 생산되는 보고서에 녹여 들어간 것으로 생각되고, 구체적인 대응활동 결과는 부장님 선까지 보고되었을 것으로 추측한다’라는 취지로 진술하였다(증인 박HH에 대한 증인신문 녹취서 제56면, 위 수사기록 제9권 제9525면). 4) 판단 가) 피고인의 고의 여부 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 기무사령부의 사이버 활동 부대원들이 이 사건 사이버 활동을 함으로써 법령상 의무 없는 일을 하고 있다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. ① 피고인이 사령관 부임 직후 보고받은 보안처의 부서별 보고내용에 이미 대통령에 대한 지지 여론을 확산시키기 위한 방법으로 사이버상 대응활동이 전개되고 있다는 내용이 포함되어 있을 뿐만 아니라, 이후의 피고인이 보인 언행, 특히 피고인이 사령관으로 재임하는 기간 동안 대통령을 포함하여 청와대의 주요 직위자 및 국방부장관에게 대면으로 보고한 업무보고 등의 내용에도 트위터와 같은 SNS를 단순히 모니터링하는 데서 더 나아가 직접 댓글을 작성하거나 반대논리를 게시하고 특정 기사를 퍼 나르는 등의 적극적이고 공세적인 대응활동을 전개하겠다는 내용이 명시적으로 기재되어 있다. 따라서 피고인이 기무사령부가 수행하고 있는 업무내용과 그 성과를 대통령과 대통령실장 등 주요 직위자들에게 보고하는 것은 사령관으로서 수행하는 가장 중요한 업무 중 하나였을 것으로 보이는 점(피고인의 대면보고 이후 박AU 등 정보융합실 1과 부대원들은 수행부관을 통하여 대면보고 전후의 상황이나 소요시간 등을 파악한 결과를 문건으로 정리해 두기도 하였다), 대통령에 대한 업무보고 등 대외용 보고서의 경우 사전에 각 처·실에서 사령관인 피고인에게 보고하여 승인을 받은 첩보보고 중 주요 내용을 정리한 자료인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 대통령에 대한 업무보고 및 대통령실장 등에 대한 정보보고에 포함된 기무사령부의 업무내용을 충분히 파악하고 있었던 것으로 보인다. ② 나아가 ㉠ 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 트위터 활동의 결과보고 문건을 작성한 형FF을 포함하여 강EE, 이WW 등 보안처 소속 부대원들 모두 이 사건 트위터 활동의 결과보고를 사령관인 피고인에게도 보고하였다는 취지로 진술한 점, ㉡ 이 사건 트위터 활동 결과보고와 같이 청와대 등 대외로 보고되는 문건의 경우 원칙적으로 기무사령부의 정보사용권자인 피고인의 승인을 받도록 되어 있을 뿐만 아니라 위임전결규정상으로도 ‘대외활동결과보고’는 사령관의 결재사항으로 되어 있는 점, ㉢ 보안처 6과장 박HH이 ‘피고인에게 구체적인 활동결과가 보고되지 않았을 것이라고 생각한다’는 취지로 진술하기는 하였으나, 그 진술내용 자체가 위 결과보고가 전적으로 피고인이 아닌 부장이나 처장의 전결사항으로 진행되었다는 취지의 진술은 아닌 것으로 보이는 점(박HH도 이 사건 트위터 활동과 같은 홍보활동도 위임전결상의 ‘대외활동결과보고’에 포함된다는 취지로 진술하기도 하였다. 증인 박HH에 대한 증인신문 녹취서 제44, 45면), ㉣ 기무사령부의 일반적인 지휘보고체계 및 앞서 살펴본 각종 업무 보고 및 첩보보고 내용에 비추어, 기무사령부 참모장 이CC이나 2부장 이DD이 정상적인 지휘보고체계를 무시한 채 피고인의 승인이나 지시 없이 독단적으로 이 사건 트위터 활동을 포함한 사이버 대응활동을 지시하였다고 보기 어려운 데다가, 달리 그러한 사실을 인정할만한 정황도 찾기 어려운 점, ㉤ 피고인이 대통령 등에게 대면보고한 업무보고 등에 기무사령부가 트위터를 이용한 대응활동을 전개하고 있다는 내용이 꾸준히 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 트위터 활동의 구체적인 내용을 전혀 인식하지 못한 채 북한의 사이버 심리전에 대한 단순한 대응활동으로만 인식하고 있었다는 피고인의 변소내용은 수긍하기 어렵다. ③ 기무사령부 예하 제319기무부대에서 작성한 2010. 11. 29.자 및 2010. 11. 30.자 ‘일일 스파르타 활동 결과’ 보고서를 보면, 제319기무부대 부대원들이 기무사령부 보안처 사이버안전과의 2010. 11. 23.자 지시에 따라 수 개의 ID를 이용하여 연평도 포격과 관련한 최다댓글 뉴스에 댓글을 작성하고, 그 활동 결과를 기무사령부에 보고한 사실이 확인되는데, 당시 보안처 사이버안전과 산하 사이버검색계장으로 근무한 김VV은 위 댓글작성 활동에 관하여 “제가 대응활동 지시를 하달하였고 사이버 전담관들은 대응활동을 한 다음 보고서를 보내온다. 제 밑의 계원들이 보고서들을 정리하여 저에게 보고하고, 저는 전체 내역을 과장을 통해 상부에 보고하며, 대응활동 결과는 지시를 내린 사령관에게까지 보고된다.”라고 진술하였고(위 수사기록 제23권 제19816면), 실제로 피고인이 그 직후인 2010. 12. 2.경 대통령실장에게 보고한 정보보고 중 ‘천안함·연평도 도발 관련 여론 대책’ 문건에는 ‘기무사령부가 여론관리 대책으로 국내외 사이트 모니터링을 강화하고 여론 순화활동(정부 지지글 퍼나르기 200회, 북·좌파 비난 댓글 4,500건, 중국사이트 댓글 220건 게시)을 전개하였다’는 취지의 내용이 구체적으로 포함되어 있는바(위 수사기록 14권 제12552면 이하), 피고인은 이 사건 트위터 활동 이전부터 기무사령부가 정부지지 여론 확산을 위하여 전개하고 있는 사이버 대응 활동의 내용을 구체적으로 보고받아 이를 청와대에도 보고하고 있었던 것으로 보인다. ④ 피고인과 변호인은, 피고인이 자필로 기재하였거나 사령관의 결재필 도장이 날인되어 있는 첩보보고는 일부에 불과하고, 특히 증거로 제출된 첩보보고 중 2011. 6. 5.자 ‘예하부대 사이버 전담관 운영 방안 재검토’ 첩보보고(위 수사기록 제4권 제4017면 이하)는 초안으로 상부에 보고되지 않았으며, 실제로 보고된 2011. 6. 25.자 ‘사이버 전담관 운영 방안 검토 결과’ 첩보보고(위 수사기록 제4권 제4020면)는 사령관인 피고인이 아닌 부장 전결로 처리되기도 하였으므로, 증거로 제출된 첩보보고 중 피고인의 자필 기재가 없고 사령관 결재필 도장이 날인되어 있지 않은 첩보보고들은 피고인에게 실제로 보고되었다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 ㉠ 형FF 등 보안처 6과 소속 부대원들 모두 청와대 등 대외용으로 작성되는 첩보보고의 경우 기무사령부의 내부적인 지휘보고체계에 따라 반드시 사령관에게도 보고되고 사령관의 결재를 받는다는 취지로 일관되게 진술하고 있는바, 비록 형FF 등 보안처 6과 소속 부대원들이 각각의 첩보보고를 사령관에게 직접 대면보고하여 결재받는 것은 아니라는 취지로 진술한 부분이 있다고 하더라도, 그것은 기무사령부의 지휘계선상의 보고체계에 따른 당연한 결과에 불과하고, 그와 같은 사정만으로 피고인의 사령관 결재필 도장과 자필기재가 없는 나머지 첩보보고가 사령관인 피고인에게 보고되지 않았다고 볼 수 없는 점, ㉡ 오히려 증거로 제출된 대다수의 첩보보고는 그 내용 자체로 완결성이 있을 뿐만 아니라 각 해당 첩보보고 이후 곧이어 피고인의 대통령 업무보고 및 대통령실장 등 정보보고의 내용에도 그대로 반영된 사실을 확인할 수 있는바, 사전에 피고인에게 첩보보고의 내용을 보고하고 피고인의 결재를 받았다는 취지로 보안처 6과 소속 부대원들이 한 진술은 단순한 추측이 아니라 구체적인 업무 경험을 바탕으로 한 진술로서 충분히 신빙할 수 있는 점, ㉢ 대북첩보계장 형FF은 2013. 8.경 보안처 6과에서 과 별·계별·연도별로 보관하고 있던 첩보보고 등 자료들을 일괄하여 파기할 당시 사령관의 결재필 도장이 날인되어 있는 첩보보고 원본들도 함께 파기하였다는 취지로 진술하였는 바(위 수사기록 제21권 제18182면 이하), 실제로 피고인의 사령관 결재필 도장이 날인된 원본서류들은 그 당시 파기되었을 가능성이 높은 점 등을 고려하면, 피고인과 변호인이 주장하는 위와 같은 사정만으로 증거로 제출된 대다수의 첩보보고들이 상부에 보고되지 않았거나 부장 또는 처장 전결로 처리된 문건들이라고 보기는 어렵다. ⑤ 한편 피고인과 변호인은, 피고인을 포함한 기무부대원들 모두 이 사건 트위터 활동이 기무사령부의 정당한 업무라고 인식하고 있었으므로, 피고인에게는 직권남용에 대한 고의가 없었다는 취지로도 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 ㉠ 이 사건 트위터 활동은 기무부대원들이 사이버상에서 조직적으로 자신의 신분을 숨기고 일반 국민인 것처럼 리트윗 등 활동을 한 것으로서 피고인을 비롯한 기무부대원들 또한 활동 당시 자신들의 활동방식 자체가 상당하지 못하였다는 사정을 인식하고 있었다고 보는 것이 일반인의 경험칙에 부합하는 점, ㉡ 피고인의 대통령에 대한 업무보고 등에는 ‘정권재창출’이나 ‘보수세 결집’ 등 그 자체로 국군의 정치적 중립성에 반하는 내용이 다수 포함되어 있는바, 사령관인 피고인의 입장에서는 당연히 위와 같은 ‘정권재창출’ 등 정치적 중립성에 반하는 활동의 일환으로 이 사건 트위터 활동이 이루어지고 있다는 것을 알고서 이를 용인하고 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 사이버 활동 부대원들로 하여금 이 사건 트위터 활동을 하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 관하여 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 나) 피고인의 기능적 행위지배 여부 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 기무사령부의 사령관인 피고인이 이 사건 트위터 활동의 지시를 승인함으로써 공동의사에 기하여 판시 범죄사실 제1항 기재 직권남용권리행사 범행에 본질적으로 기여한 기능적 행위지배가 존재한다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. ① 앞서 살펴본 바와 같이 구 기무사령부령 제5조 제1항은 “사령관은 국방부장관의 명을 받아 기무사령부의 업무를 총괄하고, 소속부대를 지휘·감독한다.”고 규정하고 있고, 군인복무규율 제23조는 “부하는 상관의 명령에 복종하여야 하며, 명령받은 사항을 신속·정확하게 실행하여야 하고(제1항), 명령의 실행에 관하여 적시에 보고하여야 한다(제2항).”라고 군인의 상명하복 관계에 관한 일반적인 규정을 두고 있는바, 위와 같은 관계 법령의 내용 및 기무사령부의 부대원들이 수사기관과 이 법정에서 일치하여 기무사령부의 상명하복 관계에 관하여 ‘기무사령부의 모토가 절대충성이고, 다른 군 조직보다 상명하복 관계가 더욱 강하다’라는 취지로 진술한 점, 사령관인 피고인이 구두 또는 메모를 이용하여 지시를 한 경우에 해당 보고자 이외에 기무사령부의 지휘관리과나 정보융합실에서도 사령관의 지시내용 및 이행상황을 철저하게 관리했던 것으로 보이는 점(위 수사기록 제20권 제17736면, 제21권 제17997면)등에 비추어 보면, 기무사령부 부대원들은 실제로 엄격한 상명하복 관계에서 상관의 지시를 이행한 결과를 상세하게 보고하였음을 알 수 있다. ② 피고인은 장기간에 걸쳐 이루어진 이 사건 트위터 활동의 내용을 지속적으로 보고받아 이를 확인하여 승인하는 방법으로 관여하였고, 대외적으로는 대통령 등에게 기무사령부가 수행한 업무 중 하나로서 이 사건 트위터 활동의 구체적인 내용을 보고하기도 하였다. ③ 이 사건 트위터 활동은 4대강, 제주해군기지 등 정부의 국정활동이나 국책사업을 지지·홍보하고, 그에 반대하는 세력들을 비판하면서 그들을 공박하는 것을 주요 내용으로 하는바, 이는 피고인이 재임기간 중 대통령 등 업무보고에서나 기무사령부 내부적으로 강조한 부대지휘 방향에도 그대로 부합한다. ④ 피고인은 이 사건 트위터 활동을 사이버 활동 부대원들에게 직접 지시하고 첩보보고를 작성하는 등 범행의 상당부분을 수행한 형FF에게 ‘천안함 1주기 관련 종북좌파들이 사이버상에서 활동하고 있는 양상을 분석하고 대응방안을 제시하는 등 통수권 보필에 크게 기여하였다’거나 ‘SNS 등 사이버 공간상 종북좌익세들에 의한 반정부 투쟁 실태를 분석하여 적시에 첩보제공함으로써 사회 갈등 봉합 및 정부 정책 지지도 향상에 크게 기여하였다’는 등의 내용으로 수차례 격려서신을 수여하기도 하였다(위 수사기록 제6권 제6669면 이하). ⑤ 따라서 비록 피고인이 이 사건 트위터 활동에 관한 특정 주제를 직접 선정하여 사이버 활동 부대원들에게 개별적인 지시를 하지 않았다고 하더라도, 앞서 살펴본 사정들, 즉 이 사건 트위터 활동은 기무사령부에서 내부적으로 조직된 다수의 인원들에 의하여 체계적으로 이루어진 점, 이 사건 트위터 활동의 주제가 시기에 따라 달라지기는 하였으나 모두 정부와 대통령에 대한 지지여론 확산을 위한 것으로서 그 목적이 동일한 점, 피고인이 지속적으로 이 사건 트위터 활동의 내용을 보고받아 확인하고 승인한 점 등에 비추어, 피고인은 기무사령부의 지휘보고체계에 따른 지시 및 보고 과정에서 이 사건 트위터 활동의 지시 등 행위를 통하여 전체 범행에 관하여 공범인 형FF 등과 순차 공모하였고, 그에 대한 피고인의 기능적 행위지배도 존재한다고 봄이 상당하다. 2. 판시 범죄사실 제2항 대통령·정부 비판 ID(닉네임) 신원조회15)관련 직권남용권리행사방해 범행에 관한 판단 가. 대통령·정부 비판 ID(닉네임)에 대한 신원조회 지시가 ‘직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부에 대한 판단 1) 주장의 요지 기무사령부는 대통령과 정부를 비판하는 ID(닉네임)(이하에서는 ‘이 사건 대통령 등 비판 ID’라고만 한다)에 대한 신원조회(이하에서는 ‘이 사건 대통령 등 비판 ID 신원조회’라고 한다)를 통해 그 사용자가 사이버 심리전을 전개하는 북한군인지 아니면 대한민국의 현역 군인인지 여부를 확인하여 첩보를 수집할 권한이 있으므로, 이 사건 대통령 등 비판 ID 신원조회는 구 기무사령부령 제3조 제1호의 ‘군 방첩업무’ 내지 제2호 라목의 ‘군인에 관한 첩보의 수집’ 또는 제4호의 ‘국가보안법위반 범죄의 수사’에 해당하는 것으로서 기무사령부의 정당한 직무범위에 속하고, 예하 기무부대 방첩수사 요원들은 상명하복의 원칙에 따라 상급자의 직무를 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하다. 따라서 피고인과 이CC, 이DD, 김XX, 이WW, 형FF(이하 제2항에서는 ‘형FF 등’이라고만 한다)이 직권을 남용하여 기무사령부 예하 기무부대 방첩수사 요원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 볼 수 없다. [각주15] 아래 관계 법령에서 보는 바와 같이 전기통신사업법 제83조에 따라 전기통신사업자에게 ‘통신자료제공’을 요청하는 것을 의미하나, 편의상 검사가 공소장에 기재한 ‘신원조회’라는 명칭을 그대로 사용하기로 한다. 2) 관계 법령 3) 인정사실 검사가 제출한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 2011. 1. 24.자 ‘사이버상 대통령님 비난 네티즌 활동실태분석’ 첩보보고의 주요 내용(위 수사기록 제8권 제8681면 이하) 나) 2011. 1. 27.자 정보보고 중 ‘사이버상 대통령님 비난 대응’ 문건의 주요 내용(위 수사기록 제15권 제12577면 이하) 다) 2011. 2. 9.자 정보보고 중 ‘사이버상 대통령님 비난 댓글 분석’ 문건의 주요 내용(위 수사기록 제15권 제12681면) 위 2011. 1. 27.자 정보보고 문건과 동일한 내용의 분석 결과 및 대응 방안과 함께 ‘종북좌익세 활동 와해 및 공세적 홍보로 지지여론 확산 유도가 긴요하다’는 취지의 기무사령부 의견이 함께 기재되어 있다. 라) 2011. 4. 4.자 ‘4.27 재보궐 선거 겨냥한 좌파활동 양상 분석’ 첩보보고의 주요 내용(위 수사기록 제1권 제121면 이하) 마) 2011. 4. 7.자 정보보고 중 ‘사이버상 좌파활동 대응’ 문건의 주요 내용(위 수사기록 제15권 제12598면) 바) 2011. 4. 27.자 ‘사이버상 대통령님 비난 ID 분석 결과’ 첩보보고의 주요 내용(위 수사기록 제8권 제8701면 이하) 4) 판단 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 대통령 등 비판 ID 신원조회는 전기통신사업법 및 군사법원법 등 관계 법령에서 허용되지 않는 행위로서 위법하다. 따라서 피고인이 형FF 등과 공모하여 기무사령부의 예하 기무부대 방첩수사 요원들로 하여금 이 사건 대통령 등 비판 ID 신원조회를 하도록 지시한 것은 기무사령관으로서 직무상 명령 지시 권한을 이용하여 위 방첩수사 요원들에게 형식적, 외형적으로는 구 기무사령부령 등 관계 법령이 규정한 군 관련 범죄수사 등 기무사령부의 직무집행으로 보이나 실질적으로는 기무사령부의 정당한 권한에 해당하지 않는 위법·부당한 행위를 하도록 한 것이어서 직권 남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. ① 기무사령부는 2008년경부터 다음 아고라와 같은 포털사이트나 다수의 인터넷 홈페이지 및 카페 등 사이버 공간에서 정부와 대통령을 반복적으로 비난하는 댓글을 작성하는 ID를 지속적으로 수집·관리하였고, 이러한 대통령 등 비판 ID에 대한 수집활동은 피고인 재임기간 중에도 계속되었다. ② 다음 아고라 등 위 인터넷 사이트들은 모두 일반인들이 자유롭게 가입하여 글을 작성할 수 있는 사이트였던 데다가 신원조회 당시 이 사건 대통령 등 비관 ID의 사용자들 중에 현역 군인이 포함되어 있다고 판단할만한 구체적인 근거자료는 없었던 것으로 보이는 점, 피고인의 대통령실장에 대한 2011. 1. 27.자 정보보고 중 ‘사이버 상 대통령님 비난 대응’ 문건 및 2011. 2. 9.자 정보보고 중 ‘사이버상 대통령님 비난 댓글 분석’ 문건에도 ‘대부분 일과시간대에 게시된 점을 고려 시, 북 사이버 심리전 요원이나 좌파 인원·무직자 등의 불순세로 판단된다’라는 취지로만 기재되어 있는 점 등을 고려하면, 형FF 등 기무부대원들은 이 사건 대통령 등 비판 ID의 실제 사용자가 현역 군인인지 여부를 특별히 고려하지 않은 채 ID 수집활동을 해온 것으로 보이므로, 이 사건 대통령 등 비판ID에 대한 신원조회의 주요 목적이 현역 군인의 대통령에 대한 상관모욕 혐의를 밝혀내기 위한 것이었다는 취지의 피고인의 변소내용을 그대로 받아들이기 어렵다. ③ 나아가 설령 이 사건 대통령 등 비판 ID의 실제 사용자 중 현역 군인이 있다고 하더라도, 현역 군인들의 정부와 대통령에 대한 반복적인 비판이나 비난행위 자체가 군사법원법 제43조 제2호 및 제44조 제2호에 따른 기무사령부의 정당한 수사 범위에 포함된다고 보기 어렵고, 위 대통령 등 비판 ID 사용자의 신원을 확인하는 것이 전기통신사업법 제83조 제3항이 규정한 ‘국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위한 정보수집’에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 대통령 등 비판 ID의 신원조회가 위 관계 법령상의 요건과 절차를 준수한 적법한 신원조회라고 볼 수 없다[이 사건 대통령 등 비판 ID의 수집 및 분석을 담당한 대북첩보계 이TT 중사도 수사기관에서 “군과 정부정책을 비난하는 다음 ID를 확인하는 업무였는데, 실제로 이에 대하여 수사를 할 수 있는 권한이 없어 추적관리는 하지 않았다.”라고 진술하기도 하였다(위 수사기록 제5권 제5298면)]. ④ 한편 이 사건 대통령 등 비판 ID의 신원조회가 구 기무사령부령 제3조 제1호와 ‘군 방첩 업무’나 제2호 라목의 ‘군인에 관한 첩보의 수집’ 또는 제4호의 ‘국가보안법위반 범죄의 수사’ 활동으로서 적법한 직무집행에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, ㉠ 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 대통령 등 비판 ID의 신원조회 당시 해당 ID의 실제 사용자가 현역 군인이라고 판단할만한 구체적인 근거자료는 없었으므로, 위 신원조회가 순수하게 군인에 관한 첩보 수집활동이었다고 보기에는 무리가 있는 점, ㉡ 비록 군인 또는 군에 관한 첩보수집 내지 방첩을 위한 목적이 일부 존재하였다고 하더라도, 전기통신사업법 제83조와 군사법원법 제43조 제2호 및 제44조 제2호가 신원 조회의 요건과 절차 및 기무사령부의 수사범위의 한계에 관하여 명문의 규정을 두고 있는 이상, 위 관계 법령상의 요건을 충족하지 못한 신원조회는 법률상 위법하다고 볼 수밖에 없는 점, ㉢ 대통령과 정부를 반복적으로 비난 내지 비판하는 행위 자체가 국가보안법위반에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 위 대통령 등 비판 ID 사용자들의 댓글 작성행위가 국가보안법위반에 해당한다고 볼만한 근거자료도 확인되지 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대통령 등 비판 ID의 신원조회가 구 기무사령부령 제3조 각 호에 따른 적법한 직무집행에 해당한다고 볼 수 없다. ⑤ 제602기무부대 등 예하 기무부대 방첩수사 요원들은 실제로는 판시 범죄 사실 제2항 기재 ‘쥐새끼’ 등 합계 319개의 ID와 관련하여 방첩수사 또는 군사기밀보호법위반 수사를 개시할 의사가 전혀 없었음에도, 상급부대인 기무사령부 보안처의 지시를 받고 2011. 3. 18.경부터 2011. 4. 15.경까지 방첩수사 또는 군사기밀보호법위반 수사를 명목으로 주식회사 다○커뮤니케이션에 이 사건 대통령 등 비판 ID의 신원조회를 요청하게 되었는바, 결국 위 방첩수사 요원들은 기무사령부 지휘부와 보안처 부대원들의 부당한 지시에 따라 전기통신사업법 및 군사법원법상 허용되지 않는 위법한 직무수행을 하게 되었다고 봄이 상당하다. ⑥ 한편 위 방첩수사 요원들은 군사법경찰관 겸 특별사법경찰관으로서 군사기밀보호법 등 일부 법률에 규정된 범죄에 대한 수사권을 가지고 있고, 수사를 위하여 필요하다고 판단하는 경우에는 전기통신사업법 등 관계 법령에 따라 전기통신사업자에 대하여 통신자료제공을 요청할 수 있는 고유한 권한이 있으므로, 예하 기무부대 방첩 수사 요원들의 이 사건 대통령 등 비판 ID의 신원조회 행위가 피고인과 형FF 등의 직무집행을 보조하는 사실행위에 불과하다고 볼 수 없다. 나. 피고인의 공모공동정범 성립 여부에 대한 판단 1) 주장의 요지 피고인은 이 사건 대통령 등 비판 ID 신원조회가 국방부훈령과 기무사령부의 내부적 위임전결규정, 직무기술서, 업무분장표 등에 따른 정당한 업무로 인식하였는바, 피고인에게는 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 대한 고의가 없었고, 피고인이 형FF 등 다른 공범들과 판시 범죄사실 제2항 기재 직권 남용권리행사방해 범행을 공모하였다고 볼 수 없다. 2) 이 사건 대통령 등 비판 ID 신원조회와 관련한 기무사령부 부대원들의 주요 진술 내용 검사가 제출한 증거들 및 제5회 공판조서 중 증인 형FF의 일부 진술기재에 따르면, 기무사령부 보안처 소속 부대원들이 이 사건 대통령 등 비판 ID 신원조회의 경위에 관하여 진술한 내용은 아래와 같다. 가) 이 사건 대통령 등 비판 ID의 신원조회 지시에 관한 실무를 담당한 대북첩보계원 이TT은 형FF에 대한 형사사건의 증인신문에서 업무 경위에 관하여 ‘대북첩보계장 형FF으로부터 정부를 비난하는 사람들의 성향을 분석하여 확인하기 위한 것으로 지시를 받아 업무를 수행하였다’라는 취지로 진술하였고(위 수사기록 제30권 제31767면 이하), 대북첩보계장 형FF은 이 법정에서 ‘위 2011. 1. 24.자 첩보보고가 원천보고서가 되어 피고인과 대통령에게 보고된 이후 후속조치에 따른 복명보고 차원에서 ID 신원조회를 한 후 위 2011. 4. 27.자 첩보보고를 작성하여 보고하였다’라는 취지로 진술하였다(증인 형FF에 대한 증인신문 녹취서 제20, 21면). 나) 보안처 6과장 이WW는 수사기관에서 “형FF으로부터 210부대가 관리하던 정부비판 닉네임 1600여개를 받았다는 보고를 받았다. (신원조회에 관하여는) 잘 기억나지 않으나 제가 김XX 처장이나 그 이상의 지시를 받아 전달한 것으로 보인다.”라는 취지로 진술하였고(위 수사기록 제22권 제18793면 이하), 보안처장 김XX은 수사기관에서 “제가 사령관 주관 처장급 이상 회의에서 극렬 ID 관련 내용을 보고드린 후 사령관의 승인을 받아 개인임무표에 극렬 ID 추적관리 임무가 추가된 것으로 보인다. 당초 210부대의 첩보보고를 보고받은 피고인이 사이버상에서 대통령을 비방하는 것은 문제가 있으니 이에 대해 면밀히 분석해서 보고하라는 취지로 지시하였고, 이WW 과장이 극렬 ID를 수집한 사실을 보고하면서 신원조회를 의뢰하는 것이 좋겠다고 건의하였으며, 제가 그 내용을 피고인에게 보고하여 승인을 받아 이WW 과장에게 신원조회를 지시하였다”라는 취지로 진술하였다(위 수사기록 제24권 제20333면, 제20407면 이하). 3) 판단 위 인정사실과 기무사령부 보안처 소속 부대원들의 주요 진술 내용 및 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 직권을 남용하여 예하 기무부대 방첩수사 요원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 관한 고의를 가지고 형FF 등과 공모하여 판시 범죄사실 제2항 기재 직권남용권리행사방해 범행을 저질렀다고 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. ① 앞서 살펴본 기무사령부 내부 첩보보고 및 대통령실장에 대한 정보보고의 내용에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 대통령 등 비판 ID에 대한 신원조회가 이루어지기 이전에 보안처로부터 대통령과 정부를 비판하는 ID의 현황 및 분석결과에 관한 상세한 내용을 보고받아 그 내용을 청와대의 대통령실장에게 지속적으로 보고하였을 뿐만 아니라, 실제로 이 사건 대통령 등 비판 ID 신원조회가 이루어지는 과정에서도 주식회사 다○커뮤니케이션 측으로부터 회신받은 신원조회 결과에 대하여 신상을 확인하여 분석하고 있다는 사실까지 지속적으로 보고받았는바, 피고인은 이 사건 대통령 등 비판 ID 신원조회 전후로 기무사령부 보안처가 정부와 대통령을 비판하는 ID를 수집하고 그에 대한 대응방안으로서 위 대통령 등 비판 ID 신원조회를 실시하고 있다는 점까지 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 기무사령부 보안처 소속 부대원들은 모두 일치하여 피고인을 포함한 상부의 지시에 따라 이 사건 대통령 등 비판 ID 신원조회를 실시하였다는 취지로 진술하였고, 이러한 진술내용은 앞서 살펴본 첩보보고 및 정보보고의 내용과 기무사령부의 일반적인 지휘보고체계에도 그대로 부합하는 것으로서 충분히 신빙할 수 있는바, 참모장 이CC이 수사기관에서 범행가담을 부인하였고 2부장 이DD의 진술내용이 이 법정에 증거로 제출되지 않았다는 사정만으로 기무사령부 보안처 소속 다수 부대원들이 한 위와 같은 진술내용의 신빙성을 쉽사리 배척할 수는 없다. ③ 나아가 설령 형FF 등 보안처 소속 부대원들이 위 대통령 등 비판 ID에 대한 신원조회 방법을 착안하여 기무사령부 지휘부에 적극적으로 건의한 것이라고 하더라도, 피고인은 사령관으로서 부하들의 첩보보고의 내용을 실제로 이행할 것인지 여부를 최종적으로 결정할 수 있는 권한을 가지고 있는 점, 피고인이 ‘사이버상에서 대통령을 비난하는 행위는 문제가 있으니 그 내용을 분석하라’는 취지의 지시를 하기도 했던 것으로 보이고(위 수사기록 제24권 제20076면, 제20407면), 위 대통령 등 비판 ID에 대한 신원조회 과정에서도 그 내용을 보고받아 청와대에 보고하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 기무사령부의 지휘보고체계에 따른 지시 및 보고 과정에서 공범인 형FF 등과 순차로 공모하였고, 그에 대한 피고인의 기능적 행위지배도 존재한다고 봄이 상당하다. ④ 또한 피고인은 기무사령부에서 소위 ‘좌파’로 규정한 세력들의 정권 창출을 저지하고 현 정부의 정권재창출을 도모하려는 활동의 일환으로 이 사건 대통령 등 비판 ID 신원조회를 지시한 것으로 보이는바, 피고인으로서는 예하 기무부대 방첩수사 요원들에게 이 사건 대통령 등 비판 ID 신원조회를 지시함으로써 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 관하여 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 3. 판시 범죄사실 제3항 기무사령부 의혹제기 ID(닉네임) 신원조회 관련 직권남용권리 행사방해 범행에 관한 판단 가. 기무사령부 의혹 제기 ID(닉네임)에 대한 신원조회 지시가 ‘직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부에 대한 판단 1) 주장의 요지 기무사령부는 군사법원법 제44조 제2호 및 구 기무사령부령 제3조 제4호에 따라 군사기밀보호법위반의 수사에 관한 직무를 수행할 권한이 있다고 할 것인바, 판시 범죄사실 제3항 기재 “naj**” 등 18개의 ID(닉네임)(이하에서는 ‘이 사건 의혹제기 ID’라고만 한다)사용자들이 작성한 게시글에는 군사기밀에 해당하는 내용이 포함되어 있었으므로, 이 사건 의혹제기 ID에 대한 신원조회(이하 ‘이 사건 의혹제기 ID 신원조회’라고 한다)는 군사기밀 유출에 관한 첩보를 수집하기 위한 활동으로서 적법하고, 예하 기무부대 방첩수사 요원들은 상명하복의 원칙에 따라 상급자의 직무를 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하다. 따라서 피고인과 이CC, 이DD, 김XX, 이WW, 형FF(이하 제3항에서는 ‘형FF 등’이라고만 한다)이 직권을 남용하여 기무사령부 예하 기무부대 방첩수사 요원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 볼 수 없다. 2) 관계 법령 ‘피고인과 변호인의 주장에 대한 판단’ 제2의 가. 2)항에서 살펴본 관계 법령의 내용과 같다. 3) 판단 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 의혹제기 ID 신원조회는 군사기밀보호법위반 수사나 방첩활동과는 관계없이 단순히 기무사령부에 대한 의혹을 제기하고 기무사령부를 비방하는 글을 작성한 사용자의 신원을 확인할 목적으로 행해졌다고 봄이 상당하고, 이러한 신원조회는 전기통신사업법 및 군사법원법 등 관계 법령에서 허용되지 않는 행위로서 위법하다. 따라서 피고인이 형FF 등과 공모하여 기무사령부의 예하 기무부대 방첩수사 요원들로 하여금 이 사건 의혹제기 ID 신원조회를 하도록 지시한 것은 기무사령관으로서 직무상 명령·지시 권한을 이용하여 위 방첩수사 요원들에게 형식적, 외형적으로는 군사기밀보호법 위반 등에 관한 범죄수사나 군 방첩활동과 관련한 기무사령부의 직무집행으로 보이나 실질적으로는 기무사령부의 정당한 권한에 해당하지 않는 위법·부당한 행위를 하도록 한 것이어서 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. ① 구 군사기밀보호법(2015. 9. 1. 법률 제13503호로 개정되기 전의 것) 제2조는 “이 법에서 ‘군사기밀’이란 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되면 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군 관련 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록 또는 물건으로서 군사기밀이라는 뜻이 표시 또는 고지되거나 보호에 필요한 조치가 이루어진 것과 그 내용을 말한다.”라고 규정하고 있고, 구 군사기밀보호법 시행령(2012. 9. 21. 대통령령 제24113호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 [별표1]에서 ‘정보부대 또는 기무부대의 세부조직 및 세부임무’와 ‘종합적인 연간 심리전 작전계획’ 및 ‘상황 발생에 따른 일시적인 작전활동’을 군사 Ⅲ급비밀로 규정하고 있다. 그런데 기무사령부의 일반적인 조직개편에 관한 사항이나 공식적으로 개최되는 국방정보보호 컨퍼런스 자체가 위 법령에서 말하는 ‘기무부대의 세부조직 및 세부임무’ 등에 관한 사항으로서 군사기밀에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, “naj**” 등 18개 ID 사용자들이 작성한 해당 게시글의 제목과 내용을 보더라도 당시 공개적으로 발표된 기무사령부의 조직개편이나 정보보호 컨퍼런스 개최 등에 관하여 비판적인 의견을 제시하거나 기무사령부의 민간인 사찰 의혹을 제기하는 내용에 불과할 뿐, 달리 위 18개 ID 사용자들이 작성한 해당 게시글에 군사기밀에 관한 내용이 포함되어 있지는 않은 것으로 보인다. ② 기무사령부 보안처 6과 대북첩보계장 형FF이 작성한 2011. 7. 27.자 ‘사이버상 우리부대 비방여론 조장 네티즌 조치 필요’ 첩보보고의 내용은 아래와 같은 바(위 수사기록 제24권 제20599면 이하), 위 첩보보고에 기재된 내용에 비추어 보더라도, 피고인과 변호인의 주장과는 달리 이 사건 의혹제기 ID의 신원을 조회할 당시 군사기밀보호법위반 수사에 관한 사항은 검토되지 않았을 뿐만 아니라, 위 첩보보고를 작성한 형FF 본인도 일부 게시글의 작성자가 기무사령부의 업무와 조직개편을 알고 있다는 정황을 토대로 해당 게시글의 작성자가 군 관련자일 것이라는 추정을 한 것에 불과할 뿐, 해당 게시글의 작성자의 신원을 확인한다고 하더라도 군사법원법 제44조 제2호에 따른 수사를 개시할 의사는 없었던 것으로 보인다. ③ 군사법원법 제44조 제2호에 따라 기무사령부는 제한적인 범위에서만 수사권한을 갖는다고 할 것인바, 기무사령부가 사이버상에서 기무사령부에 대한 의혹을 제기하거나 기무사령부를 비방하는 글을 작성하는 행위를 식별하였다고 하더라도, 위 관계 법령에 비추어 기무사령부에 해당 게시글의 작성자의 신원을 확인하거나 그에 관한 수사를 개시할만한 정당한 권한이 있다고 보기 어렵다. ④ 기무사령부 예하 제605기무부대 소속 최ZZ 등 방첩수사 요원들은 실제로는 위 18개의 ID와 관련하여 방첩수사를 개시할 의사가 전혀 없었음에도, 상급부대인 기무사령부 보안처의 지시를 받고 2011. 7. 22.경 방첩수사를 명목으로 주식회사 다○커뮤니케이션에 이 사건 의혹제기 ID 신원조회를 요청하게 되었는바, 결국 위 방첩수사 요원들은 기무사령부 지휘부 및 보안처 소속 부대원들의 부당한 지시에 따라 전기통신사업법 및 군사법원법상 허용되지 않는 위법한 직무수행을 하게 되었다고 봄이 상당하다. ⑤ 한편 위 방첩수사 요원들은 앞서 살펴본 바와 같이 군사법경찰관 겸 특별사법경찰관으로서 군사기밀보호법 등 일부 법률에 규정된 범죄에 대한 수사권을 가지고 있고, 수사를 위하여 필요한 경우에는 전기통신사업법에 따라 전기통신사업자에 대하여 통신자료제공을 요청할 수 있는 고유한 권한이 있으므로, 위 방첩수사 요원들의 이 사건 의혹제기 ID 신원조회 행위가 피고인과 형FF 등의 직무집행을 보조하는 사실행위에 불과하다고 볼 수 없다. 나. 피고인의 공모공동정범 성립 여부에 대한 판단 1) 주장의 요지 피고인은 이 사건 의혹제기 ID 신원조회가 국방부훈령과 기무사령부의 내부적인 위임전결규정, 직무기술서, 업무분장표 등에 따른 정당한 업무로 인식하였는바, 피고인에게는 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 대한 고의가 없었고, 피고인이 형FF 등 다른 공범들과 판시 범죄사실 제3항 기재 직권남용권리행사방해 범행을 공모하였다고 볼 수 없다. 2) 판단 앞서 살펴본 바와 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 직권을 남용하여 예하 기무부대 방첩수사 요원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 관한 고의를 가지고 형FF 등과 공모하여 판시 범죄사실 제3항 기재 직권남용권리행사방해 범행을 저질렀다고 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. ① 대북첩보계장 형FF은 수사기관에서 위 2011. 7. 27.자 ‘사이버상 우리 부대 비방여론 조장 네티즌 조치 필요’ 첩보보고의 작성 및 보고 경위에 관하여 “위 첩보보고 문건을 작성하기 전에 상부에 구두로 보고하였고, 사령관에게까지 보고가 들어간 후에 지시를 받아 신원조회 공문을 발송한 것으로 기억한다.”라고 진술하였고(위 수사기록 제25권 제21094면), 자신의 형사사건의 피고인신문에서도 ‘이TT 중사로부터 보고받아 그 내용을 한 장으로 요약해서 과장에게 보고하였고, 과장이 처장에게 보고하여 지휘부 계통으로 보고된 것 같다. 상부에서 빨리 확인하라고 지시가 내려왔는데 계획보고를 하기 전에 시일이 걸리기 때문에 신원조회를 먼저 하라고 지시를 받았고 그 후에 계획보고를 수립했던 것으로 기억한다’라는 취지로 진술하였다(위 수사기록 제31권 제32029면). 또한 대북첩보계원 이TT도 수사기관에서 ‘제가 특정 네티즌이 우리 부대를 비방한 글을 본 후 자료를 만들어 형FF에게 보고하였고, 형FF이 상부에 보고한 다음 저에게 지시했던 것으로 알고 있다. 가입자조회를 하려면 시간이 걸리기 때문에 처장 이상급 간부에게 구두보고를 한 후에 구두지시를 받았을 것이다’라는 취지로 진술하였고(위 수사기록 제21권 제18322면), 보안처 6과장 이WW도 이 법정에서 당시 이 사건 의혹제기 ID 신원조회와 관련한 내용을 보고받아 상부에 보고하였다는 취지로 진술하였다(증인 이WW에 대한 증인신문 녹취서 제11면). 그런데 형FF은 실제로 2011. 7. 22.경 주식회사 다○커뮤니케이션에 신원조회를 요청한 이후 얼마 지나지 않아 정식으로 위 2011. 7. 27.자 첩보보고를 작성하여 피고인에게 보고하였고, 위 2011. 7. 27.자 첩보보고에는 기무사령부에 대하여 의혹을 제기한 게시글을 작성한 ID와 포털사이트, 제목, 작성일자 등이 기재되어 있었을 뿐만 아니라 해당 게시글의 구체적인 내용까지 함께 첨부되어 있었던 점(위 수사기록 제24권 제20599면), 기무사령부 보안처 소속 부대원들은 이 사건 의혹제기 ID 신원조회 전에 이루어진 대통령 등 비판 ID에 대한 신원조회 과정에서도 피고인에게 신원조회의 경과에 관하여 상세한 내용을 보고했던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2011. 7. 27.자 첩보보고 이전에 구두로 피고인을 포함한 지휘부에 보고하여 승인을 받아 위 의혹제기 ID에 대한 신원조회를 실시하였다는 취지의 형FF 등의 위 진술내용을 충분히 신빙할 수 있다. ② 나아가 이TT 등이 자체적으로 이 사건 의혹제기 ID의 활동현황을 파악한 후 신원조회를 통한 신원확인을 건의한 것이라고 하더라도, 피고인은 사령관으로서 그 건의의 승인 여부를 최종적으로 결정할 수 있는 권한을 가지고 있는 점, 피고인은 사전에 이 사건 의혹제기 ID 신원조회를 승인하였을 뿐만 아니라 문서 형식의 2011. 7. 27.자 첩보보고에 대하여도 자필로 ‘신속하게 확인하여 반드시 색출하라’는 취지로 재차 지시하는 등(위 수사기록 제22권 제18676면), 위 신원조회가 피고인의 부대 지휘 방향에도 부합했던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 기무사령부의 지휘보고체계에 따른 지시 및 보고 과정에서 공범인 형FF 등과 순차로 공모하였고, 그에 대한 피고인의 기능적 행위지배도 존재한다고 봄이 상당하다. ③ 또한 이 사건 의혹제기 ID 신원조회에는 기무사령부와 당시 국방부장관 직할부대로 신설된 사이버사령부 사이의 권한배분 문제가 일부 배경으로 작용했던 것으로 보이는 점(위 수사기록 제25권 제21091면), 피고인은 해당 게시글의 내용과는 관계없이 이 사건 의혹제기 ID 전부에 대한 신원조회를 일괄하여 승인한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인으로서는 예하 기무부대 방첩수사 요원들에게 이 사건 의혹제기 ID의 신원조회를 지시함으로써 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 관하여 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 『2018고합728』 4. 판시 범죄사실 제4항 ‘코○스플러스’ 웹진 제작홍보 등 온라인 여론조작 관련 직권 남용권리행사방해죄에 관한 판단 가. ‘코○스플러스’ 웹진 제작 및 전송의 지시가 ‘직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부에 대한 판단 1) 주장의 요지 기무사령부는 사이버상의 잘못된 정보를 시정하고 예비역 군인을 포함한 국민들이 올바른 안보관을 가질 수 있도록 대한민국재향군인회(이하 ‘재향군인회’라고 한다)에서 운영하는 ‘코○스넷’ 인터넷 사이트에 ‘코○스플러스’ 웹진을 제작하여 전송한 것으로서 이는 기무사령부의 정당한 직무범위에 속하고, 김AH은 상명하복의 원칙에 따라 상급자의 직무를 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하다. 따라서 피고인과 김AB, 이CC, 이DD, 강AC, 김VV(이하 ‘김VV 등’이라고만 한다)이 김AH에게 ‘코○스 플러스’ 웹진의 제작 및 전송을 지시하였다고 하더라도, 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 볼 수 없다. 2) 인정사실 가) ‘코○스플러스’ 웹진 제작과 관련한 보안처의 초도 부서별 업무현황 보고 및 첩보보고의 주요 내용 (1) 피고인이 사령관으로 부임한 후 2010. 4. 5.경 보고받은 최초 부서별 업무 보고 중 ‘코○스플러스’ 웹진 제작과 관련한 내용은 아래와 같다. (2) 보안처 소속 부대원들이 ‘코○스플러스’ 웹진 제작과 관련하여 피고인에게 보고한 첩보보고의 주요 내용 및 기무사령부 보안처 부대원들의 진술내용은 아래와 같다. ① 2010. 12. 28.자 ‘향군 KO○○S(이하에서는 ‘코○스’라고만 한다) 회원가입 활동에 지휘관심 요망’ 첩보보고(2018고합728호 사건의 수사기록 제1권 제26면) 위 첩보보고를 작성한 김AH은 이 법정에서 “해외첩보계장 전GG으로부터 사령관인 피고인에게 중간보고를 해야한다는 이야기를 듣고 그 지시를 받아 위 첩보보고를 작성하여 보고하였다.”라는 취지로 진술하였고(증인 김AH에 대한 2018. 11. 7.자 증인신문 녹취서 제13면), 해외첩보계장 전GG 역시 수사기관에서 “위 첩보보고 역시 ‘지휘첩보’로 조치하겠다고 건의한 문건이기 때문에 당연히 피고인의 결재를 받는다.”라고 진술하였다(위 수사기록 제151면). ② 2011. 2. 14.자 ‘인터넷 안보신문 코○스 운영실태’ 첩보보고(위 수사기록 제22면 이하) 재향군인회 인터넷 안보신문 코○스의 세부현황 및 향후 계획보고임. 위 첩보보고를 작성한 전GG은 수사기관에서 “이WW로부터 지시를 받고 작성한 것인데, MB연대 대표 한CU이라는 사람이 이WW 윗선에 ‘코○스플러스’ 관련 내용을 정리해 달라는 요청을 한 것으로 알고 있다. 위 첩보보고를 제 위로 과장, 보안처장, 2부장, 참모장, 사령관인 피고인에게 모두 보고하였다. MB연대 한CU에게 배포하겠다는 내용이므로 피고인에게까지 보고가 안 될 수 없다.”라고 진술하였고(위 수사기록 제1권 제147면), 보안처 6과장 이WW는 수사기관에서 “사령관인 피고인 또는 2부장 이DD으로부터 코○스 현황에 대한 보고서를 작성하라는 지시를 받고, 제가 전GG에게 그 작성을 지시하였다.”라고 진술하였다(위 수사기록 제366면). ③ 2011. 3. 4.자 ‘코○스플러스 발송용 현·예비역 이메일 추가 수집’ 첩보보고(위 수사기록 제25면) 위 첩보보고를 작성한 전GG은 수사기관에서 “예하부대 지휘관 등에게 공문을 발송하여 개인정보 동의를 조건으로 이메일을 추가 수집하였다. 이때부터 재향군인회에서 이메일 발송하는 것과 별도로 보안처에서 자체적으로 7만 명 이상에게 ‘코○스플러스’ 칼럼을 이메일로 홍보하였다. 위 첩보보고의 조치에 ‘대내보고’라고 되어 있어 사령관인 피고인에게까지 보고된 내용이고, 사령관의 승인 없이 민간인들을 대상으로 이메일을 수집할 수는 없다. 위 첩보보고를 작성하기 한두 달 전에 피고인에게 보유 이메일 숫자가 보고되었는데, 피고인이 (이메일 숫자가) 너무 적다고 지적하여 추가수집을 하게 된 것으로 기억한다.”라고 진술하였고(위 수사기록 제1권 제149면), 보안처 6과장 이WW와 보안처장 김XX 역시 수사기관에서 ‘피고인의 지시로 이메일을 추가수집한 것 같다’라는 취지로 진술하였다(위 수사기록 제375면). ④ ㉠ 2011. 7. 15.자 ‘청와대, 대통령님 3분 연설 마케팅 효과 홍보 요청’ 첩보보고에는 ‘청와대의 요청에 따라 코○스플러스(65호, 7. 18.)에 관련 글을 게재하여 예비역을 대상으로 홍보할 예정이다’라는 내용이 포함되어 있고(위 수사기록 제467면), ㉡ 2011. 8. 11.자 ‘4대강 사업의 효과 관련 사이버상 홍보 결과’ 첩보보고에는 야당의 4대강 반대 주장을 비판한 논설을 홍보하는 활동 중 하나로서 “코○스폴러스(8. 22.)에 ‘4대강 반대세력 어디갔나’라는 제목으로 관련 글을 게재하고 예비역(28만 명)을 대상으로 홍보할 예정이다.”라는 내용이 포함되어 있으며(위 수사기록 제469면), ㉢ 2011. 10. 28.자 ‘한미FTA 말바꾸기 5인방 사이버상 홍보 결과’ 첩보보고에는 “청와대의 요청에 따라 안보전문 신문 코○스플러스에 한미FTA 관련 말바꾸기 5인방 동영상과 관련한 내용을 기사화하였다.”는 내용이 포함되어 있다(위 수사기록 제471면). 이에 대하여 ‘코○스플러스’ 웹진 내용을 직접 작성한 김AH은 수사기관에서 “전GG으로부터 평창동계올림픽 개최, 4대강 사업, 한미FTA, 제주해군기지 등과 관련한 기사를 ‘코○스플러스’ 칼럼에 포함시키라는 지시를 받은 사실이 있다.”라는 취지로 진술하였고(위 수사기록 제672면 이하), 전GG도 “청와대 뉴미디어비서관 홍BD로부터 평창동계올림픽 개최, 4대강 사업, 한미FTA, 제주해군기지 등에 관한 홍보를 요청받아 관련 내용을 ‘코○스플러스’ 칼럼에 포함시켰다.”라는 취지로 진술하였다(위 수사기록 제167면 이하). 나) ‘코○스플러스’ 웹진 제작과 관련한 피고인의 대통령에 대한 업무보고 및 대통령실장 등에 대한 정보보고의 주요 내용 피고인이 사령관으로 재임하는 기간 동안 ‘코○스플러스’ 웹진 제작과 관련하여 이루어진 업무보고 및 정보보고의 주요 내용은 아래와 같다. ① 2010. 4. 28.자 업무보고 중 ‘사이버상 좌파활동 대응’ 문건에는 ‘기무사령부는 향군 인터넷신문(코○스), E-뉴스레터(5만 명), 예비역 주요 단체장(37명)을 활용 하여 정부 지지글을 확산하겠다’는 취지의 내용이 포함되어 있다(위 수사기록 제1권 제322면). ② 2010. 5. 17.자 정보보고 중 ‘보수세 결집’ 문건에는 ‘기무사령부는 사이버 여론관리 및 예비역 대상 자료제공[300명 동원 댓글달기 의혹해소내용 지휘첩보/E-뉴스레터 발송(5만 명, 3회)]을 통해 오해를 불식시키겠다’는 취지의 내용이 포함되어 있고(위 수사기록 제324면), 위 정보보고의 참고자료 중 ‘사이버상 좌파 활동/대응’ 문건에는 “기무사령부가 사이버상 여론순화를 위하여 정부지지 기고문을 작성하여 ‘E-news’를 통해 예비역(5만 명)에게 전파하겠다.”는 내용이 포함되어 있다(위 수사기록 제327면). ③ 2011. 1. 20.자 정보보고 중 ‘천안함 사건 시 사이버여론 변화 유도’ 문건에는 “기무사령부가 코○스 회원(15만 명)을 대상으로 ‘천안함 진실·좌파의 유언비어 실태’ 등을 9회 발송하는 등의 방법으로 여론순화활동을 적극 전개하여 정부지지율 증가에 기여하였다.”는 내용이 포함되어 있다(위 수사기록 제330면). ④ 2011. 4. 7.자 업무보고 중 ‘사이버상 좌파활동 대응’ 문건에는 소위 좌파의 사이버상 반정부 활동에 대한 대응방안으로서 ‘예비역에게 E-뉴스레터를 발송하겠다’는 내용이 포함되어 있다(위 수사기록 제337면 이하). ⑤ 2011. 1. 20.자 정보보고 중 ‘사이버 공간 관리’ 문건 및 2011. 2. 14.자 정보보고 중 ‘좌파 네티즌 활동 대응’ 문건, 2011. 2. 14.자 업무보고 중 ‘사이버 위협 대비’ 문건, 2011. 5. 20.자 업무보고 문건, 2011. 6. 29.자 업무보고 중 ‘SNS 활성화 추진’ 문건 등에는 ‘예비역 회원을 확대하여 조직적 관리를 통하여 후원세력화하겠다’거나 ‘우호여론 확산 및 보수세 결집을 위하여 예비역 네티즌을 확충하겠다’는 내용이 다수 포함되어 있다(위 수사기록 제329면, 제333면, 제335면, 제340면, 제344면). 3) ‘코○스폴러스’ 웹진 제작 및 전송과 관련한 피고인의 일반적 직무권한의 존부에 대한 판단 가) 관계 법령 나) 판단 기무사령부는 앞서 살펴본 바와 같이 군사보안, 군 방첩 및 군에 관한 첩보의 수집 처리 등에 관한 업무를 수행하기 위하여 설치된 부대이기는 하나, 기무사령부 역시 국방부 직할부대(이하 ‘국직부대’라고 한다) 중 하나로서 국방부훈령에 따라 국직부대들이 수행하는 업무를 수행할 수 있다고 봄이 상당할 것인바, 위 구 국방홍보훈령의 내용에 비추어 보면 기무사령부가 국직부대로서 군에 대한 신뢰와 지지를 획득하고, 적의 전쟁도발을 억제하며, 군의 사기진작과 우호적인 국제여론 조성을 위해 사이버상에서 국방정책 및 현안 등에 관한 내용을 홍보하고, 군과 관련한 오보 또는 왜곡 보도에 대하여 입장발표, 해명, 정정도보청구 등의 방법으로 대응하는 활동을 하는 것 자체는 기무사령부의 업무에 포함될 수 있으므로, 피고인이 사이버상에서 국방정책을 홍보하고 군과 관련한 허위사실을 시정한다는 명목으로 ‘코○스플러스’ 웹진 제작 및 전송을 지시한 것은 피고인의 일반적 직무권한을 행사한 것이라고 봄이 상당하다. 4) ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부에 대한 판단 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, ‘코○스플러스’ 웹진 제작 및 전송행위는 기무사령부의 정당한 직무범위에 속하는 활동이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 김VV 등과 공모하여 김AH으로 하여금 ‘코○스플러스’ 웹진 제작 및 전송을 하도록 지시한 것은 기무사령관으로서 직무상 명령·지시 권한을 이용하여 김AH에게 형식적, 외형적으로는 구 국방홍보훈령 등이 규정한 국방정책 홍보 등에 관한 기무사령부의 직무집행으로 보이나 실질적으로는 기무사령부의 정당한 직무집행에 해당하지 않는 위법·부당한 행위를 하도록 한 것이어서 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다. ① 기무사령부가 ‘코○스플러스’ 웹진을 제작하게 된 경위와 관련하여, 전임 김AB 사령관의 대통령실장에 대한 2009. 1. 13.자 정보보고 중 ‘통수권 비방 대응’ 문건에는 사이버상 반정부 활동에 대한 대응방안으로 「예비역을 대상으로 E-뉴스레터를 발송하여 정부정책을 홍보하고 사이버 대응능력을 향상시키겠다」는 내용이 포함되어 있었고(위 수사기록 제744면), 이에 대하여 당시 보안처 6과에서 근무한 장AD은 수사기관에서 “2009. 1.경 이DD 보안처장이 E-뉴스레터를 활용하여 사이버 대응을 하자는 취지의 이야기가 있어 구체적으로 누구에게 보낼 것인가의 문제가 있었다. 그래서 재향군인회 회원을 대상으로 홍보하자고 하여 재향군인회와 논의한 후 코○스플러스를 제작하게 되었다.”라고 진술하였다(위 수사기록 제736면). 따라서 ‘코○스플러스’ 웹진은 그 자체로 사이버상에서 정부정책을 일방적으로 홍보하는 등 정부에 대한 지지여론을 확산시키기 위한 목적으로 제작되기 시작한 것으로 보인다. ② 기무사령부 부대원들은 ‘코○스플러스’ 웹진이 실제로는 기무사령부 보안처 소속 부대원들이 전적으로 그 내용을 작성하여 제작되는 것임에도, 마치 법정 보훈 단체인 재향군인회16)에서 운영하는 ‘코○스넷’에서 제작되는 것처럼 가장하였고, 그에 따라 제작된 ‘코○스플러스’ 웹진은 재향군인회 소속 회원 등 예비역 군인들에게 대량 발송되었다. 또한 해외첩보계장 전GG은 수사기관에서 ‘기본적으로 코○스플러스는 정부정책을 옹호하거나 정부정책을 반대하는 세력들, 즉 좌파를 견제하는 내용의 칼럼을 주로 게재하였다. 청와대 뉴미디어비서관실에서 홍보를 요청한 내용을 코○스플러스 칼럼에 포함하였다’라는 취지로 진술하였고(위 수사기록 제1권 제166면, 제167면). 앞서 살펴본 바와 같이 실제로 청와대 뉴미디어비서관의 요청에 따라 4대강 사업, 제주 해군기지 등 이슈와 관련하여 제작된 ‘코○스플러스’ 웹진 내용이 다수 확인되는바, 위에서 본 대로 헌법 제5조 제2항은 국군의 정치적 중립성에 관한 명시적인 규정을 두고 있는 점, 정부정책의 홍보를 위한 목적이라고 하더라도 군조직인 기무사령부가 전적으로 작성한 내용을 마치 민간의 보훈단체가 작성한 것처럼 가장하여 예비역 등 민간인들에게 홍보하는 것은 일반 국민들의 건전한 여론 형성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없는 점 등에 비추어 보면, ‘코○스플러스’ 웹진 제작은 기무사령부의 정당한 직무 범위에 속하지 아니한다고 봄이 상당하다. [각주16] 대한민국재향군인회법에 따라 설립되는 법정단체로서 같은 법 제3조 제1항은 ‘재향군인회는 정치활동을 할 수 없다’고 규정하고 있다. ③ 또한 김AH은 인터넷상의 기사나 칼럼, 동영상 등의 자료를 토대로 내용을 편집하여 ‘코○스플러스’ 웹진의 내용을 작성했던 것으로 보이는 점, 보안처 6과장 이WW와 보안처장 김XX은 수사기관에서 “김AH이 ‘코○스플러스’에 게재될 아이템을 직접 선정하기도 하였고, 청와대에서 특정 사안을 선정하여 주면 ‘코○스플러스’ 칼럼을 작성했던 것으로 알고 있다.”라고 진술하기도 했던 점(위 수사기록 제400면) 등에 비추어, 김AH이 ‘코○스플러스’ 웹진의 내용을 선정하여 작성함에 있어 일종의 재량을 가지고 고유한 역할을 수행하였던 것으로 보이는바, 김AH이 ‘코○스플러스’ 웹진 제작업무가 피고인과 전GG 등의 직무집행을 단순히 보조하는 사실행위에 불과하다고 볼 수 없다. 나. 피고인의 공모공동정범 성립 여부에 대한 판단 1) 주장의 요지 피고인은 2010. 4.경 기무사령부의 부서별 업무보고 당시 ‘예비역을 대상으로 한 국방 정부정책 홍보활동 중 하나로서 소위 E-뉴스레터를 전송하고 있다’는 취지의 보고만을 받았을 뿐, ‘코○스플러스’ 웹진의 구체적인 내용을 알지 못하였으므로, 피고인에게는 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 대한 고의가 없었고, 피고인은 ‘코○스플러스’ 웹진 제작에 적극적으로 관여한 사실도 없으므로 김VV 등 다른 공범들과 판시 범죄사실 제4항 기재 직권남용권리행사방해 범행을 공모하였다고 볼 수도 없다. 2) 판단 위 인정사실과 및 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 직권을 남용하여 김AH으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 관한 고의를 가지고 전GG 등과 공모하여 판시 범죄사실 제4항 기재 직권남용권리행사방해 범행을 저질렀다고 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. ① 피고인이 최초 부서별 업무보고에서 사이버상 국방·정부정책의 홍보활동의 일환으로 예비역들을 대상으로 소위 ‘E-뉴스레터’를 발송하고 있다는 사실을 보고 받았고, 이후에도 다수의 첩보보고를 통해 ‘코○스플러스’ 웹진에 관한 상세한 내용을 보고받았던 것으로 보이며, 피고인의 대통령에 대한 2010. 4. 28.자 업무보고를 비롯한 업무보고 및 정보보고에서도 재향군인회의 인터넷신문 코○스넷을 통하여 정부정책 홍보 등 여론순화활동을 전개하고 있다는 내용이 여러 차례 포함되어 있다. 더불어 피고인 스스로도 수사기관에서 “이DD으로부터 재향군인회와 협조하여 ‘코○스’를 활용해 안보의식을 확산시키고 국가정책을 홍보하겠다는 보고를 받았고, 제가 청와대에 그러한 내용으로 보고한 기억이 난다.”라고 진술하였고(위 수사기록 제935면, 제936면), 2011. 3. 4.자 ‘코○스플러스 발송용 현·예비역 이메일 추가 수집’ 첩보보고 및 2010. 12. 28.자 ‘향군 코○스 회원가입 활동에 지휘관심 요망’ 첩보보고에 관하여도 “대내보고 또는 지휘첩보로 조치하겠다는 내용이기 때문에 사령관인 저에게 보고되는 것이 맞다.”라고 진술하였으며(위 수사기록 제941면, 제942면), “예비역 회원을 늘리겠다는 내용과 그들을 상대로 사이버상 홍보활동을 하여 안보후원세화 시키겠다는 내용은 알고 있었다.”라고 진술한 점(위 수사기록 제948면) 등에 비추어 보면, 피고인은 최초 부서별 업무보고 이후부터 ‘코○스플러스’ 웹진 제작의 목적과 활용방법 및 내용 등에 관하여 충분히 파악하고 있었다고 봄이 상당하다. ② 비록 ‘코○스플러스’ 웹진 제작이 피고인이 사령관으로 부임하기 전인 김AB 사령관 재임시절부터 시작되었다고 하더라도, 피고인은 앞서 살펴본 바와 같이 기무사령부의 최고 지휘관으로서 ‘코○스플러스’ 웹진 제작에 관한 내용을 지속적으로 보고받아 이를 확인하여 승인하는 방법으로 관여하였고, 대외적으로는 대통령 등에게 사이버상 대응활동 방법으로서 ‘코○스플러스’ 웹진을 제작하여 예비역들에게 발송하고 있다는 취지의 내용을 보고하였으며, 피고인이 직접 전GG 등 보안처 소속 부대원들에게 ‘코○스플러스’ 웹진을 발송하기 위한 이메일을 추가로 수집하라고 구체적인 지시를 하기도 하였다. 따라서 피고인은 기무사령부의 지휘보고체계에 따른 지시 및 보고 과정에서 공범인 전GG 등과 순차로 공모하였고, 그에 대한 피고인의 기능적 행위지배도 존재한다고 봄이 상당하다. ③ 또한 피고인은 소위 ‘좌파’로 규정한 세력들의 반정부 활동을 저지하고 사이버상 여론관리를 통해 정부정책을 지원할 목적으로 ‘코○스플러스’ 웹진 제작을 계속해서 승인하고 지시한 것으로 보이는 점, ‘코○스플러스’ 웹진은 사이버상 여론관리를 목적으로 기무사령부에서 제작되는 것임에도 마치 민간단체인 재향군인회가 운영하는 보수 성향의 인터넷신문 ‘코○스넷’에서 제작되는 것처럼 가장하고, 그와 같이 제작된 ‘코○스플러스’ 웹진을 민간인인 다수 예비역들에게 발송하여 국내 여론형성에 개입하려고 하였다. 따라서 위와 같은 ‘코○스플러스’ 웹진의 제작 경위, 방법 및 그 내용 등에 비추어 피고인을 비롯한 기무부대원들 또한 활동 당시 그 활동방식 자체가 상당하지 못하였다는 사정을 인식하고 있었다고 보는 것이 일반인의 경험칙에 부합하는바, 피고인으로서는 김AH으로 하여금 ‘코○스플러스’ 웹진을 제작하여 예비역 군인들에게 전송하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 관하여 충분히 인식하였다고 봄이 상당하다. 『2018고합588, 2018고합728(병합)』 5. 판시 각 범죄사실에 판한 공통된 주장에 대한 판단 가. 구성요건상 직권남용 상대방의 범위와 관련한 주장에 대한 판단 1) 주장의 요지 직권남용의 상대방인 ‘사람’은 원칙적으로 일반 국민만을 의미하고, 공무원은 예외적으로 해당 공무원 자신이 인사나 처우 등에 관한 직권행사의 대상이 된 경우에만 직권남용의 상대방인 ‘사람’에 포함된다고 할 것인바, 판시 각 범죄사실의 경우 기무사령부 부대원들의 인사나 처우 등에 관한 직권행사가 아님이 명백하므로, 피고인에 대하여 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. 2) 판단 형법 제123조는 직권남용권리행사방해의 상대방을 ‘사람’이라고만 규정하고 있을 뿐이므로 문언상으로도 위 ‘사람’의 의미를 ‘일반 국민’ 및 ‘인사나 처우 등에 관한 직권행사의 상대방인 공무원’만을 포함하는 것으로 좁게 해석할 수는 없는 점, 직권남용권리행사방해죄는 일반적 권한에 속하는 사항을 불법하게 행사한 경우에만 성립하므로 직권남용의 상대방이 공무원인 경우에도 직권남용권리행사방해죄의 보호법익인 ‘국가 기능의 공정한 행사’라는 국가적 법익에 대한 침해는 여전히 발생하게 되는 점 등을 고려하면, 피고인과 변호인의 주장과 같이 직권행사의 상대방이 일반 국민이거나 직권 행사의 상대방인 공무원의 인사나 처우에 관한 경우에만 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 직권남용의 상대방인 기무사령부 부대원들의 인식과 관련한 주장에 대한 판단 1) 주장의 요지 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄가 성립하기 위해서는 직권남용의 상대방 스스로도 공무원의 직권남용으로 인하여 자신이 의무 없는 일을 한다는 점을 인식하고 있어야 하는바, 판시 각 범죄사실의 직권남용 상대방인 기무사령부 부대원들은 모두 국방부훈령, 위임전결규정, 보안업무지침, 직무기술서, 업무분장표 등에 따라 판시 각 범죄사실의 활동들이 자신의 직무범위에 속하는 것으로 인식하고 있었으므로, 피고인에 대하여 직권남용권리행사방해죄가 성립할 수 없다. 2) 판단 형법 제123조는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해하는 것을 객관적 구성요건으로 하고 있다. 살피건대 ① 앞서 살펴본 바와 같이 직권남용권리행사방해죄가 성립하기 위하여는 적어도 공무원이 형식적·외형적으로 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 직권을 행사한다는 외관이 존재하여야 하는바, 직권남용의 상대방으로서는 공무원의 직권행사가 실질적, 구체적으로는 위법·부당하다는 사실을 인식하지 못한 채 법령상 의무 없는 일을 하거나 권리행사를 방해받는 경우가 충분히 발생할 수 있는 점, ② 형법 제324조의 강요죄가 ‘폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 할 것’을 객관적 구성요건으로 하면서 ‘사람의 의사결정의 자유와 의사활동의 자유’를 직접적인 보호법익으로 하고 있는 것과는 달리, 직권남용권리행사방해죄는 ‘국가기능의 공정한 행사’를 직접적인 보호법익으로 하고 있는바, 비록 직권남용권리행사방해죄가 부수적으로 직권 남용 상대방의 자유와 권리를 보호하는 측면이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 직권남용의 상대방이 공무원의 직권남용 사실을 인식하는 것이 직권남용권리행사방해죄의 객관적 구성요건요소가 된다고 해석할 수는 없는 점, ③ 나아가 직권남용의 상대방이 공무원의 직권남용 사실을 현실적으로 인식하지 못하였다고 하더라도, 공무원의 직권행사에 따라 직권남용의 상대방이 법령상 의무 없는 일을 하거나 그의 권리행사가 방해된 이상 결과적으로는 국가기능의 공정한 행사라는 국가적 법익에 대한 침해가 발생하고 직권남용의 상대방은 개인의 자유와 권리를 침해받았다고 볼 수밖에 없으므로, 직권남용 상대방의 직권남용 사실에 관한 현실적인 인식 여부에 따라 직권을 남용한 공무원의 직권남용권리행사방해죄의 성립 여부를 달리 취급하여야 할만한 합리적 이유도 찾기 어려운 점(다만, 그 상대방인 공무원의 인식과 행위가 직권을 남용하는 공무원의 그것과 동일하거나 동등하다고 평가할 수 있을 정도에 이르러 그 상대방인 공무원 또한 위법한 직무집행을 함께 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 결국 직권남용의 상대방이 존재하지 않는 결과가 초래될 수 있는 여지가 있을 뿐이다) 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 직권을 남용하여 기무사령부 부대원들로 하여금 위법·부당한 지시를 함으로써 의무 없는 일을 하게 한 이상 그 상대방인 기무부대원들의 직권남용에 관한 인식 여부와 관계없이 직권남용권리행사방해죄는 성립한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. ‘의무의 충돌’에 해당하여 위법성이 없다는 주장에 대한 판단 1) 주장의 요지 피고인은 당시 북한의 천안함 폭침과 연평도 포격 등이 발생한 엄중한 국가안보 상황에서 군인의 정치적 중립의무보다 더 큰 공익적인 가치인 국가수호의무와 군 통수권자 보필의무를 이행한 것이므로, 판시 각 범죄사실은 모두 ‘의무의 충돌’의 경우에 해당하여 위법성이 없다고 보아야 한다. 2) 판단 강학상 ‘의무의 충돌’이란 의무자가 수 개의 의무를 동시에 이행할 수 없는 긴급 상태에서 그중 어느 한 의무를 이행하고 다른 의무를 방치한 결과, 그 방치한 의무불이행이 구성요건에 해당하는 가벌적 행위가 되는 경우를 말한다. 살피건대, 판시 각 범죄사실은 피고인이 헌법상의 정치적 중립의무를 불이행하였다는 부작위가 아니라, 기무사령부 부대원들에게 위법·부당한 지시를 하여 의무 없는 일을 하게 하였다는 작위의 사실을 그 구성요건사실로 하고 있는 점, 앞서 살펴본 바와 같이 판시 각 범죄사실이 피고인이 국가수호의무나 군 통수권자 보필의무를 이행하기 위한 불가피한 행위였다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 판시 각 범죄사실이 ‘의무의 충돌’에 해당하여 위법성이 없다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각, 형법 제123조, 제30조(직권남용의 각 상대방별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2018고합588호 사건의 이DD에 대한 판시 범죄사실 제1항 기재 직권남용권리행사방해죄에 정한 형에 경합범가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 직권남용권리행사방해죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않음 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 우리 현행 헌법이 일반 공무원의 정치적 중립성과는 별개의 명문의 규정을 두면서까지 군의 정치적 중립성을 강조하고 있는 것은 군사정변을 통해 군이 직접 정권을 수립하거나 정치권에서 군을 동원하여 정치에 영향을 미친 역사적 경험에 대한 반성에서 비롯된 것으로서, 집권세력을 비롯한 정치세력들이 국가 내에서 가장 우월적인 무력집단인 군의 영향력을 이용하여 국정을 장악하고자 하는 행위를 막기 위함이다. 그런데 현행 헌법과 관계 법률에 따라 대통령은 행정부의 수반이자 군 통수권자로서 행정각부의 장인 국방부장관과 군의 원수, 합동참모의장, 각 군 참모총장 및 주요 부서의 장을 직접 임명할 수 있는 권한을 가지고 있으므로(헌법 제74조, 제94조, 군인사법 제17조, 제18조 제1항, 제19조 제1항, 제20조 제1항 참조)17), 대통령을 비롯한 집권세력이 위와 같은 권한을 이용하여 군을 정치적으로 이용함으로써 군의 정치적 중립성을 해할 위험성이 상존한다고 볼 수밖에 없는바, 결국 피고인을 비롯한 군의 구성원들은 군 통수권자인 대통령의 명령과 지시를 이행함에 있어서도 정치적 중립성을 잃지 않도록 경계할 헌법상의 책무를 부담한다고 보아야 한다. [각주17] 피고인도 군인사법 제20조 제1항 제3호의 위임을 받은 구 군인사법 시행령(2018. 8. 21. 대통령령 제29114호로 개정되기 전 의 것) 제13조 제1항 제2호 가목에 따라 대통령에 의하여 임명되었다. 그럼에도 피고인은 판시 각 범죄사실과 같이 대통령과 청와대의 지시를 맹목적으로 따르면서 북한군의 사이버 심리전에 대응하고 대통령을 보필한다는 명목으로 기무사령부 소속 부대원들로 하여금 트위터상에서 군인의 신분을 속이고 대통령과 정부를 옹호하고 그에 반대하는 세력들을 비난하는 등 정치적 중립에 반하는 내용의 글을 리트윗 하도록 지시하고, 민간단체인 재향군인회가 제작하는 인터넷신문인 것처럼 가장하여 마찬가지로 정치적 중립에 반하는 내용의 글을 예비역 군인 등 일반 국민들에게 전송하도록 지시함으로써 국민들에 의한 자유로운 여론형성을 저해하고 그들의 정치적 의사표현의 자유를 침해하였으며, 인터넷상에서 대통령과 정부를 비관하고 기무사령부에 대한 의혹을 제기하는 글을 게시하는 사용자들의 신원을 불법적으로 확인하도록 지시함으로써 일반 국민의 사생활의 자유와 언론의 자유를 침해하였는바, 이 사건 각 범행은 모두 소위 ‘집권세력의 정권 유지 및 재창출’이라는 목적에서 이루어진 것들로서 헌법이 명시한 군의 정치적 중립성에 정면으로 반할 뿐만 아니라 우리 군에 대한 국민들의 기대와 신뢰를 크게 저버린 것으로서 그에 대한 비난가능성이 매우 크다고 할 것이다. 또한 비록 피고인이 기무사령관으로 부임하기 전부터 기무사령부 내에서 판시 각 범행과 관련한 업무가 진행되어 온 측면이 있다고 하더라도, 피고인은 기무사령관으로서 기무사령부 소속 부대 및 부대원들을 지휘·감독할 막중한 권한과 책임을 가지고 있다 할 것이므로, 피고인이 기무사령관으로 취임한 이후에도 그 업무들의 적법성과 정당성에 대하여 진지하게 고민하지 아니한 채 판시 각 범죄사실과 같이 계속해서 기무사령부 소속 부대원들에게 위법·부당한 지시를 한 행위가 정당화된다고 볼 수도 없다. 그렇다면 정치권력을 비롯한 민간영역이 군 정보기관을 이용하여 국민들의 자유롭고 민주적인 여론형성을 저해하는 불법행위가 다시는 반복되지 않도록 할 사회적 필요성이 크므로 피고인에게 그 죄책에 상응하는 형벌이 부과되어야 한다. 다만, 피고인은 범죄전력이 없는 초범인 점, 직업군인으로서 국가를 위해 약 36년 동안 복무한 점 또한 피고인에 대한 형을 정함에 있어 참작하여야 할 것이다. 따라서 위와 같은 사정에다가, 피고인의 연령, 성행, 직업, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상까지 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 『2018고합588』 1. 2018고합588호 사건의 공소사실 중 별지 범죄일람표 (1) 기재 이AN에 대한 총 185회의 직권남용권리행사방해의 점(이하 이 항에서는 ‘이 부분 공소사실’이라고만 한다) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 경위로 대북첩보계원 이AN로 하여금 별지 범죄일람표 (1) 순번 285, 287, 328, 347, 618, 620, 883, 945, 988, 996, 1049, 1076, 1112, 1224, 1226, 1287, 1332, 1457, 1529, 1655, 1660, 1664, 1699, 1701, 1703, 1705, 1707, 1833, 1835, 1837, 1839, 1873, 1875, 1877, 1939, 1941, 1943, 1974, 1976, 1978, 1980, 1982, 1984, 3279, 3281, 3283, 3286, 3293, 3295, 3297, 3300, 3302, 3305, 3770, 3827, 3829, 3831, 3833, 3836, 3838, 3840, 6279, 6281, 6283, 6830, 6832, 6834, 6836, 6838, 6840, 6843, 6846, 6848, 6850, 6852, 6854, 6856, 6858, 6860, 6862, 6864, 6866, 6869, 6871, 6873, 6875, 6878, 6880, 6883, 6886, 6892, 6895, 6897, 6899, 6901, 6904, 7918, 7920, 7922, 7924, 7926, 7932, 7934, 7936, 7939, 7941, 7943, 7945, 7947, 7949, 7951, 8974, 8979, 8986, 8989, 8994, 8998, 9004, 9009, 9012, 9015, 9021, 9030, 9035, 9056, 9069, 9073, 13976, 14505, 14507, 14509, 14511, 14513, 14515, 15579, 16408, 16452, 16454, 16456, 16458, 16460, 16462, 16464, 16466, 16468, 16470, 17772, 17786, 17925, 17927, 17946, 18076 18081, 18083, 18085, 18095, 18135, 18139, 18147, 18151, 18775, 18829, 18831, 18833, 18835, 18843, 18845, 18921, 18923, 18925, 18927, 19054, 19083, 19132, 19190, 19192, 19194, 19352, 19356, 19358, 19360, 19362, 19742, 19744, 20548 기재와 같이 총 185회에 걸쳐 기무사령부의 직무범위를 벗어나 특정 정당이나 정치인을 지지·찬양 또는 반대·비방하거나 대통령 및 국가정책을 홍보하는 등 정치적 의견을 공표하는 글을 작성하게 함으로써 형FF 등과 순차 공모하여 기무사령관의 직권을 남용하여 그들의 지휘감독하에 있는 이AN로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실에 기재된 총 185회의 리트윗 등의 내용은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 유죄로 인정한 별지 범죄일람표 (1) 순번 284, 286, 327, 346, 617, 619, 882, 944, 987, 995, 1048, 1075, 1111, 1223, 1225, 1286, 1331, 1456, 1528, 1654, 1659, 1663, 1698, 1700, 1702, 1704, 1706, 1832, 1834, 1836, 1838, 1872, 1874, 1876, 1938, 1940, 1942, 1973, 1975, 1977, 1979, 1981, 1983, 3278, 3280, 3282, 3285, 3292, 3294, 3296, 3299, 3301, 3304, 3769, 3826, 3828, 3830, 3832, 3835, 3837, 3839, 6278, 6280, 6282, 6829, 6831, 6833, 6835, 6837, 6839, 6842, 6845, 6847, 6849, 6851, 6853, 6855, 6857, 6859, 6861, 6863, 6865, 6868, 6870, 6872, 6874, 6877, 6879, 6882, 6885, 6891, 6894, 6896, 6898, 6900, 6903, 7917, 7919, 7921, 7923, 7925, 7931, 7933, 7935, 7938, 7940, 7942, 7944, 7946, 7948, 7950, 8973, 8978, 8985, 8988, 8993, 8997, 9003, 9008, 9011, 9014, 9020, 9029, 9034, 9055, 9068, 9072, 13975, 14504, 14506, 14508, 14510, 14512, 14514, 15578, 16407, 16451, 16453, 16455, 16457, 16459, 16461, 16463, 16465, 16467, 16469, 17771, 17785, 17924, 17926, 17945, 18075, 18080, 18082, 18084, 18094, 18134, 18138, 18146, 18150, 18774, 18828, 18830, 18832, 18834, 18842, 18844, 18920, 18922, 18924, 18926, 19053, 19082, 19131, 19189, 19191, 19193, 19351, 19355, 19357, 19359, 19361, 19741, 19743, 20547 기재 총 185회의 리트윗 등 내용과 각각 작성자, 작성시각, 트위터 ID, 리트윗 등의 내용이 완전히 동일한바, 이AN가 위에서 유죄로 인정한 행위와 별개의 범의로써 위와 같이 동일한 시각에 중복된 내용의 트윗을 리트윗 또는 포스팅하였다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지를 배제하게 할 정도로 증명 되었다고 인정하기에 부족하다. 다. 결론 그렇다면 2018고합588호 사건 중 이 부분 공소사실 기재 직권남용권리행사방해의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 이AN에 대한 판시 범죄사실 제1항 기재 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 2018고합588호 사건의 공소사실 중 팟캐스트 ‘나는 □□다’ 녹취·요약본 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점(이하 이 항에서는 ‘이 부분 공소사실’이라고만 한다) 가. 이 부분 공소사실의 요지 해외첩보계장 전GG은 2011. 11.경 대통령실 홍보수석비서관실 산하 뉴미디어비서관실 소속 행정관 홍BD로부터 인터넷 팟캐스트 방송 ‘나는 □□다’의 내용을 녹취·요약하여 그 자료를 전송하여 줄 것을 요청받았으므로 이를 이행하겠다는 내용을 보안처 6과장 박HH, 보안처장 강EE, 2부장 이DD, 참모장 이CC을 거쳐 국군기무사령관인 피고인에게 보고하였고, 피고인은 이를 승인하는 방법으로 ‘나는 □□다’의 녹취·요약본을 뉴미디어비서관실 측에 전송하라고 지시하였으며, 그 지시가 참모장 이CC, 이DD, 강EE, 박HH을 거쳐 대북첩보계장 형FF에게 하달되었다. 그와 같은 지시를 받은 형FF은 대북첩보계 계원 이TT 등 대북첩보계 계원들에게 ‘나는 □□다’의 방송 내용을 녹취·요약하여 그 자료를 뉴미디어비서관실 측에 전송하라고 지시하였다. 그에 따라 이TT 등 대북첩보계 계원들이 2011. 12. 6.경 ‘나는 □□다’ 31회의 방송 내용을 녹취·요약하여 국가안보망을 통해 뉴미디어비서관실 측에 전송한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 9. 7.경까지 별지 범죄일람표 (5) 기재와 같이 총 24회에 걸쳐 ‘나는 □□다’ 방송 내용을 녹취 요약하여 뉴미디어비서관실 측에 전송하였다. 이로써 피고인은 이CC, 이DD, 강EE, 박HH, 형FF과 순차 공모하여 국군기무사령관의 직권을 남용하여 그들의 지휘감독하에 있는 이TT 등 부대원들로 하여금 국군기무사령부의 직무범위에 해당하지 아니하는 ‘나는 □□다’ 방송 내용의 녹취록·요약본을 작성하여 뉴미디어비서관실에 전송하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 피고인과 변호인 주장의 요지 기무사령부 부대원들이 청와대 뉴미디어비서관실 측의 요청에 따라 인터넷 팟캐스트 방송 ‘나는 □□다’의 내용을 녹취·요약하여 그 자료를 전송해 준 행위는 기무사령부와 청와대 사이의 업무협조 차원에서 이루어진 활동에 불과하고, 나아가 ‘나는 □□다’ 방송에는 군 통수권자인 대통령과 정부를 원색적으로 비난하는 내용이 다수 포함되어 있었기 때문에 기무사령부는 현역 군인들이 ‘나는 □□다’ 방송을 청취해도 되는 것인지 여부를 확인할 필요가 있었는바, 기무사령부 부대원들이 ‘나는 □□다’ 방송을 녹취·요약하여 청와대에 전송한 것은 기무사령부의 정당한 직무범위인 첩보의 작성 및 처리 활동에 해당하는 것으로서 적법하다. 따라서 피고인이 직권을 남용하여 이TT 등 기무사령부 부대원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 볼 수 없다. 다. 관련 법리 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 따라서 여기서의 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조). 라. 판단 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 설령 피고인과 형FF 등이 이TT 등 기무부대원들로 하여금 인터넷상의 민간 팟캐스트 방송인 ‘나는 □□다’의 내용을 녹취·요약하여 청와대에 전송하도록 지시한 사실이 있다고 하더라도, 피고인과 형FF 등의 위와 같은 행위가 형식적·외형적으로 기무사령부의 일반적인 직무권한에 속하는 사항에 관한 지시라고 단정하기 어려우므로, 피고인과 변호인의 나머지 주장에 나아가 판단할 필요 없이 피고인과 형FF 등이 공모하여 직권을 남용하여 이TT 등 기무부대원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지를 배제하게 할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다.18) [각주18] 피고인과 변호인은 ‘나는 □□다’ 방송의 녹취 및 전송행위가 기무사령부의 일반적 직무권한에 속하는 사항임을 전제로 ‘나는 □□다’ 방송의 녹취·요약본의 작성 및 전송이 기무사령부의 정당한 첩보활동이었다는 취지로 주장하였으나, 피고인파 변호인의 위 주장 내용은 당시의 구체적인 사실관계에 관한 주장이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 피고인 및 기무사령부 부대원들의 구체적인 진술내용과도 매치되므로, 법원은 피고인과 변호인의 위 주장하는 사실관계에 구속되지 아니하고 증거에 의하여 인정되는 사실관계를 전제로 피고인 등이 기무사령부의 일반적 직무에 속하는 사항의 지시권한에 관하여 직권을 남용한 것인지 여부를 판단할 수 있다. ① 기무사령부 소속 부대원이 공개된 민간 팟캐스트 방송인 ‘나는 □□다’의 내용을 단순히 녹취·요약하여 청와대에 전송하는 행위는 군 보안업무나 군 방첩업무, 군 첩보나 군 관련 첩보 수집·작성 및 처리를 포함하여 앞서 살펴본 구 기무사령부령(2014. 4. 1. 대통령령 제25284호로 개정되기 전의 것) 제3조 각 호19)가 정한 기무사령부의 어느 업무에도 해당된다고 보기 어렵다. [각주19] 판결문 제43면 참조 ② 청와대 뉴미디어비서관실 행정관 홍BD로부터 직접 ‘나는 □□다’ 방송의 녹취 및 전송을 요청받은 해외첩보계장 전GG은 수사기관 및 강EE, 박HH에 대한 형사사건의 증인신문에서 “‘우리가 이런 것까지 해야 하나’라고 생각하였는데, 청와대에 보고하는 점수가 크기 때문에 하자고 한 것이다.”라는 취지로 일관되게 진술하였고(2018고합588호 사건의 수사기록 제5권 제5312면 이하, 제31권 제32118면 이하), 실제로 ‘나는 □□다’ 방송의 녹취·요약본을 작성한 대북첩보계원 이DD 역시 수사기관에서 “청와대 뉴미디어비서관실 측에서 자기네들이 듣기 싫고 귀찮으니까 우리한테 떠넘긴 것으로 들었다. 기무사령부가 할 일이 아니라고 생각한다.”라고 진술하였다(위 수사기록 제19권 제16620면 이하). ③ 대북첩보계원 이TT은 수사기관에서 “(‘나는 □□다’ 방송을 녹취한 이유와 관련하여) 방송의 내용을 알아야 대응을 하기 때문에 그랬던 측면이 있고 SNS와 같은 맥락에서 파급효과가 크고 확산이 잘 되기 때문에 계속해서 모니터링이 필요한 대응을 하기 위한 것이었다고 생각한다.”라고 진술하였으나, 다른 한편으로는 “지시를 받기 때문에 하기는 했지만 솔직히 이게 저희 업무가 맞는지, 제가 왜 이런 일을 해야 하는지, 조금 짜증나는 업무였다.”라고 진술하기도 하였는바(위 수사기록 19권 제16146면 이하), 이TT이 한 전자의 진술내용은 수사 당시를 기준으로 ‘나는 □□다’ 방송 녹취 이유에 대하여 사후적인 평가 내지 추측을 한 것에 불과한 것으로 보일 뿐, ‘나는 □□다’ 방송을 녹취한 이유 및 녹취 당시의 상황에 관하여 구체적인 사실을 진술한 것으로 보기 어렵다. ④ 피고인은 수사기관에서 “강EE 보안처장이 ‘나는 □□다’ 방송을 녹취했다면서 한 번 보고를 한 것 같다. 그래서 제가 이런 찌라시는 뭐 하려고 보여주느냐고 한 적이 있다.”라고 진술하였고(위 수사기록 제26권 제21845면), 보안처장 강EE 역시 수사기관 및 이 법정에서 청와대로부터 ‘나는 □□다’의 녹취를 요청받았을 당시의 상황에 관하여 “단순한 업무였기 때문에 ‘굳이 이런 것까지 해줘야 되느냐’고 했지만, 그 때 실무자들이 ‘해줄 수 있다’라고 건의성 보고를 하여 상부에 보고한 후 해주었던 것으로 기억한다. (피고인에게 보고했을 당시) 피고인이 ‘꼭 해줘야 되냐’라고 말했던 기억이 있다.”라고 피고인의 위 진술내용에 부합하는 취지로 진술하였으며, 나아가 “처음에는 ‘나는 □□다’ 방송 녹취록을 피고인에게 드리고 청와대에 보내주었으나 이후에는 저도 보지 않았고 보고하지도 않았다.”라고 진술하였다(증인 강EE에 대한 증인신문 녹취서 제12면, 제13면, 위 수사기록 제20권 제17746면 이하). ⑤ 또한 해외첩보계장 전GG은 “그걸 듣고 뭘 하는 게 아니니까 우리가 하자고 한 것이다.”라는 취지로 진술하였고(위 수사기록 제31권 제32114면), 대북첩보계원 이TT 역시 “(요약본 작성에 관하여) 요약이라기보다는 거의 녹취록 수준으로 발언 내용을 보기 좋게 편집하는 정도만 있었다.”라고 진술한 점(위 수사기록 19권 제16130면), ‘나는 □□다’ 방송의 녹취·요약본 작성은 보안처 6과 중 특정한 계의 계원들에게 국한되지 않고 보안처 6과의 전체 계원들이 해당 방송의 회차 별로 분담을 한 것으로 보이고, 해당 방송의 녹취·요약본을 청와대에 곧바로 전송한 것 이외에 해당 방송에서 확인된 내용 자체를 기무사령부의 업무에 적극적으로 활용하지도 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 기무사령부 보안처 6과의 계원들은 ‘나는 □□다’ 방송의 내용을 파악하여 기무사령부 본연의 군 또는 군 관련 보안·첩보 등 활동에 사용할 목적으로 해당 방송 내용을 녹취·요약한 것으로 볼 수 없고, 위 계원들을 비롯한 해당 부대원들에게는 해당 방송내용을 녹취·요약하는 것이 기무사령부 부대원으로서 본연의 업무를 수행한다는 인식조차 없었던 것으로 보인다. ⑥ 따라서 기무사령부 부대원들의 위와 같은 ‘나는 □□다’ 방송 녹취 경위와 방법 및 피고인을 포함한 기무사령부 지휘관과 부대원들의 위 진술내용에 비추어 보면, 과연 이 사건 당시 ‘나는 □□다’ 방송의 녹취 및 보고가 기무사령부의 일반적인 직무에 따른 업무의 일환으로 이루어진 것인지 의문이 든다. 마. 결론 그렇다면 2018고합588호 사건의 공소사실 중 팟캐스트 ‘나는 □□다’ 녹취·요약본 보고 관련 직권남용권리행사방해의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 『2018고합833』 3. ‘일일 사이버 검색결과’ 작성 및 뉴미디어비서관실 전송 관련 직권남용권리행사방해의 점(이하 이 항에서는 ‘이 부분 공소사실’이라고만 한다) 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 대통령실의 온라인 여론조작 행위 등 배경 2008. 5. 2. 광우병 사태로 촛불시위가 확산되면서 당시 대통령 및 정부에 대한 불신과 비판이 극심하였고, 국민들의 여론이 대통령과 정부 및 여당에게 불리하게 전개되자, 대통령실에서는 정부에 비관적인 야당 정치인, 문화 예술인, 노동·시민사회단체 등을 ‘좌익 세력’ 또는 ‘좌파’로 규정하고 국군기무사령부, 국가정보원 등 정보기관에 그들의 활동 동향이나 사이버상 여론 동향 등을 파악한 다음, 정부에 비판적인 사람이나 단체에 대해 온·오프라인을 통한 견제활동과 정부정책이나 대통령에 대한 홍보활동 등을 전개할 것을 지시하였다. 그 일환으로 국민소통비서관실(이후 2009. 8.경 ‘뉴미디어홍보비서관실’, 2010. 7.경 ‘뉴미디어비서관실’로 개칭되었다)에서는 국군기무사령부와 수시로 연락하며 정부정책이나 대통령에 대한 온라인 홍보활동을 지시하거나 좌파들의 온라인 활동 동향을 파악하여 보고할 것을 지시하고, 국군기무사령부를 직접 방문하여 격려하거나 국군기무사령부 보안처 관계자들과 간담회를 개최하여 지속적인 협조를 지시하는 등 위와 같은 온라인상 대응활동에 있어 청와대와 국군기무사령부 사이의 가교 역할을 수행하였다. 2) 구체적인 실행행위 2008. 6.경 당시 이SS 대통령 정부에서는 인터넷상 국민소통 및 사이버 안전 보장이라는 명목으로 대통령실 직속으로 홍보기획관과 위기정보상황팀을 신설하고, 국정 관련 인터넷 공간 통제를 위한 ‘사이버 컨트롤 타워’ 역할을 수행하기 위하여 홍보 기획관 산하에 국민소통비서관을 신설한 다음 김CV을 초대 국민소통비서관으로 임명하였으며, 김CV은 2008. 7. 18.경 국군기무사령부 측에 매일 사이버상 반정부세력의 동향 등을 파악하여 보고해 달라고 요청하였다. 국군기무사령부는 위와 같이 국군기무사령부령에 직무범위가 명시적으로 열거되어 있음에도, 그 직무범위를 넘어 ‘대통령 국정운영 지원’과 ‘보수정권 재창출’을 목적으로 김CV의 요청에 따라 사이버상 반정부세력의 동향 등을 파악하여 보고할 것을 계획하였다. 국군기무사령부 사령관 김AB는 보안처장 최BM에게 위와 같은 내용이 포함된 보고서를 작성하여 국민소통비서관실로 보고할 것을 지시하였고, 그에 따라 보안처에서는 2008. 8. 11.경부터 사이버상 정부정책에 비판적인 야당 정치인, 문화·예술인, 노동·시민사회 단체 등의 활동, 보수단체 동향, 정부정책에 대한 반응, 대선과 총선 등 선거 정세를 분석·정리한 ‘일일 사이버 검색결과’라는 제목의 보고서를 작성하여 국민소통비서관실에 인편으로 제공하다가 2008. 10. 7.경부터는 보안성이 뛰어난 국가안보망을 통해 전송하는 방법으로 보고하게 되었으며, 국민소통비서관실에서는 ‘일일 사이버 검색 결과’의 내용을 활용하여 ‘일일 여론동향 보고서’를 작성한 후 대통령, 홍보수석, 청와대 수석실 선임행정관 등에게 배포하였다. 피고인은 2010. 4. 2.경 국군기무사령부 사령관으로 부임한 후 같은 달 5.경 보안처로부터 최초 업무보고를 받으면서 위와 같이 국군기무사령부에서 ‘일일 사이버 검색결과’를 작성하여 청와대 홍보수석실 산하 김CV이 비서관으로 있는 뉴미디어홍보비서관실에 보고하고 있다는 사실을 알게 되었음에도, 계속 진행할 것을 지시하여 그 지시가 국군기무사령부 참모장 이CC, 2부장(또는 보안처장) 이DD, 보안처장 강EE, 6과장 박HH, 해외첩보계장 전GG을 거쳐 사이버검색대응담당으로 ‘일일 사이버 검색결과’를 전담하여 작성하고 있던 조AI에게 하달되었다. 그와 같은 지시를 받은 조AI은 2012. 9. 19.경 「친북·진보성향 사이트 : 정CW와 미래권력들, ‘법무부에 1백만 명 항의 멘션 트윗 보내기’ 추진, 참여연대 “李○○ 대통령과 청와대가 내곡동 사저 특검 거부권 카드를 만지작거리는 동안 대통령의 품격은 곤두박질치고, 국민들의 분노만 키울 뿐”이라며 특검법 수용 촉구, 기타 사이버상 이슈 : 연합뉴스, ‘朴 후보의 국민대통합 행보가 과거사 문제로 제동이 걸린데 이어 잇단 측근 비리로 이번 주 여론조사에서 文·安 후보에게 추월당하는 결과가 나왔다’고 보도, Reply 4,362건 박CX·새누리당 비난 74%(독재자 딸년 칠푼이가 싫어, 내공이 100년이 면 뭐해 1년도 안된 정치인한테 한방에 나가떨어지는데), 안CY 비난·박CX 옹호 21%(나약한 좌철수 결국 문죄인에게 먹힐 것, 잘 포장되고 정리된 허CZ 그 이상도 이하도 아니다), 기타 5%(문DA 지지·비난 대등), 금DB 변호사, “安 후보는 민주통합당이 변화·쇄신되고 국민 동의 시 입당이나 단일화도 가능하다”고 밝혀(포털4/보도10), Reply 759건 : 단일화지지 38%(정당의 변화보다는 대한민국의 변화를 위해 단일화 필요), 단일화·입당 반대 29%(기존 정치에 신물이 난 국민들... 차라리 창당하라), 안CY 비난 27%(시체팔이 문DA에 이은 국민팔이 등장), 금DB 비난 4%(잇속 챙기려 친구 팔아 처먹은 놈), 기타 2%, Cyber Poll 安-文 후보 단일화에 대해 어떻게 생각하십니까? (18,516명 참여 중) → ① 단일화(지지 세력 결집·확보) 49.7% ② 독자노선(입지 확대 노력) 48.9% ③ 기타 0.5%, 문DA 후보, “안CY 박CX 모두 이길 자신 있다. 자신이 없었다면 출마할 생각도 없었을 것”이라고 발언(포털 4/보도 25)Reply 4,551건 문DA 비난 49%(아무리 발버둥 쳐도 국민적 공감을 일으킬 정도의 민주당 쇄신은 불가능 해, 놈현 그림자정치 외에는 능력 없는 인물), 문DA 지지 36%(재야 모든 민주·진보세력을 끌어안을 수 있는 포용력이 문DA을 대통령으로 만들 것), 단일화 요구 12%, 기타 3%」라는 내용 및 대선 후보인 박CX, 문DA, 안CY의 지지율 변동표 등이 포함된 ‘일일 사이버 검색결과’를 작성하여 국가안보망을 통해 청와대 홍보수석실 산하 뉴미디어비서관실에서 근무하는 행정관 홍BD를 거쳐 뉴미디어비서관 이DC에게 보고한 것을 비롯하여, 2010. 4. 6.경부터 2013. 2. 8.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 (6) 기재와 같이 총 759회에 걸쳐 사이버상 정부정책에 비판적인 야당 정치인, 문화·예술인, 노동·시민사회 단체 등의 활동, 보수단체 동향, 정부정책에 대한 반응, 대선, 총선 등 선거정세를 분석·정리한 ‘일일 사이버 검색결과’를 국가안보망을 통해 청와대 뉴미디어 비서관실에 전송하는 방법으로 보고하였다. 이로써 피고인은 김CV, 이DC, 이CC, 이DD, 강EE, 박HH, 전GG과 순차 공모하여 국군기무사령관의 부대원들에 대한 일반적인 지휘권한 및 청와대 홍보수석실 산하 뉴미디어홍보비서관 또는 뉴미디어비서관의 대통령 정부정책과 관련한 각종 여론을 파악하는 업무와 관련한 각 기관에 대한 지시·협조요청을 하는 일반적 직무권한에 가탁하여, 조AI으로 하여금 2010. 4. 6.경부터 2013. 2. 8.경까지 총 759회에 걸쳐 국군기무사령부의 직무범위에 해당하지 아니하는 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 피고인과 변호인 주장의 요지 1) 기무사령부가 사이버상의 이슈에 대한 첩보를 수집하여 ‘일일 사이버 검색결과’를 작성하는 것은 기무사령부의 첩보수집활동으로서 정당한 직무범위에 속하고, 청와대에 ‘일일 사이버 검색결과’를 전송하는 활동 또한 청와대와의 업무협조 및 정보교류 차원에서 이루어진 것으로서 기무사령부의 직무범위를 벗어난 활동이라고 볼 수 없으며, 조AI은 상명하복의 원칙에 따라 상급자의 직무를 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하다. 따라서 피고인과 청와대 비서관 김CV, 이DC, 기무사령부 소속 이CC, 이DD, 강EE, 박HH, 전GG(이하 제5항에서는 이CC을 비롯한 기무사령부 부대원들을 ‘이CC 등’이라고만 한다)이 조AI에게 ‘일일 사이버 검색결과’를 작성하여 청와대에 전송하도록 지시하였다고 하더라도, 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 볼 수 없다. 2) 피고인은 기무사령부가 청와대 측에 일일 검색자료를 제공하는 업무를 수행하는 것으로만 알고 있었을 뿐, ‘일일 사이버 검색결과’에 포함되는 구체적인 내용에 관하여는 전혀 알지 못하였는바, 피고인에게는 직권을 남용하여 조AI으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 대한 고의가 없었고, 피고인이 최초 부서별 업무보고 이후에는 ‘일일 사이버 검색결과’에 관하여 새로운 보고를 받거나 승인 내지 지시를 한 사실이 없고, 청와대 비서관 김CV과 이DC도 전혀 알지 못하므로, 피고인이 청와대 비서관인 김CV, 이DC 및 기무사령부 부대원들인 이CC 등 다른 공범들과 이 부분 공소사실 기재 범행을 공모하였다고 볼 수 없다. 다. 판단 1) 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① ‘일일 사이버 검색결과’에는 군과 직접적으로 관련된 국방안보분야 이외에도 군과는 무관한 사회적 이슈 및 인물들에 대한 여론을 분석하는 내용도 함께 포함되어 있는 것으로 보이는 점, ② ‘일일 사이버 검색결과’ 작성 업무를 담당한 해외첩보계원 조AI은 수사기관 및 이 법정에서 “‘일일 사이버 검색결과’를 작성한 후 사령관 비서실을 통하여 피고인에게도 비대면으로 보고하였다.”라고 일관되게 진술하였고(증인 조AI에 대한 증인신문 녹취서 제5면 내지 제7면, 제10면, 2018고합833호 사건의 수사기록 제1권 제3917면), 나아가 이 법정에서 “사령관 비서실에서는 사령관인 피고인이 ‘일일 사이버 검색결과’를 보았다는 의미로 사령관 결재필 도장을 찍어 주었다.”라고 진술하기도 한 점(증인 조AI에 대한 증인신문 녹취서 제17면), ③ 조AI의 상급자인 보안처 6과장 이WW와 보안처장 강EE도 이 법정에서 “피고인에게 비대면으로 ‘일일 사이버 검색결과’를 보고하였다.”라고 진술한 점(증인 이WW에 대한 증인신문 녹취서 제17면, 증인 강EE에 대한 증인신문 녹취서 제14면, 제15면), ④ 보안처 6과의 2010. 12. 10.자 개인임무표에 따르면 ‘일일 사이버 검색결과’를 종합·작성하여 청와대에 보고하는 업무가 조AI의 업무 중 하나로 명시되어 있는 점(위 수사기록 제9권 제4024면), ⑤ 피고인이 기무사령부의 최종적인 결재·승인권자로서의 지위를 가지고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 청와대 비서관인 김CV, 이DC 및 기무사령부 부대원들인 이CC 등과 순차 공모하여 직권을 남용하여 조AI을 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하는바(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도14731 판결), 조AI이 작성한 별지 범죄일람표 (6) 기재 각 ‘일일 사이버 검색결과’의 내용 중 군과 직접적으로 관련된 국방안보분야에 대한 여론을 확인하고 수집한 부분은 구 기무사령부령에 따라 허용되는 기무사령부의 군 및 군 관련 첩보수집활동으로서 정당한 직무범위에 속할 여지가 있는 점을 고려하면, 피고인의 이 부분 공소사실 기재 직권남용권리행사방해 범행에 관한 고의 및 기능적 행위지배 여부를 판단함에 있어서는 피고인이 ‘일일 사이버 검색결과’ 작성 및 전송 과정에서 군과 관련한 정당한 첩보수집활동의 범위를 넘어서 군과는 전혀 무관한 일반 민간분야 및 인물들에 대한 여론까지 위법하게 수집되고 있다는 사실을 인식하고, 공동의 의사로 그 범행에 본질적 기여를 하였다는 점이 검사가 제출한 증거들에 의하여 어느 정도 구체적으로 나타나야 할 것이다. 그런데 설령 ‘일일 사이버 검색결과’ 업무 중 일반 사회적 이슈에 대한 여론을 파악하여 분석한 부분이 기무사령부의 직무범위에 포함되지 않는 것으로서 위법하다고 하더라도, 검사와 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 앞서 살펴본 피고인에게 불리한 일부 사정만으로는 피고인이 청와대 비서관인 김CV, 이DC 및 기무사령부 부대원들인 이CC 등 다른 공범들과 이 부분 공소사실 기재 직권남용권리행사 범행을 공모하였다거나 그에 대한 피고인의 기능적 행위지배가 존재한다고 단정하기 어려우므로, 검사가 제출한 증거들만으로 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지를 배제하게 할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다. ① 피고인이 사령관으로 부임한 후 2010. 4. 5.경 최초 부서별 업무보고에서 ‘일일 사이버 검색결과’ 작성 및 전송과 관련하여 보안처로부터 보고받은 내용은 아래와 같다(위 수사기록 제9권 제4021면). 그런데 보안처의 위 보고내용은 ‘기무사령부 보안처가 사이버상 군 및 군 관련 첩보를 수집하고 분석하는 활동 중 하나로서 주요 사이트에서의 일일 검색자료를 청와대에 제공하고 있다’는 취지로 보일 뿐이어서, 피고인이 위 업무보고 내용만으로 ‘일일 사이버 검색결과’ 작성 및 전송 업무가 기무사령부의 정당한 직무범위에 벗어난 활동이라는 점까지 인식하였다고 쉽사리 단정하기는 어려워 보이고, 달리 위 최초 부서별 업무 보고 당시 ‘일일 사이버 검색결과’와 관련한 구체적인 보고가 이루어졌다고 볼만한 자료는 기록상 보이지 아니한다. 따라서 피고인이 위와 같은 내용의 업무보고를 받았다는 사실만으로 피고인이 위 최초 부서별 업무보고를 받은 다음 날인 2010. 4. 6.부터 이 부분 공소사실 기재 범행에 공범으로 가담하였다고 보기에는 무리가 있다. ② 앞서 살펴본 바와 같이 해외첩보계원 조AI은 “‘일일 사이버 검색결과’를 피고인에게 비대면으로 보고하였고 사령관 결재필 도장을 받는 절차까지 거쳤다.”라는 취지로 진술하였는바, 피고인이 조AI으로부터 ‘일일 사이버 검색결과’의 내용을 보고받아 인식하고 있었다는 점에 관한 간접적인 정황이 존재하기는 한다. 그러나 ㉠ ‘일일 사이버 검색결과’ 작성 및 전송 업무는 피고인의 전임 사령관인 김AB 사령관이 재임하던 때부터 매일매일 반복적으로 이루어지는 성격의 업무였던 것으로 보이는 점(이와 같은 사정을 고려하면, 청와대 측의 요청에 따라 기무사령부 소속 부대원들에게 ‘일일 사이버 검색결과’의 작성 및 전송 업무를 처음으로 지시하고 보고받은 전임 사령관 김AB와 후임 사령관으로서 위 ①항에서 살펴본 바와 같이 간략한 업무보고를 받은 피고인의 인식 및 관여 정도를 동등하게 평가하기는 어렵다), ㉡ 조AI은 이 법정에서 “매일 보고가 들어가다 보니 어느 시점 이후로는 별도로 사령관 결재필 도장을 찍어주지 않았다.”라고 진술하였는바(증인 조AI에 대한 증인신문 녹취서 제10면), 사령관의 결재필 도장이 없는 경우에도 ‘일일 사이버 검색결과’를 청와대에 전송하는 업무는 계속되었던 것으로 보이는 점, ㉢ 보안처장 강EE는 이 법정에서 “비대면 보고란 결재판에 끼워서 사령관실에 들어갔다 나오는 것인데, 피고인이 업무의 경중과 그날의 시간계획에 따라 보거나 보지 않을 수 있고, 피고인의 지침을 받아야 하는 업무로는 생각하지 않았다. ‘일일 사이버 검색결과’는 피고인의 승인 여부와 관계없이 참고용으로 넣어드린 것으로 알고 있다.”라고 진술하였고(증인 강EE에 대한 증인신문 녹취서 제21면, 제52면), 보안처 6과장 박HH도 “‘일일 사이버 검색결과’는 부장 정도까지 보고됐으면 바로 보낼 수 있을 수준의 보고서라고 생각한다.”라고 진술하기도 하였던 점(증인 박HH에 대한 증인신문 녹취서 제75면), ㉣ 피고인이 사령관으로 부임하기 전부터 ‘일일 사이버 검색결과’ 작성 및 전송 업무는 기무사령부의 위임전결규정상으로 줄곧 ‘처·실장’ 또는 ‘부·실장’의 전결사항으로 규정되어 있었고(변호인이 제출한 증 제6호의 1 내지 4), 기무사령부의 2009년 당시 첩보보고에 따르면 실제로 ‘일일 사이버 검색결과’가 당시 2처장의 전결로 청와대에 제공되었던 것으로 보이며, 조AI은 ‘피고인이 사령관으로 부임한 이후에도 업무에는 변화가 없었다’라는 취지로 진술한 점(증인 조AI에 대한 증인신문 녹취서 제14면) 등에 비추어 보면, ‘일일 사이버 검색결과’에 대하여 사령관 결재필 도장이 날인되었다는 사실이 일반적인 첩보보고에 대하여 사령관 결재필 도장이 날인되는 경우와 같이 피고인이 그 보고내용을 구체적으로 파악하고 승인하는 의미를 가진 것이라고 단정하기는 어렵다. ③ 검사는, 피고인의 대통령에 대한 업무보고 및 대통령실장 등에 대한 정보보고에서 기무사령부가 사이버상 여론동향을 확인하여 대응방안을 강구하는 내용이 지속적으로 확인되므로, 피고인도 위와 같이 사이버상 여론동향 자료가 ‘일일 사이버 검색결과’ 작성 업무를 통하여 만들어진 것이라는 점을 인식하고 있었다고 보아야 한다는 취지로 주장하는 것으로 보이나, 조AI이 작성한 ‘일일 사이버 검색결과’ 내용이 기무사령부 보안처의 다른 사이버상 대응활동에 일부 활용되었다는 사정만으로 곧바로 피고인이 ‘일일 사이버 검색결과’ 작성 및 전송 업무의 구체적인 내용까지 충분히 파악하고 있었다고 보기는 어렵고, 달리 피고인이 위 최초 부서별 업무보고 이후 ‘일일 사이버 검색결과’ 작성 및 전송 업무 자체와 관련하여 별도의 보고를 받았다고 볼만한 자료를 기록상 찾기 어렵다. 라. 결론 그렇다면 2018고합833호 사건의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 면소 부분 『2018고합588』 1. 2018고합588호 사건의 공소사실 중 별지 범죄일람표 (1) 순번 1 기재 김BB에 대한 직권남용권리행사방해의 점(이하 이 항에서는 ‘이 부분 공소사실’이라고만 한다)의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 경위로 김BB로 하여금 2011. 1. 31. 18:48:43경 별지 범죄일람표 (1) 순번 1 기재와 같이 기무사령부의 직무범위를 벗어나 특정 정당이나 정치인을 지지·찬양 또는 반대·비방하거나 대통령 및 국가정책을 홍보하는 등 정치적 의견을 공표하는 글을 작성하게 함으로써 형FF 등과 순차 공모하여 기무사령관의 직권을 남용하여 그들의 지휘감독하에 있는 김BB로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 판단 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄는 ‘사람’으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 ‘사람’의 권리행사를 방해하는 것을 객관적 구성요건으로 하고 있으므로, 비록 ‘국가기능의 공정한 행사’를 직접적 보호법익으로 하고 있다고 하더라도 직권남용의 상대방으로 특정된 사람별로 별개의 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 그런데 직권남용권리행사방해죄는 형법 제123조에 의하면 법정형이 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만 원 이하의 벌금으로 되어 있어, 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 따라 공소시효가 7년이라고 할 것인바, 이 부분 공소는 범행일인 2011. 1. 31.로부터 7년이 경과한 후인 2018. 6. 14.에 제기되었음이 기록상 분명하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다. 판사 이순형(재판장), 한기수, 최동환

서울고등법원 제2행정부 판결 【사건】 2018누54844 생계곤란병역감면거부처분취소및상근예비역입영처분취소 【원고, 항소인】 박A 【피고, 피항소인】 인천병무지청장 【제1심판결】 인천지방법원 2018. 6. 14. 선고 2017구합743 판결 【변론종결】 2018. 11. 30. 【판결선고】 2019. 1. 11. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2017. 6. 30. 원고에게 한 생계유지곤란사유 병역감면 거부처분 및 당심에서 변경된 청구에 따라 피고가 2018. 9. 12. 원고에게 한 상근예비역 입영처분을 모두 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문 제2항과 같은 판결(피고는 당심 계속 중 2017. 7. 5.자 상근예비역 입영처분을 직권 취소하고 2018. 9. 12.자로 상근예비역 입영처분을 하였으며, 이에 원고는 상근예비역 입영처분에 관하여 종전의 처분 대신 새로운 처분의 취소를 구하는 것으로 소를 변경하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고가 원고에게 한 2017. 6. 30.자 생계유지곤란사유 병역감면 거부처분 및 2017. 7. 5.자 상근예비역 입영처분을 모두 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 “처분의 경위”에 관하여는 제1심판결의 해당부분을 인용하되, 마지막 세 줄(제1심판결 2면 16행부터 18행까지)을 다음과 같이 고친다. “피고는 2017. 7. 5. 원고에게 2017. 8. 14. 육군 제17사단으로 입영하라는 내용의 상근예비역 입영통지를 하였다가, 집행정지신청(인천지방법원 2017아105)이 받아들여져 집행되지 않은 채 입영일시가 경과되자 직권으로 이를 취소하고, 2018. 9. 12. 원고에게 2018. 10. 29. 육군 제17사단으로 입영하라는 내용의 상근예비역 입영통지(이하, ‘이 사건 입영처분'이라 한다)를 하였다. [인정근거] 갑 제1, 2, 17호증, 을 제1, 11, 12호증의 각 기재, 변론전체의 취지” 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 및 나. 관계법령은 제1심판결의 해당부분을 인용하되, 관계법령의 말미에 다음과 같은 기재를 추가한다. “제22조(병역감면처리의 특례) ① 이 규정에는 해당되지 않으나 사실상 생계유지가 극히 곤란하다고 판단되는 경우에 지방병무청장은 객관적 자료에 의하여 사안별로 심사, 병역감면처분을 할 수 있다.” 다. 판단 1) 이 사건 거부처분의 적법여부 가) 이 사건의 쟁점 ‘가사사정으로 인한 전시근로역 편입’ 요건인, ‘본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람에 해당하는지 여부’를 결정하려면, 이 사건에서 다음 두 가지 쟁점이 부각된다. ① 쟁점 : ‘가족의 범위’에 ‘생계 및 세대를 달리하는 부모와 미혼의 형제자매’를 포함시킬 것인지 여부 이 사건에서 원고는 그의 가족에 부모와 미혼 여동생이 있으나 그들은 원고와 생계 및 세대를 달리하여 그의 생계에 전혀 도움을 주지 않으므로 이들을 제외하고 부양비, 재산액, 월수입 기준을 적용하여야 한다고 주장하는 반면, 피고는 부모와 미혼 여동생은 생계 및 세대를 같이 하는 여부와 관계없이 당연히 가족의 범위에 포함되므로, 이들을 포함시켜서 부양비, 재산액, 월수입 등 3가지 기준에 적합한지 따져보아야 한다고 주장한다. 한편 가족의 범위에서 부모와 여동생을 제외하면 위 3가지 기준에 모두 적합하여 전시근로역에 편입 자격이 되고, 거꾸로 포함시키는 경우에는 위 3가지 기준 모두에 부적합하다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제11호증의 기재에 의하여 인정할 수 있다. 따라서 만약 전시근로역 편입을 위한 요건 중 ‘가족'의 범위에서 원고의 부모와 여동생을 제외하면 이 사건 거부처분이 위법하게 될 것이므로 그 여부가 이 사건의 첫 쟁점이 된다. ② 쟁점 : 위 ①쟁점에서 부모와 미혼의 형제자매를 가족에 포함시켜 전시근로역 편입기준에 해당되지 않게 되는 경우에도, 더 나아가 ‘사실상 생계를 유지할 수 없는 경우’ 내지는 ‘사실상 생계유지가 극히 곤란한 경우'에 해당하는지 여부 가사 가족의 범위에서 원고의 부모와 여동생을 제외할 수 없다고 해석하는 경우에도, “사실상 생계를 유지할 수 없다”1)거나 “사실상 생계유지가 극히 곤란하다”2)면 원고는 전시근로역에 편입될 수 있으므로 과연 그러한 경우에 해당하는지가 두 번째 쟁점이다. [각주1] 병역법 시행령 제130조 제2항 [각주2] 생계유지곤란자 병역감면 처리규정 제22조 제1항 나) ①쟁점 병역법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제62조 제1항 제1호, 제3항은 전시근로역 편입 요건으로 “본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람”이라고 규정하면서 “가족의 범위”는 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 이를 받은 병역법 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제131조 제1호는 가족의 범위를 “부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매(생모, 부모의 직계존속, 배우자의 직계존속, 기혼의 형제자매나 그의 배우자 또는 직계비속 등 사실상 생계를 같이하고 있는 사람을 포함한다). 이 경우 생계를 같이하는지 여부의 판단기준은 병무청장이 정한다”라고 정하고 있다. 위 법령 조항들의 문언에 의하면, “부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매”는 생계를 같이 하는지 여부를 떠나서 당연히 가족의 범위에 포함되고, 그에 덧붙여 “생모, 부모의 직계존속, 배우자의 직계존속, 기혼의 형제자매나 그의 배우자 또는 직계비속 등”도 병무청장이 정하는 기준에 의하여 사실상 생계를 같이 하는 것으로 판단되는 경우에는 가족에 포함하는 것으로 해석하는 수밖에 없다. 그런데 위 시행령의 위임에 의하여 제정된 ‘생계유지곤란자 병역감면 처리규정’(2017. 10. 25. 병무청훈령 제1477호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘처리규정’이라고만 한다) 제12조(사실상 생계를 같이 하는 가족의 기준)는 “생모, 부모의 직계존속, 배우자의 직계존속, 기혼의 형제자매나 그의 배우자 또는 직계비속 등”이 사실상 생계를 같이 하는 구체적인 경우를 열거하여 해석상 위 시행령 규정과 어우러져 무리없이 해석되나, 처리규정 제13조(사실상 생계를 같이 하지 아니하는 가족의 기준 등)는 “① 영 제131조 후단의 사실상 생계를 같이 하지 아니하는 기족의 기준은 다음 각 호와 같다. (1. 내지 8. 생략) 9. 부모 및 형제자매가 본인의 혼인으로 생계 및 세대를 달리하고 있는 경우”라고 규정하여 오히려 부모나 미혼의 형제자매 등도 가족에 포함되지 않는 경우를 상정하여 ‘가족의 범위’를 위 시행령보다 축소하는 듯이 보이므로 위 시행령 규정과는 해석상 조화되지 않고 모순된다. 살피건대, 위와 같이 규정들 사이에 일부 조화되지 않는 점이 있으나, 위 시행령 규정의 문리해석이 분명한 이상 위 시행령의 위임에 따른 하위규정에 불과한 처리규정 제13조로 인하여 위 시행령 규정의 해석을 달리할 수는 없으므로 처리규정 제13조에 불구하고 부모와 미혼의 형제자매는 당연히 위 법령이 정한 가족의 범위에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 부모나 미혼의 형제자매도 생계를 같이 하지 않는 경우에는 가족의 범위에서 제외하여야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 다) ②쟁점 시행령 제130조 제2항은“(전략) 기준에 해당되지 아니하는 경우에도 사실상 생계를 유지할 수 없다고 인정되는 사람에 대하여는 (중략) 전시근로역에 편입할 수 있다. 이 경우 전시근로역에 편입하는 기준 등은 병무청장이 정한다.”라고 규정하고 있는데, 정작 처리규정에는 제22조(병역감면처리의 특례) 제1항에서 “이 규정에는 해당되지 않으나 사실상 생계유지가 극히 곤란하다고 판단되는 경우에 지방병무청장은 객관적 자료에 의하여 사안별로 심사, 병역감면처분을 할 수 있다.”라는 규정을 두었을 뿐, 나머지 조문 어디에도 시행령 제130조 제2항 후문이 위임한 기준(사실상 생계유지가 곤란하여 전시근로역에 편입하는 기준)에 관한 규정을 찾을 수 없다. 다만 위에서 살펴본 처리규정 제13조를 시행령 제130조 제2항의 보충규정으로 해석할 여지가 있다. 즉 처리규정 제13조는 제1항 본문이 시행령 제131조 후문에 의한 규정임을 명시하고 있어서 문언상으로는 도무지 이를 시행령 제130조 제2항과 직접 연결시키기 어렵지만3), 처리규정을 포함한 관계법령 전체취지에 비추어 보건대, 시행령 제130조 제2항에 의하여 병무청장이 “사실상 생계를 유지할 수 없다”고 신정하여 예외적으로 전시근로역 편입처분을 할 때에 처리규정 제13조를 원용하여 제1항 제1호 내지 제9호로 열거한 경우에 해당하는지와 특히 그 중 같은 항 제8호와 제9호의 경우에는 같은 조 제2항에 의하여 “가족의 구성형태, 의무자의 성장과정, 생계 및 세대를 달리한 기간, 부모 및 형제자매가 의무자의 생계에 도움을 줄 수 있는 재산이나 수입이 있는지 여부, 사실상 생계에 도움을 주는지 여부 등을 확인”하는 것으로 판단기준을 삼을 수 있으리라고 보인다. [각주3] 처리규정 제13조는 문면상으로는 시행령과 조화로운 해석이 불가능하므로 시행령의 위임규정에 걸맞도록 개정함이 바람직할 것이다. 이제 이 사건의 사실관계를 살펴본다. 갑 제1, 4 내지 12, 16호증, 을 제4 내지 8, 11, 12호증의 각 기재에 변론전체의 취지를 모아보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 원고의 부 박C, 모 조D은 1989. 9. 23. 혼인하여 그들 사이에 1991. 3. 12. 아들인 원고를, 1995. 12. 22. 딸 박E를 출산하였다. 원고는 2011. 9. 1. 서H과 혼인하였고 그들 사이에 2011. 10. 18. 박F를 2016. 4. 3. 박G를 출산하였다. ② 원고의 부는 1997년부터 개인사업을 하다가 실패하여 카드사와 대부업체 등에 많은 빚을 지고 2012. 6. 20. 인천지방법원에서 파산선고를 받았고, 원고의 모 역시 생활비 등으로 빚이 늘어나고 원고의 부를 대신하여 자신의 명의로 사업자등록을 하여 함께 사업을 하다가 크게 빚을 지는 바람에 2012. 11. 14. 개인회생절차에 돌입하였다. ③ 원고는 대학교 1학년 때 역시 대학생인 서H을 만나서 혼인하였고 자녀가 생기면서 대학을 중퇴한 후 2012. 3.부터 부모와 별도의 주거지를 임차하여 배우자 및 자녀들과 생활하면서 휴대폰대리점 판매원, 택배 상하차 아르바이트 등으로 근무하여 불규칙한 수입으로 서H과 자녀의 생계비를 조달하고 있다. 서H은 어린 자녀를 양육하느라 취업하지 못하고 국가와 지방자치단체로부터 양육수당을 받고 있을 뿐이다. ④ 원고의 부는 파산 후 일정한 직업과 수입이 없고, 원고의 모는 전자부품제조업체의 생산부 팀장으로 일을 하여 월 470여만 원의 수입이 있으며, 원고의 여동생 박E는 미혼으로 2016. 4.경 자신 명의로 분양받은 오피스텔에서 원고의 부모와 함께 생활하면서 온라인마케팅 업체에 근무하여 월 170여만 원의 수입이 있고 야간대학에 재학 중이다. 박E 명의의 위 오피스텔은 원고의 부모와 자신을 위한 주거용으로 원고의 부모가 파산 또는 회생 중이어서 본인 명의를 이용하여 분양받은 것으로 보이고 전용 면적 64.56㎡에 분양대금이 1억 4,200만 원인데 그 중 1억 2,700만 원을 대출금으로 처리하였다. ⑤ 원고 본인과 원고의 배우자, 자녀의 재산은 통장 잔액 100만 원, 보험해약금 26만 원, 주거지의 임차보증금 평가액 245만 원이다. 원고의 부모와 여동생의 재산은 위 오피스텔과 원고의 모 명의 자동차(148만 원), 여동생 명의의 자동차(337만 원)가 있고 예금과 보험이 합계 3,500만 원 정도이다. ⑥ 피고가 처리규정 제6장에 의하여 생계곤란 심의위원회를 열어 원고의 감면원을 심의한 안건은 ①쟁점에 한정되었을 뿐, ②쟁점에 관하여는 심의한 바 없다. ⑦ 위 심의위원회에서 원고의 감면원을 부결처리한 이유로는 원고의 모가 월 470여만 원의 수입이 있어 원고의 생계를 충분히 도울 수 있을 것이라는 점이 고려되었는데, 오히려 원고의 모는 그동안 근무하던 회사에서 근로시간이 단축되고 연장근무와 휴일근무가 현격하게 감소되어 월 50만 원에서 100만 원까지 수입이 줄어들었고, 줄어든 수입으로는 고정적인 지출(집 대출금, 기타 할부금, 원고의 부모 및 여동생 생활비 등)을 감당하기에도 벅차고 원고에게 경제적인 도움을 전혀 줄 수 없는 형편이라는 것이다. 사실이 위와 같다면, 비록 원고의 부모와 여동생이 가족에 포함되고, 일정한 재산이 있으며, 원고의 모와 여동생에게 어느 정도의 수입이 있지만, 그들이 원고 본인과 배우자 및 자녀의 생계를 도울 여력이나 의사4)가 있어 보이지 않고, 더욱이 원고의 주장으로는 원고 본인이 배우자 및 자녀와 함께 살림을 따로 날 때에는 물론 그 후 현재까지 원고의 부모나 여동생으로부터 아무런 경제적 도움도 받지 못하였고 오히려 원고의 부모가 사업을 하면서 원고나 원고의 배우자의 이름으로까지 대출을 받는 바람에 그로 인한 신용불량에 시달리는 등 부담만 있었다는 것이다. 그렇다면, 피고로서는 마땅히 처리규정 제13조를 참조하고 처리규정 제22조에 의하여 원고 가족의 구성형태, 원고의 성장과정, 원고의 부모나 여동생이 과연 원고 본인과 배우자 및 자녀들의 생계에 도움을 줄 수 있는지, 사실상 생계에 도움을 주었는지 등에 관하여 객관적 자료를 수집하여 확인하고 생계곤란 심의위원회에 심의5)토록 하는 등으로 시행령 제130조 제2항에 따라 원고가 비록 “사실상 생계를 유지할 수 없다고 인정되는 사람”에 해당하는 지를 살폈어야 할 것인데, 이러한 고려없이 ①쟁점에 관하여만 살펴본 후 이 사건 거부처분을 하였는바, 이는 재량권을 일탈·남용한 하자가 있어서 위법하다고 할 것이다. [각주4] 피고는 원고의 모가 원고의 생계를 도울 의사가 없다는 것은 주관적인 사정일 뿐이라는 것이나, 혼인하여 부모로부터 독립한 후 5년 이상 처와 자녀 2명과 함께 생활하는 원고를 도울 수 없다는 의사는, 핵가족 시대에서 주관적 사정으로만 치부할 것이 아니고, 원고의 부가 사업에 실패하여 파산선고를 받고 원고의 모 자신도 그 여파로 개인회생절차를 겪은 상황에서는 더더욱 그러하다. [각주5] 시행령 제130조의2, 처리규정 제13조 제2항, 제22조 제1항, 제24조 제1항 제1호 2) 이 사건 입영처분의 적법여부 이 사건 입영처분은 이 사건 거부처분이 적법함을 전제로 하는 것을 전제로 하는 것이므로 위에서 살핀 바와 같이 이 사건 거부처분을 위법하다고 판단하는 이상 이 사건 입영처분도 위법한 것이 된다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 거부처분과 입영처분은 모두 위법하여 취소하여야 할 것이므로 원고의 청구는 이유있어 이를 인용할 것이다. 따라서 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 위 거부처분과 입영처분을 모두 취소한다. 판사 양현주(재판장), 김무신, 오경미