대법원 제2부 판결 【사건】 2016다243399 손해배상청구의 소 【원고, 피상고인 겸 상고인】 파산채무자 주식회사 ◇◇저축은행의 파산관재인 예금보험공사, 서울 ○구 ○○○로 ** (○동), 대표자 사장 위○○, 소송대리인 법무법인(유한) 정진 담당변호사 김대영, 박예지 【피고, 상고인】 1. 유AA, 소송대리인 법무법인 민 담당변호사 정재호, 이용명, 곽미성, 소송대리인 법무법인 로플렉스 담당변호사 신흥철, 구본진, 이종근, 최종민 【피고, 피상고인】 2. 이BB, 3. 김CC, 피고 2, 3의 소송대리인 법무법인 한덕 담당변호사 민한홍 【원심판결】 서울고등법원 2016. 7. 1. 선고 2015나2049123 판결 【판결선고】 2020. 5. 28. 【주문】 원심판결의 원고 패소부분 중 피고 이BB, 김CC에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 유AA의 상고를 기각한다. 원고와 피고 유AA 사이에 생긴 상고비용은 피고 유AA이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 주식회사의 감사위원회는 이사의 직무집행을 감사하고, 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그러한 행위를 할 염려가 있다고 인정한 때에는 이사회에 이를 보고하여야 하며, 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 그 행위에 대한 유지청구를 하는 등의 의무가 있다(상법 제415조의2 제7항, 제412조 제1항, 제391조의2 제2항, 제402조). 감사위원회의 위원은 상법상 위와 같은 의무 또는 기타 법령이나 정관에서 정한 의무를 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 이행하여야 하고, 고의·과실로 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 임무를 해태한 때에는 그로 인하여 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제415조의2 제7항, 제414조 제1항, 제382조 제2항, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다58830 판결 등 참조). 한편 금융기관 임원은 소속 금융기관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로 그 의무를 충실히 이행하여야 임원으로서 임무를 다한 것이다. 금융기관 감사위원이 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 게을리 하였는지 여부는 개별 대출에 대한 감사를 하면서 통상의 감사위원으로서 간과해서는 안 될 잘못이 있는지 여부를 제반 규정 준수 여부, 대출 조건과 내용 및 규모, 변제계획, 담보 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장 가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다33609 판결, 대법원 2017. 11. 23. 선고 2017다251694 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이나 사정을 알 수 있다. 1) 피고 이BB는 1998. 8. 27.부터 2001. 8. 23.까지 ◇◇저축은행의 등기된 상근 감사로, 2001. 8. 24.부터 2007. 8. 29.까지 ◇◇저축은행의 등기된 이사 겸 상근 감사위원으로, 2010. 9. 3.부터 2011. 9. 17.까지 ◇◇저축은행의 등기된 사외이사 겸 감사위원으로 각 재직하였고, 피고 김CC는 2007. 8. 30.부터 2011. 9. 17.까지 ◇◇저축은행의 등기된 이사 겸 상근 감사위원으로 재직하였다. 2) ◇◇저축은행의 감사위원회 직무규정에 따르면, 1억 원 이상 대출에 대해서는 상근 감사위원이 그 내용을 사전 또는 사후적으로 검토하고 필요시 의견을 첨부하는 일상감사방법으로 이를 감사하도록 정하고 있다. 3) ◇◇저축은행의 대출규정에 의하면, 대출을 취급할 때에는 담보취득, 보증기관의 지급보증서 등 활용 또는 1인 이상의 연대보증인을 세워야 하고(다만 채무자의 사업성, 수익성, 자산, 신용상태 등을 종합적으로 검토하여 채권회수에 지장이 없다고 인정되는 자는 제외), 채무자 및 보증인에 대하여는 소정 양식에 의하여 재산, 신용 및 사업실태를 조사하여야 하며 위 조사는 현지에서 직접 행함을 원칙으로 하고, 여신신청서류로 사업자등록증 사본, 법인등기부등본 외에도 재무제표와 주주명부를 제출받아야 한다. 또한 대출신청시 신청인 및 서류에 대하여 상환자원의 적부, 담보물건의 적합성 및 채권확보 가능 여부, 사업의 개요 및 전망, 과거의 거래상황, 현재 영업계속 여부 등을 조사하여야 하고, 대출승인신청서에는 1년 이내 작성된 채무자 및 보증인의 신용조사서와 거래실적표, 사업계획 및 실적, 1년 이내 작성된 재무제표 및 기업체 평가표, 담보물건 조사서 및 기타 필요하다고 인정되는 서류를 첨부하여야 한다. 4) ◇◇저축은행의 신용조사규정은 대출거래자, 대출신청자 및 보증인과 기타 필요하다고 인정되는 자를 신용조사 대상자로 하여, 신규조사는 대출 취급 전에 실시하고 대출 취급 후 계속거래자에 대한 재조사는 매년 1회 정기적으로 실시함을 원칙으로 하며, 개인의 경우 재산 및 수지상황, 금융기관 거래상황 등을, 기업체는 조업상황, 금융기관 거래상황, 재무 및 손익상황 등을 조사사항으로 하고, 조사대상자의 상업장부 및 재무제표, 타 금융기관 및 대외 신용조사기관의 자료, 조사대상자의 동업계, 상거래처, 업계단체 등의 자료를 수집하도록 정하고 있다. 5) ◇◇저축은행은 주식회사 금○건업에 2004. 10. 8.과 같은 달 15. 각각 20억 원 및 45억 원을, 지○콘설턴트 주식회사에 2006. 3. 23.과 2006. 6. 29. 각 20억 원을, 뫼○○인터내셔날 주식회사에 2006. 11. 29. 50억 원을, 조○○○징 주식회사에 2008. 12. 26.과 2009. 3. 30.에 각각 52억 원 및 25억 원을, 주식회사 현○컨설턴트에 2009. 5. 14., 같은 달 26., 2009. 6. 29. 각각 30억 원, 20억 원, 30억 원을, 주식회사 마○○○에 2009. 12. 9. 30억 원을 각 대출하여 주었다(이하 ‘이 사건 각 대출’이라 한다). 6) 피고 이BB, 김CC는 이 사건 각 대출과 관련한 (급부)대출신청서, 여신거래약정서, (근)질권 설정 계약서, (근)보증서 등을 검토하고 위 서류에 감사위원으로서 서명하였는데, 위 서류에는 이 사건 각 대출에 관하여 물적 담보가 없는 신용대출이거나 이미 선순위 담보권의 설정으로 담보가치가 없는 담보물만에 의한 대출로 기재되어 있다. 7) 자기자본이 약 600억 원이었던 ◇◇저축은행으로서는 이 사건 각 대출금이 상당한 규모의 대출이었음에도, 채권회수 여부에 결정적인 영향을 미치는 주채무자와 연대보증인에 대한 신용조사가 이루어지지 않았거나, 재산 및 소득 등에 관하여 확인하지 않는 등 형식적으로 이루어지는 정도에 그쳤다. 8) 또한 이 사건 각 대출에 관하여는 주채무자의 사업자등록증 사본과 법인등기부등본 정도만 제출되었을 뿐, 재무제표와 주주명부 등이 제출되지 않는 등 앞서 본 대출규정 및 신용조사규정의 내용에 따른 필요서류 구비, 조사 및 심사가 이루어지지 않았다. 특히 뫼○○인터내셔날 주식회사, 조○○○징 주식회사, 주식회사 현○컨설턴트, 주식회사 마○○○은 대출신청서류에 의하더라도 자본금 5,000만 원에 불과하거나 대출 직전 설립된 신생 영세업체였고, 나머지 주채무자 회사들도 재무상황 및 상환능력이 의심되거나 불확실하였다. 그럼에도 각 대출신청서류에서 사업실적이나 변제능력을 확인할 수 있는 최소한의 기재나 자료조차 찾아볼 수 없다. 9) 피고 이BB, 김CC는 이 사건 각 대출에 관하여 별다른 의견 제시 없이 승인결재하였고, 아무런 추가적인 조치를 취하지 않았다. 다. 앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고 이BB, 김CC는 상근 감사위원으로서 자신이 서명한 이 사건 각 대출신청서류를 선량한 관리자의 주의의무로 검토하였더라면 이 사건 각 대출이 형식적인 신용조사만을 거쳐 충분한 채권보전조치 없이 이루어지는 것임을 쉽게 알 수 있었으므로, 관계 서류의 제출 요구 등을 통해 대출이 위법·부당한 것인지 여부에 관하여 추가로 조사하거나 감사위원회를 통해 이사회에 위와 같은 사실을 보고하여 위법·부당한 행위의 시정 등을 요구할 의무가 있었음에도 그와 같은 의무를 다하지 않았다고 볼 여지가 충분하다. 또한 ◇◇저축은행의 감사위원회 직무규정에 의하면, 이 사건 각 대출 외에 2009. 12. 이후 피고 김CC의 재직기간 중 이루어진 ◇◇저축은행의 주식회사 명○이엔씨, 주식회사 드○○○컴퍼니, 주식회사 페○○파운드, 주식회사 미○디벨롭먼트, 주식회사 아○하우징, 주식회사 라○○에 대한 각 대출은 모두 일상감사대상에 해당하므로, 원심은 피고 김CC가 상근 감사위원으로서 상법 규정 및 ◇◇저축은행의 감사위원회 직무규정 등에 따른 사전 또는 사후감사 임무를 제대로 이행하지 않고 ◇◇저축은행의 이사와 경영진의 전횡과 위법한 직무수행에 관한 감시·감독의무를 소홀히 하였는지 여부도 심리하였어야 한다. 라. 그런데도 원심은, 피고 이BB, 김CC가 판시 기재 각 대출을 사전에 승인하였다는 점 및 위 각 대출이 위법·부당하다는 사정을 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유만으로 원고의 피고 이BB, 김CC에 대한 손해배상청구를 모두 배척하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 금융기관 감사위원의 선관주의의무 위반으로 인한 손해배상책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 피고 유AA의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 유AA이 ◇◇저축은행의 회장 겸 등기된 이사로서 차주가 대출금을 상환할 자력을 가지고 있는지 여부 등을 심사하여 충분한 담보를 제공받고 대출이 실행되도록 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 대출금의 상환자력 유무가 불명확한 유DD에게 담보를 제공받지 않은 채 대출을 승인하여 임무를 해태하였다고 보아, 위 피고의 손해배상책임을 인정하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 2007. 11. 20.자 대출 및 2008. 11. 20.자 대출에 관한 법리오해, 이유모순 및 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 피고 이BB, 김CC에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 유AA의 상고는 기각하고, 원고와 피고 유AA 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

서울고등법원 제7민사부 판결 【사건】 2019나2041769 공정증서무효확인 등 청구의 소 【원고, 피항소인】 주식회사 A 【피고, 항소인】 조 B 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 5. 10. 선고 2017가합552354 판결 【변론종결】 2020. 4. 3. 【판결선고】 2020. 5. 13. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 원고의 피고에 대한 2016. 5. 24.자 금전소비대차계약에 기한 원금 3,000,000,000원과 이에 대한 이자 기타 일체의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 나. 피고는 원고에게 375,293,500원 및 이에 대하여 2017. 1. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 금원지급청구 부분에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문 제3면 13행의 “재단법인 C”을 “재단법인 D(이후 재단법인 C으로 통합되었다)”로 고치고, 피고가 이 법원에서 추가하거나 강조하는 주장에 대해 아래 제2항과 같은 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 추가 내지 보충 판단 가. 피고는, 원고 명의의 계좌에서 피고 명의의 계좌로 직접 입금된 돈은 19,443,500원에 불과하고 나머지는 이E 등의 계좌로 입금되었으므로, 피고가 위 19,443,500원을 초과하여 이득한 것이 없다고 주장한다. 그러나 갑 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 대표이사이던 박F이 2015. 12. 16.부터 2017. 1. 20.까지 직접 또는 원고의 경리직원을 통해 원고 명의의 기업은행 계좌에서 피고 명의의 농협은행 또는 신한은행 계좌로 총 17회에 걸쳐 합계 269,288,500원을 송금한 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 또한 피고는, 박F이 투자금 명목으로 피고 측으로부터 합계 79,350,000원을 받고 이를 다시 원고 명의 계좌로 송금하였으므로, 이후 피고가 원고로부터 반환받은 돈 중 위 79,350,000원만큼은 부당이득이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 을 제5호증의 기재만으로는 피고가 박F에게 원고에 대한 투자금 명목으로 합계 79,350,000원을 송금하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(을 제5호증의 기재에 의하면, 박F이 2015. 4. 16.부터 2015. 8. 11.까지 원고 명의의 외한은행 계좌로 총 16회에 걸쳐 합계 76,850,900원을 송금한 사실이 인정될 뿐이다). 피고의 위 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김종호(재판장), 안승훈, 구태회

서울행정법원 제4부 판결 【사건】 2019구합55224 징계통보처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 1. 14. 【판결선고】 2020. 3. 27. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 5. 25. ○○○보험 주식회사에게 한, 원고에 대한 퇴직자 위법·부당사항(감봉 상당) 조치요구 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○○보험 주식회사(이하 ‘○○○’이라 하고, 다른 주식회사의 경우 ‘주식회사’ 기재는 생략한다)에서 2012. 8. 1.부터 2016. 12. 31.까지 자산운용본부장으로 근무하다가 2017. 11. 30. 퇴직하였다. 나. ○○○은 2007년경부터 수입육류담보대출을 해왔는데, 수입육류담보대출은 크게 일반육류담보대출과 육류구매대행대출로 나뉘고, 육류구매대행대출은 다시 수입대행대출과 국내구매대행대출로 나뉜다. 그 구체적인 내용은 아래와 같다. (표 - 생략) 다. 피고는 2016. 5. 9.부터 2016. 5. 18.까지, 2016. 11. 27.부터 2017. 1. 20.까지, 2017. 2. 15.부터 2017. 3. 24.까지 ○○○에 대하여 육류담보대출 심사, 취급 및 담보물 평가·확인·관리의 적정성 등에 관하여 검사를 실시한 후, 2018. 5. 25. ○○○에 ‘○○○ 검사결과 통보 및 조치요구’라는 제목의 공문을 보내면서 보험업법 제104조, 제123조, 제134조 제1항, 제135조 제1항 등에 따라 자산운용본부장으로 근무하였던 원고에 대하여 ‘퇴직자 위법·부당사항(감봉 상당)’의 조치를 요구하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 하며, 위 해당 공문을 ‘이 사건 처분서’라 한다). 이 사건 처분서의 기재 내용 중 원고와 관련된 사항은 아래와 같다. (표 - 생략) 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2018. 6. 29. 중앙행정심판위원회에 심판청구를 제기하였으나, 위 위원회는 2018. 12. 11. 이를 기각하였다. 마. 한편, ○○○이 실시한 수입육류담보대출과 관련된 대출심사, 취급 및 관리업무는 직제상 융자팀이 담당하였으며, 융자팀 담당업무는 기본적으로 ‘융자팀장 → 자산운용본부장(원고) → 자산운용부문장 → 대표이사’ 순으로 보고 및 결재가 이루어지는 직위 체계였는데, 피고는 2018. 5. 25. ○○○에게 원고뿐만 아니라 관련자들에 대해서도 아래와 같은 조치 등을 요구하였다. (표 - 생략) [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제6, 12, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 [별지2] 기재와 같다.1) [각주1] 이 사건 처분 이후 일부 관계 법령이 개정되기는 하였으나, 이 사건의 쟁점을 판단하는데 있어 내용상의 차이는 크지 않아 모두 현행 법령을 기준으로 적시하였다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단 가. 처분사유 불특정 여부에 관한 판단 1) 원고 주장의 요지 이 사건，처분서에는 관련자들에 대한 구체적인 위반업무의 내용 등에 관한 구분 없이 ○○○에 대한 검사결과 및 관련자별 업무담당 기간만이 기재되어 있다. 결국 이 사건 처분서 기재 내용만으로는 특히 원고에 대한 처분사유 중 감독책임 부분과 관련된 구체적인 감독의무의 내용 및 그 위반사실에 대해 알 수가 없으므로, 이 사건 처분에는 처분의 구체적인 근거와 이유가 적법하게 제시되지 않은 하자가 존재한다. 2) 인정사실 가) 피고는 2018. 3. 30. 원고에게 사전통지서(이하 ‘이 사건 사전통지서’라 한다)를 발송하였는데, 이 사건 사전통지서에는 원고에게 ‘퇴직자 위법·부당사항(감봉 상당 ~ 면직 상당)’ 조치 예정이고, 관련 법규로는 보험업법 제104조 제1항, 제2항, 제123조 제1항 제3호, 보험업법 시행령 제65조 제2항 제3호, 제4항, 보험업감독규정 제7-5조 제2항, 제4항이 기재되어 있다. 나) 또한 이 사건 사전통지서에는 조치원인 사실로 이 사건 각 처분사유와 관련된 내용이 기재되어 있고, 마지막에는 ‘원고는 이 사건 제1 내지 5처분사유 관련하여 2012. 8. 1. ~ 2016. 12. 30. 기간 중 이 사건 대출 총 38,125건, 4조 1,014억 원을 취급하면서 차주 간 특수관계 확인, 차주의 신용상태 확인, 채권회수, 담보물 평가 및 담보물 확인·관리 등 대출심사, 취급 및 관리 업무 전반을 부당하게 처리함으로써 회사에 중대한 손실(3,573억 원)을 초래한 감독책임이 있으며, 이 사건 제6처분사유와 관련하여서는 ○○○에 중대한 손실(751억 원)을 초래한 행위책임이 있다’라고 기재되어 있다. 다) 원고는 이에 따라 피고에게 의견서를 제출하였는데, 위 의견서에는 ‘이 사건 각 처분사유가 인정되지 않고, 특히 이 사건 제1 내지 5처분사유와 관련하여서는 감독 책임을 부담한다는 결론만 제시되어 있을 뿐, 감독의무의 범위 및 위반 사실에 대한 내용이 없다’는 취지가 포함되어 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 판단 가) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있다. 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서의 내용, 관계 법령, 처분에 이른 전체적인 과정 등을 종합하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어졌는지를 충분히 알 수 있어서 행정구제 절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우에는, 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그 처분이 위법하다고 할 수 없다(대법원 2016. 11. 9. 선고 2016두45578 판결 등 참조). 나) 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원고에 대한 이 사건 사전통지서나 이 사건 처분서에 이 사건 제1 내지 5처분사유와 관련된 원고의 구체적인 감독의무의 내용 및 그 위반 형태가 정확하게 특정되어 기재되지 않았다고 하더라도, 원고는 위 각 처분사유에서 문제되는 감독의무 위반 사항 등에 대해 충분히 인지하고 있었다고 보이며, 이를 통해 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 판단된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 사전통지서에는 원고의 의무위반 중 감독책임 부분에 대하여 행위자들의 구체적인 위반행위의 내용, 원고의 감독의무 기간, 이 사건 대출 취급 규모 등이 나름 자세하게 기재되어 있고, 이 사건 처분서 역시 사실상 위와 거의 유사한 내용이 기재되어 있으며, 원고의 감독책임 부분과 행위책임 부분을 명확히 구분해 놓고 있다. ② 원고는 이 사건 처분서 등에 원고의 구체적인 감독의무의 내용이 기재되어 있지 않다고 주장하나, 이 사건 처분은 기본적으로 원고가 직상급자로서 원고의 관리·감독하에 있는 ○○○ 융자팀에서 이루어진 비위행위를 문제 삼고 있는 것이어서 반드시 원고와 구체적인 감독의무의 내용이 이 사건 처분서 등에 기재될 필요는 없다고 보인다. ③ 특히 원고는 이 사건 사전통지서에 따라 이 사건 각 처분사유 등이 존재하지 않는다는 의견서를 제출하였는데, 그 과정에서 감독책임 부분에 대해서는 해당 처분사유들의 부존재 내지는 이에 대한 원고의 관여 정도 등에 관해 구체적인 입장을 밝히면서 충분히 방어권을 행사하였다고 보인다. 달리 원고가 이 사건 처분사유 중 감독책임 부분을 다투는데 있어 지장을 받았다고 볼만한 사정은 확인되지 않는다. 나. 처분사유 부존재 여부에 관한 판단 1) 원고 주장의 요지 가) 이 사건 제1처분사유 관련 원고는 수입육류담보대출(이하 ○○○이 실시한 육류담보대출 전반을 지칭하는 경우 ‘이 사건 대출’이라 한다)이 2007. 8. 9.경 도입된 이후 2012. 8. 1.에서야 ○○○의 자산운용본부장으로 이 사건 대출에 관여하게 되었다. 그런데 원고가 부임하기 전에 이 사건 대출에 관한 부실 여부나 차주 간의 특수관계 여부가 문제된 적은 없었다. 또한 피고는 이 사건 처분을 하기 전까지 금융기관이 대출을 실행함에 있어서 차주 간 특수관계 여부를 조사하도록 지침을 내리거나 조사 해태를 이유로 제재를 한 사례도 없다. 따라서 원고나 관련 업무담당자에게 차주 간의 특수관계 여부를 확인하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 나) 이 사건 제2처분사유 관련 기본적으로 이 사건 제2처분사유와 관련하여서는, ○○○의 「융자업무 분장기준」에 따라 대부분 융자팀장인 ○○○○의 전결 권한 범위 내에 있는 사항이거나, 이에 대한 보고가 원고를 거치지 아니한 채 바로 자산운용부문장인 ○○에게만 이루어졌다. 이에 원고는 이 사건 제2처분사유 자체에 대해 전혀 알지 못한다. 또한 ○○○○ 등 융자팀원들의 이 사건 대출 관련 조치사항은 아래에서 살펴보는 바와 같이 모두 적법한 조치였으므로, 결국 이와 다른 전제에 선 이 사건 제2처분사유는 어느 모로 보나 인정될 수 없다. (1) 이 사건 제2-1 처분사유 관련 ○○○ 융자팀은 일반적으로 대출채권의 연체기간이 최장 연체일인 32일 이상 경과하면 채권 회수를 위한 필요한 조치를 결정하여야 한다. 그런데 융자팀은 위와 같은 연체가 발생한 경우 원금의 10%와 연장이자를 납부하면서 연장을 요청한 경우에만 대출을 연장처리하였으므로, 이는 신용공여액을 점차 줄이는 적정한 여신관리방법에 해당한다. 따라서 현 융자팀장인 ○○○○ 또는 전 융자팀장인 이○○가 연체차주에 대한 대출관리에 있어서 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다. (2) 이 사건 제2-2처분사유 관련 이 사건 대출은 담보대출로 차주의 재무상황에 따른 영향이 적고, 담보물의 처분으로 채권의 회수가 가능하며, 10여 년 간 한정의견을 받은 차주들에 대한 대출이 지속적으로 이루어진 점 등에 비추어 차주들이 한정의견을 받았다고 하여 바로 대출관계를 중단시키거나 채권을 회수할 필요가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 ○○○○가 한정의견을 받은 차주에 대한 대출관리에 있어서 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다. (3) 이 사건 제2-3처분사유 관련 ① ○○○○가 받은 ○○○ 명의의 경위서는 ○○기업 등이 ○○○에 대하여 제출한 것으로 ○○○이 실제로 제출한 것인지 확인할 수 없었고, ○○○은 경위서 작성 사실을 부인하였다. 이에 ○○○으로서는 ○○○이 담보물의 과대평가 및 임의처분 등의 불법행위에 가담하였다고 판단하기 어려웠다. ② 또한 융자팀장인 ○○○○가 ○○○ 등에게 기존대출을 연장해준 것은 원금 중 10%와 연장이자가 납부된 것으로 위험을 줄이는 적절한 여신관리에 해당한다. ③ 따라서 ○○○○가 경위서를 받은 후 ○○○ 등 2개 차주에 대하여 이 사건 대출을 함에 있어 관련 주의의무를 위반하였다고 할 수 없다. 다) 이 사건 제3처분사유 관련 (1) 이 사건 제3-1 처분사유 관련 ○○○은 이 사건 제3-1 처분사유와 관련하여 전 융자팀장인 이○○를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 혐의로 고소하였으나, 이○○는 혐의 없음의 불기소처분을 받았다. 따라서 고의로 전산프로그램 등을 수정하는 방식으로 채권회수 조치를 이행하지 않았다는 사실 자체가 인정될 수 없으므로, 그에 따른 원고의 관리·감독상의 주의의무 위배 역시 인정될 수 없다. (2) 이 사건 제3-2처분사유 관련 ○○○이 담보물을 직접 처분한 경험이 없어 담보물의 처분이 지연된 것일 뿐 실제로 ○○○은 담보물의 처분으로 약 28억 원 상당의 대출원리금을 회수하기도 하였다. 또한 원고는 당시 융자팀장인 ○○○○와 업무담당자에게 ○○패밀리 등 3개 차주가 제공한 담보물을 즉시 처분하도록 지시하였으나, 그 당시 연체상태가 심각한 다른 담보물의 처분이 보다 시급하여 결국 나머지 담보물에 대한 처분이 불가피하게 보류된 것이다. 따라서 원고 또는 ○○○○에게 담보물을 즉시 처분할 주의의무가 있다고 볼 수 없다. 라) 이 사건 제4처분사유 관련 실무상 이 사건 대출의 경우 ○○○을 제외한 다른 금융기관도 육류의 객관적인 시세를 조사할 수 없어 대출중개업자에게 ‘담보물품 가격조사서’를 작성하여 제출하도록 하고 있다. 특히 ○○○이 대출중개업자로 선정된 것은 원고가 자산운용본부장으로 근무하기 전이므로, 원고에게 ○○○이 작성한 ‘담보물품 가격조사서’ 이외의 서류 등을 근거로 일반육류담보대출 관리를 할 주의의무가 있다고 볼 수 없다. 마) 이 사건 제5처분사유 관련 (1) ○○○ 이외에 다른 금융기관 역시 실물확인 없이 대출을 진행하였고, 융자팀장인 ○○○○는 2016. 4.경부터 같은 해 5.경 사이에 창고를 조사하였는데, 이는 이전에 이루어지지 않은 실물확인을 진행한 것으로 담보물의 관리를 위하여 노력을 기울인 조치로 보아야 한다. 더욱이 기본적으로 담보물 확인업무는 융자팀 소관 사항으로 이에 대하여 원고에게 관리·감독상의 책임을 묻는 것은 지나치게 가혹하다. (2) 또한 ○○○은 담보물의 중복제공 여부에 관하여 창고업자의 이체확인서를 통하여 확인하는 절차를 가지고 있고 이는 ○○○ 이외에 다른 금융기관 역시 동일하다. 특히 관세청 홈페이지에서 수입신고자료를 확인하는 것을 금융기관에게 기대하기 어렵다 (3) 비록 ○○○에서 위와 같이 진행한 현장조사 당시 육류에 관한 전문가를 대동하지는 않았으나 융자팀원 전원을 투입하여 조사를 하였고, 담보물의 전수조사는 사실상 불가능하다. 또한 육류전문가와 동행하였어도 대출사기를 조기에 적발하는 것은 불가능하였고, 전문가의 동행을 의무화하는 규정도 존재하지 않는다. 더욱이 ○○○ 감사팀 등에서 현장조사 확대 및 전문가 대동의 필요성을 지적한 부분은 융자팀에 대한 것이므로, 그에 대한 관리·감독상의 책임 역시 부서장인 융자팀장에게 귀속되어야 할 뿐, 관리·감독 책임 범위를 벗어나 자산운용본부장인 원고에게 이에 대한 책임을 귀속시킬 수는 없다. (4) 따라서 원고가 담보물 확인·관리 업무를 부당하게 운영하였다는 사실을 전제로 한 이 사건 제5처분사유는 인정될 수 없다. 바) 이 사건 제6처분사유 관련 이 사건 대출 상품 중 국내구매대행대출 상품의 경우 기존에 ○○○ 대표이사의 승인에 따라 도입된 수입대행대출 상품의 대출구조를 기반으로 도입된 상품으로, 위 대출 상품은 ○○○이 직접 매입자금을 차입하는 구조였기에 ○○○ 입장에서도 모집수수료 지출을 절감할 수 있는 등 그 자체로 합리적인 구조를 갖춘 대출 상품이었다. 비록 원고가 2014. 2. 27. 최종 결재권자로서 위 대출 상품 도입을 승인하였다고 하더라도, 이는 이미 ○○○ 부사장이 위원장으로 있는 여신심의위원회에서 결정된 사항에 대해 원고가 형식적인 결재권자로서 이를 승인한 것에 불과하므로, 원고를 위 대출 상품 도입의 행위 주체로 볼 수는 없으며, 더욱이 위 대출 상품 도입 및 확대에 따른 ○○○의 피해 역시 존재하지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 제6처분사유는 인정될 수 없다. 2) 인정사실 가) 이 사건 대출 관련 의사결정 등 (1) ○○○ 융자팀은 자산운용부문 소속 부서인데. 2015. 9. 16.경 ○○○의 대주주가 ○○보험으로 변경되기 전까지는 자산운용부문장이 김○○이었으나, 2015. 11. 6.부터 ○○보험 측 요청에 따라 ○○로 변경되었고, 융자팀장 역시 2010. 4. 1.부터 2016. 4. 3.까지는 이○○가, 그 이후부터 2017. 8.경까지는 ○○○○가 담당하였다. (2) ○○○은 2015. 12. 29. ‘① (부실 대출의 위험이 큰) 기존 국내구매대행대출의 일반육류담보대출로의 전환, ② 2016. 4.부터 같은 해 11.까지 매월 100억 원, 총 800억 원 상당의 일반육류담보대출 잔액 축소, ③ 기존 이 사건 대출 연장 시 원금상환비율 상향(1회 10%, 2회 15%, 3회 20%)' 등 이 사건 대출의 위험관리를 강화하는 조치를 하였는데, 자산운용본부장인 원고의 결재를 거친 이후 자산운용부문장인 ○○가 위와 같은 변경사항을 최종 결재권자로서 승인하였다(위 2015. 12. 29.자 결정을 이하 ’이 사건 대출 위험관리 강화 조치‘라 한다). (3) ○○○은 2016. 5. 26. 위 (2) ②항의 일반육류담보대출 잔액 축소 계획을 폐지하고, 위 (2) ③항의 이 사건 대출 연장 시 원금상환비율을 연장횟수에 상관없이 10%로 조절하기로 하였는데, 역시 원고의 결재를 거친 후 ○○가 위와 같은 사항을 최종 결재권자로서 승인하였다. (4) ○○○은 2016. 7. 6. 기존 11개의 일반육류담보대출 차주에게 총 350억 원 한도의 특별자금대출을 하기로 결정하였는데, 위와 동일하게 원고의 결재를 거친 후 ○○가 위와 갈은 사항을 최종 결재권자로서 승인하였다. 나) 이 사건 대출 종류별 도입 시기 및 대출 잔액 등 (1) ○○○은 2007년경 이 사건 대출 중 일반육류담보대출을 먼저 시행하였고, 2013. 6.경 수입대행대출을 시행하였으며, 2014. 2. 25. 국내구매대행대출을 시행하였다. (2) 원고가 자산운용본부장으로 부임한 2012년 말경 ○○○의 이 사건 대출 잔액은 합계 761억 원이었으나, 이후 2013년 말경 기준으로 이 사건 대출 잔액은 1,291억 원(= 수입대행대출 12억 원 + 일반육류담보대출 1,279억)이 되었고, ○○가 자산운용부문장으로 부임한 무렵이자 국내구매대행대출이 폐지된 2015년 말경에는 이 사건 대출 잔액이 합계 3,684억 원(= 일반육류담보대출 2,105억 원 + 수입대행대출 32억 원 + 국내구매대행대출 1,547억 원)이었다가 2016년 말경에는 이 사건 대출 잔액 합계가 3,801억 원(일반육류담보대출 전액)이 되었다. 구체적인 이 사건 대출 잔액 변동 추이는 아래 그림과 같다. (그림 - 생략) (3) 한편, 이 사건 대출과 관련하여 관련자별 업무담당 기간 및 조치 양정은 아래 그림과 같다. (그림 - 생략) 다) 사건 대출 관련 사기범행 등 (1) 서울○○지방검찰청이 2017. 9. 14. 발표한 이 사건 대출 등 관련 사기범행에 대한 수사결과 중 주요 내용은 아래와 같다(이와 같은 이 사건 대출 관련 사기범행을 이하 ‘이 사건 대출사기’라 하고, 검찰의 수사결과를 이하 ‘이 사건 검찰 수사결과’라 한다). (표 - 생략) (2) 이 사건 대출사기 등과 관련하여, 서울○○지방법원[2017고합**, ***-*(병합), ***(병합)]은 2018. 1. 25. 이 사건 대출의 차주 중 하나인 ○○○○ 대표이사 안○○에게 징역 7년, 또 다른 차주인 ○○패밀리 대표이사 김○○에게 징역 6년을 각 선고하였다. (3) 한편, 위 법원은 ‘① 대부중개업자인 심○○이 이 법정에서 피해자 ○○○의 수입육류담보대출 담당자인 이○○(융자팀장), 김○○(융자팀 직원)에게 담보물에 문제가 있다는 사실을 이야기한 적은 없다고 진술하였고, 이○○와 김○○도 같은 취지로 진술한 점, ② 품목변경, 중복담보의 기망행위의 경우 창고의 협조가 필요한데 피해자 ○○○은 창고 측도 차주회사 및 대출중개업자의 기망행위에 가담하고 있다는 사실을 알지 못하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 수입육류담보대출의 담당자였던 융자팀장 이○○ 및 직원 김○○가 안○○, 김○○ 등의 기망행위를 알았다고 보기 어렵다.’라고 판단하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제1 내지 4, 8, 14, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 이 사건 각 처분사유 인정 여부에 관한 구체적인 판단 기준 가) 보험회사가 대출 과정에서 보험업법 등에 따라 준수해야할 의무의 내용 (1) 보험회사는 대출을 운용하는 과정에서 보험업법 제134조 전단 등에 따라 보험업법 또는 보험업법에 따른 규정·명령 또는 지시를 준수할 의무가 있다. (2) 보험업법 제104조 제1항은 ‘보험회사는 그 자산을 운용할 때 안정성·유동성·수익성 및 공익성이 확보되도록 하여야 한다’라고 규정하고, 제2항은 ‘보험회사는 선량한 관리자의 주의로써 그 자산을 운용하여야 한다’라고 규정하고 있다. 같은 법 제123조 제1항은 ‘보험회사는 보험금 지급능력과 경영건전성을 확보하기 위하여 자산의 건전성에 관한 사항 등에 관하여 대통령령으로 정하는 재무건전성 기준을 지켜야 한다’라고 규정하고, 위 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제65조 제2항 제2호에서는 보험회사로 하여금 대출채권 등 보유자산의 건전성을 정기적으로 분류하도룩 하고 있다. 같은 법 시행령 제65조 제4항 등에 따라 금융위원회 고시인 ‘보험업감독규정’이 마련되었는데, 보험업감독규정 제7-5조 제1항은 ‘보험회사는 보험영업, 자산의 운용 또는 그 밖에 업무 영위과정에서 발생하는 제반 위험을 적시에 인식·측정·감시·통제하는 등 위험을 적절히 관리하고 내부 자본적정성을 평가·관리할 수 있는 체제를 갖추어야 한다.’라고 규정하고, 제2항은 ‘보험회사는 각종 거래에서 발생하는 보험위험, 금리위험, 시장위험, 신용위험 및 운영위험 등 주요 위험을 종류별로 측정하고 관리하여야 한다.’라고 규정하고 있으며, 제4항은 ‘보험회사는 위험을 효율적으로 관리하기 위하여 보장위험담보별, 거래별, 부서별 또는 담당자별 위험부담한도 및 거래한도 등을 적절히 설정·운용하여야 한다’라고 규정하고 있다. (3) 한편 보험회사의 대출(여신) 운용에 관한 구체적인 규정은 존재하지 아니하나, 금융위원회 고시인 은행업감독규정 제78조 제1항은 ‘은행은 여신을 운용함에 있어서 차주의 리스크 특성·재무상태·미래 채무상환능력 등에 대한 분석을 통한 철저한 신용리스크의 평가, 차주의 신용상태·채무상환능력 변화에 대한 상시 모니터링 및 그 결과에 따른 적절한 조치 등을 통해 여신의 건전성을 확보할 수 있도록 노력하여야 한다’라고 규정하고 있고, 위 조항은 보험회사가 대출을 운용하면서 보험업법 등 관련 규정을 위반하였는지 여부(특히 보험업법 제104조, 제123조 제1항 등에 따라 보험회사가 선량한 관리자의 주의로써 그 자산을 운용하고 자산건전성을 확보하였는지 여부)를 판단함에 있어 일응의 판단 기준이 될 수 있다. (4) 결국 ‘대출금을 상환 받지 못한 보험회사가 대출 및 상환 과정에서 보험업법 또는 보험업법에 따른 규정·명령 또는 지시를 위반(특히 보험업법 제104조, 제123조 제1항 등에 따라 보험회사가 선량한 관리자의 주의로써 그 자산을 운용하고 자산건전성을 확보하였는지 여부)하여 보험회사의 건전한 경영을 해칠 우려가 있었는지 여부’(보험업법 제134조 전단의 요건 충족 여부)는 대출의 조건·내용·규모·변제계획, 채무자의 재산·상환가능성·경영상황·성장가능성, 담보의 유무와 내용, 보험회사의 구체적 대출 심사 절차 및 심사 내용, 담보물 확인 관리 현황, 대출 이후 발생한 위험 상황 및 이에 대한 보험회사의 예방·관리 방안, 사후적 대처 내용, 차주의 채무상환능력 변화에 대한 확인 관리 체계 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 할 것이다. 나) 이 사건 대출 과정에서 원고의 구체적 의무 내용 (1) 보험업법 제134조 제1항 제1호에 의하면, 보험회사 소속 임직원이 보험업법 또는 보험업법에 따른 규정·명령 또는 지시를 위반하여 보험회사의 건전한 경영을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우, 피고는 보험회사에 해당 임직원에 대한 주의·경고·문책의 요구를 할 수 있다. 따라서 보험업법 또는 보험업법에 따른 규정·명령 또는 지시를 준수할 의무는 보험회사 자체뿐만 아니라 보험회사 소속 임직원에게도 부과되어 있다고 봄이 타당하다. 한편, 같은 법 제135조 제1항은 ‘금융위원회(제134조 제1항에 따라 조치를 할 수 있는 금융감독원장을 포함한다)는 보험회사의 퇴임한 임원 또는 퇴직한 직원(금융 회사의 지배구조에 관한 법률 제2조 제5호에 따른 업무집행책임자를 포함한다)이 재임 또는 재직 중이었더라면 제134조 제1항 제1호 및 제3호에 해당하는 조치를 받았을 것으로 인정되는 경우에는 그 조치의 내용을 해당 보험회사의 장에게 통보할 수 있다’고 규정하고 있다. (2) 위와 같은 관련 규정 및 법리들에다가 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① ○○○의 직위체계상 원고는 대출업무의 실무책임인 융자팀장을 지휘·감독하는 직상급자 지위에 있었던 점, ② 실제로 원고는 이 사건 대출 과정에서 자산운용본부장으로서 ‘2016. 5. 26.자 일반육류담보대출 잔액 축소 계획의 폐지 및 대출 연장 시 원금상환비율 하향 조정’, ‘2016. 6. 30.자 특별자금대출’ 등 주요 의사결정에 중간 결재권자 지위에서 관여하였던 점, ③ 원고가 자신의 업무 중 일부를 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 전결권자에게 위임하는 내규를 제정·시행하였다는 사정만으로 책임을 면할 수 있다면, 원고가 담당한 자산운용 업무 및 해당 업무 실무자들에 대한 관리·감독책임을 사실상 부담하지 않게 되는 불합리가 발생하는 점 등을 종합하여 볼 때, ○○○이 이 사건 대출 과정에서 원고의 근무기간 동안 위 가)의 (4)항을 위반한 사실이 인정된다면, 융자팀장 등 실무자가 원고에게 사실관계를 적극적으로 은폐·기망하였고 원고로서도 이를 알 수 없었다거나 실무자들이 원고의 지시를 고의적으로 따르지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 자산운용본부장이었던 원고 역시도 보험업법 제134조에 따른 책임을 부담한다고 봄이 타당하며, 그에 따라 같은 법 제135조에 근거하여 퇴직자인 원고에 대한 피고의 조치요구 역시 가능하다(한편, 이전 융자팀장인 이○○ 등도 차주, 대출중개업자 및 창고업자가 공모하여 이 사건 대출사기 범행을 한 사실을 알지 못하였던 점은 앞서 본 바와 같고, 따라서 이○○ 등이 원고에게 이 사건 대출사기 사실을 적극적으로 은폐·기망하였다고 보기는 어렵다). 4) 이 사건 각 처분사유에 관한 구체적인 판단 가) 이 사건 제1처분사유에 판한 판단 앞서 인정한 사실들에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① ○○○ 내규 등에 차주의 특수관계를 확인하여야 한다는 규정은 존재하지 아니하는 점, ② 차주 간 특수관계에 기초하여 차주들이 가공거래를 토대로 매출을 발생시켜 대출금액을 증액받았다고 하더라도 차주 간 특수관계만으로 차주의 매출 중 일부가 가공거래로 인하여 발생한 것이라고 인식하기는 어려운 점, ③ 이 사건 대출은 원고가 2012. 8. 1. 자산운용본부장으로 근무하기 전부터 약 5년간 이루어진 것으로 기존에 가공거래로 인한 허위매출 여부가 문제된 적이 없었던 점 등에 비추어 보면, 원고나 관련 업무담당자에게 이 사건 대출에 있어 차주에 관한 특수관계를 확인할 주의의무가 있다고 보기는 어렵다. 이와 관련하여 피고는 ○○○과 같은 금융기관의 여신 운용에 대한 기준 지침인 ○○은행감독위원회 작성의 「신용리스크 관리의 일반원칙」에 따르면, 여신 거래 과정에서 차주에 관한 특수관계를 확인할 주의의무가 금융기관에게 인정된다고 주장한다. 그러나 관련 내용을 살펴보더라도 이는 금융기관에 대한 일반적인 관리 지침 정도에 불과할 뿐이며, 이를 국내 금융기관들이 개별적인 여신업무 처리과정에서 반드시 준수해야 한다고 볼 법적 근거 역시 찾을 수 없어, 위와 같은 일반원칙이 존재한다는 사실만으로는 이 사건 대출 절차에서 원고 등의 구체적인 주의의무가 바로 도출된다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있고, 이 사건 제1처분사유는 인정되지 않는다. 나) 이 사건 제2처분사유에 관한 판단 (1) 이 사건 제2-1 처분사유에 관한 판단 (가) 인정사실 ① ○○○은 2012. 11. 5.부터 2016. 6. 7.까지 연체상태가 최소 32일에서 최대 131일간 지속되고 있었던 23개 차주들에 대하여 이 사건 대출 합계 3,191억원(총 2,283건)을 실행하였고, 이로 인하여 2016년 12월 말 기준 부실대출 금액은 991억 원(총 804건)에 이르렀다. ② 위와 같은 부실 대출 문제점 등을 파악한 ○○는 2015. 12. 29. 이 사건 대출 위험관리 강화 조치를 하였으나, 여전히 ○○○은 2015. 11. 6.부터 ○○○○가 융자팀장으로 부임한 2016. 4. 4. 사이에도 ‘32일 이상 연체한 차주’에게 신규의 이 사건 대출을 실행하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제6, 8, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (나) 판단 앞서 인정한 사실들에다가 을 제9, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① ○○○ 대출규정 제3조 제2항은 연체대출금 보유자에 대하여는 신규 대출을 할 수 없도록 규정하고 있는 점, ② 특히 일시적으로 대출 연장 및 신규 대출을 중단한 기간 동안 연체된 기존 이 사건 대출액이 거액에 이르고 있으므로, ○○○은 연체차주에 대한 이 사건 대출 여부를 극히 신중하게 판단하였어야 하는 점, ③ 원고는 ○○○의 대출연장은 원금의 10%에 해당하는 금액과 이자를 납부하는 경우 이루어지므로 이는 오히려 금융위험을 감소시키는 여신관리방법에 해당한다고 주장하나, 이를 입증할 별다른 증거가 없을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 대출연장은 다소 무분별하게 이루어진 것으로 보이는 점, ④ 이와 같은 상황에서 ○○가 2015. 12. 29. 이 사건 대출 위험관리 강화 조치를 한 바는 있으나, 연체차주에 대한 이 사건 대출은 여전히 이루어지고 있었고, 2016. 5. 26.자로 위 강화 조치 일부를 완화하는 결정마저 한 점, ⑤ 원고는 이 사건 대출의 연장 및 신규 대출은 융자팀장 등의 전결사항이라고 주장하나, 원고가 2015. 12. 31. 중간 결재권자로서 중단된 이 사건 대출의 연장 및 신규 대출 재개에 대한 결재를 한 바 있고 그 결재 서류에 의하면 위 중단기간 동안 연체된 이 사건 대출액 역시 알고 있었으므로, 결국 연체차주에 대한 이 사건 대출 연장 및 신규 대출에 관하여 원고의 책임을 부인하기 어려운 점 동에 비추어 보면, 32일 이상 연체된 차주에 대해 이루어진 이 사건 대출에 있어 원고가 주의의무를 위반한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없고, 이 사건 제2-1 처분사유는 정당한 처분사유로 인정된다. (2) 이 사건 제2-2처분사유에 관한 판단 (가) 인정사실 ① ○○○○에 대한 2015년 및 2016년 회계감사 결과 회계감사인은 한정의견을 표시하였다. ② ○○○○의 2015년 감사보고서에는 ‘재고자산 실사에 입회하지 못하였고, 대체적인 방법에 의하여도 2014. 12. 31. 보유 중인 재고자산에 대한 만족할 만한 결과를 얻지 못하였으며, 회사의 총자산대비 총부채의 비율이 84.57%에 달하여 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 유의적 의문을 제기할 수 있는 중요한 불확실성이 존재하고, 정상적인 사업과정을 통하여 자산을 회수하거나 부채를 상환하지 못할 수도 있다.’라고 기재되어 있고, 2016년 감사보고서에는 ‘회사가 처한 재무상태와 특수상황을 고려할 때 채권은행들의 신규자금지원계획과 제반 이해관계자들의 손해분담 등이 기업 계속성의 가정평가에 결정적이고 유의적인 영향을 주게 될 것인데, 그에 관한 구체적이고 확정적인 자료를 제출받지 못하여 검토를 할 수 없었다. 당기말 현재 회사의 총 자산대비 총부채의 비율이 101.27%에 달하여 계속기업으로서의 존속능력에 유의적 의문을 제기할 수 있는 불확실성이 존재하고, 정상적인 사업과정을 통하여 자산을 회수하거나 부채를 상환하지 못할 수도 있다.’라고 기재되어 있다. ③ ○○○의 2016년 감사보고서에는 ‘2015. 12. 31. 현재의 재고자산 실사에 입회하지 못하였고, 재고자산에 대한 충분하고도 적합한 감사증거를 입수할 수 없었다. 이는 재무성 및 현금흐름에 영향을 미치므로 보고된 영업활동으로부터 순현금흐름에 수정을 요하는 사항이 있는지를 결정할 수 없었다.’라고 기재되어 있고, 회계감사인은 한정의견을 표시하였다. ④ ○○○의 2017년 감사보고서에는 ‘매출채권의 대손상각비와 대손충당금이 각각 452,612천 원 과소계상 되어 순자산가액과 당기순이익이 동액만큼 과대계상 되었다.’라고 기재되어 있고, 회계감사인은 한정의견을 표시하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제14호증의 기재, 변론 전체의 취지 (나) 판단 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 회계감사인은 ○○○○나 ○○○의 재고자산을 확인하지 못하였다는 취지의 감사보고서를 작성하였는데, 이는 수입육류담보대출에 있어 재고자산인 수입육류의 존재를 확인하지 못하였다는 것으로 그러한 경우 대출 업무를 담당하는 ○○○○ 등으로서는 재고자산의 존부를 엄격하게 확인하여야 하는 점, ② 이 사건 대출은 차주의 매출액 등을 기준으로 이루어지는 것으로 매출채권의 적정성 여부를 확인할 수 없는 경우에는 대출금액의 설정에 대한 재검토가 필요한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 한정의견을 받은 차주에 대하여 별다른 조치 없이 이 사건 대출이 이루어진 것은 대출에 관한 주의의무를 위반한 것으로 평가할 수 있다. 한편 원고는 ‘한정의견을 받은 사정만으로 불건전 대출보유자로 단정할 수 없고, 다른 금융기관도 한정의견을 받은 차주에 대하여 대출을 하였으며, 차주와의 영업관계를 단절시킬지의 여부는 경영판단에 해당하는 사항이다. 특히 대출업무는 기본적으로 융자팀장의 전결 사항이므로 원고에게 책임을 물을 수 없다’라는 취지로 주장하나, ① 재고자산이나 매출채권의 부적정 여부는 담보물이나 대출금액에 관련된 것으로 대출심사에 있어 중요한 사항이므로, 대출 업무를 담당하는 금용기관의 임직원으로서는 한정의견의 원인에 따라 대출에 있어 필요한 조치를 취하여야 할 의무가 존재하는 점, ② 이 사건 대출 업무 등에 대한 중간 책임자 지위에 있는 원고로서는 이와 같은 사항에 대해서 지속적으로 관리·감독할 의무가 있고, 융자팀장 등이 한정의견을 받은 차주에 대하여 이 사건 대출을 한 사실을 원고에게 적극적으로 은폐 기망하였다는 등 원고의 관리·감독 책임을 부인할만한 특별한 사정도 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 따라서 이 사건 제2-2처분사유는 정당한 처분사유로 인정된다. (3) 이 사건 제2-3처분사유에 관한 판단 (가) 인정사실 ① ○○○이 2016. 11. 18. 작성하여 당시 ○○○ 융자팀장 ○○○○에게 제출한 경위서의 내용은 아래와 같다. (표 - 생략) ② ○○기업 등 10개의 차주는 같은 날 ○○○ 융자팀장 ○○○○에게 위와 유사한 내용의 경위서를 제출하였다. ③ ○○○은 위와 같이 경위서를 제출받은 이후에도 ○○○ 등 2개 차주에게 이 사건 대출의 연장 내지 신규 대출을 해주었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제4, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (나) 판단 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 제2-3처분사유에서 문제 삼고 있는 대출에 관하여 ○○○○가 주의의무를 위반한 사실이 인정되며, 이에 대한 원고의 관리·감독 책임 역시 인정되므로, 이 사건 제2-3처분사유는 정당한 처분사유에 해당한다. ① ○○○이 제출한 경위서는 담보물(수입육류)이 과대평가되었고, 창고업자로부터 임의로 ○○○이 담보물을 수령하여 이를 처분하였다는 내용으로 이 사건 대출에 있어서의 담보물이 과대평가되었다거나 부존재한다는 것이다. 결국 이와 같은 내용은 이 사건 대출금을 회수하지 못할 가능성이 높다는 것이어서, 관계당국 신고, 재고의 실사, 담보물의 즉시처분 등과 같은 조치를 신속하게 이행할 필요성이 있었다. ② 그러나 위와 같이 경위서가 제출된 이후에도 ○○○ 융자팀장 ○○○○는 금융사고를 보고하거나 이 사건 대출에 관하여 신규 대출 중단 내지 대출금 회수 등 절차를 취하지 않았다. ③ 원고는 이에 관하여 ‘○○○이 해당 경위서를 작성한 사실이 없고, 불법행위에 가담한 사실도 없다고 하여 조치를 취할 수 없었다’라는 취지로 주장하나 이를 인정할 증거가 없다. 설령 ○○○이 위와 같이 담보물 과대평가나 임의처분을 부인하였다고 하더라도 ○○○ 뿐만 아니라 다른 10개 차주들 역시 담보물 과대평가나 임의처분을 시인하였으므로 ○○○의 ‘담보물품 가격조사서’를 기초로 한 신규대출이나 연장대출의 적정성을 전면 재검토하는 것이 필요하였을 것으로 보인다. ④ 또한 원고는 ‘융자팀장 ○○○○로부터 ○○○ 등의 경위서 제출 사실을 구체적으로 보고 받지 못하였고, ○○○ 등에 대한 이 사건 대출과 관련하여 결재권한을 행사한 적도 없다’는 취지로 주장한다. 그러나 담보물 과대평가나 임의처분은 이 사건 대출에 있어 중대한 사항이고 특히 그 경위서를 제출한 차주가 무려 11개에 이르는 상황에서 융자팀장 ○○○○가 이 사건 대출 업무 관련 직상급자인 원고에게 이를 보고하지 않았다는 것은 선뜻 납득하기 어려우며, 그 밖에 ○○○○가 ○○○ 등의 경위서 제출 사실을 은폐하였다고 인정할만한 증거도 없어 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다) 이 사건 제3처분사유에 관한 판단 (1) 이 사건 제3-1처분사유에 관한 판단 갑 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ○○○이 전 융자팀장인 이○○를 이 사건 제3-1 처분사유와 관련하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 혐의로 고소하였으나, 이○○가 혐의없음의 불기소처분을 받은 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고는 위와 같은 업무담당자에 대한 불기소처분에도 불구하고, 이 사건 제3-1 처분사유 기재와 같이 이○○ 등이 고의로 전산프로그램 등을 수정하는 방식으로 채권회수조치를 이행하지 않았다는 점을 입증할 별다른 증거를 제출하고 있지 못하고 있다. 따라서 원고의 이 부분은 주장은 이유 있고, 이 사건 제3-1 처분사유는 인정되지 않는다. (2) 이 사건 제3-2처분사유에 관한 판단 (가) 인정사실 ① ○○○은 2016. 10. 27.경부터 ○○○○○ 보관창고에 위치한 항정살 등을 ○○밸리 등에 매각하는 방법으로 담보물인 수입육류에 대한 처분을 하였는데, 그 금액의 총합은 약 28억 원이다. ② ○○○은 2016. 9.경부터 ○○패밀리 등 3개 차주가 상환계획을 이행하지 않았음에도 담보물을 즉시 처분하지 않았는데, 해당 대출규모는 2016. 12. 말경 약 280억 원이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제6, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (나) 판단 앞서 인정한 사실들에다가 을 제14호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 처분서에 기재된 바와 같이 ○○○○ 등이 ○○패밀리 등으로부터 담보물 처분에 관한 이행확약서를 받은 것은 상환능력에 의문이 있어 연체 시에 담보물을 즉시 처분하여 대출금을 회수하고자 하는 의도로 보이는 점, ② ○○○이 담보물을 처분한 내역에 따르면, 2016. 10. 27.경 위 담보물 처분을 위한 다수의 계약이 다른 계약자와 체결되어 담보물을 처분하는 것이 업무 과정상 과다한 시간이 요구된다고 보이지 않는 점, ③ 원고는 담보를 처분한 경험이 없어 처리가 다소 지연된 것일 뿐이라고 주장하나, 위 ②항과 같이 다수의 담보물 처분을 진행한 상황인데다가 단지 경험이 없다는 이유만으로 신속한 담보물 처분이 어렵다고 단정 짓기도 어려우며, 신속한 담보물 처분을 위한 노력을 했다는 정황이 엿보이지도 않는 점, ④ 원고는 ○○○○ 등에게 대출 연체 시 담보물을 직접 처분하도록 지시하였다는 취지로 주장하고 있는데, 이 경우 이 사건 대출 업무 등을 관리·감독할 지위에 있는 원고로서는 그 무렵 ○○패밀리 등 3개 차주의 상환계획 이행 및 담보물 즉시 처분 여부에 대해서도 확인·감독할 의무가 있었다고 봄이 타당한 점, ⑤ ○○○○ 등 실무자가 원고의 지시에 의도적으로 불응하여 이행확약서를 위반한 ○○패밀리 등의 담보물을 즉시 처분하지 않은 것으로 볼만한 정황도 없는 점 등에 비추어 보면, ○○○○ 등은 이행확약서에 따라 담보물을 즉시 처분해야할 의무를 위반한 것이며, 원고 역시 이에 대한 관리·감독상의 주의의무를 위배하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없고, 이 사건 제3-2처분사유는 정당한 처분사유로 인정된다. 라) 이 사건 제4처분사유에 관한 판단 앞서 인정한 사실들에다가 을 제23호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 대출에 있어 담보물인 수입육류를 대출중개업자인 ○○○이 평가하는 대출형태는 원고가 자산운용본부장으로 근무하기 전부터 이루어졌고, 그 기간은 약 10년에 달하는 점, ② 대출모집업자의 담보물 가격 평가를 금지할 뚜렷한 근거가 없고, 원고가 자산운용본부장으로 근무하기 이전에도 담보물의 평가와 관련된 문제가 발생하였다고 보이지는 않는 점, ③ 대출중개업자인 ○○○ 이외에 담보물인 다양한 종류와 부위의 육류의 가격을 객관적이고 적절하게 평가할 수 있는 전문성을 갖춘 기관 등을 짧은 기간 내에 찾아내기는 어려웠던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대출 과정에 있어서 ○○○이 담보물의 가격을 평가하여 ○○○에게 ‘담보물품 가격조사서’를 제출하였다고 하더라도 그에 관하여 원고나 ○○○○가 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있고, 이 사건 제4처분사유는 인정되지 않는다. 마) 이 사건 제5처분사유에 관한 판단 (1) 인정사실 ① ○○○○를 포함한 ○○○ 융자팀원들이 담보물이 보관된 냉동창고를 실사하여 보고한 내용은 아래와 같다. (표-생략) ② 이 사건 대출사기 중 중복담보 제공 방식의 사기범행과 관련하여, 이 사건 검찰 수사결과에는 ‘수입육을 보관 중인 창고업자는 이미 금융기관에 수입육을 양도담보로 제공한다는 의미의 이체확인서를 발급했음에도 차주와 공모하여 다른 금융기관에 이체확인서를 재차 발급하였다. 현행 수입육류담보대출제도 하에서는 담보물인 수입육이 이미 다른 금융기관에 담보로 제공된 것인지 여부를 금융기관들이 확인할 방법이 없는 점을 악용한 것이다.’라고 기재되어 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 4, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (2) 판단 (가) 이 사건 제5-1, 5-3처분사유 부분 앞서 인정한 사실들에다가 을 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, ○○○○ 등 융자팀원들은 냉동창고 조사를 통한 담보물의 파악 등에 관한 주의의무를 위반하였고, 원고 역시 이에 대한 관리·감독 의무를 위배하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 제5-1, 5-3처분 사유는 각 정당한 처분사유로 인정되며, 이에 반하는 원고의 이 부분 주장들은 모두 이유 없다. ① 이 사건 대출에 있어 담보물의 확인 및 관리는 가장 기초적이고도 중요한 사항에 해당함에도 융자팀이 전수조사로 냉동창고에 입고된 수입육류를 조사한 곳은 4곳에 불과하고 나머지는 샘플조사로 진행되었다. ② 비록 실사보고서에 2016. 4. 22. 전수조사 2곳과 샘플조사 1곳을, 2016. 4. 26. 전수조사 1곳과 샘플조사 2곳을, 2016. 4. 28. 전수조사 1곳과 샘플조사 2곳을 각 실시하였다고 기재되어 있으나, 전수조사란 개개의 담보물인 수입육류에 대하여 담보물에 관한 서류와 담보물을 대조하는 방법으로 이루어져야 하는 것으로 적게는 860개에서 많게는 13,561개에 이르는 박스에 대한 전수조사를 마친 것으로 보기 어렵다. ③ 특히 이 사건 대출의 규모가 2015. 12. 말경을 기준으로 3,684억 원에 이르러 담보물의 존부나 담보로 제공된 수입육류와 창고에 보관된 수입육류가 정확하게 일치하는지 등에 관한 전반적인 확인이 필요하고, 특히 대출건수나 잔액이 많은 ○○산업 및 ○○씨에스의 냉동창고에 있어서는 더욱 그러한데, 샘플조사 방식으로만 조사가 진행되었을 뿐 아니라 조사기간 등에 비추어 볼 때, 냉동창고에서 직접 육류를 확인하는 등의 실효적인 조치를 취하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않는다. ④ 냉동창고 실사에 있어 융자팀원과 관세사 등이 참여하였을 뿐 담보물 가격의 적정성을 파악할 수 있는 육류전문가 등이 포함되지 않았다. ⑤ 담보물 확인·관리 업무가 기본적으로 융자팀 소관 업무에 해당한다고 하더라도 자산운용본부장은 융자팀 소관 업무를 관리·감독할 의무를 부담하고 있으며, 위와 같이 부실한 담보물 평가 절차가 이루어진 데에는 융자팀 업무처리에 대한 원고의 관리·감독 소홀 역시 그 원인이 되었다고 봄이 타당하다. (나) 이 사건 제5-2처분사유 부분 앞서 인정한 사실들에다가 을 제1, 9, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 대출 과정에 있어 담보물의 중복제공 여부를 창고업자의 ‘이체확인서’를 기초로 판단하였다고 하더라도 그에 관하여 융자팀원들 내지는 원고가 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없어 이와 다른 전제에 선 이 사건 제5-2처분사유는 인정되지 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. ① 이 사건 대출에 있어 담보물인 수입육류의 중복제공 여부는 창고업자의 이체확인서 확인을 통하여 이루어졌고, 이러한 대출과정은 원고가 자산운용본부장으로 근무하기 전부터 약 5년 가까이 계속하여 이루어져 왔다. ② ○○○ 대출규정 제35조 제1항 제1호는 ‘동산을 담보로 취득할 때는 물건을 당사의 창고 또는 차고에 보관한다’라고 기재되어 있으나, 냉장보관이 필수인 육류의 특성, ○○○이 담보로 제공받은 육류의 수량 등을 고려하면, ○○○이 이 사건 대출 담보물인 육류를 창고에 직접 보관하는 것은 용이치 않으므로, 창고업자에게 담보물을 보관하게 하였다고 하여 이를 부적절한 것으로 평가하기는 어렵다. ③ 한편 창고업자가 차주 등과 공모하여 담보물을 중복제공하기는 하였으나, 창고업자가 중복·허위의 이체확인서를 작성하여 금융기관에 송부함으로써 담보물을 중복제공하는 것은 일반적으로 상정하기 어렵고, 이 사건 검찰 수사결과에도 ‘이 사건 대출에 있어 담보물인 수입육류가 이미 다른 금융기관에 담보로 제공된 것인지 여부를 금융기관들이 확인할 방법이 없다’라고 기재되어 있다. ④ 또한 ○○○ 융자팀이 냉동창고에 보관된 담보물을 부실하게 파악한 사실은 앞서 본 바와 같지만, 위 ③항의 사정에 비추어 볼 때 담보물 파악을 제대로 하였다 하더라도, ○○○ 측이 담보물의 중복제공 여부까지 확인할 수 있었다고 단정지을 수도 없다. ⑤ ○○○이 담보물에 대하여 관세청 홈페이지에서 실제 수입된 수량을 확인하여야 한다는 규정도 존재하지 않는다. 바) 이 사건 제6처분사유에 관한 판단 (1) 인정사실 ① ○○○ 부사장 김○○이 위원장으로 있던 여신심사위원회는 2014. 2. 20. 국내구매대행대출 상품을 도입하는 안건에 대한 심의를 진행하였고, 위원 전원은 이에 대해 찬성하는 의견을 제시하였는데, 원고 역시 위원 중 1명이었다. ② 이후 원고는 2014. 2. 27. 수입대행대출 상품과 별도로 국내구매대행대출 상품을 추가로 도입하는 내용의 ‘수입대행대출 상품의 확대 및 변경 상품 개정안’에 대해 최종 결재권자로사 승인하였다(시행일 2014. 2. 25.). ③ 국내구매대행대출 상품은 수입대행대출 상품의 구조와 유사하게 대출중개업자인 ○○○이 명의상 차주가 되는 형태였으며, 실제로 대출금을 변제하는 자들은 ○○○에 구매대행을 의뢰한 유통업자들이었다. 다만, 국내구매대행대출 과정에서 위와 같은 유통업자들에 대한 신용위험에 대한 검토 절차는 이루어지지 않았다. ④ ○○는 2015. 12. 29. 국내구매대행대출 상품이 부실대출의 위험이 큰 상품이라고 보고, 일반육류담보대출 상품으로 전환하였고, 2015년 말경을 기준으로 국내 구매대행대출 잔액 합계액은 1,547억 원 정도였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제8, 24호중의 각 기재, 변론 전체의 취지 (2) 판단 앞서 인정한 사실들에다가 갑 제4호증, 을 제23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 국내구매대행대출 상품 도입에 있어 최종 결재권자로서 행위책임자 지위에 있고, 위 대출 상품은 실차주의 채무상환능력 등을 평가할 수 없는 구조적 문제가 있는 대출 상품이며, 도입 및 확대 과정에서 이에 대한 문제점을 제대로 검토 및 확인하지 않아 결국 ○○○의 부실대출 규모가 확대되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없고, 이 사건 제6처분사유는 정당한 처분사유에 해당한다. ① 위 인정사실에서 본 바와 같이 국내구매대행대출 상품은 대출중개업자인 ○○○이 명의상 차주가 되는 구조이므로 기본적으로 명의상 차주의 자력이 충분하지 않은 경우 부실대출이 이루어질 가능성이 높은 상품이었다고 보이며, 이 경우 실차주인 유통업자 등에 대한 채무상환능력 등을 평가할 필요가 있었다. 그럼에도 위 대출 상품 도입 및 확대 과정에서 이에 대한 보완책 등에 대해서는 제대로된 검토가 이루어지지 않은 것으로 보이며, ○○○ 자산운용부문장으로 새롭게 부임한 ○○는 이에 대한 문제를 인식하고, 위 대출 상품을 폐지하는 결정을 내리기도 하였다. 또한 수입대행대출 상품 역시 실차주의 채무상환능력을 검증하는데 한계가 있는 대출 상품으로 보이는데, 국내구매대행대출 상품은 위와 같은 구조적 문제가 있는 대출 상품구조를 국내구매대행 부분에 적용하는 형태였으며, 실제로 이러한 구조적 문제를 이용하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 대출사기 범행이 이루어지게 되었다. ② 원고는 국내구매대행대출 상품 도입과정에서 원고가 단지 형식적인 결재권자 지위에 있었다고 주장하나, 위 대출 상품 도입을 최종 승인한 주체는 원고임이 명백하며, 비록 위와 같은 의사결정이 이루어지기 전에 여신심사위원회의 심의절차가 있었다고 하더라도, 이와 같은 사정만을 근거로 원고를 위 대출 상품 도입의 행위책임자가 아니라고 볼 수는 없다. ③ 원고는 국내구매대행대출과 관련하여 2015. 5.경부터 심사기준을 개정하여 부실대출 발생 위험을 감소시키려는 조치를 강화하였다고 주장하나, 위와 같은 조치가 이루어진 이후에도 ○○○의 국내구매대행대출 규모는 계속적으로 증가하였고, 이를 통해 ○○○의 부실대출 규모는 더욱 확대되는 결과가 초래되었다. 사) 소결론 결국 이 사건 제2처분사유 전부, 이 사건 제3-2, 5-1, 5-3, 6처분사유가 정당한 처분사유로 인정된다. 다. 재량권 일탈·남용 여부에 관한 판단 1) 원고 주장의 요지 ○○○은 원고가 자산운용본부장으로 부임하기 이전부터 약 5년 가량 이 사건 대출을 실시해왔고, 원고의 근무기간 동안 발생한 손해 역시 기존에 이루어진 이 사건 대출의 위험이 현실화된 것에 불과한 점, 원고가 부임 이후 이 사건 대출 관련 업무매뉴얼을 작성하거나 담보물 실사를 강화하는 조치를 시행하는 등 이 사건 대출의 위험을 최소화하기 위한 여러 방안을 마련해 온 점, 이미 ○○○에서 퇴직하는 불이익을 받은 원고에게 자격정지에 준하는 이 사건 처분을 하는 것은 지나치게 가혹한 점, 이 사건 대출 관련 피고의 관련자별 조치사항을 비교해보더라도, 원고에게만 제재기준을 위반한 과도한 조치가 이루어졌고, 이는 형평에 어긋나는 점 등 여러 사정을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분에 해당한다. 2) 관련 법리 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3854 판결 등 참조). 한편, 행정청 내부의 사무처리준칙으로 제재적 행정처분의 기준이 정해진 경우 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결의 취지 참조). 3) 판단 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들을 모두 고려해 보더라도 아래와 같은 이유에서 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 가) 원고가 자산운용본부장으로 부임한 무렵인 2012년 말경 ○○○의 이 사건 대출 잔액은 합계 761억 원 정도였으나, 2016년 말경을 기준으로 한 이 사건 대출 잔액은 3,801억 원으로 대폭 증가하였으며, 결국 이 사건 대출은 이 사건 대출사기로 인해 전액 부실화되는 결과가 발생하였다. 이 사건 대출사기 범행은 결과적으로 재무·신용상태가 불량한 차주에 대한 대출 및 사후 대처 미숙(이 사건 제2처분사유, 이 사건 제3-2처분사유), 담보물 확인·관리의 소홀(이 사건 제5-1 처분사유, 이 사건 제5-3처분사유), 부실대출 상품의 도입 및 확대(이 사건 제6처분사유)가 그 원인 중 하나라는 점에 비추어 보면, 이 사건 대출 업무 과정에서 발생한 위 각 처분사유와 같은 원고의 비위행위들에 대해서는 엄중한 제재가 필요하다. 나) 보험업법 등 금융업관련법에 따른 직원(퇴직자 포함)에 대한 제재조치 또는 제재조치요구와 관련하여, 금융위원회 고시인 「금융기관 검사 및 제재에 관한 규정」(이하 ‘이 사건 제재 규정’이라 한다) 제19조에서는 구체적인 제재기준을 마련하고 있는데, 세부사항을 위임받은 이 사건 제재규정 시행세칙 제45조 제1항 제3호에서는 감봉 사유로 ‘위법·부당행위를 한 자로서 금융기관 또는 금융거래자에게 상당한 손실을 초래하거나 신용질서를 문란시킨 경우(가목)’, ‘직무상의 감독의무 이행을 태만히 하여 금융기관의 건전한 운영을 저해하거나 금융질서를 문란시킨 경우(마목)’를 규정하고 있다. 또한 위 시행세칙 [별표 2]에서는 제재양정기준을 보다 세분화하면서 ‘당해 금융기관에 금전적 손해를 초래하거나 사회적 물의를 일으킨 행위’가 ‘비위의 도가 심하거나 중과실이 있는 경우’에 해당하면 ‘면직 ~ 감봉’을 제재기준으로 정하고 있다. 그런데 정당한 처분사유로 인정된 위 각 처분사유의 내용 등을 살펴보면, 이는 ‘직무상의 감독의무 이행 등을 태만히 하여 금융기관의 건전한 운영을 저해하거나 금융질서를 문란시킨 경우’(감독책임 부분)에 해당할 뿐만 아니라, ‘위법·부당행위를 통해 금융기관 등에 상당한 손실을 초래하거나 신용질서를 문란시킨 경우’(행위책임 부분)에도 해당하며, 각 비위행위의 도가 심하거나 중과실인 경우로 보기 충분하므로, 피고가 ○○○에게 원고에 대한 감봉 상당의 조치를 요구한 것은 위에서 살펴본 제재기준에 부합한 조치라고 봄이 상당하다. 다) 원고는 부임 이후 지속적으로 이 사건 대출 관련 위험을 최소화하기 위한 여러 조치 등을 수행하여 왔다고 주장하나, 원고가 주장하는 이 사건 대출 관련 업무매뉴얼 작성 내지는 담보물 실사관리 강화 등의 조치가 실제 제대로 이루어졌는지 알기 어려울 뿐만 아니라 그와 같은 조치가 과연 실효성 있는 대책이었는지 여부에 대해서도 의문이 있다. 설령 이와 달리 보더라도, 결국 앞서 본 원고의 비위행위들이 원인이 되어 ○○○에 막대한 손실을 가져온 이 사건 대출사기 범행이 발생하게 되었으므로, 원고가 이 사건 대출의 부실 위험 축소를 위해 일부 노력하였다는 점만으로는 원고의 책임을 쉽사리 감면해줄 수도 없다. 라) 원고는 ○○○의 다른 임·직원들과 비교하여 원고에 대해서만 지나치게 과한 처분이 이루어져 형평에 반한다는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 ○○○에게 이 사건 대출과 관련하여 각 관련자별 직위, 담당업무 기간 등을 고려하여 직원들에 대해서는 ‘면직부터 감봉’까지, 임원들에 대해서는 ‘주의적 경고부터 주의’까지의 각 세분화된 제재조치를 요구하였으며, 특별히 원고에 대해서만 과한 처분이 이루어졌다고 볼만한 사정은 찾아볼 수 없다. 더욱이 앞서 살펴본 원고의 위반행위의 내용과 귀책 정도, 원고의 지위 및 근무기간, 이 사건 대출 부실로 인한 피해 정도 등을 고려할 때, 이 사건 처분이 형평에 어긋난다고 보기는 어렵다. 마) 한편, 금융회사 직원이었던 자가 금융관계법령에 따라 감봉 상당의 조치요구를 받은 경우 요구일로부터 3년간 금융회사 임원이 되지 못하며, 5년간 금융회사의 준법감시인 역시 될 수 없는 불이익이 발생하기는 한다(「금융회사의 지배구조에 관한 법률」 제5조 제1항 제7호, 제26조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제7조 제2항 제2호 다목). 그러나 금융회사 직원이 감봉 이상의 조치를 받은 경우 일정기간 금융회사 임원 내지는 준법감시인 등에 취임할 수 없다는 위와 같은 규정은, 금융회사의 건전한 경영 활동 촉진을 위해 필요한 규정이라고 보인다. 더욱이 위와 같은 불이익은 보험업법이 아닌 별도 법률 규정에 따른 불이익에 해당하는데, 이 사건 처분을 함에 있어 위와 같은 사정을 반드시 고려할 필요가 있는지 여부도 의문일 뿐만 아니라, 앞서 본 원고의 비위행위 정도 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 일부 자격제한은 충분히 필요한 조치에도 해당한다. 바) 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 금융기관의 경영 건전성 및 자산 건전성 확보 등의 공익이 원고가 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 볼 수 없다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조미연(재판장), 한현희, 박영순

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018가단5115910 구상금 【원고】 주식회사 ○○비손해보험, 소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 유동승, 김명진 【피고】 1. 오AA, 2. ○○손해보험 주식회사, 피고들 소송대리인 변호사 김혜영, 피고들 소송복대리인 변호사 황상진 【변론종결】 2020. 1. 17. 【판결선고】 2020. 5. 8. 【주문】 1. 피고들은 연대하여 원고에게 18,722,469원과 이에 대하여 2018. 5. 18.부터 2020. 5. 8.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 4/5는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 87,582,157원 및 이에 대하여 2018. 5. 18.부터 이 사건 소장 부본 최종송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) 윤BB은 ◎◎시 ○○읍 ○○로 소재 **-* 철근콘크리트 건물 사이의 샌드위치 판넬 구조 가설건물(이하 ‘원고 점포’라 한다)에서 ‘○○을 입어라’라는 상호로 신발도소매업을 영위하였던바, 2013. 8. 29.경 원고와 사이에 피보험자 윤BB, 보험계약기간 2013. 8. 29.부터 2018. 8. 29.까지, 보험가입금액 ‘건물 50,000,000원, 집기비품 20,000,000원, 동산 50,000,000원, 시설 20,000,000원, 대인 100,000,000원, 점포휴업손해 1일 100,000원’으로 정하여 일반화재보험계약을 체결하였다. 2) 피고 오AA은 원고 점포에 인접한 ◎◎시 ○○읍 ○○리 **-* 지상 1층을 송CC로부터 임차하여 처인 지DD과 함께 ‘○○패션가방잡화’ 및 ‘○○종합의류’라는 상호의 점포(이하 ‘피고 점포’라 한다)를 운영하면서 가방, 잡화 및 의류 등 소매업을 영위였고, 피고 ○○손해보험 주식회사(이하 ‘피고 ○○손해보험’이라 한다)는 피고 오AA과 사이에 보험기간 2015. 9. 8.부터 2020. 9. 8.까지, 보험가입금액 대인 1인당 100,000,000원, 대물 1사고당 500,000,000원 등으로 정하여 일반화재보험계약을 체결하였다. 나. 화재의 발생과 손해 1) 2017. 9. 11. 04:07경 피고 점포로 인입되는 전선에서 피복손상에 의한 단락으로 추정되는 화재가 발생하여 인접한 원고 점포가 연소되었다(이하 ‘이 사건 화재’라 한다). 2) 이 사건 화재로 인하여 원고 점포에 관하여 아래 표 기재와 같이 건물 손해액 14,119,603원, 집기비품 손해액 13,422,554원, 동산 손해액 173,604,417원, 시설 손해액 2,177,549원 합계 203,324,123원 상당의 손해가 발생하였다. 다. 이 사건 화재에 대한 조사결과 1) 이 사건 화재를 조사한 ◎◎경찰서는 “경기북부지방청, 소방서, 전기안전공사와 합동감식을 실시한 결과 피고 점포로 배선된 전선 2가닥의 피복이 손상되어 단락이 발생하여 합선된 후 불똥이 원고 점포 지붕 샌드위치판넬로 떨어져 화재가 발생한 것으로 추정”하였고, 방화 및 실화에 대한 혐의점을 발견하지 못하여 내사종결처리하였다. 2) 이 사건 화재를 조사한 ◎◎소방서는 “상가 외부 지붕에 있는 전선에서 단락흔이 발견되는 점, 후면부 지붕 부위 전기 배선의 탄화흔이 발견되는 점, 상가 후면부 내부 전선류에는 특이점이 발견되지 않는 점으로 보아 상가 외부 지붕 위 전기배선의 아크(단락)에 의해 지붕에 덮여 있던 가연물 및 샌드위치 판넬로 옮겨 붙으면서 화재가 발생한 것으로 추정함”이라고 조사보고하면서, 최초 발화부위가 상가 외부 지붕 부분이어서 방화가능성을 배제하고, 기계적 요인이나 가스 누출 요인이 없어 위 요인들에 의한 화재가능성을 배제하였으며, 이 사건 화재 당일 비가 와 담배꽁초 등 인적 부주의에 의한 발화가능성도 배제하였다. 라. 원고의 화재보험금 지급 원고는 위 표 기재와 같이 재물손해액을 산정하여 재물손해에 대한 보험금을 79,719,706원으로, 점포휴업손해 보험금을 4,700,000원으로 계산하고, 2018. 5. 17. 윤BB에게 보험금으로 84,419,706원을 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제1호증의 각 기재, 이 법원의 ◎◎경찰서장, ◎◎소방서장에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 피고 점포로 인입되는 전기배선과 함석판의 지속적인 마찰로 전선의 피복이 손상되어 이 사건 화재가 발생하였는바, 피고 오AA은 피고 점포의 점유자포서, 피고 ○○ 손배보험은 그 보험자로서 윤BB에 대하여 민법 제758조 제1항 또는 제750조에 따른 손해배상책임을 부담한다. 그런데 원고가 윤BB에게 보험금 합계 87,582,157원을 지급함으로써 상법 제682조에 따라 윤BB의 피고 오AA에 대한 손해배상채권을 대위취득 하였는바, 피고들은 연대하여 원고에게 위 구상금 87,582,157원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고들의 주장 이 사건 화재가 피고 점포에 설치된 전선에서 전기적 요인에 의해 발생하였다고 보기 어렵고, 설령 그렇다고 하더라도 피고 점포의 지붕 배선은 임차인인 피고 오AA이 설치한 것이 아니어서 피고 오AA이 관리할 의무가 있다고 보기 어려우므로 피고 오AA이 점유하는 공작물의 하자 또는 피고 오AA의 고의, 과실로 인하여 화재가 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고 오AA과 그의 책임보험자인 피고 ○○손해보험은 원고에게 구상책임을 부담하지 아니한다. 설령 피고 오AA에게 책임이 인정된다고 하더라도 원고 건물은 무허가 가건물로서 화재방지조치를 취하지 아니한 과실이 있고, 피고 오AA의 책임은 실화책임에 관한 법률에 따라 40% 미만으로 제한되어야 한다. 또한 원고와 윤BB 사이의 보험은 일부보험으로서 보험자로부터 피보험자가 손해를 완전히 보상받지 못한 경우 보험자대위권의 범위는 상법 제682조에 의하여 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 전체 손해배상청구권 중 미보상손해액을 공제한 나머지 부분에 한정되므로, 원고는 피보험자의 손해액인 203,324,123원 중 피해자 과실, 실화 책임에 관한 법률 등을 고려한 피고들의 배상책임액에서 미보상손해액인 123,404,417원을 공제한 나머지에 대하여만 구상권을 행사할 수 있다. 다. 판단 1) 손해배상책임의 발생 가) 관련 법리 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치·보존상의 하자는 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성이 없는 것을 말한다. 여기에서 본래 갖추어야 할 안전성은 그 공작물 자체만의 용도에 한정된 안전성만이 아니라 그 공작물이 현실적으로 설치되어 사용되고 있는 상황에서 요구되는 안전성을 뜻하고(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21050 판결 참조), 이와 같은 안전성을 갖추었는지는 당해 공작물의 설치 또는 보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99다39548 판결 등 참조). 나) 판단 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들, 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 오AA은 처인 지DD과 함께 이 사건 점포를 운영하여 온 점, 피고 점포의 후면부에는 3개의 창문이 있는데(이 사건 화재 당시에는 합판으로 막아 놓은 상태였다), 건물 옥상의 분전반에서 2가닥의 배선이 벽을 타고 위 창문으로 인입되어 피고 점포에 전기를 공급하였던 것으로 보이고, 이 사건 화재 후 위 전기배선에서 단락흔 및 탄화흔이 발견된 점, 피고 점포의 창문 1.5m 상단에는 함석판이 설치되어 있는데 위 함석판 양 끝단에 전선이 통과하는 3개 지점에서 합선 흔적이 발견되었고, 그 이외 부위의 전기배선과 연소 잔해에는 화재원인으로 작용하였을만한 특이점이 발견되지 않은 점, 이 사건 화재 발생 이후 피고 점포 내부는 창문을 통해 유입된 화염으로 인해 천장과 벽체 상단이 소훼된 상태였으나 바닥 부위는 타지 않았고, 2개의 창문과 인접한 부위에서 발화되어 매장 내부 방향으로 확산된 연소 형태를 보였던 점, 최초 신고자 및 목격자는 원고 점포 내부에서 불이 새어나와 옆 건물 창문으로 불길이 들어가는 것을 목격하고 소방서에 신고하였다고 진술하였는데, 원고 점포 내에는 화인으로 추정되는 전선 및 전열제품이 없었던 점 등을 인정할 수 있고, 여기에다가 위 인정사실에 기재된 ◎◎경찰서 및 ◎◎소방서의 화재조사결과 등을 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 화재는 원고 점포 부근에서 발생한 것으로 보이는데, 원고 점포 내부에는 화재의 원인으로 작용하였을 만한 특이점이 발견되지 않은 점, 피고 점포로 인입되는 2개의 전선에서 탄화흔이 발견되었는데 피고 점포의 창문 상단에 설치된 함석판 외에는 별개의 합선 흔적이 발견되지 않은 점, 이 사건 화재 발생 당시 원고 점포는 시정된 상태였고 당일 비가 온 관계로 인적 부주의 등 다른 요인에 의한 발화 가능성이 높지 않은 점, 피고 오AA은 피고 점포의 외부에 있는 전기배선에 보호관을 입혀 함석판에 고정시키거나 기타 소방시설을 구비하는 등의 안전조치를 취하지 않고 위 전기배선을 방치하였던 것으로 보이는 점 등에 의하면, 피고 점포의 점유자인 피고 오AA으로서는 건물 외부 전기 배선을 설치함에 있어서 전기 배선에 보호관을 설치하여야 함에도 이를 설치하지 않은 채 만연히 함석판을 통과하도록 하였고, 함석판과의 마찰로 인하여 피복이 벗겨진 전기배선 부분이 빗물 등에 노출되어 누전되면서 이 사건 화재가 발생하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 점포의 점유자인 피고 오AA과 그 보험자인 피고 ○○손해보험은 연대하여 피고 점포의 설치·보존상 하자로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 손해배상책임의 범위 실화책임에 관한 법률은 “이 법은 실화로 인하여 화재가 발생한 경우 연소로 인한 부분에 대한 손해배상청구에 한하여 적용한다.”(제2조)라고 규정하고, “손해배상액의 경감”에 관하여 “실화가 중대한 과실로 인한 것이 아닌 경우 그로 인한 손해의 배상의무자는 법원에 손해배상액의 경감을 청구할 수 있다.”(제3조 제1항)라고 규정한다. 그리고 불법행위 또는 채무불이행에 따른 채무자의 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 수 있다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결 참조). 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 화재는 피고 오AA의 중대한 과실로 발생하였다고 보기 어려운바, 그 과실의 정도, 이 사건 화재의 원인 및 규모, 피해의 대상과 양태, 정도, 피해 확대의 원인, 원고 점포는 피고 점포와 이격거리가 거의 없이 붙어 있고 원고 점포는 판넬구조로 이루어져 화재의 확산이 용이하였던 점 등에 비추어 보아, 피고 오AA의 책임을 공평의 원칙에 따라 70%로 제한함이 타당하다. 따라서 피고 오AA은 윤BB에게 이 사건 화재로 인한 윤BB의 손해액의 70%인 142,326,886원(= 203,324,123원 × 70%, 원 미만 버림)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3) 구상권의 발생 및 범위 가) 위 인정사실에 의하면 원고가 윤BB에게 보험금 84,419,706원을 지급함으로써 윤BB의 피고들에 대한 손해배상채권을 대위취득하였다고 할 것이므로, 피고 오AA은 민법 제758조 제1항에 따라, 피고 ○○손해보험은 상법 제683조에서 정한 보험자대위의 법리에 따라 원고에게 구상금을 지급할 의무가 있다. 나) 피고들의 미보상손해액 공제 주장에 관한 판단 (1) 피보험자는 보험자로부터 수령한 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해에 관하여 제3자를 상대로 그의 배상책임(다만 과실상계 등에 의하여 제한된 범위 내의 책임이다. 이하 같다)을 이행할 것을 청구할 수 있는바, 전체 손해액에서 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해액이 제3자의 손해배상책임액보다 많을 경우에는 제3자에 대하여 그의 손해배상책임액 전부를 이행할 것을 청구할 수 있고, 위 남은 손해액이 제3자의 손해배상책임액보다 적을 경우에는 그 남은 손해액의 배상을 청구할 수 있다. 후자의 경우에 제3자의 손해배상책임액과 위 남은 손해액의 차액 상당액은 보험자대위에 의하여 보험자가 제3자에게 이를 청구할 수 있다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014다46211 판결 참조). (2) 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 화재로 인한 윤BB의 재산상 손해액은 203,324,123원(= 건물 손해액 14,119,603원 + 집기비품 손해액 13,422,554원 + 동산 손해액 173,604,417원 + 시설 손해액 2,177,549원)이고, 원고는 윤BB에게 건물, 집기비품, 시설 손해액은 전액을, 동산 손해액은 보험가입금액의 범위 내인 50,000,000원을 보험금으로 지급하여, 위 손해에 대하여 합계 79,719,706원을 지급한 점, 이 사건 화재로 인하여 윤BB이 입게 된 전체 손해액에서 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해액온 123,604,417원 (= 203,324,123원 - 보험금 79,719,706원)인 점, 위 전보되지 않은 손해액은 피고의 책임액인 142,326,886원보다 적은 점 등을 고려하면, 원고는 피고 오AA의 손해배상책임액과 위 남은 손해액의 차액 상당액인 18,722,469원(= 142,326,886원 - 123,604,417원)을 피고들에게 청구할 수 있다고 할 것이다. 4) 소결론 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 18,722,469원과 이에 대하여 보험금 지급일 다음날인 2018. 5. 18.부터 피고들이 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 5. 8.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김지영

서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2017구합84051 요양급여비용 등 삭감처분 취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 3. 5. 【판결선고】 2020. 4. 2. 【주문】 1. 피고가 원고에게 한, 2017. 9. 25.자 [별지1] 수진자 명단 기재 명AA, 김BB 관련 요양급여비용 삭감처분 및 2017. 9. 26.자 [별지1] 수진자 명단 기재 나머지 각 수진자들 관련 의료급여비용 삭감처분을 모두 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 김제시 ○○면에 위치한 ○○요양병원을 비롯하여 정신과 전문병원인 ○○병원과 ○○병원을 운영하며 국민건강보험법상 요양급여와 의료급여법상 의료급여를 행하는 의료법인이고, 피고는 국민건강보험법에 따라 설립되어 요양급여 등 비용 심사와 그 적정성을 평가하는 등의 업무를 수행하고 있는 기관이다. 나. 원고는 [별지1] 수진자 명단 기재 각 환자들(이하 ‘이 사건 환자들’이라 한다)에게 요양급여와 의료급여를 행한 후 피고에게 2017년 7월분 그 입원비용에 대한 심사를 청구하였다. 다. 이에 따라 피고가 이를 심사한 후 ‘이 사건 환자들은 정신질환자로서 원고의 ○○요양병원 입원대상자에 해당하지 않으므로 이들에 대한 요양급여와 의료급여 비용 총액은 요양병원 입원 불인정 진료비에 해당한다’는 이유를 들어 2017. 9. 25. [별지1] 수진자 명단 기재 명AA, 김BB 관련 요양급여비용을 전부 인정하지 않는 취지로 그 삭감처분을 하고, 그 다음 날 [별지1] 수진자 명단 기재 나머지 각 수진자들 관련 의료급여비용을 전부 인정하지 않는 취지로 그 삭감처분을 하였다(이하 위 각 삭감처분을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 쌍방의 주장 요지 1) 원고 이 사건 환자들은, 노인성 질환자·만성질환자·외과적 수술 후 또는 상해 후 회복기간에 있는 사람들로 주로 요양이 필요한 환자임이 명백하여 의료법 시행규칙 제36조 제1항에 규정된 요양병원 입원대상자에 해당함에도 이와 달리 판단한 피고의 이 사건 각 처분은 위법하다. 2) 피고 이 사건 환자들은, 노인성 치매가 아니라 대부분 조현병 등 정신질환자에 해당하여 의료법 시행규칙 제36조 제1항에 규정된 요양병원 입원대상자에 해당하지 않는 바, 이를 전제로 한 피고의 이 사건 각 처분은 적법하다. 나. 관계 법령 [별지2] 기재와 같다. 다. 판단 1) 공통되는 쟁점에 관한 선결적 판단 의료법 시행규칙 제36조 제1, 3항, 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률(이하 ‘정신건강복지법’이라 한다) 제3조 제1호, 노인장기요양보험법 제2조 제1호, 같은 법 시행령 제2조 [별표1]의 각 규정 문언의 내용과 취지 및 체계 등을 비롯하여, 갑 제26 내지 33호증, 을 제4, 5, 27 내지 30호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 ○○○대학교 ○○○○병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 이 법원의 ○○대학교병원장에 대한 2019. 10. 1.자 진료기록감정촉탁 결과, 이 법원의 ○○대학교병원장에 대한 2019. 7. 31.자 진료기록감정촉탁 일부 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 의료법 시행규칙 제36조 제1항에 규정된 요양병원 입원대상자와 관련된 법률적 쟁점을 다음과 같이 정리할 수 있다. 가) 요양병원 입원대상자의 범위 의료법 시행규칙 제36조 제1, 3항에 의하면, 요양병원의 입원대상자는 ① 노인성 질환자, ② 만성질환자, ③ 외과적 수술 후 또는 상해 후 회복기간에 있는 사람 등 요양이 필요한 사람으로 구분할 수 있고, 한편 정신질환자 중 노인성 치매를 가진 사람은 위 입원대상자에 포함되나, 그 외 망상, 환각, 사고나 기분의 장애 등으로 인하여 독립적으로 일상생활을 영위하는 데 중대한 제약이 있는 사람으로 조현병 등 정신질환자는 요양병원의 입원대상자에 해당하지 않는다. 나) 노인성 질환자의 연령기준 의료법 시행규칙 제36조 제1항 제1호는 노인성 질환자를 요양병원 입원대상자로 규정하면서 연령기준에 대하여는 아무런 명시를 하지 않고 있다. 그런데 노인장기요양보험법 제2조 제1호는 “노인 등이란 65세 이상의 노인 또는 65세 미만의 자로서 치매·뇌혈관성질환 등 대통령령으로 정하는 노인성 질병을 가진 자를 말한다.”고 규정하고, 같은 법 시행령 제2조 제1호 [별표1]은 ‘노인성 질병의 종류’를 규정하고 있는 바, 위 규정에 따라 [별표1]에 규정된 노인성 질병을 가진 65세 미만의 사람도 노인성 질환자로서 노인장기요양등급을 부여받아 노인요양시설에 입소하고 있으며, 국민연금법은 노령연금 수급권자에 관하여 출생연도, 가입기간, 직종 여하에 따라 65세 미만의 사람도 그 대상자로 포함하고 있다. 그리고 이 법원의 감정촉탁 의사인 ○○대학교 병원 정신건강의학과 전문의 김PP는 “의학적으로 노년성 치매만 노인성 치매라는 주장은 근거가 없고, 여러 질병으로 인해 65세 미만일지라도 노인성 치매에 해당하는 동일한 임상증상을 보이게 된다.”는 취지의 의학적 소견을 회신하고 있다. 살피건대, 의료법 시행규칙 제36조 제1항 제1호의 규정은 그 적용 범위와 관련하여 관계 법령과 상위 법령의 내용 및 입법취지 등에 합치되도록 상호 조화롭게 해석하는 것이 바람직하다. 따라서 위 [별표1]에 규정된 노인성 질병을 가진 사람은 연령 불문하고 모두 의료법 시행규칙 제36조 제1항 제1호에 규정된 노인성 질환자에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 즉, ① 알츠하이머병에서의 치매, ② 혈관성 치매, ③ 달리 분류된 기타 질환에서의 치매, ④ 상세불명의 치매, ⑤ 알츠하이머병, ⑥ 뇌내출혈, ⑦ 뇌경색증, ⑧ 뇌졸중, ⑨ 뇌혈관 장애 등 기타 뇌혈관질환, ⑩ 파킨슨병, ⑪ 이차성 파킨슨증, ⑫ 중풍후유증 등 질병을 가진 사람은 노인성 질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다고 보아야 한다. 이와 달리 의료법 시행규칙 제36조 제1항 제1호의 노인성 질환자를 65세 이상의 사람으로만 연령상 제한을 가하여 그 적용 범위를 부당하게 축소하는 것은 위임입법의 범위를 벗어나 평등의 원칙에 반하는 해석으로 받아들이기 어렵다(특히, 피고 주장대로 노인성 치매를 65세 이상 노령기에 치매가 발병한 경우로 한정하여 볼 경우에도, 65세 미만 치매 환자를 만성질환자로 분류할 수가 있어 모두 요양병원 입원대상자에 해당한다는 결론에 있어서는 아무런 차이가 없다). 다) 만성질환의 구체적 분류 만성질환은 급성질환에 대응하는 것으로, 최소 3개월 이상 계속되는 병적인 상태로서(보통 6개월 이상 혹은 1년 이상 계속되는 경우로 보기도 한다) 호전과 악화를 반복하는데 대표적인 만성질환으로 ① 당뇨병, 갑상선장애, 빈혈 등 내분비·대사성 질환, ② 위궤양, 만성간염, 간경변증 등 소화기계 질환, ③ 고혈압, 심근경색, 협심증 등 순환기계 질환, ④ 뇌졸중(중풍) 등 대뇌혈관질환, ⑤ 신경계질환, ⑥ 정신 및 행동 장애(간질포함), ⑦ 천식, 결핵, 만성 폐쇄성질환 등 호흡기계 질환, ⑧ 악성신생물, ⑨ 만성신부전증 등이 있다. 라) 과거 정신병력에 대한 평가 한편, 과거에 장기간 정신병원에 입원한 병력이 있고 현재 지속적으로 정신과 약물을 복용한다는 사정만으로 현재 환자의 상태가 요양병원 입원대상자에 해당하지 않고 정신병원 입원대상자인 정신질환자에 해당한다고 섣불리 한정할 것은 아니다. 오히려 쿠에타핀, 리스페리달, 벤즈트로핀, 리스펜정 등 항정신병 약물은 인지장애와 정신과적 이상행동 증상을 보이는 치매환자 혹은 뇌손상 환자에게 처방되는 경우가 있고 치매환자에게 치매약제 투약이 반드시 필수적인 것도 아닌바, 결국 정신과 치료 병력이 있는 사람이 현재 정신질환자에 해당하는지 여부는 정신건강복지법 제3조 제1호가 규정한 ‘망상, 환각, 사고나 기분의 장애 등으로 인하여 독립적으로 일상생활을 영위하는 데 중대한 제약이 있는지 여부’를 객관적인 의학적 견지에서 판단하여 결정하는 것이 바람직하다. 마) 진단서와 소견서의 증명력 건강상태를 증명하기 위하여 작성한 의사의 진단서는 물론이고, 그 문서의 명칭이 비록 ‘소견서’로 되어 있더라도 그 내용이 의사가 진찰한 결과 알게 된 병명이나 상처의 부위, 정도 또는 치료기간 등의 건강상태를 증명하기 위하여 작성된 것이라면 형법 제233조의 허위진단서작성죄의 진단서에 해당되는바, 위 죄를 범한 의사에 대한 법정형이 ‘3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3천만 원 이하의 벌금’으로 되어 있다. 또한 의료법은 위 죄를 범한 의사에 대하여 의사면허 취소사유를 규정하고 있다. 이와 같이 진단서와 소견서 작성 행위의 중대성에 비추어 보건대, 이 사건에서 원고가 이 사건 환자들의 입원 당시 건강상태를 입증하는 증거로 원고가 운영 중인 병원 혹은 다른 병원에서 작성된 다수의 진단서, 소견서 등을 제출하였는바, 그 주요 부분이 진료기록부 및 그에 관한 감정촉탁 결과와 대체로 일치하는 점, 피고가 그 작성 경위 등에 대하여 추상적 가능성에 기초한 단순한 의문과 불신을 제기할 뿐, 달리 그 객관성과 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정이 없는 점에 비추어, 이 법원으로서는 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다. 2) 환자 개인별 구체적인 판단 앞서 든 증거들과 갑 제2 내지 25, 34 내지 49호증, 을 제1, 2, 3, 7 내지 26, 31, 32, 33호증의 각 기재와 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 환자들은 요양이 필요한 노인성 질환자·만성질환자로서 의료법 시행규칙 제36조 제1항에 규정된 요양병원 입원대상자에 해당한다고 인정할 수 있는바, 이와 전제가 다른 피고의 이 사건 각 처분은 위법하고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 가) 조CC(2017. 7. 입원일 기준 47세, 이하 기준일은 같다) ○ 뇌손상 이후 발생한 치매, 운동장애로 L-tube 삽입을 통해 경관식을 공급받아야 하는 등 요양병원 입원이 필요한 상태이고, 뇌손상 이후 치매 치료를 위한 항 정신병 약물 투약은 적절하였으며, 뇌손상으로 인한 인지장애 환자의 경우 치매치료 약제가 필수적이지 않다. ○ 과거 조현병을 10년간 앓았다고 하여도 현재는 폐렴, 뇌허혈성 손상, 허혈성 뇌증의 치매환자에 해당하는바, 과거 정신질환 증상 여부에 대하여 큰 의미를 부여할 수 없다. ○ 노인장기요양보험법상 장기요양등급 1등급을 인정받은 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 나) 지DD(53세) ○ 정신건강복지법상 정신질환자의 요건인 ‘망상, 환각, 사고, 기분의 장애로 인한 정신장애’보다는 체위변경, 식사·배뇨·배변, 이동 등 일상생활의 활동장애가 있어 타인의 도움이 필요한 환자로서, 파킨슨 증상에 대한 약물관리가 필요하고 중등도의 치매가 있다. ○ 과거에 조현병 진단을 받았고 그 증상의 잔존 여부는 의학적으로 큰 의미가 없고, 치매치료제를 지속적으로 투약하고 있으며, 요양병원에서의 치료가 불가피해 보인다. ○ 퇴행성 뇌질환으로 인한 만성질환자 겸 이차성 파킨슨증으로 인한 노인성 질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 다) 윤EE(60세) ○ 과거 알코올 의존증후군을 앓은 환자는 치매의 위험이 높은 군으로 시간이 지나면 치매가 발생하는 경우가 있고 뇌손상을 받게 되면 치매 가능성은 더욱 높아지는바, 윤○○는 알코올성 치매 혹은 뇌손상에 따른 상세불명의 치매 진단이 가능하고, 치매 증상으로 보면 요양병원에서의 치료와 요양이 필요한 상태이다. ○ 화를 잘 내거나 욕을 하는 행동 등은 뇌 기질적 손상이 있는 경우에 자주 보이는 행동으로 이것만으로 정신병원 입원을 요구하는 상태는 아니며 치매환자의 이상행동 증상을 조절하기 위하여 항정신병 약물을 사용할 수 있는바, 이를 투여했다고 하여 정신질환자라고 단정할 수 없다. ○ 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 라) 장FF(56세) ○ 뇌졸중 치매로 인한 인지장애 환자로서 뇌경색증 및 뇌위축증 소견이 있어 치매 증상과 상관관계가 있다. 과거 뇌경색증이 있어 알콜성 치매, 뇌손상에 따른 상세불명의 치매 가능성이 있으며, 중등도의 치매상태이다. ○ 뇌경색으로 인한 인지저하, 기억력·지남력 저하, 거동장애 등이 있고, 당뇨·고혈압의 약물치료가 계속 필요한 상태이고, 정신건강복지법상 정신질환자의 요건에는 해당하지 않는다. ○ 요양병원에서의 요양이 필요한 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 마) 문GG(52세) ○ 열공경색이 다양하게 관찰되는 상태로 뇌내소혈관 장애가 있었을 것으로 보이고, 인지장애 치료를 위하여 투약한 ‘카르나정’은 뇌기능 개선제로서 경도 인지장애나 뇌혈관 장애에 동반한 인지저하에 두루 사용된다. ○ 거동이 어렵고 전신 위약감으로 인해 정신행동 증상으로 큰 문제는 일으키지 않을 것으로 보이고, 항정신병약물(할로페리돌)은 정신질환이든 치매든 공격적이고 행동 조절이 되지 않을 때 사용할 수 있는 약제이다. ○ 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 바) 양HH(55세) ○ 연하곤란, 인지기능 저하, 전신 위약감, 일상생활 수행능력 저하 등의 상태를 보여 정신병원에서 적절한 치료가 되지 않아 요양병원으로 입원한 것으로 보이며 치매로 진단한 것에는 잘못이 없다. ○ 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 사) 유II(67세) ○ 수분 섭취 및 식사 거부, 빈혈, 백혈구 저하증으로 정신병원에서 적절한 처치가 되지 않아서 요양병원으로 입원한 것으로 보이며, 정신과적 이상행동 증상은 요양병원에 입원할 수 없을 정도는 아니며, ‘자해 및 타해의 위험’이 심각하다고 보이지 않는다. ○ 치매로 진단한 것에 잘못이 없는바, 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 아) 김JJ(64세), 김KK(64세), 김LL(66세) ○○병원, ○○요양병원, 본병원 등에서 노인성 질환인 상세불명의 치매, 상세불명의 알츠하이머병에서의 치매 등 진단을 받은 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 자) 조MM(67세) ○○요양병원과 ○○병원에서 노인성 질환인 상세불명의 알츠하이머병에서의 치매와 백혈구 이상 진단을 받고 보조적인 영양치료와 약물치료를 받았던 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 차) 명AA(69세) ○○요양병원과 ○○병원에서 노인성 질환인 파킨슨병과 상세불명의 혈관성 치매 등의 진단을 받은 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 카) 김BB(61세) ○○요양병원, ○○병원, ○○○○병원에서 노인성 질환인 상세불명의 뇌경색증과 상세불명의 혈관성 치매 등의 진단을 받은 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 타) 강NN(65세) ○○요양병원에서는 합병증을 동반하지 않은 인슐린 비의존 당뇨병과 노인성 질환인 상세불명의 치매 진단을 받았고, 본병원에서는 혈관성 치매 진단을 받은 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 좌측 발목의 농양, 염증 등의 연조직염 증상으로 항생제 치료 등을 받다가 퇴원한 사람으로 요양병원 입원대상자에 해당한다. 파) 임OO(65세) ○○요양병원과 본병원에서 노인성 질환인 상세불명의 알츠하이머병에서의 치매, 혈관성 치매, 뇌경색증 진단을 받고 입원치료를 받은 노인성 질환자 또는 만성질환자로서 요양병원 입원대상자에 해당한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박양준(재판장), 김병주, 추진석

대법원 제1부 판결 【사건】 2019다290129 부당이득금 【원고, 상고인】 ◇◇손해보험 주식회사, 서울 ○○○구 ○○○로 **(○○○동, ○○○○빌딩), 대표이사 박○○, 소송대리인 변호사 정창환 【피고, 피상고인】 이AA, 소송대리인 동서 법무법인, 담당변호사 최학세 【원심판결】 창원지방법원 2019. 10. 24. 선고 2018나50991 판결 【판결선고】 2020. 3. 12. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우, 이러한 목적으로 체결된 보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 될 뿐만 아니라, 합리적인 위험의 분산이라는 보험제도의 목적을 해치고 위험발생의 우발성을 파괴하며 다수의 선량한 보험가입자들의 희생을 초래하여 보험제도의 근간을 해치게 되므로, 이와 같은 보험계약은 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다. 그리고 보험계약자가 보험금을 부정취득할 목적으로 다수의 보험계약을 체결하였는지에 관하여는, 이를 직접적으로 인정할 증거가 없더라도 보험계약자의 직업 및 재산상태, 다수 보험계약의 체결 시기와 경위, 보험계약의 규모와 성질, 보험계약 체결 후의 정황 등 제반 사정에 기하여 그와 같은 목적을 추인할 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다12115 판결 등 참조). 특히 보험계약자가 자신의 수입 등 경제적 사정에 비추어 부담하기 어려울 정도로 고액인 보험료를 정기적으로 불입하여야 하는 과다한 보험계약을 체결하였다는 사정, 단기간에 다수의 보험에 가입할 합리적인 이유가 없음에도 불구하고 집중적으로 다수의 보험에 가입하였다는 사정, 보험모집인의 권유에 의한 가입 등 통상적인 보험계약 체결 경위와는 달리 적극적으로 자의에 의하여 과다한 보험계약을 체결하였다는 사정, 저축적 성격의 보험이 아닌 보장적 성격이 강한 보험에 다수 가입하여 수입의 상당 부분을 그 보험료로 납부하였다는 사정, 보험계약시 동종의 다른 보험 가입사실의 존재와 자기의 직업·수입 등에 관하여 허위의 사실을 고지하였다는 사정 또는 다수의 보험계약 체결 후 얼마 지나지 아니한 시기에 보험사고 발생을 원인으로 집중적으로 보험금을 청구하여 수령하였다는 사정 등의 간접사실이 인정된다면 이는 보험금 부정취득의 목적을 추인할 수 있는 유력한 자료가 된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다69170 판결 참조). 2. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고를 피보험자로 하여 체결된 보험계약의 종류와 건수, 보험가입 기간 등에 비추어 보면 피고가 합리적 이유 없이 단기간에 집중적으로 다수의 보험에 가입한 것으로 평가할 수 없는 점, 피고를 피보험자로 하여 체결된 보험계약 중 입원일당이 지급되는 보험의 수가 많지 않은 점, 피고가 통상적인 계약 체결경위와는 달리 적극적으로 자의에 의하여 보험계약을 체결하였음을 인정할만한 증거가 없는 점, 입원일당이 지급되는 보험에 관하여 피고가 납입하여야 하는 보험료와 피고 및 그 남편의 직업 등을 고려하면, 피고가 수입의 많은 부분을 보장성 보험료로 납부하였다고 보기는 어려운 점, 이 사건 보험계약을 체결한 후 5년이 지난 후에야 보험금을 청구하기 시작한 점 등의 사정을 들어, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 보험계약 체결 당시 피고에게 보험금을 부정취득할 목적이 있었다는 사실을 인정하기에 부족하다고 보아, 이 사건 보험계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라는 원고의 주장을 배척하였다. 3. 가. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴본다. 1) 피고를 피보험자로 하여 가입한 원심판시 36건의 보험 중 이 사건 소송계속 중일 때까지 유지되던 보험의 월 납입 보험료가 1,533,216원이고, 그 중 상해나 질병으로 인한 입원일당이 보장되는 보험(이하 ‘입원일당 보험’이라 한다)의 월 납입 보험료만도 367,916원에 이른다. 그 외에도 피고의 남편 권BB을 피보험자로 하여 가입한 보험의 수도 수십 건에 이르렀던 것으로 보이므로 그로 인한 월 납입 보험료도 고액이었음을 충분히 예상할 수 있다. 반면 피고는 식당 종업원으로 일하다가 이 사건 보험계약 체결 무렵에는 아무런 직업이 없었다(피고는 ‘△△사’라는 암자를 운영하고 있었다고 주장하지만, 설령 그렇다고 하더라도 그로 인한 수입의 발생 여부 및 액수를 알 수 있는 아무런 자료가 없다). 피고의 남편 권BB이 택시기사로 일하였으나, 그로 인한 수입을 알 수 있는 아무런 객관적인 자료가 제출되지 않았다. 따라서 피고가 자신의 경제적 사정에 비추어 부담하기 어려울 정도로 고액인 보험료를 정기적으로 불입하여야 하는 과다한 보험계약을 체결하였다고 봄이 타당하다. 2) 피고는 2005. 2. 4.부터 2011. 3. 4. 사이에 통상적으로 보험금 부정취득의 주된 유인이 되는 입원일당 보험을 보험사를 달리하여 11건이나 체결하였다. 특히 피고는 2009. 11. 27.부터 2011. 3. 14.까지 약 1년 4개월 사이에 이 사건 보험을 포함하여 7건의 입원일당 보험에 집중적으로 가입하였다. 피고가 이와 같이 단기간 내에 다수의 입원일당 보험계약을 체결하여야 할 합리적인 이유가 있는 것으로 보이지 않는다. 3) 피고는 이 사건 보험을 포함한 11건의 입원일당 보험을 통하여 530,254,620원에 이르는 거액의 보험금을 지급받았다. 4) 피고는 이 사건 보험계약 체결 전에 이미 다른 보험사와 사이에 4건의 입원일당 보험에 가입하고 있었다. 특히 피고는 이 사건 보험계약 당일에도 ‘설사 및 위장염’으로 ◎◎병원에 입원하고 있었고, 그와 같은 입원을 보험사고로 하여 기존 4건의 입원일당 보험의 보험사로부터 각 보험금을 지급받기도 하였다. 그럼에도 피고는 이 사건 보험계약 시 원고에게 ‘동종 보험에 가입한 사실이 없다’, ‘최근 3개월 이내에 입원한 사실이 없다’고 허위 고지하였다. 또한 피고는 2007. 4. 5.부터 이 사건 보험계약 체결 전날인 2009. 11. 26.까지 967일 중 약 400일 동안 ◎◎병원 등에서 입원치료를 받았음에도, 원고에게 ‘최근 5년 내 입원한 사실이 없다’고 허위 고지하였다. 5) 피고는 2009. 11. 27. 이 사건 보험계약을 체결한 후 이 사건 보험금 청구의 원인이 된 입원치료를 받기 전날인 2014. 12. 26.까지 1,855일 중 약 940일 동안 ◎◎병원 등에서 입원치료를 받았다. 그럼에도 피고는 위 약 940일의 입원치료에 관하여 원고에게는 보험금 청구를 하지 않는 반면, 이 사건 보험계약 체결 전에 체결한 동종보험의 보험사에 대하여는 이를 보험사고로 하여 보험금을 청구하였다. 위와 같은 피고의 행태는 이 사건 보험계약에 관하여 상법 제651조에서 정한 고지의무 위반으로 인한 해지권 제척기간을 경과시키기 위한 의도에 기인한 것으로 보인다. 6) 피고는 2014. 12. 26.부터 2016. 5. 2.까지의 494일 동안 통원치료나 단기간의 입원치료를 통해서도 치료할 수 있는 ‘식도염, 식이운동이상증, 위궤양’ 등의 병명으로 입·퇴원을 반복하면서 230일의 장기간 동안 입원치료를 받은 다음 이를 보험사고로 주장하여 원고로부터 보험금을 지급받았다. 위와 같은 입원병명, 치료내역 등을 통상적인 경우에 비추어 볼 때, 피고의 입원횟수와 입원기간은 상당히 잦고 길다. 나. 위와 같은 피고의 재산상태, 보험계약의 규모와 성질, 보험계약 체결 전후의 정황 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 보험계약을 체결한 것은 순수하게 생명·신체 등에 대한 우연한 위험에 대비하기 위한 것이라고 볼 수 없고, 오히려 다수의 보험계약을 체결함으로써 보험사고를 빙자하여 보험금을 부정하게 취득할 목적으로 체결한 것으로 볼 여지가 충분하다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 보험계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라는 원고의 주장을 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 민법 제103조에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 권순일(주심), 이기택, 김선수

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2017가단5163271 손해배상(자) 【원고】 황AA, 소송대리인 법무법인 성진 담당변호사 정상일 【피고】 ○○해상화재보험 주식회사, 소송대리인 법무법인 (유한) 로월드 담당변호사 이기배, 조영훈 【변론종결】 2019. 10. 17. 【판결선고】 2020. 3. 26. 【주문】 1. 피고는 원고에게 132,063,874원 및 이에 대하여 2016. 12. 19.부터 2020. 3. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 407,452,710원 및 이에 대하여 2016. 12. 19.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 손해배상책임의 발생 가. 인정사실 1) 김BB는 2016. 12. 19. 11:30경 52가****호 승용 차량(이하 ‘피고 차량’이라 한다)을 운전하여 천안시 ○○구 ○○로에 소재한 ○마트 3층 주차장에서 후방주차를 위하여 후진하던 중 피고 차량 후면에 정차 중이던 원고 운전의 60러****호 승용차량의 조수석 앞 범퍼 부분을 피고 차량의 좌측 측면 부분으로 충격하였다(이하 ‘이 사건 1차 사고’라 한다). 이에 원고가 하차한 후 피고 차량 운전자인 김BB에게 항의하기 위해 피고 차량 좌측 전면에 서있던 중 김BB는 주차를 위해 피고 차량을 전진하다가 원고의 다리를 피고 차량 앞 범퍼로 충격하였다(이하 ‘이 사건 2차 사고’라 한다). 2) 이 사건 사고 발생 직후 원고는 뇌출혈을 일으켜 심부뇌내 출혈, 우측 뇌기전핵부 뇌실질내 혈종, 부종, 좌측 안면 및 편마비 등의 부상을 입었다. 3) 피고는 피고 차량에 대하여 자동차종합보험계약을 체결한 보험자이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 9호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 책임의 인정 원고는 원고의 부상이 이 사건 1, 2차 사고로 인하여 발생한 것이라고 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 1, 2차 사고가 가벼운 접촉사고에 불과하고 원고의 부상은 원고의 기왕 병력인 고혈압 등으로 인하여 발생한 것일 뿐이어서 이 사건 1, 2차 사고와 망인의 부상 사이에는 상당인과관계가 없다고 주장한다. 살피건대, 민사분쟁에 있어서의 인과관계는 의학적·자연과학적 인과관계가 아니라 사회적·법적 인과관계이고, 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 입증되어야 하는 것은 아니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다564 판결 참조). 을 제1 내지 6호증의 각 기재 및 이 법원의 순천향대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁 및 사실조회결과에 의하면, 이 사건 1차 사고는 경미한 사고로서 원고가 입은 충격은 미미하였던 점, 원고의 뇌출혈은 두개강내 혈압이 상승하여 출혈이 발생한 자발성 출혈이고, 위 자발성 출혈은 고혈압을 주된 원인으로 하며, 평소 원고가 고혈압을 앓고 있었음은 인정된다. 그러나 앞서 본 법리와 이 법원의 순천향대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁 및 사실조회결과, 이 법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 비록 원고가 고혈압을 앓고 있긴 하였으나 이 사건 1, 2차 사고 당시 일상생활 아무런 문제가 없는 상태였고, 고혈압 외에는 다른 기저 질환은 없었던 것으로 보이는 점, 원고는 이 사건 1, 2차 사고 직후 뇌출혈을 일으킨 점, 이 사건 1차 사고 후 피고의 차량이 원고의 몸을 직접 충격하는 이 사건 2차 사고가 발생하였는데, 이러한 원고의 신체에 대한 피고 차량의 충격이라는 돌발상황은 원고로 하여금 정신적 긴장상태에 있게 한 것으로 보이고, 위 와 같은 상태가 간접적으로 작용하여 원고의 뇌출혈을 촉발시킨 것으로 보이는 점, 이 사건 1, 2차 사고 및 원고가 뇌출혈의 부상에 이르기까지의 구체적인 경위 등을 종합 하면, 이 사건 사고에 의한 외상이 뇌출혈의 직접적인 원인이었다고 할 수는 없지만 고혈압을 앓고 있던 원고가 이 사건 1, 2차 사고로 인한 정신적 긴장 등으로 고혈압 증세가 악화되어 뇌출혈이 발생하게 되었다고 봄이 상당한 바, 이 사건 1, 2차 사고와 원고의 부상 사이에 상당인과관계가 인정된다. 따라서 피고 차량의 운행으로 원고가 부상을 입었으므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 피고 차량의 보험자로서 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다. 책임의 제한 다만 원고로서도 주차장에서 선행차량이 후방 주차를 위하여 후진하는 경우 주차에 방해가 되지 않도록 전방으로 진입하지 않고 대기하여야 하나, 선행차량인 피고차량이 주차를 위해 후진할 것을 예상할 수 있었음에도 불구하고 만연히 앞으로 진행하여 선행 차량이 주차를 하기 위한 길목에 정차하고, 사고 처리를 하면서 차량 주변에 근접하여 서 있은 잘못이 있고, 원고의 이러한 잘못이 이 사건 사고의 발생 및 손해의 확대에 기여하였는바, 이를 참작하여 원고의 과실을 15%로 보고, 피고의 책임을 85%로 제한한다. 2. 손해배상책임의 범위 아래에서 별도로 설시하는 것 이외에는 별지1 손해배상액 계산표의 각 해당 항목과 같고, 계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되, 마지막 월 미만 및 원 미만은 버린다. 손해액의 사고 당시의 현가 계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다. 그리고 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 7, 8, 11, 12호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 순천향대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁 및 사실조회결과, 이 법원의 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 이 법원에 현저한 사실, 경험칙, 변론 전체의 취지 가. 일실수입 1) 인적사항 : 별지1 손해배상액 계산표의 ‘기초사항’란 기재와 같다(원고의 기대여명을 정상인 여명의 85%로 본다). 2) 소득 및 가동기간 : 도시지역 보통인부의 일용노임(가동일수 월 22일) 상당액을 65세가 되는 2040. 12. 11.까지 얻을 수 있는 것으로 본다. 3) 후유장해 및 노동능력 상실률 (가) 후유장해 좌측편마비로 인한 노동능력상실률 11.2%, 영구장해[맥브라이드 장해 평가표 두부, 뇌, 척수편 K-B-3항, 직업계수 5 적용] ○ 노동능력상실률을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애율에 대한 감정인의 감정 결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험이 필요한 경우에 법관이 그 특별한 지식·경험을 이용하는 데에 불과한 것이고, 궁극적으로는 법관이 피해자의 나이, 교육 정도, 노동의 성질과 신체기능 장애 정도, 그 밖의 사회적·경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 비추어 규범적으로 노동능력상실률을 결정하는 것이다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다61951 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다70777 판결 등 참조). 교통사고 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 피해자에게 특정 상해의 발현 또는 치료기간의 장기화, 나아가 치료종결 후 후유장해 정도의 확대라는 결과 발생에 기여한 경우에는, 기왕증이 그 특정 상해를 포함한 상해 전체의 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고, 이러한 기왕증이 손해의 확대에 기여한 부분이 있다면 일실수입 뿐 아니라 치료비 손해액을 산정함에 있어서도 참작되어야 할 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다39915, 2008다39922 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사정에다가 이 사건 1, 2차 사고의 충격 정도에 비해 원고의 부상 정도가 중한 점, 원고의 기저 질환인 고혈압이나 이 사건 1, 2차 사고 직후 피고 차량 운전자와의 시비가 원고의 부상에 미친 영향 등 이 사건 변론에 나타난 모든 제반사정을 참작하여 이 사건 1, 2차 사고가 원고의 부상 및 후유장해에 기여한 정도를 20%로 제한한다. 따라서 맥브라이드 장해평가표 두부, 뇌, 척수편 K-B-3항, 직업계수 5를 적용하면 노동능력상실률은 56%이나, 위와 같이 기여도를 제한하여 이 사건 사고로 인한 원고의 후유장해와 관련한 노동능력상실률을 11.2%(= 56% × 20%)로 본다. (나) 노동능력상실률 ① 2017. 1. 1.부터 2018. 4. 30.까지 : 20% ○ 원고는 2016. 12. 19.부터 2016. 4. 19.까지 입원치료를 받았으나, 원고가 구하는 바에 따라 2017. 1. 1.부터 기왕증을 참작한 이 사건 1, 2차 사고의 기여도, 입원기간, 원고의 건강 상태 및 계산의 편의 등을 고려하여 2018. 4. 30.까지 원고의 노동능력상실률을 20%로 본다. ② 2018. 5. 1.부터 2040. 12. 11.(가동종료일)까지 : 11.2% 4) 계산 : 별지1 손해배상액 계산표의 ‘일실수입’란 기재와 같고 합계 65,772,787원이다. 나. 기왕치료비 ○ 원고는 별지2 기왕치료비 내역표 기재와 같이 합계 47,766,630원을 기왕치료비로 지출한 사실이 인정된다. 다만 공평의 원칙상 이 사건 1, 2차 사고가 기여한 정도 등 앞서 본 사정을 참작하여 기왕치료비 손해를 20%로 제한한다. 따라서 원고가 지출한 기왕치료비 중 9,553,326원(= 47,766,630원 × 20%)만을 원고의 기왕치료비 손해로 인정한다. 다. 향후 치료비 1) 약물치료비 : 아래와 같이 매년 합계 1,204,500원이 소요되는데, 원고가 이 사건 변론 종결일까지 이를 지출하였다고 볼 증거가 없으므로, 이 사건 변론 종결 다음 날인 2019. 10. 18.부터 여명종료일까지 매년 이를 지출하는 것으로 보고 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 별지3 향후치료비 내역 기재와 같이 합계 23,180,482원이다. ○ 뇌혈류개선제 : 1,095,000원(= 1일 3정 × 1,000원 × 365일) ○ 대장기능 : 109,500원(= 1일 3정 × 100원 × 365일) 2) 물리치료비 : 아래와 같이 매년 9,516,000원이 소요되는데, 원고가 이 사건 변론 종결일까지 이를 지출하였다고 불 증거가 없으므로, 이 사건 변론 종결 다음날인 2019. 10. 18.부터 이 사건 감정일로부터 5년이 경과하는 2022. 2. 27.까지 매년 이를 지출하는 것으로 보고 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 별지3 향후치료비 내역 기재와 같이 합계 24,067,867원이다. ○ 진찰료 : 780,000원(= 1주 3회 × 5,000원 × 52주) ○ 물리치료 : 4,368,000원(= 1주 3회 × 28,000원 × 52주) ○ 작업치료 : 4,368,000원(= 1주 3회 × 28,000원 × 52주) 3) 향후치료비 합계액 및 손해의 제한 이 사건 1, 2차 사고가 원고의 부상 및 후유장해에 기여한 정도 등 앞서 본 사정에 비추어 공평의 원칙상 향후치료비 손해를 20%로 제한한다. 따라서 향후치료비 합계액 47,248,349원(= 23,180,482원 + 24,067,867원) 중 9,449,669원(= 47,248,349원 × 20%)만을 원고의 향후치료비 손해로 인정한다. 라. 개호비 이 사건 사고로 인한 원고의 상해 부위 및 정도, 치료 경과, 개호의 내용과 필요성 등 제반사정을 고려하여 보면 2016. 12. 19.부터 여명종료일까지 1일 2시간(0.25인) 동안 도시성인 여성 1인의 개호가 필요하다고 본다. 상세한 계산내역은 별지3 개호비 계산표 기재와 같고 합계 246,982,319원이다. 다만 공평의 원칙상 이 사건 1, 2차 사고가 기여한 정도 등 앞서 본 사정을 참작하여 개호비 손해를 20%로 제한한다. 따라서 위 개호비 합계액 중 49,396,463원(= 246,982,319원 × 20%)만을 원고의 개호비 손해로 인정한다. 마. 보조구 1) 아래의 각 비용이 각 주기 단위로 소요되는데, 원고가 이 사건 변론종결일까지 이를 지출하였다고 볼 증거가 없으므로, 이 사건 변론 종결 다음날인 2019. 10. 18. 최초로 이를 구입하기 시작하여 여명 종료일까지 각 주기 단위로 이를 지출하는 것으로 보고 이 사건 사고 당시의 현가로 계산한다. 상세한 계산내역은 별지4 보조구 내역 기재와 같고 합계 17,729,800원이다. ○ 훨체어 : 3,000,000원(5년 주기) ○ 특수침대 : 2,000,000원(10년 주기) 2) 다만 공평의 원칙상 이 사건 1, 2차 사고가 원고의 부상 및 후유장해에 기여한 정도 등 앞서 본 사정을 참작하여 보조구 손해를 20%로 제한한다. 따라서 보조구 구입비 합계액 중 3,545,960원(= 17,729,800원 × 20%)만을 원고의 보조구 구입비 손해로 인정한다. 바. 책임의 제한: 피고의 책임비율 85%(위 1의 다.항 참조) 사. 위자료 1) 참작사유 : 이 사건 1, 2차 사고의 경위 및 위 사고가 원고의 부상 및 후유장해에 기여한 정도, 원고의 나이 및 과실정도, 후유장해의 부위 및 정도, 입원기간 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정 2) 인정금액 : 15,000,000원 아. 계산 : 132,063,874원(= 재산상 손해 117,063,874원 +위자료 15,000,000원) 3. 결론 그러므로 피고는 원고에게 손해배상금 132,063,874원 및 이에 대하여 이 사건 사고일인 2016. 12. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 다툼이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 3. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 양우진

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018가단5037676 손해배상(자) 【원고】 오AA, 소송대리인 법무법인 태청 담당변호사 이영수 【피고】 ○○손해보험 주식회사, 소송대리인 법무법인 인앤인 담당변호사 경수근, 소순길, 이상강, 정혜현, 하상수 【변론종결】 2020. 2. 13. 【판결선고】 2020. 3. 26. 【주문】 1. 피고는 원고에게 497,490,950원 및 이에 대하여 2015. 4. 14.부터 2020. 3. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 3/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 1,693,177,654원 및 이에 대하여 2015. 4. 14.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 손해배상책임의 발생 가. 인정사실 1) 이BB은 2015. 4. 14. 18:43경 23수****호 승용 차량(이하 ‘피고 차량’이라 한다)을 운전하여 전남 ○○군 ○○읍 ○○로 ○○사거리에서 진행방향 적색신호에 진행하던 중 피고 차량 우측에서 좌측으로 진행방향 녹색신호에 직진하던 02보****호 승용 차량(이하 ‘원고 차량’이라 한다)의 좌측 앞 범퍼 부분을 피고 차량의 우측 앞 범퍼 부분으로 충격하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 2) 원고는 이 사건 사고 당시 원고 차량에 탑승 중이었는데, 이 사건 사고로 인하여 경추신경 손상, 미만성 축삭손상, 경추 골절 등의 상해를 입었다. 3) 피고는 피고 차량에 대하여 자동차종합보험계약을 체결한 보험자이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 14호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 책임의 인정 위 인정사실에 의하면, 피고 차량의 운행으로 원고가 부상을 입었으므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 피고 차량의 보험자로서 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다. 책임의 제한 주장에 관한 판단 피고는, 원고가 안전띠를 착용하지 않은 잘못이 있으므로 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 이러한 원고의 잘못이 참작되어야 한다고 주장하나, 피고가 제출하는 증거만으로 원고가 이 사건 사고 당시 안전띠를 착용하지 아니하였다고 추단할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 손해배상책임의 범위 아래에서 별도로 설시하는 것 이외에는 별지1 손해배상액 계산표의 각 해당 항목과 같고, 계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되, 마지막 월 미만 및 원 미만은 버린다. 손해액의 사고 당시의 현가 계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다. 그리고 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 6, 8 내지 11, 13, 15, 16호증, 을 제1호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 가톨릭대학교 여의도성모병원장, 삼성서울병원장, 고려대학교 구로병원장에 대한 각 신체감정촉탁 결과, 이 법원의 가톨릭대학교 여의도성모병원장, 고려대학교 구로병원장에 대한 각 사실조회결과, 이 법원의 목포세무 서장에 대한 과세정보회신, 이 법원에 현저한 사실, 경험칙, 변론 전체의 취지 가. 일실수입 1) 인적사항 : 별지1 손해배상액 계산표의 ‘기초사항’란 기재와 같다. 2) 소득 및 가동기간 원고는 사건 사고 당시 ○○ENG에서 용접공으로 근무하고 있었으므로 건설업 임금실태조사보고서상의 용접공 노임 상당(월 가동일수 22일)을 기준으로 일실수입액을 산정하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 불법행위 당시 일정한 수입을 얻고 있던 피해자의 일실수입 손해액은 객관적이고 합리적인 자료에 따라 피해자가 사고 당시에 실제로 얻고 있었던 수입금액을 확정하여 이를 기초로 산정하여야 하고(대법원 2000. 3. 24. 선고 98다62114 판결 참조), 건설업 임금실태 조사보고서 등의 통계소득이 실제 수입보다 높다면 사고 당시에 실제로 얻고 있던 수입보다 높은 통계소득만큼의 수입을 장차 얻을 수 있으리라는 특단의 사정이 인정되는 경우에 한하여 그러한 통계소득을 기준으로 일실수입을 산정하여야 한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003다39927 판결 참조). 갑 제4 내지 6호증의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 사고 당시 ○○ENG에서 용접공으로 근무하고, 일용근로소득 명목으로 2015년 1월 290만 원, 2월 270만 원, 3월 260만 원을 지급받은 사실이 인정되기는 하나, 원고의 고용보험 피보험자격 내역이나 고용보험 일용근로내역상 원고는 간헐적으로 수입을 얻어왔고, 제출된 자료에 따른 2013년도 및 2014년도의 수입 월평균액이 도시일용노임 상당액(월 가동일수 22일)에 미치지 못하는 점, 달리 원고의 수입에 관한 자료가 없는 점 등을 참작하면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 건설업 임금 실태조사보고서상 용접공의 통계소득 상당액의 수입을 얻어 왔다거나 장차 얻을 수 있을 것이라고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만 이 사건 사고 당시의 원고의 나이, 건강, 경력 등에 비추어 원고는 적어도 보통인부의 일용노임(가동일수 월 22일) 상당의 소득을 65세가 되는 2035. 3. 10.까지 얻을 수 있었을 것으로 보고, 이를 기초로 일실수입을 산정한다. 3) 후유장해 및 노동능력 상실률 (가) 후유장해 ① 신경학적 증상(마비, 감각이상)으로 인한 노동능력상실률 35%, 영구장해[맥브라이드 장해평가표 두부, 뇌, 척수 손상편 Ⅲ-B항 준용, 직업계수 5 적용] ② 복합부위통증증후군으로 인한 우측 전신의 근위약, 보행장애, 좌측 전신의 통증과 감각저하에 따른 노동능력상실률 5%, 영구장해 ○ 노동능력상실률을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애율에 대한 감정인의 감정 결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험이 필요한 경우에 법관이 그 특별한 지식·경험을 이용하는 데에 불과한 것이고, 궁극적으로는 법관이 피해자의 나이, 교육 정도, 노동의 성질과 신체기능 장애 정도, 그 밖의 사회적·경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 비추어 규범적으로 노동능력상실률을 결정하는 것이다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다61951 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다70777 판결 등 참조). 가해행위와 피해자 측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양 정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추 적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자 측의 요인을 참작할 수 있다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결 등 참조). 이 사건의 경우 원고의 복합부위통증증후군에 대하여 맥브라이드 장해평가표 두부, 뇌, 척수 손상편 Ⅸ-B-3항을 준용하고, 직업계수 5를 적용할 경우 노동능력상실률은 56%이나, AMA 제6판 Table 15-25 or 16-14에 의할 경우 혈관운동 변화의 피부온도, 방사선학적 징후로 골프캔 검사의 두 항목만을 만족하게 되어 등급결정을 위한 점수에는 미치지 못하는 점, 다만 감정절차에서 이루어진 여러 검사에 의할 때 원고의 증상은 복합부위통증증후군의 통상적인 진단기준을 만족하는 점, 마취통증학과 감정의는 복합부위통증증후군에 대한 장애율 판정과 관련하여 장애 부분에 대해 다른 장애와 중복해서 적용할 수 없는 것이 원칙이라는 이유를 들어 원고의 경우 복합부위통증증후군의 진단기준을 명확히 만족하고 그에 따른 후유장해로 인한 노동능력상실률을 맥브라이드 장해평가표에 의하면 56%이나, 다른 장애와 중복해서 적용할 수 없다는 점을 이유로 장애 부분에 대하여 추가적으로 5%의 상실만이 인정된다는 내용으로 감정결과를 회신한 점, 원고는 척수 손상 및 이와 관련된 근력저하, 감각저하가 있는 상태인데, 마비, 감각이상 등 신경학적 증상에 대하여는 앞서 노동능력상실을 인정한 점, 복합부위통증증후군의 경우 환자들이 호소하는 극심한 자각적 증상에 비하여 경미한 외상에 의하여 발생할 수도 있고, 그 발생빈도가 낮아 희귀하면서도 그 위험도나 결과의 중한 정도는 대단히 높은 질환인데, 이러한 질환으로 인한 손해의 전부를 피고에게 배상하게 하는 것은 공평의 이념에 반한다고 할 것이어서 피고의 책임을 제한함이 상당한 점, 그 밖에 이 사건 사고의 경위, 원고가 입은 상해의 정도, 치료의 내용, 치료의 경과 및 현재의 원고 상태 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정에 비추어 위 질환에 대한 피해자측의 요인 및 피고의 책임 부담 부분을 참작하여 5%를 복합부위통증증후군으로 인한 노동능력상실률로 본다.] ③ 중복장해율 (나) 노동능력상실률 ① 2015. 4. 14.부터 2019. 6. 30.까지(입원기간) : 100% 일반적으로 사고로 인하여 입원치료를 받는 경우 그 치료가 당해 사고와 관계가 없는 상해에 대한 것이거나 의학적으로 입원치료가 필요하지 않음에도 치료를 빙자하여 입원을 한 것이라거나 상해의 부위나 정도, 치료의 경과 등에 비추어 입원기간이 명백하게 장기이어서 과잉진료로 인정되는 사정이 있다는 등 그 입원치료의 전부 또는 일부가 상당하지 아니한 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 사고로 인한 입원기간 동안에는 노동능력을 전부 상실하였다고 보아야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다59674 판결 등 참조). 위 법리에다가 원고가 이 사건 사고 후부터 2019. 12.경까지의 대부분 기간 동안 의료기관에 입원하고 있었고, 마비나 통증 등으로 독립적인 일상생활도 되지 않고 있는 것으로 보이는 점, 원고의 부상 부위 및 정도 등을 고려하여 이 사건 사고일부터 원고가 구하는 바에 따라 2019. 6. 30.까지 100%의 노동능력을 상실한 것으로 본다. ② 2019. 7. 1.부터 2035. 3. 10.(가동종료일)까지 : 38.25% 4) 계산 : 별지1 손해배상액 계산표의 ‘일실수입’란 기재와 같고 합계 245,023,799원이다. 나. 기왕치료비: 456,200원 (갑 제9호증) 다. 향후 치료비 1) 신경외과 : 검사 및 투약료 등으로 아래와 같이 매년 합계 3,264,873원이 소요되는데, 원고가 이 사건 변론 종결일까지 이를 지출하였다고 볼 증거가 없으므로, 계산의 편의상 이 사건 변론종결일 다음날인 2020. 2. 14.부터 여명종료일까지 매년 이를 지출하는 것으로 보고, 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 별지2 향후치료비 내역 기재와 같이 53,634,354원이다. ○ 진찰료 : 184,560원/년 (1회 15,380원, 연 12회) ○ 근전도 검사 : 625,833원/년 (1회 625,833원, 연 1회) 체성감각유발전위검사 : 98,800원/년 (1회 98,800원, 연 1회) ○ 자기공명검사 : 625,580원/년 (1회 625,580원, 연 1회) ○ 투약 신경통증치료제 : 985,500원(= 900원 × 3회 × 365일) 진통소염제 : 470,850원(= 430원 × 3회 × 365일) 근이완제 : 240,900원(= 220원 × 3회 × 365일) 근이완제 : 32,850원(= 30원 × 3회 × 365일) 2) 신경외과 : 물리치료비로 감정일로부터 5년이 경과하는 2023. 11. 10.까지 매년 3,884,400원(= 24,900원 × 주 3회 × 52주)이 소요되는데, 원고가 이 사건 변론 종결일까지 이를 지출하였다고 볼 증거가 없으므로, 계산의 편의상 이 사건 변론종결일 다음 날인 2020. 2. 14.부터 감정일로부터 5년이 경과하는 2023. 11. 10.까지 이를 지출하는 것으로 보고, 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 별지2 향후치료비 내역 기재와 같이 11,821,006원이다. 3) 복합부위통증증후군 : 검사 및 투약료 등으로 아래와 같이 매년 합계 1,706,000원이 소요되는데, 원고가 이 사건 변론 종결일까지 이를 지출하였다고 볼 증거가 없으므로, 계산의 편의상 이 사건 변론종결일 다음날인 2020. 2. 14.부터 여명종료일까지 매년 이를 지출하는 것으로 보고, 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 별지2 향후치료비 내역 기재와 같이 28,025,656원이나, 앞서 본 복합부위통증증후군과 관련된 여러 사정을 종합하여 피고의 책임을 70%로 제한한다. 따라서 피고의 부담 부분은 19,617,959원(= 28,025,656원 × 70%)이 된다. ○ 진료비 : 96,000원/년 (1회 16,000원, 연 6회) ○ 혈액검사 등 검사비 : 150,000원/년 (1회 150,000원, 연 1회) ○ 경구약물 비용 : 1,460,000원(= 4,000원 × 365일) ○ 원고는 통증완화를 위하여 척수강내 약물 펌프 시식술을 시행하여야 한다고 주장하면서 그 비용 상당액을 향후치료비로 구하나, 이 법원의 고려대학교 구로병원장에 대한 신체감정촉탁 및 사실조회 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 통상적으로 척수강내 약물 펌프 시식술은 척수자극술을 포함한 적극적 치료에도 불구하고 충분한 진통 효과를 보이지 않는 경우 시도하게 되는 점, 원고는 현재 위 증상에 대하여 척수자극기에 의한 치료도 시도하지 않고 있고 경구 약물이나 주사로 통증을 조절하고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원고가 제출한 증거만으로는 위에서 인정한 약물 비용 외에 현시점에서 척수자극술 및 척수강내 약물펌프 시식술이 반드시 필요하다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4) 비뇨기과 : 진료비 및 투약료로 아래와 같이 매년 합계 519,900원이 소요되는데, 원고가 이 사건 변론 종결일까지 이를 지출하였다고 볼 증거가 없으므로, 이 사건 변론 종결 다음날인 2020. 2. 14.부터 감정일로부터 3년이 경과하는 2022. 6. 24.까지 매년 이를 지출하는 것으로 보고 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 별지2 향후치료비 내역 기재와 같이 1,208,611원이다. ○ 약물 : 459,900원/년 (= 1,260원 × 365일) ○ 진료비 : 60,000원/년 (1회 15,000원, 연 4회) 5) 향후치료비 합계액 : 86,281,930원 (= 53,634,354원 + 11,821,006원 + 19,617,959원 + 1,208,611원) 라. 기왕개호비: 9,350,000원 원고는 이 사건 사고 후 2019. 4. 2.까지의 기왕개호비로 지출한 9,350,000원을 구하므로 보건대, 위 금액은 원고가 이 사건 사고 직후부터 4개월 동안의 기간에 개호비로 지출한 비용인 점, 이 사건 사고로 인하여 원고는 사지 마비 상태에 있는 등 복합부위통증증후군 외의 원고의 상해의 부위 및 정도, 수술 등의 치료 경과, 개호의 내용과 필요성 등 제반 사정을 고려하여 보면, 원고의 기왕개호비로 9,350,000원을 인정함이 상당하고, 이에 대하여는 복합부위통증증후군과 관련한 피고의 책임 제한을 하지 않는다. 마. 향후 개호비 ○ 원고의 복합장해율이 38.25%에 이르고, 이 사건 사고 후 5년이 경과할 때까지 마비나 통증이 지속되고 있으며, 인지기능의 저하 등으로 일상생활에 있어 타인의 도움이 필요한 것으로 보이는 점 등을 고려하여 개호의 필요성을 인정하되, 주로 통증 등 복합부위통증증후군과 관련하여 개호가 필요한 것으로 보이는 점, 원고는 이 사건 사고 후 이 사건 변론 종결 무렵까지 대부분의 기간 의료기관에 입원 중이었고, 앞서 인정한 기왕 개호비 지출액 외에는 이 사건 변론 종결일까지 개호비를 지출하였다거나 근친개호를 받았다는 점에 관한 자료는 없는 점, 이 사건 사고로 인한 원고의 상해 부위 및 정도, 치료 경과, 개호의 내용과 필요성 등 제반사정을 고려하여 보면, 이 사건 변론 종결 다음날인 2020. 2. 14.부터 여명종료일까지 1일 2시간(0.25인) 동안 도시성인 여성 1인의 개호가 필요하다고 본다. 상세한 계산내역은 아래 계산표 기재와 같고 합계 201,970,030원이다. 다만, 위 개호는 대부분 복합부위통증증후군으로 인하여 필요한 것이므로 앞서 본 사정에 비추어 공평의 원칙상 피고의 책임을 70%로 제한한다. 따라서 개호비 중 피고의 부담 부분은 141,379,021원(= 201,970,030원 × 70%)이 된다. 아. 공제 ○ 피고가 이미 지급한 손해배상금 25,000,000원을 손해액에서 공제한다. 자. 위자료 1) 참작사유 : 이 사건 사고의 경위, 원고의 나이, 부상과 후유장해의 부위 및 정도, 입원기간 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정 2) 인정금액 : 40,000,000원 차. 계산: 497,490,950원(= 재산상 손해 457,490,950원 + 위자료 40,000,000원) 3. 결론 그러므로 피고는 원고에게 손해배상금으로 497,490,950원 및 이에 대하여 이 사건 사고일인 2015. 4. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 다툼이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 3. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 양우진

대법원 제2부 판결 【사건】 2019도15735 가. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 나. 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조, 다. 공무집행방해, 라. 도로교통법위반(음주운전), 마. 상해 【피고인】 1. 가. 원AA, 2. 가. 장BB, 3. 가.나. 한CC , 4. 가. 신DD, 5. 가.다.라.마. 김EE, 6. 가. 김FF, 7. 가. 윤GG 【상고인】 피고인 장BB, 한CC, 신DD, 김EE, 김FF, 윤GG 및 검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 변호사 이경구, 박성하, 김동석, 이정수, 김경호, 임재혁, 조은엽(피고인 원AA을 위하여), 법무법인(유한) 바른(피고인 장BB을 위하여) 담당변호사 석호철, 권오준, 법무법인 케이에스앤피(피고인 장BB을 위하여) 담당변호사 강형주, 법무법인(유한) 동인(피고인 한CC을 위하여) 담당변호사 김용배, 김국열, 윤여창, 법무법인(유한) 광장(피고인 신DD를 위하여) 담당변호사 장영섭, 마옥현, 손영은, 조승연, 법무법인(유한) 바른(피고인 김EE을 위하여) 담당변호사 노만경, 김두영, 신은령, 변호사 박승권(피고인 김FF를 위하여), 법무법인 정행(피고인 김FF를 위하여) 담당변호사 김정만, 허광, 최원준, 심정운, 법무법인 대호(피고인 윤GG을 위하여) 담당변호사 최수한, 남우석, 김태경, 박용운, 변호사 강일(피고인 윤GG을 위하여), 법무법인(유한) 광장(피고인 윤GG을 위하여) 담당변호사 장성원, 송평근, 나상용, 남희용, 변호사 유해용, 김민지, 김민아, 임상영(피고인 윤GG을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2019. 10. 8. 선고 2018노752 판결 【판결선고】 2020. 4. 9. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고인들의 ◇◇◇◇ 주식 매매 등 관련 부분에 관하여 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 원AA, 장BB, 신DD, 김EE, 김FF, 윤GG이 공동으로 가공하여 범행을 실현하려는 의사의 결합이 있었다거나 피고인 한CC의 방조를 인정하기에 부족하다는 등의 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중“피고인 원AA, 김FF, 윤GG은 장BB, 신DD, 김EE과 공모하여 2014. 4. 7.경 주식회사 ◇◇◇◇(이하 ‘◇◇◇◇’라 한다)의 대주주인 장BB의 특별관계자이자 ◇◇◇◇의 2대 주주로서 장BB의 우호지분으로 알려져 있던 주식회사 △△△홀딩스(이하 ‘△△△홀딩스’라 한다) 및 주식회사 ◎◎디지탈테크(이하 ‘◎◎디지탈테크’라 한다) 명의의 ◇◇◇◇ 주식(이하 ‘이 사건 구주’라 한다)이 ◇◇◇◇의 제3자배정 유상증자(이하 ‘이 사건 유상증자’라 한다) 과정에서 전부 처분되었다는 사실을 은폐하고, 피고인 원AA, 장BB, 신DD, 김EE, 김FF, 윤GG은 공모하여 같은 시기에 이 사건 유상증자 참여에 대한 손실위험회피 및 이익보장 차원에서 일반투자자들 모르게 위와 같이 이 사건 구주 또는 ◇◇◇◇의 전환사채를 양수하여 ◇◇◇◇의 주가를 인위적으로 부양하였으며, 피고인 한CC은 위 피고인들의 위와 같은 범행을 방조하였다.“라는 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 나. 피고인 원AA의 허위외관 조성 부분에 관하여 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 원AA이 공모하거나 범행에 가담하였다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 “피고인 원AA은 장BB, 신DD, 김EE, 김FF, 윤GG과 공모하여 2014. 4. 8.경 이 사건 유상증자 결정 공시를 함에 있어 황HH이 운영하는 주식회사 ○○○바이온(이하 ‘○○○바이온’이라 한다)이 ◇◇◇◇에게 투자하기로 한 40억 원이 ◇◇◇◇의 자금임에도 마치 ○○○바이온이 스스로의 자금을 투자하고, ○○○바이온과 ◇◇◇◇가 바이오 사업을 공동으로 진행하거나 황HH이 ◇◇◇◇의 경영에 참여할 것과 같은 외관을 만들어 ◇◇◇◇의 주가를 인위적으로 부양하였다.”라는 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 다. 주식 가치 평가 부분에 관하여 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 ◇◇◇◇가 ○○○바이온에 250억 원을 투자할 때 ‘정당한 기업평가’를 하지 않았다거나 ‘마치 정상적인 기업평가를 거쳐 주당 3만 원의 가치가 있는 것으로 판단하여 인수한 듯한 외관을 형성했다’는 점을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어, 이 사건 공소사실 중 “피고인 원AA, 장BB, 신DD, 김EE, 김FF, 윤GG은 공모하여 ◇◇◇◇가 ○○○바이온에게 250억 원을 투자함에 있어 ○○○바이온에 대한 정당한 기업평가를 하지 않고 ○○○바이온이 임의로 정해준 주가에 따라 ○○○바이온의 주식을 인수하였음에도 마치 정상적인 기업평가를 거쳐 주당 3만 원의 가치가 있는 것으로 판단하여 인수하는 외관을 형성하여 ◇◇◇◇의 주가를 인위적으로 부양하였다.”라는 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 기업의 가치평가에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 라. 부당이득액에 대한 부분에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 제1심이 25,145,332,261원 상당의 부당이득을 취득하였다는 부분의 공소사실을 배척하고 불상의 부당이득만을 취득하였다고 인정한 조치가 정당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 피고인 장BB, 신DD, 김EE, 김FF, 윤GG의 상고이유에 관하여 가. 공소제기가 무효인지 원심은 친고죄·반의사불벌죄나 필요적 고발사건에 해당하지 않는 이상 수사절차상 위법이 있었다고 하여 소송조건을 결여한 것이라고 볼 수는 없고, 수사기관이 사인을 수사조력자로 활용하는 방식 자체가 위법하지 않으며, 이 사건 수사의 절차적 하자가 2017. 2.경부터는 시정되었고, 피고인 장BB의 최초 검찰 진술 내용이 다른 피고인들이나 관련자들의 진술에 중대한 영향을 미쳤다고 보기도 어렵다는 사정을 들어, 이 사건 공소제기는 위법한 수사에 기초하여 이루어져 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 피고인 장BB, 김FF의 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제327조 제2호에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 위법수집증거 배제법칙을 위반하였는지 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 신DD, 김EE의 각 수사기관 진술, 피고인 장BB, 신DD, 김EE의 각 법정 진술과 각 수사보고서(◇◇◇◇ 지급 70억 원에 대한 자금 성격 보고, ◇◇◇◇ 등에 대한 2차 계좌추적 결과보고, 유상증자에 참여한 원AA 측 110억 원에 대한 원금 보장, 본건과 동일한 구조를 이용한 윤GG의 범죄사실 확인) 등이 검찰의 피고인 장BB에 대한 1, 2회 피의자신문 당시의 위법한 절차와 인과관계가 희석 또는 단절되었다거나 그 수집 과정 자체에 위법이 없다는 이유로 위 각 증거의 증거능력을 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 피고인 장BB, 신DD, 김FF의 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제308조의2에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 이 사건 구주 처분 사실 은폐 부분에 관하여 원심은 피고인 장BB, 신DD, 김EE이 이 사건 유상증자의 성공 가능성을 높이고 ◇◇◇◇의 주가 하락을 방지하려는 의도 아래, 이 사건 구주 매매일로부터 5영업일 내에 이 사건 구주 매도 사실을 보고·공시할 의무를 이행하지 않거나 이를 지연하였고, 이 사건 구주 매매 사실에 관한 공시의무 해태 행위는 일반 투자자들이 ◇◇◇◇에 대한 투자 여부를 결정할 때 고려대상이 되는 중요사항에 관한 것으로서, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제1호가 정하는 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’ 혹은 같은 조 제2항이 정하는 ‘위계’의 사용에 해당한다고 인정하여, “피고인 장BB, 신DD, 김EE은 공모하여 2014. 4. 7.경 대주주인 피고인 장BB의 특별관계자이자 ◇◇◇◇의 2대 주주로서 피고인 장BB의 우호지분으로 알려져 있던 △△△홀딩스 및 ◎◎디지탈테크 명의의 이 사건 구주가 이 사건 유상증자 진행 과정에서 전부 처분되었다는 사실을 은폐하여 ◇◇◇◇의 주가를 인위적으로 부양하였다.”라는 공소사실 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택되어 조사된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 장BB, 신DD, 김EE의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임, 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2항에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 라. ◇◇◇◇의 ○○○바이온에 대한 250억 원 출자 정보의 공시 누락 부분에 관하여 1) 원심은 아래와 같은 이유를 들어, “피고인 장BB, 신DD, 김EE, 김FF, 윤GG은 공모하여 2014. 4. 8.경 ◇◇◇◇에서 이 사건 유상증자 결정 공시를 함에 있어 ○○○바이온이 ◇◇◇◇에 투자하기로 한 40억 원이 ◇◇◇◇의 자금임에도 마치 ○○○바이온이 스스로의 자금을 투자하는 것과 같은 외관을 만들어 ◇◇◇◇의 주가를 인위적으로 부양하였다.”라는 공소사실 부분을 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반에 해당한다고 보아 유죄로 판단하였다. 가) 자본시장법 제161조 제1항 제5호, 제3항, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제171조 제1항 제1호, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제4-1조, 제4-3조 제8항, 기업공시서식 작성기준(2014. 3. 3. 시행, 금융감독원 기업공시국) 별지 제38-6호 서식에서는 제3자배정 유상증자의 경우 증자 결정 전후 6월 이내 거래내역 및 계획을 구체적으로 기재한 주요사항보고서를 작성하도록 되어 있다. 나) 그런데 이 사건 유상증자 결정 공시에는 ○○○바이온이 ◇◇◇◇에게 40억 원을 투자한다는 내용만 공시되었을 뿐 ◇◇◇◇의 ○○○바이온에 대한 250억 원의 투자내용은 전혀 찾아볼 수 없다. 다) 그에 따라 일반 투자자들로서는 2014. 4. 8. 당시 ○○○바이온이 그 자신의 자금으로 ◇◇◇◇에게 투자한다는 내용으로 이 사건 유상증자 결정 공시의 내용을 받아들였을 가능성이 충분하다. 라) 이 사건 유상증자 결정 공시일인 2014. 4. 8.을 기준으로 살펴볼 때, ◇◇◇◇가 ○○○바이온에게 250억 원을 투자하되 그 중 40억 원을 투자하는 단계에서 비로소 ○○○바이온의 ◇◇◇◇에 대한 40억 원의 투자가 이루어진다는 내용은 일반 투자자들 입장에서 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 규정하는 중요사항이다. 마) 2014. 4. 8.부터 2014. 4. 14. 사이에 있었던 ◇◇◇◇ 주가의 폭발적 상승은 위와 같은 중요정보가 제때 공개되지 않은 상태에서 실현되었다. 바) 비록 한국거래소의 조회공시에 응하여 ◇◇◇◇가 ○○○바이온에게 250억 원의 출자를 검토 중이라는 내용이 2014. 4. 9. 공시되었고, 당시 ○○○바이온의 이사회 결의가 없었으나, ◇◇◇◇와 ○○○바이온 사이에 법적 구속력이 있는 투자합의가 정식으로 체결된 이상 그러한 사정만으로 이 사건 유상증자 결정 공시가 정당화되는 것도 아니다. 2) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 장BB, 신DD, 김EE, 김FF, 윤GG의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 주요사항보고서의 공시대상, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 금전, 그 밖의 재산상 이익을 얻을 목적, 공동정범의 성립, 상당인과관계에 관한 법리를 오해하고 이유가 모순되는 등의 잘못이 없다. 마. ◇◇◇◇와 ○○○바이온의 공동사업 외관 조성 내지 황HH의 ◇◇◇◇ 경영 참여 외관 조성 부분에 관하여 1) 원심은 아래와 같은 이유를 들어, “피고인 장BB, 신DD, 김EE, 김FF, 윤GG은 공모하여 2014. 4. 8.경 ◇◇◇◇에서 이 사건 유상증자 결정 공시를 함에 있어 ○○○바이온과 ◇◇◇◇가 바이오 사업을 공동으로 진행하거나 황HH이 ◇◇◇◇의 경영에 참여할 것과 같은 외관을 만들어 ◇◇◇◇의 주가를 인위적으로 부양하였다.”라는 공소사실 부분을 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2항 위반에 해당한다고 보아 유죄로 판단하였다. 가) 이 사건 유상증자 결정 공시와 추가 공시의 내용을 더해 보면, 피고인 장BB, 신DD, 김EE, 김FF, 윤GG은 이 사건 유상증자와 관련된 일련의 공시를 통하여 ◇◇◇◇와 ○○○바이온 사이에 공동사업을 추진한다는 뜻을 공표하였음이 분명하다. 나) 그러나 ◇◇◇◇와 ○○○바이온 사이에 체결된 투자합의서는 양사의 공동사업의 실현가능성이 극히 불투명한 내용이고, 피고인 장BB, 신DD, 김EE도 위와 같은 공동사업을 추진할 의사가 희박했다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 장BB, 신DD, 김EE, 김FF, 윤GG의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 허위성의 판단대상, 불고불리의 원칙, 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 바. 그 밖의 주장에 관하여 원심판결에 양형의 기초사실에 관한 심리미진의 위법이 있다거나 양형에 관한 사실오인, 법리오해로 죄형균형의 원칙 및 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해한 위법이 있다는 취지의 주장은 모두 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 장BB, 윤GG에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 장BB의 위 범행과 ◇◇◇◇ 주식의 처분으로 인한 부당이득 사이의 상당인과관계를 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 부당이득의 인과관계에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 3. 피고인 한CC의 상고이유 주장에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 한CC이 장BB, 신DD, 김EE, 김FF, 윤GG의 위와 같은 허위·부실 공표 행위에 관한 인식을 하였고, 그와 관련한 소개·주선행위, 그리고 그와 관련된 각종 회의 등에 참석하는 과정 등을 통해 장BB, 신DD, 김EE, 김FF, 윤GG의 행위를 방조한 것에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택되어 조사된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희

서울고등법원 제6형사부 판결 【사건】 2019노2099 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 다. 업무상횡령, 라. 업무상배임 【피고인】 1. 가.나.다. 조DD (68-1), 2. 가. 김EE (65-1), 3. 가.나.라. 류FF (45-1), 4. 가. 손GG (54-1), 5. 나. 한HH (70-1) 【항소인】 피고인 조DD, 류FF, 한HH 및 검사(피고인들 모두에 대하여) 【검사】 김양수, 임선화(기소), 김효섭, 한강일(기소, 공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 9. 6. 선고 2018고합86 판결 【판결선고】 2020. 11. 25. 【주문】 1. 원심판결 중 피고인 조DD에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인 조DD을 징역 2년에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 조DD에 대한 공소사실 중 아○펀드1)관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 무죄. [각주1] 정식명칭은 ‘□□특별자산투자신탁제1호’이다. 이하 ‘아○펀드’라고 한다. 2. 피고인 류FF, 한HH의 항소와 검사의 피고인 김EE, 류FF, 손GG, 한HH에 대한 항소 및 원심판결 중 피고인 조DD의 A 주식회사 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 무죄 부분에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 조DD 1) 사실오인 및 법리오해 가) 아○펀드 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 (1) 배임행위 부존재 (가) 피고인 조DD에게 아○펀드의 특수관계인 거래금지의무 준수에 관하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위가 인정되기 위해서는, 주식회사 B2)또는 C가 미술품 매입에 관한 결정 권한이 있을 것이 전제되어야 한다. 그런데 아○펀드에 적용되는 구 간접투자자산 운용업법(2009. 2. 4. 폐지되기 전의 것)에 의하면 미술품 매입 결정 주체는 자산운용사인 ◇◇투자신탁운용이고, 이를 제3자에게 위탁하는 것은 위 법에서 엄격하게 금지하고 있으므로, B 또는 C는 미술품 매입에 대한 결정 권한이 없다. 따라서 B의 사업총괄자 지위에 있을 뿐인 피고인 조DD에게 위 의무 준수에 관하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위가 인정되지 않는다. [각주2] 이하 회사명을 지칭할 때 ‘주식회사(영문 회사의 경우 Limited, Corp 포함)’ 또는 ‘유한회사’는 생략한다. (나) ◇◇투자신탁운용은 피고인 조DD과 △△에셋매니지먼트(이하 ‘△△에셋’이라 한다)의 소유로 있다가 아○펀드에 편입된 미술품들(이하 ‘이 사건 미술품들’이라 한다)이 아○펀드 편입을 위해 피고인 조DD 측이 미리 확보해 둔 미술품들이라는 사실을 알면서도 그 매입을 승인하였다. 특수관계인 거래금지 조항은 법무법인의 검토 과정에서 형식적으로 추가된 것으로 ◇◇투자신탁운용에서 크게 신경을 쓰지 않았고, 이 사건 미술품들의 편입이 실질적으로 특수관계인 거래금지 조항의 취지에 위반되지 않기 때문에 ◇◇투자신탁운용에서도 아무런 이의 없이 편입을 승인한 것이다. 즉, 피고인 조DD이 특수관계인 거래금지 조항을 실질적으로 위반하였다고 평가하기 어렵고, 따라서 이 사건 미술품들의 편입은 피고인 조DD의 임무위배행위에 해당하지 않는다. (2) 재산상 손해 발생 사실 부존재 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되지 않았다면 배임죄는 성립할 수 없다. 원심은 이 사건 미술품들의 적정한 아○펀드 편입가격의 범위에 대한 객관적인 기준이나 당시 시가의 근사치조차 제시되지 않았고, 시가를 구체적으로 산정할 수 없다고 하면서도 액수 미상의 손해 발생을 인정하여 모순되는 판단을 하였다. 오히려 편입 당시 환율, 시장 소매가격과의 비교, 유사 작품의 실제 경매 결과, 외부자문위원의 추정가 등을 고려하면 편입가격이 시가보다 높지 않았다고 볼 수 있으므로 재산 상 손해 발생 사실을 인정할 수 없다. (3) 배임의 고의 부존재 피고인 조DD은 이 사건 미술품들에 대한 최초 구입자금을 제공하였을 뿐이고, 아○펀드에 편입될 당시 특정 편입가격을 요구하거나 그 가격 결정에 관여한 사실이 없으므로 배임의 고의로 이 사건 미술품들을 아○펀드에 편입되도록 한 바 없다. 나) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 다른 사람 명의로 급여가 지급되었다고 하더라도 회사가 정당한 업무 수행에 대한 대가로 지급한 경우에는 횡령죄가 성립하지 않는다. 피고인 조DD은 B인포메이션과 업무수행 및 대가에 관한 약정을 하고 그 약정에 따라 업무를 수행한 것이지, B의 지배주주로서 업무에 관여한 것에 불과한 것이 아니다. 피고인 조DD은 2006. 3.경 B인포메이션의 이사로 선임되어 이사로서 보수청구권도 가지고 있었다. 따라서 피고인 조DD이 타인 명의로 급여를 지급받았다고 하더라도 업무수행의 대가로 지급받은 이상 횡령죄가 성립하지 않는다. 2) 양형부당 원심이 피고인 조DD에게 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 류FF 1) 사실오인 및 법리오해 가) 피해자 노틸러스B에 대한 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피해자 노틸러스B의 BI○○ 통신비 및 ○○비전 허위용역비 지원행위 중 2007년 지원행위 부분은 2008년 지원행위 부분과 단일하고 계속된 범의 하에 이루어진 것으로 볼 수 없어 별개의 범죄로 보아야 하므로, 2007년 지원행위 부분은 10년의 공소시효가 도과하여 면소가 선고되어야 한다. 나) 피해자 B인포메이션에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 B인포메이션이 노틸러스B에 지급한 용역비는 과거 노틸러스B이 대신 부담한 B인포메이션의 인건비에 대한 정산금에 불과하다. 다) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인 조DD의 이 부분 항소이유와 같은 이유로 피고인 조DD이 타인 명의로 급여를 지급받았다고 하더라도 업무수행의 대가로 지급받은 이상 횡령죄가 성립하지 않고, 당시 B인포메이션의 대표이사인 피고인 류FF 또한 횡령죄의 공범으로서의 죄책을 지지 않는다. 2) 양형부당 원심이 피고인 류FF에게 선고한 형(징역 2년, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 한HH 1) 사실오인 및 법리오해 피고인 조DD의 이 부분 항소이유와 같은 이유로 피고인 조DD이 타인 명의로 급여를 지급받았다고 하더라도 업무수행의 대가로 지급받은 이상 횡령죄가 성립하지 않고, 피고인 한HH 또한 그 명의를 제공하였다고 하더라도 횡령죄의 공범으로서의 죄책을 지지 않는다. 2) 양형부당 원심이 피고인 한HH에게 선고한 형(징역 1년 6월, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 라. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 가) 피해자 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(피고인 조DD, 김EE에 대하여) (1) 업무상 임무의 위배 회사가 신주를 발행할 때 시가보다 높거나 낮은 발행가액으로 발행하는 경우 임무위배에 해당하지 않는 것과는 달리, 자사주매입 또는 유상감자를 하면서 시가보다 높은 금액을 기준액으로 정한 경우 회사는 투하자본환급의무의 규모보다 많은 금액을 지출하게 되므로 특별한 사정이 없는 한 임무위배행위에 해당한다. 이 사안의 경우 유상감자 자체가 경영상 반드시 필요했다는 예외적인 사정이 없고, 시가보다 높은 금액으로 유상감자를 해야 할 특별한 사정도 없으므로 임무위배행위에 해당한다. 즉, A(이하 ‘G○’라 한다)가 2013. 7. 2. 실시한 자기주식취득(이하 ‘이 사건 자기주식 취득’이라 한다)과 유상감자(이하 ‘이 사건 유상감자’라 한다)는 그 목적이 피고인 조DD과 △△에셋이 스○○○(S******)에 부담하는 채무를 해결하기 위한 것인데, 이는 결국 그 채무를 G○가 사실상 인수하는 것이 되어 주주평등의 원칙과 자본충실의무에 반한다. 또한 이 사건 자기주식취득 및 유상감자 시 피고인 조DD과 △△에셋에 대한 일반적으로 유리한 자금제공만을 염두에 두어 G○의 주식가치를 면밀히 살피거나 따지지 않은 채 만연히 주당 7,500원을 기준으로 자기주식취득가액 및 유상감자액을 정하였는바, 이는 G○에 대한 임무위배행위에 해당한다. (2) 재산상 손해의 발생 대법원 판례에 의하면 비상장주식의 가치는 ① 정상적인 거래사례가 있는 경우 그 거래가격을, ② 거래사례가 없는 경우 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단한 보편적 평가방법에 따라야 한다. G○의 경우 ①에 따른 정상적인 거래사례에 의한 거래가격은 존재하지 않고, ②에 따른 보편적 평가방법에 의하면 1주의 가치가 7,500원에 현저히 미달한다. 설령 공소사실과 같이 1주의 가치가 649원으로 볼 자료가 없어 기록상 나타난 여러 기준 중 가장 높은 주당 4,138원을 선택하더라도 피해자 G○에 최소한 약 87억 원 상당의 손해가 발생하였다. 가사 시가불명이어서 실거래가액과의 차액을 기준으로 손해액을 산정할 수 없다고 하더라도, 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 특별한 사정이 있는 경우에는 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생한 것으로 볼 수 있다. 이 사건은 피고인 조DD 및 △△에셋의 자금조달만을 목적으로 G○가 전액 대출을 통해 자금을 조달하였을 뿐 아니라, 시가보다 훨씬 고가에 자사주매입 및 유상감자를 하였으므로 피해자 G○에 적어도 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생하였다고 볼 수 있다. 나) 아○펀드 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(피고인 조DD에 대하여) 이 사건 미술품들에 대하여, 미술품 편입일 기준으로 약 1년 내지 1년 6개월 전에 피고인 조DD 측이 구입한 가액이 당시 가장 근접한 유일한 거래 가액이므로 이를 기준으로 이 사건 미술품들의 적정한 가액을 산정할 수 있다. 더욱이 2008년경 미국발 금융위기인 소위 ‘리먼브라더스 사태’가 발생하여 환율이 폭등하였고, 미술품 시장 자체가 불황기에 접어든 상황임을 감안하면, 이 사건 미술품들을 아○펀드에 편입할 때 피고인 조DD 측의 구입가격보다는 더 낮은 가격으로 매입하여야 함이 상식에 부합한다. 따라서 피고인 조DD은 아○펀드에 이 사건 미술품들을 편입시킴으로써 C 및 B에 최소한 약 12억 원 상당의 손해를 입혔고, 부득이 이를 시가불상의 손해로 본다고 하더라도 적어도 5억 원이 넘는 손해를 입힌 것은 명백하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다. 다) 허위자문비 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(피고인 류FF, 손GG에 대하여) 노틸러스B이 Espe*****, Ulti*****과 체결한 각 자문계약은, 위 각 회사가 피고인 조DD의 일본 내 업무를 보조하던 나오시 ○○가 사실상 설립한 페이퍼컴퍼니인 점을 고려할 때 불필요한 계약이었다. 게다가 나오시 ○○는 2006년부터 B 본사와 자문계약을 체결하고 있었으므로, 노틸러스B은 위와 같은 기존의 자문관계를 이용하는 것이 가능한 상황이었다. 따라서 위 각 자문계약은 그 필요성 및 정당성이 결여된 것으로 이의 체결을 지시하고 자문비를 지급한 피고인 류FF, 손GG에게 업무상 임무위배행위가 존재한다. 2) 양형부당(피고인 조DD, 류FF, 한HH에 대하여) 원심이 피고인 조DD, 류FF, 한HH에게 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 항소이유에 관한 판단 가. 피고인 조DD의 아○펀드 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단(위 피고인 및 검사의 항소 부분) 1) 원심의 판단 원심은, 피고인 조DD이 아○펀드 운영대행사인 B의 특수관계인인 자신과 △△에셋 소유의 미술품을 아○펀드에 편입하지 말아야 할 업무상 임무를 위배하여 이 사건 미술품들을 아트펀트에 편입하였으므로 배임행위가 성립한다고 판단하였다. 다만 원심은, 피고인 조DD과 위 피고인이 지배하는 △△에셋이 만연히 시가보다 높은 가격으로 이 사건 미술품들을 처분하여 재산상 이득을 취득하고 C 및 B에 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있으나 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 무죄로 판단하면서(이유 무죄), 업무상배임죄로만 의율하였다. 2) 피고인 조DD이 업무상 임무를 위배하였는지 여부 가) 피고인 조DD에게 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위를 인정할 수 있는지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하면, 특수관계인 거래금지의무는 운영대행사인 B이 차주 겸 사업시행자인 C에 부담하는 의무로, B의 사업총괄자의 지위에 있는 피고인 조DD으로서도 당연히 C에 대하여 위 의무를 부담한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 조DD에게 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위를 인정할 수 있으므로, 피고인 조DD의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. ① 아○펀드와 관련한 당사자들인 C(차주 겸 사업시행자), B(운영대행사), 광주은행(대주), ◇◇투자신탁운용(대리기관), ◎증권(금융주관기관)은 2008. 6. 30. 업무약정서(이하 ‘이 사건 업무약정서’라 한다)를 작성하였다. 또한, B은 이 사건 업무약정에 따라 C가 300억 원을 대출받을 당시 보증한도를 324억 원으로 정하여 연대보증계약을 체결하였고, ◇◇투자신탁운용의 승인 하에 출시일로부터 2년간 미술품을 매입하고, 만기일인 2013. 6. 30.까지 홍보, 판매, 수익정산 등의 업무를 총괄하여 운영을 대행하기로 하였으며, 매입한 미술품에서 발생하는 모든 문제에 대한 책임을 연대보증하기로 하였다. 이 사건 업무약정서 중 제 1-4조, 제2-6조는 C와 B 및 ◇◇투자신탁운용에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다. 이에 의하면, 운영대행사인 B은 차주인 C로부터 위탁받은 C의 제반 업무(대상미술품 매입, 계약 체결 등)를 성실히 수행하여야 한다. ② 이 사건 업무약정서 제2-7조는 특수관계인거래금지의무에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다. B은 C로부터 미술품 매입 업무를 위탁받았는데, 위 규정은 B이 운영대행사로서 자신의 특수관계인이 보유한 미술품을 매입하지 않을 것을 규정하고 있다. 그렇다면 위 의무는 B이 미술품 매입 업무를 위탁한 C에 부담하는 의무와 책임 규정으로 봄이 상당하다. ③ 이 사건 업무약정서 작성 후 같은 날인 2008. 6. 30. 광주은행, 신한은행, ◇◇투자신탁운용, C 및 B은, 광주은행이 C에 대하여 갖는 300억 원의 대출원금 등을 신한은행에 양도하는 자산양도계약서를 작성하였는데, 자산양도계약에 따른 ◇◇투자신탁운용의 지위를 다음과 같이 규정하고 있다. 위 규정에 따르면 양도자산이 양수인에게 이전된 이후에는 ◇◇투자신탁운용은 대리 기관의 지위를 사임하고 구 간접투자자산 운용업법상 자산운용회사의 권리, 의무를 갖는다. 위 규정은 양도자산이 양수인에게 이전된 이후 자산운용에 관한 규정으로 피고인 조DD의 주장과 같이 위 규정으로 인해 B이 특수관계인 거래금지 조항의 적용을 받지 않게 되었다고 볼 수 없다. 즉, 운용자산 편입을 위한 미술품 구입에 관한 규정인 특수관계인 거래금지 조항은 ◇◇투자신탁운용의 위와 같은 지위 변동과 무관하게 B이 C에 대하여 부담하는 것으로 여전히 유효하다. 나) 피고인 조DD이 ‘특수관계인 거래금지의무’를 위반하였는지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하면, 피고인 조DD이 특수관계인 거래금지의무를 위반하였다고 볼 수 있으므로, 피고인 조DD의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. ① 특수관계인 거래금지 조항이 존재하지 않는다고 하더라도 B이 운영대행 업무를 하면서 성실히 업무를 수행하지 아니하여 C에 손해가 발생한다면 업무상배임의 문제가 발생할 수 있다. 그런데 위 특수관계인 거래금지 조항은 C와 B 사이에 재산상 이해충돌 문제가 발생하는 것을 막기 위해 이 사건 업무약정서에서 명시적으로 정한 것이므로, B이 위 규정을 위반한다면 B이 C에 부담하는 업무상 임무를 위반한 것으로 보아야 한다. ② 특수관계인 거래금지 조항은 펀드운용사가 ◇◇투자신탁운용으로 바뀌면서 2008. 2.~3.경 새롭게 포함되었는데, ◇◇투자신탁운용 직원인 김II은 거래투명성을 확보하기 위한 제도적 장치로 이 사건 업무약정서에 포함된 것이라고 진술하였다(증거기록 3-2책 350면3)). 그런데 이 사건 업무약정서에 포함된 과정에 대해서 ◇◇투자신탁운용 직원인 김JJ은 ‘B 쪽에서 불편해해서 대립이 컸다’는 취지로 진술했으나(증거기록 3-1책 1,779면), B 직원인 민○기는 ‘위 조항 삽입에 의견 차이가 심하지는 않았다’는 취지로 진술하였고(증거기록 3-1책 1,801면), B 직원인 박MM는 ‘특수관계인 관련 조항은 실물펀드에 대부분 있는 규정으로 알고 있다’는 취지로 진술하였다(증거기록 3-2책 1,658면). ◎증권 직원인 정○정도 ‘특수관계인 관련 조항은 법무법인에서 초안 작성 시 보내온 것으로 알고 있는데, 이와 같은 규정은 기존 펀드들에도 기입되어 있는 내용이다’는 취지로 진술했다. 설령 특수관계인 거래금지 조항의 포함 여부에 대해 피고인 조DD의 주장과 같이 큰 쟁점이 되지 않아 별다른 다툼이 없었다고 하더라도 적어도 B에서는 위 규정의 존재 및 취지를 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다. [각주3] 증거기록 책수 및 면수 표시는 원심판결에 따른다. ③ 피고인 조DD의 주장처럼 피고인 조DD이 B 무역PG장으로서 미술품 및 갤러리 관련 신규사업을 구상하였고, 이러한 신규사업의 일환으로 추진한 아○펀드의 성공적인 출범을 위하여 박LL를 통해 2007. 6.경부터 미술품을 구입하여 사업을 준비한 것이 사실이라고 하더라도, 그 후 이 사건 업무약정상 특수관계인 거래금지 조항의 적용을 받게 되었고, 이 사건 미술품들에는 피고인 조DD의 개인 자금으로 구입한 미술품들이 상당량을 차지하였으므로, 이 사건 미술품들을 아○펀드에 편입할 경우 아○펀드 사업 성공 여부와는 별개로 피고인 조DD의 경제적 이해관계가 발생할 수밖에 없다. 따라서 위 의무를 위반한 피고인 조DD의 행위는 정당화될 수 없다. ④ 아○펀드 편입 당시 이 사건 미술품들이 피고인 조DD 및 △△에셋의 소유라는 사실을 ◇◇투자신탁운용이 알고 있었다고 보기 어렵다. ◇◇투자신탁운용 직원인 김II, 김JJ도 만약 이 사건 미술품들이 B의 특수관계인 소유라는 사실을 알았다면 대상미술품 매입을 승인하지 않았을 것이라고 진술하였다. 피고인 조DD은 2007. 12.경 ◇◇투자신탁운용이 B에서 미리 구입한 미술품이 있다는 사실을 알고 있었다는 취지로 증가 제69호증[◇투컴실논의사항(GMSH 답변)]을 제시하였다, 그러나 B 신규사업 TF에서 아○펀드 관련 업무를 담당하였던 민○기는 ‘펀드운용사가 아○펀드 설계초창기에는 ○○자산운용이었다가 2008. 1.경 ◇◇투자신탁운용으로 바뀌면서 ◇◇투자신탁운용이 기존에 있던 약정서 내용에 여러 가지 내용들을 포함시켰고, 그 대표적인 것 중 하나가 특수관계인 거래금지 조항이다’고 진술하였다(증거기록 3-1책 1,800~1,801면). 위 진술에서 알 수 있는 특수관계인 거래금지 조항의 편입시기에다가, 위 문서는 특수관계인 거래금지 조항이 이 사건 업무약정서에 편입되기 이전에 논의된 자료인 점, 그 내용 또한 피고인 조DD이 소유하는 어떤 작품을 편입하겠다는 것인지 그 구체적인 내용이 없고, 단순히 논의자료를 정리한 것에 불과한 점 등을 보태어 고려하면, 위 자료만으로 ◇◇투자신탁운용이 이 사건 미술품들의 편입 당시 그 소유자가 피고인 조DD 및 △△에셋이라는 사실을 알았다고 보기는 어렵다. ⑤ 피고인 조DD은, 아○펀드에 편입될 미술품들의 매입 결정 주체가 B이 아니라 ◇◇투자신탁운용이므로, ◇◇투자신탁운용이 매입을 결정한 이상 피고인 조DD에게 책임이 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 ◇◇투자신탁운용은 단지 미술품들의 가격에 대해 자문위원들의 자문 결과와 비교하였을 때 크게 부적절하다고 보이지 않았으므로 B이 제시한 매입가격을 그대로 승인하였던 것으로 보일 뿐이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 미술품들이 B의 특수관계인 소유라는 사실을 알았다면 편입을 승인하지 않았을 것으로 보인다. ⑥ 피고인 조DD은 특수관계인 거래금지 조항을 회피하기 위해 PKM△△갤러리(이하 ‘△△갤러리’라고 한다)를 설립한 것이 아니라고도 주장한다. 그러나 △△갤러리는 B이 홍KK 명의를 차용하여 박LL와 함께 설립한 법인이고, 특수관계인 거래금지 조항 논의가 있은 이후에 설립되었다. 박LL도 “특수관계인 거래금지 조항 때문에 피고인 조DD이 미술품을 아○펀드에 편입시키지 못해 △△갤러리를 통해 편입시킨다고 생각했다.”라고 진술하였고(증거기록 3-2책 1,636면), 박MM도 “특수관계인 소유의 미술품은 아○펀드에 편입할 수 없다는 규정 때문에 △△갤러리를 거친 후 편입하라고 한 사실이 있다.”라고 진술하였으며(증거기록 3-2책 1,660, 2,642면), 홍KK도 “어렴풋이 기억하기를 특수관계인은 안되기 때문에 자신 명의로 하게 되었다.”라고 진술하였다(증거기록 3-2책 1,774면). B이 △△갤러리를 박LL와 함께 운영하게 된 이유 중 하나는 위와 같은 특수관계인 거래금지 조항을 회피하려는 의도가 있었기 때문으로 보인다. ⑦ 자산운용사가 미술품 구입과 같은 전문지식이 필요한 부분에 관하여 해당 필요 업무를 제3자에게 위탁하는 것은 그 성질에 비추어 피고인 조DD의 주장처럼 구 간접투자자산 운용업법에서 위탁을 금하는 대상이라 볼 수 없다. ⑧ 이 사건 미술품들이 편입에 관한 다른 적법한 절차를 모두 거쳤고, 피고인 조DD의 주장처럼 가격 산정에 문제가 없어 결국 손해가 발생하지 않았다고 가정하더라도 피고인 조DD의 임무위배행위는 존재한다고 보아야 한다. 3) B 및 C에 재산상 손해가 발생하였는지 여부 가) 관련 법리 배임죄의 성립을 인정하려면 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하므로, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조). 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 사업자와 용역계약을 체결하게 하면서 적정한 용역비의 수준을 벗어나 부당하게 과다한 용역비를 정하여 지급하게 하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 통상 그와 같이 지급한 용역비와 적정한 수준의 용역비 사이의 차액 상당의 손해를 회사에 가하였다고 볼 수 있다. 이 경우 배임죄가 성립하기 위해서는 해당 용역비가 적정한 수준에 비하여 과다하다고 볼 수 있는지가 객관적이고 합리적인 평가방법이나 기준을 통하여 충분히 증명되어야 하고, 손해의 발생이 그와 같이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다. 그러나 적정한 수준에 비하여 과다한지 여부를 판단할 객관적이고 합리적인 평가방법이나 기준 없이 단지 임무위배행위가 없었다면 더 낮은 수준의 용역비로 정할 수도 있었다는 가능성만을 가지고 재산상 손해 발생이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도17627 판결 등 참조). 나) 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하면, ① 피고인 조DD 및 △△에셋이 이 사건 미술품들을 구입한 가격과 △△갤러리에 판매한 가격의 차액이 C의 손해액이라고 인정하기 어렵고, ② C가 시가보다 부당하게 높은 가격으로 이 사건 미술품들을 매입하여 액수미상의 손해가 발생했다고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분에 대한 피고인 조DD의 주장은 이유 있고, 검사의 주장은 이유 없다. (1) 공소사실 기재 금액 1,223,000,000원을 피해금액으로 인정할 수 있는지 여부 검사는 이 사건 미술품들을 ‘피고인 조DD 및 △△에셋이 △△갤러리에 판매한 금액’4)에서 ‘피고인 조DD 및 △△에셋이 구입한 금액’5)의 차액인 1,223,000,000원이 아○펀드 관련 배임행위에 대한 손해액이라고 주장한다. [각주4] 별지 범죄일람표 1의 항목에는 ‘C 판매가격’이라고 기재되어 있으나, 정확하게 말하면 ‘△△갤러리에 판매한 가격’이다. △△갤러리는 위 가격에 일정 수수료를 더 붙여 최종적으로 C에 판매하여 편입시켰다. [각주5] 별지 범죄일람표 1의 ‘구입원가’ 항목에 해당한다. 그러나 원심에서 판단한 바와 같이 균일한 성질을 지닌 재화가 반복적으로 거래되는 상장주식, 아파트 등과는 달리 미술품은 그 특성상 작품의 가치가 균등하다는 보장이 없고 거래 사례가 많지 않아 시가를 판단하는 것이 쉽지 않다. 즉, 예술작품의 가치는 사람마다의 고유한 심미적 관점이나 선호도 등에 따른 주관적인 평가가 가액 산정에 반영될 수밖에 없어 하나의 고정된 가격이 있다고 보기 어렵고, 시기, 장소, 용도, 매수인의 취향 및 의사에 따라 얼마든지 다양한 가격으로 거래될 수 있다. 따라서 검사 주장과 같이 피고인 조DD 및 △△에셋이 △△갤러리에 판매한 금액과 피고인 조DD 및 △△에셋이 구입한 금액의 차액을 손해액으로 단정하기 어렵다. 나아가 이 사건 미술품들에 대한 정당한 시가를 산정하여 손해액을 판단하기도 어렵다. 그렇다면 결국 이 사건 미술품들을 △△갤러리를 거쳐 C에 편입할 당시 시가보다 부당하게 높은 가격으로 편입하였다고 인정될 경우에만 C 및 그 연대보증인인 B의 손해를 인정할 수 있을 것이다. (2) 이 사건 미술품들의 편입 당시 시가보다 부당하게 높은 가격으로 편입하였는지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 피고인 조DD의 제출 자료 등 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 고려할 때, 검사 제출의 증거들만으로는 이 사건 미술품들을 아○펀드에 편입할 당시 시가보다 부당하게 높은 가격으로 편입하여 C 및 그 연대보증인인 B에 손해를 발생시켰다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 이 사건 아○펀드와 관련하여 총 9차에 걸쳐 미술품 편입 절차가 진행되었는데, ◇◇투자신탁운용은 이 사건 미술품들을 포함한 모든 미술품들의 편입시마다 자문위원들에게 각 미술품들에 대한 적정가격 내지 가격 범위를 평가해 줄 것을 요청하였다. 이 사건 미술품들이 편입된 1차 편입과 3차 편입 당시 자문위원은 ◇◇투자신탁운용이 추천한 최PP과, B이 추천한 정NN, 김OO로 구성되었는데, 자문위원들이 평가한 가격을 비교하면 아래 표 기재와 같다(최PP의 경우 증거기록 3-2책 395~404면, 427~434면6), 정NN의 경우 증거기록 3-2책 414~422면, 증가 제165호증, 김OO의 경우 증거기록 3-2책 405~413면, 435~444면7)).8) [각주6] 원심은 해당 평가보고서(3차)를 자문위원 2가 작성한 것으로 판단하였으나, 경어 사용 여부, 들여쓰기 사용 여부, 당심의 김OO에 대한 사실조회회신 결과 등에 의하면 최PP이 작성한 것으로 보인다. [각주7] 원심은 해당 평가보고서(3차)를 최PP이 작성한 것으로 판단하였으나, 경어 사용 여부, 들여쓰기 사용 여부, 당심의 김OO에 대한 사실조회회신 결과 등에 의하면 김OO가 작성한 것으로 보이고, 김OO는 1차 편입 평가보고서의 자문위원 3으로 보인다. [각주8] 원심판결의 방식과 마찬가지로, 미국 달러로 작품의 가격이 평가된 경우에는 피고인 조DD과 △△에셋이 △△갤러리에 작품을 판매한 날(1차 편입의 경우, 피고인 조DD이 △△갤러리에 판매한 날짜가 2008. 11. 10.로 특정된다) 또는 C에 작품이 편입된 날(3차 편입의 경우, 피고인 조DD이 △△갤갤러리에 판매한 날이 정확히 특정되지는 않아서 그 거래가 있고 나서 며칠 후에 C에 작품이 편입된 2009. 4. 20.을 기준으로 한다)의 한국은행 원/달러 매매기준율 환율[2008. 11. 10.의 원/달러 환율은 1,339원(원 미만 버림, 이하 같다)이고, 2009. 4. 20.의 원/달러 환율은 1,328원이다]을 곱하여 작품의 가격을 원화로 산정하였다. 미술품 가격이 일정한 범위로 평가된 경우에는 피고인 조DD에게 유리하게 평가 범위 중 가장 높은 금액을 평가금액으로 보았다(예를 들어 1,000만 원~2,000만 원 정도로 평가된 경우, 2,000만 원으로 계산하였다). 이하 평가금액 산정 시에도 같다. [각주9] 두 작품에 대한 평가를 하지 않은 값이다. ② 자문위원 최PP은 ◇◇투자신탁운용이 추천한 위원인데, 전체적으로 피고인 조DD 및 △△에셋이 △△갤러리에 판매한 가격보다는 상당히 저가로 미술품의 가격을 평가하였다. 자문위원 정NN와 김OO는 B이 추천한 위원인데, 정NN의 경우 위 판매가격에 비슷하게, 김OO는 위 판매가격보다는 약간 저가로 미술품의 가격을 평가하였다. 위 평가표에 기재된 가격이 자문위원들이 제시한 최고가라는 점을 감안해보면, 피고인 조DD 및 △△에셋이 △△갤러리에 이 사건 미술품들을 판매한 가격이 시세보다 높은 가격일 수 있다는 의심이 든다. 그러나 최PP은 수사기관에서 미술품 매매업무에 종사해본 적이 없다고 진술하였고(증거기록 3-1책 3,207면), 정NN는 당심에서 다수의 미술품 매입 경력이 있다고 증언하였는데, 이처럼 자문위원들의 평가 경험, 방법 등에서 차이가 있을 것으로 보이고, 어느 한 쪽의 의견이 더 정확하다고 단정할 수 없다. 따라서 원심이 판단한 것처럼 위 자문위원 중 최PP만 상대적으로 객관적이라거나 공정하다고 보기는 어렵다. 일례로, Ge*** Base****의 ‘In the Days of *** **’ 작품에 대해 정NN는 600,000,000원, 김OO는 669,500,000원으로 평가한 반면, 최PP은 93,730,000원으로 평가하였는데 2007년 당시 박LL는 위 작품을 미화 417,260달러에 구입하였고, 위 작품과 거래일, 기법, 크기가 거의 유사한 같은 작가의 ‘Magenta*******’ 작품이 미화 466,574달러에 낙찰된 점을 고려하면, 위 최PP의 평가는 그 신뢰성에 의문이 들기도 한다. 더욱이 정NN는 당심에서 증언하면서 ‘자문위원으로서 이 사건 미술품들을 평가할 당시 B이든 어디에서든 작품별 편입 제안 가격을 제시받은 바 없다’고 진술하였고, 당시 자문위원들에게 교부한 자문위원평가보고서 양식을 포함한 관련 이메일 내용에 따르더라도 B 측에서 먼저 미술품들의 가격을 제안한 바 없는 것으로 보인다. 또한, 위에서 본 바와 같이 이 사건 미술품들 중 왕○○의 ‘Redpeony, Whitepeony, Frostedpeony, Tryptych’, ‘Yoachi Fiesta’ 2개의 작품에 대해 정NN는 평가를 하지 않았는데, 이에 대해 정NN는 당심에서 ‘에디션 넘버가 없어서 가격을 평가할 수 없다는 이유로 평가 금액을 책정하지 않았다’고 진술하였는바, 만약 B이 제안한 가격을 그대로 수용하여 평가했다면 위와 같이 평가하지 않은 사례는 쉽게 납득되지 않는다. 따라서 검찰 측 주장과 같이 정NN와 김OO가 B 측에서 가격을 제안받아 이를 토대로 평가하였다고 보기는 어렵다. ③ 이 사건 미술품들 중 27점은 최초 해외 전속갤러리에서 구입되었는데, 박LL는 전속갤러리가 제시하는 소매가격(retail price) 또는 그보다 할인된 가격으로 미술품들을 구입하였다. 전속갤러리가 일반적으로 제시하는 금액으로 보이는 소매가격과 위 미술품을 피고인 조DD이 구입 후 다시 C에 판매했을 당시의 가격을 해당 시점 구입 통화에 따라 비교하면 아래 표 기재와 같다.10) [각주10] 증거기록 3-1 책 1,541면 이하 참고 [각주11] 증거기록 3-2책 1,729~1,731면 참고 박LL가 파운드 및 유로화로 구입한 일부 미술품들은 소매가격보다 오른 가격으로 △△갤러리에 판매되었으나, 달러화로 구입한 미술품들은 소매가격보다 오히려 저렴한 가격으로 △△갤러리에 판매되었다. B은 아○펀드 사업을 추진하면서 72.7%는 유럽-미국 작품으로, 20.4%는 중국-일본 작품으로 구성하려고 하였고, ◇◇투자신탁운용은 사업계획서상 예상 포트폴리오에 따라 국내 작가의 작품을 추가로 편입하는 것을 배제할 것을 요청하기도 하였다(증거기록 3-1책 1,478면). 이에 따라 C는 주로 해외 미술품들을 편입하였는데, 위 표에서 보는 바와 같이 해당 통화로 변환했을 때 오히려 더 저렴한 가격으로 구입한 해외 미술품들도 다수 존재한다. ④ 이 사건 미술품들의 적정가액으로서의 시가를 산정함에 있어서는 환율을 고려하여야 하는데, 환율을 고려하면 편입가격이 부당하게 고가였다고 보기 어렵다. 이 사건 미술품들의 편입가격 책정 및 그 적정성에 대한 평가는 대부분 달러화 등 외화를 기준으로 이루어졌다. 그런데 리먼브라더스 사태 등으로 인해 피고인 조DD이 이 사건 미술품들의 구입 대금을 지출한 시점에 비해 이 사건 미술품들의 편입 당시 원/달러 환율은 42~46% 이상 급등하였다. 즉, 이 사건 미술품들의 구입시 원/달러 환율은 917원~929원인데 반해 편입시 원/달러 환율은 1,328원~1,339원이다. 박LL가 이 사건 미술품들의 구입대금으로 산정한 53억 600만 원을 위 환율을 적용하여 환산하면 약 573만 달러이다. 이 사건 미술품들의 편입 대금인 65억 2,900만 원을 위 환율을 적용하여 환산하면 약 489만 달러이다. 이와 같이 해외 작가의 미술품이 대부분을 차지하는 이 사건 미술품들의 경우 달러화를 기준으로 가격이 책정되기 때문에, 그 편입가격이 적정한지 여부를 판단하기 위해서는 편입 당시의 환율을 고려하여야 하고, 환율 변동을 고려한다면 이 사건 미술품들이 시가보다 고가에 편입되었다고 보기는 어렵다. ⑤ 아○펀드 출범 당시 국내 미술시장이 침체기에 접어들기 시작하였고, 2008년에는 리먼브라더스 사태로 해외 미술시장도 힘들어지기 시작하여 미술계는 불황을 맞았던 것으로 보인다. 달러 환율의 강세로 B은 한동안 미술품들을 C에 편입시키지 못하는 상황이 되었고, 달러 환율 강세가 소강상태를 보일 즈음이 되어서야 B은 미술품들을 편입시켰다. 미술계의 불황으로 수요와 공급이 줄어들었을 것으로 보이지만, 이러한 사정을 예측하지 못했던 B은 아○펀드 출범 후 2년 안에 사업계획서에 따라 모든 미술품들을 편입시켜야 했고 그렇지 않으면 ◇◇투자신탁운용에 채무불이행책임을 져야 했다. B이 편입시키려고 했던 미술품들 중에는 신인이나 중견 작가들도 있었지만 해외 유명 작가들도 다수 있어 당시의 상황에서는 미술품을 매수하는 것 자체가 어려웠을 수도 있다고 보인다. 이러한 상황에서 당초 구입가격보다 더 높은 가격으로 미술품을 편입해야 하는 상황이 발생했을 여지도 있다. ⑥ 그 밖에 이 사건 미술품들의 편입 당시 시가에 대한 직접적인 자료나, 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준을 알 수 있는 자료가 없고, 시가보다 부당하게 높은 가격이라고 인정할 수 있는 자료도 없다. 따라서 단지 임무위배행위가 없었다면 더 낮은 수준의 가격으로 이 사건 미술품들을 매입하였을 수도 있었다는 가능성만을 가지고 재산상 손해의 발생이 있었다고 쉽사리 단정할 수 없다. 4) 소결론 따라서 배임의 고의 여부에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 피고인 조DD의 이 부분 항소는 이유 있고, 검사의 이 부분 항소는 이유 없다. 나. 피고인 조DD, 류FF, 한HH의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단(위 피고인들의 항소 부분) 피고인 조DD, 류FF, 한HH는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문에 위 피고인들의 주장과 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심의 판단을 증거자료들과 대조하여 면밀히 살펴보고, 이에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정 등을 더하여 보면, 피고인 조DD이 B인포메이션과 업무 수행의 대가로 급여를 받기로 약정하였다거나 피고인 조DD이 피고인 한HH 명의로 지급받은 돈에 대하여 B인포메이션에 이사로서 보수청구권을 가지고 있었다고 볼 수 없다. 따라서 위 피고인들이 공모하여 2002. 2.경부터 2011. 12.경까지 실제로 근무하지 않은 피고인 한HH의 급여 명목으로 B인포메이션의 법인자금을 횡령하였다고 판단한 원심의 판단은 정당하다. 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. ① B인포메이션이 피고인 한HH와 체결한 근로계약서는 존재하지만(증가 제146호증), 피고인 한HH는 B인포메이션을 위해 근로를 제공한 사실이 없다. 피고인 조DD, 류FF, 한HH는 피고인 한HH 명의로 근로계약서를 작성한 것일 뿐 피고인 조DD이 실제 B인포메이션을 위해 근로를 제공했으므로 급여를 지급받을 수 있다는 취지로 주장하나, 피고인 조DD이 어떤 업무를 어떻게 할 것인지 정하였다는 등 근로조건에 관한 구체적인 내용을 알 수 있는 자료가 전혀 존재하지 않는다. 당심 증인 임QQ, 박RR의 각 증언에 의하더라도 피고인 조DD이 B의 지배주주로서 B인포메이션에 관한 전반적인 업무에 관여한 것을 넘어 위 회사를 위해 구체적인 근로행위를 하였다고 보기는 어렵다. ② 피고인 조DD이 돈을 받기로 한 경위에 대하여, 피고인 류FF는 수사기관에서 “피고인 한HH가 피고인 조DD의 비서 역할을 하고 있고, 피고인 조DD이 그룹 전반의 일을 하였기 때문에 피고인 조DD이 사용하는 경비 일부를 분담하더라도 큰 문제가 없다고 판단해서 지급하게 된 것이다.”라거나(증거기록 2책 8,548면), “2001~2002년 당시 피고인 조DD과 가끔 만나서 이야기도 하고 정보도 주고받았는데, 피고인 조DD이 경비 보전 방법이 없겠냐고 물어 차명 급여 형태로 지급하면 어떻겠냐고 말하였다.”라고 진술하였다(증거기록 2책 13,467~13,468면). 이에 의하면, 피고인 조DD이 정식으로 B인포메이션의 업무를 하고 그에 대한 대가를 받으려고 했다기보다는, 지출되는 경비 등 부수적인 비용을 보전받기 위한 목적으로 돈을 지급받은 것으로 보인다. ③ 피고인 한HH 명의로 지급받은 금원은 당시 임원들의 급여보다 많은 금액이었고, 2007년 기준으로는 대표이사인 피고인 류FF 다음으로 높은 급여였다. 이는 상당히 고액의 보수로, 피고인 조DD이 B인포메이션에서 어떤 업무 수행의 대가로 받은 것이라면 B인포메이션의 다른 직원들도 그러한 이유나 사정을 알고 있었어야 마땅하다. 그러나 당시 B인포메이션의 재무팀장이었던 문SS도 그러한 사정을 알지 못하였는바, 이와 같이 지급받은 돈이 고액인 점, 차명으로 지급받은 점, 다른 직원들은 피고인 조DD이 피고인 한HH 명의로 급여를 받는 이유를 알지 못했다는 점 등에 비추어 보면, 위 돈은 정당한 업무 수행의 대가로 보기 어렵다. ④ 2011년경 B 감사팀의 B인포메이션에 대한 특별감사를 진행한 김TT은, 감사 결과 피고인 한HH에 대한 허위 급여지급이 적발되었으나 최종보고서격인 ‘HIS PU 문제점 보고’ 문서(증거기록 2책 2,905면)에는 이러한 내용이 누락되었다고 진술하였는데, 누락된 이유가 적발된 사실이 유출될 경우 회사에 문제가 될 수도 있다고 생각해서 빠진 것 같다고 진술하였다(증거기록 2책 3,471면). 함께 감사를 진행한 김UU 역시 “감사 과정에서 피고인 조DD과 관련하여 발생한 부분이 있었는데 그게 부담이 되어 ‘문제점 보고’ 문서에는 피고인 조DD 관련 부분은 전부 누락이 되었다.”라고 진술하였다(증거기록 2책 3,244면). 이와 같이 피고인 한HH 명의로 지급받은 급여가 문제된다는 점을 B 그룹 내에서도 인식하고 있었던 것으로 보인다. ⑤ 피고인 조DD이 실제로 어떤 업무를 수행하고 돈을 받기로 한 것이라면 타인 명의로 그 대가를 수령할 이유를 찾기 힘들다. 피고인 조DD, 류FF, 한HH는 B인포메이션의 지분 절반을 가지고 있는 ******* Data Systems(현재는 ******* Vantara, 이하 ‘*DS’라 한다)가 B인포메이션이 B의 이익에 따라 독자적인 사업을 추진하는 것에 대한 우려나 경계가 있어 부득이 피고인 한HH 명의로 급여를 수령했다는 취지로 주장하나, 원심이 자세히 설시한 바와 같이 피고인 조DD이 차명으로 받은 급여의 액수, 기간을 정당화시킬 수 있을 만큼 납득이 되는 주장으로 보기 어렵다. 또한 피고인 조DD은 2006년경부터는 B인포메이션의 이사로 선임되기도 하였는데, 그렇다면 더더욱 잠행적으로 업무를 수행하여 차명으로 대가를 받아야 할 이유가 있다고 볼 수 없다. ⑥ 피고인 조DD이 B인포메이션의 업무에 관여했다고 하더라도 원심에서 지적한 바와 같이 이는 B의 지배주주로서 관여한 것으로 보일 뿐이다. 즉, 피고인 조DD이 피고인 한HH 명의로 B인포메이션으로부터 지급받은 돈이 업무수행 약정에 따른 적법한 대가라고 볼 수 없다. 따라서 B인포메이션이 피고인 조DD에게 지급한 금액에서 피고인 조DD의 업무가치 상당액을 공제해야 한다는 예비적 주장도 받아들일 수 없다. 다. 피고인 류FF의 피해자 노틸러스B에 대한 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단(위 피고인의 항소 부분) 피고인 류FF는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문에 위 피고인의 주장과 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심의 판단을 증거자료들과 대조하여 면밀히 살펴보고, 이에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정 등을 더하여 보면, 노틸러스B이 2007년 및 2008년 각 BI○○에 지원한 통신비 및 ○○비전에 지원한 용역비는 모두 피고인 류FF의 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어 지원받은 각 회사별로 해당 기간을 통틀어 단일한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다고 판단한 원심의 판단은 정당하다. 따라서 피고인 류FF의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 노틸러스B 직원인 모WW은, 검찰 조사에서 이 사건에서 문제된 통신비뿐만 아니라 컨설팅비, 외주인건비 등의 명목으로 노틸러스B이 BI○○에 실제 용역의 공급 없이 비용을 지원한 사실이 있다고 진술하였고(증거기록 2책 8,652면), 노틸러스B에 대한 감사 결과에서는 2006년경에도 계열사에 대한 부당지원 사실이 드러났다. 그렇다면 피고인 류FF는 상황에 따라 사안을 특정하여 구체적으로 계열사들에 부당지원을 한 것이 아니라, 전체적인 틀에서 포괄적으로 계열사들을 지원하려고 했던 것으로 보인다. ② ○○비전은 2006년경 이UU이 BI○○ 사업을 영위하던 중 BI○○의 인력파견부서를 따로 분사해서 설립한 회사로 인력파견 업무를 하는 회사이다. BI○○의 이UU과 류VV은 노틸러스B이 ○○비전으로 도급을 줄 일들은 사실상 없지만, 노틸러스B이 B1TX에 지원할 것들을 형식적으로 ○○비전을 통해 지원한 것이라고 말하였다(증나 6호증 및 류VV의 원심 법정진술). 그렇다면 ○○비전에 대한 지원은 실질적으로 BI○○에 대한 지원과 동일하다고 보인다. ③ 피고인 류FF는 포괄적으로 지원거래에 대한 지시를 하였고, 실무적인 세세한 부분까지 지시하거나 기억하지는 못한다는 취지로 검찰에서 진술하였다(증거기록 2책 17,561면). 모WW도 피고인 류FF가 직접 지원을 지시하였다고 했는데, 당시 피고인 류FF가 한도금액 안에서 거래를 지원하라고 하였고, 모WW은 그 금액 안에서 진성이든 가공이든 거래를 하라는 취지로 알아들었다고 진술하였다(증거기록 2책 13,404면). ④ 모WW이 2011. 10. 17. 피고인 류FF에게 보낸 이메일(증거기록 2책 3,752면)에는 ‘BI○○ 외 지원 내역’에 관한 첨부파일이 있는데, 위 첨부파일에는 BI○○(○○비전 포함)를 비롯하여 G○, ◎커뮤니케이션즈, ◎포토닉스 등에 대한 연도별 지원내역이 기재되어 있다. 위 내용을 종합하여 보면 피고인 류FF와 모WW으로서는 특정 사안별 지원 내역이 중요한 것이 아니라, 전체 지원 가능 범위 내에서 각 계열사별 지원 가능 범위 등을 파악하는 것이 중요했던 것으로 보인다. ⑤ 노틸러스B이 BI○○의 통신비를 대납한 이유에 대하여, 노틸러스B 직원인 이XX은 B1TX가 어려운 상황은 아니지만 신생회사가 조금 더 빨리 성장할 수 있도록 자금적으로 도움을 주자는 공감대가 윗선에서 형성되어 있었기 때문이라고 진술하였다(증거기록 2책 14,717면). ⑥ BI○○에 대한 지원은 2007년, 2008년 모두 B1TX가 사용하는 인터넷 회선의 가입자 명의를 노틸러스B으로 변경하여 통신비를 대납해주는 방식으로 이루어졌고, ○○비전에 대한 지원 역시 2007년, 2008년 모두 허위 인력파견계약을 체결하고 용역비를 지급하는 방식으로 이루어졌다. ⑦ 2007년 지원 이후 2008년 상반기에는 BI○○나 ○○비전에 지원이 이루어지지 않은 것은 사실이나, 지원이 재개된 2008년 하반기까지 사이에 특별히 지원에 대한 범의가 단절되었다거나 새로이 갱신되었다고 볼 사정은 없다. 라. 피고인 류FF의 피해자 B인포메이션에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단(위 피고인 항소 부분) 피고인 류FF는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문에 위 피고인의 주장과 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심의 판단을 증거자료들과 대조하여 면밀히 살피보고, 이에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정 등을 더하여 보면, B인포메이션이 노틸러스B에 지급한 용역비의 성격을, 과거 노틸러스B이 B인포메이션을 대신하여 지급한 인건비의 반환으로 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하다. 따라서 피고인 류FF의 이 부분 주장은 이유 없다. ① B인포메이션과 노틸러스B 사이의 신사업기획업무 관련 용역 및 컨설팅 관련 용역에 대한 용역계약서가 각 존재하지만, 위와 같은 내용의 용역이 실제로 존재하지는 않았다. 또한 일부 용역계약서들은 사후에 소급해서 작성된 것이다(증거기록 2책 13,377~13,378면). ② 노틸러스B 직원인 모WW이 2011. 10. 17. 피고인 류FF에게 보낸 이메일에도 “당사 손익보전을 위해 5억 원은 노틸러스B의 신사업기획팀이 B인포메이션의 신사업 기획업무를 지원하는 것으로 매출하고, 4억 8천만 원은 노틸러스B이 ◎를 지원하는 것을 보전하기 위해서 B인포메이션과 컨설팅용역 계약을 하여 매출을 청구하였다.”라고 기재되어 있고(증거기록 2책 3,734면), 노틸러스B 직원인 이YY도 “노틸러스B이 경영계획대비 실적이 좋지 않을 때 ◎에 지원한 금액 중 일부를 B인포메이션에 안아달라고 요청하여 신규사업 인건비를 청구하는 형식으로 6개월 정도 9억 원을 청구하였다.”라고 진술하였는데(증거기록 2책 2,731면), 결국 노틸러스B이 재정 악화를 이유로 B인포메이션에 지원을 요청하였고 피고인 류FF가 이를 받아들인 것으로 보인다. ③ B인포메이션 직원인 문SS는 모WW이 노틸러스B이 부담한 인건비를 보전해 달라고 해서 들려주었다며 피고인 류FF의 주장 취지와 동일한 진술을 하긴 하였으나, 한편 ‘모WW이 노틸러스B의 손익이 어려우니까 지원해달라고 요청하여 노틸러스B 신사업기획팀 인건비 청구 명목으로 금액을 지급해 준 것’라고 진술하기도 하였다(증거기록 2책 8,611면). ④ 노틸러스B이 2007년~2008년 B인포메이션 신규사업팀에 약 7억 8천만 원의 인건비를 지급한 것으로 보이기는 하나 B인포메이션이 노틸러스B에 지급한 허위용역비는 약 11억 원에 이른다. B인포메이션이 돈을 더 지급한 이유에 대해서 문SS는 ‘모WW이 좀 더 달라고 해서’ 더 주었다는 취지로 진술하기도 하였는데(증거기록 2책 13,819면), 그러한 이유로 돈을 더 지급하였다는 것은 쉽게 납득되지 않고, 결국 전체 지원 금액에 대한 정당성에 더 의문이 발생할 뿐이다. 마. 피고인 조DD, 김EE의 피해자 G○에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단(검사의 항소 부분) 1) 원심의 판단 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 김EE이 G○의 대표이사로서 한 이 사건 자기주식취득 및 유상감자 등 일련의 행위가 G○에 대한 신임관계를 저버리는 임무위배행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 2) 배임행위 성립 여부 가) 이 사건 자기주식취득의 경우 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 피고인 조DD, 김EE의 제출 자료 등 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 고려할 때 검사 제출의 증거들만으로는 이 사건 자기주식취득 행위가 G○에 대한 업무상 임무위배행위에 해당한다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (1) 일반론 2011. 4. 14. 상법 개정 이전까지는 회사의 자기주식취득을 원칙적으로 금지하고 예외적인 경우에만 허용하였지만, 상법 개정 이후에는 상법에 규정된 범위 안에서 일정한 절차를 거치면 자기주식을 취득할 수 있도록 하였다. 회사는 자기주식취득 가액의 총액이 직전 결산기 대차대조표상의 순자산액에서 상법 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액12)을 초과하지 않고, 해당 영업연도 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있지 않은 경우에는, 상법 제345조 제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 대통령령이 정하는 방법13)으로 자기주식을 취득할 수 있다(상법 제341조 제1항 제2호, 제3항). 이때 절차적으로는 주주총회의 결의로 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수, 취득가액의 총액의 한도, 1년을 초과하지 않는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간을 정하여야 하고(상법 제341조 제2항), 구체적인 취득에 앞서 이사회 결의로 일정한 사항을 정하여야 한다(상법 시행령 제10조 제1호). [각주12] 배당가능이익을 뜻한다. [각주13] 상법 시행령 제9조(자기주식 취득 방법의 종류 등) ① 법 제341조 제1항 제2호에서 “대통령령으로 정하는 방법”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법을 말한다. 1. 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법 2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제133조부터 제146조까지의 규정에 따른 공개매수의 방법 (2) 상법상 절차 준수 G○는 2013. 5. 23. 이사회를 개최하여 자기주식취득 관련 임시주주총회 소집을 의결하였고, 2013. 5. 29. 임시주주총회를 개최하였다. 위 임시주주총회에서 ‘회사가 취득할 주식의 종류와 수: 보통주 838,923주, 취득가액 총액의 한도: 6,291,922,500원, 회사가 위 자기주식을 취득할 수 있는 기간: 2013. 7. 2.부터 2014. 7. 1.까지’로 정하여 자기주식취득에 관한 안건을 승인하는 것으로 의결하였다. 같은 날 이어서 열린 이사회에서는 상법 제341조 제1항에 따라 정한 취득가액을 기준으로 각 주주가 가진 주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 상법 시행령 제10조 각 호의 기준에 따라 G○가 자기주식을 취득할 것을 의결하였다. (3) 주주평등의 원칙 준수 G○가 2013. 7. 2. 주주로부터 취득한 자기주식의 수 및 배정비율은 다음과 갈고, 이에 의하면 이 사건 자기주식취득 당시 주주평등의 원칙이 준수되었다. [각주14] 피고인 조DD과 △△에셋이 2013. 7. 1. 스○○○으로부터 매수한 주식 수를 반영한 수치이다. [각주15] 소수점 둘째 자리 이하 생략, 이하 같다. (4) 배당가능이익 범위 내에서 이루어졌는지 여부 이 사건 자기주식취득이 배당가능이익 범위 내에서 이루어졌는지 여부에 관하여 본다. 자기주식취득 가액의 한도가 되는 배당가능이익은 상법 제341조 제1항 단서, 제462조 제1항에 따라 다음과 같은 방식으로 계산된다. ☆☆회계법인은 이 사건 자기주식취득 당시 아래와 같이 배당가능이익을 산정하였고, 이에 따라 이 사건 자기주식취득이 배당가능이익의 범위 내에서 이루어졌다는 의견을 제시하였다(증가 제166호증). 대차대조표 등 관련 자료에 비추어 보면 위 의견은 타당해 보인다. ● 배당가능이익: 6,291,928,276원 [= ㉮ - (㉯ + ㉰ + ㉱ + ㉲] ㉮ 직전 결산기(2012년도)의 대차대조표상의 순자산액: 39,734,024,065원(= 자산총액 85,878,388,058원 - 부채 총액 46,144,363,993원) ㉯ 자본금의 액: 4,401,035,500원 ㉰ 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액: 29,041,060,289원 ㉱ 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금: 0원 ㉲ 대통령령으로 정하는 미실현이익: 0원 (5) 자기주식취득의 목적상 제한 부존재 앞서 본 상법 개정 취지를 고려하면 자기주식취득에 목적상 제한이 있다고 볼 수 없고, 회사의 자기주식취득으로 주주가 회수하게 된 자본의 사용처 및 그 방법에 관하여도 법령상 제한이 없다. 이 사건 자기주식취득의 목적이 피고인 조DD 및 △△에셋이 스○○○에 지불해야 할 주식매수금액을 마련하기 위한 목적이었다고 하더라도 그 점만으로 이 사건 자기주식취득을 위법하다고 볼 수 없다. (6) 시가보다 높은 자기주식취득 가격과 임무위배행위의 성부 회사가 상법 제341조 제1항 제2호 및 상법 시행령 제9조 제1항 제1호에 따라 자기주식을 취득하는 경우에는 모든 주주에게 균등하게 자기주식 취득의 기회가 부여되므로 주주평등의 원칙에 반하지 않고, 배당가능이익을 한도로 한다는 점에서 자본충실의 원칙이 침해되지 않는 점, 배당가능이익을 재원으로 주주에게 배당을 하는 경우 회사가 대가 없이 주주에게 현금 등을 지급할 수도 있는 점과의 균형 등을 고려하면, 회사가 앞서 본 상법 및 상법 시행령상의 요건을 충족하여 자기주식을 취득한 경우에는 시가 보다 높게 자기주식취득 가격을 정하였다고 하더라도 회사의 이사 등에게 임무위배행위가 있다고 볼 수 없다. 나) 이 사건 유상감자의 경우 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 피고인 조DD, 김EE의 제출 자료 등 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 고려할 때 검사 제출의 증거들만으로는 이 사건 유상감자 행위가 G○에 대한 업무상 임무위배 행위에 해당한다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (1) 관련 법리 등 (가) 유상감자의 기능 및 절차 등 유상감자는 상법상 인정되는 주식회사 자본감소의 한 방법으로, 주금액을 감소시키거나, 주식을 소각 또는 병합하여 주식수를 감소시켜 과다하게 누적된 회사재산의 일부를 주주에게 환급함으로써 회사의 재무구조를 개선하고 자본수익률의 제고를 통하여 주식의 가치를 높이는 한편 주주에게는 투하자본을 회수할 수 있는 기회를 제공하는 기능이 있다. 유상감자를 실시하는 목적 및 동기는 실제로 매우 다양하고, 상법은 이에 대하여 특별히 규정하고 있지 않다. 그러나 자본의 감소로 회사가 사내에 유보해야 할 규범적인 측면의 재산이 감소하게 되어 회사채권자에게 불리한 영향을 미칠 수 있고, 주금액의 변환 또는 주식수의 감소 과정에서 주주간의 불평등이 발생할 수 있다. 따라서 상법은 이사회의 결의만으로 신주를 발행할 수 있게 규정한 것과는 달리(상법 제416조), 자본의 감소에는 주주총회의 특별결의와 채권자보호절차를 거치도록 하는 등 절차와 방법에 있어 비교적 엄격하게 규정하고 있다. (나) 저가의 신주발행과 고가의 유상감자 비교를 통한 배임죄 성립 여부 판단기준 회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식 수에 따라 신주, 전환사채나 신주인수권부사채의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. 따라서 회사의 이사로서는 주주 배정의 방법으로 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 액면가를 하회하여서는 아니 된다는 제약 외에는 주주 전체의 이익, 회사의 자금조달의 필요성, 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 하므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조). 위 법리는 고가의 유상감자에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 유상감자를 통하여 회사 재산이 감소하더라도 동시에 주주의 회사에 대한 지분의 가치 내지 주주에 대한 회사의 투하자본 환급의무도 함께 감소한다. 주식 수에 따른 비율로 주주들에게 유상감자의 기회를 부여하는 한 1주당 감자환급금이 얼마인지에 상관없이 회사의 순자산은 실질적으로 같고 주주나 채권자들의 이익에는 차이가 없다.16)따라서 회사의 이사가 주주평등의 원칙에 따라 주주들에게 주식 수에 따른 비율로 유상감자의 기회를 부여하고, 앞서 본 유상감자 절차를 적법하게 모두 거친 경우에는 시가보다 높게 1주당 감자 환급금을 정하였다고 하더라도 그 점만으로 배임죄의 구성요건인 임무위배행위에 해당한다고 볼 것은 아니다. [각주16] 예컨대 10,000주가 발행된 순자산 10억 원인 회사에서 1주의 가치는 10만 원이지만, 1억 원을 감자대금으로 지급하면서 1,000주를 소각하든(감자대금은 주당 10만 원) 1000주를 소각하든(감자대금은 주당 100만 원) 주주나 채권자에게 미치는 영향은 다르지 않다. 둘 다 감자 후 회사 순자산은 9억 원이고 이것을 9,000주로 표시하느냐 9,900주로 표시하느냐의 차이가 있을 뿐이다. 그러나 한편, 회사의 재정상황에 비추어 감자 환급금 규모가 지나치게 커 과도한 자금이 유출된다면 회사의 존립 자체가 위태로워질 수 있다. 신주발행의 경우에는 자본 충실의 원칙을 지키기 위한 최소한의 신주 발행 금액(액면가)을 정하고 있지만, 유상감자에 있어서는 자본충실의 원칙을 지키기 위한 감자가액의 상한 내지 감자비율에 대한 제약이 없다. 결국 유상감자로 인한 배임 여부를 판단할 때에는 회사의 재정상황에 비추어 과도한 자금이 유출되어 회사가 형해화되거나 그 존립 자체에 현저한 지장이 초래되었는지 여부 등을 고려하여 임무위배행위 여부를 판단해야 한다. (2) 상법상 절차 준수 G○는 2013. 5. 23. 이사회를 개최하여 자본감소(유상감자) 관련 임시주주총회 소집을 의결하였고, 2013. 5. 30. 임시주주총회를 개최하여 특별결의에 필요한 의사정족수 및 의결정족수에 따라 자본감소(유상감자) 안건을 승인·의결하였다. 또한 상법 제439조의 제2항, 제232조에 따라 채권자보호를 위한 통지가 이루어졌고, G○의 채권자들 중에서 이 사건 유상감자에 대하여 이의를 제출한 채권자는 없었다. (3) 주주평등의 원칙 준수 G○가 2013. 7. 2. 주주로부터 매수한 주식의 수 및 배정비율은 다음과 같다. G○는 모든 주주에게 지분율에 따라 유상감자의 대상이 되는 주식을 배정하였고, 배정된 주식에 대해서는 모두 1주당 7,500원의 동일한 금액으로 매수하였다. 피고인 조DD과 △△에셋에 배정된 주식 중 일부 주식에 대하여는 유상감자를 실시하지 않은 것으로 보이나, 이는 해당 주주의 선택에 의한 것이고, 투자자본을 회수할 수 있는 유상감자에서 유상감자를 포기하는 것이 피고인 조DD이나 △△에셋에 더 유리하다고 보기 어렵다. (4) 유상감자의 목적상 제한 부존재 앞서 살펴본 바와 같이 자본의 감소에는 목적상의 제한이 있다고 볼 수 없고, 유상감자로 인해 주주가 투하한 자본을 회수한 뒤 이를 사용하는 방법에 관하여도 법령상 제한이 있다고 볼 수 없다. 이 사건 유상감자의 목적이 피고인 조DD 및 △△에셋이 스○○○에 지불해야 할 주식매수금액을 마련해주기 위한 목적이었다고 하더라도, 그 점만으로 이 사건 유상감자를 위법하다고 볼 수 없다. (5) 감자가액의 적정성 여부 ① 원심판결이 설시한 바와 같이, 이 사건 유상감자 당시 환급금액을 1주당 7,500원으로 정한 근거인 ▣회계법인의 2013. 5. 20.자 주식가치 평가보고서는 객관성, 공정성에 의심이 있고, 검사가 주장하는 것처럼 G○ 주식 1주당 시가가 649원에 불과하다고 볼 자료도 없다. 다만 당시의 적정한 주식 가격은 아래와 같이 주당 3천 원 대에서 5천 원 대 범위 정도일 것으로 예상된다. ㉠ 2011. 12. 31. 기준으로 회계법인 정○이 작성한 G○의 LED 사업부문 영업권 평가보고서(당시 실질적인 G○의 사업부문은 LED 관련 부분만 존재하였으므로, 이는 회사 전체에 대한 평가라고도 볼 수 있다)를 보면, 현금흐름할인법에 따른 영업부문의 가치가 45,007,462,000원(1주당 약 5,113원)으로 평가되었다. 동반성장위원회가 2012. 1.경 LED 조명 중 상당 부분을 중소기업 적합업종으로 선정하여 대기업 계열사인 G○가 내수시장에서 LED 조명사업으로 수익을 내는 데 상당한 어려움을 겪어 그 이후 실적이 악화된 점에 비추어 보면, 그 당시 평가된 회사의 1주당 가치 5,113원이 이 사건 유상감자의 기준 시점인 2012. 12. 31.의 가치보다는 높았을 것으로 판단된다. ㉡ ▣회계법인이 2013. 3. 31. 기준으로 작성한 상속세 및 증여세법에 의한 주식가치 평가보고서에 따르면, 1주당 순자산가액은 3,671원이고, 1주당 순손익가액은 3,855원이며, 이를 법에 따라 가중평균한 1주당 평가액은 3,782원이다(증거기록 1-2책 4850쪽). ㉢ 2012. 12. 31. 기준 감사보고서에 따르면, G○의 순자산은 39,734,024,065원인데, 이를 발행주식 총수 8,802,071주로 나누면 주당 순자산가치가 약 4,514원이 된다. ㉣ 강ZZ은 G○의 사내이사에서 퇴직한 이후인 2013. 7. 16. 주식매수선택권을 행사하여 G○의 보통주 13만 주를 주당 1,500원, 취득금액 합계 1억 9,500만 원에 취득하였는데, 당시 주식매수선택권 행사에 따른 이익과 관련한 세금에 대하여 강ZZ에게 통지된 안내문과 세금 계산을 위한 기초자료를 보면, 상속세 및 증여세법에 따른 G○의 1주당 평가액을 3,196원으로 계산한 바 있다. ② 그러나 이 사건 자기주식취득 및 유상감자는 1주당 주식취득금액 내지 환급금액을 중요하게 생각하였다기보다는 주식취득금액 및 환급금액의 총액에 중점을 맞춘 것으로 보인다. 즉 피고인 조DD과 △△에셋이 스○○○에 지급해야 할 주식매수대금(각 약 120억 원, 약 30억 원)을 마련하는 것이 목적이었고, 실제 피고인 조DD과 △△에셋은 각 약 125억 원17), 약 30억 원18)을 G○로부터 지급받았다. 만약 G○가 1주당 주식취득금액 및 환급금액을 7,500원의 절반인 3,750원으로 정하였다고 가정하면, G○는 배정 주식 수를 2배로 늘려 자기주식취득 및 유상감자를 실시했을 것으로 보이는데, 실시 주식 수에는 제한이 없고 이 사건에서 배정 주식 수를 2배로 늘려도 각 주주의 보유 주식 수 범위 안에 있게 되므로 이러한 방법도 가능하다. 이 경우 당시 G○의 1주당 시가가 대략 3,750원이라고 가정하고, 주당 7,500원으로 감자한 경우는 위법하고, 주당 3,750원으로 감자한 경우는 적법하다고 보는 것은 합리적인 결론 도출이라고 보기 어렵다. [각주17] 피고인 조DD이 지급받아야 할 금액은 16,563,585,000원(= 2,208,478주 × 7,500원)이나, 원천 징수된 세금과 일부 미지급금을 제외하고 지급받은 것으로 보인다. [각주18] 3,025,012,500원(= 403,335주 × 7,500원) ③ 즉, 이 사건 유상감자시 G○의 1주당 시가를 7,500원으로 산정한 점만으로 과도한 자금유출 등이 있었다고 평가하기 어렵고, 결국 G○가 이 사건 유상감자로 인해 재무 상태가 악화되어 회사가 형해화되거나 그 존립 자체에 현저한 지장이 초래되었는지 여부를 살피보아야 한다. (6) 과도한 자금 유출로 G○의 재정이 악화되어 G○가 형해화되었거나 존립 자체에 현저한 지장이 초래되었다고 볼 수 있는지 여부(소극) ① G○의 재무제표에 드러난 2010년부터 2014년까지의 재무 상태는 아래 표 기재와 같다(증가 제8, 9, 10호증, 증거기록 1-2책 78면 이하, 1,055면 이하 등 참조). 이 사건 유상감자 당시 기초자료가 된 2012. 12. 31. 기준 G○의 재무상태를 보면 자본이 약 397억 원에 이르는 상태였으므로, 이 사건 자기주식취득 및 유상감자에 따라 주주들에게 지급된 약 217억 원을 제외하고도 약 180억 원의 자본이 남게 되는 상태였다. G○는 이 사건 자기주식취득 및 유상감자를 위해 금융권 등으로부터 대출을 받아 단기차입금 및 장기차입금 명목으로 약 244억 원의 부채가 늘어나긴 했으나, 위 차입금들은 기존의 대출 한도 내에서 차입한 것이 대부분이고, 대출기간이 종료된 후 대부분 대출만기가 연장되어(증가 제213-225호증) 부채 증가로 G○가 재정상의 큰 타격을 입었다고 보기 어렵다. 비록 2014년 말경에 다시 부채비율이 크게 증가하였으나, 그 시점 및 당시 G○를 둘러싼 경제 상황 등을 고려하면 그 원인이 바로 이 사건 유상감자 때문이라고 단정하기는 어렵다. ② 이 사건 유상감자 이후 2014. 6. 23. ☆☆회계법인의 한정의견이 있기 전 G○의 대출 상황은 다음과 같다. 이 사건 유상감자 당시 G○의 채권자는 모두 금융기관들로 신한은행, 기업은행, 우리은행, 하나은행, 외환은행, 농협은행 총 6곳이었다. G○는 2013. 5. 말경 위 채권자들에게 유상감자 사실을 개별적으로 최고하였고, 2013. 5. 31. 일간지에 유상감자 실시 사실을 공고하였다. 기존 채권자들은 이 사건 유상감자 실시 사실을 확인하고 아무런 이의를 제기하지 않았다. 이후 금융기관 대출의 만기가 도래하였는데, 모든 채권자들은 대출한도의 축소 없이 만기를 그대로 연장해 주었다. 이 사건 유상감자 등으로 인해 G○의 재무상황이 상당히 어려워졌다면, 금융기관인 채권자들은 G○의 채무상환능력이 현저히 감소했다고 평가하고 대출한도를 축소하거나 즉시 상환을 요구하는 등의 조치를 취했을 것인데, 그와 같은 조치를 취한 바 없다. 한편, ☆☆회계법인의 한정의견이 있은 후 G○의 대출 상황은 다음과 같다. 2014. 6. 23. ☆☆회계법인이 G○의 2013년 재무제표에 대해 한정의견을 내놓자, 금융기관들은 대출기간 연장을 거부하고, 대출한도를 축소하면서 대출금의 전액 또는 일부의 상환을 요구하였다. 대출약정서상 외부감사인의 한정의견은 기한이익 상실사유에 해당할 수 있어서, G○는 ☆☆회계법인의 한정의견으로 인해 기존 대출금을 급하게 상환해야 하는 상황에 처한 것으로 보인다. ③ G○의 매출액 중에서는 Lux*** USA에 대한 매출액이 상당 부분을 차지하는데, G○가 Lux*** USA로부터 회수하지 못한 매출채권이 상당액에 이른다. 2010년부터 2014년까지 G○의 전체 매출액 및 매출채권과 그중 Lux*** USA에 대한 매출액 및 매출채권은 아래 표 기재와 같다(증거기록 1-2책 7,246면 참조). [각주19] 매출채권과 장기매출채권을 합한 금액이다. 2012년을 기준으로 Lux*** USA에 대한 매출채권이 287억 원에 이르긴 하지만, 2013년을 기준으로 보면 Lux*** USA에 대한 매출채권과 비율이 소폭 감소하는 등 이 사건 유상감자 시기를 기준으로 Lux*** USA에 대한 채권회수에는 큰 문제가 있었다고 보이지 않는다. G○는 Lux*** USA로부터 매출채권을 변제 받을 때 선입선출의 방식으로 회계를 처리하였다. 이와 같은 방법으로 2012년 및 2013년 잔존하는 Lux*** USA에 대한 매출채권에 대하여 연령분석(aging)을 해보면 아래 표 기재와 같다(증거기록 1-2책 4,567면 참조). 2012. 12.경 Lux*** USA에 대한 총 매출채권보다 2013. 6.경 총 매출채권이 소폭 증가했으나, 이 사건 유상감자 후인 2013. 12.경 총 매출채권은 다시 감소하였다. 1년을 초과하는 매출채권은 증가하고 있었으나, G○의 총 매출액에 대비해보면 그 액수가 이 사건 유상감자를 할 수 없을 정도에 이르렀다던가, 이 사건 유상감자에 영향을 받아 증가하였다고 보기 어렵다. ④ 검사는 이 사건 유상감자 당시 G○가 Lux*** USA에 대하여 가지고 있는 매출채권 중 약 103억 원은 회수 여부가 불분명한 Unpacking 재고 채권이라고 주장한다. 위 Unpacking 재고 채권은, G○가 Lux*** USA에 ㉮ 2012. 12. 23. 및 2012. 12. 26.경 공급한 WV18 제품 1,000대 관련 매출채권 미화 1,720,000달러, ㉯ 2013. 5. 30. 및 2013. 7. 28. 공급한 WV18CV 제품 1,000대 관련 매출채권 미화 3,130,000달러, ㉰ 2013. 6. 19.경 공급한 WV8HD 제품 246대 관련 매출채권 미화 1,148,310달러, ㉱ 2013. 6. 29.경 공급한 WV8HD 제품 956대 관련 매출채권 미화 4,409,550달러의 합계를 말하는 것으로 보인다(증거기록 1-2책 6,782~6,784면). 그러나 위 Unpacking 재고 채권은, 원심판결에서 설시한 바와 같이, Lux*** USA가 G○에 해당 제품을 주문하였다는 구매주문서(Purchase Order)가 존재하는 점, ㉮, ㉯, ㉱ 채권의 경우 최종 구매자인 V**의 구매주문서가 존재하며, 2014. 5.경에는 실제 V**의 창고에 보관 중이었던 점, 이 사건 유상감자 실행시기를 기준으로 ㉮ 채권의 경우 그 이전 7개월 이내, ㉯, ㉰, ㉱ 채권의 경우 그 이전 1~2개월 이내에 발생한 채권인 점 등을 고려하면 이 사건 유상감자 당시 회수여부가 불분명한 채권이었다거나 부실채권이었다고 단정할 수 없다. ⑤ G○는 2014. 6. 23. ☆☆회계법인으로부터 2013년도 재무제표에 대한 감사보고서에서 다음과 같이 한정의견을 받았다. 위 감사보고서 작성 시기에 적용되는 회계감사기준에는 “감사인과 경영자간의 의견불일치나 감사범위의 제한에 따른 영향이 중요하므로 적정의견을 표명할 수는 없지만 부적정의견을 표명하거나 감사의견 표명을 거절하여야 할 정도로는 중요하지 않거나 전반적이지 않은 경우 감사인은 한정의견을 표명하여야 한다. 한정의견은 한정사유의 영향을 ‘제외하고는’이라는 표현으로 표명되어야 한다.”라고 한정의견에 대하여 규정하고 있다. 당시 G○에 대하여 현장감사를 진행한 ☆☆회계법인의 회계사 홍AB는 당심에 증인으로 출석하여, ㉮ 한정의견 자체에 대하여는, “이 건 이외에도 한정의견을 표명한 적은 있으나, 한정의견이 매우 이례적인 것은 맞다.”라고, ㉯ 차입금을 통해 이 사건 유상감자가 이루어진 것에 대하여는, “회사의 자금조달 형태는 여러 가지 방법이 있기 때문에 이와 관련해서 특별히 문제된다고 검토한 적은 없는 것으로 알고 있다.”라고, ㉰ 한정의견을 주게 된 원인에 대하여는, “2013년에 2011, 2012년과 달리 채권연령이 늘어나는 상황에서 Lux*** USA나 V**에 대한 재정건전성 파악이 제대로 되지 않아 G○에 Lux*** USA와 V**의 재정건전성 관련 자료를 요청하게 되었다. 현장감사 종료 후 2014. 3. 20. G○에 추가자료를 요청하였는데 G○가 일부 자료를 제출하지 않아 Lux*** USA 매출채권의 회수가능성 항목에 대하여 자료 미비를 이유로 한정의견을 준 것이다. 자료 미비를 이유로 회수가능성에 대한 판단을 유보한다는 의미이지 위 매출채권이 회수할 수 없는 채권이라는 의미는 아니다. 이 사건 유상감자 및 자기주식취득과 한정의견과는 무관하다.”라고 증언하였다. 비록 G○가 2013년 재무제표에 대하여 한정의견을 받기는 하였으나, 이는 G○가 Lux*** USA에 대하여 가지는 매출채권에 문제가 있음이 밝혀졌다기보다는 Lux*** USA에 대한 매출채권의 회수가능성에 대하여 적절히 판단할 수 있는 자료가 미비하였기 때문인 것으로 보이고, 나아가 이 사건 유상감자로 인해 한정의견을 받았다고 보기는 더더욱 어렵다. ⑥ G○는 2014. 9.경 Lux*** USA의 요청에 따라 Lux*** USA로부터 지급받아야 할 대금 일부를 감액해주었고, 경영 상황의 악화로 2014. 12. 31. 및 2015. 3. 31. B투자 개발의 지원을 받아 250억 원의 영구채를 발행하기도 하였다. 그러나 해당 시점 및 당시의 경제 상황 등을 고려하면, 이와 같은 G○의 경영 악화 상황이 전적으로 이 사건 유상감자로 인하여 발생하였다고 보기 어렵다. 그 밖에 이 사건 유상감자로 과도하게 자금이 유출됨으로써 G○가 형해화되었다거나 그 존립 자체에 현저한 지장이 초래되었다고 볼 만한 증거가 없다. 3) 소결론 따라서 이 부분 검사의 항소는 손해발생 여부, 배임의 범의 등 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 바. 피고인 류FF, 손GG의 피해자 노틸러스B 관련 허위자문비 지급의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단(검사의 항소 부분) 원심은 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 성립 여부에 대한 판단을 자세히 설시하면서, 검사가 제출한 증거들만으로는 노틸러스B이 Espe*****, Ulti*****과 체결한 각 자문계약의 필요성이나 정당성이 명백히 결여되었다거나 자문료로 지급된 돈의 금액이 합리적인 수준을 현저히 벗어났다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없어 위 피고인들에 대한 업무상 임무위배행위가 증명되지 않았다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 보기 어렵다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 사. 피고인 류FF에 대한 양형부당 주장에 관한 판단(위 피고인 및 검사의 항소 부분) 원심은 피고인 류FF에 대한 형을 정하면서, ① 불리한 정상으로, 피고인 류FF는 노틸러스B과 B인포메이션의 대표이사로서 그 회사들의 이익을 위하여 자금을 관리·집행하고 실제 용도에 따라 회계처리를 하여야 함에도, 허위의 명목으로 B그룹의 다른 계열사들을 지원하고, 피고인 조DD의 비서인 피고인 한HH를 회사에 허위 취업시켜 피고인 조DD의 횡령 범행을 도와준 점, 이 사건 각 배임 범행의 총액은 약 33억 원에 이르고, 횡령 범행은 12억 원이 넘는 거액인 점 등을, ② 유리한 정상으로, B그룹에서의 피고인 조DD의 절대적 영향력을 고려하면 횡령 범행과 관련하여 피고인 류FF가 피고인 조DD의 지시를 거부하는 것은 사실상 어려웠을 것으로 보이는 점, 이 사건 횡령 및 배임 범행으로 인하여 피고인 류FF가 개인적으로 취득한 이익은 없는 점, 피해 회사들이 피고인 류FF에 대한 처벌불원의사를 표명하고 있고, 허위로 지급된 용역비 등에 대하여 사후에 상당 부분 피해가 회복된 점, 피고인 류FF는 고령으로, 발작성 심방세동, 폐쇄성 수면무호흡증 등의 질병을 앓고 있는 점, 피고인 류FF가 과거에 자격정지 이상의 형을 선고받은 적이 없는 점 등을 참작하였다. 피고인 류FF 및 검사가 당심에서 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인 류FF에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 것이고, 이 법원에서 종전 양형조건들을 달리 평가할 만한 특별한 사정변경도 없다. 그 밖에 피고인 류FF의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하면, 원심이 피고인 류FF에게 선고한 형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 류FF와 검사의 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 아. 피고인 한HH에 대한 양형부당 주장에 관한 판단(위 피고인 및 검사의 항소 부분) 원심은 피고인 한HH에 대한 형을 정하면서, ① 불리한 정상으로, 피고인 한HH는 피고인 조DD의 지시를 받고 허위로 B인포메이션에 취업하여 수령한 급여를 피고인 조DD의 이익을 위해 사용한 점, 이 사건 범행으로 인하여 B인포메이션이 입은 피해가 상당히 큰 점 등을, ② 유리한 정상으로, 피고인 조DD의 비서로 근무하던 피고인 한HH가 피고인 조DD의 지시를 거부하는 것은 사실상 어려웠을 것으로 보이는 점, 이 사건 횡령 범행으로 인하여 피고인 한HH가 개인적으로 취득한 이익은 특별히 없었던 것으로 보이는 점, 피해 회사가 피고인 한HH에 대한 처벌불원의사를 표명하고 있고, 피고인 한HH는 초범인 점 등을 참작하였다. 피고인 한HH 및 검사가 당심에서 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인 한HH에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 것이고, 이 법원에서 종전 양형조건들을 달리 평가할 만한 특별한 사정변경도 없다. 그 밖에 피고인 한HH의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하면, 원심이 피고인 한HH에게 선고한 형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 한HH와 검사의 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 원심판결 중 피고인 조DD의 아○펀드 관련 업무상배임의 점에 대한 유죄 부분은 그에 대한 피고인 조DD의 항소가 이유 있어 파기되어야 한다. 아울러 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 다른 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 그렇다면 피고인 조DD 및 검사의 피고인 조DD에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 조DD에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 피고인 류FF, 한HH의 항소와 검사의 피고인 김EE, 류FF, 손GG, 한HH에 대한 항소 및 원심판결 중 피고인 조DD의 G○ 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 무죄 부분에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각한다. [피고인 조DD의 파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 일부를 아래와 같이 삭제하는 외에는 원심판결 중 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 원심 판결문 5면 9행부터 9면 6행까지 삭제 ○ 원심 판결문 23면 4행부터 24면 19행까지 삭제 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(B에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(B인포메이션에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~징역 20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 피고인 조DD은 B그룹 조AC 전 회장의 장남이자 B그룹 부사장, PG장 등으로 재직하면서 자신의 상당한 영향력을 이용하여 자신의 지인 등 명의로 B으로부터 허위 급여를 지급받아 부외자금을 마련한 뒤, 2007년부터 2012년까지 약 3억 7천만 원을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 또한 자신의 수행비서인 피고인 한HH를 B인포메이션의 촉탁사원으로 등재시킨 다음 2002년부터 2011년까지 약 12억 원을 피고인 한HH 명의의 급여로 지급받아 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 위와 같이 피고인 조DD이 임의로 사용한 횡령 금액이 상당하고, 그 기간도 짧지 않으며 횡령한 금액 대부분을 사적인 용도로 사용한 것으로 보여 죄질이 매우 좋지 않다. 다만 피고인 조DD이 피해 회사들에 대하여 피해금액을 모두 변제하여 피해회복이 되었고, 피해 회사들이 피고인 조DD에 대한 처벌불원의사를 표명하고 있다. 원심에서 유죄로 인정된 아○펀드 관련 배임 부분이 당심에서 무죄로 판단되었고, 무죄로 판단된 아○펀드 및 G○ 관련 배임 부분에 대하여도 공소사실에 기재된 피해금액의 회복을 위해 담보를 제공하거나 변제하는 등의 조치를 취하였다. 피고인 조DD은 2017년 1월 B 회장으로 취임한 이후 다양한 방법을 통하여 투명경영 및 준법경영 체제를 구축하기 위해 노력하였다. 이러한 점은 피고인 조DD에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인 조DD의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 위와 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 아○펀드 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 공소사실의 요지 가. 피고인 조DD의 아○펀드상품 출시 준비 중 사적인 미술품 구매 피고인 조DD은 2005. 7.경부터 자신이 총괄하는 무역PG 신규사업부에 아○펀드 TFT를 구성하고, 투자금을 신탁받아 미술품에 투자한 후 수익을 배분하는 사모펀드 형태의 아○펀드 상품을 신사업으로 추진하였다. 그 과정에서 피고인 조DD이 개인적으로 알고 지내던 큐레이터 겸 PKM갤러리 관장 박LL를 통해 향후 아○펀드 상품이 출시되면 사업시행자로 내세울 SPC(Special Purpose Company)가 매입하여 운용할 미술품의 선정에 대하여 자문을 받게 되었다. 피고인 조DD은 향후 B그룹의 후계자인 자신의 지위와 영향력을 이용하여 위 SPC로 하여금 매수하게 할 생각으로 2007. 6. 12.경부터 2007. 10. 24.경까지 개인자금 50억 원 및 △△에셋의 자금 20억 원 등 70억 원을 재원으로 박LL를 통해 아트페어, 갤러리 등에서 약 40점 내외의 미술품을 사전에 사적으로 매입하고, PKM갤러리에 보관하여 보유하게 되었다. 나. 특수관계인으로부터 매입 금지 의무 부담 피고인 조DD은 2008. 4.경 B이 설립한 SPC가 광주은행 등으로부터 합계 300억 원을 대출받고, ◎증권이 금융주관기관, ◇◇투자신탁운용이 대리기관, B이 운영대행사의 역할을 맡아 운영을 대행하는 방안을 협의하면서 세부 계약조건을 협상하던 중, ◇◇투자신탁운용 측으로부터 운영대행사인 B이나 그 특수관계인으로부터의 미술품 매입을 금지하여야 한다는 요구를 받게 되었다. 피고인 조DD으로서는 위와 같이 특수관계인으로부터의 미술품 매입이 금지되면 사전에 사적으로 보유하고 있던 미술품의 처분이 불가능하게 되므로, 아○펀드TFT 박MM 전무를 통해 특수관계인으로부터의 미술품 매입 금지 규정의 삭제를 수회 요청하였다. 그러나 자산운용의 투명성과 독립성 확보 및 아○펀드의 수익성 제고를 위하여 이 해의 충들을 방지하는 조항이 필수적이므로 이를 삭제할 수 없다는 ◇◇투자신탁운용의 강한 반대로 결국 특수관계인으로부터의 미술품 매입 금지 규정(업무약정서 제2-7조 제3항)이 반영되었다. 이로써 피고인 조DD이 2007. 6. 12.경부터 2007. 10. 24.경 까지 매입한 미술품의 아○펀드 사업시행자인 SPC에 대한 처분이 불가능하게 되었다. 다. B 아○펀드 출시 경과 피고인 조DD은 위와 같이 피고인 조DD 보유 미술품의 SPC에 대한 처분이 불가능하게 되자, 마치 SPC가 특수관계인이 아닌 2008. 4. 23.경 B 소유 △△플레이스빌딩 지하 2, 3층을 소재지로 하여 피고인 조DD이 세운 △△갤러리로부터 미술품을 매입하는 것처럼 꾸며 미술품을 판매하기로 하였다. 이어 피고인 조DD은 2008. 6. 26.경 자신과 친분이 있는 홍KK을 명의상 대표로 하여 아○펀드 구성을 위한 자금 차입 및 작품 구입을 담당할 SPC로 C를 설립하였다. C는 2008. 6. 30.경 광주은행 등으로부터 합계 300억 원을 대출받고, ◎증권이 금융주관기관, ◇◇투자신탁운용은 대리기관, B이 운영대행사의 역할을 맡았다. B은 대출원리금 324억 원을 연대보증하여 아○펀드 상품의 손실에 대하여 100% 책임을 부담하면서 ◇◇투자신탁운용의 승인하에 출시일로부터 2년간 미술품을 매입하고, 만기일인 2013. 6. 30.경까지 홍보, 판매, 수익정산 등의 업무를 총괄하여 운영을 대행하기로 하고, 대출약정, 업무약정 등 그에 따른 계약을 체결하였으며 2008. 7. 1.경 □□특별자산투자신탁제1호 펀드상품이 출시되었다. 라. 피고인 조DD의 업무상 임무 및 임무의 위반 1) 업무상 임무 피고인 조DD은 아○펀드 사업을 시행하기 위한 SPC인 C의 운용을 사실상 총괄하는 한편, 위 사업의 운용을 대행하는 B의 아○펀드 사업을 총괄하는 지위에 있는 사람이다. 아○펀드 상품 출시 직후인 2008. 7.경 내지 9.경 미국발 금융위기인 소위 ‘리먼 브라더스 사태’가 발생하여 환율이 폭등하고 미술품 시장 자체가 불황기에 접어드는 상황이었으므로, 피고인 조DD은 이러한 경우 아○펀드의 위험분산 및 수익성 확보를 위하여 미술품 시장동향, 미술품의 객관적 가치, 예상판매가격 등을 고려하여 미술품을 적정한 가격으로 매입하고, 구매과정에서의 이해 충들을 방지하기 위하여 미리 약정한 바에 따라 특수관계인으로부터 미술품을 매입하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 2) 임무의 위반 그럼에도 불구하고, 피고인 조DD은 미술품 시장동향 등을 살펴 대상 미술품을 선정하는 등의 임무를 저버리고, C가 피고인 조DD 자신이 보유하던 미술품을 매입할 수 없다는 것을 알면서도 이미 1년 내지 1년 6개월 전에 피고인 조DD이 구매하여 둔 미술품들을 특수관계인으로부터의 매입이 아닌 것처럼 가장하여 매입시키기로 마음먹었다. 이에 피고인 조DD은 2008. 11. 10.경 M□□의 ‘Designer *’ 등 피고인 조DD 자신과 △△에셋이 보유하던 별지 범죄일람표 1 순번 1 기재 미술품 21점(구입금액 합계 3,023,000,000원)을 △△갤러리에 형식상 매각한 후(매각금액 합계 3,875,000,000원), 2008. 11. 13.경 이를 C가 3,991,000,000원에 매입하도록 결재하였다. 계속하여 피고인 조DD은 2009. 4. 중순경 Da**** Hirst의 ‘You Make Me Feel ******’ 등 피고인 조DD 자신과 △△에셋이 보유하던 별지 범죄일람표 1 순번 2 기재 미술품 17점(구입금액 합계 2,283,000,000원)을 △△갤러리에 형식상 매각한 후(매각금액 합계 2,654,000,000원), 2009. 4. 20.경 이를 C가 2,733,000,000원에 매입하도록 결재하였다. 마. 피고인 조DD, △△에셋의 이익 취득 및 C, B의 손해 발생 이로써 피고인 조DD은 아○펀드 상품 출시가 되면 운용대행사의 지위에서 B 측 SPC로 하여금 매입하게 할 생각으로 사전에 사적으로 구입하여 둔 미술품들이 금융주관기관 및 대리기관과의 업무약정 과정에서 편입이 불가능하게 되었음에도 불구하고, 편법으로 이를 △△갤러리를 거쳐 SPC인 C에서 매입하도록 함으로써 피고인 조DD과 △△에셋으로 하여금 합계 1,223,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 사업시행자 C 및 그 연대보증인 B에 동액 상당의 손해를 입게 하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 앞서 ‘2. 항소이유에 관한 판단’의 가.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 조DD에게 무죄를 선고한다. 피고인 조DD이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지는 선고하지 않는다. 판사 오석준(재판장), 이정환, 정수진