서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단54208 손해배상(기) 청구의 소 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2021. 8. 20. 【판결선고】 2021. 10. 22. 【주문】 1. 피고는 원고에게 110,000,000원 및 이에 대하여 2020. 2. 25.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 공인중개사인 피고의 중개로 2015. 4. 15.경 C을 대리한 주식회사 D(이하 ‘소외 회사’라 한다)와 사이에, C 소유의 서울 마포구 E(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 보증금 1억 1,000만 원, 차임 월 20만 원, 기간 2015. 4. 15.부터 2017. 4. 15.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 계약서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 임대차’라 한다). 나. 원고는 소외 회사에게 이 사건 임대차보증금 중 2015. 3. 16. 1,000만 원을, 2015. 4. 15. 1억 원을 각 지급하였고, 2015. 4. 15.부터 이 사건 아파트에서 거주하였다. 다. 그런데 사실은 소외 회사는 2015. 3. 20.경 C로부터 이 사건 아파트를 보증금 1,000만 원, 차임 월 110만 원에 임차하였을 뿐, 이 사건 임대차계약 체결에 관한 대리권을 수여받은 것이 아니었다. 라. C은 소외 회사가 2016. 8.분부터의 차임(월 110만 원)을 연체하자 2016. 12. 2.경 원고에게 “2016. 8.분부터 월 110만 원의 차임을 연체하고 있으므로 이 사건 아파트에서 퇴거하라”는 내용의 통지서를 보냈고, 원고는 그제야 비로소 위와 같은 사실을 알게 되었다. 마. 결국 원고는 2017. 2.경 이 사건 임대차보증금을 회수하지 못한 채 이 사건 아파트를 C에게 인도하였다. [증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 요지 가. 원고 피고는 소외 회사가 이 사건 아파트를 임대할 적법한 권한이 없음을 잘 알면서도 원고를 기망하여 이 사건 임대차계약을 체결하도록 하였고, 그로 인하여 원고는 이 사건 임대차보증금 상당의 손해를 입었다. 따라서 피고는 민법 제750조 또는 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 원고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 피고 이 사건 임대차계약내용에 관한 협의는 원고와 소외 회사의 대표이사이던 F 사이에 이루어졌고, 피고는 그 후 공인중개사로서 이 사건 임대차계약서의 작성을 도와주었을 뿐이다. 3. 판단 가. 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 구 부동산중개업법(1989. 12. 30. 법률 제4153호로 개정되기 전의 것) 제16조1)에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 같은 법 제17조 제1항2)은 중개의뢰를 받은 중개업자는 당해 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용 제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고, 위 권리관계 중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의 성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사 확인할 의무가 있다고 할 것이고, 이와 같은 의무는 위 부동산중개업법의 개정 전후에 걸친 의무사항이라고 할 것이다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 참조). [각주1] 현행 공인중개사법 제29조 제1항. [각주2] 현행 공인중개사법 제25조 제1항. 나. 갑 제3, 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시 소외 회사가 C을 대리하여 이 사건 임대차계약을 체결할 적법한 권한이 없음을 잘 알면서도 이를 원고에게 고지하지 않은 채 마치 아무런 문제가 없는 것처럼 원고를 기망하여 원고로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하고 소외 회사에게 이 사건 임대차보증금을 지급하도록 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 불법행위로 인한 원고의 손해를 배상할 의무가 있다. 1) 피고는 소외 회사와 C 사이의 위 2015. 3. 20.자 임대차계약 체결을 중개하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 중개 당시 소외 회사가 이 사건 아파트의 임차인 지위에 불과하였음을 잘 알고 있었다(더욱이 위 임대차계약상 소외 회사는 C의 동의 없이는 이 사건 아파트를 전대할 수도 없었다). 2) 소외 회사가 ‘자기관리형 주택임대관리업자’로 등록하였다는 사정만으로 공인중개사인 피고가 이 사건 아파트의 권리관계를 확인하여야 할 의무를 면할 수 있는 것도 아니다. 3) 피고는 이 사건 임대차계약 중개 당시 소외 회사로부터 위임에 관한 근거서류를 제출받거나 위임 여부를 확인하지 않았고, C에게 직접 위임 여부 등을 확인하지도 않았다. 4) 위 2015. 3. 20.자 임대차계약서에 날인된 C의 도장과 달리 이 사건 임대차계약서에 날인된 C의 도장은 소위 막도장이다. 5) 위 2015. 3. 20.자 임대차계약상 임대차보증금 및 차임의 액수와 이 사건 임대차계약상 임대차보증금 및 차임의 액수는 현격한 차이가 난다. 6) 피고는 아래와 같은 범죄사실(사기죄 등)로 2021. 1. 14. 유죄판결을 선고받았고(의정부지방법원 2020노242), 2021. 1. 22. 위 판결이 확정되었다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 손해배상금 1억 1,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2020. 2. 25.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박현경

서울고등법원 제4민사부 판결 【사건】 2020나2011740 손해배상(기) 【원고, 항소인】 1. 망 A의 소송수계인, 가. B, 나. C, 다. D, 2. E, 3. F, 4. G 【피고, 피항소인】 1. 서울특별시, 2. H공사, 3. I 도시환경정비사업 주민대표회의 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 1. 15. 선고 2019가합40510 판결 【변론종결】 2021. 8. 19. 【판결선고】 2021. 10. 21. 【주문】 1. 제1심판결 중 망 A, 원고 F, G와 피고 H공사에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고 H공사는 원고 B에게 2,571,400원, 원고 C, D에게 각 1,714,300원, 원고 F에게 12.000,000원, 원고 G에게 4,000,000원 및 각 이에 대하여 2018. 7. 1.부터 2021. 10. 21.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고 B, C, D, F, G의 피고 H공사에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 원고 E의 피고들에 대한 항소, 나머지 원고들의 피고 서울특별시와 피고 I 도시환경정비사업 주민대표회의에 대한 항소를 모두 기각한다. 3. 가. 원고 B, C, D, F, G와 피고 H공사 사이에 생긴 소송 총비용 중 2/3는 위 원고들이, 나머지는 위 피고가 각 부담한다. 나. 원고 B, C, D, F, G와 피고 서울특별시, 피고 I 도시환경정비사업 주민대표회의 사이에 생긴 각 항소비용은 위 원고들이 부담한다. 다. 원고 E와 피고들 사이에 생긴 항소비용은 원고 E가 부담한다. 4. 제1항 중 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 연대하여 원고 B에게 151,941,989원, 원고 C, D에게 각 101,294,659원, 원고 E에게 108,671,130원, 원고 F에게 938,568,818원, 원고 G에게 1,266,831,432원 및 각 이에 대하여 2018. 7. 1.부터 이 사건 2021. 8. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(제1심판결 기재 원고 A은 이 사건 소송의 당심 계속 중 사망하였고, 이에 그 상속인인 B, C, D가 망 A의 소송절차를 수계하였으며, 망 A의 청구취지 해당 청구금액을 위 소송수계인들의 상속분에 따라 분할 청구하는 것으로 청구취지를 변경하였다). 【이유】 1. 제1심판결 이유의 인용 이 법원의 판결 이유는 다음과 같이 추가 판단하는 외에는 제1심판결 이유 제1항부터 제4항까지 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다(별지를 포함하고 약칭도 그대로 사용한다). 다만 제1심판결 이유 기재 원고 A이 이 사건 소송의 당심 계속 중 사망함에 따라 그 상속인으로서 배우자 B과 자녀 C, D가 망 A의 소송절차를 수계하였으므로, 제1심판결 이유 중 ‘원고 A’ 해당 부분 가운데, 사실인정 부분은 ‘망 A’로, 원고의 주장 부분은 ‘망 A의 소송수계인 원고 B, C, D’로 각 변경한다. 2. 추가 판단 가. 원고들의 주장 원고들은 이 법원에서 강조하여 다음과 같이 주장한다. 피고 H공사가 2009. 7.경 실시한 영업보상 조치에 따라 원고들 소유의 이 사건 상가 점포의 임차인들을 비롯한 상당수의 이 사건 사업구역 내 상가 임차인들이 대체영업장으로 이주하거나 현금보상을 받고 퇴거하였고(이하 ‘이 사건 임차인 영업보상’이라 한다), 그 후로 앞서 원고들이 주장한 사업지연에 관한 피고들의 주의의무 위반 사유로 2018. 6. 29. 이 사건 사업시행인가가 있기까지 상당한 기간 사업진행이 지연되는 동안 이 사건 사업구역 주변 상권의 붕괴 현상이 심화되었으며, 그로 인해 원고들은 새로운 임차인을 구할 수 없어 임대수익을 얻지 못함으로써 재산권 행사에 제한을 받았다. 피고 H공사는 이 사건 사업 시행자로서 원고들에 대하여 사업 진행 과정에서 손실을 입지 않도록 하여야 할 주의의무를 부담하는데 사업 지연이 예상되는 상황에서도 성급하게 이 사건 임차인 영업보상 조치를 시행하여 원고들에게 회복할 수 없는 재산상 손해를 입혔고, 이와 관련하여 피고 서울특별시는 재정비촉진계획 수립에 관한 재량권의 한계를 일탈·남용하고, 피고 주민대표회의는 J공모 등 위 피고들의 불필요한 절차 진행에 동의하는 등, 사업 지연으로 인한 원고들의 손해 발생에 기여하였다. 따라서 피고들은 청구취지 기재와 같이 공동불법행위에 따른 손해배상으로서 연대하여 원고들 중 원고 E를 제외한 나머지 원고들에 대하여 이 사건 임차인 영업보상 조치 이후로 임차인들이 이 사건 상가점포에서 퇴거한 후부터 이 사건 사업시행인가가 있기 전까지 기간 동안의, 원고 E에 대하여 이 사건 임차인 영업보상 조치 이후로 원고 E가 일부 점포를 임대할 수 있게 되기 전까지의 기간 동안의 각 임대수익 상실분 상당의 손해를 배상하여야 한다. 나. 손해배상책임의 발생 1) ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업이 지연된 주된 이유는 이 사건 사업구역의 특성상 세계문화유산으로 등재된 종묘와 그 주변 경관에 미치는 영향에 관한 유관 기관의 조사와 심의 과정, 그 결과에 따른 신축건물 최고높이의 조정 등을 위한 재정비 촉진계획의 변경과 사업시행계획 변경 등에 상당한 시간이 소요되었기 때문이고, 그 과정 중에 있었던 피고들의 개별적 행위마다 원고들이 주장하는 위법성이나 어떠한 주의의무 위반의 잘못이 있다고 보기는 어려우며, 이러한 상황에서 전체적인 사업진행에 소요되는 기간이 당초 이 사건 임차인 영업보상 당시의 예상보다 상대적으로 길어지게 된 결과 그 자체를 두고 피고들이 불법행위책임을 져야 한다고 볼 수도 없다. ② 제1심판결 이유를 포함한 앞서 살핀 내용에 추가하여, J와 그 이후 시공사 변경 및 설계변경에 관하여도 그 과정이나 결과에 어떠한 위법성을 인정할 증거가 없다. 또한 피고 H공사가 2016. 9.경 ‘빈 점포 재임대 등 금지 협조 요청’이라는 내용의 문서를 이 사건 사업구역 내 상가점포 앞에 부착되도록 한 것은, 그 당시 상가 소유자들의 임대를 제한할 법적 근거는 없었으나 이 사건 2차 조건부 허가 이후 이 사건 최종 허가를 앞두고 조만간 본격적으로 사업이 시행될 것으로 예상되는 시점에 이미 임차인이 이 사건 임차인 영업보상을 받고 퇴거하여 공실이 된 점포에 새로운 임차인이 생기게 되면 향후 조속한 사업진행에 장애가 될 것을 우려하여 관계자의 자발적 협조를 요청하는 취지로 한 행위이고, 그로 인해 아래 2)항에서 인정하는 원고들의 손해 외에 별도의 손해가 야기되었다고 인정하기는 어려우므로, 위 행위를 별도로 들어 피고 H공사에 불법행위책임을 묻기는 어렵다. 2) 그러나, 앞서 본 증거들에 갑 제35, 36, 45 내지 47, 49 내지 57, 59 내지 72호증, 을가 제3, 4호증, 을다 제16, 26, 28 내지 32호증의 각 기재와 영상(가지번호 포함)1)및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고 서울주택토지공사는 원고들 중 원고 E를 제외하고, 망 A의 상속인인 원고 B, C, D, 그리고 원고 F, G에 대하여 다음과 같은 이유로 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다고 판단된다. [각주1] 갑 제62호증의 1, 갑 제66호증은 망 A 사망 후 일자에 위 망인 명의로 작성되었으나 그 상속인들이 소송절차수계신청서를 제출하기 전에 작성한 것이다. 가) 공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한 및 그에 관한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 하고(헌법 제23조 제3항), 정비사업 시행을 위한 토지 등 소유권의 수용 또는 사용에 관하여는 공익사업법을 준용한다(도시정비법 제65조 제1항). 공익사업법에 의하면, 공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 하고(제61조), 사업 시행자는 시급한 사정이 있거나 토지소유자 등의 승낙이 있는 경우를 제외하고는 해당 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자와 관계인에게 보상액 전액을 지급하여야 하며(제62조), 그 보상에는 토지의 취득 또는 사용에 따른 보상뿐 아니라 영업을 폐업하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여도 보상하여야 한다(제70, 71, 77조). 이러한 규정의 취지를 종합하면, 토지 등 소유자에 대하여 손실보상을 할 의무가 있는 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 않은 채 사업을 시행하는 등으로 토지 등 소유자에게 실질적이고 현실적인 침해를 가한 때에는 불법행위가 되므로 그 손해를 배상하여야 한다(대법원 1999. 11. 23. 선고 98다11529 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다27103 판결 등 참조). 나) ① 망 A, 원고 E, F, G는 이 사건 상가점포에 관한 소유자로서 부동산 임대업을 하고 있었고, 그 임차인들은 2009. 7.경 이 사건 임차인 영업보상 조치에 따라 대체영업장으로 이전하거나 현금보상을 받고 이 사건 상가점포에서 퇴거하였다. 그 무렵 이 사건 사업구역 내 임차인 등 전체 영업보상 대상자 1,377명 중 81% 정도에 해당하는 1,116명에 대한 협의보상이 이루어졌다(2014. 4. 기준 작성 문건에 의함). 그 후로 망 A, 원고 F, G는 이 사건 사업시행인가가 있을 때까지 이 사건 상가점포를 임대하지 못하였고, 이에 원고 G는 이 사건 임차인 영업보상 이후 임차인을 구할 수 없게 되자 세무사 비용이라도 절약하고자 임대업에 관한 사업자등록을 2009. 12. 31.자로 폐업처리하였으며, 원고 E는 이 사건 임차인 영업보상 이후 이 사건 상가점포를 임대하지 못하다가 2013년 이후 일부 점포를 임대할 수 있었다. ② 이 사건 사업의 시행자인 피고 H공사는 이 사건 사업시행인가가 있기 전이라 하더라도, 필요한 경우 상가 임차인들과의 협의에 따라 영업보상의 일환으로서 임차인으로 하여금 대체영업장으로 이전하거나 현금보상을 받고 퇴거하도록 할 수 있다. 또한 통상의 정비사업 진행 경과에 비추어 볼 때, 상가 임차인들의 이주를 위해 영업보상을 실시할 무렵이면, 그 전후로 사업시행인가 등 행정절차, 상가 수용과 이에 따른 소유자에 대한 손실보상 등 일련의 절차가 진행되므로, 상가 소유자로서도 사업계획에 따라 장차 특정 시기에 건물이 철거될 것을 예상하고 사업시행절차가 개시되기 전과 같은 안정적인 임대사업은 어렵다는 정도는 충분히 예측할 수 있다. 그런데 이 사건 사업의 경우 피고 H공사는 2009. 4. 24. 이 사건 사업시행인가신청을 하면서 인가예정일을 2009. 6.경으로 예상하고 그에 맞추어 2009. 7. 무렵부터 이 사건 임차인 영업보상 조치를 추진하였는데, K 산하 문화재위원회의 이 사건 허가신청에 관한 심의가 계속되고 K장의 이 사건 각 허가와 이에 따른 피고 서울특별시와 피고 H공사의 후속조치가 계속되면서 당초 이 사건 임차인 영업보상을 추진할 당시의 원고들과 피고들의 예측과 달리 사업진행이 장기간 지연되었다. 다) ① 이 사건 사업의 시행자인 피고 H공사는 일반적으로, 관계 법령을 검토하여 시행인가과정에서 야기될 수 있는 제반 법령상 또는 행정상의 장애를 사전에 예측하고 대비할 주의의무가 있다. 또한 구체적으로, 이 사건 사업은 국가지정문화재로서 세계문화유산으로 유네스코에 등재된 종묘 부근에서 시행되는 대규모 건설 사업이고, 피고 H공사가 이 사건 사업 시행자로 지정될 때 이미 종묘와 관련한 신축건물의 높이제한에 관한 쟁점이 대두된 상황이었으므로, 이 사건 사업을 진행함에 있어 이로 인해 발생할 수 있는 문제에 대비할 주의의무가 있다. 또한 피고 H공사는 이 사건 사업시행 인가신청 당시 예측한 인가예정 시점이 지났는데도 이 사건 허가신청에 대한 심의가 종결되지 않고 있고 그 종결시점을 구체적으로 예측하기 어려운 상황에서는 사업시행 인가절차 지연 등 사업진행의 지연으로 인해 발생할 수 있는 문제에 대비할 주의의무가 있다. ② 앞서 본 바와 같이 이 사건 임차인 영업보상이 사업시행인가 전에 이루어진 그 자체로 위법하다 할 수는 없다. 다만 일반적인 정비사업 진행 경과와 달리, 이 사건 임차인 영업보상 조치에 따라 임차인이 이주할 당시는 이미 피고 H공사가 예정한 사업시행인가 완료 시점이 지난 후이고, 이 사건 임차인 영업보상 조치에 따라 이 사건 상가 구역 내 임차인들이 상당 수 대체영업장이나 타 지역으로 이전함으로 인해 상당한 공실이 발생한 상황이었으므로, 피고 H공사는 만약 사업시행인가절차가 통상 관계자들이 예측해오던 경과와 달리 상당히 지연될 경우 이 사건 사업 구역으로 공표된 지역의 공실률이 높아지고 그 경향이 지속됨으로써 상권이 쇠퇴하는 분위기가 조성되어 실질적으로 상가 소유자로서 임대업을 운영하던 사람들이 임차인을 구할 수 없는 상황이 초래될 수 있다는 점을 예측하고 이에 대비할 의무가 있다. 실제 앞서 본 바와 같이 피고 H공사는 이 사건 허가신청에 따른 심의 등 절차로 인해 사업진행이 지연되자 이 사건 임차인 영업보상 시기를 늦추고자 하였으나, 이미 이전할 준비를 마친 임차인들의 요구 등을 고려하여 당초 계획대로 영업보상을 실시하였던 것이므로, 그로 인한 부정적 영향들에 대하여 시의적절한 대책을 마련하고 대처하였어야 한다. 라) ① 그런데 실제 이 사건 사업은 이 사건 임차인 영업보상에 따른 임차인 이주가 사실상 종결된 후로 8년 정도 지난 2018. 6. 29.에야 이 사건 사업시행인가가 이루어지면서 본격적으로 진행되기 시작하였다. 이 사건 사업시행인가가 이루어지기까지, 건축설계와 사업계획 확정 등 사업시행인가를 받기 위해 필요한 사전적 조치를 제외하여 보면, 이 사건 임차인 영업보상 조치가 있었던 것 외에는 다른 실질적인 사업 진행은 중단되어 있었다. 임차인 등 전체 영업보상 대상자의 81% 이상에 대한 협의보상이 이루어지고 이 사건 임차인 영업보상 조치가 있은 후로 위와 같이 실질적으로 사업진행이 중단된 동안, 상가의 소유자들에 대하여 임대를 제한하는 법령은 없으나 이미 정비사업 예정 구역으로 공표되어 상권의 쇠퇴가 예상되므로 현실적으로 이 사건 임차인 영업보상으로 임차인이 퇴거한 빈 점포를 다시 임대하기는 매우 어려웠고, 조속한 사업추진을 원하는 입장에서는 위와 같이 빈 점포를 재임대하는 것이 사업추진에 방해가 된다고 여겨 피고 H공사에 빈 점포의 재임대 금지 조치를 요구하기까지도 하는 등으로 인해 이 사건 사업 구역 내 공실률이 점차 높아지고 그 경향이 심화되어 문을 닫은 상가가 늘어갔다. 이러한 상권 쇠퇴의 분위기가 확산되자 대로변 등 상가로서의 입지가 아주 좋은 일부 상가를 제외하고는 사실상 임차인을 구할 수 없는 상황이 고착되었다. ② 이러한 상황에서는, 망 A, 원고 E, F, G의 소유권에 대한 적법한 취득·사용 및 이에 대한 보상 없이 이 사건 사업시행을 위한 절차의 일환으로 이 사건 임차인 영업보상 조치를 통해 임차인만 이주시킨 것은, 그 필요성 유무와는 별도로, 망 A, 원고 E, F, G와 같이 임대업을 운영하는 상가 소유자의 임대업을 폐업 또는 휴업하게 만드는 결과를 초래하였다고 볼 수 있고, 이는 망 A, 원고 E, F, G의 이 사건 상가점포에 관한 소유권의 권능인 사용·수익권의 행사를 제한하는 효과를 야기한 것이라고 평가할 수 있다. 마) ① 이상 살핀 법리와 사실관계 및 사정들을 종합하여 보면, 피고 H공사가 망 A, 원고 E, F, G에 대하여 손실보상을 하지 않은 채 위와 같이 이 사건 상가점포의 소유자로서의 사용·수익권을 행사하는데 수인한도를 넘는 제한을 가하게 되면 망 A, 원고 E, F, G에게는 실질적이고 현실적인 재산권 침해가 발생하게 되므로, 피고 H공사는 망 A, 원고 E, F, G에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 져야 한다(다만 이 사건 사업의 진행에 있어 피고 서울특별시는 시장이 재정비촉진계획을 수립하는 역할을 하고, 피고 주민대표회의는 의견을 개진하는 역할을 하나, 모두 이 사건 사업 시행자가 아니므로 이 사건 임차인 영업보상 조치를 행한 주체가 아니고 망 A, 원고 E, F, G의 재산권 행사 제한에 관하여 손실보상의무를 부담하는 주체도 아니며, 위와 같은 재산권 침해에 직접적으로 위법한 가공행위를 하였다고 보기도 어려우므로, 위 피고들에게 위와 같은 손해배상책임을 부담시키기는 어렵다). ② 앞서 본 정비사업의 통상적 시행 경과, 이 사건 임차인 영업보상 시행 경위, 이 사건 사업진행이 지연된 경위, 망 A, 원고 E, F, G의 임대 현황을 비롯한 이 사건 사업 구역 내 영업 현황과 변화 과정 등을 종합하여 보면, 망 A, 원고 E, F, G도 이 사건 임차인 영업보상이 시행된 때로부터 사업이 어느 정도 예측한 범위에서 진행될 경우 소유권 취득 또는 사용에 대한 손실보상이 이루어질 시점까지는 임대수익을 얻지 못하는 손실이 발생할 수 있음을 감수할 수 있다. 그러나 위와 같은 시점을 지나 당초 이 사건 임차인 영업보상 시행의 전제가 된 이 사건 사업시행인가신청 당시 예정하였던 사업기간으로서 사업시행인가일로부터 54개월 즉, 피고 H공사가 사업시행인가 예정 시점으로 예상하였던 2009. 6.부터 54개월 정도 되는 2013년 말에 이르러서까지도 사업진행이 중단된 상태가 계속되고 이미 오래 전에 사업 예정 구역임이 공표된 관계로 상권 회복은 기대하기 어려운 상황이라 임대를 하고자 하여도 현실적으로 임대가 되지 않아 폐업 내지 휴업 상태로 있는데도 아무런 보상이 이루어지지 않으면, 망 A, 원고 E, F, G로서는 그 이후 2014년 정도부터는 이 사건 상가점포의 소유권을 보유하고 그에 해당하는 재산세를 납부하면서 사용·수익하고자 하나 사용·수익할 수 없는 상태로 있게 되는 것을 더 이상 수인할 수 없을 정도에 이르게 되었다고 평가할 수 있는 한편, 그 전의 기간 동안에는 수인할 수 없는 정도가 되었다고 평가하기 어렵다. ③ 피고 H공사는 이 사건 사업시행인가신청 당시 위와 같이 2013년 말까지는 사업이 완료될 것으로 예측하고, 대체영업장으로 이주하였던 영업자들이 이 사건 사업구역으로 북귀할 기간을 감안하여 2015년 정도에는 대체영업장 증축건물을 철거할 계획을 가지고 있었으므로, 2013년 말까지 이 사건 사업의 진행이 시행인가조차 받지 못한 상태로 중단되어 있는 상태로 있게 된 이상 그 이후로는 망 A, 원고 E, F, G의 위와 같은 손실이 수인한도를 초과하게 된다는 점을 인식할 수 있었다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 그에 대응하는 손실보상 등 적절한 조치를 취했어야 할 의무를 다하지 않은 잘못이 있다. 피고 H공사는 현재 이 사건 상가점포와 그 부지의 수용 등에 따른 손실보상절차를 진행하고 있으나, 위 손실보상은 수용에 따른 소유권 상실 등 장래의 이익 상실 등에 대한 보상을 위한 것으로서 위와 같은 망 A, 원고 E, F, G의 기존 손해에 대한 배상책임의 이행과는 별개이고, 그 외에 위 손해를 전보하는 성격의 손실보상이 이루어지지는 않았다. 바) ① 그렇다면, 피고 H공사는 망 A, 원고 E, F, G가 2014년 이후부터 이 사건 사업시행인가가 있은 2018. 6.까지 계속 이 사건 상가점포를 임대하지 못해 휴업과 같은 상태로 있게 된 데 따른 임대수익 상당의 손해를 배상하여야 할 것이다. ② 그런데 원고 E의 경우, 이 사건 임차인 영업보상 조치에 따라 기존 임차인이 퇴거한 후 2013년도에 일부 점포를 임대하였으므로 2012년까지 발생한 손해만의 배상을 구한다고 주장하는바, 위에서 본 바와 같은 이유로 위 주장에 따른 손해의 발생을 인정하기 어렵다(이와 같이 이 사건 사업구역 내 상가 소유자라 하더라도 원고 E와 다른 원고들의 임대 상황이 다를 수 있고, 망 A, 원고 E, F, G의 임대상황과 이 사건 상가점포 외 다른 상가 소유자들의 임대상황도 다를 수 있는데, 이는 위에서 본 바와 같은 피고 H공사의 불법행위로 인한 손해의 발생 유무와 손해의 범위에서 차이가 있을 수 있다는 의미를 갖는다). ③ 한편, 피고 H공사의 주장과 같이 원고 F, G의 청구 중 2010년과 2011년에 발생한 손해배상청구 부분은 앞서 본 관련 소송 확정판결의 기판력에 반하나, 이 부분 청구는 위와 같이 인정되는 손해에 포함되지 않으므로, 이유 없는 점에서 결론이 같다. 다. 손해배상책임의 범위 1) 원고 E를 제외한 망 A, 원고 F, G(망 A을 소송수계한 원고 B, C, D를 포함하여, 이하 ‘이 사건 원고들’이라 한다)는 제1심판결 별지 청구금액표 해당 산정기간란 기재 기간 동안 이 사건 임차인 영업보상 조치 이전에 얻던 임대료를 기초로 한 기대임료를 산출하고 그 기간 초기 원고들이 얻었던 실제 임대료를 공제한 나머지 금액의 지급을 구하다가 기대임료를 제1심법원의 감정인 이○○에 대한 임료감정촉탁결과에 따라 변경하는 방법으로 청구금액을 산출·확장하였다. 그런데 위 임료감정촉탁결과는 이 사건 임차인 영업보상 조치로 인한 상인들의 이주와 2004년 재개발 구역 지정 및 재개발 지연으로 인한 임대료 하락분은 반영하지 않은 것이고, 유사 임대사례 수집이 어려우며, 대상물건의 기초가액에 기대이율을 곱하여 산정된 기대수익에 대상물건을 계속하여 임대하는 데 필요한 경비를 더하여 임대료를 산정하는 적산법에 의해 임대료를 산정한 것이다. 위와 같이 위 임료감정촉탁결과는 이 사건 사업구역이 재정비촉진지구로 지정되기 전에 2004. 2. 5. 구 도시환경정비법에 따른 도시환경정비구역으로 지정되었고, 그로 인해 그 이후 이 사건 임차인 영업 보상이 2009년 하반기에 시행될 때까지 사이에 있었을 실제 이 사건 사업구역 상권에 미친 영향이 반영되지 않은 것이고, 객관적으로 비교할 다른 사례가 없으며, 통계적 예상 수치를 토대로 산술적으로 도출한 것일 뿐 아니라, 위에서 인정한 이 사건 원고들의 손해발생 시점인 2014년을 기준으로 한 그 전까지의 이 사건 사업구역의 상황이 전혀 반영되지 못하였다. 따라서 위 임료감정촉탁결과만으로는 이 사건 원고들에 대한 손해발생 인정 기간에 상응하는 기대임료를 산출하기 어렵고, 이 사건 임차인 영업보상이 있기 전에 이 사건 원고들이 얻었던 임료도 손해발생 시점인 2014년까지의 상황 변화가 반영되지 못한 것으로서 실질적인 기대임료를 산출할 근거로 적합하지 않으며, 현재 위 임대 당시로부터 상당한 기간이 경과하면서 이 사건 원고들의 임대에 관한 일부 자료가 유실되어 모든 임료 액수를 확인하기 어렵고, 이 사건 원고들이 임대를 위해 지출하였거나 지출하게 될 경비를 인정할 자료도 없으므로, 이 사건 원고들이 2014년부터 이 사건 사업시행인가가 이루어진 2018. 6.까지 입은 실질적인 손해액을 산출하기 어렵다. 2) 다만, 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다(민사소송법 제202조의 2). 앞서 본 증거들, 인정된 사실과 사정에 의하여 알 수 있는 이 사건 원고들의 기존 임대 현황, 부가가치세와 재산세 납부 현황, 이 사건 사업의 진행 경과, 이 사건 사업 구역 상권의 변화 과정, 피고 H공사의 손해배상책임의 발생 경위와 법리적 근거, 이 사건 원고들의 손해발생 기간 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면(이 사건 원고들 사이의 손해액수의 상대적 관계는 갑 제35호증의 기재에 의하여 인정되는 이 사건 임차인 영업보상 이전 실제 임대료 액수를 기준으로 함), 원고 B, C, D는 통틀어 피상속인 망 A을 기준으로 6,000,000원, 원고 F은 12,000,000원, 원고 G는 4,000,000원으로 정함이 타당하다. 3) 그렇다면, 피고 H공사는 원고 B에게 2,571,400원(=6,000,000원×상속분 3/7, 계산결과 100원 미만은 공동상속인 원고 C, D에게 반영함), 원고 C, D에게 각 1,714,300원(=6,000,000원×상속분 2/7), 원고 F에게 12,000,000원, 원고 G에게 4,000,000원 및 각 이에 대하여 피고 H공사의 불법행위 기간 이후로서 원고들이 구하는 2018. 7. 1.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2021. 10. 21.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 따라서 이 사건 원고들의 피고 H공사에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 이 사건 원고들의 피고 H공사에 대한 나머지 청구와 피고 서울특별시, 피고 주민대표회의에 대한 각 청구, 원고 E의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 망 A, 원고 F, 원고 G에 대한 부분은, 그중 피고 H공사 사이에 관한 부분은 결론이 일부 달라 부당하고, 피고 서울특별시, 피고 주민대표회의 사이에 관한 부분은 결론이 같아 정당하다. 또한 제1심판결 중 원고 E에 대한 부분은 결론이 같아 정당하다. 따라서 이 사건 원고들의 피고 H공사에 대한 항소는 일부 이유 있고, 나머지 항소는 이유 없으나, 원고 B, C, D가 이 법원에서 망 A의 소송절차를 수계한 점을 반영하여 제1심판결 중 망 A, 원고 F, G와 피고 H공사 사이에 관한 부분을 변경한다. 또한 이 사건 원고들의 피고 서울특별시, 피고 주민대표회의에 대한 각 항소와 원고 E의 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 기각한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 이광만(재판장), 박지연, 김선아

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5253587 손해배상(기) 【원고】 별지 원고 목록 기재와 같다. (A 외 578명) 【피고】 B 주식회사 【변론종결】 2021. 10. 5. 【판결선고】 2021. 11. 2. 【주문】 1. 피고는 원고 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK를 제외한 나머지 원고들에게 각 100,000원 및 이에 대하여 2012. 11. 1.부터 2020. 10. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK의 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 제2항 기재 원고들과 사이에 생긴 부분은 제2항 기재 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 100,000원 및 이에 대하여 2012. 11. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 가. 원고들은 피고와 사이에 신용카드 등에 대한 사용 및 금융거래 계약을 맺고 신용카드 등을 발급받아 사용하고 있거나 사용하였던 사람들이다. 나. 피고는 2009년경 주식회사 CL(이하 ‘주식회사 CM’라 한다)를 통하여 카드사고분석시스템(Fraud Detection System, 이하 ‘FDS’라 한다)를 도입하였다. 피고는 2012년 5월경 주식회사 CM와 사이에 기존에 구축되어 있던 FDS를 업그레이드하기 위한 개발용역계약을 체결하였는데, FDS 개발사업기간 중 개발작업에 필요하다는 이유로 주식회사 CM에 변환되지 않은 카드고객정보를 제공하였다. 주식회사 CM 직원인 프로젝트 총괄매니저 CN 등은 2012년 5월경부터 2012년 12월경까지 FDS 개발작업을 수행하면서 위와 같은 카드고객정보를 사용하여 왔다. 다. CN는 2012년 6월 중순경 USB 메모리 쓰기방지 기능이 작동하지 않는 컴퓨터를 이용하여 피고의 고객 약 2,431만 명에 관한 카드고객정보를 USB 메모리에 복사하는 방법으로 이를 빼내고, 2012년 10월경 다시 피고의 카드사업부 사무실의 업무용 컴퓨터에서 USB 메모리의 쓰기 기능을 사용할 수 있게 된 것을 이용하여 피고의 고객 약 2,511만 명에 관한 카드고객정보를 USB 메모리의 쓰기 기능 사용이 가능한 컴퓨터로 전송한 후 그 컴퓨터에 USB 메모리를 접속하여 복사하는 방법으로 이를 빼냈다. CN는 위와 같이 빼낸 카드고객정보를 대출중개영업 등에 활용할 의도를 가지고 있는 CO에게 전달하였다. CO는 CP 본부장인 CQ 등에게 위와 같은 카드고객정보를 전달하였다(이하 ‘이 사건 유출사고’라 한다). 라. 원고들에 대한 카드고객정보도 위와 같은 경위로 유출되었는데, 그 유출된 것에는 원고별로 성명, 주민등록번호, 휴대전화번호, 자택전화번호, 직장전화번호, 이메일, 자택주소, 직장주소, 직장정보, 카드번호, 유효기간, 카드정보, 결제정보, 신용한도, 연 소득 중 전부 또는 일부가 포함되어 있었다. 마. CN는 2014. 6. 20. 창원지방법원에서 피고의 고객들에 대한 카드고객정보를 침해·누설함과 동시에 신용정보 관련자로서 업무상 알게 된 타인의 신용정보를 누설한 범죄사실 등으로 징역 3년의 유죄판결을 받았다. 바. 한편, 원고 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK(이하 ‘원고 C 외 86명’이라 한다)는 2014. 3. 14.경 피고를 상대로 이 사건 유출사고를 원인으로 한 손해배상을 구하는 소[(서울중앙지방법원 2014가합512461, 2014가합515989(병합)]를 제기하였다가 2016. 1. 28.경 위 소를 취하하였다. 2. 청구원인에 관한 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피고는 개인정보처리자가 개인정보 내지 이용자정보 보호를 위하여 준수하여야 할 구 개인정보 보호법(2015. 7. 24. 법률 제13423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)과 같은 법 시행령상의 의무1)를 위반하여 원고들의 개인정보가 포함된 카드고객정보가 유출되는 사고의 원인을 제공하였으므로, 피고는 불법행위자로서 이 사건 유출사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. [각주1] 구 개인정보 보호법 제29조, 같은 법 시행령 제30조 제1항 제3호를 구체화한 개인정보의 안전성 확보조치 기준 제7조 제2항 및 제8항, 같은 법 시행령 제30조 제1항 제2항을 구체화한 개인정보의 안전성 확보조치 기준 제6조 제3항, 제4항, 개인정보의 안전성 확보조치 기준 제9조 등 나. 이 사건 유출사고로 유출된 원고들의 개인정보는 원고들 개인을 식별할 수 있을 뿐만 아니라 개인의 사생활과 밀접한 관련이 있고, 이를 이용한 제2차 범죄에 악용될 수 있는 정보로서, 전파 및 확산 과정에서 이미 제3자에 의해 열람되었거나 앞으로 열람될 가능성이 매우 크므로, 원고들에게는 사회통념상 이 사건 유출사고로 인한 정신적 손해가 현실적으로 발생하였다고 봄이 타당하다. 나아가 이 사건 변론과 증거조사에 나타난 여러 사정들을 종합적으로 고려하여, 피고가 원고들에게 배상하여야 할 위자료를 각 100,000원으로 정한다. 다. 따라서 피고는 원고들에게 위자료로 각 100,000원과 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 2012. 11. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일인 2020. 10. 16.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고의 소멸시효항변에 관한 판단 가. 주장의 요지 창원지방검찰청이 2014. 1. 8. 이 사건 유출사고와 관련한 수사결과를 발표하고 언론에 보도되도록 하였을 뿐만 아니라, 2014. 1. 18. 피고 홈페이지를 통해 이 사건 유출사고와 관련된 사과문을 게시하면서 개인정보 유출 확인 서비스를 시작하고, 2014. 1. 22. CS 등 국내에서 발행되는 일간지에 사과문을 게재하였고, 2016년경부터 이 사건 유출사고의 피해자들이 피고를 상대로 제기한 소송(이하 ‘관련소송’이라 한다)에서 피고의 손해배상책임을 인정하는 1심 판결이 선고되었으므로, 원고들은 늦어도 2016. 1.경에는 이 사건 유출사고가 발생되어 피해가 발생한 사실을 알고 있었다. 또한 원고 C 외 86명은 2014. 3. 14.경 피고를 상대로 이 사건 유출사고를 원인으로 한 손해배상을 구하는 소를 제기하기까지 하였으므로, 적어도 원고 C 외 86명은 그 무렵 이 사건 유출사고가 발생되어 피해가 발생한 사실을 알고 있었다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 소는 그로부터 3년이 경과한 2020. 9. 15. 제기되었으므로, 원고들의 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되었다. 나. 판단 1) 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라고 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다. 나아가 피해자 등이 언제 위와 같은 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다7577 판결 등 참조). 2) 먼저 원고들이 관련소송의 1심 판결이 선고된 2016년경 손해 및 가해자를 알았는지에 관하여 보건대, 이 사건 유출사고와 관련된 수사결과가 발표되고 사과문이 게시되거나 게재되었다거나, 관련소송에서 피고의 손해배상책임이 인정되었다는 사정만으로 원고들이 자신들의 개인정보가 유출되어 손해가 발생하였다는 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고는 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 다음으로 원고 C 외 86명이 2014. 3. 14.경 손해 및 가해자를 알았는지에 관하여 보건대, 원고 C 외 86명이 2014. 3. 14.경 피고를 상대로 이 사건 유출사고를 원인으로 한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다가 2016. 1. 28.경 위 소를 취하한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 C 외 86명은 피고를 상대로 소를 제기한 2016. 3. 14.경 자신들의 개인정보가 유출되어 피해를 입은 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 할 것이고, 단지 원고들이 위 소송에서 유출화면 등 증거를 제대로 제출하지 못하여 소를 취하였다는 사정만으로 자신들의 개인정보가 유출되어 피해를 입은 사실 자체를 인식하지 못하였다고 볼 수 없다. 그런데 이 사건 소가 그로부터 3년이 경과한 2020. 9. 15. 제기되었음은 역수상 명백하므로, 원고 C 외 86명의 손해배상채권은 그 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 따라서 이를 지적하는 피고의 소멸시효항변은 이유 있고, 결국 원고 C 외 86명의 청구는 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고 C 외 86명을 제외한 나머지 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고 C 외 86명의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 류희현

서울중앙지방법원 제42민사부 판결 【사건】 2020가합3630 해고무효확인 청구 등 【원고】 1. A, 2. B, 3. C 【피고】 미합중국(United States of America) 【변론종결】 2021. 8. 20. 【판결선고】 2021. 10. 1. 【주문】 1. 원고들의 이 사건 소를 모두 각하한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 원고 C에 대하여 한 2020. 2. 28.자, 원고 A, B에 대하여 한 각 2020. 3. 28.자 각 해고는 각 무효임을 확인한다. 피고는 원고들을 복직시킬 때까지 매월 원고 C에게는 2020. 3.부터 7,426,020원, 원고 A에게는 2020. 4.부터 7,210,770원, 원고 B에게는 2020. 4.부터 7,856,520원의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고들은 대한민국 국적자로서 원고 A은 2005. 1. 9., 원고 B은 2006. 10. 1., 원고 C은 2009. 6. 7. 각 피고의 주한 대사관에 입사하여 근무하다가 피고 산하 E 소속 기관인 F(**** ****** **********, 이하 ‘G’라 한다)에서 근무하던 사람들이다. 나. 피고는 2019. 11. 21. 원고들에게 ‘G의 효율적 운영을 위하여 국외에 소재한 G 사무국을 폐쇄할 것이고, 이에 따라 원고 C은 2020. 2. 28., 원고 A, B은 2020. 3. 28. 각 해고될 것이다’라는 취지의 통보를 하였다. 다. 피고는 2020. 2. 28. 원고 C을, 2020. 3. 28. 원고 A, B을 각 해고하였다(이하 ‘이 사건 해고’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 가. 이 사건 해고는 다음과 같은 사유로 위법하여 효력이 없다. 1) 이 사건 해고는 근로기준법 제24조에서 정한 경영상 해고에 해당한다. 사용자는 긴박한 경영상의 필요가 존재하는 경우에만 경영상 해고를 할 수 있다 할 것인데, 피고는 긴박한 경영상의 필요가 존재하지 아니하였음에도 불구하고 이 사건 해고를 하였고, 해고를 회피하기 위한 노력을 다하지 아니하였으며, 이 사건 해고 과정에서 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 그에 따른 대상자를 정하지 아니하였을 뿐만 아니라, 해고회피방법 및 해고의 기준에 대하여 과반수 노동조합 또는 근로자대표와 해고 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 할 의무가 있음에도 이와 같은 절차를 거치지 아니한 채 일방적으로 원고들이 재직 중인 G 부서의 폐쇄를 결정한 후 원고들에게 해고를 통보하였는바, 이 사건 해고는 근로기준법 제24조에 규정한 경영상 해고의 요건을 결여한 것으로서 부당하다. 2) 피고 주한 대사관의 취업규칙에 해당하는 ‘현지 채용 직원을 위한 안내서’ 제10장 나)항은 ‘감원은 업무 계획상의 필요성, 예산 부족, 기구 개편 및 정원의 감축 등에 따른 직위의 폐지를 말한다.’고 규정하고 있고, 이 사건 해고는 위 안내서에서 정한 감원에 해당한다. 또한 위 조항은 ‘직원이 감원되게 되는 경우, 그 직원은 인사과장으로부터 60일 전에 사전통고를 받게 된다. 가능한 경우, 감원된 직원들에게는 대사관 내 공석을 위한 채용에 우선권이 주어진다. 자세한 내용은 대사관 지침 07-05를 참고한다.’라고 규정하고 있고, 피고의 대사관 지침 07-05는 ‘이러한 사전통고는 이러한 감원의 이유, 해고의 날짜, 부서의 감원 심의위원회에 항소할 수 있는 근로자의 권리를 표시하여야 하고, 이러한 항소는 사전통고를 받은 후 30일 이내에 하여야 한다’고 규정하고 있다. 그런데 원고들은 이 사건 해고 과정에서 인사과장으로부터 해고 통지를 받은 바 없고, 원고들이 감원에 대하여 항소하였으나 감원 심의위원회가 열린 바도 없으며, 원고들에게 대사관 내 공석을 위한 채용에 우선권이 주어진 바도 없다. 따라서 피고의 이 사건 해고는 피고의 취업규칙인 위 안내서 등에서 정한 정리해고의 요건을 위반하여 부당하다. 나. 이에 원고들은 이 사건 해고의 무효 확인과 복직 시까지의 임금 지급을 구한다. 3. 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고의 주장 이 사건 해고는 피고의 주권적 활동에 속하거나 이와 밀접한 관련이 있으므로 그 효력의 유무를 다투는 이 사건 소는 주권면제의 원칙에 따라 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 없는 경우에 해당하여 부적법하다. 나. 판단 1) 우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적 행위가 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 외국의 사법적 행위에 대하여는 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 없다(대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다16766 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거, 을 제1 내지 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사실 내지 사정을 종합하여 보면 이 사건 해고는 피고의 주권적 활동과 밀접한 관련이 있어서 이에 대하여 우리나라 법원이 재판권을 행사한다면 피고의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있으므로, 결국 이 사건 해고는 주권면제의 대상이 된다고 봄이 타당하다. ① 원고들이 근무하였던 G는 피고 행정부 산하의 정보기관인 E 소속 부서기관이다. E는 국외 및 국제사안에 관한 정보를 수집하고, 피고의 대통령, 국가안보회의(National Security Council), 기타 국가의 안보를 결정할 권한을 가진 공무원 등에게 위 정보를 전달하는 역할을 수행하고, G는 E가 담당하는 국외 정보수집 및 기타 업무의 일부로서 국외 매체 등에서 공적으로 확인되거나 이미 출간되어 있는 정보를 수집·주시·번역하는 업무를 수행한다. ② 원고 A은 재무, 회계, 예산절차에 관한 업무, 인사 업무, 개인 계약자 및 업체 계약의 관리 등 업무를 담당하였고, 원고 B은 G 서울사무국에서 현장기술공무원(Field Technical Officer)으로 전산운영 업무를 담당하였으며, 원고 C은 현장 오픈 소스 공무원(Field Open Source Officer)으로 G의 지시에 따라 직접 우리나라의 오픈 소스에서 가용한 정보를 평가·수집·활용하는 업무를 수행하였다. 원고들은, 원고들이 회계 업무, 컴퓨터 시스템 관리 업무, 공개된 한국 미디어 자료의 수집 업무 등을 담당하였으므로 이들의 직무가 그 성격상 피고의 주권 행사에 직접적으로 관련된 것으로 볼 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고 C은 G의 정보수집 업무를 직접 수행하였다고 할 것이고, E 및 G가 담당하는 업무의 내용, 설립 목적 등을 고려할 때 원고 A, B이 담당 업무를 수행하면서 처리한 정보들도 고도의 기밀에 해당한다고 평가될 수 있으며, 위 원고들의 담당 업무가 G의 정보수집 업무와 유기적 관련성을 가지고 수행되었다고 볼 수 있으므로, 위 원고들 역시 G 내에서 이루어지는 국외정보수집활동과 밀접한 관련성 이 있는 업무에 종사하였다고 보는 것이 타당하다. ③ G는 당초 국외 및 국제사안에 관한 정보 수집의 효율성을 제고하기 위하여 국외에 사무국을 두고 현지 인력을 고용하여 위 업무 중 일부를 수행하게 하였으나, 미디어 기술의 급격한 발달, 피고 정부의 요구 등으로 인하여 그 임무를 수행함에 있어서 현지 시설이나 인력을 이용하는 것이 더 이상 효율적이지 않다고 판단하였고, 국외 사무국들을 전부 폐쇄하기로 결정하였다. 이에 따라 G는 2020. 6.경 모든 국외 사무국을 폐쇄하였고, 국외 근로자 전원에 대한 고용 종료를 단행하였는바, 이 사건 해고도 위 결정에 따른 서울 사무국의 폐쇄 및 인원감축조치 과정에서 이루어진 것이다. ④ 주권국가가 국가의 원활한 운영을 위하여 외국에 정보기관을 설치할 것인지 여부 그리고 그 사무소에 국외 근로자를 고용할 것인지 여부를 결정하는 것은 결국 그 주권 국가의 고도의 공권적 행위에 해당한다. 앞서 본 바와 같이 피고는 가장 효율적인 방법으로 정보기관을 운용하여야 할 필요에 따라 G의 국외 사무국 전부에 대한 폐쇄를 결정하고, 국외 사무국에 고용된 국외 근로자 전원에 대한 해고 절차를 진행하였는데, 이 사건 해고 역시 피고의 고도의 공권적 결정에 따른 주권적 행위에 해당한다. 그런데 한 국가가 다른 주권국가로 하여금 그 주권국가의 공권적 결정에 따라 해고된 근로자를 복직시킬 것을 강요하는 것은 이런 공권적 행위에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다. 3) 이 사건 해고는 피고의 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있으므로 이에 대하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 없다. 피고의 본안 전 항변은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 마은혁(재판장), 장민경, 오주훈

대법원 제2부 판결 【사건】 2021다237497 유류분 【원고, 피상고인】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 원고들 소송대리인 법무법인 규원 담당변호사 박상영, 박재영, 허원록 【피고, 상고인】 1. E, 2. F, 피고들 소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이인복, 송세빈, 최유나, 이기옥 【원심판결】 수원고등법원 2021. 5. 12. 선고 2020나12468 판결 【판결선고】 2021. 10. 14. 【주문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심 판시 피고 E 표 12 내지 15 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 부분 가. 원심은, 망인(2016. 11. 16. 사망)이 1962. 4.경 장남인 피고 E에게 소유권이전 등기절차를 마쳐주어 2003년경 현재와 같이 분할된 이 사건 부동산에 대해서, 이는 원고들과 공동상속인인 피고 E이 망인으로부터 증여받은 재산이어서 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 보고 이를 산입하여 산정한 기초재산 가액을 기초로 유류분 반환의무의 존부 및 반환범위 등에 대해 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 부동산이 피고 E이 망인으로부터 증여받은 재산에 해당한다고 본 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 그러나 이 사건 부동산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 본 원심의 판단 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 유류분 제도가 생기기 전에 피상속인이 상속인이나 제3자에게 재산을 증여하고 이행을 완료하여 소유권이 수증자에게 이전된 때에는 피상속인이 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다) 시행 이후에 사망하여 상속이 개시되더라도 소급하여 증여재산이 유류분 제도에 의한 반환청구의 대상이 되지 않고, 따라서 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함될 수 없다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010다78722 판결 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고 E이 망인으로부터 증여받아 1962. 4.경 그 소유권이전등기까지 마친 이 사건 부동산은 특별한 사정이 없는 한 개정 민법 시행 전에 이행이 완료된 증여재산에 해당하므로 유류분 산정을 위한 기초재산에서 제외되어야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 부동산을 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 보아 이를 산입하여 기초재산 가액을 산정하고 말았으니, 그러한 원심의 판단에는 유류분 산정을 위한 기조재산에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 나머지 상고이유 부분 원심은, 원심 판시 피고 E 표 8, 9 부동산은 피고 E이 망인으로부터 증여받은 재산에 해당하고, 원심 판시 피고 F 표 2, 3 부동산 및 4 부동산 중 건물은 공동상속인이 아닌 피고 F이 원고들의 유류분을 침해할 것을 알면서 망인으로부터 증여받은 재산에 각 해당한다고 보아, 이를 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 보았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제1008조의3, 가액반환, 유류분 산정을 위한 기초재산의 범위 등에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등의 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 피고 E이 망인으로부터 증여받은 이 사건 부동산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함됨으로써 피고들 전부에 대한 유류분 반환의무의 범위에 영향을 미치게 되어 이를 다시 산정할 필요가 있으므로, 결국 원심판결 중 피고들 패소 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

서울중앙지방법원 제50민사부 결정 【사건】 2021카합21588 의결권행사금지가처분 【채권자】 A 유한회사, 소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 한상구, 김유범, 박상재, 유정석, 손태원, 이지성 【채무자】 1. B, 2. C, 3. D, 채무자들 소송대리인 법무법인 엘케이비엔파트너스 담당변호사 이광범, 홍이표, 오철환 【주문】 1. 채무자들은 2021. 10. 29. 09:00 개최 예정인 E 주식회사의 임시주주총회(연회, 속회를 포함함)에서 별지 1 목록 기재 안건에 관하여 찬성하는 내용으로 별지 2 목록 기재 주식에 대한 의결권율 행사하여서는 아니 된다. 2. 채무자들이 제1항 명령을 위반하는 경우, 채무자들은 연대하여 10,000,000,000원을 채권자에게 지급하라. 3. 소송비용은 채무자들이 부담한다. 【신청취지】 1. 주문 제1항. 2. 채무자들이 제1항 명령을 위반하는 경우, 채무자들은 연대하여 50,000,000,000원을 채권자에게 지급하라. 【이유】 1. 소명사실 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 다음의 각 사실이 소명된다. 가. 채권자는 2021. 5. 27. 채무자들과 사이에 채무자들이 소유하고 있는 E 주식회사(이하 ‘E’이라 한다) 발행 보통주식 378,938주[채무자 B(대표매도인) 372,107주, 채무자 C(채무자 B의 처) 6,400주, 채무자 D(채무자 B의 손자) 431주로서 합계 지분율 52.63%, 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다]를 주당 매매가격 820,000원으로 하여 총 310,729,160,000원에 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 주식매매계약’이라 한다)을 체결하였는바, 이 사건 주식매매계약 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다. 나. 채권자는 2021. 7. 8. 채무자들 측에게 이 사건 주식매매계약 제8.4조(등기임원의 선임 및 정관 개정) 및 제8.5조(등기임원에 대한 사임서 징구)에 따라 E 및 자회사의 등기임원(이사 및 감사) 전원을 사임 대상 등기임원으로 지명하고, E 및 자회사에 신규로 선임될 등기임원(이사 및 상근감사) 후보를 지명하는 것을 내용으로 하는 ‘임원 후보 및 사임 임원 명단 통지’를 보냈다. 다. 채권자는 2021. 7. 13. 이 사건 주식매매계약 제4조(확인실사)에 따른 확인실사를 완료하였는바, 완료 하루 전인 2021. 7. 12. 채무자들 측에게 ‘그동안 수행한 확인실사 결과를 검토한 결과, ① 확인실사 기간의 연장은 필요하지 않고[이 사건 주식매매계약 제4.1조(확인실사의 실시)], ② 이 사건 주식매매계약, E, 자회사에 대해 중요한 점에서 부정적 영향이 존재한다고 확인되지 않았다[이 사건 주식매매계약 제9.2조(채권자의 거래종결의무의 선행조건) (d)항]. 결론적으로 이 사건 주식매매계약 제9.1조, 제9.2조, 제9.3조의 선행조건이 (그 성질상 거래종결일에 충족되는 선행조건을 제외하고) 2021. 7. 13.에 모두 충족되며, 따라서 ① 그로부터 13번째 영업일 오전 10시가 되는 2021. 7. 30. 오전 10시가 거래종결일이 되고[이 사건 주식매매계약 제5.1조(거래종결 일시 및 장소)], ② 채무자들은 거래종결을 위해 2021. 7. 30. 또는 그 이전에 주주총회를 개최하여 E의 정관을 개정하고 채권자가 지명한 후보가 E의 등기임원으로 선임되도록 하고, 기존 등기임원은 사임하도록 하는 조치를 취해야 하며[이 사건 주식매매계약 제8.4조(등기임원의 선임 및 정관 개정), 제8.5조(등기임원에 대한 사임서 징구)], ③ 위 일정에 따른 주주총회가 개최되기 위해서는 2021. 7. 15.까지 이사회에서의 주주총회 소집 결의와 주주들에 대한 주주총회 소집의 통지 및 공고가 이루어져야 한다’는 것을 내용으로 하는 ‘거래종결일 확정의 건’ 공문을 보냈다. 라. 이에 E은 2021. 7. 15. 이사회를 개최하여, 임시주주총회의 회일을 2021. 7. 30. 오전 9시로 정하고, 임시주주총회의 목적사항(안건)을 채권자가 요청한 바에 따라 채권자가 지명한 후보를 이사로 선임하는 ‘이사 6명 선임 안건’, 채권자가 지명한 후보를 상근감사로 선임하는 ‘감사 1명 선임 안건’ 등으로 하는 임시주주총회 소집 결의를 하였으며, 같은 날 위 임시주주총회 소집 결의를 공시함과 동시에 주주들에 대한 주주총회 소집의 통지 및 공고를 마쳤다. 마. 그런데 채무자 B은 대표매도인의 자격으로 2021. 7. 29. 채권자에게 ‘이 사건 주식매매계약 제13.3조 통지 조항에 따르면 본 계약에 따른 통지는 서면으로 하여야 하고, 서면은 채무자 B의 주소로 통지되어야 함에도, 적법한 거래종결일이 채무자 B에게 서면으로 통지된 바 없어 아직까지 거래종결일은 확정되지 않았다’는 내용의 ‘본건 주식매매계약과 관련한 발신인의 입장 전달’ 공문을 보냈다. 바. 그리고 2021. 7. 30. 오전 9시 개최된 E의 임시주주총회(이하 ‘2021. 7. 30.자 임시주주총회’라 한다)에서 채무자 B은 ‘채권자와의 거래종결일이 확정되지 않았으므로 주주총회 안건에 대하여 가부의 의결권을 행사할 수 없고 이 사건 주식매매계약의 거래종결을 위한 준비에 시간이 필요하다’면서 주주총회를 2021. 9. 14. 오전 9시로 연기해 줄 것을 제안하였고, 그와 같은 내용의 결의가 이루어졌다. 사. 채권자는 2021. 7. 30. 오전 9시 03분경 채무자 B에게 ‘이 사건 주식매매계약 제5조에 따라 오전 10시에 거래종결이 있으므로 수취은행계좌를 보내주실 것을 재차 요청드립니다. 매매대금 전액을 즉시 지급할 자금은 준비가 되어 있고 필요하시면 관련 증빙도 보내드리겠다’는 내용의 문자메시지를 보냈으나, 채무자 B은 채권자에게 ‘주주총회가 9월 14일로 연기속행되었습니다. 향후 거래종결을 위한 협의를 진행합시다. 거래종결일은 오늘이 아닙니다’라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 아. 채무자들은 2021. 9. 1. 채권자에게 ‘거래종결이 2021년 8월 31일까지 이루어지지 않았고, 당사자들이 합의하여 위 기한을 연장하지 않았으며, 채무자들이 제8조에 규정된 당사자의 의무를 이행하지 않거나 기타 선행조건 충족을 불합리하게 지연시킨 바 없으므로, 이 사건 주식매매계약 제10.1조 (f)항에 따라 이 사건 주식매매계약을 해제한다’는 내용의 ‘이 사건 주식매매계약 해제 통보의 건’ 공문을 보냈다(이하 ‘이 사건 해제통지’라 한다). 자. 한편, 2021. 9. 14. 오전 9시 개최된 E의 임시주주총회는 2021. 7. 30.자 임시주주총회와 동일한 내용을 목적사항(안건)으로 하였는데, 채권자의 거듭된 가결 요청에도 불구하고, ‘채권자가 지명한 후보를 이사로 선임하는 안건’에 대하여는, 안건 상정은 되었으나 현장 투표 없이 위임장에 의한 사전 의결권 행사 결과 부결되었고, ‘채권자가 지명한 후보를 감사로 선임하는 안건’에 대하여는, 임시주주총회일의 전날 개최된 이사회에서 해당 안건을 철회하기로 결의하였다며 안건 상정을 하지 않았다. 차. E은 2021. 10. 13. 별지 1 목록 기재 안건(이하 ‘이 사건 안건’이라 한다)을 임시주주총회의 목적사항(안건)으로 하여 2021. 10. 29. 09:00 임시주주총회(이하 ‘이 사건 임시주주총회’라 한다)를 개최한다는 공고를 하였는바, 이 사건 안건은 채권자가 2021. 7. 8. 채무자들 측에게 보낸 ‘임원 후보 및 사임 임원 명단 통지’[이에 따른 2021. 7. 30.자 임시주주총회 목적사항(안건)]와는 달리 채무자들이 지명한 후보를 이사로 선임하는 ‘이사 4명 신규 선임의 건’이다. 2. 당사자들 주장의 요지 가. 채권자 주장의 요지 이 사건 주식매매계약은 2021. 7. 30. 오전 10시로 거래종결일이 확정되었고, 그 이후에 채무자들의 이 사건 해제통지는 아무 근거가 없어 효력이 없는바, 이 사건 주식매매계약은 여전히 유효하므로, 채무자들로서는 이 사건 주식매매계약에 따라 채권자가 지명한 후보를 E의 등기임원으로 선임하거나 채권자의 서면동의를 받아 신규 임원을 선임하는 등의 방법으로 채권자가 E의 경영권을 확보할 수 있도록 해주어야 할 뿐 아니라 그에 반하는 행위를 하지 않을 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 채무자들은 이 사건 주식매매계약이 해제되었다면서 이 사건 임시주주총회에서 채무자들이 지명한 후보를 이사로 선임하는 이 사건 안건을 의결하려고 하고 있는바, 채권자는 채무자들을 상대로 신청취지 기재 가처분을 구할 피보전권리가 있고, 이 사건 가처분이 받아들여 지지 않을 경우 채권자들은 본안 소송에서 승소하더라도 경영권 확보에 큰 어려움이 생기게 되는바, 가처분이 발령되어야 할 보전의 필요성도 있다. 나. 채무자들 주장의 요지 거래종결일이 확정되기 위해서는 해당 내용의 서면이 채무자 B의 주소지로 송달되어야 하는데 그러한 통지가 없었으므로 2021. 7. 30. 오전 10시가 거래종결일이라고 볼 수 없다. 그리고 이 사건 주식매매계약에 있어 H을 매각에서 제외하는 것과 오너 일가에 대한 예우 등은 매수인인 채권자가 확약을 해야 하는 선행조건임에도 채권자는 이에 대한 확약 및 그 의무를 이행하지 않았다. 이에 따라 최종적으로 2021. 8. 31.까지 거래종결일이 확정되지 않았고, 나아가 채권자는 이 사건 주식매매계약에 따른 비밀유지의무를 위반하고, 부당하게 경영에 간섭하였으며, 거래 상대방으로서의 신뢰를 훼손하였다. 이에 채무자들은 이 사건 주식매매계약 제10.1조 (f)항에 기해 이 사건 해제통지를 하여 이 사건 주식매매계약은 해제되었는바, 이 사건 주식매매계약은 효력이 없다. 설령 이 사건 주식매매계약이 유효하더라도, 이 사건 임시주주총회는 사임한 이사 3명의 결원을 보충하기 위한 것일 뿐 채권자의 경영권 확보와 아무런 상관이 없고 이 사건 가처분이 인용되어 이 사건 임시주주총회에서 이 사건 안건이 부결되는 경우, 채무자들은 물론 E 및 그 구성원들은 회복하기 어려운 손해를 입게 될 것이므로 이 사건 가처분이 발령되어야 할 보전의 필요성도 없다. 3. 판단 가. 피보전권리에 관한 판단 살피건대, 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 주식매매계약상 거래종결일은 2021. 7. 30. 오전 10시로 확정되었고, 채무자들의 이 사건 해제통지는 효력이 없어, 이 사건 주식매매계약은 여전히 유효하다고 봄이 상당하며, 이 사건 주식매매계약은 채권자가 E의 경영권을 확보하는 것을 목적으로 하고 있는바, 채권자로서는 채무자들을 상대로 그 목적 달성을 방해하는 행위의 금자를 구할 피보전권리가 소명된다. 1) 이 사건 주식매매계약에 있어 거래종결일은, ① 매수인인 채권자는 매도인인 채무자들에게 거래대금을 전액 지급하는 날이고, ② 매도인인 채무자들은 매수인인 채권자에게 이 사건 주식을 이전하는 날임과 동시에 경영권 이전을 위한 등기임원의 선임 및 기존 등기임원의 사임 등을 이행하여야 하는 종기로서 중요한 의미를 가진다. 그런데 이 사건 주식매매계약 제5.1조는 ‘제9.1조, 제9.2조 및 제9.3조에 명시된 선행조건(단, 성질상 거래종결일에 충족되는 선행조건은 제외)이 모두 충족되거나 권한 있는 당사자에 의하여 서면으로 포기된 날로부터 13번째 영업일 오전 10시’에 거래종결일이 확정된다고 규정하고 있을 뿐 달리 아무런 규정이 없는바, 이 사건 주식매매계약상 거래종결일은 그 선행조건이 성취되면 자동적으로 확정되는 것으로 해석된다. 이에 채권자는 그 선행조건 성취의 전제가 되는 확인실사 과정을 모두 거친 다음 2021. 7. 12. 채무자들 측에게 ‘이 사건 주식매매계약 제9.1조, 제9.2조, 제9.3조의 선행조건이 (그 성질상 거래종결일에 충족되는 선행조건을 제외하고) 2021. 7. 13.에 모두 충족된다’는 점과 이에 따라 ‘그로부터 13번째 영업일 오전 10시가 되는 2021. 7. 30. 오전 10시가 거래종결일이 되므로, 2021. 7. 30. 또는 그 이전까지 주주총회를 개최하여 채권자가 지명한 후보가 E의 등기임원으로 선임되도록 하고, 기존 등기임원은 사임하도록 하는 조치를 취해야 하며, 위 일정에 따른 주주총회가 개최되기 위해서는 2021. 7. 15.까지 이사회에서의 주주총회 소집 결의와 주주들에 대한 주주총회 소집의 통지 및 공고가 이루어져야 한다’는 것을 내용으로 하는 ‘거래종결일 확정의 건’ 공문을 보냈고, 이를 받은 채무자들은 아무런 이의 없이 2021. 7. 15. 이사회를 개최하여, 임시주주총회의 회일을 2021. 7. 30. 오전 9시로 정하고, 임시주주총회의 목적사항(안건)을 채권자의 통지대로 정한 다음 주주총회 소집의 통지 및 공고를 마쳤다. 그렇다면 이 사건 주식매매계약상 거래종결일은 그 규정에 따라 선행조건이 성취된 날로부터 13번째 영업일인 2021. 7. 30. 오전 10시로 확정되었고, 이에 대하여 매도인인 채무자들과 매수인인 채권자도 모두 수긍했던 것으로 봄이 상당하다. 2) 그런데 매도인인 채무자들은 거래종결일이 확정되기 위해서는 해당 내용의 서면이 채무자 B의 주소지로 송달되어야 하는데 그러한 통지가 없었다면서 2021. 7. 30. 오전 10시를 거래종결일로 볼 수 없고, 이 사건 주식매매계약상 H을 매각에서 제외하는 것과 오너 일가에 대한 예우 등은 매수인인 채권자가 확약을 해야 하는 선행조건임에도 채권자가 이에 대한 확약 및 그 의무를 이행하지 않아 결국 2021. 8. 31.까지 거래종결일이 확정되지 않았으며, 나아가 채권자가 이 사건 주식매매계약에 따른 비밀유지의무를 위반하고, 부당하게 경영에 간섭하였으며, 거래 상대방으로서의 신뢰를 훼손하여, 이 사건 주식매매계약은 이 사건 해제통지에 의하여 해제되었다고 주장한다. 먼저 거래종결일에 관하여 채권자가 채무자들에게 이를 서면으로 통지해주어야 하는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 주식매매계약상 거래종결일은 선행조건이 객관적으로 성취되면 자동적으로 확정되는 것임은 앞서 본 바와 같고, 달리 그 확정을 위해 별도의 서면 통지가 필요하다고 볼 아무런 근거가 없다(설령 통지가 필요하다고 하더라도, 채권자는 2021. 7. 12. 기존에 해왔던 바에 따라 채무자들의 대리인 및 E에 ‘거래종결일 확정의 건’ 공문을 보냈고, 이에 따라 채무자들은 아무런 이의 없이 2021. 7. 30. 오전 10시가 거래종결일이라는 전제에서 관련 절차를 진행하였는바, 그 통지에 어떠한 하자가 있다고 볼 수도 없다). 다음으로 이 사건 주식매매계약에 있어 ‘H(외식사업부)의 분사, 일가 임원진들에 대한 예우 등’이 선행조건이었음에도 채권자가 이에 대한 확약 및 그 의무를 이행하지 않은 것인지에 관하여 보건대, ① 채무자들이 주장하는 ‘H(외식사업부)의 분사, 일가 임원진들에 대한 예우 등’이 이 사건 주식매매계약의 선행 조건으로서 채권자의 확약사항이 되기 위해서는 그 절차와 방법, 조건 등에 관한 상세한 합의가 필요해 보임에도 이 사건 주식매매계약서에는 이에 관한 아무런 규정이 없는 점, ② 오히려 이 사건 주식매매계약 제13.6조는 ‘본 계약(별첨, 별지 및 부록 포함) 및 본 계약에 따라 체결된 계약, 서류와 증서들은 이 사건 주식의 매매 및 본건 거래에 관한 당사자들 사이의 최종적, 완전한 그리고 배타적인 합의를 구성하며, 그에 대한 종전의 모든 구두 또는 서면의 합의, 양해 및 진술을 대체한다’라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 채무자들이 제출하는 자료들만으로는 채무자들이 주장하는 ‘H(외식 사업부)의 분사, 일가 임원진들에 대한 예우 등’이 이 사건 주식매매계약의 선행조건으로서 채권자가 이에 대해 확약할 의무가 있었다고 인정하기 어렵다. 또한 채무자들은 채권자가 이 사건 주식매매계약에 따른 비밀유지의무를 위반하고, 부당하게 경영에 간섭 하였으며, 거래 상대방으로서의 신뢰를 훼손하였다고 주장하나, 채무자들이 제출하는 자료들만으로는 채권자가 비밀유지의무를 위반하여 이 사건 주식매매계약에 관한 내용을 언론에 알리는 등의 행위를 하였다거나, 이 사건 주식매매계약에 따른 확인실사 범위를 넘어 부당하게 경영에 간섭하였다거나, 거래 상대방으로서의 신뢰를 훼손하는 행동을 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 자료가 없다(설령 채권자에게 위와 같은 사유가 인정된다고 하더라도, 위와 같은 사유를 들어 거래종결일이 2021. 8. 31.까지 이루어지지 아니하는 경우에 적용되는 이 사건 주식매매계약 제10.1조 (f)항을 근거로 이 사건 주식매매계약의 해제를 주장할 수는 없다). 결국 채무자들이 이 사건 해제통지의 근거로 들고 있는 이 사건 주식매매계약 제10.1조 (f)항은, 거래종결일이 2021. 8. 31.까지 이루어지지 아니하는 경우 상대방 당사자에 대하여 해제할 수 있으나 해당 사유의 발생에 대하여 귀책사유가 있는 당사자는 해제권을 행사할 수 없다고 규정하고 있는데, 이 사건 주식매매계약의 거래종결일이 2021. 7. 30. 오전 10시로 정해졌음은 앞서 본 바와 같고, 이와 같이 정해진 거래종결일에도 불구하고 당사자들 사이에 실제로 거래종결이 이뤄지지 않은 이유는 채무자들이 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식매매계약서에 근거하지 않은 여러 사정을 이유로 2021. 7. 30. 오전 10시가 거래 종결일이 아니라거나 이 사건 주식매매계약이 해제되었다면서 자신들이 매도인으로서 이행하여야 할 이 사건 주식매매계약 제8조에 따른 확약사항을 이행하지 않았기 때문인바, 이와 전제를 달리하는 채무자들의 주장은 모두 받아들이기 어렵다. 3) 이 사건 주식매매계약 중 전문과 제2조 등 그 내용을 종합하면, 이 사건 주식 매매계약은 채권자가 채무자들로부터 이 사건 주식을 매수하여 E의 경영권을 확보하는 것을 목적으로 하고 있는 것으로 보인다. 이에 이 사건 주식매매계약 제8.1조는 채무자들은 채권자에게 경영권 이전 및 거래종결 이후 경영권 유지를 할 수 있도록 필요한 모든 조치를 취할 의무와 그에 반하는 행위를 하지 않을 의무를, 제8.3조 (g)항은 채권자의 서면동의가 없는 한 E이 ‘임원 신규 채용’을 할 수 없음을, 제8.4조는 채권자가 E 신규 등기임원 후보를 지명할 권리 및 그 후보를 등기임원으로 선임하는 주주총회 안건에 대하여 채무자들이 찬성의 의결권을 행사할 의무를, 제8.5조는 채권자의 E 기존 등기임원 중 채권자가 지명하는 자에 대하여 채무자들이 사임서를 징구할 의무를 각 규정하여, 채권자가 E에 대한 경영권을 확보할 수 있는 절차를 두고 있다. 그리고 위 규정들에 따라 채권자는 2021. 7. 8. 채무자들에게 ‘임원 후보 및 사임 임원 명단 통지’를 보냈고, E은 2021. 7. 15. 이사회를 개최하여, 임시주주총회의 회일을 2021. 7. 30. 오전 9시로 정하고, 임시주주총회의 목적사항(안건)을 채권자의 통지대로 정한 다음 2021. 7. 30.자 주주총회 소집의 통지 및 공고를 마치기도 하였다. 그럼에도 불구하고 E은 돌연 이 사건 주식매매계약에 반하여 채무자들이 지명한 후보를 이사로 새롭게 선임하는 이 사건 안건을 목적사항(안건)으로 하는 이 사건 임시주주총회 개최를 공고하였는바, 채권자로서는 채무자들을 상대로 그 방해행위의 금지를 구할 피보전권리를 가진다고 봄이 상당하다. 4) 이에 대하여 채무자들은 이 사건 임시주주총회에서 결의될 예정인 이 사건 안건은 이사진들의 사임들에 따른 필수 결원을 막기 위한 보전조치일 뿐 임원을 신규로 선임하는 것이 아니어서 이 사건 주식매매계약에 따른 채권자의 권리를 방해하는 것이 아니라고 주장하나, ① 이 사건 안건이 ‘신규 이사 선임’임은 명백하고, ② E 정관은 이사는 3명 이상을 두도록 규정하고 있는데, 현재 총 이사 6명 중 사임계를 제출한 이사는 3명에 불과하여 이사진들의 사임에 따라 필수 결원을 막기 위해 반드시 신규 이사의 선임이 필요한 것은 아닌 점, ③ 채무자들의 주장과 같이 회사의 유지·보존을 위해 반드시 신규 이사 선임이 필요한 것인지에 관한 소명도 부족한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 임시주주총회가 단순한 보전적 조치에 불과하고 이 사건 주식매매계약에 따른 채권자의 권리를 방해하는 것이 아니라고 보기는 어렵다. 나. 보전의 필요성에 관한 판단 살피건대, 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 임시주주총회에서 결의될 예정인 이 사건 안건은 E 이사진들의 사임들에 따른 필수 결원을 막기 위한 단순한 보전적 조치라고 보기 어렵고, 오히려 이 사건 주식매매계약 체결 이후 현재까지 경과를 보면, 이 사건 임시주주총회는 이 사건 주식매매계약에 기한 채권자의 경영권 확보를 저지 또는 지연시키기 위한 목적으로 보이는 점, ② 이 사건 가처분 신청이 인용되더라도 채무자 E을 비롯한 E의 이사진은 변동됨이 없이 그대로 현 상태를 유지하게 되고 달리 채무자들에게 손해가 발생할 염려도 없어 보이는 반면, 이 사건 가처분 신청이 기각된다면 E의 이사진은 채무자들이 지명한 자들로 새로이 구성되고, 그 임기는 3년간 보장되어, 채권자로서는 본안 사건에서 승소한다 하더라도 새롭게 구성된 이사진을 교체하기 어려워 실질적인 경영권 확보에 상당한 어려움이 생길 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 가처분을 명할 보전의 필요성도 소명된다. 다. 간접강제 신청에 관한 판단 나아가 이 사건 가처분결정의 실효성을 보장하기 위하여 간접강제를 명하기로 하되, 그 금액은 이 사건 기록에 나타난 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 정한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 신청은 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2021. 10. 27. 판사 송경근(재판장), 신일수, 원도연

대법원 제2부 판결 【사건】 2017다204087 임금 【원고, 상고인】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 5. F 【피고, 피상고인】 ◇◇◇◇◇조선해양 주식회사의 소송수계인 회생회사 ◇◇◇◇◇조선해양 주식회사의 관리인 장윤근 【원심판결】 부산고등법원 2016. 12. 22. 선고 (창원)2015나23331 판결 【판결선고】 2021. 10. 14. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고들의 소송수계신청을 기각한다. 소송수계신청으로 인한 비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실과 사정을 알 수 있다. 가. H 주식회사 I, J 주식회사 및 K 주식회사(이하 ‘주식회사’를 생략하고 상호만으로 지칭한다) 등으로 구성되어 있던 중, 2006년부터 2008년까지 사이에 위 회사들의 출자에 의하여 중국 대련지역에 중국 현지법인인 L M, N M, O M 등(이하 ‘중국 현지법인’이라 한다)이 설립되었다. I 기업집단 소속 위 국내 회사들은 중국 또는 홍콩 소재 지주회사를 통하거나 직접 중국 현지법인의 지분 전부를 소유하여 중국 현지법인을 지배하였다. 중국 현지법인은 위 국내 회사들이 영위하던 상선, 특수선 등 선박 건조 및 선박기자재 제조 등과 같은 사업을 주요 목적사업으로 하였다. 나. J 및 K(이하 통칭하는 경우 ‘피고 회사 등’이라 한다)은 중국 현지법인의 설립 무렵부터 위 법인의 인력 요청에 따라 소속 근로자들로 하여금 인사명령을 통해 중국 현지법인에서 근무하도록 하였다. 다. 원고들은 2005년 내지 2009년경 피고 회사 등에 입사하였고, 2007년 내지 2012년경 J이 원고 E에게 ‘P 소속근무’를 명하는 것과 같은 피고 회사 등의 인사명령에 따라 국내에서 중국 현지법인으로 이동하여 그 무렵부터 2013년 또는 2014년 1월경까지 중국 현지법인에서 근무하였다. 라. 피고 회사 등은 매년 말에 원고들을 비롯한 소속 근로자에게 당해 연도의 퇴직금을 중간정산하여 지급하여 왔다. 피고 회사 등은 중국 현지법인으로 이동을 명한 근로자들에게 2009년 이전에는 임금 및 중간정산 퇴직금을 직접 지급하였으나, 2009년경부터는 중국 정부의 정책 등에 따라 인사이동 무렵을 기준으로 계산된 중간정산 퇴직금만을 지급하였고 인사이동 이후의 임금 및 중간정산 퇴직금은 중국 현지법인이 지급하였다. 이에 따라 2007년경 중국 현지법인으로 이동한 원고 A, B, C, D은 2008년경까지는 국내 근무기간 뿐 아니라 중국 현지법인에서 근무한 기간에 대하여도 K으로부터 임금 및 중간정산 퇴직금을 지급받았으나, 2009년경 이후부터는 중국 현지법인으로부터 임금 및 중간정산 퇴직금을 지급받았다. 한편, 2012. 3. 1.부터 중국 현지법인에서 근무한 원고 E은 중국 현지법인으로 이동할 무렵 2012년 중 국내 근무기간인 2012. 1. 1.부터 2012. 2. 29.까지의 근로에 대한 중간정산 퇴직금을 J으로부터 일할계산하여 지급받았고, 이후부터는 중국 현지법인으로부터 임금 및 중간정산 퇴직금을 지급받았다. 마. 원고들은 중국 현지법인으로 이동할 당시 피고 회사 등에 사직서를 제출하거나 퇴직 의사를 표시한 바 없고, 중국 현지법인에 입사신청, 면접 등 실질적인 채용절차를 밟은 바도 없다. 원고들은 피고 회사 등의 인사명령에 따라 중국 현지법인에서 근무하였고, 그 근무기간 중인 2012년 또는 2013년에 작성된 연봉계약서에는 ‘한국 원소속사’가 J이라는 취지가 기재되어 있다. 바. 피고 회사 등은 원고들에게 중국 현지법인 근무기간 동안 국민연금, 건강보험, 고용보험 등을 제공하는 한편, 내부 전산망에 원고들의 국내 소속 표시를 유지하였다. 또한 원고 A, B, C, D에 대하여 중국 현지법인 근무기간 중이던 2009. 1. 1.자로 위 원고들이 소속된 K의 사업부가 J으로 이전됨에 따라 위 원고들의 소속이 J으로 변경되었음을 내부 전산망에 공시하였다. 사. 위 나.항과 같이 피고 회사 등의 인사명령에 따라 중국 현지법인으로 이동하여 근무하였던 근로자들 중 상당수가 피고 회사 등 국내 소속회사로 복귀하였는데, 원고 B 및 D도 2013. 6.경 중국 현지법인 근무를 마치고 J으로 복귀하였다. 원고 B 및 D이 2013. 7. 1. J과 사이에 작성한 연봉계약서에는 중국 현지법인 근무기간을 포함한 ‘2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지’를 연봉적용기간으로 하여 산정된 연봉금액이 기재되어 있고 그 중 월정급여에 속하는 직무수당에 관하여 ‘해외 주재원 파견으로 인해 주재수당을 지급’한 경우에는 직무수당을 지급하지 않는다는 취지가 기재되어 있다. 한편, 나머지 원고들은 중국 현지법인에 사직서를 제출하고 퇴직한 것으로 보인다. 아. J에 대하여 2016. 6. 7. 서울중앙지방법원 Q로 회생절차 개시결정이 내려졌고, 같은 달 28. 피고가 관리인으로 선임되었다. 2. 원심은, 원고들이 피고를 상대로 중국 현지법인 근무기간 중 2012년 이후에 중국 현지법인으로부터 지급받지 못한 임금 및 중간정산 퇴직금 등의 지급을 구함에 대하여, 판시와 같이 원고들은 피고 회사 등과의 근로계약을 합의해지하고 중국 현지법인과 새로운 근로계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 설령 원고들과 J 사이의 근로계약관계가 유지되었다고 하더라도 원고들은 중국 현지법인에서 근무한 동안 J에 대한 근로제공을 중단한 것이라고 보아, 원고들의 청구를 모두 배척하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고, 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로 원칙적으로 근로자의 동의가 필요한 것으로서, 근로자가 전적명령에 응하여 종전 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 다음 이적하게 될 기업에 입사하여 근무를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 전적에 대한 동의를 전제로 한 행동이라고 볼 수 있다(대법원 1998. 12. 11. 선고 98다36924 판결 등 참조). 계약의 합의해지는 계속적 채권채무관계에서 당사자가 이미 체결한 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 이를 인정하기 위해서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키기로 하는 내용의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 요건으로 한다. 계약의 합의해지는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약에 따른 채무의 이행이 시작된 다음에 당사자 쌍방이 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 계약을 실현하지 않을 의사가 일치되어야만 한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다274270, 274287 판결 등 참조). 한편, 채권의 포기 또는 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2011다94509 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단할 수 있다. 1) 피고 회사 등이 원고들에게 인사명령을 한 것과 중국 현지법인으로의 이동 무렵 원고들에게 중간정산 퇴직금을 지급한 것이 전적 등 근로계약의 종료 의사를 표시한 것이라거나 근로계약의 종료를 전제로 한 것이라고 보기 어렵다. 원고들은 피고 회사 등의 인사명령에 따라 중국 현지법인에서 근무하였고, 원고들이 중국 현지법인으로의 이동 무렵 피고 회사 등에 사직서를 제출하는 등 퇴직의 의사를 표시하였다는 사정이 발견되지 않는다. 달리 피고 회사 등과 원고들이 근로계약 실현 의사의 결여 또는 포기로 근로계약을 실현하지 않을 의사를 표시하였다고 볼 사정을 찾기 어렵다. 2) 근로관계에서 임금지급책임을 부담하는 주체의 임금지급능력은 근로자의 중요한 관심사이다. 그런데 원고들이 중국 현지법인에서 제공하는 근로에 관하여 피고 회사 등에 대한 임금채권을 포기 또는 피고 회사 등의 임금지급책임을 면제한다는 의사를 표시하였다거나 그럴만한 사정을 찾기도 어렵다. 3) 원고들이 중국 취업비자를 발급받은 점, 중국 현지법인과 연봉계약을 체결한 점, 근로제공에 관하여 중국 현지법인의 지휘ㆍ감독을 받은 점, J에 대한 복귀 여부나 시기에 관하여 구체적으로 정하지 않은 점 등 원심이 드는 사정만으로는 원고들과 피고 회사 등이 근로계약을 합의해지하였다고 볼 수 없다. 또한 원심과 같이 J이 원고들에게 고용보험 등을 제공한 사정이 I 기업집단의 계열회사로서 근로자들의 이익과 편의를 위한 것에 불과하다고 단정하기도 어렵다. 4) 따라서 원고들은 피고 회사 등에 대한 기존 근로계약상 근로제공의무의 이행으로서 중국 현지법인에서 근무하였고, 이에 따라 피고는 원고들에게 원고들이 중국 현지법인에서 제공한 근로에 대하여 임금지급책임을 부담한다고 볼 여지가 큰 반면, 근로계약의 해지에 관한 원고들과 피고 회사 등의 객관적인 의사가 일치하였다고 단정하기는 어렵다. 5) 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 위와 달리 본 원심판단에는 근로계약의 합의해지 및 임금지급책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 원고들의 소송수계신청 기록에 의하면, 상고이유서 제출기간이 지난 다음인 2017. 7. 3. J에 대한 회생절차 종결결정이 있었던 사실을 알 수 있으나, 상고심 소송절차가 이와 같은 단계에 이르러 변론 없이 판결을 선고할 때에는 소송수계의 필요성이 없으므로(대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다33532 판결 등 참조), 원고들의 소송수계신청은 받아들이지 않는다. 5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고들의 소송수계신청을 기각하고 소송수계신청으로 인한 비용은 원고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽

서울고등법원 제20-2민사부 판결 【사건】 2020나2006915 공사대금, 2020나2018918(공동소송참가) 공사대금 【원고, 피항소인 겸 항소인】 1. A 주식회사, 2. B 주식회사 【원고공동소송참가인】 C 주식회사 【피고, 항소인 겸 피항소인】 국가철도공단(변경 전: 한국철도시설공단) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 1. 15. 선고 2017가합541941 판결 【변론종결】 2021. 8. 25. 【판결선고】 2021. 10. 6. 【주문】 1. 이 법원에서 변경, 추가된 청구 및 공동소송참가를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고들이 이 법원에서 추가한 제2 예비적 추가간접비 청구에 따라, 피고는 원고 A 주식회사에게 360,569,714원, 원고 B 주식회사에게 183,447,749원과 위 각 돈에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 10. 6.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고들의 주위적 지연보상금 청구 및 원고공동소송참가인의 청구에 따라, 피고는 원고들 및 원고공동소송참가인에게 201,103,658원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 10. 6.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 원고들의 나머지 주위적 지연보상금 및 제2 예비적 추가간접비 청구와 원고공동소송참가인의 나머지 청구, 원고들의 주위적 및 제1 예비적 추가간접비 청구를 각 기각한다. 2. 피고의 가지급물반환신청을 기각한다. 3. 소송총비용(가지급물반환신청 비용 포함) 가운데 원고들과 피고 사이에 생긴 부분 중 70%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고공동소송참가인과 피고 사이에 생긴 부분의 80%는 원고공동소송참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1의 가.항 및 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】 1. 청구취지 가. 원고들 1) 주위적 청구취지 피고는 원고들에게 3,043,978,967원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2) 제1 예비적 청구취지 피고는 원고 A 주식회사(이하 ‘원고 A’이라 한다)에게 3,043,978,967원, 원고 B 주식회사(이하 ‘원고 B’이라 한다)에게 위 3,043,978,967원 중 229,309,656원과 위 각 돈에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3) 제2 예비적 청구취지 피고는 원고 A에게 1,214,547,628원, 원고 B에게 617,927,730원과 위 각 돈에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. [원고들은 제1심에서, ① 공사기간 연장에 따른 추가간접비와 공사의 일시정지로 인한 지연보상금을 청구하면서, 주위적으로 그 합계액 8,178,473,271원(추가간접비 6,494,611,715원 + 지연보상금 1,683,861,556원)을 원고들에게 지급할 것을, 예비적으로 원고들의 각 지분비율에 따라 위 돈 중 4,305,927,567원을 원고 A에게, 2,530,508,044원을 원고 B에게 각 지급할 것을 구하였다. ② 추가간접비 청구의 청구 원인과 관련하여, ㉠ 주위적으로 총괄계약의 구속력이 인정됨을 전제로 총공사기간의 연장으로 인한 추가간접비를, ㉡ 제1 예비적으로 총괄계약의 구속력이 인정되지 아니하는 경우 이 사건 공사계약이 계속비계약(이하 ‘이 사건 계속비계약’이라 한다)으로 전환된 이후 연장된 공사기간에 대한 추가간접비를, ㉢ 제2 예비적으로 부당이득 또는 사무관리를 원인으로 공사현장의 유지·관리를 위해 지출한 추가간접비를 각 청구하였다. 원고들은 당심에서 추가간접비 청구를 이 사건 계속비계약의 연장기간 동안 발생한 간접비에 대한 부분으로 감축하고, 지연보상금 청구를 확장하였다. 원고들은 청구취지와 관련하여, ⓐ 주위적으로, 원고들 및 원고공동소송참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 추가간접비 채권(1,129,604,215원) 및 지연보상금 채권(1,914,374,752원)의 합계액 3,043,978,967원을 원고들이 모두 행사할 수 있음을 전제로 위 돈의 지급을 구하고, ⓑ 제1 예비적으로, 추가간접비 채권은 공동수급체의 대표자인 원고 A이 전액을 청구할 수도 있고, 원고들이 각자의 지분에 따라 개별적으로 청구할 수도 있다는 전제에서, 원고 A이 대표자로서 추가간접비 및 지연보상금 채권 전액을 구함과 동시에 원고 B은 지분비율에 따른 추가간접비의 지급을 구하고, ⓒ 제2 예비적으로 추가간접비 채권 및 지연보상금 채권이 모두 원고들 및 참가인의 지분비율에 따라 분할적으로 귀속함을 전제로, 원고들의 지분비율에 따른 추가간접비 및 지연보상금을 청구하였다. 이 처럼 원고들은 당심에서 청구취지를 확장, 감축, 추가하였다.] 나. 원고공동소송참가인 피고는 원고들 및 참가인에게 1,622,695,532원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터1)2019. 11. 12.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. [각주1] 참가인의 2020. 6. 23.자 공동소송참가신청서, 2021. 8. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에는 참가인이 구하는 지연손해금의 기산일을 명확히 알 수 있는 기재가 없다. 다만, 뒤에서 보는 바와 같이 지연보상금 채권은 이 사건 공동수급체에 합유적으로 귀속하는 조합채권이므로 원고들 및 참가인은 고유필수적 공동소송인의 관계에 있는 점, 참가인의 주장 또한 원고들의 주장을 기초로 하는 점을 감안하여 그 기산일을 원고들이 주장하는 지연손해금 기산일과 동일하게 본다. 2. 항소취지 가. 원고들 1) 주위적 항소취지 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 2,217,376,490원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2) 제1 예비적 항소취지 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고들의 제1 예비적 청구취지 기재와 같다. 3) 제2 예비적 항소취지 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고들의 제2 예비적 청구취지 기재와 같다. 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 3. 가지급물반환신청취지 가지급물 반환으로, 원고들은 피고에게 983,271,955원과 이에 대하여 2020. 2. 21.부터 당심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부를 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결 3면 1행부터 8면 8행까지의 “1. 기초사실” 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제120조 본문에 의하여 이를 인용한다. ○ 제1심판결 3면 2행의 “C 주식회사(이하 ‘C’이라 한다)와”를 “참가인과”로 고쳐 쓰고, 3행의 “C”을 “참가인”으로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 3면 4행부터 5행까지의 “아래에서는 이들을 별도로 구분할 필요가 있는 경우를 제외하고는 ‘원고들’이라고만 표기한다”를 “이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다”로 고쳐 쓰고, 이하의 “원고들과”를 “이 사건 공동수급체와”로 모두 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 5면 1행의 “2. 공단의 책임으로”를 “3. 공단의 책임으로”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 5면 5행부터 6행까지의 “공사감독관을 경유하여 계약담당에게 서면으로 계약기간의 연장을 청구하여야 한다”를 “계약담당과 공사감독관에게 동시에 서면으로 계약기간의 연장 신청과 제4항의 규정에 의한 계약금액 조정신청을 함께 하여야 한다”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 5면 13행 아래에 다음 기재를 추가한다. 『제39조(준공대가의 지급) ① 계약상대자는 공사를 완성한 후 제26조의 규정에 의한 검사에 합격한 때에는 소정 절차에 따라 대가지급을 청구할 수 있다. ② 계약담당은 제1항의 청구를 받은 때에는 그 청구를 받은 날부터 14일 이내에 그 대가를 지급한다.』 ○ 제1심판결 6면 7행(4차 2회)의 “12,465,000,000원”을 “12,466,000,000원”으로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 6면 13행부터 14행까지의 표 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 8면 5행의 “원고들에게”를 “원고들과 참가인에게”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 8면 7행부터 8행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다. 『[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 13, 14, 16호증(특별한 언급이 없는 한 가지번호 있는 것은 이를 포함한다)의 각 기재, 제1심 및 당심 감정인 D의 감정 결과, 변론 전체의 취지』 2. 이 사건 청구채권의 법적 성격 및 참가인의 공동소송참가 신청의 적법 여부 가. 원고들 및 참가인의 청구 이 사건에서 원고들은 피고에 대하여 추가간접비 및 지연보상금을 청구하고, 참가인은 지연보상금을 청구하고 있다. 이러한 원고들 및 참가인의 청구채권의 법적 성격, 즉 그 채권이 이 사건 공동수급체의 구성원들에게 함유적으로 귀속되는지, 또는 지분비율에 따라 구분·귀속되는지에 따라 원고들 및 참가인 청구의 당부와 참가인의 공동소송 참가의 적법 여부가 결정된다. 따라서 본안에 관한 판단에 앞서 이에 관하여 본다. 나. 추가간접비 채권의 법적 성격 1) 관련 법리 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조), 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다4401 판결 등 참조). 다만 공동이행방식의 공동수급체라도 그 개별 구성원이 각자의 지분비율에 따라 직접 도급인에게 공사대금을 청구할 수 있도록 하는 별도의 약정을 한 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 도급인에 대한 채권이 조합체로서의 공동수급체가 아니라 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분·귀속될 수 있고(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다75332 판결 참조), 그러한 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 등 참조). 2) 판단 가) 다음 각 사실 및 사정은 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 8, 12, 13, 15, 16호증, 을 제12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. ① 이 사건 공사계약서(갑 제2호증의 1)에는 ‘불임의 계약문서에 의하여 위의 공사에 대한 도급계약을 체결하고’라고 기재되어 있고, 불임서류로 공동수급표준협정서를 들고 있다. 이 사건 공동수급체가 피고에게 제출한 ‘공동수급표준협정서(공동이행방식)’ 제8조는 “기성대가 등은 공동수급체의 대표자 또는 각 구성원의 다음 계좌로 지급받는다.”라고 규정하면서 원고들과 참가인의 각 은행계좌를 명시하도록 되어 있고, 제9조는 원고들과 참가인의 출자비율을 명시하고 있으며, 제10조는 위 출자비율에 따른 손익 분배를 규정하고 있다. 또한 이 사건 공사계약의 특수조건 제36조는 ‘공동수급체가 제출한 공동수급협정서는 계약담당의 사전승인 없이는 변경할 수 없다’고 규정하고 있다. ② 이 사건 공동수급체와 피고 사이에 2014. 8. 14. 작성된 변경계약서에는 이 사건 공동수급체의 각 지분율이 명시되어 있고, 그 이후의 변경계약서에도 동일한 취지가 기재되어 있다. ③ 원고들과 참가인은 피고에 대하여 각 지분비율에 따른 기성공사대금을 청구하면서 그에 대한 세금계산서를 발행하였고, 피고 또한 각 지분비율에 따른 공사대금을 원고들과 참가인 명의의 은행계좌에 입금하는 방법으로 지급하였다. 나) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공동수급체와 피고는 이 사건 공사계약에서 발생한 공사대금 채권과 관련하여 이 사건 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 각 지분비율에 따라 도급인인 피고에 대하여 직접 권리를 취득하게 하는 약정을 하였다고 봄이 타당하다. 결국 이 사건 공사계약에 따른 추가간접비 채권은 이 사건 공동수급체의 조합채권이라고 불 수 없다. 다. 지연보상금 채권의 법적 성격 이 사건 공사계약에 따른 지연보상금 채권은 위에서 본 추가간접비 채권과 달리 이 사건 공동수급체의 조합채권으로 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 일반조건 제46조 제4항은 공사의 일시정지에 대한 규정으로, 이는 발주 기관의 책임 있는 사유로 인하여 공사가 정지된 경우 정지기간이 길어짐에 따른 계약 상대자의 인적·물적 손실 및 공사진행의 어려움 등을 고려하여 정한 일종의 지체상금 약정에 해당하고, 이는 수급인이 잔여 공사대금을 그만큼 늦게 지급받게 되는 손해를 보전해 주기 위한 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014다201650 판결, 대법원 2020. 1. 9. 선고 2015다230587 판결 등 참조). 또한 이 사건 공사계약 특수조건 제35조 제2항에서 준용하고 있는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)은 대가지급(제15조)과 지체상금(제26조)에 대한 조항을 별도로 규정하고 있다. 이처럼 이 사건 공동수급체가 이 사건 공사를 진행함에 따라 피고로부터 지급받는 공사대금채권의 일종인 추가간접비 채권과 피고의 책임있는 사유에 의하여 60일 이상 공사가 정지되었을 경우 인정되는 지체상금의 일종인 지연보상금 채권은 그 발생근거, 목적, 효과가 다르다. ② 앞서 본 바와 같이 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성격을 가지므로 공동수급체의 도급인에 대한 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이다. 따라서 위와 같이 예외적으로 이 사건 공동수급체와 피고 사이에 공사대금 채권을 분할귀속하기로 하는 약정이 있었음이 인정된다는 사정만으로 지체상금의 일종인 지연보상금 채권에 대하여도 그러한 약정이 있었다고 쉽게 인정할 수는 없다. 나아가 이 사건 공동수급체가 피고에게 제출한 공동수급협정서 제8조는 ‘기성대가 등’을 분할하여 지급받을 수 있도록 규정하고 있고, 국가계약법 제72조에 의한 공동계약의 체결방법과 기타 필요한 사항을 정함을 목적으로 하는 구 공동계약운용요령2)은 대가지급을 규정한 제11조 제1항에서 ‘계약담당공무원은 선금·대가 등을 지급함에 있어서는 공동수급체 구성원별로 구분 기재된 신청서를 공동수급체 대표자가 제출하도록 하여야 한다’고 규정하고 있는데, 위 ‘기성대가 등’, ‘선금·대가 등’의 문언과 그 규정 위치에 비추어 볼 때, 여기에 지연보상금이 포함된다고 볼 근거가 없는 점, 이 사건에서 원고들과 참가인도 지연보상금 채권이 조합채권임을 전제로 대표자인 원고 A 또는 원고들 및 참가인에게 이를 지급할 것을 구하고 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 공동수급체와 피고 사이에 지연보상금 채권에 관하여 각 지분비율에 따라 피고에 대하여 직접 권리를 취득하게 하는 약정을 하였다고 보기 어렵다. 결국 이 사건 공사계약에 따른 지연보상금 채권은 이 사건 공동수급체의 조합채권이라고 봄이 타당하다. [각주2] 회계예규 2200.04-136-12, 2006. 5. 25. 개정된 것 라. 참가인의 공동소송참가의 적법 여부 이처럼 이 사건 공동수급체의 피고에 대한 지연보상금 채권은 조합채권에 해당하므로 원고들과 참가인 및 피고 사이에서 합일적으로 확정되어야 하고, 참가인은 지연보상금 채권에 한하여 공동소송참가를 신청하였으므로 참가인의 공동소송참가는 적법하다. 3. 원고들의 추가간접비 청구에 대한 판단 가. 주위적 및 제1 예비적 청구에 대한 판단 원고들의 이 부분 청구는 원고들 및 참가인의 피고에 대한 추가간접비 채권을 원고들 및 이 사건 공동수급체의 대표자인 원고 A에게 지급할 것을 구하는 것이므로, 추가 간접비 채권이 이 사건 공동수급체의 조합채권임을 전제로 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사계약에 따른 추가간접비 채권은 조합채권이 아니라 원고들 및 참가인에게 구분·귀속되는 것이므로 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 나. 제2 예비적 청구에 대한 판단 1) 추가간접비 지급의무의 발생 가) 청구원인에 대한 판단 (1) 원고들은 이 사건 계속비계약에서 원고들의 책임 없는 사유 또는 피고의 귀책사유로 공사기간이 5차례 연장되어 준공기한이 2015. 12. 31.에서 2016. 11. 30.까지로 변경되었으므로, 피고는 원고들에게 그 기간 동안 발생한 추가간접비를 지급할 의무가 있다고 주장한다.3) [각주3] 원고들은 제1심에서 제5차수 계약(최초)의 준공기한 다음날인 2011. 12. 27.경부터 이 사건 계속비계약의 변경된 준공기한인 2016. 11. 30.까지의 추가간접비가 지급되어야 한다고 주장하였다. 원고들은 이 법원에 이르러 추가 간접비 청구의 범위를 위와 같이 감축하였다. (2) 살피건대, ① 이 사건 공사계약이 2012. 1. 18. 계속비계약으로 전환된 후 공사기간이 5차례에 걸쳐 총 335일 연장되어 준공기한이 최종적으로 2016. 11. 30.으로 변경된 사실, ② 이 사건 공동수급체와 피고는 예산축소, 지방자치단체 등 관계기관과의 협의, 점검 후 보완 등 피고의 책임영역에서 발생한 사유로 공사기간을 연장하기로 하는 각 변경계약을 체결한 사실, ③ 이 사건 공동수급체의 대표자인 원고 A이 이 사건 계속비계약에 따른 최종 준공대가를 수령하기 전인 2016. 12. 30. 피고에게 계약금액의 조정을 신청한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 일반조건 제22조 제1, 4, 5항, 제19조 제7항에 의하여 이 사건 계속비계약에서 연장된 공사기간 동안 발생한 추가간접비를 지급할 의무가 있다.4) [각주4] 따라서 공사기간이 연장된 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이 아니라는 취지의 주장, 원고 A은 이 사건 계속비 계약에 따론 총공사기간이 만료된 이후에야 계약금액 조정신청을 하였으므로 부적법하다는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 나) 피고의 주장에 대한 판단 피고는 위와 같은 공사기간 연장이 원고들의 귀책사유, 즉 원고 A의 회생절차 개시 또는 이 사건 공동수급체의 시공 지연 등으로 인하여 발생하였다는 취지로 주장한다. 그러나 을 제3, 4, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A에 대하여 회생절차 개시결정이 있었던 것은 2012. 8. 9.인 사실, 이 사건 공사 중 구조물(광주교, 광주정거장, 경안터널) 시공이 변경설계 및 시공지연과 하도급사 관리 미흡 등의 사유로 지연된 것은 2014년 초경인 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이 사건 계속비계약이 연장된 것은 2015. 12. 31.경부터라는 점에 비추어 보면, 원고 A의 회생절차 개시나 이 사건 공동수급체의 시공지연이 위와 같은 공사기간 연장의 주된 원인이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다(한편 원고들에게 책임 있는 사유로 공사가 지체되었다면 이 사건 일반조건 제24조에 따라 지체 상금을 부과할 수 있었음에도 피고는 지체상금을 부과하지 않은 것으로 보인다). 2) 추가간접비의 범위 가) 추가간접비의 산정방법과 구체적인 금액의 산정 (1) 국가계약법은 물가변동, 설계변경 기타 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정에 관하여 규정하고 있고(제19조), 같은 법 시행령은 공사기간 변경으로 인한 계약금액의 조정은 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 조정하도록 규정하고 있으며(제66조 제1항), 이 사건 일반조건 제22조 제1항 또한 같은 취지로 규정하고 있다. 여기서의 ‘실비’는 공사기간의 연장에 따라 추가로 지출하게 된 비용으로서 공사기간의 연장과 객관적으로 관련성이 있어야 할 뿐만 아니라 필요하고도 상당한 범위 내의 것이어야 한다. (2) 제1심 및 당심 감정인 D의 감정 결과, 각 보완감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 및 참가인이 이 사건 계속비계약에서의 공사기간 연장(2016. 1. 1.부터 2016. 11. 30.까지)에 따라 추가로 지출한 간접비의 액수는 별지1, 2 각 추가간접비 계산표의 공급가액5)란 기재와 같이 합계 1,129,604,371원(= 별지1 기재 1,001,942,398원 + 별지2 기재 127,661,973원)인 사실이 인정된다. [각주5] 추가간접비에 관한 부가가치세에 영세율이 적용된다는 점에 대하여는 원고들도 다투지 아니한다. 나) 피고의 주장에 대한 판단 (1) 피고는, 이 사건 계속비계약에서 수회 변경계약이 체결되면서 원고들이 주장하는 추가간접비가 이미 공사대금에 반영되었으므로 원고들에게 추가간접비를 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 위와 같은 변경계약 체결 당시 추가간접비가 협의 대상이 되어 논의되었다거나 원고들 및 참가인이 그 협의 및 변경계약 체결과정에서 향후 발생할 추가간접비를 공사대금에 반영하고 그 청구권 자체는 포기하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, ② 이 사건 일반조건 제22조 제1항에 따른 계약금액 조정은 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이루어져야 하는데, 공사가 실제로 진행되기 전에는 지출하게 될 실비를 정확히 산정하기 어려우므로, 연장된 공사기간 개시 전에 체결되는 각 변경계약에서 추가간접비를 공사대금에 미리 반영하기에는 곤란한 측면이 있는 점, ③ 특히 이 사건 공사계약이 계속비계약으로 전환될 당시의 총 공사대금은 116,365,000,000원이었는데, 이후 제2 내지 6차 공기연장을 거치면서 최종 공사대금은 107,011,271,000원으로 오히려 감소한 점, ④ 제3 내지 5차 공기연장을 위한 변경계약 체결 과정에서는 공사대금이 동결되었을 뿐 증액이 이루어지지 않은 점 등에 비추어 보면, 공사기간 연장으로 인한 추가간접비가 각 변경계약에 따른 공사대금에 이미 반영되었다고 보기 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 피고는, 간접비는 실비를 초과하지 않는 범위 안에서 인정되어야 하는데, 이윤은 실비의 범위에 포함한다고 보기 어려우므로 제외되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 일반조건 제22조 제3항은 계약기간 연장에 따른 계약금액 조정에 제19조 제4항을 준용하도록 규정하고 있고, 제19조 제4항은 이윤과 관련하여 산출내역서상의 이윤율에 의하되 설계변경 당시의 관계법령 등이 정한 율을 초과할 수 없도록 규정하고 있는 점, 정부입찰·계약 집행기준 제76조는 국가계약법 시행규칙 제8조에서 정한 이윤율인 15%의 범위 내에서 계약서상의 이윤율을 적용하여 계약금액 조정대상인 이윤을 결정하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이윤이 실비의 범위에 포함되지 않는다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 공사에 관한 산출내역서에는 이윤율이 12%로 기재되어 있고, 달리 이윤율이 ‘0’이라고 인정할 만한 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다) 추가간접비의 감액 공사기간 연장이라는 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정은 당사자 사이의 합의에 따라 조정하도록 하는 원칙과 그 합의 시 ‘실비를 초과하지 않는 범위 안에서’라는 조정금액의 한도를 제시하고 있을 뿐이고, 설계변경 또는 물가변동으로 인한 계약 금액 조정과 같이 계약단가나 낙찰률 또는 조정률 등에 의하여 일정한 산식에 따라 조정금액이 곧바로 산출되지는 않으므로, 법원으로서는 신의칙 및 공평의 원칙상 이 사건 공사계약 내용이 변경된 원인과 과정, 당해 공사기간 중 쌍방 합의에 의한 계약금액 조정 과정과 당시 최초 산정금액 대비 조정 비율, 이 사건 공사의 계약금액 조정이 이루어지지 않은 이유, 수급인이 지출한 비용, 계약금액이 합의에 따라 조정되었을 경우에 예상되는 금액 등을 고려하여 실비의 한도 내에서 적정한 조정금액을 결정할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다109012 판결 등 참조). 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 2012년경 원고 A의 회생절차가 진행되었고, 2014년에는 시공 지연, 하도급사 관리 미흡 등의 문제로 공사 일정이 지연되었는데, 이러한 사정이 이 사건 계속비계약에서 발생한 공사기간 연장에 직·간접적으로 영향을 미치지 않았다고 단정하기는 어렵고, 이를 원고들 및 참가인의 책임 없는 사유 또는 피고의 책임 있는 사유로 인한 공사기간 연장과 엄격히 구분하는 것은 현실적으로 어려운 점, ② 각 공사기간 연장 사유가 피고의 책임영역에서 발생하기는 하였으나, 예산축소 등 그중 일부 사유는 피고로서도 다소 불가피한 측면이 있었던 것으로 보이는 점, ③ 당사자 사이의 협의에 따라 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정절차가 실제로 진행되었을 경우 실비의 범위 내에서 그보다 적은 금액으로 계약금액 조정이 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없는 점, ④ 기타 이 사건 공사계약의 공사금액 결정 및 조정 과정, 원고들이 공사기간 연장으로 인해 지출한 비용의 규모 및 내용 등을 모두 고려해 보면, 위 가)항에서 산정한 추가간접비를 그 80%로 감액함이 타당하다. 따라서 피고가 이 사건 계약비계약의 공사기간 연장을 원인으로 원고들 및 참고인에게 지급하여야 할 추가간접비는 903,683,496원(= 1,129,604,371원 × 80%, 원미만 버림, 이하 같다)이다. 3) 소결론 피고는 원고들에게 각 지분비율에 따른 추가간접비를 지급할 의무가 있으므로, 피고는 원고 A에게 360,569,714원(= 903,683,496원 × 원고 A의 지분율 39.9%), 원고 B에게 183,447,749원(= 903,683,496원 × 원고 B의 지분율 20.3%)과 위 각 돈에 대하여 이 사건 일반조건 제22조 제5항, 제19조 제7항, 제39조 제2항에 따른 지연손해금 기산일인6)2017. 1. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2021. 10. 6.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.7) [각주6] 위 각 조항에 따르면, 피고는 원고 A으보부터 계약금액 조정신청을 받은 날부터 30일 이내에 계약금액을 조정하여야 하고, 공사대금 청구일로부터 14일 이내에 이를 지급하여야 한다. 이를 종합하면 지연손해금의 기산일은 위 30일의 조정기한과 14일의 공사대금 지급기한이 모두 도래한 날의 다음날(즉 위 각 기한 중 나중에 도래한 날의 다음 날)이라고 봄이 상당하다. 그런데 원고 A의 계약금액 조정신청일인 2016. 12. 30.로부터 30일이 경과한 다음 날인 2017. 1. 30.에는 원고들의 공사대금 청구일로부터 14일이 지난 것으로 보이므로(공사대금 청구일이 언제인지 명확하게 드러나지는 않으나, 이 사건 공사가 2016. 11. 30. 준공되었고, 원고 A이 2016. 12. 30. 계약금액 조정신청을 하였으며, 피고가 2017. 1. 12. 준공대금을 지급한 점에 비추어 보면, 2017. 1. 30.경에는 공사대금 청구일로부터 적어도 14일 이상 경과하였을 것으로 보인다), 2017. 1. 30.을 지연손해금의 기산일로 볼 수 있다. [각주7] 한편, 원고들은 제1심에서 주장한 청구원인(총괄계약의 구속력이 인정됨을 전제로 한 추가간접비 청구, 부당이득 또는 사무관리를 원인으로 한 추가간접비 청구)을 명시적으로 철회하지는 아니하였다. 그러나 원고들은 당심에서 2016. 1. 1.부터 2016. 11. 30.까지의 공사기간 연장으로 인한 추가간접비를 청구하고 있고, 그 부분에 대한 피고의 추가간접비 지급의무를 인정하였으므로 위 청구원인에 대하여는 따로 판단하지 아니한다. 4. 원고들 및 참가인의 지연보상금 청구에 대한 판단 가. 지연보상금 지급의무의 발생 1) 청구원인에 대한 판단 가) 원고들 및 참가인은, ① 제5차수 계약(최초)에 따른 공사가 진행 중이던 2011. 4. 20.경부터 그 준공기한인 2011. 12. 26.까지[이하 ‘제5차수 계약(최초) 중 정지 기간’이라 한다], ② 이 사건 공사계약이 계속비계약으로 전환된 2012. 1. 18.부터 공사 재개 통보일인 2012. 8. 까지(이하 ‘이 사건 계속비계약 중 정지기간’이라 한다)의 각 기간 동안 피고의 귀책사유로 인하여 공사가 정지되었으므로, 피고는 원고들 및 참가인에게 이 사건 일반조건 제46조 제4항에 근거하여 계산한 지연보상금을 지급하여야 한다고 주장한다.8) [각주8] 다만, 원고들은 위 각 기간의 지연보상금 합계액이 1,914,374,752원이라고 주장함에 대하여(원고들의 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 8면. 한편 원고들의 2021. 8. 24.자 준비서면에 첨부된 별지1에는 위 각 기간의 지연보상금 합계액이 1,898,551,725원이라는 취지로 기재되어 있으나 별도로 청구취지를 변경하지는 아니하였다), 참가인은 위 ② 기간 동안의 지연보상금이 1,622,695,532원이라고 주장하며 위 돈 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있다(참가인의 2021. 8. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 11면). 참가인은 위 2021. 8. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 위 ① 기간의 지연보상금도 주장하고 있어 그 주장과 청구취지가 호응되지 아니한다. 나) 다음 각 사실은 앞서 보았거나, 갑 제2, 3, 11, 12, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. ① 이 사건 일반조건 제46조 제4항은 ‘피고의 책임있는 사유에 의한 공사정지기간(각각의 사유로 인한 정지기간을 합산하며, 장기계속계약의 경우에는 당해 차수내 정지 기간을, 계속비계약의 경우에는 당해 연도별 정지기간을 말함)이 60일을 초과한 경우 피고는 그 초과된 기간에 대하여 잔여계약금액(공사정지기간이 60일을 초과하는 날 현재의 잔여계약금액을 말하며, 장기계속계약의 경우에는 차수별 계약금액을 기준으로, 계속비계약의 경우에는 연도별 이행금액으로 함)에 초과일수 매 1일마다 지연발생 시점의 금융기관 대출평균금리(한국은행 통계월보상의 금융기관 대출평균금리를 말한다)를 곱하여 산출한 금액을 준공대가 지급시 계약상대자에게 지급하여야 한다’고 규정하고 있다. ② 제5차수 계약(최초)의 공사기간은 2011. 1. 25.부터 2011. 12. 26.까지인데, 피고는 위 계약에 따른 공사 진행 중이던 2011. 4. 20.경 이 사건 공동수급체에 ‘열차운행 계획 등의 재검토에 따라 철도교량에 대한 단면확장 및 철근량 증가 등의 보강이 필요한 것으로 보이므로 이 사건 공사 중 교량구간에 대한 공사를 별도 지시가 있을 때까지 보류할 것’을 통보하였다. 이 사건 공사계약이 2012. 1. 18. 계속비계약으로 전환된 후 피고는 2012. 8. 24.경 위 교량공사의 재개를 통보하였다. 다) 살피건대, 열차운행계획 등의 재검토는 발주기관인 피고의 책임 영역 안에 있는 사유에 해당하므로 위 공사정지는 피고의 책임있는 사유에 의한 것이라 할 것이다. 또한 제5차수 계약(최초) 중 정지기간은 피고의 공사정지 요청일인 2011. 4. 20.부터 제5차수 계약(최초)의 준공기한인 2011. 12. 26.까지, 이 사건 계속비계약 중 정지기간은 계속비계약 전환일인 2012. 1. 18.부터 공사 재개 통보일인 2012. 8. 24.까지로서 각 공사정지 기간이 60일을 초과한다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들 및 참가인에게 이 사건 일반조건 제46조 제4항에 근거하여 계산한 지연보상금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고의 주장에 대한 판단 가) 지연보상금 채권을 포기하였다는 취지의 주장에 대한 판단 피고는, 이 사건 공사대금이 지급되기 전에 이미 공사정지라는 사정이 발생했음에도 원고들 및 참가인이 이에 대하여 별다른 이의를 유보하지 않고 피고로부터 공사대금을 지급받았으므로, 이는 지연보상금의 지급 없이 공사대금 원본만을 지급하기로 한 것, 즉 원고들과 참가인이 지연보상금을 묵시적으로 포기한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, ① 채권의 포기는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것은 아니고, 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 하는 것인데(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결 등 참조), 이 사건 공사대금이 지급될 당시 지연보상금도 협의 대상이 되어 논의되었다거나 원고들 및 참가인이 그 과정에서 지연보상금 채권을 포기하는 언동을 하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, ② 공사대금 채권과 지연보상금 채권은 앞서 살펴본 바와 같이 그 발생근거, 목적, 효과 및 법적 성격이 달라 별다른 근거 없이 공사대금 채권과 관련된 법률행위의 효력이 지연보상금 채권에도 당연히 미치게 된다고 불 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들 및 참가인이 공사대금을 이의 없이 지급 받았다는 이유만으로 묵시적으로 지연보상금 채권을 포기하였다고 보기 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나) 소멸시효 항변에 대한 판단 (1) 피고는, 제5차수 계약(최초) 중 정지기간에 대한 지연보상금 채권의 소멸시효는 제5차수 계약(최초)의 준공기한인 2011. 12. 26.부터 진행하는데, 원고들이 민법 제163조 제3호의 3년 단기소멸시효 또는 상법 제64조의 5년 상사시효가 경과한 2019. 11. 12.에야 지연보상금 채권을 행사하였으므로, 위 채권은 시효 완성으로 이미 소멸하였다고 주장한다.9) [각주9] 피고의 2019. 11. 26.자 준비서면의 기재에 따르면 피고가 지연보상금 채권 전체를 대상으로 소멸시효 완성을 주장하는 듯 보이기도 한다. 그러나 피고는 당심에서 명시적으로 제5차수 계약(최초) 중 정지기간에 대한 지연보상금 채권에 한정하여 소멸시효 완성을 주장하고 있는 점(피고의 2021. 8. 24.자 준비서면 1면), 이 사건 계속비계약 중 정지기간에 대한 지연보상금 채권의 소멸시효 기산점은 각 변경계약을 통하여 정해진 이 사건 계속비계약의 최종 준공기한인 2016. 11. 30. 이후라고 할 것인데, 그로부터 원고들이 위 채권을 명시적으로 행사한 2019. 11. 12.까지 3년의 단기소멸시효 내지 5년의 상사시효가 경과하지 않았음은 역수상 명백한 점에 비추어 위와 같이 판단한다. 살피건대, 이 사건 일반조건에 의하면 피고는 공사정지에 따른 지연보상금을 준공대가 지급시 계약상대자에게 지급하여야 한다(제46조 제6항)는 점은 앞서 본 바와 같다. 을 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공동수급체는 2011. 12. 27. 피고에게 5차수 계약의 준공대가의 지급을 청구한 사실, 피고는 2011. 12. 29. 그 준공대가를 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 공동수급체로서는 2011. 12. 29.부터는 제5차수 계약(최초) 중 정지기간에 대한 지연보상금 채권을 행사할 수 있었다고 할 것이므로 위 채권의 소멸시효는 그때부터 진행된다(민법 제166조 제1항). 그런데 원고들은 그로부터 3년의 단기소멸시효 내지 5년의 상사시효가 경과하였음이 역수상 명백한 2019. 11. 12.경에야 지연보상금을 청구한 사실은 기록상 명백하다. 그렇다면 원고들 및 참가인의 이 부분 지연보상금 채권은 시효로 소멸하였고, 이를 지적하는 피고의 이 부분 항변은 이유 있다. (2) 이에 대하여 원고들 및 참가인은 제5차수 계약과 이 사건 계속비계약이 별개의 계약이 아니라는, 즉 연속적인 계약이라는 전제에서, 이 사건 공사계약이 계속비계약으로 전환된 이후에도 2012. 8. 24.까지 공사가 정지되었고, 원고들은 2017. 1. 12.에야 이에 대한 준공대가를 수령하였으므로 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 주장한다. 그러나 갑 제2, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, ① 국가계약법 제21조는 장기계속계약과 계속비계약을 구별하고 있고, 통상 장기계속계약과 계속비계약은 1년 이상 진행되는 계약이지만 총 공사기간의 구속력은 계속비계약에 한하여 인정되는 등 그 효력에 차이가 있는 점, ② 제5차수 계약(최초)은 이 사건 공사가 장기계속계약의 방식으로 진행되고 있을 때 체결된 연차별 계약임이 분명한 점, ③ 제5차수 계약(최초)은 2011년도에 이행되어야 할 공사를 대상으로 그 계약금액을 1,100,000,000원으로 정하여 체결된 것인 반면, 이 사건 계속비계약은 2012년 초순경 잔여 공사(이 사건 공사 중 제1 내지 5차수 계약으로 이미 이행된 부분을 제외한 나머지 공사)에 집행될 예산이 모두 확보됨에 따라 2015년에 위 잔여 공사가 완료될 것을 전제로 그 계약금액을 116,365,000,000원으로 정하여 체결된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계속비계약은 제5차수 계약(최초)과 구별되는 별개의 계약으로 보는 것이 타당하다. 따라서 원고들 및 참가인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 소결 피고는 원고들 및 참가인에게 이 사건 계속비계약 중 정지기간에 대하여 이 사건 일반조건 제46조 제4항에 근거하여 계산한 지연보상금을 지급할 의무가 있다. 나. 지연보상금의 범위 1) 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8, 16, 17호증, 을 제14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. ① 이 사건 공사계약이 2012. 1. 18. 계속비계약으로 전환되었고, 그때부터 2012. 8. 24.까지 이 사건 공사가 정지되었다. ② 이 사건 일반조건 제46조 제4항은 지연보상금을 ‘공사중지기간이 60일을 초과하는 날 현재의 잔여계약금액’을 기초로 산정하되, 계속비계약의 경우 잔여계약금액은 연도별 이행금액을 기준으로 하도록 정하고 있다. ③ 이 사건 공사계약이 계속비계약으로 전환된 직후에는 2012년 이행금액이 정해지지 않았으나, 2012. 1. 26.경 1회 변경계약 당시 15,000,000,000원으로 정해졌고, 2012. 6. 18.경 2회 변경계약 당시 17,000,000,000원으로, 2012. 12. 28.경 3회 변경계약 당시 11,030,000,000원으로 각 변경되었다.10) [각주10] 원고들 및 참가인은 지연보상금의 산정기준이 되는 잔여계약금액을 이 사건 계속비계약의 계약금액 116,365,000,000원에서 2011년 이행금액 33,541,000,000원을 제외한 82,824,000,000원으로 주장하고 있다. 그러나 이 사건 일반조건 제46조 제4항이 계속비계약의 경우 연도별 이행금액을 잔여계약금액 산정의 기준으로 명시하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 뒤에서 보는 바와 같이 공사정지 기간 중인 제1회(2012. 1. 26.) 및 제2회(2012. 6. 18.) 변경계약에 따른 각 2012년 이행금액을 기준으로 잔여계약금액을 산정한다. ④ 원고들 및 참가인이 피고로부터 지급받은 기성금의 수령시기와 수령금액은 별지3 지연보상금 계산표 ‘기성수령액’란 기재와 같고, 지연발생 시점의 한국은행 통계월보상의 금융기관 대출평균금리는 같은 표 ‘대출평균금리’란 기재와 같다. 2) 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고들 및 참가인에게 위 공사정지 기간에 대하여 지급하여야 하는 지연보상금의 액수는 별지3 지연보상금 계산표 ‘지연보상금’란 기재와 같이 합계 201,103,658원이다[피고는 당심 변론종결 이후에 제출한 2021. 9. 27.자 참고서면을 통하여, 원고 A의 피고에 대한 공사대금 채권에 관하여 가압류결정이 송달되어 120,464,247원 및 1,567,971,500원을 늦게 지급하게 된 것이고, 이는 원고 A의 귀책사유로 인한 것이므로 지연보상금을 산정함에 있어 위 각 기성대가는 제때 지급된 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없는 점(대법원 1981. 9. 22. 선고 81다253 판결 등 참조), 그러한 경우 제3채무자로서는 민법 제487조의 규정에 의하여 공탁을 함으로써 2중변제의 위험에서 벗어나고 이행지체의 책임도 면할 수 있는 점(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 피고가 위 기성대가를 늦게 지급한 것을 원고 A의 귀책사유로 인한 것이라고 할 수 없다]. 다. 소결 따라서 피고는 원고들 및 참가인에게 공사정지로 인한 지연보상금 201,103,658원과 이에 대하여 피고가 이 사건 계속비계약에 따른 준공대가를 지급한 이후로서 원고들과 참가인이 구하는 2017. 1. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2021. 10. 6.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은 주위적 및 제1 예비적으로 원고들에게 지연보상금 1,914,374,752원을 지급할 것을 구하고, 제2 예비적으로 위 지연보상금을 각 지분비율에 따라 지급할 것을 구하고 있다. 위와 같은 결론은 원고들의 주위적 지연보상금 청구를 일부만 받아들이는 것이나, 지연보상금에 관한 제1 예비적 청구 부분은 주위적 청구와 동일하고, 제2 예비적 청구는 지연보상금 채권이 분할채권으로 인정되어 위 주위적 청구 전부가 기각되었을 경우를 대비한 것이다. 지연보상금에 대한 원고들의 주위적 청구를 일부 받아들이는 이상 원고들의 각 예비적 청구 중 지연보상금 부분에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다). 5. 가지급물반환신청에 관한 판단 가. 관련법리 민사소송법 제215조 제2항은 가집행선고 있는 본안판결을 변경하는 경우에는 법원은 피고의 신청에 의하여 그 판결에서 가집행선고로 인한 지급물의 반환을 원고에게 명하도록 규정하고 있는데, 여기에서 반환의 대상이 되는 가집행선고로 인한 지급물은 가집행의 결과 피고가 원고에게 이행한 물건 또는 그와 동일시할 수 있는 것을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 그런데 가집행선고부 판결에 기한 공탁은 채무를 확정적으로 소멸시키는 원래의 변제공탁이 아니고 상소심에서 가집행선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 가집행선고부 판결이 선고된 후 피고가 판결인용 금액을 변제공탁하였다 하더라도 원고가 이를 수령하지 아니한 이상, 그와 같이 공탁된 돈 자체를 가집행선고로 인한 지급물이라고 할 수 없다. 따라서 피고가 가집행선고부 제1심판결에 기한 판결인용금액을 변제공탁한 후 항소심에서 제1심판결의 채무액이 일부 취소되었다 하더라도 그 차액이 가집행선고의 실효에 따른 반환대상이 되는 가지급물이라고 할 수 없다. 다만 그 차액에 대해서는 공탁원인이 소멸된 것이므로 공탁자인 피고로서는 공탁원인의 소멸을 이유로 그에 해당하는 공탁금을 회수할 수 있다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다17847 판결 등 참조). 나. 판단 을 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2020. 2. 20. 제1심판결에 기초하여 원고들을 피공탁자로 하여 수원지방법원 안양지원 2020년 금제326호로 983,271,955원을 공탁한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 나아가 원고들이 이를 수령한 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 위와 같이 공탁된 돈 자체를 가집행선고로 인한 지급물이라고 할 수 없으므로, 비록 당심에서 제1심판결의 채무액이 일부 취소되었다 하더라도 그 차액이 반환의 대상이 된다고 할 수 없다. 피고의 가지급물반환신청은 이유 없다. 6. 결론 가. 이상을 종합하면, ① 원고들이 이 법원에서 추가한 제2 예비적 추가간접비 청구에 따라, 피고는 원고 A에게 360,569,714원, 원고 B에게 183,447,749원과 위 각 돈에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 10. 6.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, ② 원고들의 주위적 지연보상금 청구 및 참가인의 청구에 따라, 피고는 원고들 및 참가인에게 201,103,658원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 10. 6.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 결국 원고들의 주위적 지연보상금 청구, 제2 예비적 추가간접비 청구 및 참가인의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지는 청구는 이유 없어 기각하여야 하고, 원고들의 주위적 및 제1 예비적 추가간접비 청구는 각 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하였으므로 이 법원에서 변경, 추가된 청구 및 공동소송참가를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경한다. 피고의 가지급물반환신청은 이유 없어 기각한다. 판사 홍지영(재판장), 김영훈, 홍승구

서울중앙지방법원 제46민사부 판결 【사건】 2018가합571390 채무부존재확인 【원고】 A 주식회사 【피고】 B 【변론종결】 2021. 6. 9. 【판결선고】 2021. 10. 13. 【주문】 1. 원고와 피고 사이의 별지1 기재 보험계약에 기한 생존연금(연금월액) 보험금 지급채무는 원고의 피고에 대한 별지2 기재 보험료 및 책임준비금 산출방법서의 연금월액 산식에 따라 계산한 돈을 초과하여 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 즉시연금보험 1) 즉시연금보험이란 보험계약자가 목돈을 보험료로서 한꺼번에 보험회사에 예치한 다음, 즉시(통상적으로 계약 체결 다음달 계약 해당일부터) 정기적으로(통상적으로 매월) 일정액의 보험금(연금)을 지급받는 구조의 보험상품을 말한다.1) [각주1] 보험료 납입 후 일정기간을 거치한 다음부터 연금을 지급받는 ‘거치형’ 상품도 있으나 이하에서는 이 사건에서 문제되고 있는 ‘즉시형’ 상품에 한정하여 본다. 2) 즉시연금보험은 연금과 함께 나중에 목돈을 지급받는 유형(A유형)과 연금만을 지급받을 뿐 나중에 목돈을 지급받지 않는 유형(B유형)으로 나뉜다. 전자는 다시 만기 또는 사망시에 납입보험료보다 적은 연금책임준비금2)을 지급받는 유형(A-1유형)과 납입보험료 전액을 지급받는 유형(A-2유형)으로 나뉘고, 후자는 다시 사망시까지 연금을 지급받는 유형(B-1유형)과 계약에서 정한 만기시까지 연금을 지급받는 유형(B-2유형)으로 나뉜다. [각주2] 보험회사마다 다른 용어를 사용하는데 여기에서는 원고의 용어사용례에 따라 ‘책임준비금’이라는 용어를 기초로 하여 ‘연금책임준비금’이라는 용어를 사용하기로 한다. 납입보험료에서 사업비와 위험보험료(보장계약의 보험료)를 공제한 금액(a)과 여기에 공시이율을 적용하여 적립한 금액(b)을 합한 금액(a+b=B-2)에서 기발생한 연금액(d)을 공제한 금액(B-2-d=종신플랜)이다. 적립금(b)은 연금의 지급 등으로 소진되므로 연금책임준비금은 납입보험료보다 적은 금액으로 유지된다. 3) 즉시연금보험은 최초의 연금책임준비금3)과 여기에 공시이율을 적용하여 계산한 적립금을 더한 금액을 총재원으로 하여 이를 연금 및/또는 목돈의 형태로 나누어 지급하는 것으로 설계되어 있다. 이와 같은 설계로 인하여 나중에 목돈을 지급하지 않는 B 유형의 보험에서는 적립금뿐만 아니라 최초의 연금책임준비금까지 나누어 연금으로 지급함으로써 나중에 목돈을 지급하는 A유형의 보험보다 연금의 액수가 크게 된다. 그리고 나중에 목돈을 지급하는 A유형의 보험 중 연금책임준비금을 지급하는 A-1유형의 보험에서는 적립금액이 곧바로 연금액이 지급되지만, 납입보험료 전액을 지급하는 A-2유형의 보험에서는 연금책임준비금을 초과하는 부분의 지급을 위한 재원을 마련하여야 하므로 적립금에서 이러한 만기보험금 지급을 위한 재원을 공제한 금액이 연금액이 된다. 따라서 상대적으로 비교하면 A-1유형의 보험은 매월 연금은 많이 받지만 나중에 목돈을 적게 받고, A-2유형의 보험은 매월 연금을 적게 받지만 나중에 목돈은 많이 받는 보험금 지급구조를 갖는다. [각주3] 적립이 이루어지기 전의 연금책임준비금, 즉 납입보험료에서 사업비와 위험보험료를 공제한 금액을 말한다. 원고는 ‘연금개시시의 책임준비금’이라는 용어를 사용한다. 4) 피고가 원고의 즉시연금보험에 가입할 당시 원고가 판매한 즉시연금보험상품은 ① 연금을 지급하되 나중에 목돈을 지급하지 않는 B유형으로서 사망시까지 연금을 지급하는 종신연금형(B-1유형)이 있고,4)② 연금과 함께 나중에 목돈을 지급하는 A유형으로는 ㉠ 사망시에 연금책임준비금을 지급하는 상속연금형 종신플랜(A-1유형, 이하 ‘종신플랜’이라고 한다)과 ㉡ 미리 약정한 만기에 납입보험료 전액을 지급하는 상속연금형 환급플랜(A-2유형, 이하 ‘환급플랜’이라고 한다)이 있다. [각주4] 원고의 즉시연금보험상품에는 나중에 목돈을 따로 지급하지 않되 보험기간을 미리 정한 만기까지로 하는 B-2유형의 보험은 없다. 나. 이 사건 보험계약의 체결 1) 피고는 2013. 1. 31. D의 방카슈랑스 창구를 통하여 원고와 사이에, 아래와 같은 내용으로 A-2유형에 해당하는 ‘무배당 바로연금보험 즉시형 상속연금형 환급플랜(10년형)’ 즉시연금보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라고 하고, 해당 즉시연금보험을 ‘이 사건 보험’이라고 한다)을 체결하고, 보험료 전액을 지급하였다. 2) 이 사건 보험계약의 약관(이하 ‘이 사건 보험약관’이라고 한다)과 피고에게 제시·교부된 가입설계서(이하 ‘이 사건 가입설계서’라고 한다) 중 매월 정기적으로 지급되는 생존연금액(이하 이 사건 보험계약에 따라 매월 지급되는 생존연금액을 ‘연금월액’이라고 한다) 등 보험금 지급과 관련한 주요 내용은 아래와 같다. 3) 한편 이 사건 보험계약에 따라 지급될 연금월액의 구체적인 액수는 ‘보험료 및 책임준비금 산출방법서’(이하 이 사건 보험계약의 산출방법서를 ‘이 사건 산출방법서’라고 한다)에 기재되어 있는 계산식에 의하여서만 정확히 계산할 수 있는데, 이 사건 산출방법서에 의하면 A-2유형에 해당하는 이 사건 보험의 경우 최초의 연금책임준비금에 공시이율을 적용하여 계산한 적립금(이하 ‘공시이율적용이익’이라고 한다) 중 일부를 만기에 연금책임준비금을 초과하는 목돈(납입보험료 전액)의 지급을 위한 준비금(이하 ‘만기보험금지급재원’이라고 한다)으로 별도로 공제한 다음 그 나머지 금액을 연금 월액으로 지급하도록 되어 있다. 다. 원고의 피고에 대한 생존연금 지급과 피고의 민원제기 1) 원고는 이 사건 보험계약에 따라 연금개시 시점 이후 매월 피고에게 생존연금을 지급하였는데, 그 금액은 이 사건 산출방법서에 따라 계산한 금액, 즉 공시이율적용 이익에서 만기보험금지급재원을 공제한 금액이었다.5) [각주5] 정확하게는 만기보험금지급재원 외에 계약관리비용 중 유지관리비용 등 ‘소정의 사업비’도 공제되도록 되어 있지만, 이 부분은 쟁점이 아니므로 이하 ‘소정의 사업비 공제’ 부분은 고려하지 않기로 한다. 2) 이에 대하여 피고는 원고에게, 이 사건 산출방법서에 따라 계산한 금액이 아니라 ‘연금개시시의 책임준비금에 공시이율을 곱하여 계산한 이자상당액’ 전액을 생존연금으로 지급하여야야 한다는 취지의 민원을 제기하였다. [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 11호증의 기재, 증인 I의 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 원고는, 이 사건 보험의 연금월액은 이 사건 산출방법서에 기재된 바에 따라 공시이율적용이익에서 만기보험금지급재원을 공제하는 방법으로 계산된다고 주장하면서 이를 초과하는 생존연금 보험금의 지급의무가 없다는 확인을 구한다. 나. 피고의 주장 이에 대하여 피고는, 이 사건 보험약관에는 “연금개시시의 책임준비금을 기준으로 만기보험금을 고려하여 이 상품의 공시이율에 의해 계산한 이자 상당액”을 연금월액으로 지급한다고 기재되어 있는데, ① ‘만기보험금을 고려하여’라는 불명확한 문구만으로 만기보험금지급재원을 공제하여 연금월액을 계산한다고 해석할 수는 없고, ② 위 문구의 의미를 ‘만기보험금지급재원을 공제한다’는 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 원고가 피고에게 만기보험금지급재원을 공제하여 연금월액을 계산한다는 점을 설명하지 않아 이를 이 사건 보험계약의 내용으로 삼을 수 없으므로, 결국 이 사건 보험의 연금월액은 ‘연금개시시의 책임준비금에 공시이율을 곱하여 산정된 이자 상당액’ 전액으로 해석되고, 따라서 원고는 피고에게 만기보험금지급재원 상당액의 보험금을 추가로 지급하여야 한다고 주장한다. 3. 이 사건 보험약관에 정한 연금월액의 산정방법 가. 이 사건 보험약관의 연금월액에 관한 내용 1) 이 사건 보험약관은 이 사건 보험의 연금월액(환급플랜 즉시연금보험의 생존연금액)에 관하여 아래와 같은 내용을 기재하여 두고 있다. 2) 이와 같이 이 사건 보험약관에는 이 사건 보험의 연금월액은 연금개시시의 책임준비금, 즉 최초의 연금책임보험금을 기준으로 만기보험금을 고려하여 계산되고 그 계산에 공시이율이 적용된다고만 기재되어 있고, 만기보험금을 어떠한 방법으로 고려하는지 등에 관한 아무런 정보가 없어, 이 사건 보험약관의 기재만으로는 연금월액의 계산방법을 알 수 없고 이 사건 산출방법서에 의하여서만 비로소 연금월액의 계산방법을 알 수 있다. 나. 이 사건 산출방법서가 이 사건 보험약관의 일부를 이루는지 여부 1) 이 사건 보험약관이 ‘연금월액은 산출방법서에 정한 바에 따라 계산한다’는 내용의 직접적인 지시문구를 두고 있지는 않다. 그러나 ① 연금월액 산정의 기준이 되는 연금책임준비금에 관하여는 ‘산출방법서에 정한 바에 따라 계산한 금액’이라는 지시문구를 두고 있고(별표1의 주석 2), ② 이 사건 산출방법서 중 연금월액의 계산에 관한 부분은 그것이 계약의 내용으로 편입되지 않으면 보험계약자에게 지급할 연금월액의 액수를 확정할 방법이 없게 되므로 보험계약자와 보험회사 사이의 권리의무에 관한 핵심적인 사항에 해당한다. 결국 그 내용이 설명의무 이행 등과의 관계에서 최종적으로 이 사건 보험계약의 내용으로 편입되는지 여부는 별론으로 하더라도, 이 사건 산출방법서 중 연금월액의 계산에 관한 부분은 이 사건 보험약관의 일부라고 하거나 적어도 이 사건 보험약관은 당연히 이 사건 산출방법서에 따른 연금월액의 계산을 전제로 하고 있다고 하여야 한다. 2) 결국 이 사건 보험약관에 의하면, 이 사건 보험의 연금월액은 이 사건 보험의 연금개시시의 책임준비금(최초의 연금책임준비금)에 공시이율을 적용하여 계산한 적립금(공시이율적용이익) 중 만기에 목돈(납입보험료 전액)을 지급하기 위한 준비금(만기 보험금지급재원)을 공제한 금액으로 계산된다고 할 것이다. 다. 소결 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 이 사건 산출방법서에 정한 바에 따라 공시이율적용이익에서 만기보험금지급재원을 공제한 금액을 생존연금으로 지급할 의무가 있을 뿐이다. 4. 연금월액 산정방법에 관한 설명의무 이행 여부 - ‘만기보험금지급재원의 공제’가 이 사건 보험계약의 내용에 편입되는지 여부 가. 연금보험에 있어 설명의무의 대상 설명의무의 대상은 보험계약자의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항으로 사회 통념상 그 지(知)·부지(不知)가 보험계약의 체결에 영향을 줄 수 있는 사항을 말한다. 이 사건 보험과 같은 연금보험에 있어서 정기적으로 지급받는 연금액은 보험계약 체결 여부에 영향을 미치는 중요한 사항이므로, 보험자 또는 보험계약의 체결·모집에 종사하는 자는 연금액에 관하여 설명을 하여야 한다. 그러나, 연금보험의 연금액 계산방법은 대부분의 경우 산출방법서에 복잡한 수학식의 방식으로 기재되어 있어 그 자체를 설명하는 것은 곤란하고(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제2항 단서 참조), 대신 연금액의 결정에 영향을 미치는 요소를 설명하여야 한다고 할 것인데, 통상적으로는 일정한 조건에 따른 대략적인 연금액과 그것이 변동될 수 있는 것이면 어떠한 요인에 의하여 변동될 수 있는지를 설명함으로써 이러한 설명을 다한 것으로 볼 수 있을 것이다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다81542 판결도 같은 취지로 이해된다). 나. 이 사건 보험계약 체결 당시 연금액에 관한 설명의무가 이행되었는지 여부 1) 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 피고는 이 사건 보험계약 체결 당시 D의 방카슈랑스 담당직원인 I으로부터 원고를 포함한 여러 보험회사의 즉시연금보험상품을 소개받고 이 사건 보험에 가입한 사실, ② 당시 I은 피고에게 이 사건 가입설계서를 포함한 보험회사별 가입설계서를 제시·교부하면서 각 즉시연금보험의 연금액에 관한 설명을 한 사실, ③ I이 교부한 각 가입설계서에는 일정한 공시이율을 전제로 한 즉시연금보험 유형별(종신형, 종신플랜, 환급플랜) 연금액이 기재되어 있었는데, 종신형과 종신플랜 보험의 연금액이 환급플랜 보험의 연금액보다 높게 기재되어 있었던 사실, ④ I은 종신플랜과 환급플랜을 비교하면서 K보다 연금액은 조금 더 많지만 사망시 돌려받는 금액이 환급플랜의 만기시 돌려받는 보험금보다는 적고, 환급플랜은 종신플랜보다 연금액은 조금 더 적지만 만기에 납입보험료 전액을 돌려받는다고 설명하였고, 이에 피고는 만기에 납입보험료 전액을 돌려받는 환급플랜을 선택한 사실, ⑤ 다만 I이 피고에게 산출방법서에 정한 연금월액의 계산방법을 설명하거나 환급플랜의 경우 연금액이 종신플랜보다 적은 이유는 만기시에 납입보험료 전부를 돌려주기 위하여 그 재원을 공제하기 때문이라는 설명을 하지는 않은 사실을 인정할 수 있다. 3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 원고는 피고에게 이사건 가입설계서를 통하여 피고가 지급받게 될 대략적인 연금원액과 공시이율의 변동에 따른 연금월액의 변동가능성을 설명하였고, 환급플랜에 가입할 경우와 종신플랜에 가입할 경우를 비교하여 매달 지급받을 연금월액의 차이까지 설명하였으므로, 피고가 이 사건 보험계약의 체결 여부를 결정할 수 있을 정도의 설명은 이루어졌다고 보아야 한다. 피고는 더 나아가 ‘공시이율을 적용한 이자에서 만기보험금지급재원의 마련을 위해 공제되는 부분이 있다’는 것도 설명하여야 한다고 주장한다. 그러나, 위와 같이 피고는 원고로부터 종신플랜과 환급플랜에 따른 예상 연금월액에 관한 설명을 듣고, 매월 지급받는 연금월액의 액수는 적으나 만기에 납입보험료 전액을 돌려받는 환급플랜을 선택하여 이 사건 보험계약을 체결하였는바, 피고가 이 사건 산출방법서에 따른 연금월액의 구체적인 계산방법을 알았다거나 환급플랜의 연금월액은 공시이율적용이익에서 만기보험금지급재원을 공제하여 계산된다는 것을 알았더라면 이 사건 보험계약을 체결하지 않았을 것이라거나 환급플랜이 아닌 종신플랜 등 다른 유형의 보험을 선택하였을 것이라고 보이지는 않는다. 결국 공시이율적용이익에서 ‘만기보험금지급재원을 공제’한다는 점은 이 사건 보험계약의 체결 여부에 영향을 미치지 못하는 것으로서 이를 설명하지 않았다고 하여 설명의무를 위반하였다고 볼 수는 없다(대법원 2016. 9. 23. 선고 2016다221023 판결, 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다28808 판결 등 참조). 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 5. 여론(餘論) - 이 사건 산출방법서의 내용이 이 사건 보험약관의 내용으로 편입되지 않았다고 보는 경우 만일 이 사건 산출방법서가 이 사건 보험약관의 내용이 되지 않는다고 한다면, 이 사건 보험약관은 그 자체로는 연금월액을 확정할 기준을 갖고 있지 않아 약관에 공백이 있는 경우라고 보아야 하고, 이 경우에는 이 사건 보험약관을 비롯하여 이 사건 보험계약을 둘러싼 제반 사항을 종합한 보험계약의 해석을 통하여 연금월액의 계산방법 내지 그 액수를 확정하여야 한다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2013다215454 판결과 대법원 2019. 3. 28. 선고 2016다211224 판결은 보험계약의 내용이 반드시 보험약관의 규정에 국한되지는 않는다고 하였고, 따라서 보험약관에 공백이 있는 경우라면 당연히 보험계약을 둘러싼 제반사정을 고려하여 보험계약의 내용을 해석에 의하여 확정하여야 한다). 그러나 이 경우에도 앞서 본 사실관계, 즉 피고가 원고로부터 종신플랜과 환급플랜에 따른 예상 연금월액에 관한 설명을 듣고, 매월 지급받는 연금월액의 액수는 적으나 만기에 납입보험료 전액을 돌려받는 환급플랜을 선택하여 이 사건 보험계약을 체결하였다는 점과 피고가 이 사건 보험계약 체결 여부 결정의 판단자료로 교부받은 이 사건 가입설계서에 표시된 예상 연금월액이 이 사건 산출방법서에 기재된 계산방법에 따라 공시이율적용이익에서 만기보험금지급재원을 공제하여 산출된 것이라는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 보험의 연금월액은 이 사건 산출방법서에 기재된 계산방법에 따라 산정된다고 해석할 수밖에 없다. 6. 결론 그렇다면, 원고는 피고에게 이 사건 산출방법서에 정한 바에 따라 공시이율적용이익에서 만기보험금지급재원을 공제한 금액을 생존연금으로 지급할 의무가 있을 뿐인데, 피고가 생존연금의 계산방법과 금액을 다투고 있는 이상 이를 확인할 이익도 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다. 판사 이원석(재판장), 최석진, 정교형

대법원 제2부 결정 【사건】 2020마7677 접근금지 가처분 【채권자, 상대방】 A 【채무자, 재항고인】 B 【원심결정】 부산고등법원 2020. 10. 23.자 (창원)2020라10061 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 채무자가 부담한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 공동주택 위층에 사는 채권자는 아래층에 사는 채무자를 상대로, 자신의 주거지에 대한 접근 및 전화를 걸거나 문자메시지 등을 보내는 행위 등을 금지하는 내용의 접근금지 가처분 신청을 하면서 만약 이를 위반할 경우 위반행위 당 100만 원씩의 지급을 명하는 간접강제를 함께 신청하였다. 나. 제1심은, 공동주택 아래층에 사는 채무자가 층간소음을 낸다는 불만으로 2020. 5. 초순경 위층에 사는 채권자에게 약 1~2분 간격으로 수십 차례 전화를 걸고, 비방하거나 조롱하는 내용이 담긴 수십 통의 문자메시지를 보낸 사실, 채무자가 자신의 집 천장을 두드릴 뿐만 아니라 채권자의 집 현관문 앞에 자주 나타나 서성거리거나 라면을 끓여 먹는 등의 행동을 한 사실 등이 소명되고, 이러한 항의 표시는 층간소음에 대한 정당한 권리행사를 넘어 채권자의 인격권 및 평온한 사생활을 추구할 권리를 침해하는 것이라고 판단하여 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권이 피보전권리가 됨을 전제로 접근금지 가처분 신청을 인용하였다. 다. 원심은 채무자가 제1심 가처분결정을 받고도 여전히 채권자의 집을 찾아가거나 문자메시지를 보내는 등 같은 행위를 반복하고 있는 사정 등에 비추어, 이후에도 가처분에서 명한 금지사항을 반복할 개연성이 있다고 판단하여, 위반행위 1회당 30만 원씩의 지급을 명하는 간접강제 결정을 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 공동주택의 아래층 거주자가 위층 거주자에게 층간소음에 항의하는 행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 이익침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다 할 것이고, 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 건물의 구조 및 용도, 지역성, 건물이용의 선후관계, 가해방지 및 피해회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다28989 판결 등 참조). 2) 인격권은 그 성질상 일단 침해된 후의 구제수단(금전배상이나 명예회복 처분 등)만으로는 그 피해의 완전한 회복이 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기 어려우므로, 인격권 침해에 대하여는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권도 인정된다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결 등 참조). 그리고 그러한 금지청구권이 인정되기 위해서는 민법상 불법행위로 인정되는 인격권 침해행위가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 침해행위의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교·교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결 등 참조). 3) 부작위채무에 관하여 판결절차의 변론종결 당시에 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다(대법원 2021. 7. 22. 선고 2020다248124 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 가처분결정에서도 마찬가지이다(대법원 2008. 12. 24.자 2008마1608 결정, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같은 간접강제의 요건 등에 관한 법령위반의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 기각하고 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2021. 9. 30. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원