대법원 제2부 판결 【사건】 2019두39611 재단법인 설립허가취소처분 취소청구의 소 【원고, 상고인】 재단법인 ◇◇스포츠, 서울 ○○구 ○○로***길 **-*, *층 (○○동), 대표자 청산인 임○○, 소송대리인 법무법인 세줄, 담당변호사 이병철, 신민우, 강현준 【피고, 피상고인】 문화체육관광부장관, 소송대리인 법무법인(유한) 지평, 담당변호사 정진주, 최승수 【원심판결】 서울고등법원 2019. 4. 3. 선고 2018누60849 판결 【판결선고】 2020. 2. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 체육 인재 발굴 및 지원 사업 등을 목적사업으로 하여 2016. 1. 13. 설립허가를 받은 재단법인이다. 2) 피고는 ➀ 원고의 설립 과정에서 공무원의 직무상 범죄행위로 대기업들이 비자발적으로 자본금을 출연하였으므로 원고에 대한 설립허가를 취소해야 할 원시적 하자가 존재하고, ➁ 원고의 설립 후 운영 과정에서도 최AA의 사익을 추구하였으므로 원고의 존속 자체가 공익을 해한다는 이유로, 2017. 3. 20. 원고에 대하여 행정처분 직권취소 법리 및 민법 제38조에 근거하여 이 사건 설립허가 취소처분을 하였다. 나. 이 사건의 쟁점은 피고가 이 사건 설립허가 취소처분에서 든 2가지 처분사유가 정당한지 여부, 즉 ➀ 설립허가에 원시적 하자가 있어 이를 이유로 원고에 대한 설립허가를 직권취소하는 것이 허용되는지 여부, ➁ 설립 후 운영 과정에서 민법 제38조에서 정한 사유가 발생하여 이를 이유로 원고에 대한 설립허가를 취소하는 것이 허용되는지 여부이다. 2. 설립허가의 원시적 하자를 이유로 설립허가 직권취소가 허용되는지 여부 가. 1) 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다. 나아가 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다고 보아야 하므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였더라도 재량권의 남용이라고 볼 수 없다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결 등 참조). 2) 행정재판에서 형사재판의 사실인정에 구속되는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로 행정재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두28240 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 1) 원고를 설립하는 과정에서 박BB 전 대통령, 안CC 전 청와대 경제수석비서관, 최AA 등이 공모하여 대통령의 권한을 남용하여 출연을 강요함에 따라 대기업들이 원고의 자본금으로 합계 269억 원을 출연한 행위는 강박에 의한 의사표시로서 취소할 수 있는 법률행위에 해당한다. 2) 따라서 원고는 목적하는 사업을 수행할 수 있는 재정적 기초 확립 요건을 갖추지 못하였음에도 피고가 이러한 사실을 간과한 채 한 설립허가에는 중대한 하자가 있다고 보아야 하고, 원고에 대한 설립허가를 취소함으로써 위법한 공권력 행사의 결과를 제거하고 법질서를 회복하여야 할 공익상 필요가 그로 인하여 원고 및 그 임직원들이 입게 되는 사익 침해보다 훨씬 크므로, 이 사건 설립허가 취소처분에 신뢰보호원칙이나 비례원칙 등을 위반한 위법은 없다. 다. 관련 형사재판에서 안CC, 최AA 등이 대기업들에 원고의 설립을 위해 출연하도록 요구한 행위가 강요죄의 구성요건인 해악의 고지에 해당한다고 평가하기는 어렵다고 판단된 점(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 참조)에 비추어 보면, 원심이 대기업들의 출연행위가 강박에 의한 의사표시에 해당한다고 본 부분은 적절하지 않다. 그러나 관련 형사재판에서 원고를 설립하는 과정에 박BB 전 대통령, 안CC, 최AA 등이 공모하여 대기업들로 하여금 합계 269억 원을 출연하도록 한 행위가 공무원의 권한을 남용하여 의무 없는 일을 하게 한 행위로서 직권남용죄에 해당한다고 판단된 점(위 2018도13792 전원합의체 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 참조)에 비추어 보면, 피고가 원고의 설립 과정에 공무원의 직무상 범죄가 개입되어 있다는 사실을 간과한 채 원고의 설립을 허가한 데에는 중대한 하자가 있으므로, 원고에 대한 설립허가를 취소하여 위법한 공권력 행사의 결과를 제거하고 법질서를 회복하여야 할 공익상 필요가 그로 인하여 원고와 그 임직원들이 입게 되는 사익 침해보다 훨씬 크다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 설립허가 취소처분이 수익적 행정처분 직권취소의 요건을 갖추어 적법하다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이러한 원심의 판단에 상고이유와 같이 수익적 행정처분 직권취소, 관련 형사판결의 증명력에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 민법 제38조에 의한 설립허가 취소가 허용되는지 여부 가. 민법 제38조는 “법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다.”라고 규정하여 비영리법인에 관한 설립허가취소사유를 정하고 있다. 여기에서 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’란 법인의 기관이 그 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다. 그리고 민법 제38조는 법인이 설립될 당시에는 그가 목적하는 사업이 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후의 사정변경에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 규정인 점, 법인 설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1항) 등에 비추어 보면, 민법 제38조에서 정한 ‘공익을 해하는 행위’를 한 때에 해당하려면 당해 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 당해 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 당해 법인의 소멸을 명하는 것이 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 1) 원고의 설립 후 운영 과정에서 최AA은 원고에게 재산을 출연하거나 원고의 임직원이 아니었음에도 원고를 사실상 지배·경영하였으며, 박BB 전 대통령과 최AA이 공모한 상태에서 원고의 상임이사 겸 사무총장 정DD, 원고의 직원 박EE 등이 최AA의 지시에 따라 원고의 사업에 대한 추가 지원금 명목으로 롯○그룹에 75억 원을 요구하여 70억 원을 수령하고, 에○○○그룹에 89억 원을 요구한 행위는 정DD 등의 단순한 개인적인 일탈이 아니라 민법 제38조에서 정한 설립허가취소사유인 ‘원고가 공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 보아야 한다. 2) 원고에 대한 설립허가를 취소할 경우에 원고와 그 임직원들이 입을 수 있는 불이익을 감안하더라도 위법한 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위해 원고에 대한 설립허가를 취소하는 것이 긴요하게 요청되므로, 이 사건 설립허가 취소처분에 민법 제38조에 관한 법리 등을 위반한 위법이 없다. 다. 관련 형사재판에서 원고의 임직원 정DD, 박EE 등이 롯○그룹에 원고의 사업에 대한 추가 지원금 명목으로 75억 원을 요구하여 70억 원을 수령한 행위와 에○○○그룹에 89억 원을 요구한 행위가 박BB 전 대통령과 최AA이 공모한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄(제3자뇌물수수 및 제3자뇌물요구)에 해당한다고 판단된 점(위 2018도13792 전원합의체 판결 참조) 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 이러한 원심의 판단에 상고이유와 같이 민법 제38조, 관련 형사판결의 증명력에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

서울행정법원 제6행정부 결정 【사건】 2020아10968 집행정지 【신청인】 【피신청인】 【주문】 이 사건 신청을 각하한다. 【신청취지】 피신청인이 2020. 2. 13. 미래한국당(대표자 한AA)에 대하여 한 중앙당등록수리처분은 이 법원 2020구합58175 사건의 판결 확정 시까지 그 효력 및 집행을 정지한다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 원고들은 2020. 4. 15. 실시되는 제21대 국회의원 총선거에서 정의당 비례대표 국회의원 후보자로 2020. 3. 6. 선출되어 2020. 3. 8. 확정된 사람들이다. 나. 구 공직선거법(2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되기 전의 것) 제189조에 따른 비례대표 국회의원 의석 배분방법은 미리 정해놓은 숫자의 지역구 의석과 비례대표 의석을 지역구투표결과와 정당투표(비례대표국회위원선거)결과에 따라 각기 배분하는 이른바 ‘병립형 비례대표제’였으나, 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 위 제189조가 개정되면서 정당투표에서 얻은 득표비율에 따라 산정한 의석수에서 해당 정당의 지역구 국회의원 당선인수를 뺀 후, 그 수의 50%에 달할 때까지 해당 정당에 비례대표 국회의원 의석을 먼저 배분하고1), 잔여의석은 정당투표에서 얻은 득표비율에 따라 배분하는2)이른바 ‘준연동형(50%연동형) 비례대표제3)’가 도입되었다(다만, 부칙 제4조에 따라 제21대 국회의원 총선거에서는 비례대표 국회의원 의석 47석 가운데 30석에 한하여만 연동배분이 이루어지고 나머지 17석에 대하여는 종래 병립형과 같이 배분된다)(이하 위와 같이 개정된 법률을 ‘개정 선거법’이라 한다). [각주1] ※ 여기서 말하는 ‘의석할당정당이 추천하지 않은 지역구 국회의원당선인수’라는 것은 정당득표율이 3%를 넘지 않거나 또는 전체 지역구에서 5석 이상을 차지하지 못하여 의석할당정당이 되지 못한 정당의 추천으로 지역구에서 당선된 국회의원당선인수에다가 소속 정당이 없는 채로 지역구에 출마해 당선된 이른바 무소속 국회의원당선인수를 합한 수를 의미한다. [각주2] [각주3] 전체 의석 배분을 정당득표에 의해 결정하지만, 지역구 선거를 병행하여 지역구 당선인에게 우선적으로 의석을 배분하고, 남는 의석을 비례대표 후보자들에게 배분하는 방식의 독일식 연동형 비례대표제(연동률 100%)와 달리 연동률을 50%로 제한한 형태이다. 다. 자유한국당(현 미래통합당) 출신인 국회의원 한AA(대표자)와 조BB(사무총장) 등은 2020. 2. 5. 미래한국당(이하 ‘이 사건 정당’이라 한다) 중앙당 창당대회를 개최한 후 정당법 제11조에 따라 피신청인에 중앙당 등록을 신청하였고, 피신청인은 2020. 2. 13. 등록번호 제212호로 이 사건 정당의 등록 신청을 수리하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 신청인들의 주장 요지 가. 신청인 적격에 관하여 개정 선거법의 취지는, 대량의 사표가 발생하고, 정당득표율과 의석점유율 사이의 불일치가 큰 폭으로 나타나 국민의 의사를 전체 의석 배분에 제대로 반영하지 못하는 문제점이 있는 종래 병립형 비례대표제를 고쳐, 전체 국회의원 의석수가 해당 정당의 정당득표비율과 연동될 수 있도록 의석 배분방법을 변경한 것이다. 이러한 준연동형 비례대표제는 지역구 당선인이 많은 미래통합당과 같은 거대정당보다 정의당과 같은 소수정당에 훨씬 유리한 제도로서, 정의당 비례대표 국회의원 후보로 선출된 신청인들은 제21대 국회의원 총선거에서 개정 선거법이 정한 의석 배분방법에 따라 의석이 배분될 법률상 기대 내지 신뢰를 가지고 있었고, 그러한 기대와 신뢰가 있었기 때문에 정의당 비례대표 후보 선출 절차에 참여한 것이다. 그런데 거대정당인 미래통합당이 배후가 되어 개정 선거법의 취지에 명백히 반하는 ‘비례위성정당’에 불과한 이 사건 정당을 창당하였고, 피신청인이 한 이 사건 처분으로 인해 이 사건 정당이 등록되어 선거에 참여할 수 있게 되었다. 이로써 정의당은 개정 선거법에 따라 배분받으리라 예상하던 국회의원 의석을 10석 이상 상실하고, 신청인들 중 일부는 같은 득표율을 얻고도 낙선하게 되는 직접적인 피해를 입게 될 것으로 예상된다. 이는 헌법 제25조가 정한 헌법상의 권리인 공무담임권에 대한 침해이고, 이 사건 처분의 직접 근거 법령인 정당법 제15조 외에도 그와 밀접하게 연관된 헌법 제8조 제2항, 개정 선거법 제189조 및 그 부칙 제4조의 합리적 해석상 도출되는 법률상 보호되는 이익에 대한 침해이다. 한편, 신청인들은 유권자의 지위도 겸하고 있는바, 미래통합당의 정당 지지자들이 모두 이 사건 정당에 정당투표권을 행사할 경우, 개정 선거법의 취지와 정반대로 미래통합당 지지자들이 행사한 정당투표권 1표의 가치가 미래통합당(이 사건 정당 포함)을 제외한 나머지 정당의 지지자들이 행사한 정당투표권 1표의 가치보다 높게 평가되어 선거의 평등원칙에 반하는 결과를 가져온다. 이러한 면에서도 신청인들은 헌법 제11조 제1항, 제41조 제1항 및 개정 선거법 제189조 및 그 부칙 제4조에서 보호하는 법률상 이익이 침해되었다고 볼 수 있다. 나. 집행정지 요건에 관하여 1) 정당법 제15조는 피신청인으로 하여금 정당등록 신청의 ‘형식적 요건’만을 심사하도록 하는 취지의 규정이 아니다. 정당등록을 신청한 결사체가 헌법에 따른 요건을 갖추었음을 전제로 그 형식적 요건을 심사하라는 의미이므로, 헌법 제8조 제2항과 정당법 제2조의 요건을 갖추지 못하였음이 객관적으로 명백한 경우에는 등록 신청을 수리하여서는 안 된다. 그런데 이 사건 정당은 사실상 미래통합당의 조직이 선거용으로 세운 것이고(자발성 결여), 미래통합당으로부터 독립된 인력·시설 등을 갖추고 있지 않고 선거 후에는 미래통합당과 합당하여 소멸될 예정이며(계속성·공고성 결여), 독자적인 의사결정을 통해 책임정치를 구현할 의지조차 없이 ‘미래통합당을 위한 비례대표 국회의원 후보자의 추천·지지’에만 유일한 존재 목적이 있어 헌법 제8조 제2항 및 정당법 제2조가 정한 정당으로서의 최소한의 요건을 갖추지 못하였음이 명백하다. 또한, 이 사건 정당은 사실상 같은 정당인 미래통합당으로부터 일정 수의 국회의원을 파견받아 허위로 국고보조금 지급요건을 갖춘 후 보조금을 수령하는 방법으로 헌법 제8조 제3항에 따른 국고보조금 제도를 잠탈할 위험도 있다. 그럼에도 이 부분에 관한 심사 없이 한 이 사건 처분은 위법하다. 2) 형식적 요건의 측면에서 보더라도 이 사건 처분은 그 형식적 심사권조차 행사되지 아니하거나 그 재량이 일탈·남용된 것으로서 위법하다. 즉, 정당법상 중앙당과 시·도당은 정당의 필수적 상설기관으로서 정당의 성립·존속에 영향을 미친다. 그리고 시·도당의 법정당원수 요건은 시·도당의 성립요건인 동시에 존속요건이다(정당법 제12조, 제17조, 제18조). 이 사건 정당의 창당 경위에 비추어, 이 사건 정당의 당원은 미래통합당의 당원으로 구성되어 있으리라 추정되는바, 피신청인은 이 사건 처분에 앞서 당원들의 이중 당적 여부에 관한 심사를 전혀 하지 않았다. 또한, 이 사건 정당의 ‘미래한국당’이라는 당명은, 이 사건 처분 당시 미래통합당의 당명인 ‘자유한국당’과는, ‘한국당’이라는 표현에서, 다른 기존정당인 ‘우리미래당’, ‘바른미래당’과는 ‘미래’라는 표현에서 각각 유사성 및 혼동가능성을 가지고 있었는바, 그럼에도 피신청인은 자의적으로 정당법 제41조 제3항의 등록 요건을 갖추었다고 판단하여 이 사건 처분을 하였다. 이는 심사 재량의 일탈·남용에 해당한다. 3) 따라서 이 사건 처분은 위법하고, 그로 인하여 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방하기 위한 긴급한 필요가 존재하고, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려도 없으므로 이 사건 처분의 효력 및 집행은 정지되어야 한다. 3. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 4. 판단 가. 신청인 적격 여부에 관한 판단 이 사건 처분의 상대방이 아닌 신청인들이 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 있는지의 문제는 이 신청사건에서는 신청인적격의 문제이다(대법원 2013. 1. 31.자 2011아73 결정 취지 참조). 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익과 같이 사실적·경제적 이해관계를 갖는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496, 19502 판결 등). 기록 및 심문 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분에 관하여 제3자에 불과한 신청인들이 개정 선거법에 따라 소수정당의 비례대표 국회의원 후보자로서 갖게 되었던 기대이익 또는 당선가능성에 관한 신뢰 등은 이 사건 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 아니므로, 신청인들에게는 이 사건 처분의 집행정지를 구할 신청인적격이 인정되지 아니한다. 1) 정당법이 제15조 등을 통해 채택하고 있는 정당등록제도는 어떤 정치적 결사가 정당에 해당되는지의 여부를 쉽게 확인할 수 있게 하고, 정당에게 부여되는 법률상의 권리·의무관계도 비교적 명확하게 판단할 수 있게 하여 정당제도의 법적 안정성과 확실성을 도모하는 데 그 취지가 있는 것이지, 헌법과 법률에 반하는 정당등록 신청을 막아 다른 정당 소속 후보자들의 공무담임권을 보장하는 데 그 목적이 있는 규정이 아니다. 달리 말해, 정당법상 형식적 등록 요건이 갖추어져 있지 않은 정당의 등록 신청이 정당법 제15조 단서에 따라 각하되어 결과적으로 다른 정당의 후보자들이 선거 등에서 더 많이 당선되는 등 유리한 결과를 얻었다고 하더라도, 이는 위 법률 규정에 의한 개별적·직접적·구체적인 이익 보호의 결과라기보다는 공익보호의 결과로 인한 반사적 이익에 불과하다. 2) 또한, 개정 선거법과 관련하여 보더라도, 개정 선거법에서 준연동형 비례대표제를 도입한 취지는 민의가 적절히 반영된 국민의 대표자를 선출하자는 데에 있는 것인바, 그러한 공익적 요청 외에 다른 정당의 등록 수리 처분을 다툴 수 있을 정도로 특정 정당 후보자의 구체적인 법률상 이익까지 보호하는 취지가 있다고는 보이지 않는다. 3) 정당법 또는 공직선거법보다 상위의 규범으로서 국가의 기본질서와 국민의 기본권에 관하여 규정하고 있는 헌법 제8조 제2항이나 제25조가 다른 구체적 개별 법률의 매개 없이 신청인들이 주장하는 개별적·직접적·구체적인 이익 보호의 근거가 되기는 어렵다. 4) 신청인들이 유권자의 지위에서 주장하는 투표권 가치의 불평등 등의 문제 역시 그 주장 자체로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익에 불과하여 법률상 보호되는 이익이 침해된 것이라고 볼 수 없다. 나. 집행정지 요건에 관한 판단 행정처분의 효력정지나 집행정지제도는 신청인이 본안 소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안 소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함된다(대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정 등). 설령 신청인들에게 신청인적격이 인정된다고 가정하더라도, 기록과 심문 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 신청인들의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않다고 할 수 없으므로, 이 사건 신청은 집행정지의 요건을 갖추지 못하였다. 1) 대의제 민주주의에서 다양한 정치적 목표를 가진 정당 간의 자유경쟁을 가능하게 하고자 하는 정당설립의 자유(헌법 제8조 제1항), 정당의 헌법상 과제와 기능으로서 국민의 정치적 의사형성에의 참여, 정당의 정치적 목표 설정에 대한 국가의 간섭을 금지하는 헌법 제8조 제4항의 의미(오로지 헌법재판소의 위헌정당해산심판에 의해 정당이 해산될 수 있고, 따라서 입법자는 정당의 정치적 성격 등 실체적인 내용으로 그 설립을 방해하거나 금지하는 어떠한 규정도 둘 수 없다) 등에 비추어 보면, 어떠한 정당이 정당으로서 성립하였는지는 그 정당의 정치적 목표와 방향 등 실질적인 내용을 기준으로 판단하여서는 아니 되고, 형식적 요건의 구비 여부로만 판단하여야 함이 원칙이다(이른바 ‘형식적인 정당개념’). 정당법 제15조는 ‘시·도당이나 중앙당의 등록 신청을 받은 관할 선거관리위원회는 형식적 요건을 구비하는 한 이를 거부하지 못한다.’라고 규정함으로써 위와 같은 형식적 정당개념을 정당등록제도와 결부시켜 법률로 구체화하고 있다. 여기서 말하는 형식적 요건이라 함은, 정당법이 직접 규정한 정당등록의 요건을 의미하고, 정당법 제4조 제2항, 제17조, 제18조(시·도당수 및 시·도당의 당원수), 제12조 제1항, 제2항(등록신청서의 기재사항), 제41조(유사명칭 등의 사용금지) 등이 이에 해당한다. 여기에다가 등록 신청을 받은 관할 선거관리위원회가 그 신청을 접수한 날부터 7일이라는 짧은 기간 내에 등록을 수리하고 등록증을 교부하도록 규정하고 있는 점(정당법 제16조 제1항)을 보태어 보면, 피신청인의 형식적 심사권이라는 것은 해당 정당에 대한 현지조사나 관련자에 대한 대면조사와 같은 실질적인 조사 없이 정당 측이 제출한 신청서와 그 첨부서류 등 자료만으로 해당 정당이 정당법이 정한 등록 요건을 갖추었는지 심사하는 것을 의미한다. 피신청인이 이를 넘어 해당 정당의 창당 동기나 경위 등 실질적인 내용을 심사의 대상으로 삼아 정당등록 수리 여부를 엄격하게 판단하는 것은 정당법 제15조의 명문에 반하는 것은 물론이고, 정당설립허가제가 아닌 정당등록제를 채택하여 복수정당제와 정당설립의 자유를 인정한 헌법 제8조의 취지에 반하는 결과를 초래할 수 있어 허용되지 아니한다. 따라서 피신청인에게 헌법 제8조 및 정당법 제2조에 따른 정당으로서의 실체적 요건을 심사할 권한이 있음을 전제로 한 신청인들의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 피신청인이 이 사건 처분 시 형식적 심사권한을 행사하지 않거나 그 행사에 재량권 일탈·남용이 있었다는 주장에 관하여 본다. 정당법 제15조에 따른 형식적 심사는 등록신청서와 그 첨부서류 등의 기재 내용에 누락이 있거나 앞서 본 정당법상 형식적 요건에 배치되는 부분이 있는지를 심사하는 것이고, 앞서 본 정당등록제의 취지상 심사 결과가 현저히 자의적이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 단정하여서는 아니 된다. 그런데 신청인들이 주장하는 사유 중 ‘당원들의 이중 당적 여부’는 그 시·도당 당원들의 명부와 미래통합당 당원들의 명부를 각각 제출받아 비교·대조하여야 비로소 판단할 수 있는 문제로서 정당등록 신청 시 시·도당 당원 명부를 제출하도록 규정하고 있지 아니한 이상(정당법 및 정당사무관리규칙 참조), 이를 정당법 제15조에서 정한 형식적 심사 대상에 포함된다고 볼 수 없다. 또한, 신청인들이 지적하는 당명의 일부 유사성만으로는 정당법 제41조 제3항(유사명칭 사용금지) 위반 여부에 관한 피신청인의 판단이 현저히 자의적이라고 볼 수 없다. 5. 결론 신청인들의 신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2020. 3. 20. 판사 이성용(재판장), 김종신, 권주연

서울남부지방법원 제51민사부 결정 【사건】 2020카합20088 당원제명절차취소단행가처분 【채권자】 A, 대리인 변호사 김○○ 【채무자】 1. 김EE, 2. 김FF, 3. 김GG, 4. 신HH, 5. 이II, 6. 이JJ, 7. 이KK, 8. 임LL, 채무자들 대리인 법무법인 ○○, 담당변호사 송○○ 【주문】 1. 채무자들이 표결에 참여한 B(합당 후 A)의 2020. 2. 18.자 제73차 의원총회결의는 그 결의와 관련한 본안판결 선고시까지 그 효력을 정지한다. 2. 채권자의 나머지 신청을 기각한다. 3. 소송비용은 채무자들이 부담한다. 【신청취지】 채무자들이 표결에 참여한 B(합당 후 A)의 2020. 2. 18.자 제73차 의원총회결의는 그 효력을 정지한다. 【이유】 1. 기초 사실 이 사건 기록과 심문 전체의 취지를 종합하면, 아래의 사실이 소명된다. 가. 채무자들은 B 소속 비례대표국회의원들이었다. 나. 2020. 2. 18. 10:50경에서 11:15경 사이에 B 원내대표실에서 제73차 의원총회(이하 ‘이 사건 의원총회'라 한다)가 개최되었고, 당시 B 소속 국회의원 17명 중 채무자들 및 권MM, 김NN, 박OO, 주PP, 최QQ 등 13명이 출석하였다. 다. 정당법상 정당이 그 소속 국회의원을 제명하기 위해서는 당헌이 정하는 절차를 거치는 외에 그 소속 국회의원 전원의 2분의 1 이상의 찬성이 있어야 하고(정당법 제33조), 합당 전 B의 경우 당 소속 국회의원의 제명은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하도록 그 요건을 가중하였다(당헌 제53조 제3항). 라. 이 사건 의원총회에서 채무자들과 최QQ 등 9명을 제명하는 안건이 출석의원 전원의 찬성으로 가결되었다(이하 ‘이 사건 결의'라 한다). 마. 한편, B, C 및 D은 2020. 2. 27. A으로 신설합당하여 그 등록을 마쳤다. 2. 당사자들의 주장 및 판단 가. 당사자들의 주장 1) 채권자의 주장 이 사건 결의는 그 자체로 재적의원 전원의 찬성이 없어 무효이다. 설령 그렇지 않더라도 채무자들을 제명하기 위해서는 의원총회에서 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 할 뿐만 아니라 B 윤리위원회의 심의가 있어야 함에도 위와 같은 심의절차를 거치지 않았는바, 채무자들에 대한 제명은 그 효력이 없고, 결국 채무자들은 여전히 채권자 소속 당원의 지위에 있다고 할 것이다. 2) 채무자들의 주장 (가) 이 사건 신청은 실질적으로 국회의원의 지위에 관한 분쟁으로서 이에 관한 다툼은 국회의장을 상대로 한 공법상 당사자소송의 방법으로 해결되어야 한다. 따라서 그 본안이 민사소송임을 전제로 하는 이 사건 신청은 부적법하다(‘제1 주장'). 또한, 채권자가 향후 민사 본안소송을 제기하더라도 그 형식은 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 것이 될 터인데, 이는 단체가 단체 자신의 기관이 한 결의에 대하여 결의에 참여한 개인을 상대로 결의의 무효확인을 구하는 것으로 부적법하고, 이와 같이 부적법한 본안의 소를 전제로 하는 이 사건 신청 역시 부적법하다(‘제2 주장'). 설령 채권자가 적법한 민사 본안소송을 제기할 수 있다고 하더라도 제20대 국회의원의 임기가 종료되면 더는 권리보호의 이익이 없게 되어 본안소송이 더는 유지될 수 없게 된다. 적법한 본안 소송이 계속될 것임을 전제로 하는 이 사건 신청은 부적법하다(‘제3 주장’). (나) 이 사건 결의가 있은 후 국회의장은 이 사건 결의에 따라 채무자들의 당적변경 신고를 수리하였고, 채권자 역시 채무자 김GG에 대하여 탈당증명원(소을 제10호증의 2)을 발급하여 주었을 뿐만 아니라 스스로 교섭단체를 구성하지 않고 국회법 제33조 단서에 따라 무소속 국회의원들과 함께 공동교섭단체를 구성하는 등 채무자들이 이 사건 결의가 유효함을 전제로 한 행동들을 취해 왔다. 그럼에도 이제 와 이 사건 결의의 효력을 다투는 것은 금반언의 원칙에 위배된다. (다) 국회의원이 정당에서 제명되는 경우는 비윤리적인 행위를 하였을 때만이 아니라 그 품행에 아무런 문제가 없더라도 노선의 차이 등 정치적인 이유가 있는 때도 있는데, 전자의 경우에는 윤리위원회의 제명결의 외에 의원총회의 제명결의가 있어야 할 것이지만 후자의 경우에는 의원총회의 제명결의만으로 충분하다. (라) 이 사건 신청이 받아들여져 채무자들의 국회의원으로서의 지위가 상실되었다가 향후 본안소송에서 채무자들에 대한 제명결의가 적법한 것으로 판단되면 국회의원으로서의 지위가 회복되는 것인지와 같은 법리적인 문제에 있고, 2020. 4. 15.로 예정된 제21대 국회의원선거와 관련하여 채무자들의 입후보절차 등에 영향을 미치게 되어 선거에 큰 혼란을 초래하게 되는바, 이 사건 결의의 효력을 정지해 둘 필요성이 있다고 보기 어렵다. 나. 이 사건 신청이 부적법하다는 채무자들의 주장에 대한 판단 1) 정당은 공직선거후보자를 추천하거나 지지하는 등 공적 기능을 수행하는 측면이 있기는 하나 그 법적 성격은 기본적으로 사적 결사인 ‘법인격 없는 사단’에 해당한다. 그리고 당원으로서의 지위와 국회의원으로서의 그것은 서로 별개라고 할 것이고, 제명결의의 효력이 다투어지는 이 사건에서 그 효력 여하에 따라 채무자들의 국회의원으로서의 지위가 상실되지는 여부가 결정되는 것도 아니다. 즉, 제명결의가 유효하다면 공직선거법 제192조 제4항에 따라 국회의원직이 유지되고, 제명결의가 무효라고 하더라도 국회의원직을 상실하지 않는다. 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 채무자들 중 일부가 이 사건 결의 후 다른 정당의 당적을 취득한 것으로 보이는바, 이들은 이 사건 결의의 효력이 정지되는 경우 2 이상의 당적을 가지게 되어 공직선거법 제192조 제4항(2 이상의 당적을 가지고 있는 때)에 해당하여 국회의원직을 상실하게 된다고 주장할 수 있으나, 이는 그들 스스로 당적을 변경하였기 때문이고, 그 문제는 그들이 스스로 옮겨간 당에서 탈당하면 해결된다. 따라서 채권자와 채무자들 사이의 이 사건 결의에 의한 제명의 효력에 관한 다툼은 기본적으로 민사적 분쟁에 해당한다고 보아야 하고, 이와 다른 전제에서 선 채무자들의 제1 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 가처분 신청취지가 본안소송 청구취지와 반드시 동일하여야 하는 것은 아니다. 이 사건과 관련하여 채권자는 이 사건 결의가 무효임을 전제로 채무자들이 여전히 채권자 당원의 지위에 있다는 확인의 소를 적법하게 제기할 수 있다고 할 것이다. 채무자들의 제2 주장 역시 받아들이기 어렵다. 3) 가처분신청을 받아들일 것인지 여부를 판단하기 위해서 그 전제가 되는 본안소송의 적법여부는 가처분결정 당시를 기준으로 하여 판단할 것이고, 장래에 본안소송이 부적법하게 될 것이라는 사정만으로 가처분신청이 부적법하다고 단정할 수는 없다. 채무자들 주장은 제20대 국회의원으로서의 지위가 상실될 것임을 전제로 하는데, 이 사건 신청은 국회의원의 지위가 아니라 그와 별개인 당원의 지위에 관한 다툼이라고 할 것이어서, 채무자들의 제3 주장 역시 받아들이기 어렵다. 다. 이 사건 신청이 금반언의 원칙 등에 위배된다는 채무자들의 주장에 대한 판단 채무자들이 제출한 소명자료에 의하면, 채무자들의 주장대로 이 사건 결의가 있은 후 국회의장이 채무자들의 당적변경신고를 수리하였고, 채권자 역시 채무자 김GG에 대하여 탈당증명원을 발급하여 주었을 뿐만 아니라 스스로 교섭단체를 구성하지 않고 무소속 국회의원들과 함께 공동교섭단체를 구성한 사실이 인정되기는 하나, 그러한 사정만으로 채권자가 이 사건 신청을 한 것이나 향후 본안소송을 제기하는 것을 두고 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙 등에 위배되어 허용될 수 없다고까지 단정하기 어렵다. 채무자들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 라. 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 판단 1) 이 사건 결의의 중대·명백한 하자 헌법은 국회의원 선출 방법으로 지역구에서의 다수대표제와 전국구에서의 비례대표제를 혼합하는 방법을 예정하고 있고(헌법 제41조 참조), 이에 따라 공직선거법은 지역구국회의원의 선출을 위한 후보자투표와 비례대표국회의원의 선출을 위한 정당투표를 각각 독립하여 시행하도록 하고(공직선거법 제20조, 제49조, 제146조, 제150조, 제188 조, 제189조 등 참조), 나아가 제192조 제4항 본문에서 “비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원이 소속정당의 합당·해산 또는 제명외의 사유로 당적을 이탈·변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때에는 국회법 제136조(퇴직) 또는 지방자치법 제78조(의원의 퇴직)의 규정에 불구하고 퇴직한다.”고 규정하고 있다. 이처럼 유권자는 정당투표를 통해 각 정당별 비례대표국회의원 수를 형성하고, 유권자의 선택을 받은 정당은 국회의원임기 동안 유권자에 의해 부여된 비례대표국회의원 수를 특별한 사정에 없는 한 보장받게 된다. 이러한 측면에서 비례대표국회의원의 지위는 지역구국회의원과 달리 그 소속 정당을 전제로 형성되고, 그 지위의 유지 여부도 그 소속 정당에 어느 정도 기속된다고 볼 수밖에 없다. 따라서 정당에서 비례대표국회의원이 제명 대상자가 되어 자신에 대한 제명 여부를 의결하는 표결에 참여하는 것이 과연 적법하다거나 정당한 것인지에 대하여 보건대, ① 헌법 제8조에서 정당의 목적이나 활동은 민주적 기본질서에 위배되어서는 안 된다고 선언하고 있고, 공직선거법상 비례대표국회의원의 신분은 소속정당의 합당·해산 또는 제명 등 비례대표국회의원 자신의 의사에 반하여 이루어지는 사건이나 결의 외의 사유로 당적을 이탈하거나 당적이 변경된 경우에는 원칙적으로 이를 유지할 수 없다고 할 것인바(공직선거법 제192조 제4항), 비례대표국회의원 스스로 자신을 제명하는 의결에 참여·찬성함으로써 당적을 이탈하고도 그 신분을 유지하도록 하는 것은 위와 같은 헌법이나 공직선거법 관련 규정의 입법취지를 잠탈하는 것이고, 특히 유권자의 정당 선택에 관한 표심을 왜곡하는 점, ② 특히 비례대표국회의원의 자신에 대한 제명 의결 참여가 허용된다고 할 경우 외형상 해당 비례대표국회의원이 국회의원으로서의 신분을 유지하면서 소속 정당을 임의로 옮기는 것으로서, 그 형식만 다를 뿐 그 내용상 자진탈당임에도 그 신분 유지를 용인하는 것과 다름없으며, 이는 헌법과 공직선거법이 비례대표국회의원 제도를 도입한 취지 및 이에 따른 유권자의 정당 선택권을 사후적으로 왜곡하는 것인 점, ③ 나아가 국회법 제160조에는 “의원은 자기의 징계안에 관한 본회의 또는 위원회에 출석하여 변명하거나 다른 의원으로 하여금 변명하게 할 수 있다. 이 경우 의원은 변명이 끝난 후 회의장에서 퇴장하여야 한다.”고 규정되어 있고, 민법 제74조도 “사단법인과 어느 사원과의 관계사항을 의결하는 경우에는 그 사원은 의결권이 없다.”고 규정하고 있는바, 이는 사단법인의 일종인 정당에서 열리는 의원총회의 경우도 마찬가지라고 할 것인 점, ④ 따라서 정당이 소위 정치적 견해의 차이로 인해 소속 비례대표국회의원의 당원 지위를 박탈하는 “제명”을 의결할 수는 있더라도, 그러한 “제명”은 해당 비례대표국회의원에게 관계된 사항으로서 달리 당헌 등에 그와 관련된 규정을 두고 있지 않는 한 원칙적으로 그 의결에는 참여할 수 없다고 보아야 할 것인 점 등을 종합하면, 정당에서 비례대표국회의원이 제명 대상자로서 그에 관한 의결에 참여하는 것은 원칙적으로 헌법이나 공직선거법, 국회법, 정당법 등 관련 규정 및 입법취지에 어긋나는 것으로서 허용되어서는 아니 될 것인바, 만일 비례대표 국회의원이 정당에서 이루어지는 자신에 대한 제명 결의에 직접 참여한 경우 그러한 결의에는 중대하고 명백한 하자가 존재한다고 보아야 할 것이고, 이는 해당 비례대표 국회의원이 스스로 제명되기를 원했다고 해서 달라지지 않는다 할 것이다. 이에 따라 이 사건에 대하여 경우를 나누어 살펴본다. 사건 의원총회에서 채무자들 및 최QQ 등 9명에 대한 제명 안건이 개별 대상자별로 순서대로 처리되는 것으로 하되 제명 대상자는 표결에 참여하지 않고, 출석한 나머지 의원들 4명이 모두 각 대상자별 제명 안건에 찬성하는 것으로 가정할 경우, ① 먼저 제명 대상자가 제명되기 전에는 재적의원 수에 포함하고 제명의결 후에는 재적의원 수에서 제외하는 것으로 재적의원 수를 산정할 때 그 결과는 아래 [표1]과 같고, ② 다음으로 제명 대상자를 재적의원 수에서 제외하는 것으로 할 때 그 결과는 아래 [표 2]와 같은바, 그 결과에서 보는 바와 같이 제명 대상자 9명 모두에 대한 제명 결의는 불가능하다. 한편, 기록상 이 사건 결의와 관련한 회의록 등을 통해서는 제명 대상자 9명 중 누구에 대한 제명 안건이 먼저 심의·의결되었는지 알 수 없다. 조건을 일부 수정하여 채무자들 및 최QQ 등 9명에 대한 제명 안건을 일괄해서 의결하는 것으로 가정할 경우, 먼저 제명 대상자를 재적의원 수에 포함시킬 때 그 결과는 아래 [표3]과 같고, 다음으로 제명 대상자를 재적의원 수에서 제외할 때 그 결과는 아래 [표4]와 같은바, 그 결과에서 보는 바와 같이 이 경우에도 제명 안건은 가결될 수 없다. 위와 같은 결과에 비추어 보면, 채무자들 및 최QQ 등 9명에 대한 제명 안건은 [표1], [표2]와 같은 방식으로 의결하는 것으로 할 경우 재적의원 전부가 참여하여 동의해주지 않는 이상 정족수미달로 가결될 수 없고, 더욱이 채무자들 및 최QQ 등 9명 중 누구에 대한 의결인지 알 수 없는 이 사건 결의에는 중대하고 명백한 하자가 있음은 분명하다. 2) 이 사건 결의의 효력을 정지해 둘 급박한 사정 채권자 소속 국회의원 수는 2020. 3. 13. 현재 18명으로 여기에 채무자들의 수(8명, 제명 대상자에 포함되었던 최QQ는 현재 A 소속이다)를 더하면, 26명에 이르게 되고, 이는 교섭단체의 구성, 2020. 4. 15. 예정된 제21대 국회의원선거와 관련하여 받게 될 보조금의 규모 등에 매우 큰 영향을 미치게 되는 점, 이에 반하여 이 사건 결의의 효력을 정지하여 두더라도 채무자들이 자진 탈당하여 다른 정당으로 당적을 변경하는 데에 아무런 장애가 없는 점, 비례대표국회의원이 어느 정도 정당에 기속된다고 하더라도 소속 정당의 의사에 무조건 기속되지 아니하고 해당 비례대표국회의원 자신의 양심에 따라 헌법과 국회법 등 관계 법령이 국회의원에게 부여한 투표권 등의 권한을 행사할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 채권자에게는 2020. 4. 15.로 예정된 제21대 국회의원선거와 관련하여 이 사건 결의의 효력을 정지하여 둘 필요성도 충분히 인정된다. 한편, 앞서 본 바와 같이 이 사건 결의와 관련한 회의록 등을 통해서는 제명 대상자인 채무자들 및 최QQ 등 9명 중 누구에 대한 제명 안건이 먼저 심의·의결되었는지 알 수 없고, 오히려 하나의 안건으로 심의·의결된 것으로 보이므로, 이 사건 결의 전부에 관하여 그 효력정지를 명하되, 그 기한은 이 사건 결의와 관련한 본안소송 판결 선고시까지로 정한다. 3. 결론 그렇다면, 채권자의 이 사건 신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 2020. 3. 16. 판사 김태업(재판장), 하선화, 이승원

대법원 제3부 판결 【사건】 2019도17263 공직선거법위반 【피고인】 1. 이AA (6*년생), 2. 정BB (7*년생), 3. 양CC (7*년생) 【상고인】 피고인 이AA, 정BB 및 검사(피고인 이AA, 양CC에 대하여) 【변호인】 법무법인 지향(피고인 이AA을 위하여) 담당변호사 백승헌, 김진, 김묘희, 법무법인(유한) 클라스(피고인 이AA을 위하여) 담당변호사 윤성원, 이주은, 법무법인 도움(피고인 정BB를 위하여) 담당변호사 양경식, 변호사 박민, 백창윤(피고인 양CC을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2019. 11. 15. 선고 2019노654 판결 【판결선고】 2020. 2. 27. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 이AA, 정BB의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA에 대한 공소사실 중 여론조사 결과 공표로 인한 공직선거법 위반 부분, 피고인 정BB에게 선거운동 관련 이익을 제공함으로 인한 공직선거법 위반 부분, 그리고 피고인 정BB에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 죄형법정주의 원칙에서 파생된 명확성의 원칙이나 유추해석금지 원칙 등을 위반한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA에 대한 공소사실 중 피고인 양CC에게 선거운동 관련 이익을 제공함으로 인한 공직선거법 위반 부분과 피고인 양CC에 대한 공소사실 중 선거운동 관련 이익수령으로 인한 공직선거법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 위반죄에서의 ‘선거운동’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 조희대, 민유숙, 이동원(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2019도18764 가. 사기, 나. 사기미수, 다. 공직선거법위반, 라. 업무방해 【피고인】 1. 가.나.다.라. 김AA (6*년생), 2. 다. 윤BB (4*년생) 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 신건민(피고인 김AA을 위한 국선) 변호사 김관재, 고주은, 고단비, 차승주(피고인 윤BB을 위하여) 【원심판결】 광주고등법원 2019. 12. 3. 선고 2019노221, 2019노222(병합) 판결 【판결선고】 2020. 2. 27. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 김AA의 상고이유에 관한 판단 원심의 양형판단에 재량권행사를 남용한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 김AA에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 윤BB의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 윤BB에 대한 공소사실 중 후보자 추천 관련 금품 제공으로 인한 공직선거법 위반 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제47조의2 제1항에서 정한 ‘특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품을 제공하는 행위’ 및 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 박정화, 김선수(주심)

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마454 공직선거법 제150조 제3항 위헌확인 【청구인】 1. 박AA, 2. 이BB, 3. 이CC, 청구인들 대리인 변호사 김규태 【선고일】 2020. 2. 27. 【주문】 1. 청구인 박AA의 심판청구를 각하한다. 2. 청구인 이BB, 이CC의 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 이 사건 심판청구 당시 ‘○○당’ 소속으로, 청구인 박AA은 ○○당 (지역구 생략) 지역위원장이고, 청구인 이BB은 2018. 6. 13. 시행되었던 국회의원보궐선거(지역구 생략)에 출마하기 위하여 2018. 2. 22. 중앙선거관리위원회에 예비후보자로 등록했던 사람이며, 청구인 이CC은 2018. 6. 13. 시행되었던 제7회 전국동시지방선거 ○○시장 선거에 출마하기 위하여 2018. 2. 27. 중앙선거관리위원회에 예비후보자로 등록했던 사람이다. 청구인들은, 투표용지에 표시할 정당 또는 후보자의 기호를 후보자등록마감일 현재 국회에서의 다수의석순에 의하여 “1, 2, 3” 등으로 표시하도록 정하고 있는 공직선거법 제150조 제3항으로 인하여 청구인들 소속 정당과 청구인 이BB, 이CC의 후보자 기호가 ○○번이 되는 불이익을 받아 평등권과 공무담임권이 침해된다고 주장하면서, 2018. 5. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그 후 청구인들은 2018. 5. 21. 심판청구조항을 공직선거법 제150조 제2항, 제5항 제1호로 변경 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 투표용지에 표시할 정당 또는 후보자의 기호를 국회에서의 다수의석순에 의하여 “1, 2, 3” 등으로 표시하도록 정하여 원내 제○○정당 소속의 청구인들에게 기호 ○○번을 부여하게끔 하는 것이 위헌이라는 취지로 주장하며, 공직선거법 제150조 제2항과 제150조 제5항 제1호의 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 청구인들 주장과 같이 원내 제○○정당 추천 후보자들에게 기호 ○○번이 부여되는 것은, 후보자의 게재순위를 정함에 있어 국회에 의석을 보유한 정당 추천 후보자, 의석을 보유하지 아니한 정당 추천 후보자, 무소속 후보자 순으로 규정한 공직선거법 제150조 제3항 전단과, 국회에 의석을 보유한 정당 추천 후보자 사이의 게재순위는 국회에서의 다수의석순에 따라 정하도록 규정한 공직선거법 제150조 제5항 제1호 본문 및 이와 같이 정해진 후보자 게재순위에 대하여 아라비아 숫자의 기호를 부여하도록 규정한 공직선거법 제150조 제2항 본문 전단에 의해 비로소 가능한 것이므로, 이 사건 심판대상은 위 조항들로 확정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정된 것) 제150조 제2항 본문 전단(이하 ‘이 사건 기호조항’이라 한다)과 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제150조 제3항 전단 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제150조 제5항 제1호 본문(이하 위 두 조항을 ‘이 사건 순위조항’이라 하고, 모두를 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정된 것) 제150조(투표용지의 정당·후보자의 게재순위 등) ② 기호는 투표용지에 게재할 정당 또는 후보자의 순위에 의하여 “1, 2, 3” 등으로 표시하여야 하며, 정당명과 후보자의 성명은 한글로 기재한다. 다만, 한글로 표시된 성명이 같은 후보자가 있는 경우에는 괄호 속에 한자를 함께 기재한다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제150조(투표용지의 정당·후보자의 게재순위 등) ③ 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 갖고 있는 정당의 추천을 받은 후보자, 국회에서 의석을 갖고 있지 아니한 정당의 추천을 받은 후보자, 무소속후보자의 순으로 하고, 정당의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 가지고 있는 정당, 국회에서 의석을 가지고 있지 아니한 정당의 순으로 한다. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제150조(투표용지의 정당·후보자의 게재순위 등) ⑤ 제3항 및 제4항에 따라 관할선거구선거관리위원회가 정당 또는 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 다음 각 호에 따른다. 1. 후보자등록마감일 현재 국회에 의석을 가지고 있는 정당이나 그 정당의 추천을 받은 후보자 사이의 게재순위는 국회에서의 다수의석순.다만, 같은 의석을 가진 정당이 둘 이상인 때에는 최근에 실시된 비례대표국회의원선거에서의 득표수 순 [관련조항] 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제150조(투표용지의 정당·후보자의 게재순위 등) ① 투표용지에는 후보자의 기호·정당추천후보자의 소속정당명 및 성명을 표시하여야 한다. 다만, 무소속후보자는 후보자의 정당추천후보자의 소속정당명의 란에 “무소속”으로 표시하고, 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당의 기호와 정당명을 표시하여야 한다. ④ 제3항의 경우 국회에서 의석을 가지고 있는 정당의 게재순위를 정함에 있어 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정당은 전국적으로 통일된 기호를 우선하여 부여한다. 1. 국회에 5명 이상의 소속 지역구국회의원을 가진 정당 2. 직전 대통령선거, 비례대표국회의원선거 또는 비례대표지방의회의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당 ⑤ 제3항 및 제4항에 따라 관할선거구선거관리위원회가 정당 또는 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 다음 각 호에 따른다. 2. 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 가지고 있지 아니한 정당이나 그 정당의 추천을 받은 후보자 사이의 게재순위는 그 정당의 명칭의 가나다순 3. 무소속후보자 사이의 게재순위는 관할선거구선거관리위원회에서 추첨하여 결정하는 순 3. 청구인들의 주장 심판대상조항은 사실상 다수의석 정당 후보자에게 득표를 몰아주는 이른바 ‘순서효과’를 발생시키고, 그 효과는 숫자기호와 결합되면서 더욱 커지게 된다. 이는 다수의석 정당 후보자와 달리 소수의석 정당 후보자나 무소속 후보자로 하여금 불리한 출발선에서 선거를 시작하도록 하는 것으로, 특히 무소속 후보자는 최장 90일 동안 기호 없이 선거운동을 해야 하는 불이익을 발생시킴에도 불구하고 아무런 합리적 근거가 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권과 공무담임권을 침해하는 것이다. 4. 청구인 박AA의 심판청구에 대한 판단 헌법소원에 있어 청구인은 공권력작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 하므로, 원칙적으로 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원을 제기할 수 있고, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 할 수 없다. 따라서 공권력작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자, 나아가 반사적으로 불이익을 받은 자에게는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2001. 6. 28. 2001헌마134; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마277). 살피건대, 심판대상조항에 의하여 자기의 기본권이 직접 침해되었다고 주장할 수 있는 자는 투표용지에 게재순위에 의하여 기호가 표시될 정당 또는 후보자이므로, 선거에 출마할 예정이 없는 자는 심판대상조항에 의하여 자기의 기본권을 직접 침해받는 자라 할 수 없고, 정당의 지역위원장이 심판대상조항에 대하여 갖는 이해관계는 단지 간접적이고 사실적인 것으로, 직접적이고 법적인 이해관계라 할 수 없다. 따라서 청구인 박AA은 심판대상조항에 관하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여, 청구인 박AA의 심판청구는 부적법하다. 5. 청구인 이BB, 이CC의 심판청구에 대한 판단 가. 쟁점 (1) 투표용지에 표시할 정당 또는 후보자의 기호를 국회에서의 다수의석순에 의하여 “1, 2, 3” 등으로 표시하는 것은, 후보자 게재순위를 국회에서의 다수의석순에 의하여 정하도록 규정한 이 사건 순위조항과 후보자 기호를 다수의석순에 의하여 “1, 2, 3” 등의 아라비아 숫자를 이용하여 표시하도록 규정한 이 사건 기호조항에 의한 것으로, 이는 다수의석을 가진 정당후보자로 하여금 상순위의 아라비아 숫자 기호를 부여받게 하는 차별을 발생시키고 있다. 따라서 심판대상조항이 청구인 이BB, 이CC의 평등권을 침해하는 것인지 여부가 문제된다. (2) 한편, 위 청구인들은 심판대상조항에 의하여 자신들의 공무담임권 역시 침해된다고 주장하나, 심판대상조항은 다수의석이 아닌 정당의 후보자나 무소속후보자의 당선 기회를 봉쇄하는 것이 아니라, 단지 투표용지에서의 후보자의 게재순위를 결정하는 방법을 규정하고 있는 것에 불과하므로, 공무담임권을 직접 제한하는 규정이라고 볼 수 없다(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등 참조). 따라서 위 청구인들의 이 부분 주장은 더 나아가 살피지 아니한다. 나. 이 사건 순위조항에 대한 판단 (1) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 이 사건 순위조항과 실질적으로 동일한 내용의 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 것) 제150조 제3항 내지 제5항에 대한 위헌확인 사건에서, 국회의원 선거 등 공직선거에 있어서 투표용지의 후보자 게재순위를 정함에 있어서 정당·의석수를 기준으로 한 기호배정 방법이 소수 의석을 가진 정당이나 의석이 없는 정당 후보자 및 무소속 후보자에게 상대적으로 불리하여 차별을 두었다고 할 수는 있으나, 이는 정당제도의 존재 의의 등에 비추어 그 목적이 정당할 뿐만 아니라 정당·의석을 우선함에 있어서도 당적 유무, 의석순, 정당명 또는 후보자 성명의 ‘가, 나, 다’ 순 등 합리적 기준에 의하고 있으므로, 평등권을 침해하지 아니한다고 결정하였다(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등). 이후 헌법재판소는 헌재 1997. 10. 30. 96헌마94 결정, 헌재 2004. 2. 26. 2003헌마601 결정, 헌재 2007. 10. 4. 2006헌마364등 결정, 헌재 2011. 3. 31. 2009헌마286 결정, 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마673 결정 및 헌재 2013. 11. 28. 2013헌마17 결정 등에서 공직선거 후보자의 정당·의석수를 기준으로 한 투표용지 게재순위 내지 기호배정방법이 소수의석을 가진 정당이나 의석이 없는 정당 후보자 및 무소속 후보자의 평등권을 침해하지 아니한다는 판시를 그대로 유지하여 왔다. (2) 이 사건의 경우 헌법재판소의 종전 선례에 법리상 중요한 잘못이 있다거나, 이 사건에서 종전 결정과 달리 판단하여야 할 만한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건에서도 이 사건 순위조항에 관하여 위 판시취지를 그대로 유지하기로 한다. 다. 이 사건 기호조항에 대한 판단 공직선거에서 후보자 기호에 관해서는, 1947. 3. 18. 국회의원선거법 제정 당시 “1획, 2획, 3획” 등으로 표시하도록 규정하고, 1950. 4. 12. 국회의원선거법 개정과 1952. 7. 18. 대통령선거법 제정으로 “Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ” 등의 로마자 숫자를 기호로 표시하도록 규정했으며, 1969. 1. 23. 위 각 법률의 개정을 통해 아라비아 숫자를 기호로 표시하도록 규정한 것이 이 사건 기호조항까지 이어진 것이다. 이는 보다 가독성 높은 기호를 사용하도록 함으로써 유권자의 혼동을 방지하고, 선거의 원활한 운영을 도모하기 위한 것으로 그 목적이 정당하다 할 것이고, 아라비아 숫자는 현재 가장 보편적으로 쓰이는 형태의 숫자로 다른 형태의 기호에 비하여 가독성이 매우 높아 이를 기호로 채택한 것이 다른 기호 사용에 비하여 현저히 합리성을 상실한 기호 채택이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 기호조항 역시 청구인 이BB, 이CC의 평등권을 침해할 정도로 입법형성권의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 라. 소결 따라서 심판대상조항은 청구인 이BB, 이CC의 평등권을 침해하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면, 청구인 박AA의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 청구인 이BB, 이CC의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울고등법원 제1형사부 판결 【사건】 2018노2844 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(일부 인정된 죄명 수뢰후부정처사), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), 대통령기록물관리에관한법률위반, 직권남용권리행사방해, 정치자금법위반 【피고인】 A (4*-1) 전 대통령 【항소인】 쌍방 【검사】 신봉수(기소), 송경호, 노만석(기소, 공판), 이복현, 단성한, 주민철, 원형문, 이동균, 이지형, 김중, 박건욱, 이승학, 김창섭, 남대주, 이원모, 윤석환, 이대헌, 이주용, 임홍석, 안성민, 조도준(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 10. 5. 선고 2018고합340 판결 【판결선고】 2020. 2. 19. 【주문】 원심판결 중 유죄, 면소 부분 및 공소기각 부분 중 조세범처벌법위반의 점에 관한 부분(이유무죄, 이유면소 부분 포함)을 각 파기한다. 피고인을 판시 제1죄, 제3죄 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄에 대하여 징역 5년, 판시 제2, 4죄, 제3죄 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 대하여 징역 12년 및 벌금 130억 원에 각 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 3년간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 5,780,535,000원을 추징한다. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 2008. 4. 내지 5.경 국가정보원 자금 수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 2010. 7. 내지 8.경 국가정보원 자금 수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점은 각 무죄. 원심판결의 무죄 부분, 공소기각 부분 중 위 파기 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 이 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 【이유】 Ⅰ. 공소사실의 요지 및 원심과 당심의 결론 1. 공소사실의 요지1) 가. 주식회사 B(Z기공 주식회사로 설립되어 2003. 3. 주식회사 B로 상호변경, 이하 모두 ‘B’라고만 한다) 횡령2) 1) B 비자금 조성 피고인은 Q, R에게 지시하고, Q, R는 1994. 1.경부터 2006. 3.경까지 AA상공, AB산업, AC철강 등이 발행한 허위세금계산서를 이용하거나 원재료 비용을 과대 계상하는 등의 방법으로 분식회계를 하고 B의 법인자금에서 자기앞수표, 약속어음, 현금으로 출금하여 비자금 합계 33,907,575,887원을 조성한 다음, 이를 C에게 전달하고 피고인에게 보고하여 승인을 받았다. C은 부하직원 AD, AE, AF 등을 통해서 위 자기앞수표, 약속어음을 자금 세탁하여 M 등에게 다시 전달하고, M 등은 피고인의 지시에 따라 피고인의 선거운동 등 피고인을 위한 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 Q, R 등과 공모하여, 1994. 1.경부터 2006. 3.경까지 원심 판시 별지3)1 범죄일람표(1), (2), (3) 기재를 포함하여 피해자 B 소유의 법인자금 합계 33,907,575,887원을 횡령하였다. [각주1] 여기에 정리한 공소사실의 요지는 당심에서 변경된 공소사실을 기준으로 한다. 한편 여기에 사용한 공소사실의 제목은 이 판결 전체에서 그대로 사용하되, 제목을 조합하여 사용한다. 예컨대 가. 1)항 공소사실은 “B 비자금 조성 횡령”, 다. 1)항 공소사실은 “B 미국소송 지원 직권남용” 등과 같이 표현한다. [각주2] 정확한 죄명은 “특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)”이나, “횡령”으로 약칭한다. [각주3] 원심은 모두 4종류의 별지를 사용하였다. ① 별지 1은 B 횡령의 공소사실을 정리한 범죄일람표(1 내지 5-2)로서, 6개의 세부 범죄일람표가 있고, ② 별지 2는 ◇◇그룹 뇌물의 공소사실을 정리한 범죄일람표이며, ③ 별지 3은 F 뇌물의 공소사실을 정리한 범죄일람표이고, ④ 별지 4는 대통령기록물 문건 목록이다. 당심에서는 원심 판시 각 범죄일람표와 그에 부여된 순번을 그대로 활용하되, 당심에서 필요한 별지 2종류를 사용하였다. 별지 1은 공소장변경에 따른 공소사실이고, 별지 2는 ◇◇그룹 뇌물의 변경된 공소사실을 정리한 범죄일람표(2-1, 2-2)이다. 그 밖에 사안의 이해를 위해 별표를 판결문 말미에 첨부하였다. 별표 1은 공소장변경에 따른 ◇◇그룹 뇌물 공소사실 변경 도표이고, 별표 2는 당심 결론 정리표이며, 별표 3은 B 미국소송 정리표이고, 별표 4는 T의 피고인 임기 중 청와대 방문 내역 등 정리표이다. 2) 허위급여 지급 피고인은 Q에게 지시하고, Q는 B 경리팀 직원에서 지시하여 원심 판시 별지 1 범죄일람표(4) 기재와 같이 1991.경부터 2000.경까지 피고인의 국회의원 선거캠프 직원과 피고인의 개인 비서 업무만을 수행한 7명의 직원들을 B의 직원으로 허위 등재하여 급여 또는 상여금 명목으로 434,227,847원을 지급하였다. 이로써 피고인은 Q와 공모하여 피해자 B 소유의 법인자금 합계 434,227,847원을 횡령하였다. 3) 승용차 구입 피고인은 Q에게 지시하고, Q는 B 총무팀 차장 O에게 지시하여 1999. 8. 11.경 피고인을 위한 개인적인 용도로 운행하도록 하기 위해 B의 법인자금 53,950,000원으로 에쿠스 승용차 1대를 구입하여 피고인에게 인도하였고, 피고인은 그 무렵부터 2004. 1. 1.까지 B와 무관한 개인적인 용도로 운행하였다. 이로써 피고인은 Q와 공모하여 피해자 B 소유의 법인자금 53,950,000원을 횡령하였다. 4) 법인카드 사용 피고인은 Q에게 지시하고, Q는 피고인에게 복수의 B 명의 법인카드를 제공하고, 피고인은 원심 판시 별지 1 범죄일람표(5-1), (5-2) 기재와 같이 1995. 6. 27.경부터 2007. 7. 12.경까지 위 각 카드를 임의로 사용하여 그 사용대금 합계 571,510,604원을 B의 법인자금으로 납부하였다. 이로써 피고인은 Q와 공모하여 피해자 B 소유의 법인자금 합계 571,510,604원을 횡령하였다. 나. B 법인세 포탈4) 피고인은 AG에게 지시하고, AG은 AH, B 회계팀 직원들과 협의 및 회의를 거쳐 2009. 3. 31. 경주세무서에 B의 2008사업역도에 대한 법인세 과세표준을 신고하면서 회수이익(영업외 수익) 합계 11,551,453,706원을 누락하고, 발생하지 않은 외환차손 합계 1,030,732,770원을 비용으로 과다 계상하여 손금에 산입시키는 방법으로 합계 12,582,186,476원을 축소 신고하였다. 이로써 피고인은 AH, AG 등 B 임직원과 공모하여 사기나 그 밖의 부정한 행위로 2008사업연도 법인세 3,145,546,619원을 포탈하였다. [각주4] 정확한 죄명은 “특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)”이나, “법인세 포탈”로 약칭한다. 다. 직권남용권리행사방해(이하 ‘직권남용’이라 한다) 1) B 미국소송 지원 피고인은 2008. 3. L을 총무비서관으로, 2008. 5. AI를 LA총영사로 임명한 다음, L에게는 미국에서 진행하고 있는 AJ투자자문 주식회사(이하 ‘AJ’라고 한다)에 대한 B의 미회수 투자금 반환 소송을 공무원을 동원하여 총괄지원하고, AI에게는 현지에서 B 미국소송을 총괄하여 지원하도록 지시하였다. L, AI는 직접 또는 법무비서관 AK, 총무기획관실 행정관 AL, 법무비서관실 행정관 AM 등에게 소송전략, 소송경과 등을 검토하도록 지시하고 그 결과를 피고인에게 보고하도록 하였다. 이로써 피고인은 대통령의 직권을 남용하여 국가공무원인 L, AI, AK, AL, AM 등으로 하여금 B 미국소송을 지원하는 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) C 재산 상속 피고인은 2009. 2.경부터 2010. 7.경까지 L에게 피고인의 재산을 차명으로 관리해 오던 처남 C 명의 재산 상속 및 상속세 절감·납부 방안을 검토하라고 지시하고, L은 그 무렵 민정1비서관실 행정관 AN, 행정관 AO 등에게 지시하여 그 결과를 피고인에게 보고하도록 하였다. 이로써 피고인은 대통령의 직권을 남용하여 국가공무원인 L, AN, AO 등으로 하여금 C 명의의 상속재산 처리 및 상속세 절감 방안을 검토하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다. 라. ◇◇그룹 뇌물5) 원심에서는 아래 공소장변경 전 공소사실만이 심판의 대상이었다. 검사는 당심에 이르러 2019. 4. 10.자와 5. 9.자 및 6. 12.자 등 모두 3차례의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심은 이를 각 허가하였다(변경된 주위적, 제1, 2예비적 공소사실의 전문은 별지 1 변경된 공소사실 제 1, 2, 3항으로 정리하였다). [각주5] 정확한 죄명은 “특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)”이나, “뇌물”로 약칭한다. 이하에서도 알기 쉽게 “뇌물”, “수뢰”, “사전수뢰”, “단순수뢰”, “수뢰후부정처사” 등으로 약칭한다. 1) 공소장변경 전 공소사실(원심의 심판대상) 가) 사전수뢰 피고인은 차기 대통령으로 당선될 것이 유력한 상황에서 미국에서 B의 사건을 맡고 있는 Akin** Strauss Hauer & Feld LLP(이하 ‘Akin**’라고 한다) 소속 변호사 T을 통해 ◇◇그룹의 각종 현안들에 관하여 피고인의 도움을 받을 수 있을 것이라고 기대하고 ◇◇그룹 회장 AP의 승인을 받은 전략기획실장 U로부터 자금 지원 의사를 전달받고, ◇◇그룹에 대통령의 도움을 필요로 하는 여러 현안들이 존재한다는 사실을 알면서 2007. 11. 19.경 ◇◇전자 주식회사(이하 ‘◇◇전자’라고 한다) 명의 우리은행 계좌에서 Akin** 명의 CITIBANK 계좌로 미화 125,000달러를 송금받은 것을 비롯하여, 원심 판시 별지 2 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재와 같이 그 무렵부터 2008. 1. 31.까지 3회에 걸쳐 미화 합계 375,000달러를 송금받음으로써, 공무원이 될 자로서 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 미화 합계 375,000달러(한화 350,250,000원)를 뇌물로 수수하였다. 나) 단순수뢰 피고인은 대통령에 취임하여 공무원이 된 다음 2008. 2. 28.경 위와 같이 ◇◇전자에서 Akin**의 계좌로 돈을 직접 송금하는 방식으로 미화 125,000달러를 송금 받은 것을 비롯하여, 원심 판시 별지 2 범죄일람표 순번 4 내지 39 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 3. 29.까지 36회에 걸쳐 미화 135,000달러씩을 송금 받고, 2011. 1. 13.경 B 미국소송 사건을 수행하는 Akin** LA 사무소(이하 Akin**의 지역사무소 중 로스앤젤레스 사무소를 ‘LA 사무소’라고 한다)에서 보낸 청구서(invoice)에 기재된 금액을 ◇◇전자 미국법인(이하 ‘SEA’라고 한다)에서 지급받는 방식으로 미화 175,765.80달러를 Akin**를 통해 지급받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지 2 범죄일람표 순번 40 내지 45 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 11. 23.까지 6회에 걸쳐 송금받음으로써, 총 42회 미화 합계 5,475,709.37달러(한화 6,423,767,383원)를 뇌물로 수수하였다. 2) 공소장 변경 후 공소사실 가) 주위적 공소사실 (1) 사전수뢰 피고인은 2007. 11. 19.경부터 위 1)의 가)항과 같은 경위로 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3 기재와 같이 그 무렵부터 2008. 1. 31.경까지 3회에 걸쳐 미화 합계 375,000달러를 송금받음으로써, 공무원이 될 자로서 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 미화 합계 375,000달러(한화 350,250,000원)를 뇌물로 수수하였다. (2) 단순수뢰 피고인은 대통령에 취임하여 공무원이 된 다음 ① 2008. 2. 28.경 위와 같이 ◇◇전자에서 Akin**의 계좌로 돈을 직접 송금하는 방식(이하 ‘제1방식’이라 한다)으로 미화 125,000달러를 송금 받은 것을 비롯하여, 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 4 내지 39 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 3. 29.까지 같은 방법으로 36회에 걸쳐 미화 125,000달러씩을 송금 받아 합계 미화 4,500,000달러(한화 5,318,587,500원)를 뇌물로 수수하고, ② 그와는 별도로 2008. 4.경 B 미국소송 사건을 수행하는 Akin** LA 사무소에서 보낸 청구서(invoice)에 기재된 금액을 SEA에서 지급받는 방식(이하 ‘제2방식’이라 한다)으로 미화 236,317.28달러를 Akin**사를 통해 지급받은 것을 비롯하여 별지 2-2 범죄일람표(2) 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 12. 29.경까지 같은 방법으로 총 22회에 걸쳐 청구서에 기재된 금액을 지급받아, 미화 합계 5,280,594.56달러(한화 6,268,969,819원)를 뇌물로 수수하였다. 나) 제1예비적 공소사실 (1) 사전수뢰 피고인은 2007. 11. 19.경부터 위 1) 가)항과 같은 경위로 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3 기재와 같이 그 무렵부터 2008. 1. 31.경까지 3회에 걸쳐 미화 합계 375,000달러에 상응하는 Akin**의 법률용역을 이용할 수 있는 기회와 권리를 제공받음으로써, 공무원이 될 자로서 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 미화 합계 375,000달러(한화 350,250,000원) 상당의 경제적 가치를 지닌 무형의 이익을 뇌물로 수수하였다. (2) 단순수뢰 피고인은 대통령에 취임하여 공무원이 된 다음 ① 2008. 2. 28.경 제1방식으로 미화 125,000달러에 상당하는 Akin**의 법률용역을 이용할 수 있는 기회와 권리를 제공받은 것을 비롯하여, 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 4 내지 39 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 3. 29.까지 같은 방법으로 36회에 걸쳐 미화 125,000달러씩 합계 미화 4,500,000달러(한화 5,318,587,500원)에 상응하는 Akin**의 법률용역을 이용할 수 있는 기회와 권리를 제공받고, ② 그와는 별도로 2008. 4.경 제2방식으로 미화 236,317.28달러에 상응하는 Akin**의 법률용역을 이용할 수 있는 기회와 권리를 제공받은 것을 비롯하여 별지 2-2 범죄일람표(2) 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 12. 29.경까지 같은 방법으로 총 22회에 걸쳐 미화 합계 5,280,594.56달러(한화 6,268,969,819원)에 상응하는 Akin**의 법률용역을 이용할 수 있는 기회와 권리를 제공받음으로써, 같은 액수의 경제적 가치를 지닌 무형의 이익을 뇌물로 수수하였다. 다) 제2예비적 공소사실6) 피고인은 대통령에 취임하여 공무원이 된 다음 ◇◇그룹 측으로부터 대통령의 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고, ① AP, U의 순차 지시를 받은 ◇◇전자 직원들로 하여금 2008. 2. 28.경 제1방식으로 미화 125,000달러를 Akin**의 계좌로 송금하도록 한 것을 비롯하여, 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 4 내지 39 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 3. 29.까지 같은 방법으로 36회에 걸쳐 미화 125,000달러씩 합계 미화 4,500,000달러(한화 5,318,587,500원)를 송금하도록 하였고, ② 그와는 별도로 SEA 직원들로 하여금 2008. 4.경 제2방식으로 미화 236,317.28달러를 Akin** LA 사무소로 지급하도록 한 것을 비롯하여 별지 2-2 범죄일람표(2) 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 12. 29.경까지 같은 방법으로 총 22회에 걸쳐 청구서에 기재된 금액인 미화 합계 5,280,594.56달러(한화 6,268,969,819원)를 지급하도록 하여, B의 Akin**에 대한 소송비용 채무에 충당하도록 함으로써 제3자인 B에게 같은 액수 상당의 뇌물을 공여하게 하였다. [각주6] 검사는 주위적 공소사실 중 사전수뢰에 해당하는 부분을 제3자뇌물수수로 변경한 바 없고(제3자뇌물수수에 관하여는 사전수뢰 처벌규정이 없음), 주위적 공소사실 중 단순수뢰에 해당하는 부분만을 제3자뇌물수수로 의율하여 제2예비적 공소사실을 추가하였다. 3) 공소사실 변경 도표(판결문 말미에 별표 1로 첨부) 이와 같이 변경된 공소사실을 도표화하여 표시하면 다음과 같다. 마. 국가정보원(이하 ‘국정원’이라고 한다) 자금 수수로 인한 국고손실7)및 수뢰 1) D 국정원 자금 2억 원 1차 수수 검사는 당심에 이르러 국고손실의 점에 관하여 예비적 공소사실을 추가하였다. 원심에서는 주위적 공소사실만이 심판의 대상이었다. [각주7] 정확한 죄명은 “특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)”이나, “국고손실”로 약칭한다. 가) 주위적 공소사실 피고인은 2008. 3. 내지 5.경 국정원장 D에게 국정원 자금 중 일부를 교부해 줄 것을 요구하였고, D는 각종 의혹에도 불구하고 자신을 국정원장에 임명해 준 것에 대한 보답과 국정원의 현안 등에 대해 피고인으로부터 편의를 제공받을 것 등을 기대하면서 피고인에게 국정원 자금으로 마련한 현금 2억 원이 들어 있는 여행용 캐리어를 피고인에게 교부하였다. 이로써 피고인은 D와 공모하여 국정원 자금 2억 원을 임의로 인출·사용함으로써 국고를 손실하고, 공무원으로서 그 직무에 관하여 뇌물 2억 원을 수수하였다. 나) 국고손실의 점에 관한 예비적 공소사실 피고인은 위 가)항과 같이 D와 공모하여 국정원 자금 2억 원을 임의로 인출·사용함으로써 업무상 횡령하였다. 2) D 국정원 자금 2억 원 2차 수수 원심에서는 아래 공소장변경 전 주위적 공소사실만이 심판의 대상이었다. 검사는 당심에 이르러 그 중 국고손실의 점에 관하여 교환적으로 공소장을 변경함과 아울러 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 당심은 이를 허가하였다. 가) 공소장변경 전 주위적 공소사실 피고인은 2008. 4. 내지 5.경 국정원장 D에게 국정원 자금을 추가로 교부해 줄 것을 요구하였고, D는 기획조정실장 AQ에게 지시하고, AQ은 담당 예산관에게 지시하여, 위 예산관으로 하여금 L을 만나 현금 2억 원이 들어 있는 여행용 캐리어를 교부하게 하여, 국정원장 임명에 대한 보답과 국정원의 현안 등에 대해 피고인으로부터 편의를 제공받을 것 등을 기대하면서 국정원 자금으로 마련한 현금 2억 원을 제공하였다. 이로써 피고인은 D와 공모하여 국정원 자금 2억 원을 임의로 인출·사용함으로써 국고를 손실하고, 공무원으로서 그 직무에 관하여 뇌물 2억 원을 수수하였다. 나) 공소장변경 후 국고손실의 점에 관한 주위적 공소사실 피고인은 위 가)항과 같이 D, AQ, 위 예산관 등과 순차 공모하여 국정원 자금 2억 원을 임의로 인출·사용함으로써 국고를 손실하였다. 다) 공소장변경 후 국고손실의 점에 관한 예비적 공소사실 피고인은 위 가)항과 같이 D, AQ, 위 예산관 등과 순차 공모하여 국정원 자금 2억 원을 임의로 인출·사용함으로써 업무상 횡령하였다. 3) E 국정원 자금 2억 원 수수 원심에서는 아래 공소장변경 전 주위적 공소사실만이 심판의 대상이었다. 검사는 당심에 이르러 그 중 국고손실의 점에 관하여 교환적으로 공소장을 변경함과 아울러 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 당심은 이를 허가하였다. 가) 공소장변경 전 주위적 공소사실 피고인은 2010. 7. 내지 8.경 국정원장 E에게 국정원 자금 중 2억 원을 교부해 줄 것을 요구하였고, E은 담당 예산관에게 지시하여 리비아에서 국정원 직원이 강제추방 당해 국가 간 문제로 비화된 사건에서 국정원장직을 유지할 수 있게 해 주고, 국정원의 현안 등에 대해 피고인으로부터 편의를 제공받을 것 등을 기대하면서 담당 예산관으로 하여금 L의 지시를 받은 총무기획관실 경리팀장에게 국정원 자금으로 마련한 현금 2억 원을 제공하였다. 이로써 피고인은 E과 공모하여 국정원 자금 2억 원을 임의로 인출·사용함으로써 국고를 손실하고, 공무원으로서 그 직무에 관하여 뇌물 2억 원을 수수하였다. 나) 공소장변경 후 국고손실의 점에 관한 주위적 공소사실 피고인은 위 가)항과 같이 E, 위 예산관 등과 순차 공모하여 국정원 자금 2억 원을 임의로 인출·사용함으로써 국고를 손실하였다. 다) 공소장변경 후 국고손실의 점에 관한 예비적 공소사실 피고인은 위 가)항과 같이 E, 위 예산관 등과 순차 공모하여 국정원 자금 2억 원을 임의로 인출·사용함으로써 업무상 횡령하였다. 4) E 국정원 자금 미화 10만 달러 수수 피고인은 2011. 9. 내지 10.경 국정원장직에 대한 보답과 국정원의 현안 등에 대해 피고인의 편의를 제공받을 것 등을 기대한 E으로부터 ‘제1부속실장 M에게 해외순방에 사용할 달러를 전달하겠다’는 취지를 전달받고 E의 지시를 받은 국정원 담당 예산관으로부터 M을 통하여 국정원 자금 미화 10만 달러가 들어 있는 쇼핑백 1개를 제공받았다. 이로써 피고인은 공무원으로서 그 직무에 관하여 뇌물 미화 10만 달러(한화 105,000,000원 이상)를 수수하였다. 바. 공직임용 등 뇌물 및 정치자금법위반 피고인은 X, AR 등과 상의하여 중소기업 사주나 개인을 선별하여 불법자금을 수수하기로 하고, 피고인은 대통령 후보로서 불법자금의 수수, 관리, 집행을 총괄하는 역할, X은 제공자를 물색·모집하고 불법자금을 수수하거나 관련자로 하여금 수수하도록 지시하는 역할, AR 등은 제공자를 물색하여 불법자금 제공을 유도하고 L에게 연결시키는 역할, L은 제공자로부터 불법자금을 수금하여 피고인에게 귀속시키고 보고하는 역할을 각각 담당하며, X, AR 등은 불법자금 제공자로부터 청탁을 받아 피고인에게 전달하고, 피고인은 대통령으로서의 권한 및 영향력을 행사해 주기로 하여, 피고인은 X, L 등과 순차 공모하였다. 1) F 뇌물 및 정치자금법위반 가) △△금융지주 주식회사(이하 ‘△△금융지주’라고 한다) 회장 선임 관련 수뢰후부정처사 및 정치자금법위반 피고인은 2007. 1. 24.경부터 2008. 4. 4.경까지 X, V 등을 통하여 F으로부터 ‘국회의원으로 공천되거나 주요 금융 관련 기관장에 임명 또는 선임되게 해 달라’는 취지의 청탁과 함께 원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 1 내지 10 기재와 같이 10회에 걸쳐 합계 19억 6,230만 원을 교부받고, 2008. 5. 29. F을 △△금융지주의 회장으로 내정되도록 한 다음 2008. 6. 27. 최종 선임되게 하였다. 이로써 피고인은 X 등과 공모하여 공무원이 될 자로서 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 합계 16억 6,230만 원 상당의 뇌물을 수수하고, 공무원으로서 그 직무에 관하여 3억 원의 뇌물을 수수한 후 부정한 행위를 하였고, 위와 같이 각 뇌물을 수수함과 동시에 법이 정하지 아니한 방법으로 합계 19억 6,230만 원 상당의 정치자금을 기부 받았다. 나) △△금융지주 회장 연임 관련 수뢰 피고인은 2010. 12. 16.경부터 2011. 2. 1.경까지 X, V 등을 통하여 F으로부터 ‘△△금융지주 회장으로 연임되게 해 달라’는 취지의 청탁과 함께 원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 11 내지 13 기재와 같이 3회에 걸쳐 합계 3억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 X 등과 공모하여 공무원으로서 그 직무에 관하여 3억 원올 뇌물로 수수하였다. 2) G 뇌물 및 정치자금법위반 피고인은 2007. 가을 내지 초겨울경 L을 통하여 G으로부터 ‘비례대표 공천 및 향후 정치활동 등에 대한 지원과 불이익을 방지해 달라’는 취지의 청탁과 함께 2억 원을, 2008. 3.경부터 4.경까지 같은 취지의 청탁과 함께 4회에 걸쳐 5,000만 원씩 합계 2억 원을 각 교부받고, 정무수석비서관 AS을 통하여 EU당 사무총장 AT에게 영향력을 행사하여 2008. 3. 24. G을 EU당 비례대표 7번으로 추천되도록 하여 2008. 4. 9. 국회의원에 당선되게 하였다. 이로써 피고인은 L 등과 공모하여 공무원이 될 자로서 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 2억 원의 뇌물을 수수하고, 공무원으로서 그 직무에 관하여 2억 원의 뇌물을 수수한 후 부정한 행위를 하였고, 위와 같이 각 뇌물을 수수함과 동시에 법이 정하지 아니한 방법으로 합계 4억 원의 정치자금을 기부 받았다. 3) H 뇌물 피고인은 2007. 9.경부터 11.경까지 L을 통하여 H로부터 ‘AU그룹의 기존 사업 및 향후 추진할 사업 등과 관련한 편의제공 또는 불이익 방지를 해달라’는 취지의 청탁과 함께 5회에 걸쳐 합계 5억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 L 등과 공모하여 공무원이 될 자로서 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 5억 원을 뇌물로 수수하였다. 4) I 뇌물 피고인은 2007. 12.경 L을 통하여 I으로부터 ‘AV상사 등의 기존 사업 및 향후 추진할 사업 등과 관련한 편의제공 또는 불이익 방지를 해달라’는 취지의 청탁과 함께 2억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 L 등과 공모하여 공무원이 될 자로서 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 2억 원을 뇌물로 수수하였다. 5) J 뇌물 피고인은 2007. 12.경 L을 통하여 J으로부터 ‘ES대학원대학교에 대한 교육부 인가 등 각종 인허가를 비롯한 향후 FB의 포교사업 및 부대사업과 관련한 편의제공 또는 불이익 방지를 해달라’는 취지의 청탁과 함께 3억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 L 등과 공모하여 공무원이 될 자로서 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 2억 원올 뇌물로 수수하였다. 사. 대통령기록물관리에관한법률(이하 ‘대통령기록물법’이라 한다)위반 이 부분 공소사실은 그 내용 자체로 공소장일본주의를 위반하였는지 문제되므로, 공소사실을 해당 판단 부분[아래 V. 7. 나.항]에 기재하였다. 2. 원심의 결론 공소사실 별로 원심의 결론을 정리한다. 가. B 횡령 : 유죄, 면소, 이유무죄 원심은 B 횡령의 세부 범행인 B 비자금 조성, 허위급여 지급, 승용차 구입, 법인카드 사용을 실체적 경합범의 관계로 보아, 아래와 같이 판단하였다. 1) B 비자금 조성 : 유죄, 이유무죄 원심은 B 비자금 조성으로 인한 횡령의 전체 금액 33,907,575,887원 중 24,188,926,949원 횡령의 공소사실을 유죄로 판단하면서, 이유에서 피고인의 지시로 비자금이 조성되었다고 인정할 증거가 부족하다고 본 비자금 합계 금액 9,718,648,938원에 대한 횡령의 점은 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 2) 허위급여 지급, 승용차 구입 : 면소 원심은 허위급여 지급(434,227,847원), 승용차 구입(53,950,000원)으로 인한 각 횡령의 점은 공소시효가 완성되었다고 판단하여 면소를 선고하였다. 3) 법인카드 사용 : 유죄 원심은 B 법인카드 사용(571,510,604원)으로 인한 횡령의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나. B 법인세 포탈 : 공소기각, 이유무죄 원심은 영업외 수익 11,551,453,706원의 누락으로 인한 2008사업연도 법인세 포탈의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이유에서 무죄로 판단하면서, 외환 차손 1,030,732,770원의 비용 과다계상으로 인한 법인세 포탈의 점에 관하여는 고발이 없어 공소제기가 위법하다고 보아 주문에서 공소기각 판결을 하였다. 다. 직권남용 : 무죄 원심은 B 미국소송 지원과 C 재산 상속으로 인한 각 직권남용의 점에 대하여 각 범죄의 증명이 없다고 보아 모두 무죄로 판단하였다. 라. ◇◇그룹 뇌물 : 유죄, 무죄, 이유무죄 1) 사전수뢰 : 무죄 원심은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄로 판단하였다. 2) 단순수뢰 : 유죄, 이유무죄 원심은 피고인이 2008. 4. 25.경 Akin** 계좌로 미화 125,000달러를 송금받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지 2 범죄일람표 순번 6 내지 45 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 11. 23.까지 합계 5,225,709.37달러(한화 약 6,182,767,382원)를 뇌물로 수수한 공소사실을 유죄로 판단하면서, 이유에서 피고인이 위 범죄일람표 순번 4, 5 기재와 같이 2008. 2. 28.과 3. 28. 각 미화 125,000달러 합계 250,000달러를 뇌물로 수수한 점은 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 마. 국정원 자금 수수로 인한 국고손실 및 수뢰 : 유죄, 무죄, 이유무죄 1) D 국정원 자금 2억 원 1차 수수 : 무죄 원심은 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 2) D 국정원 자금 2억 원 2차 수수와 E 국정원 자금 2억 원 수수 : 유죄, 이유무죄 원심은 D 국정원 자금 2억 원 2차 수수와 E 국정원 자금 2억 원 수수로 인한 각 국고손실의 공소사실에 대하여는 유죄로 판단하면서, 이유에서 그로 인한 각 수뢰의 점은 무죄로 판단하였다(원심은 두 죄가 상상적 경합범의 관계에 있다고 보았다). 3) E 국정원 자금 미화 10만 달러 수수 : 유죄 원심은 미화 10만 달러 수수의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 바. 공직임용 등 뇌물 및 정치자금법위반 : 유죄, 무죄, 이유무죄, 이유면소 1) F 뇌물 및 정치자금법위반 : 유죄, 무죄, 이유무죄, 이유면소 가) △△금융지주 회장 선임 관련 수뢰후부정처사 및 정치자금법위반 : 유죄, 무죄, 이유무죄, 이유면소 원심은 원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 2 내지 9 기재 수뢰후부정처사의 공소 사실을 유죄로, 순번 10 기재 수뢰후부정처사 및 정치자금법위반의 점을 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 각 판단하면서, 이유에서 위 범죄일람표 순번 1 기재 수뢰후부정처사의 점, 순번 9 기재 정치자금법위반의 점은 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로, 순번 1 내지 8 기재 정치자금법위반의 점은 공소시효가 완성되었다고 판단하여 면소로 각 판단하였다. 나) △△금융지주 회장 연임 관련 수뢰 : 유죄 원심은 F의 △△금융지주 회장 연임 관련 수뢰의 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 2) G 뇌물 및 정치자금법위반 : 유죄 원심은 G 관련 수뢰후부정처사 및 정치자금법위반의 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 3) H, I, J 각 뇌물 : 무죄 원심은 각 공소사실에 대하여 사전수뢰죄의 구성요건인 청탁의 존재를 인정할 증거가 부족하다고 보아 모두 무죄로 판단하였다. 사. 대통령기록물법위반 : 공소기각 원심은 대통령 기록물 위반의 공소사실이 공소장일본주의를 위반해서 공소제기의 절차가 위법하여 무효인 때에 해당한다고 보아 공소기각 판결을 하였다. 3. 당심의 결론 정리표(판결문 말미에 별표 2로 첨부) [각주8] 유죄❶부분은 징역 5년, 유죄❷부분은 징역 12년, 벌금 130억 원, 주문만을 기재하므로, 유죄는 이유무죄, 이유면소 등을 포함함 Ⅱ. 항소이유의 요지9) 1. 피고인의 사실오인, 법리오해 항소이유 가. 증거능력 및 소송조건10) 1) 위법수집증거 주장 가) K의 외장하드디스크 등(이하 ‘외장하드 등’이라 한다)11) 검사는 외장하드 등의 압수과정에서 K에게 압수물 목록의 교부를 제대로 하지 아니하였고, 참여권을 보장하지 않았으며, 압수수색영장의 범죄사실과 무관한 파일까지 압수, 복제, 출력하였다. K의 외장하드 등의 출력물은 위법수집증거로 증거능력이 없고, 이를 제시하여 수집한 관련자들의 진술 역시 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. [각주9] 이 항목에서는 항소이유의 요지를 최대한 간략히 정리하고, 각 공소사실 별로 항소이유에 대한 판단을 하기 전에 보다 자세하게 항소이유의 요지를 기재한다. [각주10] 여기에 정리한 항소이유 외에도 피고인은 “검찰이 Q, R, AG, F, L, AQ, M 등에게 피고인의 죄를 입증하는 진술을 하는 대신 자신이 범한 죄에 대하여 기소를 하지 않겠다는 위법한 플리바게닝을 의심할 정황이 있으므로, 이들의 각 진술의 신빙성 판단에는 더욱 엄격한 기준이 적용되어야 한다”라는 취지의 주장을 하고 있으나, 이는 증거능력이나 소송조건에 관한 주장이 아니라, 사실인정의 전제가 되는 증명력 판단에 관한 주장이어서, 여기에서 따로 정리하지 아니한다. [각주11] 변호인은 항소이유서에서 컴퓨터 하드디스크 3개, 외장하드디스크 1개에 대한 압수절차에 위법이 있다고 주장하였다. 나) L의 USB 및 PC L의 USB 및 PC에서 나온 출력물은 G 뇌물 사건 외의 다른 사건에서 증거로 사용할 수 없다. L의 USB에 저장된 파일들은 대통령기록물인데, L은 절차에 위반하여 외부로 반출하였다. 검사는 L에게 압수물 목록을 제대로 교부하지 아니하였다. L의 USB 및 PC에 저장된 파일의 출력물은 위법수집증거로 증거능력이 없고, 이를 제시하여 수집된 관련자들의 진술 역시 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 다) M의 외장하드디스크(이하 ‘외장하드’라고 한다) 검사는 M으로부터 외장하드를 임의제출 받았는데, M의 증거사용 동의는 지나치게 포괄적이어서 적법한 동의가 아니고, 검사는 M에게 압수물 목록의 교부를 제대로 하지 아니하였다. M의 외장하드의 출력물은 위법수집증거로 증거능력이 없다.12) [각주12] 변호인은, M의 외장하드에 관하여, 원심에서는 이에 기초한 2차적 증거도 증거능력이 없다고 주장하였으나, 항소이유서에서는 그러한 주장을 하지 아니하였다. 위 외장하드가 위법수집증거라면 그에 기초하여 수집된 2차적 증거의 증거능력에 대하여도 직권으로 판단을 하여야 하므로 결론에 차이는 없을 것이지만, 여기에서는 변호인의 주장만을 기재하였다. 라) 영○빌딩 압수물 검사는 압수수색영장에 의하여 2018. 1. 25. 10:00경부터 영○빌딩을 압수수색(이하 ‘1차 압수수색’이라 한다)하였는데, 영장의 압수수색 장소에 포함되지 않은 지하 2층 4개 방실에 대하여 수색을 하였고, 그 과정에서 강압에 의한 방실의 개방도 이루어졌다. 검사는 같은 날 다시 압수수색영장을 발부받아 19:00경 영○빌딩 지하 2층 전체를 압수수색(이하 ‘2차 압수수색’이라 한다)하였는데, 영장 범죄사실과 무관한 문건들을 압수하였다. 검사는 또다른 압수수색영장에 의하여 2018. 1. 31. 17:10경 대통령기록물로 본 일부 문건을 압수수색(이하 ‘3차 압수수색’이라 한다)하였데, 검사는 2차 압수수색에서 압수한 문건들 중 영장 범죄사실에 없던 대통령기록물을 환부하지 아니한 채 3차 압수수색을 하였고, 압수목록 교부서도 피압수자 K가 아닌 검찰수사관에게 교부하였다. 검사는 영○빌딩에서 압수한 문건들을 혼재하여 보관함으로써 그 출처가 어디인지 알 수 없게 하였다. 검사의 1, 2, 3차 압수수색은 위법하고, 혼재하여 보관한 문건은 모두 증거능력이 없으며, 위법한 증거를 제시해서 수집한 관련자들의 진술 역시 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 마) N, O이 절취하여 P 등에게 제공한 자료들 N, O은 위법한 목적으로 B 소유의 여러 자료를 절취하였고, 기자 P에게 이를 제공하였으며, 위 각 자료의 무결성 및 동일성도 인정할 수 없다. 위 각 자료는 증거능력이 없다. 바) 각종 전자정보저장매체에서 출력한 문건의 무결성·동일성 검사는 M의 외장하드, K의 외장하드 등, L의 PC 및 USB에 각 저장된 파일들을 이미징하는 과정에서 이미징 파일의 해쉬값을 압수목록 교부서 등에 기재하지 아니하여, 이미징 파일과 외장하드 등에 저장된 원본 파일들 사이의 동일성·무결성을 확인할 수 없게 하였다. 위 각 전자정보저장매체에서 출력한 문건들은 증거능력이 없다. 2) K 및 L 진술의 임의성13) 가) K의 진술 K는 검찰로부터 44회의 강도 높은 조사를 받았는데, 그 중 25회는 별건 구속 수사이고, 야간 또는 장시간의 조사를 받기도 하였으며, 조사 전 장시간 면담을 하기도 하였다. K 진술은 임의성이 없다. [각주13] 피고인은 K, L 각 진술의 신빙성도 다투나 이는, 결국 사실오인을 다투는 취지이므로, 여기에서 따로 항소이유로 정리하지 아니한다. 나) L의 진술 L은 79세의 고령이고 경도인지장애 증상을 보이는 환자임에도 불구하고 검찰로부터 58회에 걸친 가혹한 수사를 받았는데, 구 중 54회는 별건 구속수사이며, 야간 또는 장시간의 조사를 받기도 하였다. L 진술은 임의성이 없다. 3) 공소장일본주의 위반 이 사건의 공소장은 구성요건과 무관한 사항에 관하여 증거의 내용을 그대로 인용하였고, 그로 인하여 증거조사가 시작되기도 전에 법원으로 하여금 예단을 형성하게 하였다. 이 사건 공소제기는 공소장일본주의를 위반하였다. 4) 공소시효 완성 피고인이 대통령을 지냈다는 이유로 부당한 차별을 하여서는 아니 되며, 법률의 규정이 없이 공소시효 정지를 인정할 수 없으므로, 피고인의 대통령 재직기간 중 공소시효가 정지된다고 볼 수 없다. 5) 피의사실 공표 이 사건은 공판 진행 전부터 피의사실이 언론에 보도되었다. 이러한 피의사실의 공표는 재판부로 하여금 예단을 가지게 할 뿐만 아니라, 그 자체로 범죄행위에 해당한다. 이 사건 공소를 기각하여야 한다. 나. B 횡령 1) B 비자금 조성 B의 규모, B 설립 당시 피고인의 상황, C과 AW의 재력, 피고인과 AW의 관계 등에 비추어 피고인은 B의 실소유자가 아니다. 피고인의 지시에 따라 B의 비자금이 조성되었다는 점, 피고인이 조성된 비자금을 전달받았다거나 사용하였다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 설령 피고인이 B 비자금을 횡령하였더라도, 그 횡령행위는 포괄일죄가 아니어서, 2001년 전의 횡령행위에 대하여는 공소시효가 완성되었다. 2) 법인카드 사용 법인카드 사용 내역 모두를 피고인이 사용한 것이라 단정하기 어렵다. 피고인은 B에 경영 관련 조언을 해 주고 그 정당한 대가로 법인카드를 사용한 것이다. 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[이하 ‘특정경제범죄법위반(횡령)’라고만 하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률도 ‘특정경제범죄법’이라고만 한다]죄의 성립 여부 설령 피고인이 횡령의 공범이라 할지라도 피고인이 B의 임직원이 아니므로 피고인에게 타인의 재물을 보관하는 자의 지위를 인정할 수 없어, 횡령죄의 정범이 될 수 없다. 결국 피고인은 형법 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄로 처벌하여야 한다. 다. ◇◇그룹 뇌물 피고인과 ◇◇그룹 U 사이에 뇌물수수에 관한 의사의 합치가 없었고, 이와 반대되는 원심의 사실인정은 잘못된 증거판단에 따른 것이다. ◇◇그룹이 Akin**에 지급한 돈을 피고인에게 뇌물로 교부한 것으로 볼 근거가 부족하다. 금산분리 완화 정책은 정책적인 판단에 의하여 이루어진 것이고, AP 회장에 대한 특별사면은 평창 동계올림픽 유치를 위한 것이므로, 피고인의 정책 및 사면이 뇌물의 수수와 대가관계에 있다고 볼 수 없다. 설령 ◇◇그룹과 피고인 사이의 금원 수수 사실이 인정된다고 하더라도, 이는 뇌물이 아니라 정치자금일 뿐이다. 라. 국정원 자금 수수로 인한 국고손실 및 수뢰 1) D 국정원 자금 2억 원 2차 수수 피고인은 국정원에 자금 제공을 요구한 적이 없다. 국정원장은 회계관계직원이 아니다. 국정원장 특별사업비의 용도가 엄격히 제한되어 있다고 볼 수 없고, 전용되는 위 특별사업비가 청와대가 수행하는 업무를 위하여 지출되어 국고의 손실도 없었다. 피고인과 D는 전용되는 국정원장 특별사업비가 공적인 용도로 사용될 것으로 알았기 때문에 국고손실에 대한 인식이 없었다. 결국 이 부분 공소사실에 대하여 국고손실죄가 성립할 수 없다. 2) E 국정원 자금 2억 원 수수 피고인은 E에게 2억 원의 지원을 요청한 사실이 없다. 국정원장 E이 회계관계직원이라고 볼 수 없다. 국정원장 특별사업비의 용도가 엄격히 제한되어 있다고 볼 수 없고, 전용되는 위 특별사업비가 청와대가 수행하는 업무를 위하며 지출되어 국고의 손실도 없었다. 피고인과 E은 전용되는 국정원장 특별사업비가 공적인 용도로 사용될 것으로 알았기 때문에 국고손실에 대한 인식도 없었다. 결국 이 부분 공소사실에 대하여 국고손실죄가 성립할 수 없다. 3) E 국정원 자금 미화 10만 달러 수수 E이 피고인에게 미화 10만 달러를 지급한 것은 남북 접촉을 위한 비용으로 지급한 것이다. 설령 위 10만 달러가 해외순방용으로 지급한 것이라고 할지라도, 공적인 용도로 사용되어 피고인이 개인적으로 얻는 이익은 없었으며 E이 뇌물을 공여할 동기도 없었으므로, 위 10만 달러의 지급에 관하여 직무관련성과 대가관계가 인정되지 않는다. 마. 공직임용 등 뇌물 및 정치자금법위반 1) F 뇌물 가) △△금융지주 회장 선임 관련 수뢰 V, W, X이 원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 2 내지 8 기재와 같이 F으로부터 돈을 수령하였음을 인정할 증거가 없고, 피고인이 위와 같은 돈의 수수에 공모하였음을 인정할 증거도 없다. V, W, X이 자금을 수수한 것을 두고 피고인이 수수한 것과 같다고 볼 수 없다. F이 원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 9 기재와 같이 의류대금을 결제하였다는 사실, 그 의류의 가액이 1,230만 원이라는 사실을 인정할 증거도 없다. F이 위 범죄일람표 순번 9 기재와 같이 공여한 의류는 의례적 선물에 불과하다. 피고인이 대통령으로 당선되기 전에는 ‘공무원이 될 자’에 해당한다고 볼 수 없다. F이 피고인에게 청탁하였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 피고인이 F의 청탁에 따라 F이 △△금용지주 회장으로 선임되도록 영향력을 행사하는 등으로 부정한 처사를 하였다는 사실을 인정할 증거가 없다. △△금융지주 회장의 선임에 피고인 또는 청와대가 관여하는 것이 아니므로 피고인이 수수한 돈에 대하여 직무관련성이 인정되지 않는다. 정치자금과 뇌물은 별개의 개념이다. 원심 판시 별지 3 범죄일람표 2 내지 8 기재와 같은 피고인의 자금 수수는 F이 피고인에게 뇌물을 교부한 것이 아니라 EV조선이 피고인에게 대선자금을 지원한 것일 뿐이다. 따라서 정치자금법위반죄가 문제될지언정 뇌물죄를 적용할 수 없다. 나) △△금융지주 회장 연임 관련 수뢰 W, X이 F으로부터 돈을 수령하였음을 인정할 증거가 없다. 피고인이 위와 같은 돈의 수수에 공모하였음을 인정할 증거도 없다. 2) G 뇌물 및 정치자금법위반 G이 L에게 4억 원을 교부하였다는 사실, L이 K를 통하여 위 4억 원을 피고인에게 전달하였다는 사실, 피고인이 L의 금품 수수에 공모하였다는 사실을 인정할 증거가 없다. 피고인이 대통령으로 당선되기 전에는 ‘공무원이 될 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 2007년경 피고인에게 G의 비례대표 국회의원 공천 청탁이 전달되었음을 인정할 증거가 없고, G의 부탁은 ‘비례대표 공천 및 향후 정치활동 등에 대한 지원과 불이익 방지’로서 지나치게 추상적이고 막연하므로 청탁으로 볼 수 없다. 비례대표 국회의원 공천은 법령상 대통령이 관장하는 직무가 아니므로, G이 제공한 금품에 대하여 직무관련성이 인정되지 않는다. 피고인이 G을 비례대표 국회의원으로 공천하는 과정에 관여하였음을 인정할 증거가 없다. G이 L에게 전달한 4억 원은 뇌물이 아니라 정치자금에 불과하다. 2. 검사의 사실오인, 법리오해 항소이유 가. B 횡령 1) B 비자금 조성 공소사실 중 1994년부터 1997년, 1999년 및 2004년, 2005년 B 비자금 조성에 대한 횡령액은, Q, R, AX, AY 등의 진술, AX가 제출한 수표 사본 등의 자료, 객관적인 계좌추적 결과, 허위세금계산서 발행내역 등으로 정확히 특정할 수 있고 범죄의 증명도 있다. 따라서 위 공소사실 전부에 대하여 유죄로 판단하여야 한다. 2) 허위급여 지급, 승용차 구입 허위급여 지급 및 승용차 구입으로 인한 횡령의 점과 비자금 조성 및 법인카드 사용으로 인한 횡령의 점은 피해법익의 단일성, 범죄행위 태양의 동일성, 범의의 단일성과 계속성 등에 비추어 포괄일죄 관계에 있다. 따라서 허위급여 지급 및 승용차 구입으로 인한 횡령의 점은 공소시효가 완성되지 아니하였다. 나. B 법인세 포탈 권리확정주의에 비추어 B의 횡령 회수금 과세소득의 귀속 시기는 2008사업연도이므로, 2008사업연도 법인세 포탈의 점에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)[이하 ‘특정범죄가중법위반(조세)’라고만 하고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률도 ‘특정범죄가중법’이라고만 하며, 다른 특정범죄가중처벌등에관한법률위반도 ‘특정범죄가중법위반’이라고 하여 예컨대 ‘특정범죄가중법위반(뇌물)’로 줄여 표시한다]죄가 성립한다. 다. 직권남용 1) B 미국소송 지원 피고인은 B 미국소송 관련 지시를 할 수 있는 일반적 직무권한을 보유하였고, 청와대 공무원들과 LA총영사 AI에게 B 미국소송에 관하여 업무 지시를 하였다. 피고인은 직권을 남용하여 위 공무원들에게 의무 없는 일을 하게 하였고, 공무원들은 피고인의 지시로 B 미국소송을 지원하였다. 2) C 재산 상속 C의 상속세 검토 지시는 피고인의 일반적 직무권한에 포함되고, 피고인으로부터 지시를 받은 L은 AN, AO 등에게 C의 상속세를 검토하도록 지시하였다. 피고인의 위 지시는 사적 인연이 아닌 공적 관계에 기한 것이다. 피고인은 직권을 남용하여 위 공무원들에게 의무 없는 일을 하게 하였다. 라. ◇◇그룹 뇌물 1) 사전수뢰(원심 판시 별지 2 범죄일람표 순번 1, 2, 3 기재 금원) 피고인은 2007. 10.경 ◇◇그룹의 현안을 인식하였고, 그와 같이 현안을 인식하면서 2007. 11. 19.부터 ◇◇그룹으로부터 자금 지원을 받았으므로 묵시적 청탁이 있었다. 피고인은 그 무렵 ◇◇그룹에서 자금 지원을 받는다는 사실을 인식하였으므로 피고인과 ◇◇그룹의 U 사이에 뇌물수수에 대한 의사의 합치가 있었다. 2) 단순수뢰(위 범죄일람표 순번 4, 5 기재 금원) 피고인이 적어도 2007. 10. 초순경에는 ◇◇그룹으로부터 자금 지원을 받는다는 사실을 인식하고 있었으므로, 그 무렵 피고인과 ◇◇그룹 U 사이에 뇌물수수에 대한 의사의 합치가 있었다. 설령 피고인이 2008. 4. 8.경에서야 ◇◇그룹의 자금 지원 사실을 알게 되었다고 하더라도, 그 전에 이루어진 ◇◇그룹의 자금 지원에 대하여 뇌물수수죄가 성립한다. 마. 국정원 자금 수수로 인한 국고손실 및 수뢰 1) D 국정원 자금 2억 원 1차 수수 L, AS의 진술 등에 비추어 위 2억 원의 출처는 국정원이라는 사실이 인정된다. 2) D 국정원 자금 2억 원 2차 수수 및 E 국정원 자금 2억 원 수수 가) 수뢰에 관하여 위 각 2억 원의 수수는 대통령이던 피고인의 직무에 관하여 이루어진 것이고, 위 각 돈을 수수한 자는 헌법기관으로서 대통령인 피고인 개인이다. 나) 국고손실에 관하여 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄는 회계관계직원이 구성요건적 신분인 진정신분범이므로 피고인을 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄에서 정한 형으로 처벌하여야 한다. 설령 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄가 부진정신분범에 해당하더라도 피고인을 단순 횡령죄에서 정한 형이 아닌 업무상횡령죄에 정한 형으로 처벌해야 한다. 바. 공직임용 등 뇌물 및 정치자금법위반 1) F 뇌물 및 정치자금법위반 가) 2007. 1. 24.경 5,000만 원 뇌물(원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 1) 피고인에게 2007. 1. 24. 무렵 사전수뢰죄의 주체인 ‘공무원이 될 자’의 신분을 인정할 수 있고, 피고인에 대한 구체성을 가잔 청탁이 있었음을 인정할 수 있다. 나) 2008. 1. 23. 의류 기부 정치자금법위반(위 범죄일람표 순번 9) 피고인이 2008. 1. 23. F으로부터 받은 의류는 그 통상적인 용법에 비추어 정치자금이라 볼 수 있다. 다) 2008. 4. 4. 3억 원 뇌물 및 정치자금법위반(위 범죄일람표 순번 10) 2008. 4. 4.경 F의 범의 갱신은 없었고, 피고인과 X 사이의 공모관계는 유지되었다. 따라서 피고인이 X과 공모하여 3억 원을 수수한 것이다. 라) 2007. 1. 24.경부터 12. 16.경까지 합계 16억 5천만 원 기부 정치자금법위반(위 범죄일람표 순번 1 내지 8) 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 2008. 1. 23. 의류 기부로 인한 정치자금법위반의 점(위 범죄일람표 순번 9), 2008. 4. 4. 3억 원 기부로 인한 정치자금법위반의 점(위 범죄일람표 순번 10)이 유죄이므로, 위 각 공소사실에 대하여도 아직 공소시효가 도과하지 아니하였다. 2) G 뇌물 및 정치자금법위반 사전수뢰 후 부정처사로 인한 특정범죄가중법위반(뇌물)죄 및 단순수뢰 후 부정처사로 인한 특정범죄가중법위반(뇌물)죄 간에 경합범가중을 한 형으로 처벌하여야 한다. 3) H, I, J 각 뇌물 H가 L에게 5억 원, I이 L에게 2억 원, J이 L에게 3억 원을 각 교부할 당시 모두 구체성을 띤 묵시적 청탁이 있었다. 사. 대통령기록물법위반 공소사실은 공소장일본주의를 위반하지 아니하였고, 설령 위반하였다고 하더라도 그 하자가 치유되었다. 3. 쌍방의 양형부당 항소이유 가. 검사 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 15년, 벌금 130억 원, 추징 약 82억 원)은 너무 가벼워 부당하다. 나. 피고인 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하다. Ⅲ. 직권판단 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다. 1. 공소장변경 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 ① ◇◇그룹 뇌물의 점에 대하여 주위적 공소사실을 별지 1 ‘변경된 공소사실’ 제1항 기재와 같이 변경하면서, 별지 1 ‘변경된 공소사실’ 제2, 3항 기재와 같은 제1, 2예비적 공소사실을 각 추가하고, 제2예비적 공소사실에 대하여는 예비적 적용법조로 특정범죄가중법 제2조 제1항 제1호, 형법 제130조를 추가하였으며, ② D 국정원 자금 2차 수수 및 E 국정원 자금 2억 원 수수로 인한 각 국고손실의 점에 대하여 별지 1 ‘변경된 공소사실’ 제5항 기재와 같이 공소사실을 교환적으로 변경하였고, 별지 1 ‘변경된 공소사실’ 제6항 기재와 같이 예비적 공소사실을 추가하면서 예비적 적용법조로 형법 제356조, 제355조 제1항을 추가하는 각 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 모두 허가하였다. 이로써 이 법원의 심판 대상이 달라졌으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었다[검사는 원심판결 중 무죄 부분인 D 국정원 자금 1차 수수로 인한 국고손실의 점에 대하여도 별지 1 ‘변경된 공소사실’ 제4항 기재와 같이 예비적 공소사실과 적용법조를 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였으나, 아래에서 보는 것과 같이 주위적, 예비적 공소사실에 관하여 모두 무죄로 판단하고, 검사의 항소를 기각하므로(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 등 참조), 이 부분 공소장변경은 직권파기사유에 해당하지 아니한다]. 2. 분리선고 규정 위반 공직선거법 제18조 제3항은 형법 제38조에도 불구하고 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 규정된 선거범죄, 정치자금법 제45조에 규정된 죄, 대통령으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 형법 제129조, 제130조, 제131조에 규정된 죄(특정범죄가중법 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우 포함)와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 정치자금법 제45조, 특정범죄가중법 제2조에 의하여 가중처벌되는 형법 제129조, 제130조, 제131조를 위반한 죄에 대한 형과 그 밖의 죄에 대한 형은 분리하여 선고하여야 한다. 그럼에도 원심은 정치자금법위반죄(정치자금법 제45조 제1항 위반), 특정범죄가중법위반(뇌물)죄(특정범죄가중법 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조, 형법 제131조 위반)와 나머지 각 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분에는 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 소결론 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 피고인과 검사의 사실오인, 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다. IV. 피고인의 증거능력 및 소송조건에 관한 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 항소이유 별로 판단한다. 1. K의 외장하드 등에 관한 위법수집증거 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 검사는 개개의 파일 또는 그 출력물을 증거로 제출하였기 때문에 압수목록에 개개의 파일이나 그 출력물 모두를 기재하여야 한다. 그럼에도 불구하고 검사는 K에게 파일이나 출력물을 포괄적으로 기재한 압수목록을 제시하였을 뿐이어서, 압수물 목록을 제대로 교부하지 아니하였다. 검사는 압수한 외장하드 등을 검찰청으로 가져간 다음, 저장매체에서 증거로 제출한 개개의 파일 출력물을 인쇄하였다. 검사는 피압수자인 K로 하여금 파일 출력과정에 참여할 수 있는 기회를 제공하여야 하여야 함에도 이를 보장하지 아니하였다. 검사는 ‘피의자 AW 외 2명에 대한 특정경제범죄법위반(횡령)죄’에 관한 압수수색영장에 의하여 K의 외장하드 등을 압수하고 이를 검찰청으로 가져가 전자정보를 탐색하던 중 위 영장 범죄사실과 무관한 파일까지 위법하게 압수, 복제, 출력하였다. 검사는 최초 압수수색영장의 범죄사실과 다른 범죄사실에 관한 새로운 압수수색영장을 발부받은 후 파일의 출력물을 인쇄하는 과정에서 피압수자인 K에게 참여권(2차 참여권)을 보장하지 않았다. K 외장하드 등에 관한 압수절차는 위와 같이 위법하고, K의 외장하드 등에서 인쇄한 출력물은 증거능력이 없으며, 이를 제시해서 수집한 K 등 관련자들의 진술 역시 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당하여 위법하므로 증거능력이 없다. 나. 원심의 판단 1) 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 다음의 사정들을 종합하여 보면 K의 외장하드 등에 대한 압수절차가 위법하지 아니하다고 판단하였다. ① 압수물 목록의 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하고, 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다. 수사기관은 압수수색영장을 집행한 2018. 1. 11. 파일명, 해쉬값, 경로가 기재된 추출, 이미징한 파일 목록을 K의 외장하드 등에 저장해주어 전자파일 형태로 복사해 주는 방식으로 적법하게 압수된 정보의 상세목록을 교부하였다. ② 2018. 1. 11. K 외장하드 등에 대한 압수수색은 외장하드 등에서 영장 범죄사실과 관련된 부분만을 추출, 이미징하여 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 원칙적인 방식으로 이루어짐으로써 그 압수수색 절차는 종료되었다. 그 이후 수사기관이 검찰청에서 분석, 출력하는 것은 압수수색 절차 종료 이후의 행위로 더 이상 K의 참여권이 문제될 수 없으며, 수사기관은 K로부터 전자정보 탐색 과정에 참여의 기회를 주기도 하였다. ③ 피고인이 영장 기재 범죄사실과 관련성이 없다고 주장하는 증거들은 피고인이 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있거나 B의 실소유자임을 증명하기 위한 증거로서 영장 범죄사실과의 객관적 관련성을 인정할 수 있다. ④ 피고인이 주장하는 전자정보들은 모두 2018. 1. 10.자 영장에 의하여 이미 적법하게 압수되었으므로, 피고인이 주장하는 2차 참여권에 관한 절차 위반이 발생할 여지는 없다. 설령 일부 증거가 위 영장 기재 범죄사실과 객관적 관련성이 없다고 하더라도, 수사기관이 처음부터 영장제도를 잠탈하려는 것은 아니었다는 점, K가 수사기관의 증거물 확보 과정에 참여하지 않을 것임을 이미 밝혔다는 점, 수사기관이 뒤늦게라도 참여의사를 확인하였는데 K가 불참의사를 밝혔다는 점, 기존에 적법하게 압수되어 있던 전자정보 중 일부를 다시 압수하는 데 그친 것이라는 점 등을 종합하면, 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없어, 압수절차는 적법하다. 2) 이와 같이 압수절차가 적법한 이상, 그 결과물을 제시하여 수집한 K 등 관련자들의 진술에 증거능력이 있다. 다. 당심의 판단 원심 판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 정당하고 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. L의 USB 및 PC에 관한 위법수집증거 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 L은 2018. 2. 5. G 뇌물사건에 관하여 ‘임의제공 및 증거사용 동의서’를 작성·제출하였으므로, L USB 및 PC에서 나온 출력물은 G 뇌물수수 사건 이외의 다른 사건에서는 증거로 사용할 수 없다. 검사는 L에게 파일이나 출력물을 포괄적으로 기재한 임의제출물 목록을 제시하였을 뿐이어서, 압수물 목록을 제대로 교부하지 아니하였다. L의 USB에 저장된 파일들은 청와대 직원 정○○이 피고인의 직무수행에 관하여 작성한 것으로 대통령기록물에 해당한다. L은 대통령기록물을 담은 파일을 절차에 위반하여 외부로 반출한 이상, 위 파일들은 위법수집증거에 해당한다. L USB 및 PC에 관한 압수절차는 위와 같이 위법하여 그 출력물은 증거능력이 없으며, 이를 제시해서 수집한 L 등 관련자들의 진술 역시 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당하여 위법하므로 증거능력이 없다. 나. 원심의 판단 1) 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 다음의 사정들을 종합하여 보면 L의 USB 및 PC에 대한 압수절차가 위법하지 아니하다고 판단하였다. ① 수사기관은 2018. 1. 12. ‘국정원 자금 상납 사건’에 관하여 발부된 압수수색영장에 의하여 L의 주거지에서 L의 USB 및 PC를 포함한 여러 물건을 압수하였다. L USB 및 PC 관련 제출 증거들은 압수수색영장에 기재된 국정원 자금 상납 사건과 관련성이 있다. 설령 위 압수수색영장의 범죄사실과 관련 없는 증거가 포함되어 있다고 하더라도, L은 2018. 2. 5. USB 및 PC에 담긴 전자정보 전체를 범위를 한정하지 않고 임의제출하였고, 그 후 다수의 참고인 조사를 받으면서 임의제출한 전자정보의 범위를 한정하는 의사를 표시한 바 없다. ② 2018. 1. 12.자 압수수색영장에 의한 압수를 할 시점에 압수물 상세목록이 교부되었으므로, 이후 2018. 2. 5. 임의제출 시 별도로 상세목록을 교부하였는지 여부는 증거의 위법수집 여부에 영향을 미치지 않는다. 설령 임의제출 시에도 별도로 상세목록을 교부하여야 한다고 하더라도, 상세목록을 교부하지 않았다는 점이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않는다. ③ L의 USB에 담긴 전자정보를 청와대 총무비서관실에서 접수하였다고 인정할 증거가 없어, 위 정보를 대통령기록물이라 볼 수 없다. 설령 위 정보가 대통령기록물이라고 하더라도, 이는 이른바 사인에 의한 위법수집증거에 불과하고, 대통령기록물은 공개함이 원칙인 점, 위 정보의 내용에 비추어 보더라도 이를 비공개로 하거나, 대통령지정 기록물로 정할 사유를 찾기 어렵다고 보이는 점, 대통령 재임 당시 피고인의 사생활의 비밀 등 기본권은 일정한 제한을 받을 수밖에 없는 점, 위 정보는 이 사건에서의 진실 발견에 필요한 증거인 점 등을 종합하면, 위 정보의 증거능력을 인정함이 상당하다. 2) 이와 같이 압수절차가 적법한 이상, 그 결과물을 제시하여 수집한 관련자들의 진술에 증거능력이 있다. 다. 당심의 판단 원심 판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 정당하고 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. M의 외장하드에 관한 위법수집증거 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 검사는 2018. 1. 12. 국정원 자금 수수 사건에서 M으로부터 외장하드를 임의제출 받았고, 2018. 3. 12. ‘임의제공 및 증거사용 동의서’만을 받고 국정원 자금 수수 사건과 관련 없는 정보를 압수하였다. M이 작성한 ‘임의제공 및 증거사용 동의서’에서의 포괄적 동의는 임의제출한 물건을 이 사건의 수사 및 재판 종료시까지 증거로 사용할 수 있다는 내용이어서 적법한 동의가 아니고, 위와 같은 부적법한 동의에 기초한 M 외장하드의 출력물은 증거로 사용할 수 없다. 검사는 M에게 파일이나 출력물을 포괄적으로 기재한 임의제출물 목록을 제시하였을 뿐이어서, 압수물 목록을 제대로 교부하지 아니하였다. M의 외장하드에 관한 압수절차는 위법하여 그 출력물은 증거능력이 없다. 나. 원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 다음의 사정들을 종합하여 보면 M의 외장하드에 대한 압수절차가 위법하지 아니하다고 판단하였다. ① M은 2018. 1. 12. 주거지에서 압수수색을 받던 과정에서 발견된 외장하드 2개를 임의제출하면서, ‘임의제출 동의서’를 통하여 국정원 자금 수수 사건에 관해서 외장하드를 포함한 물건을 임의로 제출함에 동의하였다. ② M은 2018. 3. 12. 위 외장하드의 전자증거 사본 2개에 대해서 재차로 ‘임의제공 및 증거사용 동의서’를 작성하여 제출하였는데, 그 내용은 ◇◇뇌물 사건, 공직임용 등 뇌물 및 정치자금법위반 사건 등 피고인에 대한 “사건 수사 및 재판이 종료될 때까지 목록 물건 일체를 임의로 제공하여 증거로 사용함에 동의합니다”라는 것이었다. M은 2018. 3. 12. ‘임의제공 및 증거사용 동의서’를 작성·제출할 당시 범위를 한정하지 않은 채 외장하드에 담긴 전자정보 전체를 임의제출한 것으로 볼 수 있다. ③ M은 임의제출의 임의성을 다투지 않았고, 2차례에 걸친 임의제출 당시 수사기관의 참여 기회 보장에도 불구하고 참관을 하지 아니하였다. ④ 임의제출은 영장에 의한 압수에 비하여 압수물 목록 교부의 의미가 상대적으로 크지 않고, 압수물 목록의 교부는 압수 종료 후 절차여서 그 위반으로 인한 법익 침해 정도가 중하지 아니하다. 설령 압수물 목록 교부에 관한 절차 규정의 일부 위반이 있다 하더라도, M이 외장하드에 있는 전자정보 전체를 임의제출한 점, 외장하드에 담긴 전자정보는 피고인이 아닌 제3자로부터 수집된 증거이고, 압수물 목록의 교부에 관한 절차 조항은 피압수자의 권리를 보호하기 위한 것이어서 위 절차 조항 위배는 피고인의 법익 침해와 관련성이 적은 점, 제출자인 M은 참여권도 포기하였고, 이후로도 수사기관에 어떠한 이의도 제기한 바 없는 점 등을 종합하면, 압수물 목록 교부에 관한 절차 규정의 일부 위반으로 인하여 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다고 볼 수 없다. 다. 당심의 판단 원심 판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 정당하고 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 영○빌딩 압수물에 관한 위법수집증거 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 1) 1차 압수수색 검사는 2018. 1. 24.자 압수수색영장에 의하여 2018. 1. 25. 10:00경부터 집행한 1차 압수수색에서 지하 2층의 엘리베이터를 등졌을 때를 기준으로 좌측 4개 방실에 대하여 압수수색을 하였다. 영장의 압수수색 장소는 B가 임차한 지하 2층으로 기재되어 있었는데, K가 B가 임차한 방실이 지하 2층 우측 3개 방실이라고 진술하였던 점, 검사가 K의 반대에 따라 좌측 4개 방실의 압수까지 나아가지는 않은 점 등을 종합하면, 지하 2층 좌측 4개 방실은 영장의 압수수색 장소에 포함되지 않았다. 또한 검사는 K에게 “추가 영장을 받아오면 어차피 공개되니 방실을 개방하라”고 압박하여, K는 이에 따라 변호인과 의논한 후 지하 2층 좌측 4개 방실을 개방한 것이어서, K의 방실 개방에 임의성이 없고, 이는 검찰의 강압에 의한 압수수색이다. 1차 압수수색은 위법하고, 이에 기초하여 이루어진 2, 3차 압수수색도 위법하다. 2) 2차 압수수색 검사는 2018. 1. 25. 재차 압수수색 영장을 발부받아 같은 날 19:00경 영○빌딩 지하 2층 전체에 대하여 2차 압수수색을 하였다. 2차 압수수색 영장의 범죄사실은 B 미국소송 지원 직권남용 및 B 비자금 횡령인데, 검사는 영장 범죄사실과 무관한 대통령기록물법위반 혐의에 관한 대통령기록물을 압수하였다. 2차 압수수색은 위법하다. 또한 검사는 1, 2차 압수수색 과정에서 각 문건의 출처를 구분하지 아니하고 혼재한 후 공소사실 별로 자의적으로 선별하여 위법수집증거와 증거능력 있는 증거가 혼재되어 구분하지 못하게 되었으므로 문건 모두의 증거능력이 없다. 3) 3차 압수수색 검사는 2차 압수수색에서 영장 범죄사실에 없던 대통령기록물로 의심되는 물건을 발견하였기 때문에 압수한 물건을 환부한 후에 다시 압수절차를 거쳐야 함에도 불구하고, 압수한 물건을 환부하지 아니한 채 3차 압수수색을 하였다. 검사는 3차 압수수색 과정에서 압수목록 교부서를 피압수자 K가 아닌 검찰수사관에게 교부하였다. 3차 압수수색은 위법하고, 3차 압수수색영장으로 2차 압수수색의 위법성은 치유되지 않았다. 4) 위와 같이 영○빌딩 압수물을 제시하여 수집한 관련자들의 진술 역시 위법수집 증거에 기한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 나. 원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 다음의 사정들을 종합하여 보면 영○빌딩 압수물에 대한 1, 2, 3차 압수수색의 절차가 적법하고, 그 절차에 따른 압수물에 증거능력이 있으며, 위법한 증거와의 혼재도 없는 이상, 그 결과물을 제시하여 수집한 관련자들의 진술에 증거능력이 있다고 판단하였다. 1) 1차 압수수색 ① 1차 압수수색영장의 장소 란에 “지하(B) 2층”이라는 기재가 있어 지하 2층 전체가 압수수색 장소에 포함된다고 해석할 여지가 있고, 검사가 확인한 ‘건물입주 및 임대료 현황표’ 지하 2층의 임차인은 B가 유일하였으며, 임대차계약서에도 B가 지하 2층의 방실 중 어느 곳을 임차하고 있는지 특정되지 않았으며, 영○빌딩 지하 2층 7개의 방실에는 호수를 특정할 수 있는 표지도 없었다. ② 검사가 압수수색영장 집행 시에 필요한 처분을 할 수 있음에도 먼저 K에게 방실의 개방을 요구한 점, K가 동석한 변호인과 상담한 후에 나머지 방실을 개방해준 점, 검사는 K와 변호인의 반대에 따라 압수까지 나아가지는 않은 점 등을 감안하면 K가 변호인과 상담 후 자발적으로 방실을 개방하였다. 2) 2차 압수수색 ① 대통령기록물 문건 중 일부는 2차 압수수색과 무관하게 임의제출되어 압수되었고, 그 중 B의 실소유자와 관련된 문건은 피고인이 B에 대하여 업무상 보관자의 지위에 있었다는 점이나 B의 미국소송에 관하여 직권남용권리행사방해 범행을 저지를 만한 동기가 있었다는 점을 증명하기 위한 간접증거로 사용될 수 있으며, 그 중 B 미국 소송 지원 직권남용 관련 문건은 2차 압수수색영장 기재 범죄사실과 주관적, 객관적 관련성이 인정된다. ② 대통령인 피고인에게 보고·전달된 것이 외형상 분명해 보이는 문건과 B 미국소송 관련 문건들과 영○빌딩 지하 2층 7개 방실 중 한 곳에 함께 보관되어 있었던 점, 이는 B 미국소송 관련 문건들이 피고인에게 보고된 문서라는 사실을 강력하게 보강하는 정황이 되는 점, 이는 피고인이 B 실소유자라는 사실, K가 피고인의 재산관리인이라는 사실을 입증할 수 있는 정황이 되기도 하는 점 등을 종합하면 영장 범죄사실과 대통령기록물 문건 사이에 객관적 관련성이 있다고 보인다. ③ K와 변호인은 2차 압수수색 당시 참여하였고, 검사는 압수된 상자 별로 그 편철된 서류철을 특정하여 압수물 목록을 작성한 후 교부하였다. 검사는 2차 압수수색 이후부터 영○빌딩 압수 문건을 출처별로 정리하여 보관하고 있다. 문건의 증거능력은 문건의 내용과 영장 범죄사실과의 객관적 관련성을 기준으로 정해지는 것이어서, 증거능력이 있는 증거와 위법수집증거는 명확히 구분할 수 있다. ④ 이를 종합하면 2차 압수수색은 적법하고, 위법한 증거가 없는 이상 증거의 혼재도 없으며, 실제로 증거가 혼재되지도 아니하였다. 3) 3차 압수수색 3차 압수수색영장에 의해 압수된 물건들은 이미 2차 압수수색영장에 의해 적법하게 압수된 것이다. 3차 압수수색은 적법하다. 다. 당심의 판단 원심 판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 정당하고 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 5. 절취 후 제공한 압수물에 관한 위법수집증거 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 N, O은 금전적 이익을 취하려는 목적으로 B의 여러 물건을 절취하였고, 그 목적의 달성이 어려워지자 마치 공익제보자인 것처럼 절취한 위 각 물건을 P에게 제공하였으며, P는 이를 뉴스의 소재로 사용하다가 검찰에 임의제출하였고, 검사는 이를 압수하였다. P가 검찰에 임의제출하여 검사가 압수한 압수물들은 그 원본 파일, 이미징 파일, 출력물의 해쉬값이 없는 등 그 무결성 및 동일성을 확인할 방법이 없다. 이처럼 N, O이 절취 후 P에게 제공한 물건을 압수한 절차가 위법하고, 그 압수물의 무결성과 동일성에 대한 입증이 없으므로, 압수물은 증거능력이 없다. 나. 원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 다음의 사정들을 종합하여 보면 N, O이 절취 후 제공한 압수물에 대한 압수절차가 위법하지 아니하다고 판단하였다. ① N, O이 피고인의 주장과 같이 B 소유 자료들을 절취하였다고 인정하더라도, 이는 ‘사인에 의한 위법수집증거’에 불과하고, 이 경우 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인정보 보호 등의 보호이익을 비교·형량하여 그 허용여부를 결정하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 등 참조). ② 이 사건에서 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 N, O은 폐기 지시를 받고 보관 중이던 자료 중 일부를 폐기하지 않고 보관하였던 것이므로, 이미 B는 그 소유권을 포기한 상태였거나 이로 인하여 침해되는 법익이 그렇게 크다고 볼 수 없는 점, N, O이 지시에 따라 이를 폐기하였다면 오히려 폐기행위가 형법상 증거인멸죄를 구성할 가능성이 높은 점, 위 자료들은 모두 B의 내부 자료로 영업비밀로 보이지는 않고, 개인의 사생활의 비밀과 같이 공개됨으로써 침해되는 법익이 크다고 볼 수 없는 점, 위 자료들은 형사소추에 필요한 중요한 증거인 점 등을 종합하면, 그 증거능력을 인정함이 상당하다. 다. 당심의 판단 1) 압수절차가 위법하다는 주장에 대한 판단 원심 판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, N, O이 절취 후 제공한 압수물에 대한 압수절차가 위법하지 아니하다고 본 원심 판단은 정당하고 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 나아가 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 N, O은 B가 폐기하려는 자료들을 보관하였던 것이어서 B 소유 자료들을 절취하였다고 단정하기 어려운 사정, N, O이 금전적 이익을 취하려는 목적으로 위 각 자료를 보관하였음이 소명되지 아니한 사정, N, O이 위 각 자료를 보관하였던 것이 절도의 구성요건에 해당하더라도 위법성조각사유인 정당행위에 해당한다고 볼 여지가 없지 아니한 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 판단은 정당하다. 2) 압수물의 무결성과 동일성에 대한 입증이 없다는 주장에 대한 판단 가) 인정 사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. P는 2017. 12. 26. 서울중앙지방검찰청에 출석하여 하드디스크 1점과 서류 112건을 임의제출하였다(증거목록 3 3639 내지 3644쪽에는 서류 순번 1 내지 45번, 같은 증거목록 4181 내지 4193쪽에는 서류 순번 46 내지 112번이 정리되어 있다).14)그런데 검찰수사관 AZ은 위 하드디스크 1점에서는 증거로 사용할 만한 유의미한 자료가 발견되지 아니하여 그 사실을 검사에게 보고한 후 검사의 지시에 따라 하드디스크에 대한 이미징 작업을 실시하지 아니하였고, 그에 따라 검찰 증거물관리시스템(D-Net)에 업로드하지도 아니하였다(증거목록 3 13447, 13448쪽). [각주14] 검사는 원심에서 이 사건의 증거목록을 모두 7개로 나누어 제출하였고, 그에 따라 증거번호를 부여하였다. 당심도 원심의 증거목록을 활용하여 증거목록 별로 증거번호를 부여하였다. 이 판결에서 증거의 해당 면수나 어떤 증거인지를 거시할 필요가 있는 경우에는 ‘증거목록 ○ ○○쪽’ 또는 ‘증거목록 ○ 순번 ○○’과 같이 표시하여 특정하였다. 검사는 P로부터 임의제출 받은 112건의 서류 중 대부분을 증거로 제출하였다. 이는 증거목록 3 순번 240 내지 343, 순번 363 내지 482의 증거로 증거기록에 편철15)되었다(검사는 P가 제출한 서류 중 일부를 증거로 제출하지 아니하였고, P로부터 받은 서류 중 일부는 이를 세분화하여 증거목록에서 별개의 증거로 제출하였기 때문에, P가 제출한 서류 순번과 증거목록의 순번이 일치하지는 아니한다). 피고인은 2018. 5. 10. 원심 제2회 공판준비기일에서 P로부터 임의제출 받은 서류 중 검사가 증거로 제출한 증거에 대하여 증거동의를 하였고, 원심은 2018. 6. 26. 및 7. 3. 제9, 10회 공판기일에서 위 각 증거에 대하여 증거조사를 하였다. [각주15] 이는 증거목록 3 3645 내지 3877쪽, 4194 내지 4515쪽에 편철되어 있다. 나) 판단 피고인은 P가 검찰에 임의제출하여 검사가 압수한 압수물들은 그 원본 파일, 이미징 파일, 출력물의 해쉬값이 없는 등 그 무결성 및 동일성을 확인할 수 없어 증거능력이 없다고 주장한다. 그러나 정보저장매체 원본과 이미징한 매체 사이에 해쉬값 등으로 동일성·무결성을 확인하는 것은 수사기관이 압수한 압수물이 정보저장매체이고, 그 매체의 출력물 등이 증거로 제출되는 경우에 요구될 뿐이고, 압수물이 정보저장매체가 아니거나 그 매체의 출력물 등이 증거로 제출되지 아니할 때에는 동일성·무결성을 확인할 필요가 없다. 검사가 P로부터 임의제출 받아 법원에 증거로 제출한 각 증거서류는 정보저장매체가 아닌 문서에 불과하다. 따라서 위 각 증거서류는 해쉬값 등으로 동일성·무결성을 확인하여야 할 증거라고 보기 어렵고, 그에 대하여 해쉬값 등으로 동일성·무결성을 확인하지 아니하였다고 하여, 그 증거능력이 부정된다고 보이지도 아니한다. 피고인의 주장을 검사가 증거로 제출한 서류가 그 서류의 원본과 동일성·무결성이 확인되어야 한다는 취지로 선해하여 보더라도, 피고인이 원심에서 증거동의를 하여 원심이 증거조사까지 마친 이상 증거서류의 증거능력을 부정할 수 없다. 3) 소결 결국 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 6. 전자정보저장매체에서 출력한 문건의 무결성·동일성에 관한 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 검사는 M의 외장하드를 압수하면서 피압수자인 M에게 압수목록 교부서를 교부할 때, 원본하드의 파일들을 이미징하여 생성된 이미징 파일의 해쉬값을 압수목록교부서에 기재하지 아니하여, 이미징 파일과 M의 외장하드 원본에 저장된, 파일들과의 무결성·동일성을 확인할 수 없게 하였다. 검사는 K의 외장하드 등, L의 PC 및 USB의 압수 과정에서도 같은 방식의 압수를 하여 무결성·동일성을 확인할 수 없게 하였다. 이에 따라 M의 외장하드, K의 외장하드 등, L의 PC 및 USB에서 출력한 각 문건은 증거능력이 없다. 나. 원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 다음의 사정들을 종합하여 보면 M의 외장하드와 K의 외장하드 등, L의 PC 및 USB에 각 저장된 전자정보의 내용과 위 각 저장매체에서 출력한 문건의 무결성·동일성을 인정할 수 있다고 판단하였다. ① M이 임의제출한 외장하드에 대하여 봉인, 과정 촬영, 쓰기방지장치, 검찰 포렌식 서버 업로드, 동일한 해쉬값의 확인 등과 같은 조치가 있었다. 특히 검찰수사관 BA은 2018. 1. 16. 대검찰청 이미징실(24시간 CCTV가 녹화됨)에서 위 외장하드의 봉인을 해제하면서 그 전 과정을 캠코더로 촬영하였고, 봉인 해제된 외장하드에 대하여 쓰기방지장치가 설치된 컴퓨터를 이용하여 포렌식 이미징을 실시하였으며, 포렌식 이미징 작업이 끝난 후 생성된 각 이미지 파일을 검찰 포렌식 서버(D-pet)에 업로드하였고, 외장하드는 재봉인하여 수사팀으로 인계하였다. 또한 수사팀은 검찰 포렌식 서버에서 이미지 파일을 다운로드하여 압축을 푼 다음 개별 파일을 열람·출력할 수 있으나, 이미지 파일을 업로드할 수는 없다. ② K의 외장하드 등에 대하여도 쓰기방지장치의 사용, 해쉬값이 기재된 확인서의 교부, 검찰 포렌식 서버 업로드 등의 조치가 있었다. 검찰수사관 BB은 영○빌딩 청계재단 사무실에서, 피압수자인 K가 동석한 상태에서 K의 외장하드를 쓰기방지장치에 연결하고 노트북에 연결한 후 사건과 관련성 있는 파일을 선별하였고, 선별된 파일을 하나의 이미지 파일로 묶어 ‘서울동부_청계재단_K차량내외장하드’라는 이미지 파일을 생성한 다음, 자신의 노트북에 저장하였으며, 추출한 파일 목록을 K의 외장하드에 저장한 후, K에게 이러한 사실을 고지하였고, 파일명, 해쉬값이 기재된 사실확인서를 출력하여 K로 하여금 확인일시, 확인장소, 성명, 생년월일 등을 기재하게 한 후, 수사팀에 전달한 후, 사무실로 복귀하여 이미지 파일을 검찰 포렌식 서버에 업로드하였다. ③ L의 PC 및 USB에 대하여도 CFT 사용, 해쉬값이 기재된 확인서의 교부, 검찰 포렌식 서버 업로드 등의 조치가 있었다. 검찰수사관 BC는 피압수자인 L이 동석한 상태에서 L의 PC 및 USB에 차례로 디지털포렌식 툴인 CFT(Computer Forensic Tool)가 내장된 디지털포렌식수사관의 외장하드를 연결한 후 사건과 관련성 있는 파일을 선별하였고, 선별된 파일을 각각 이미지 파일로 묶어 ‘20180112_서울중앙_L_주거지_데스크탑.dd’, ‘20180112_서울중앙_L_주거지_USB.dd’라는 이미지 파일을 각각 생성한 다음, 수사관의 외장하드에 저장하였으며, 추출한 파일 목록을 L의 PC의 바탕화면과 USB에 저장한 후, L에게 이러한 사실을 고지하였고, 이미지 파일의 해쉬값이 계산된 현장조사 보고서를 2부씩 작성한 후 L에게 제시하며 현장조사보고서의 해쉬값을 설명하였으며, L이 위 해쉬값을 확인한 후 서명한 다음 BC는 사무실로 복귀하여 위 이미지 파일을 모두 검찰 포렌식 서버에 업로드하였다. 다. 당심의 판단 원심 판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 정당하고 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 7. 진술의 임의성에 관한 주장에 대한 판단 가. K 진술의 임의성에 관한 주장에 대한 판단 1) 항소이유의 요지 K는 검찰로부터 총 44회, 특히 구속 상태에서는 37회의 조사를 받았는데, 총 44회의 조사 중 자신의 범죄혐의와 직·간접적으로 관련된 조사를 19회 받은 것에 반하여, 피고인 사건에 관한 조사를 25회 받아서, 영장주의를 위반한 별건 구속수사를 받았다. K는 강도 높은 야간 조사를 받았고, 조사가 아닌 장시간의 면담을 하기도 하였다. K가 스스로 진술의 임의성을 부인하지 아니하였다고 하더라도, 그 이유만으로 K 진술의 임의성을 인정할 수는 없다. K의 진술은 임의성이 없고, 증거능력이 없다. 2) 원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 다음의 사정들을 종합하여 보면 K 진술의 임의성을 인정할 수 있다고 판단하였다. ① K에 대한 수사는 다음의 사정, 즉 24시 이후에 조서 작성이 완료되었거나 K가 24시 이후에 구치소로 돌아온 날 중 8회를 제외하고는 모두 오후 내지 저녁에 조사가 개시되었고, 위 조사 중 일부는 출석 여부를 K와 조율한 것으로 보이는 점, K의 조사 과정에 변호인이 동석하기도 한 점, 식사 및 휴식시간이 주어졌고, K가 조서를 실질적으로 열람할 기회도 주어진 점 등을 종합하면 가혹하지 아니하였다. ② K는 3회에 걸쳐 조사 시작 전 면담을 하였으나, 이는 방대한 공소사실에 비추어 조서 작성 전 당일 조사 범위를 확정하거나 배경사실을 파악하기 위하여 필요하였다고 보이고, 검사는 면담사실을 조서에 모두 기록하였다. K가 공소사실에 부합하는 진술을 한 것은 외장하드에서 나온 문서 등을 제시받았기 때문으로 보인다. 강압에 의하여 진술을 하였다거나 K가 수사 및 자신의 재판과정에서 진술의 임의성올 부인하였다고 볼 자료는 없다. 3) 당심의 판단 원심이 설시한 사정과 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정을 종합하면 K 진술의 임의성을 인정할 수 있으므로, 원심 판단은 정당하고 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 변호인의 조력을 받은 사정 K의 변호인인 변호사 BD은 검사의 K에 대한 초기조사, 즉 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10회 등의 조사에 동석하였다. K는 다수의 조사에서는 변호인의 조력 없이 조사를 받았는데, 그 주요한 이유 중 하나는 K가 변호인의 동석을 원하지 않았기 때문이었다. K의 변호인 변호사 BD은 BE의 변호인으로도 활동하였는데, K와 BE의 이해가 충돌하는 상황이 되고 그 진술이 서로 달라지는 면이 생기자, K는 2018. 2. 13. 조사부터는 변호사 BF, BG를 변호인으로 조사에 동석하게 하였다. 그러다가 K는 2018. 2. 18. 조사부터는 변호인의 조력을 받지 아니한 채 검찰 조사를 받았다. 나) 별건 구속이 있었다고 보기 어려운 사정 K는 2018. 7. 6. 서울중앙지방법원 2018고합216 특정경제범죄법위반(횡령) 등 사건으로 유죄 판결(징역 2년, 집행유예 3년, 일부 공소사실 이유무죄)을 선고받고, 항소하지 아니하여 2018. 7. 14. 위 판결이 확정되었다. 위 사건의 주요한 공소사실은 피고인이 2010년부터 2015년까지 피해자 BH프레닝 자금에서 BE에게 합계 약 9억 원의 급여를 지급하여 횡령하였다는 것이었다. 검사는 위 사건에서 검사가 작성한 K에 대한 각 피의자신문조서를 증거로 제출하였고, 그 후 이 사건에서도 위 사건에 제출한 일부 피의자신문조서를 증거로 제출하였다. 검사가 위 사건에서 작성한 조서를 위 사건에서는 제출하지 아니하고 별개의 사건인 이 사건에서만 제출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 다) 강압적인 진술요구가 있었다고 보기 어려운 사정 K는 당심 법정에 출석하여 증언하면서, 검사가 허위로 진술하거나 강압적으로 진술하라는 압박을 가한 적이 있는지에 대한 다수의 질문에 대하여 그런 사실은 없었다고 여러 차례 답변하였다. K는 당심 법정에서 검찰 조사 당시 조사받은 내용을 확인하는 절차를 거쳤다고 진술하였는데, 이는 증거기록에 편철된 K가 작성한 수사 과정 확인서의 기재로도 뒷받침된다. K는 서울중앙지방법원 2018고합216 특정경제범죄법위반(횡령) 등 사건에서 검사가 제출한 자신에 대한 각 피의자신문조서에 기재된 진술에 임의성이 없다는 주장을 하지는 아니하였는데, K에 대한 각 피의자신문조서는 이 사건에서도 증거로 제출되었다. 나. L 진술의 임의성에 관한 주장에 대한 판단 1) 항소이유의 요지 L은 79세의 고령인 경도인지장애 환자로서 구속되기 수개월 전 확정 진단까지 받았다. L은 108일 동안 총 58회 검찰조사를 받았고, 그 중 절반에 해당하는 29회가 밤 24:00 이후까지 한 심야조사이거나 12시간을 초과한 조사였으며, 그 평균 조사 시간은 13시간 38분이었다. 이동 및 식사 시간을 감안하면 검찰 조사 기간 중 수면 시간은 평균 4시간 내지 4시간 30분에 불과하였고, 특히 구속 초기에 집중적으로 강도 높은 검찰 조사를 받았다. L은 총 58회의 검찰 조사 중 자신의 범죄혐의에 관하여는 단 4회 조사를 받았을 뿐이고, 나머지 54회는 피고인에 관한 조사를 받았다. L에 대한 수사는 가혹수사이고, 영장주의를 위반한 별건 구속수사이므로, L의 진술에 임의성이 없고, 증거능력이 없다. 2) 원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 다음의 사정들을 종합하여 보면 L 진술의 임의성을 인정할 수 있다고 판단하였다. ① L은 검찰 조사 과정에서 그 의사에 따라 식사, 휴식, 면담 시간을 가졌고, 조사 과정에 변호인이 모두 동석하였다. L은 원할 경우 변호인 내지 가족들과의 면담 시간을 부여 받았고, 검사는 L이 피로를 호소하는 경우 즉시 당일 조사를 중단하는 등의 조치를 하였다. L에 대한 조사는 대부분 24시 이전에 종료되었는데, 조서 열람 과정에서 24시 이후 조서 작성이 완료되었다. L에 대한 2018. 2. 23. 후의 조사는 2일을 제외하고 모두 2시간 50분 내지 9시간 50분 내에 완료되었고, 3. 11. 후의 조사에서 한 진술은 증거로 제출되지 아니하였다. ② L은 수사 당시나 자신에 대한 공판과정에서 검찰 진술의 임의성에 대해 다투지 않았다. L은 구속영장 기재 범죄사실로 기소된 이상, 피고인에 대한 수사만을 목적으로 구속되었다고 할 수 없다. ③ L은 구체적인 진술을 하였고, 기억이 명확하지 않은 부분을 특정하였다. L의 진술은 다른 참고인들의 진술이나 증거에 의하여도 뒷받침되었고, L은 타인의 진술이 기억과 다를 경우 이를 분명히 하였다. 검찰 조사 당시 L의 건강상태가 기억에 의한 진술을 할 수 없을 정도는 아니었다. 3) 당심의 판단 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 ① L은 검찰의 수사를 받기 직전인 2017. 11. 내지 12.경 피고인의 비서에게 A4용지 3쪽에 이르는 ‘○○한 인연’이라는 글을 작성하여 전달하였는데, 1975. 5.경부터 2011. 12.경까지 피고인과 겪었던 일을 묘사한 위 글의 내용과 형식을 보면, L이 경도인지장애진단을 받은 이후에도 정상인과 마찬가지로 과거의 일을 회상하면서 수준 높은 글을 작성할 수 있는 능력이 있던 사정(증거목록 5 10575 내지 10577쪽), ② 경도인지장애 진단이 다소 주관적이고 명확하게 정립하기 어려우며, 환자의 기억력 상실의 주관적 호소에 의하여 진단이 이루어지는 면이 있고, 경미한 기억력 손상이 특징적인 사정(공판기록 6129 내지 6131쪽) 등을 원심이 설시한 사정에 더하여 보면, 경도인지장애가 있다고 하더라도 L 진술의 임의성을 인정할 수 있으므로, 원심 판단은 정당하고 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피고인의 증거동의 취소 또는 철회 주장에 관한 판단 1) 피고인의 주장 요지 피고인의 변호인은 2019. 3. 5.자 의견서 등의 서면과 공판에서의 주장을 통해 원심에서 검사가 제출한 증거 중 L, K의 진술기재가 있는 조서에 대하여 동의하였다가 증거조사가 완료되기 전에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하였으므로, 전문증거인 L, K의 진술을 기재한 조서는 전문법칙을 위반하여 증거능력이 없다고 주장한다. 2) 판단 피고인의 주장은 항소이유서 제출기간이 도과한 후에 비로소 제기된 것이어서 적법한 항소이유라고 볼 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보더라도, 아래와 같은 근거로 위 주장은 이유 없다. 가) 법리 형사소송법 제318조 제1항은 전문증거금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이므로 피고인의 의사표시가 위와 같은 내용을 적극적으로 표시하는 것이라고 인정되는 경우이면 증거동의로서의 효력이 있다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 참조). 한편 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 참조). 대법원은 진술을 기재한 조서에 증거능력을 부여하기 위한 요건으로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시인 증거동의와 진술의 임의성을 서로 독립적인 요건으로 보아, 진술을 기재한 조서에 대하여 증거동의를 하더라도 그 진술의 임의성이 인정되지 아니하면 증거능력이 없다고 보고 있다. 증거동의와 진술의 임의성을 서로 독립적인 요건으로 보는 대법원의 입장은 어떤 진술의 임의성을 다투면서 그 진술을 기재한 조서에 대하여 반대신문권을 포기하는 증거동의를 하는 경우에도 적용할 수 있을 것이다. 즉 피고인이 증거로 제출된 어떤 진술을 기재한 조서에 대하여 반대신문권을 포기하는 의사를 밝히면서도 그 조서에 담긴 진술의 임의성을 다투는 경우, 법원으로서는 진술의 임의성을 검토하여 증거능력 여부를 판단하면 충분하고, 이미 반대신문권을 포기한 피고인에 대하여 원진술자의 진술을 통하여 진술을 기재한 조서의 진정성립을 인정하는 등의 전문법칙의 예외에 따라 증거능력을 부여하는 절차를 거칠 필요가 없다. 나) 이 사건 증거조사 과정 피고인와 변호인은 2018. 5. 8. 원심 법원에 증거인부사를 제출하여 L, K의 진술을 기재한 조서를 포함한 모든 증거에 대하여 ‘증거동의 및 입증취지 부인’의 입장을 밝혔고, 이에 원심 법원은 2018. 5. 10. 제2회 공판준비기일에서 증거동의한 증거를 전부 채택하는 결정을 하였으며, 2018. 5. 17. 제3회 공판준비기일에서는 이미 채택된 증거 중 위법수집증거로 보이는 경우는 증거를 배제하겠다는 입장을 고지하였다. 피고인의 변호인은 2018. 7. 3.자 의견서, 2018. 8. 7.자 의견서 등을 통하여 L, K의 각 진술의 임의성을 다투었다. 그러나 이를 전후한 공판절차, 즉 2018. 6. 4. 제3회 공관기일, 7. 27. 제17회 공판기일, 8. 7. 제18회 공판기일 등에서 원심 법원이 변호인에게 증거동의를 하였으니 증거조사를 하고 이후에 위법수집증거로 판단하면 증거배제 결정을 하겠다는 입장을 반복적으로 고지하였음에도, 이에 관하여 변호인은 별다른 이의를 제기하지 아니하였다. 특히 원심 법원은 2018. 7. 17. 제14회 공판기일에서 변호인에게 M, K 등에 대한 증인신문 신청을 권고하기도 하였으나, 변호인은 명백하게 증인을 소환할 필요가 없음을 밝혔다. 피고인의 변호인은 2018. 9. 6. 원심 변론종결 공판기일에서 증거조사 결과에 대해 별 의견이 없고 추가로 신청할 증거가 없다고 진술하여, L, K의 진술을 기재한 조서에 대하여 이미 마친 증거조사에 관하여 별다른 이의를 제기하지 아니하였다. 피고인의 변호인은 당심에 제출한 항소이유서에서도 원심 재판 과정에서 L, K의 진술의 신빙성을 다툰다는 요지의 주장만을 하였을 뿐, 2019. 3. 5.자 의견서를 제출하기 전까지는 L, K의 진술을 기재한 조서가 전문법칙을 위반하여 증거능력이 없다는 주장을 하지는 아니하였다. 다) 판단 위와 같은 증거조사 과정을 통하여 살필 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고인의 변호인이 원심에서 L, K의 진술을 기재한 조서에 대하여 증거를 동의하여, 원심 법원이 이를 증거로 채택한 사정, ② 피고인의 변호인은 원심에서 L, K의 진술을 기재한 조서에 진술의 임의성을 인정할 수 없다고 주장하면서도, L, K 등을 증인으로 신청하지 아니하였고, 나아가 L, K의 진술을 기재한 조서에 대한 원심의 증거조사에 관하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 채, 그 진술의 임의성과 신빙성에 대하여 다투었을 뿐이며, 결국 원심 법원이 L, K의 진술을 기재한 조서에 대하여 증거조사를 마친 사정, ③ 피고인의 변호인은 L, K의 진술을 기재한 조서에 대한 증거조사에 관하여 원심의 변론종결 시점은 물론 항소이유서 제출시점 후 상당한 시간이 경과한 시점까지도 아무런 이의를 제기하지 아니한 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 원심에서 L, K 진술의 임의성, 신빙성을 부정하였다고 하여 이를 근거로 원심에서 L, K의 진술을 기재한 조서에 대한 증거동의를 취소 또는 철회하였다고 보기 어렵다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 8. 공소장일본주의 위반에 관한 주장16)에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 이 사건 공소장의 기재로 인해서 직권남용의 점, ◇◇그룹 뇌물의 점, 국정원 자금 수수로 인한 국고손실 및 수뢰의 점, 공직임용 등 뇌물 및 정치자금의 점 등에 대하여는 원심이 증거조사를 시작하기도 전에 이미 예단을 형성할 수 있다. 공소장의 기초사실 기재도 예단을 형성하는 기재가 있어 공소장일본주의를 위반하였다. [각주16] 여기에서는 피고인의 항소이유 및 이에 대한 판단만을 정리하고, 검사의 대통령기록물법위반 공소사실에 관한 공소장일본주의 위반이 없다는 요지의 항소이유 및 이에 관한 판단은 아래(V.의 7.항)에서 정리한다. 피고인이 공소장일본주의 위반이라고 지적한 공소장 기재 부분은 범죄의 구성요건은 물론 공소사실의 배경과도 관련이 없고 법원의 예단만을 형성하는 기재임에도, 원심은 어느 부분인지를 특정하지 아니하고 공소장에 범의나 공모관계, 범행의 동기나 경위, 청탁이나 대가관계가 있었는지 여부 등을 명확히 하기 위하여 구체적인 사정을 적시할 필요가 있다고 판단하였다. 나. 원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 다음의 사정들을 종합하여 보면 이 사건 공소장의 기재에 일부 부적절한 점이 있으나(특히 원심은 대통령기록물법위반의 점에 대한 공소사실은 공소장일본주의를 위반하였다고 판단하여 공소기각 판결을 하였다). 법원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있을 정도에 이르렀다고 볼 수 없다고 판단하였다. ① 피고인은 제1회 공판기일(2018. 5. 23.)로부터도 상당 기간 경과한 2018. 6. 25.경에야 공소장일본주의 위배 주장에 관한 의견서를 제출하였는데, 일부 공소사실에 대하여는 서증조사가 완료되어 법원의 심증이 형성되었다. ② 이 사건 공소사실의 대부분은 피고인이 장기간에 걸쳐 은밀하고 조직적으로 배후에서 범행을 하였다는 것이므로, 검사로서는 그 범의나 공모관계, 범행의 동기나 경위, 청탁이나 대가관계가 있었는지 여부 등을 명확히 하기 위하여 구체적인 사정을 적시할 필요가 있었다. ③ 공소장의 기초사실에는 논리적 완결성이나 이해의 편의를 위하여 배경사실을 기재하게 되나 그렇다고 하여 기초사실에 구성요건 사실을 기재하는 것이 금지되는 것은 아니다. 특히 이 사건의 기초사실은 복수의 범죄사실에 공통된 전제가 되는 내용이다. ④ 범행 동기나 범행 전후의 경위에 관한 기재가 있다고 곧바로 위법한 공소제기가 되는 것은 아니다. 범행 동기나 전후 경위는 공모관계의 주된 입증방법이 되므로 공소 사실과 무관하다고 할 수 없다. ⑤ 공소사실의 특정을 위하여 문서의 제목과 일부 내용을 기재하는 것은 불가피하고, 이 사건에서 검사는 구성요건과 관련된 문서의 내용을 구체적으로 적시하기 위하여 공소장에 기재한 것으로 보인다. 다. 당심의 판단 원심 판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 정당하고 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 9. 공소시효에 관한 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 대부분 범죄의 공소시효가 대통령의 재직기간보다 긴 법제에서는, 피고인 재직기간 중 공소시효가 정지되지 않더라도 피고인에게 일반인과 달리 부당한 특권을 부여하는 것은 아니다. 공소시효를 연장하는 형사소송법 개정 후에는 대통령 재직기간 중 공소시효가 정지된다고 볼 수 없다. 대통령 재직기간 중 공소시효가 정지된다는 이유로 공소시효 기간에 대통령 재직기간을 더한 기간이 끝나갈 시점에 기소를 하게 되면, 대통령이었던 사람은 무죄를 밝힐 소명자료를 찾을 수 없게 되어, 부당한 차별이 된다. 법률의 규정 없이 그 해석만으로 피고인 재직기간 중 공소시효가 정지되는 것으로 보는 것은 죄형법정주의에 반한다. 더욱이 공소시효를 연장하는 형사소송법의 개정이 이뤄지면서, 공소시효 정지규정은 여전히 입법이 되지 아니하였다. 나. 원심의 판단 원심은 대통령의 재직 중에는 공소시효의 진행이 당연히 정지되는 것으로 보아야 한다는 취지의 헌법재판소 판례(헌법재판소 1995. 1. 20. 선고 94헌마246 전원재판부 결정)를 제시한 후, 피고인에 대한 각 범죄의 공소시효는 피고인이 대통령으로 취임한 2008. 2. 25.경 정지되었다가 피고인의 퇴임일인 2013. 2. 24.경부터 다시 진행한다고 판단하였다. 다. 당심의 판단 원심 판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 정당하고 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 10. 피의사실 공표에 관한 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 이 사건은 공판 진행 전부터 그 피의사실이 언론에 보도되었는데, 피의사실의 공표는 재판부로 하여금 예단을 가지게 할 뿐만 아니라, 그 자체로 범죄행위에 해당한다. 따라서 피의사실공표죄에 해당하는 피의사실에 대하여 제기된 이 사건 공소를 기각하여야 한다. 나. 당심의 판단 원심은 위 주장에 대하여 판단한 바 없다. 기록을 검토해 보더라도 피고인에 대한 수사를 담당한 검사 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 하면서 알게 된 피의사실을 공표하였음을 인정할 자료를 찾을 수 없고, 피고인의 주장과 같이 검사 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 범한 피의사실공표죄의 피의사실에 대하여 이 사건 공소가 제기되었다고 인정할 증거도 찾을 수 없다. 설령 피고인에 대한 수사를 담당한 검사 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 피의사실공표죄를 저질러 그에 대한 유죄판결이 확정되었다고 하더라도, 다음과 같은 이유로 공소제기의 절차가 위법하여 무효인 때에 해당하지는 않는다고 판단된다. 형사소송법 제327조 제2호가 공소기각 판결의 사유로 정한 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”는 공소제기 절차의 흠이 중대하고 보완·추완할 수 없는 경우에 해당하는 것으로, 권한이 없는 자에 의한 공소제기나 공소장 방식의 위배, 공소제기 당시의 소송조건 결여, 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대한 공소제기, 공소권 남용 등 원칙적으로 공소제기의 절차에 흠결이 있는 경우를 의미하는 것이다. 다만 예외적으로 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 이른바 “범의유발형 함정수사”와 같이 수사절차에 명백한 위법이 있는 경우에는 적법한 소추권의 행사로 볼 수 없다는 이유로 공소제기가 위법하여 공소기각 판결을 할 수 있다(같은 취지의 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 참조). 수사를 담당한 검사 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 피의사실공표죄를 범하였다고 하더라도, 이는 공소제기 절차에 흠결이 있는 경우에 해당하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 재판부로 하여금 유죄의 예단을 가지게 한다거나 검사의 소추권 행사가 위법하다고 평가할 수 없고, 달리 공소제기 절차에 영향을 준다고 보기도 어렵다. 따라서 그러한 사정만을 기초로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하는 것은 아니다. 어느 모로 보나 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. Ⅴ. 공소사실에 관한 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 1. 쌍방의 B 횡령에 관한 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 1) 피고인의 항소이유 요지 가) B 비자금 조성 ① 피고인이 Q, R의 횡령범행에 공모하였음을 인정할 증거가 부족하다. Q, R는 피고인에게 정기적으로 경영보고를 하고, 그 지시에 따라 비자금을 조성하였다는 요지로 진술하였으나, 그 진술은 비자금 조성 방법, 시기, 경위, 내역 보고 등에 관하여 일관성이 없고, 자신들의 횡령 범행을 숨기기 위하여 한 허위의 진술일 가능성이 높다. Q, R는 피고인이 B의 실소유자라고 진술하나, B의 규모에 비추어 피고인이 30년 동안 차명으로 주식을 소유하면서 실질적으로 경영하는 것이 불가능한 점, BL건설 대표이사, 국회의원, 서울시장, 대통령으로서의 직무를 수행한 피고인이 B를 실질적으로 경영한다는 것이 불가능한 점, AW, C 명의의 B 주식에 관하여 명의차용이나 명의신탁약정이 있음이 증명되었다고 볼 수 없는 점, C과 도곡동 토지를 매수할 만한 충분한 자산과 능력이 있어 도곡동 토지 매각대금을 피고인의 소유로 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면 피고인을 B의 실소유자로 볼 수 없다. 결국 Q, R의 진술은 믿기 어렵고, AY와 AW의 진술 등 다른 증거들로는 피고인이 Q, R와 횡령범행을 공모하였다고 인정하기 부족하다. ② Q, R가 조성한 비자금이 C을 거쳐 최종적으로 피고인에게 전달되었음을 인정할 증거가 부족하다. 금융자료 등의 객관적 증거 없이 진술만으로 C에게 전달된 비자금이 피고인을 위해 사용되었다고 인정할 수는 없고, AD, K, BI, BE, BJ, M, BK의 진술로 비자금이 피고인을 위해 사용되었다고 인정하기에 부족하다. 원심이 피고인을 위해 사용되었다고 본 금액과 실제 사용된 금액 사이에는 현저한 차이가 있고, C이 비자금의 상당 부분을 사용하였을 가능성을 배제하기 어렵다. ③ 설령 B 비자금 조성으로 인한 피고인의 횡령이 인정된다고 하더라도, 1995년경 부터 2003년경 사이의 횡령행위는 중간에 범의가 중단되거나 범행방법이 변경됨으로 인하여 포괄일죄가 성립할 수 없으므로, 2001년 이전의 횡령행위에 대해서는 공소시효가 완성되어 면소 판결을 하여야 한다. 나) 법인카드 사용 원심이 유죄로 판단한 법인카드 사용 내역 모두를 피고인이 개인적으로 사용한 것이라고 단정하기 어렵다. 피고인은 B에 경영 관련 조언을 해 주었고, 그 정당한 대가로 법인카드를 사용하기도 하였으며, 이는 공소사실의 법인카드 사용 내역의 일부에 불과하다. 다) 특정경제범죄법위반(횡령)죄의 성립 여부 특정경제범죄법위반(횡령)죄는 타인의 재물을 보관하는 자 또는 업무상 보관하는 자라는 신분이 있는 경우에만 적용할 수 있다. 피고인은 B의 임직원도 아니고 B를 실질적으로 경영하지도 아니하여 위와 같은 신분이 없으므로 B의 자금을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없어 횡령죄의 정범이 될 수 없다. 설령 피고인이 Q, R의 업무상횡령 범행에 가담하였다 할지라도, 피고인은 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제1항에서 정한 단순횡령죄에서 정한 형으로 처벌하여야 한다. 2) 검사의 항소이유 요지 가) B 비자금 조성 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 1994년 내지 1997년, 1999년 및 2004년, 2005년 B 비자금 조성 횡령액 합계 9,718,648,938원은, Q, R, AX, AY 등의 진술, AX가 제출한 수표 사본 등의 자료, 객관적인 계좌추적 결과, 허위세금계산서 발행내역 등으로 정확히 특정할 수 있고, 이에 대하여 유죄의 증명이 있다. AX가 작성한 ‘비자금 지급방법 등 리스트’에 의하면 1990년대에는 어음, 수표, 현금의 3가지 형태로 비자금을 조성한 것으로 확인되었고, B와 실거래관계가 없었던 AC 철강 등 3개 업체가 그 직전년도에 발행한 허위세금계산서의 B 가공매출 합계 금액은 1994년 2,404,991,241원, 1995년 2,497.225,471원, 1996년 2,525,634,000원이어서, 위 각 금액 전부가 횡령액이다. 1997년도는 AD 등 명의로 된 차명계좌 계좌분석결과와 위 ‘비자금 지급방법 등 리스트’ 기재 내용, R와 AX의 진술 등을 통해 확인되는 비자금 조성금액이 4,969,556,521원이고, 1999년도는 AC철강 등 3개 업체가 직전년도에 발행한 허위 세금계산서의 B 가공매출 금액이 937,770,000원이어서, 위 각 금액 전부가 횡령액이다. 2004, 2005년도는 Q, R, AY의 진술과 이에 부합하는 B 수표발행내역(2004, 2005년도에 합계 약 102억 원의 수표 발행)을 토대로, 2004년에 20억 원 이상, 2005년에 10억 원 이상의 비자금을 조성하여서, 위 각 금액이 횡령액이다. 나) 허위급여 지급, 승용차 구입 허위급여 지급 및 승용차 구입으로 인한 업무상횡령의 점은 비자금 조성 및 법인카드 사용으로 인한 업무상횡령의 점과 포괄일죄 관계에 있으므로, 그 공소시효가 완성되지 아니하였다. 업무상횡령의 4개 유형인 비자금 조성, 허위급여 지급, 승용차 구입, 법인카드 사용으로 인한 각 범행의 피해법익은 B의 재산권으로서 단일하다. 피고인은 B의 실질적 사주로 BL건설의 부하직원이었던 Q를 B의 대표이사로 선임한 뒤 Q를 통해 B의 재정 등 경영 전반을 지배·관리하던 중 Q에게 비자금 조성, 허위급여 지급, 승용차 구입, 법인카드 교부를 각 지시하여 조성한 비자금을 전달받고, 선거캠프 직원 등에게 허위급여를 지급하게 하였으며, 에쿠스 승용차 판매업체에 돈을 송금하게 하고, 법인카드를 전달받아 사용하였는바, 그 범죄태양이 동일하다고 평가할 수 있다. 이처럼 피해법익 및 범행의 방법과 태양이 동일한 점, 범행의 동기가 B 법인자금을 피고인 개인을 위한 용도로 사용한다는 것에서 동일한 점, 각 범행 사이에 범행의 중단 없이 범행시기가 중첩되는 점, 범의의 단절 내지 갱신 없이 지속적으로 범행을 한 점 등에 비추어 피고인의 범의 역시 단일하고 계속되었다. 따라서 원심이 B 횡령의 각 범행을 실체적 경합범으로 판단한 것은 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 것이다. 나. 쌍방의 B 비자금 조성 횡령 부분에 관한 주장에 대한 판단 아래의 이유로 쌍방의 주장은 모두 이유 없어 받아들이지 아니한다. 1) 피고인의 유죄 부분에 관한 주장에 대한 판단 가) 원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 아래와 같은 근거를 제시하면서 B 비자금 조성 횡령의 공소사실 중 1995년 1,721,987,966원, 1996년 1,736,443,546원, 1997년 2,798,096,783원, 1998년 2,680,306,890원, 1999년 360,000,000원, 2000년 3,665,202,162원, 2001년 5,956,524,709원, 2002년 3,348,885,408원, 2003년 1,921,479,485원 합계 24,188,926,949원의 횡령액 부분을 유죄로 판단하였다[다만 원심은 위 가. 1) 가) ③주장에 대해서 별다른 이유의 제시 없이 B 비자금 조성으로 인한 횡령을 포괄일죄로 판단하여 그 주장을 배척한 셈이 되었다]. (1) B의 실소유자는 피고인임 피고인이 B의 설립 과정에 적극적으로 관여한 사정, B의 유상증자 자금 출처인 도곡동 토지 매각대금이 피고인의 소유인 사정, 피고인과 그 아들인 BM이 B의 주요 경영권을 행사하였고 피고인의 아들 BM에게로 경영권 승계 작업이 이루어지는 사정, 피고인이 B 주식의 처분·수익에 대한 권한을 보유하였던 사정, 장기간 상당액의 B 자금이 피고인을 위하여 사용된 사정 등을 더하여 보면 B의 실소유자는 피고인으로 볼 수 있다. (2) Q, R는 피고인의 지시로 비자금을 조성하였음 (가) Q, R 진술의 신빙성 Q, R의 각 진술은 신빙성이 있다. Q, R는 자신들의 횡령 혐의가 구체적으로 드러나기 전부터 피고인의 지시에 따라 비자금을 조성하였다고 진술하였고, Q, R의 이 부분 진술은 그 내용이 구체적이고 다른 사람들의 진술이나 정황사실에 부합하여 신빙성이 있다. 피고인의 주장과 같이 피고인이 해고에 관여한 것이 아니라면 Q와 R가 피고인에 대해 안 좋은 감정을 품을 이유도 없다고 보인다. (나) Q, R가 B 자금으로 비자금을 조성하였음 Q, R가 B 자금으로 비자금을 조성한 사실은 Q, R의 진술과 B 경리팀에 재직하였던 AX, AY, BN, BO의 진술 등에 의하여 인정할 수 있다. Q, R의 진술 요지는 1991 내지 2006년 사이에 원재료 판매업체들로부터 허위세금계산서를 발행 받거나, 원재료 비용을 과다계상 하거나, 금형개발비를 부풀리는 방법 등으로 분식회계를 한 후 비자금을 조성하였고, 그 조성 비자금은 경리직원인 AY 등을 통해 현금, 수표 등으로 인출하였다는 것이다. AX, AY, BN, BO의 진술 요지는 재직 기간 동안 Q, R의 지시로 위와 같은 방법을 통해 분식회계를 하였다는 것이다. (다) Q, R가 조성한 비자금 24,188,926,949원이 C에게 전달되었음 Q, R가 조성한 비자금 중 원심 판시 별지 1 범죄일람표(1), (2) 중 ‘지급제시자’란 기재가 ‘불상’인 부분을 제외한 나머지 수표와 어음, 즉 지급제시자가 특정된 수표와 어음의 금액 합계 24,188,926,949원이 C에게 전달되었다. 위 금액에 해당하는 B 발행 어음, 수표는 대체로 지급제시된 날로부터 수일 내에 C의 지시를 받은 AD, BK, BP, AF, AE, BQ 명의로 동일한 금액이 계좌 입금되거나 수표로 재발행되었다. AD, AF, AE은 C의 지시로 위와 같이 자금세탁을 하였다고 인정하였고, 일부 액면금액보다 적은 금액이 계좌 입금되거나 수표로 재발행된 경우는 나머지 금액을 현금으로 인출하였다고 진술하였다. BK, C이 1년에 2, 3회 정도 경주에 내려와 비자금을 받아갔다는 취지의 Q, R의 진술, 1995년경부터 C의 지시로 C과 함께 또는 혼자 R로부터 수표가 든 봉투를 전달받았다는 요지의 BK의 진술, 1992년 이전에 C의 지시로 2, 3회 가량 R로부터 어음, 수표를 받아온 사실이 있다는 취지의 BI의 진술, R가 BK에게 수표 뭉치가 든 봉투를 주는 것을 보았다는 요지의 AY의 진술, B가 수표로 거래처에 대금을 지급하는 경우는 별로 없었고, 서울 및 수도권에서 거래된 수표는 비자금일 가능성이 많다는 요지의 Q, R, BR, AY 등의 진술, B 발행 수표가 정상적인 거래관계를 통하여 C에게 전달될 일은 없다고 보이는 사정 등을 모두 종합하면 C에게 전달되어 자금세탁을 거친 어음, 수표 합계 24,188,926,949원은 Q, R가 조성하여 C에게 전달한 B의 비자금으로 판단된다. (라) Q, R는 피고인의 지시로 비자금을 조성하였음 Q, R는 피고인의 지시로 위 24,188,926,949원 상당의 비자금을 조성하였다. 이렇게 볼 수 있는 근거는 ① Q, R는 피고인의 지시로 비자금 조성 작업을 시작하였고, 피고인에 대한 정기보고 당시 ‘조정금액’이란 제목으로 자신들이 조성한 비자금의 액수를 보고하였다는 취지로 진술하였고, 그 진술에 신빙성이 있는 점, ② B 내에서 비자금을 조성하는 데 직접 관여한 다른 사람인 AX와 AY도 비자금 조성 당시 피고인에게 가는 돈이라고 생각했다는 취지로 진술한 점, ③ B의 실소유자가 피고인인 점, ④ Q, R가 피고인에게 정기적으로 B의 경영 현황을 보고하였으며, 조성한 비자금이 B의 경영에 관여하지 아니하였던 C에게 전달된 점, ⑤ AW의 여러 태도에 비추어 피고인의 지시로 비자금이 조성된 것으로 보이는 점, ⑥ C이 피고인을 위하여 B의 비자금을 사용한 점 등이 있다. (3) C이 피고인을 위하여 B의 비자금을 사용하였음 C이 금고에 보관하던 돈은 피고인을 위하여 사용되었다. 이는 위 금고에 보관한 돈은 모두 피고인을 위하여 사용되었다는 AD의 진술, AW 명의 도곡동 매각대금 계좌에서 인출한 돈도 C의 금고에 보관하였다는 K의 진술, C이 쓰러진 2009. 1.경 상속인인 BE가 위 금고 개방에 참여하지 않은 점, 위 금고의 존재도 몰랐으며 내용물도 받은 사실이 없는 BE의 진술, 위 금고 안의 돈이나 통장은 피고인의 것으로 생각한다는 청와대 소속 경호원 BJ의 진술 등을 근거로 한다. 2006. 4.경부터 2007. 8.경까지 사이에 피고인의 차명계좌에서 비자금 상당액이 인출되었다. 이는 그 무렵 C의 지시에 따라 피고인의 차명계좌에서 현금과 수표를 출금하고, 이를 다른 차명계좌에 분산하여 입금한 후 현금으로 인출하는 방법으로 총 60억 원 가량의 자금을 세탁하였으며, 출금한 돈은 M에게 간 것으로 알고 있다는 취지의 BI의 진술, 그 무렵 피고인의 차명계좌에서 합계 약 76억 원의 돈이 출금된 사정 등을 근거로 한다. M 등은 피고인의 지시에 따라 C으로부터 돈을 지급받았다. M이 ‘1998년경부터 2007년경까지 피고인의 지시로 피고인의 사무실 운영비용, 개인 활동비, 기자 촌지비용 등을 C으로부터 지급받았다. 자신이 C으로부터 지급받은 돈은 총 10억 원 정도이고, L, X, BS, BT 등이 C으로부터 정치자금을 받아썼을 가능성이 많다’는 취지로 진술한 점, BK가 ‘BU, M이 영○빌딩 사무실에서 C으로부터 현금을 받아가는 것을 본 사실이 있다’고 진술한 점 등을 근거로 한다. 나) 당심의 판단 원심이 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인이 Q, R 등과 공모하여 비자금을 조성하는 방식으로 B 소유의 법인자금 합계 24,188,926,949원을 횡령하였다고 판단된다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 항소이유 주장과 같이 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 주장을 받아들이지 아니한다. (1) Q, R의 당심 법정진술은 신빙성 있음 ① Q, R의 진술은 두 사람의 진술의 주요한 내용이 서로 일치하고, 다른 증거들 및 그 증거들에서 도출되는 객관적인 사정과 부합하며, 그 진술의 주요한 내용이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. Q, R의 진술은 그 진술 내용이 구체적이어서 경험하지 아니하고서는 진술하기 어려운 것이고, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 동기나 이유가 분명하게 드러나지 아니한다. 특히 Q, R는 법정에서 피고인을 어려워하는 태도를 보였는데, 전직 대통령인 피고인을 상대로 허위진술을 감행하고 이를 법정에서 그대로 유지할 동기나 이유가 있다고 보기 어렵다. Q, R의 당심 법정진술 태도는 과장되거나 특정한 의도를 가지고 일정한 방향으로 진술하지는 아니하였으며, 담담하고 기억에 의존하여 진술하는 것으로 보였다. ② 피고인은 Q, R가 최초 검찰 수사 당시 선처를 바란다는 요지를 기재한 자수서를 제출하는 등 자신들의 횡령범행에 대하여 선처를 받는 것을 대가로 허위진술을 하였고, 최초 검찰 수사에서는 비자금 조성 기간을 축소하여 진술하였다가 이를 확대하여 진술하는 등 허위진술을 하였다고 주장한다. 그러나 아래의 이유를 종합하면 이러한 주장은 받아들일 수 없다. 기록에 의하면 Q, R가 선처를 바란다는 요지를 기재한 자수서를 제출한 사실을 알 수 있으나, ㉠ 위 자수서는 Q, R가 직접 작성한 것이 아니라 변호사가 작성한 점, ㉡ Q, R가 B의 자금을 일부 횡령한 혐의가 있었던 점, ㉢ Q, R는 2007, 2008년경 진행된 검찰과 특검의 수사과정에서 이미 허위로 진술하고 압수수색 등에 대비하여 적극적으로 증거인멸을 하였기 때문에 검찰 수사에 나서면서 잘못을 인정할 필요가 있었던 점, ㉣ 검찰이 Q, R의 진술에만 의존하여 수사를 진행하였던 것이 아닌 점, ㉤ Q, R는 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 범행을 축소하여 진술하였다가 객관적인 계좌추적 내역과 금융자료 등을 제시받자 진술을 바꾼 점 등을 종합하면, 선처를 바란다는 요지의 자수서를 제출하였다는 사정만으로 Q, R가 선처를 대가로 허위진술을 하였다고 보기는 어렵다. Q, R는 당심 법정에서 최초 검찰 수사에서는 ‘오랜 기간 모신 피고인을 보호하려는 생각’에서 비자금 조성 기간을 2001년까지로 축소하여 허위진술 하였으나, 검사가 객관적 자료를 제시하여 더 이상 허위진술을 유지할 수 없었다는 요지로 진술하였다. ㉠ 검찰이 계좌추적 결과와 금융자료를 통하여 2002년 이후에도 B가 발행한 수표가 서울이나 수도권에서 지급제시되는 등 비자금이 조성되어 C 측에서 자금세탁한 사실을 확인하였고, 이를 근거로 Q, R의 진술 번복을 유도한 것으로 보이는 점, ㉡ Q, R는 검찰에서 피고인의 비자금 조성 기간을 2002년 이후로 확대하는 진술을 한 이후 당심 법정에 이르기까지 그 진술을 그대로 유지한 점, ㉢ Q, R는 피고인을 보호하려는 의도를 가지고 있던 것은 당심 법정의 진술로도 확인되었고, Q, R의 당심 법정 태도도 피고인을 어려워하는 것으로 보이는 점, ㉣ 자금세탁에 관여한 AD, Bl, AE, AF 등이 2002년 이후에도 자금세탁을 하였다고 진술한 점 등을 종합하면, Q, R가 최초 검찰 수사에서는 비자금 조성 기간을 축소 진술하였다가 이를 확대 진술하여 진술을 번복한 사정이 있다고 해서, 그 진술의 신빙성을 부정할 정도에 이른다고 보기는 어렵다. ③ 비록 아래 2)항에서 살피는 바와 같이 Q, R의 진술에도 불구하고, 금융자료가 없거나 부족한 일부 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심의 판단을 그대로 유지하기는 하나, 이는 Q, R 진술의 신빙성을 전적으로 배척하기 때문이 아니라, 시간이 10년 이상 경과한 횡령 사건에서 증빙자료가 없거나 부족한 횡령액에 대하여 섣불리 유죄로 판단할 수 없다는 점을 주요한 이유로 한 것이다. 이러한 일부 공소사실에 대한 무죄 판단은 피고인의 지시에 따라 B 자금으로 비자금을 조성하였다는 피고인의 범행에 관한 Q, R의 진술 전체의 신빙성을 부정하기 때문이 아니다(원심도 같은 취지이다). (2) 피고인의 지시로 Q, R가 비자금을 조성하여 C에게 전달함 ① Q, R는 피고인의 지시에 따라 비자금을 조성하기 시작하였다. Q와 R는 당심 법정에서 1990년대 초반 피고인에게 B의 이익이 너무 나면 FI자동차와의 원가 협상에 불이익을 받을 수 있으므로 B의 이익을 줄이라는 취지로 지시를 받았고, 그와 같은 지시를 들은 지 얼마 지나지 않은 시점에 C으로부터 허위세금계산서를 교부받아 그 허위세금계산서에 맞춘 비자금 조성을 시작하였다고 진술하였다. 1989. 6.경부터 1998. 3.경까지 B의 경리직원으로 근무한 AX는 검찰에서 R가 모르는 업체의 세금계산서를 주면서 돈을 찾아오거나 어음을 끊으라는 등의 지시를 하였고(증거목록 1 9348쪽), 나중에는 한가지 종류로만 인출하연 티가 날까봐 현금, 수표, 악속어음으로 나눠서 뽑았으며(증거목록 1 9353쪽), ‘비자금 지급방법 등 리스트’(증거목록 1 9360쪽)를 작성하여 두었다고 진술하였다. AX가 작성한 위 리스트 역시 Q, R의 진술과 부합한다. AX의 경리업무를 넘겨받은 AY는 당심 법정에서 R의 지시로 허위세금계산서를 이용하여 비자금을 조성하여 R에게 전달하였는데, Q가 그 과정에서 품의서를 결재하였다고 진술하였다. BK는 대략 1995년경부터 2006년경까지 C이 Q, R에게 허위세금계산서를 교부하였다고 진술하였다(증거목록 1 13627쪽). Q는 당심에서 피고인이 아닌 C의 지시를 받은 적이 있는지에 관하여, C의 지시를 받아 업무처리를 한 사실은 없다는 요지로 수차례 답을 하였고, 검찰에서는 ‘C은 저보다 두 살 어리기 때문에 제가 보고하러 다닐 군번이 아닙니다’라고 진술하기도 하였다. Q는 1987년 B의 설립을 전후하여 C을 처음 알게 되었고, BL건설에 재직할 당시에는 알지 못하였으며, 비록 C이 B에 지분이 있으나 그 지분은 피고인의 차명지분이라고 생각하였기 때문에 주주로 생각하지 아니하였다는 요지로 진술하였다. 위 진술에 비추어 보면, Q, R가 C의 지시로 비자금을 조성하였다고 보기 어렵고, 같은 취지의 피고인의 주장도 받아들이기 어렵다. ② Q, R는 피고인의 지시로 조성한 비자금을 C, BK에게 전달하였다. Q와 R는 당심 법정에서 조성한 비자금을 서울로 전달하였는데, 최초 비자금 전달 무렵 C이 Q에게 ‘비자금 전달 창구는 R와 BK로 정하자’라고 제안하여 그에 따라 주로 R가 BK에게 비자금을 전달하였다는 요지로 진술하였다. AY는 당심 법정에서 ‘위 진술에 부합하는 취지로 B 비자금은 피고인을 위하여 조성하는 것으로 이해하였고, R가 울산공항에서 BK에게 비자금을 전달하는 광경을 직접 목격한 적도 있다고 진술하였다. 한편 AY는 2008년 특검 조사 직후 AW에 대한 보고문건인 회장님17)요청자료(증거목록 1 12646쪽)를 작성하였는데, 그 문건에는 “위에서 시킨 일이라 할 수 밖에 없었습니다. […] 1년에 30~50억 정도로 기억합니다. […] 그 금액은 회장님(MB)께로 전해지는 걸로 생각해 왔습니다. […] 이번에 특검조사를 받을 때에도 예전 비자금 문제가 붉어지면18)회장님(MB)에게 큰 문제가 된다고 얘길하셔서 이런 회계처리를 한 적이 없다고 끝까지 부인을 했습니다”라는 기재가 있어 Q, R의 진술과 부합한다. BK는 C과 함께 경주에 내려가서 Q, R를 만나거나 혼자 경주에 내려가 R를 만났고, 그 때 Q, R로부터 수표를 받았으며, 서울에 올라와 이를 C에게 전달하였다고 진술하였다(증거목록 1 13627, 13628쪽). B 경리팀 대리 B0이 2008. 3.경 작성한 상황보고 문건에는 “서울에 돈이 올라간다는 등의 말을 몇 차례 들었지만 그건 저와는 다른 세상사라 치부하면서 […] 제3자에겐 발설한 적은 물론 없었습니다”라는 기재가 있는데(증거목록 1 7663쪽), 이는 복수의 경리팀 직원이 서울로 올라가는 비자금의 존재를 알고 있었다는 사정을 뒷받침한다. [각주17] AY는 당심 법정에서 보고문건에서 ‘회장님’은 AW, ‘회장님(MB)’은 피고인을 의미한다는 취지로 진술하였다. AY는 검찰에서는 피고인을 B의 왕회장으로 알고 있어서 AW이 헷갈릴까봐 보고서에 ‘회장님(MB)’이라고 표현하였다고 진술하였다(증거목록 1 12129, 12130쪽). B 총무팀에 근무하던 O도 피고인을 왕회장으로 호칭하였다는 진술을 하였다(증거목록 1 1534, 1540쪽). [각주18] ‘불거지면’의 오기로 보인다. ③ Q, R는 C에게 전달한 비자금 내역을 피고인에게 보고하였다. Q, R는 당심 법정에서 매년 피고인에게 정기적으로 B의 경영현황을 보고하였고, 보고 당시 ‘조정금액’이라는 제목으로 조성한 비자금의 액수를 보고하였다고 진술하였다. 2001. 7.부터 2007. 3.까지 B 경리팀에 근무하였던 BN은 R의 지시로 보고서를 작성하였는데, R가 이를 가지고 “서울에 보고하러 간다”고 이야기하였고, 경리팀 차장으로부터 피고인에 대한 보고용이라는 이야기를 명시적으로 들은 바 있다고 진술하였다(증거목록 1 295, 296쪽). 1994. 3.부터 2008. 3.까지 B 총무팀에 근무하였던 O은 Q가 1년에 1번 정도 피고인에게 보고를 하였는데, 그 보고 내용에는 경리팀에서 작성한 경영보고서와 총무팀에서 작성한 인원현황표가 포함되어 있었다고 진술하였다(증거목록 1 1538쪽). 1991년부터 2002. 2.까지 B 총무팀과 경리팀에서 근무한 BV은 매년 연말 또는 연초에 R의 지시에 의해 피고인을 위한 서울 보고용으로 추정되는 자료를 만들어서 R에게 전달하였다고 진술하였다(증거목록 1 1674쪽). 피고인의 수행비서인 M은 Q로부터 보고 일정 조율 연락을 받아 일정을 정하여 주면, Q, R가 찾아와 짧게는 1시간, 길게는 2시간씩 피고인에게 보고를 드리고 가는 것을 목격하였으며, Q, R의 보고가 있을 때에는 시간을 넉넉히 고려하여 피고인의 일정을 잡았다고 진술하였다(증거목록 1 14185쪽). R의 2008년 수첩 기재사항에는 R가 C과 대화를 마친 후 “조정사항에 대하여 근거가 없는가?”라는 메모 기재가 있는데(증거목록 1 6279쪽), R는 이에 대하여 2008년 특검 조사를 마친 후 C이 B 비자금 자료를 폐기하였는지를 문의한 내용을 메모한 것이라고 설명하였다. 한편 R는 피고인에 대한 보고양식을 매우 구체적으로 기억하여 진술하였는데, 예컨대 보고서를 A3용지에 출력하여, A3용지 2장을 연결시켜 1조 단위로 만들었고, 보고서 일곱째 장에 ‘조정금액’을 기재하였으며, 이는 다른 보고서와 달리 A3용지 1장만으로 만들었고, 보고서의 주요 내용은 노란 형광펜을 그어서 강조하였다고 진술하면서, 이를 직접 그리기까지 하였다(증거목록 1 444번). 이는 R가 직접 경험하지 아니하고서는 진술하기 어려운 내용일 뿐만 아니라, 그 진술내용의 일부가 피고인이 서류를 크게 출력하여 보는 것을 선호하여 A3용지를 사용하였다는 B 전 직원 BN의 진술(증거목록 1 295쪽), 보고서에 노란 형광펜으로 체크하였다는 B 전 직원 O의 진술(증거목록 1 1538쪽)과도 부합한다. R는 당심 법정에서, BK는 검찰 조사에서 각 비자금을 수수(授受)하면서 R가 준비한 A4용지로 된 확인서에 BK가 사인을 하여 R에게 건네주었다는 요지로 공통된 진술을 하였다. 위 진술은 서로 부합할 뿐만 아니라, 다음의 사정에 비추어 확인서가 증거로 제출되지 아니하였음에도 불구하고 이를 믿을 수 있다. R는 당심 법정에서 위와 같이 수령한 확인서와 전달한 금원을 정리한 수첩 등을 2007년 검찰 조사 및 2008년 특검 조사를 받기 전에 폐기하였다고 진술하였다. 이와 같이 자료를 폐기하였다는 R의 진술은, ㉠ 검찰의 압수수색에 대비하여 2007. 10. 내지 11.경 R의 지시에 따라 1톤 트럭 3대 분량의 자료를 폐기하였다는 B 전 직원 N의 진술(증거목록 1 1626쪽) 및 ㉡ 피고인이 B와 무관하다는 등의 내용이 담긴 허위 내용의 문건을 작성하도록 요청한 K의 요구에 따라 AY가 K에게 보낸 2007. 11. 30.자 이메일과 첨부된 우편진술서 등(증거목록 1 7339쪽), ㉢ Q, R가 재직기간 중 B 경리팀 전표들을 모두 소각하였다는 AG의 진술(증거목록 1 7495쪽) 등에 비추어 보면 진실한 것으로 인정할 수 있다. (3) C에게 전달된 비자금은 세탁되었음 원심이 적절히 인정한 바와 같이 C에게 전달된 비자금 24,188,926,949원에 해당하는 B 발행 어음, 수표는 대체로 지급제시된 날로부터 수일 내에 AD, BK, BP, AF, AE, BQ 등의 명의로 동일한 금액이 계좌 입금되거나 수표로 재발행되어 자금세탁이 되었다. C에게 전달된 비자금이 복잡한 과정을 거쳐서 세탁되었다는 사정은 해당 자금의 사용처를 은닉하고자 하는 강한 의도가 있음을 추단케 한다. (4) 비자금 사용처는 횡령죄의 성부와 무관할 뿐만 아니라, 피고인을 위하여 사용됨 ① 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 참조). 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 참조). 위 각 법리에 따르면, 앞서 인정한 사실과 같이 피고인이 Q, R에게 B의 자금으로 비자금을 조성하여 C에게 전달하도록 지시하고, Q, R가 그 지시에 따라 비자금을 조성하고 C에게 전달한 이상, 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현되었고, 나아가 B 외부로 전달까지 하였으므로, 피고인이 비자금을 어디에 사용하였는지를 따질 필요 없이 횡령죄는 이미 기수에 이르렀다고 할 것이다. ② 피고인이 C에게 전달된 B 비자금을 사용한 사정을 살필 수 있다. BK는 피고인의 비서인 BU19)과 M20)이 영○빌딩으로 찾아와 C으로부터 B 비자금을 받아가는 것을 여러 차례 목격하였다고 진술하였다(증거목록 1 13633쪽). M은 C 측으로부터 최소 50회 이상 합계 10억 원 상당의 돈을 현금, 수표로 전달받아 피고인을 위하여 피고인 사무실 운영경비, 기자들 촌지 내지는 국회의원 후원금으로 지출하였고, 지출 후에는 지출금액을 기재한 전표를 만들어 피고인의 결재를 거친 다음 C 측에 가져다 주었다고 진술하였다(증거목록 1 14170 내지 14173쪽). BK, M의 각 진술은 그 진술 내용이 서로 부합하고, 피고인에게 불리한 사실을 거짓으로 진술할 동기나 이유를 찾기 어려워서 이를 믿을 수 있다. AD은 2007년경 C의 지시에 따라 M에게 현금 2,000만 원 정도 들어있는 것으로 보이는 돈가방을 호텔 지하주차장에서 M에게 전달해준 적이 있다고 진술하였다(증거목록 1 11227쪽). [각주19] BU은 2008. 7. 26.경 미국으로 출국하여 한국으로 귀국한 내역이 없다(증거목록 1 13832쪽). [각주20] M은 1997. 7.경부터 국회의원실 비서관으로 재직하였고 피고인이 1998. 2. 국회의원직을 사퇴하면서 피고인의 개인 수행비서 업무를 담당하였고, 동아시아연구원에서 BU 비서실장을 보조하면서 수행비서 업무를 수행하였다(증거목록 1 14163 내지 14165쪽). ③ Q는 당심 법정에서 선거가 있을 때에는 서울에서 더 많은 돈을 요구한 경우가 있었고, 특히 2002. 6.경 있은 서울시장 선거를 앞두고는 현금을 더 많이 요구하였다고 진술하였고, R도 C 측에서 서울시장 선거를 앞두고 현금을 많이 요구하였다고 진술하였다. 이는 피고인이 조성한 비자금을 사용하였음을 시사한다. ④ 다음의 라.항에서 보는 바와 같이 B는 피고인의 선거사무실에서 일한 직원들을 B 직원으로 등록하여 급여를 지급하였다. B는 1996년 15대 국회의원 선거 전에 피고인의 저서 ‘신화는 없다’ 책자를 대량으로 구매하였고 출판사인 CF 계좌로 그 대금을 송금하였다. 피고인은 1999년경 B의 자금으로 매수한 에쿠스 승용차를 피고인 명의로 등록하고 운행하다가 2004년 이를 다른 사람에게 매도하였다. 피고인은 1995년부터 2007년까지 B의 법인카드를 사적인 용도로 사용하였다. 결국 피고인은 피고인의 필요에 따라 B의 자금을 여러 형태로 횡령하였고, 이는 피고인이 C에게 전달된 B의 비자금을 사용하였다는 간접적 정황이 된다. (5) 포괄일죄에 해당함 아래 다.항에서 보는 바와 같이 B 비자금 조성으로 인한 횡령 범행뿐만 아니라 허위급여 지급, 승용차 구입, 법인카드 사용으로 인한 각 횡령 범행이 모두 포괄일죄에 해당한다고 판단된다. 2) 검사의 무죄 부분에 관한 주장에 대한 판단 가) 원심의 판단 원심은 B 비자금 횡령의 공소사실 중 (1) 1994년 내지 1997년, 1999년의 비자금 횡령과 (2) 2004년, 2005년의 비자금 횡령을 구분하여 무죄로 판단하였다. (1) 1994년 내지 1997년, 1999년의 비자금 횡령 당심에서와 같은 취지의 검사의 주장에 대하여 원심은 다음의 사정들을 종합하여 보면 1994년 내지 1997년, 1999년의 B 비자금 횡령 중 일부 금액, 즉 1994년 2,404,991,241원, 1995년 775,237,505원, 1996년 789,190,454원, 1997년 2,171,459,738원, 1999년 577,770,000원 합계 6,718,648,938원에 관하여는 그 비자금이 피고인의 지시로 조성된 것임을 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다. ① Q, R가 C에게 전달한 자금 외에도 B의 자금을 횡령하여 사적인 용도에 사용한 사실이 있다고 의심되고, Q, R가 피고인의 지시로 C에게 전달한 비자금 액수에 관하여는 허위로 진술할 가능성이 있다. 그 근거로는 ㉠ Q, R가 B 자금 사적사용 혐의 중 일부를 인정한 사정, ㉡ R의 지시로 C 명의 급여를 AY 명의 계좌로 지급받아 R에게 전달해 준 사실과 Q, R가 1997년부터 2008년까지 비자금 조성과 별도로 가지급금 명목으로 수십억 원을 횡령한 사실이 있다고 진술한 AY의 진술, ㉢ Q의 지시로 AY로부터 사적 용도로 사용할 B 자금을 받아온 사실이 있다는 O의 진술, ㉣ Q, R가 B 연봉만으로 형성하기 어려운 규모의 재산을 소유하고 있었거나 소유하고 있는 사정, ㉤ R가 2008. 5. 19. 울산 소재 은행에서 196,578,616원21)상당 자기앞수표를 제시하면서 180,000,000원은 수표로 재발행하고 나머지 16,578,616원은 현금으로 받아가 ‘범죄 혐의의심거래’로 보고된 사실이 있음에도, 그 경위를 전혀 알지 못한다는 취지로 진술한 사정, ㉥ B 발행 수표가 Q의 배우자(BW)에 의하여 서울에서 지급제시 된 사실이 있다는 사정 등이 있다. [각주21] 이 부분 원심의 ‘196,578,616억 원’은 오기로 보임 ② B에서 조성된 비자금 중 Q, R가 유용한 금액을 제외하고 피고인의 지시로 조성된 금액만을 특정하기 위해서는, Q, R의 진술 외에 객관적인 물증이나 제3자의 진술이 있어야 하는데, 위 각 금원에 대하여는 객관석인 물증이나 제3자의 진술이 없다. AC철강 등 3개 업체 관련 철판대금 매입대금은 모두 피고인의 지시에 의한 비자금이라는 취지의 Q, R의 진술은, ㉠ Q가 경영상 필요한 자금으로 사용하였다는 묘지이전 지출 비용은 모두 회계처리가 되었고 영수증도 받았으며, Q가 노조 회식비를 지출한 사실은 없다는 취지의 O의 진술, ㉡ C이 “Q가 10억 원을 만들라고 했더니 20억 원 만들고 10억 원만 주고, 20억 원 만들라고 했더니 40억 원 만들고 20억 원만 주었다”라고 말하는 것을 들었다는 AG의 진술, ㉢ B 발행 수표가 Q의 배우자인 BW에 의하여 서울에서 지급제시 된 사정, ㉣ 공소사실에 포함된 수표 등 중에는 울산에서 지급제시 된 것도 다수 있는 사정 등에 의하면, 그대로 믿기 어렵다. ③ Q, R가 피고인의 지시로 조성한 비자금 외에 자신들이 사용할 목적으로 비자금을 조성하였던 것으로 보이고, 허위세금계산서에 기한 비자금이 모두 피고인의 지시에 의하여 조성된 것으로 볼 수도 없으며, AX가 작성한 ‘비자금 지급방법 등 리스트’(증거목록 1 순번 248)에 기재된 수표 중 경주에서 지급제시된 것도 있다는 등의 사정에 의하면 AX가 목록에 기재한 어음이나 수표, 현금이 모두 피고인의 지시로 조성된 비자금임을 인정하기 어렵다. (2) 2004년, 2005년의 비자금 횡령 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 다음의 사정들을 종합하여 보면 피고인의 지시로 2004년 약 20억 원, 2005년 약 10억 원의 비자금을 조성하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. ① Q, R의 진술은 횡령시점으로부터 10년이 훨씬 넘는 시점에 이루어진 것인데, 객관적 자료 없이 횡령액수까지 기억하기는 통상 어렵다고 보인다. ② Q, R가 진술을 번복하기도 하였다. ③ 2004년부터는 B 발행 수표가 AD 등 명의로 지급제시 된 내역이 확인되지 않는 한편, 소액 물품대금이나 유류업체에 대한 주유 대금, 용역업체에 대한 인건비는 수표로 결제를 하는 경우가 있었다. ④ B는 2004년, 2005년 합계 102억 원의 수표를 발행하였는데, 해당 수표가 모두 비자금 조성에 사용되었다 하더라도, 이는 Q, R가 진술한 비자금 조성 액수와 현저히 차이가 나서, 위 비자금이 피고인에 의하여 조성되었다는 진술을 믿기 어렵다. 나) 당심의 판단 원심에서 무죄로 판단한 B 비자금 횡령액은 (1) 검사가 어음, 수표의 발행인, 발행일(또는 지급일), 어음번호 또는 수표번호 등이나 현금의 출금계좌번호와 현금 지급일 등을 특정할 증빙자료가 없어 원심 판시 별지 1에 포함시키지 못한 횡령액 합계 7,144,742,607원22)과 (2) 검사가 증빙자료를 통하여 어음, 수표, 현금을 특정해서 위 별지 1에 포함시키기는 하였으나, 어음, 수표의 지급제시자(자금세탁자)가 불상이거나 현금에 해당하는 횡령액 합계 2,573,906,331원23)이다(전체 횡령액은 합계 9,718,648,938원). 원심은 무죄 부분을 연도별로 구분하여 판단하였는데, 당심에서는 위의 기준, 즉 검사가 원심 판시 별지 1에 포함시키지 못한 금액 부분과 위 별지 1에는 포함시켰으나 증거가 부족하다고 본 금액 부분으로 나누어 아래와 같이 판단한다. [각주22] 1994년 2,404,991,241원 + 1995년 543,544,396원 + 1996년 618,436,970원 + 1999년 577,770,000원 + 2004년 약 2,000,000,000원 + 2005년 약 1,000,000,000원 [각주23] 1995년 231,693,109원 + 1996년 170,753,484원 + 1997년 2,171,459,738원 (1) 증빙자료가 없어 원심 판시 별지 1에 포함되지 못한 횡령액 부분 (가) 1994년 내지 1996년 횡령액 1994년 내지 1996년의 횡령액에 관한 공소사실 요지는 Q, R가 피고인으로부터 지시를 받아 1994년 내지 1996년경 AC철강 등 3개 업체가 그 직전년도에 발행한 허위세금계산서의 B 가공매출 합계 금액인 1994년에는 2,404,991,241원, 1995년에는 2,497,225,471원, 1996년에는 2,525,634,000원을 횡령하였다는 것이다. 그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 1994년의 횡령액 전액인 2,404,991,241원, 1995년의 횡령액 2,497,225,471원에서 원심이 무죄로 판단한 775,237,505원 중 543,544,396원[원심 판시 별지 1 범죄일람표(2) 순번 1 내지 3 각 약속어음 합계 231,693,109원을 공제한 금액], 1996년의 횡령액 2,525,634,000원에서 원심이 무죄로 판단한 789,190,454원 중 618,436,970원[1996년 횡령액 중에는 원심 판시 별지 1 범죄일람표(1) 순번 55 내지 70 각 자기앞수표 합계 170,753,484원을 공제한 금액]은 모두 어음, 수표의 발행인, 발행일(또는 지급일), 어음번호 또는 수표번호 등이나 현금의 출금계좌번호와 현금 지급일 등을 특정할 증빙자료가 없어 원심 판시 별지 1에 포함되지 아니한 사정, ② AX가 작성한 ‘비자금 지급방법 등 리스트’에는 1994년 내지 1996년 어음, 수표 내역이 없어(증거목록 1 9360쪽)24)위 횡령액은 위 리스트에 포함되지 아니하는 사정을 알 수 있다. [각주24] 인출일자가 1996. 12. 31.로 기재된 약속어음 4건은 어음번호를 기준으로 볼 때, 1997. 5. 31. 지급제시된 것으로 보여 1997년도의 어음 내역으로 본다[원심 판시 별지 1 범죄일람표(2) 순번 35 내지 38]. 원심이 인정한 사정과 위 사정을 종합하면, 검사의 주장과 같이 직전년도에 발행한 허위세금계산서의 B 가공매출 합계 금액이 1994년에는 2,404,991,241원, 1995년에는 2,497,225,471원, 1996년에는 2,525,634,000원이라는 점, Q, R의 진술에 신빙성이 있다는 점 등을 감안하더라도, 이를 근거로 피고인이 Q, R와 공모하여 그 상당액 전부의 비자금을 조성하여 횡령하였다고 단정하기에는 부족하다. (나) 1999년 횡령액 1999년의 횡령액에 관한 검사의 공소사실 요지는 피고인이 Q, R와 공모하여 위와 같은 방법으로 937,770,000원을 횡령하였다는 것인데, 그 중 577,770,000원은 각 그 횡령의 세부 내역을 특정할 증빙자료가 없어 원심 판시 별지 1에 포함되지 아니한 사정, 자금세탁 가담자 8명 명의의 계좌에서 자금세탁 사실이 확인된 B 발행의 어음, 수표가 발견되지 아니한 사정을 살필 수 있고, 이에 비추어 보면 직전년도에 발행한 허위세금계산서의 B 가공매출 합계 금액이 937,770,000원이라는 사정만으로 피고인이 Q, R와 공모하여 객관적으로 자료가 없는 위 577,770,000원의 비자금까지도 조성하였다고 보기에는 부족하다. (다) 2004년, 2005년 횡령액 2004년, 2005년의 횡령액에 관한 검사의 공소사실 요지는 피고인이 Q, R와 공모하여 위와 같은 방법으로 2004년 약 20억 원, 2005년 약 10억 원을 횡령하였다는 것이다. 그런데 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 위 각 횡령액은 그 횡령의 세부 내역을 특정할 증빙자료가 없어 원심 판시 별지 1에 포함되지 아니한 사정, ② 위와 같이 증빙자료가 없음에도 불구하고 검사가 Q, R의 진술, 즉 2004년에 20억 원 이상, 2005년에 10억 원 이상의 비자금을 조성한 것이 분명하다는 진술에 기초하여 공소사실 횡령액을 2004년 약 20억 원, 2005년 약 10억 원으로 각 특정한 사정, ③ 피고인 측의 C, BK 등이 B 측으로부터 비자금에 해당하는 금원을 전달받았다는 사실을 확인할 금융자료가 없는 사정, ④ 검사가 금융자료나 증빙자료를 확보하지 못하자 횡령액을 2004년 약 20억 원, 2005년 약 10억 원으로 어림잡아 산정하여 기소한 사정 등을 살필 수 있다. 원심이 인정한 사정과 위 사정을 종합하면, 검사의 주장과 같이 2004년, 2005년 B의 수표발행액이 합계 102억 원에 이르는 점과 Q, R 등의 진술에 신빙성이 있다는 점 등을 근거로 피고인이 Q, R와 공모하여 위 각 금원 상당액의 비자금을 조성하였다고 보기에는 부족하다. (2) 원심 판시 별지 1에는 포함되었으나 입증이 부족한 횡령액 부분 (가) 1995년, 1996년 횡령액 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 1995년 횡령액 2,497,225,471원에서 원심이 무죄로 판단한 775,237,505원 중 원심 판시 별지 1 범죄일람표(2) 순번 1 내지 3 각 약속어음 합계 231,693,109원은 지급제시자가 불상이고, 1996년 횡령액 2,525,634,000원에서 원심이 무죄로 판단한 789,190,454원 중 위 별지 1 범죄일람표(1) 순번 55 내지 70 각 자기앞수표 합계 170,753,484원은 지급장소 및 지급제시자가 모두 불상인 점, ② 위 각 횡령액에 관하여는 수사 과정에서 파악된 자금세탁 가담자 8명(AD, AE, AF, BI, BK, BX, BP, BQ)의 명의 계좌에서 ‘자금세탁 사실이 확인된 B 발행의 어음, 수표가 발견되지 아니한 사정(이와 달리 유죄 부분 공소사실의 비자금 횡령액에 관하여는 C의 지시에 따라 부하직원 AD, AE, AF 등이 B 발행의 어음, 수표를 자금세탁한 증거가 있다) 등을 알 수 있다. 원심이 인정한 사정과 위 사정을 종합하면, 검사의 주장과 같이 직전년도에 발행한 허위세금계산서의 B 가공매출 합계 금액이 1995년에는 2,497,225,471원, 1996년에는 2,525,634,000원이라는 점과 C이 AD 등 8명 명의 외에 별도의 차명계좌를 사용하였을 다소의 가능성이 있다는 점, Q, R 등의 진술에 신빙성이 있다는 점 등을 근거로 피고인이 Q, R와 공모하여 1995년 231,693,109원, 1996년 170,753,484원 상당액의 비자금을 조성하였다고 보기에는 부족하다. (나) 1997년 횡령액 1997년의 횡령액에 관한 검사의 공소사실 요지는 피고인이 Q, R와 공모하여 위와 같은 방법으로 4,969,556,521원을 횡령하였다는 것이다. 그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 위 횡령액 중 2,171,459,738원 중 원심 판시 별지 1 범죄일람표(1) 순번 71 내지 93 각 자기앞수표 합계 605,000,000원, 위 별지 1 범죄일람표(2) 순번 35 내지 38, 48 내지 52, 56 내지 61 각 약속어음 합계 842,448,052원은 그 지급제시자가 모두 불상이고, 위 별지 1 범죄일람표(3) 각 현금 합계 724,011,686원은 피고인 측의 C, BK 등이 B 측으로부터 위 금액의 현금을 전달받았음을 확인할 금융자료가 없는 사정(위 605,000,000원과 842,448,052원, 724,011,686원의 합계액은 2,171,459,738원임), ② 위 2,171,459,738원에 관하여도 자금세탁 가담자 8명 명의의 계좌에서 자금세탁 사실이 확인된 B 발행의 어음, 수표가 발견되지 아니한 사정, ③ AX가 작성한 ‘비자금 지급방법 등 리스트’에 1997년 어음, 수표 내역 중 위 2,171,459,738원에 포함되는 어음, 수표가 일부 존재하나, 그 지급장소는 AD 등에 의하여 자금세탁이 이뤄진 서울이나 수도권이라고 볼 자료가 없고 도리어 원심 판시 별지 1 범죄일람표(1) 순번 80 내지 93의 각 지급장소는 B 본사가 소재하는 경주나 인근의 울산인 사정(증거목록 1 9360쪽), ④ 1997년도의 직전년도에 AC철강 등 3개 업체에서 발행한 허위세금계산서의 B 가공매출 합계 금액이 2,562,242,000원에 불과한 사정 등을 알 수 있다. 원심이 인정한 사정과 위 사정을 종합하면, 검사의 주장과 같이 AC철강 등 3개 업체의 이외의 허위세금계산서가 비자금 조성에 활용되었다는 점과 C이 AD 등 8명 명의 외에 별도의 차명계좌를 사용하였을 다소의 가능성이 있다는 점, Q, R 등의 진술에 신빙성이 있다는 점 등을 근거로 피고인이 Q, R와 공모하여 위, 2,171,459,738원 상당액의 비자금을 조성하였다고 보기에는 부족하다. 다. 검사의 죄수에 관한 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은 B 비자금 조성, 허위급여 지급, 승용차 구입, 법인카드 사용으로 인한 각 업무상횡령 행위는 비록 피해법익이 단일하기는 하나, 상호 간에 단일하고 계속적 범의에 기하여 이루어진 것으로 보기 어려워서, 위 각 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 판단하였는데, 그 구체적 근거는 다음과 같다. B 비자금 조성으로 인한 횡령의 점은, 피고인의 지시로 Q, R 등이 B의 회계를 분식하여 비자금을 조성하고, C과 C의 부하 직원인 BK, AD 등은 위 자금을 서울로 조달한 후 피고인을 위하여 사용하였다는 것이고, 허위급여 지급으로 인한 횡령의 점은 피고인의 지시로 Q가 B의 직원이 아닌 자들을 B의 직원인 것처럼 허위 등재하여 급여를 지급함으로써 B 자금을 횡령하였다는 것이며, 승용차 구입으로 인한 횡령의 점은 피고인이 Q로 하여금 피고인이 사용할 승용차를 B 자금으로 구매하여 전달케 하였다는 것이고, 법인카드 사용으로 인한 횡령의 점은 피고인이 Q에게 지시하여 전달받은 B의 법인카드를 배우자와 함께 일상적인 비용 지출이나 해외여행에 사용하였다는 것으로, 위 각 범행의 태양이 동일하다고 할 수 없다. 각 횡령의 점에 시기적으로 모두 중첩되는 기간이 존재하기는 하지만, 일부 범행만 행하여진 기간이 존재하고, 각 횡령범행이 행하여진 시기와 종기는 모두 다르다. 비자금 조성, 허위급여 지급, 법인카드 사용 범행 모두 별도로 피고인이 내린 지시에 따라 시작되었고, 각 범행이 시작된 시점 사이에는 수년의 간격이 존재하며, 위 각 범행으로 횡령한 자금이 지출된 용도도 모두 상이하다. 2) 당심의 판단 가) 법리 (1) 대법원 판례 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위로 인정되는 경우는 포괄하여 1개의 범죄라고 할 것이지만, 피해자가 수인인 경우는 피해법익이 단일하다고 할 수 없으므로 포괄일죄의 성립을 인정하기 어렵다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 참조). (2) 하급심 판례 서울고등법원은 회사의 대표이사 등을 역임한 피고인이 직원들과 공모하여 6년여에 걸쳐 허위세금계산서를 이용하여 약 41억 원의 비자금을 조성하도록 하고 법인카드를 만들도록 하여 3년여에 걸쳐 약 69억 원을 사용하여 회사의 자금을 횡령하였다고 기소된 사안에서, 피고인의 각 횡령 범행이 포괄일죄에 해당한다고 판단하였다(서울고등법원 2016. 7. 7. 선고 2016노291 판결, 위 사건의 상고심인 대법원은 2016. 10. 27. 선고 2016도11583 판결로 상고를 기각하여 위 판결은 확정되었다). 서울중앙지방법원은 회사의 대표이사인 피고인이 1년 내지 11년에 걸쳐 운영하는 회사의 자금으로 직원이 아닌 사람에게 허위급여를 지급하도록 하고 4월 내지 3년에 걸쳐 차량 리스비를 대납하도록 하여 회사의 자금을 횡령하였다고 기소된 사안에서, 피고인의 각 횡령 범행이 포괄일죄에 해당한다고 판단하였다[피고인 BY에 관한 서울중앙지방법원 2017. 11. 22. 선고 2016고합1227, 2017고합497, 519(병합) 판결, 서울고등법원은 2018. 5. 18. 선고 2017노3557 판결로 피고인과 검사의 항소를 기각하였고, 대법원은 2020. 2. 6. 선고 2018도8808 판결로 피고인의 강요죄에 관한 상고이유를 받아들여 원심을 파기하였으나, 피고인의 각 횡령 범행이 포괄일죄에 해당한다는 1심의 결론은 피고인이 항소이유 및 상고이유로 다투지 아니하여 결과적으로 유지되었다]. 나) 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 앞서 살핀 법리에 비추어보면, B 비자금 조성으로 인한 횡령 범행뿐만 아니라 허위급여 지급, 승용차 구입, 법인카드 사용으로 인한 각 횡령 범행이 모두 포괄일죄에 해당한다고 판단된다(이에 따라 검사의 항소이유에 관한 판단은 아래 라, 마항에서 이어서 한다). ① 비자금 조성, 허위급여 지급, 승용차 구입, 법인카드 사용으로 인한 각 업무상 횡령 범행의 피해법익이 동일하다. 판례(특히 대법원 위 2010도13801 판결)는 피해자가 수인인 경우는 피해법익이 단일하다고 볼 수 없음을 밝히고 있는데, 위 각 업무상 횡령 범행의 피해자는 B로 동일하고, 그 피해법익은 B의 재산권으로서 단일하다. ② 위 각 업무상횡령 범행의 방법이 동일하다. 위 각 업무상횡령 범행에서 피고인은 B의 법인 자금을 피고인을 위한 용도로 사용하기 위하여 B 대표이사인 Q에게 지시를 하고, Q가 B 임직원들을 통해서 개별적으로 비자금을 조성하여 C에게 전달하거나, 피고인의 선거사무소에서 일하는 직원들을 B 임직원으로 등재하여 허위로 급여를 지급하거나, 승용차를 구입하거나, 법인카드를 만들어 피고인에게 제공하여 사용하게 하는 등 피고인의 지시를 이행하는 방법으로 범행을 하였다. 피고인의 Q에 대한 지시는 피고인이 일일이 어떤 방법으로 횡령하라는 세부적인 지시가 아니라 개괄적인 지시였고, Q가 그 지시에 맞추어 구체적·개별적으로 B의 자금을 횡령하는 범행을 한 것으로 각 업무상횡령의 범행방식이 동일하다. ③ 위 각 업무상횡령 범행에서 범의의 단일성 및 계속성을 인정할 수 있다. 비록 위 각 업무상횡령 범행의 시기와 종기가 일치하는 것은 아니나, 위 각 범행이 중첩되는 기간이 존재하고(특히 비자금 조성과 법인카드 사용으로 인한 횡령은 상당한 기간 동안 범행이 중첩됨), 특히 1999. 8.경 승용차 구입으로 인한 업무상횡령 범행을 할 무렵에는 4개의 범행을 동시에 저지르기도 하였다. 위 각 업무상횡령 범행은 피고인이 B에 상당한 영향력을 행사하여 대표이사인 Q를 통하여 회사의 자금을 임의로 사용하도록 지시할 수 있다는 동일한 기회나 관계를 이용하는 상황이 지속되는 가운데 각 범행이 이루어졌다고 평가할 수 있다. 라. 허위급여 지급 횡령에 대한 당심의 판단 1) 인정사실 가) B 임직원의 진술 다음과 같은 B 임직원의 진술을 종합하면, 피고인의 지시에 따라 Q가 B의 법인자금으로 피고인의 선거운동원 등으로 활동한 사람들에게 급여를 지급한 사실을 인정할 수 있다. 공소사실 기재 일시에 B의 대표이사였던 Q는 피고인으로부터 “B에서 선거캠프에 있는 BZ과 여직원 등에게 급여를 지급하라”는 취지의 지시를 받고, B의 법인자금으로 급여를 지급하였다는 요지로 진술하였다. 그 무렵 B에서 자금지출을 담당하였던 R는 BZ이 B에 근무하지 않았고 피고인의 선거캠프에 있으면서 선거를 도왔을 뿐이며, 얼굴조차 모르는 사람인데, B로부터 급여를 받은 사실이 있다는 요지로 진술하면서, 이는 Q의 지시에 따른 조치로 기억하며, Q는 피고인의 지시에 따라 BZ에 대한 급여를 지급하도록 한 것이라고 생각한다고 진술하였다. B에 재직하였던 BV은 1996년 B 경영진의 지시에 따라 피고인의 종로구 국회의원 선거사무실에 3, 4개월 간 적이 있었고, 피고인의 종로구 국회의원 선거사무소 직원일 뿐인 BZ에 대하여 1996년 B 직원으로 허위 등록하여 급여가 지급되었으며, B가 피고인의 영향력 안에 놓여 있다는 것은 누구나 알 수 있는 내용이었다고 진술하였다. 나) 급여수령자의 진술 검사는 공소사실에서 급여수령자로 적시한 7명 중 2008. 7. 26.경 미국으로 출국하여 한국으로 귀국하지 아니한 BU을 제외한 6명의 진술을 증거로 제출하였다. 6명은 아래와 같이 일치된 진술로 B에 근무하지 아니하였으나 B에서 급여를 받았다고 진술하였다. 이를 종합하면 이들이 B로부터 급여를 지급받았다는 사실을 인정할 수 있다. BZ25)은 1992년경 피고인의 선거 캠프에 처음 들어갔을 때, 선거캠프 사무국장 CA으로부터 “너를 B 소속으로 넣어 둘 것이고 선거캠프 활동에 따른 보수도 B에서 급여 형식으로 지급할 것이다”라는 요지의 말을 듣고, B로부터 급여를 지급받았다고 진술하였다. [각주25] 원심 판시 별지 1 범죄일람표(4) 순번 1 C의 처남 CA26)은 1991년부터 서울 양재동에 마련된 피고인의 14대 총선 선거캠프에 사무국장으로 근무하면서 B에서 실제로 근무하거나 B를 위한 업무수행을 하지 아니하였음에도 B에서 급여를 지급받았다고 진술하면서, C으로부터 “선거캠프에서 일하는 동안 형님을 B 직원으로 등재를 해 두고 급여를 지급해 주겠다”라는 취지의 말을 듣기도 하였다고 하였다. [각주26] 원심 판시 별지 1 범죄일람표(4) 순번 2, CA은 C의 처 BE의 오빠로 1977년부터 1991년 2월까지 BL건설 주식회사에서 근무하다 차장으로 퇴사하였음 CB, CC, CD, CE27)은 피고인의 선거사무실에서 근무하였고 B에는 근무한 적이 없음에도 B에서 급여를 받았다는 요지로 진술을 하였다. CB은 선거캠프 사무국장 CA으로부터 “여기서 본 일은 아무 사람한테도 얘기하지 말고, 여기 다닌다는 말도 하지 마라. 무슨 일을 하는지도 말하지 말라”는 당부를 들은 사실이 있다고 진술하였고, CC는 1991, 1992년경 B 직원으로 등재되어 B로부터 월급을 받았으나, 실제 수행업무는 그와 무관한 피고인의 14대 국회의원 선거지원 관련 업무였다는 요지로 진술하였다. CD은 1992년부터 1년 남짓 피고인을 위한 비서 업무를 수행하였는데, 영○빌딩에서 근무하다가 피고인이 1992년 국회의원에 당선되어 종로구 ○○동에 있는 신○○당 종로구 지구당 위원장 사무실로 직원들이 이동하였다고 진술하였고, CE은 1991 내지 1993년 경 월급을 B로부터 받았으나 피고인의 비서 업무를 수행하였을 뿐 B의 업무는 수행한 사실이 없고 B가 어디에 있는 회사인지도 알지 못하며, 피고인으로부터 격려금 조로 현금을 받은 적도 있다고 진술하였다. [각주27] 원심 판시 별지 1 범죄일람표(4)순번 4 내지 7 다) 서증 B의 직원명부(직원현황, 증거목록 1 13358, 13359쪽)에는 CA, BU, CB, CC, CD, CE 등 6명(BZ 제외)이 B의 직원으로 등재되어 있다. BZ 등 허위급여를 수령한 7명에 대한 계좌거래내역서(증거목록 1 14624 내지 14633쪽)에 따르면, BZ 등 7명이 B로부터 원심 판시 별지 1 범죄일람표(4)에 기재된 액수를 송금받았음을 알 수 있다. B의 원천세 신고내역(증거목록 1 14623쪽)에 의하면, B가 BZ 등 허위급여를 수령한 7명에게 급여를 지급하고 그에 따라 세금을 신고하였음을 알 수 있다. 라) 기타 사정 B의 경리직원이었던 AX는 수사 과정에서 B가 1996년 15대 국회의원 선거 전에 피고인의 저서 ‘신화는 없다’ 책자를 대량으로 구매하여 베스트셀러로 만들었고 출판사인 CF 계좌로 그에 해당하는 금원을 송금하였으며 선거캠프에서 근무한 BZ에게 급여를 지급하였다고 진술하였고, 그에 부합하는 B의 CF에 대한 무통장 입금증과 1996년의 BZ에 대한 급여 등 지급 내역을 제출하였다. 피고인이 1996. 4. 11. 실시된 제15대 국회의원 선거에서 BZ 등과 공모하여 공직선거법을 위반하였다고 기소된 사건에서, 서울고등법원(97노2226 판결 및 99노1028 판결)은 BZ이 형식적으로는 B 과장으로 등재되어 월급조로 돈을 받았으나, 실질적으로는 피고인, AW의 동의를 받고 선거기획단에서 기획업무 등을 담당하면서 그 대가로 돈을 받았다는 사실을 인정하였다. 2) 판단 위 인정사실을 모두 더하여 보면, 피고인의 지시로 Q가 B의 법인자금에서 피고인의 선거운동 등에 관하여 BZ 등 7명에 대하여 원심 판시 별지 1 범죄일람표(4) 기재와 같이 허위로 급여 등으로 합계 434,227,847원을 지급하는 방법으로, 피고인이 Q 등과 공모하여 위 금원 상당액을 횡령하였다고 인정할 수 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 허위급여 지급으로 인한 횡령은 B 비자금 조성, 법인카드 사용으로 인한 횡령 등과 포괄일죄의 관계에 있다. B 법인카드 사용으로 인한 횡령 범행의 종료일인 2007. 7. 12.경 범죄행위가 종료되었고, 이는 구 특정경제범죄법에 의하면 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’에 해당하는 범죄로, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제2, 3호에 따라 각 10년의 공소시효가 적용된다. 위 범죄의 공소시효는 피고인이 대통령으로 취임한 2008. 2. 25.경 정지되었다가 피고인의 퇴임일인 2013. 2. 24.경부터 다시 진행하여, 2022. 7. 11.경 완성될 예정이어서, 이 사건 공소제기일인 2018. 4. 9. 당시 공소시효가 완성되지 않았다고 판단된다. 그럼에도 원심은 이와 달리 허위급여 지급으로 인한 횡령이 다른 횡령 범행과 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아 공소시효가 완성되었다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상횡령죄에서의 포괄일죄와 공소시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 3) 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서 다음과 같이 허위급여 지급 사실을 알지 못한다는 요지의 주장을 하였고, 당심에서도 같은 취지의 주장을 하는 것으로 선해할 수 있다. 즉 피고인은 선거캠프에서 선거법 위반을 피하고자 후보자에게 알리지 않은 채 지인의 회사 직원에게 월급을 주며 캠프일을 하도록 하는 경우가 많고, 이 사건에서도 회계책임자 등이 피고인에게 알리지 않은 채 피고인의 선거를 돕고자 한 B 대주주인 C, AW 등과 함께 논의하여 B의 자금으로 급여를 지급한 것일 수 있다고 주장하였다. 그러나 앞서 살핀 사정, 즉 ① Q가 피고인으로부터 지시를 받고서 B의 자금으로 허위급여를 지급하도록 조치한 점, ② 선거캠프에 근무하였던 직원 중 일부는 피고인으로부터 직접 격려금 조로 현금을 받기도 한 점, ③ 피고인이 B에 상당한 영향력을 행사하여 다른 방법으로도 B의 자금을 횡령한 점, ④ B의 직원인 BV은 피고인의 선거 사무실에 3, 4개월 간 파견근무를 하기도 한 점, ⑤ 피고인이 B에서 BZ에게 돈을 지급한 사실 등으로 수사를 받고 기소되어 공직선거법위반 재판을 받던 중인 1996년 내지 1998년에도 B가 여전히 BZ에게 허위급여를 지급한 점, ⑥ 피구인의 선거캠프에서 일하였던 회계책임자 등이 B의 대표이사 Q에게 영향력을 행사하여 B에서 피고인의 선거 캠프 직원의 급여를 지급하도록 하였다고 볼 수 있는 자료를 찾을 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 B에서 허위급여를 지급한 사실을 알지 못한다는 피고인의 위 주장을 받아들이기 어렵다. 마. 승용차 구입 횡령에 대한 당심의 판단 1) 인정사실 가) B 임직원의 진술 다음과 같은 B 임직원의 진술을 종합하면, 피고인의 지시에 따라 Q가 B의 법인자금으로 에쿠스 승용차를 구입하여 피고인에게 제공한 사실을 인정할 수 있다. Q는 당심 법원에서 1999년 무렵, 에쿠스 차량이 처음 한국에 출시되었을 당시 피고인이 전화를 걸어 “차량이 한 대 필요하다. 에쿠스를 한 대 사서 서울로 올려 보내라”라고 이야기를 하였고, 그에 따라 B의 자금으로 에쿠스 차량 1대를 FI자동차 경주 영업소에서 구매하였으며, 당시 B 총무과 직원인 O이 차를 운전하여 영○빌딩으로 가져다주고 피고인이 타던 다이너스티 차량을 받아서 경주로 가지고 내려왔다고 진술하였다. 이는 Q의 수사기관 진술과도 그 요지가 일치한다. N은 피고인이 1998, 1999년경 에쿠스 신형 모델이 나왔을 때 B의 운영자금으로 현찰 구매한 다음 O이 이를 영○빌딩으로 가져다 주었다고 진술하였다. N은 그 후 기존에 피고인이 타던 다이너스티 차량을 B로 가져와서 이를 Q 사장이 타고, Q가 타던 그랜저 차량을 R 전무가 탔다고도 진술하였다. O은 피고인의 서울시장 취임 전 Q 사장의 지시로 FI자동차 경주중부영업소 CG 차장을 통해 에쿠스 차량을 구입하여 피고인 측에 인도해 주었다고 진술하였다. 나) 주변 사람들의 진술 B 임직원 이외의 사람들의 아래와 같은 진술을 종합하면, 피고인이 B에서 비용을 부담하고 구매한 에쿠스 승용차를 사용하였다는 사실을 인정할 수 있다. FI자동차 경주중부영업소 소속 CG는 O이 B에서 에쿠스 승용차를 구매하였는데, 정작 승용차의 계약명의자는 피고인이었다고 진술하였다. M은 동아시아연구원 운전기사가 피고인을 태워서 모시고 다녔는데, 당시 운행하던 에쿠스 차량이 B에서 올려 보내 온 차량이라고 설명하면서, 기존에 피고인이 타던 다이너스티 승용차는 경주로 내려보내 B 대표이사 Q가 이를 운행하기로 했다고 말하는 것을 들은 사실이 있다고 진술하였고(증거목록 1 14189쪽), 피고인의 운전기사로부터 피고인의 차량 교통법규위반 과태료도 B에서 납부하였다고 말하는 것을 직접 들었다고 진술하기도 하였다(증거목록 1 14190쪽). 피고인 소유였던 위 에쿠스 차량을 2004. 1. 2. 매수한 CH는 위 승용차를 중고로 매수할 당시 중고차 매매상으로부터 피고인이 타던 승용차라는 설명을 들었다고 진술하였다. 다) 서증 FI자동차 주식회사 차량판매 내역(증거목록 1 14316쪽)에는 FI자동차 경주영업소 직원 CG가 피고인에게 에쿠스 승용차를 53,950,000원에 판매하였다는 기록이 남아 있다. 자동차등록원부(증거목록 1 14318쪽)에 의하면, 위 에쿠스 승용차는 1999. 8. 19.자로 피고인 명의로 승용차 신규등록을 마친 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 출입국 현황(증거목록 1 12476, 12477)에 의하면, 피고인이 1999년에는 해외에 있는 날이 많았지만, 1999. 2. 22. 입국하였다가 3. 20. 출국하였고, 6. 1. 입국하였다가 6. 7. 출국하였으며, 6. 24. 입국하였다가 7. 16. 출국하였고, 9. 27. 입국하였다가 10. 13. 출국하였으며, 12. 11. 입국하는 등 한국에 체류한 기간도 짧지 아니하였다. 2) 판단 위 인정사실을 모두 더하여 보면, 피고인의 지시로 Q가 O을 통하여 B의 법인자금으로 위 에쿠스 승용차의 대금을 지급하였고, 피고인 명의로 위 승용차를 등록하고 위 승용차를 인도하는 방법으로 피고인이 Q 등과 공모하여 위 승용차 대금 상당액인 53,950,000원을 횡령하였다고 인정할 수 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 승용차 구입으로 인한 횡령은 B 비자금 조성, 법인카드 사용으로 인한 횡령 등과 포괄일죄의 관계에 있고, B 법인카드 사용으로 인한 횡령 범행의 종료일인 2007. 7. 12.경 범죄행위가 종료되었으며, 위 범죄의 공소시효는 2022. 7. 11.경 완성될 예정이어서, 이 사건 공소제기일인 2018. 4. 9. 당시 공소시효가 완성되지 않았다고 판단된다. 그럼에도 원심은 이와 달리 승용차 구입으로 인한 횡령이 다른 횡령 범행과 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아 공소시효가 완성되었다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상횡령죄에서의 포괄일죄와 공소시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 3) 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서 다음과 같이 승용차 구입을 지시한 적이 없다는 요지의 주장을 하였고, 당심에서도 같은 취지의 주장을 하는 것으로 선해할 수 있다. 즉 피고인은 1999년 초부터 말까지 미국에 거주하였기 때문에 국내에 승용차가 필요하지 아니하였고, Q에게 전화로 승용차를 사서 올려 보내라고 지시할 이유가 없었으며, 다만 AW이 B로 할당된 에쿠스 3대 중 1대를 매입하여 피고인이 귀국하면 타도록 서울로 보냈을 뿐이라고 주장하였다. 그러나 위에서 정리한 사정, 즉 ① Q가 피고인으로부터 지시를 받고서 B의 자금으로 에쿠스 승용차를 구매하여 서울로 보내도록 조치한 점, ② 피고인이 B의 자금으로 구입한 승용차를 피고인 명의로 등록하도록 하였을 뿐만 아니라 이를 사용하다가 2004년에 이르러 다른 사람에게 매도한 점, ③ 피고인이 B에 상당한 영향력을 행사하여 다른 방법으로도 B의 자금을 임의로 사용한 점, ④ 1999년에는 피고인이 미국에 체류한 기간이 길지만, 사이사이 우리나라로 귀국하여 3주 이상 머무른 기간이 3회에 이르는 등 한국에 있었던 기간도 짧지만은 않은 점, ⑤ B의 직원이 서울로 에쿠스 승용차를 운전하여 가서 영○빌딩에 놓아두고서 피고인이 기존에 사용하던 다이너스티 승용차를 경주로 가져와 B 대표이사 Q가 이를 운행한 점 등을 종합하면, 피고인이 B의 자금으로 승용차를 구입하라고 지시한 바 없다는 피고인의 위 주장을 받아들이기 어렵다. 바. 피고인의 법인카드 사용 횡령에 관한 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 다음의 사정들을 종합하여 보면 피고인이 Q 등과 공모하여 B 법인카드를 사용하여 그 사용대금 합계 571,510,604원을 횡령하였다고 판단하였다. ① 피고인 또는 피고인의 가족이 B 명의의 법인카드를 사용하였다. 이는 ㉠ 이에 부합하는 Q, O의 진술, ㉡ AG의 PC에서 발견된 “법인카드 현황.xls” 파일과 AY의 하드디스크에 저장된 “법인(외환카드).xls”, “법인(외환카드)2007.xls” 파일의 내용, ㉢ 피고인 또는 가족이 사용한 각 카드의 사용장소가 대부분 서울이나 해외이고 경주에서는 거의 사용되지 않은 점, 카드사용 내역 중 2007. 2. 15. 서울대학교 병원 사용 내역은 피진료자가 W이었던 점, 위 각 카드가 해외에서 사용된 때에는 피고인 내지 W이 해외에 체류하고 있었던 점, 위 각 카드는 주로 서울 소재 호텔이나 음식점 등 동일한 장소에서 지속적으로 사용된 점 등에 등에 의하여 뒷받침된다. ② 피고인 내지 피고인의 가족이 사용한 B의 법인카드는 대부분 서울 소재 호텔·식당이나 해외에서 사용되었고, 피고인은 대외적으로는 B의 실소유자임을 숨기고 있었으므로 B의 업무를 위하여 위 카드를 사용할 일은 없었을 것으로 보이는바, 피고인은 개인적인 용도로 B의 법인카드를 사용하여 횡령하였다고 할 것이다. ③ Q는 피고인의 지시로 B 법인카드를 피고인에게 전달하였다고 진술하였는데, Q가 허위 진술을 할 동기는 없다고 보이고, 피고인 외의 사람이 Q에게 지시하였다고 보기도 어렵다. 신용카드에는 발급받은 자의 명의가 카드 표면에 기재되므로 피고인이 위 카드가 B의 것임을 알면서 사용하였음은 명백하다. 피고인에 대하여 업무상횡령죄의 공동정범으로서 책임이 인정된다. 2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 각 사정에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정을 더하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. ① Q는 당심 법정에서 피고인이 서울시장 취임 전 “B 법인카드를 발급해서 서울로 올려 보내라”라고 지시하였고, 그에 따라 피고인에게 법인카드를 전달하였으며, 경리팀으로부터 피고인이 카드 영수증에 ‘A’이라고 이름을 적는 방법으로 서명하였다는 보고를 받고서 피고인에게 “법인카드 영수증에 실명을 적으시는 것은 좀 위험할 것 같다”고 직접 이야기한 적도 있다는 요지로 진술하였다. 이는 Q의 종전 수사기관 진술과 그 요지가 일치한다. ② AX는 B 경리팀 여직원으로 근무할 때 Q의 지시로 법인카드를 발급받아 Q에게 전달하였는데, 법인카드 사용 내역이 전부 서울에서 쓴 내역이었고, Q 사장은 대부분 기간을 경주에서 있었으며, 영수증을 받지 못해 카드사의 명세서 목록을 통해 접대비 명목으로 회계처리를 하였다고 진술하면서, 피고인이 법인카드를 사용하는 것으로 이해하였다고 하였다(증거목록 1 9349쪽). AX의 위 진술은 O의 다른 진술, 즉 경리담당 여직원이 서울에서 사용된 법인카드 전표를 정리하는 것을 보고 누가 서울에서 쓴 카드냐고 묻자, 여직원이 “서울에 있는 피고인과 W 여사가 쓴 카드 전표를 정리하고 있다”라고 대답하였다는 진술(증거목록 1 1536쪽)과 부합한다. 사. 피고인의 특정경제범죄법위반(횡령)죄의 성립 여부에 관한 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 아래와 같은 법리와 사정을 종합하면, 특정경제범죄법위반(횡령)죄로 처벌하여야 한다고 판단하였다. 가) 원심이 제시한 법리 횡령죄에서 ‘재물의 보관’이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 하는 것은 물론이나, 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정될 것을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 형법 제356조에서 말하는 업무는 직업 혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다고 할 것이다(대법원 1982. 1. 12. 선고 80도1970 판결 참조). 법인 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배·처분 권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 자금의 보관자 지위에 있다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도17465 판결 참조). 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족 관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다(대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결 참조). 나) 원심의 적용 판단 (1) 업무상횡령죄의 주체가 됨 피고인은 B의 실소유자로 Q와 R를 통하여 B를 경영해온 사실, 피고인의 지시로 Q, R가 비자금을 조성하여 C에게 전달한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이를 위 법리에 비추어 보면 피고인은 B 자금에 대한 사실상, 법률상 지배력을 가지고 있었다고 할 것이므로, 피고인이 B의 법률상 대표자인지 여부와 무관하게 업무상횡령죄의 주체가 된다. (2) 특정경제범죄법 제3조 제1항에 의한 처벌 특정경제범죄법 제3조 제1항은 형법 제356조(업무상횡령)의 죄를 범한 경우뿐만 아니라 형법 제355조(횡령)의 죄를 범한 때에도 범죄행위로 취득한 재물 등의 가액이 5억 원 이상인 때에는 이를 가중처벌 한다고 명시하고 있고, 횡령행위로 취득한 가액이 ‘범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태’에 해당하지 아니함은 명백하다. 따라서 횡령죄에 규정된 신분을 갖추지 못한 사람이 신분자와 공모하여 5억 원 이상의 재물을 횡령한 경우에는 특정경제범죄법 제3조에 의하여 처벌되는 것이지, 형법 제33조 단서가 적용되어 형법 제355조에 정한 형으로 처벌되는 것은 아니다. 위 법리에 따르면, 피고인이 신분자인 Q, R 등과 공모하여 이 사건 범행을 저지른 이상, 피고인에게 업무상 보관자의 지위가 인정되지 않는다 하더라도 특정경제범죄법 제3조가 적용되는 점은 동일하다. 2) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록과 위에서 본 법리에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 피고인이 항소이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 아. 소결론 B 횡령에 관한 공소사실은 B 비자금 약 339억 원 조성, 허위급여 지급, 승용차 구입, 법인카드 사용의 점이고, 원심은 그 중 B 비자금 약 241억 원 조성에 따른 횡령의 점을 유죄로, B 비자금 약 97억 원 조성에 따른 횡령의 점을 이유무죄로, 허위급여 지급과 승용차 구입에 따른 횡령의 점을 면소로, 법인카드 사용에 따른 횡령의 점을 유죄로 각 판단하였다. 당심은 위에서 본 바와 같이 B 비자금 조성 횡령의 점, 법인카드 사용 횡령의 점에 관하여는 원심의 판단을 유지하되, 허위급여 지급과 승용차 구입에 따른 횡령의 점에 관하여는 원심과 달리 각 범행의 죄수가 포괄일죄에 해당한다고 보아 이를 모두 유죄로 판단한다. 또한 앞서 설시한 바와 같이 유죄로 인정하는 각 공소사실 사이의 죄수는 포괄일죄로 판단한다. 2. 검사의 B 법인세 포탈에 관한 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 어떤 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 하기 위하여는 당해 사업연도의 익금누락 등을 통한 과세소득의 감소가 있어야 하는데, 과세소득을 정하기 위한 권리확정주의에 따라 익금이 확정되었다고 하기 위해서는 권리자의 인식 가능성 외에 권리의 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙되어야 한다. 2007년 이전에 B의 AY에 대한 손해배상채권은 권리자가 그 권리의 존재를 인식하지 못한 상태에서 발생한 법정채권이고, 횡령금의 규모 및 AY의 급여, 범행 전후의 정황 등을 종합적으로 고려할 때 그 권리의 실현가능성이 현저히 낮은 수준이었다. 또한 B는 2007년 이전에 AY의 횡령사실을 인식할 수 없었다. 따라서 B의 AY에 대한 손해배상채권은 2007년 이전에는 권리확정주의에 따른 익금의 요건을 충족하지 못하였고, 2008사업연도가 되어서야 비로소 익금의 요건을 충족하였다. B가 정상적으로 수정신고를 하여 2007년 이전 사업연도의 소득에 대하여 세금을 납부하지 아니하였으므로, 2007년 이전에 실제 과세되지 않은 횡령 회수금은 전체가 2008년 과세소득이다. 결국, B의 횡령 회수금 과세소득의 귀속시기는 2008사업연도이고, 2008사업연도 법인세 포탈의 점에 대하여 특정범죄가중법위반(조세)죄가 성립한다. 이처럼 B가 횡령 회수금에 대하여 2008사업연도 법인세 포탈을 한 이상, 외환차손 1,030,732,770원의 과다 계상을 통한 법인세 포탈은 친고죄가 아니므로 포괄하여 특정범죄가중법위반(조세)죄가 성립한다. 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 원심의 판단 원심은 AY의 횡령으로 인한 B의 손해배상청구권이 2002년부터 2007년까지 AY의 횡령범행이 속하는 각 사업연도에 발생·확정되었고, 2008사업연도에 AY의 횡령금 11,551,453,706원을 회수하였더라도 2008사업연도의 법인세 과세표준이 되는 소득이 발생한 것은 아니어서, 2008사업연도 법인세 포탈의 결과가 발생하지 아니하였다는 이유를 들어 무죄로 판단하였고, 외환차손 합계 1,030,732,770원의 과다 계상을 통한 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 점은 국세청장 등의 고발이 없어 공소기각으로 판단하였다. 구체적인 이유는 다음과 같다. B가 AY의 2002년부터 2007년까지 횡령범행 당시에 AY에 대한 손해배상청구권의 존재·내용 등을 파악할 수 없어 권리행사를 기대할 수 없었다고 인정할 증거가 부족하다. B의 AY에 대한 횡령금액에 상당하는 손해배상청구권이 2002년부터 2007년까지 AY의 횡령범행이 속하는 각 사업연도에 발생·확정되었고, 법인세 신고 시 이를 누락함으로써 2002년 내지 2007년 각 당해 사업연도의 법인세가 탈루 내지 포탈된 것이라고 보아야 한다. 2002사업연도 내지 2007사업연도 사이의 허위 계상된 비용에 대응하는 회수금을 2008사업연도의 과세소득이라고 할 수는 없다. B가 2008사업연도에 AY의 횡령금 11,551,453,706원을 회수하고도 2008사업연도 법인세 신고를 함에 있어 이를 익금에서 누락하였다 하더라도, 손해배상청구권은 같은 금액만큼 감소하게 되므로, 2008사업연도의 법인세 과세표준이 되는 소득이 발생한 것은 아니고, 결국 2008사업연도 법인세 포탈의 결과가 발생하지 아니하였다. 영업외 수익 누락으로 인한 법인세 포탈을 인정할 수 없으므로 특정범죄가중법위반(조세)죄로는 처벌할 수 없고, 단지 외환차손 합계 1,030,732,770원의 과다 계상을 통한 법인세 257,638,192원 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄가 성립할 수 있다. 조세범처벌법위반의 점에 관하여는 국세청장 등의 고발이 없으면 공소를 제기할 수 없는데, 국세청장 등이 피고인을 고발하였음을 인정할 증거가 없다. 다. 당심의 판단 1) 항소이유에 대한 판단 가) 법인의 피용자의 지위에 있는 자가 법인의 업무와는 무관하게 개인적 이익을 위 해 법인의 자금을 횡령하는 등 불법행위를 함으로써 법인이 그 자에 대하여 그로 인한 손해배상채권 등을 취득하는 경우에는 그 금원 상당액이 곧바로 사외유출된 것으로 볼 수는 없고, 해당 법인이나 그 실질적 경영자 등의 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 법인이 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아 이를 그 자에 대한 상여로서 소득처분할 수 있다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2002두9254 판결 참조). 원심과 당심에서 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① AY는 1997년 고등학교를 졸업한 후 B에 입사하여 경리팀에서 자금 출납 업무를 맡던 중 2002. 6.경부터 2007. 10.경까지 허위 출금전표, 출금액 과다 기재 등 수법으로 회사 자금 약 120억 원을 횡령하여 지인인 CI에게 맡긴 점, ② AJ 특별검사(이하 ‘AJ 특검’이라고만 한다)28)는 2008년 계좌추적 및 B 대표이사 Q, 관리이사 R, 경리직원 AY, 횡령자금 관리자 CI 등을 수회 조사하고, 이를 통해 AY가 단독으로 2002. 6.경 부터 2007. 10.경까지 B 자금 약 120억 원을 횡령하였다고 결론을 내린 점, ③ AJ 특검은 AY의 횡령금 관리에 사용된 통장 31권을 임의제출 받아 AW에게 교부하였고, B 직원 BO, 피고인의 재산관리인 BK는 CI과 함께 2008. 2. 13.부터 3. 5.까지 횡령금 약 120억 원을 회수한 점, ④ B는 횡령금의 회수가 시작되자 2008. 2. 17. 대표이사 AW이 작성하여 특검에 제출한 처벌불원서를 통하여 AY, CI에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 밝힌 점(증거목록 2 13443쪽) 등을 종합하면, B의 피용자의 지위에 있는 AY가 B의 업무와는 무관한 개인적 이익을 위해 B의 자금을 횡령하는 등 불법행위를 하였고, 이로서 B는 AY에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상채권을 취득하였다고 할 것이다. 한편 B나 그 경영자 등의 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 B가 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 정황은 살피기 어렵고, 오히려 B가 AY 측으로부터 약 120억 원을 회수하였음을 알 수 있을 뿐이다. [각주28] 이는 국회가 2007. 12. 28. 제정한 “EU당 대통령후보 A의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률”에 의하여 출범한 특별검사이다. 특별검사로는 CJ이 임명되어 CJ 특검, AJ 특검 등으로 불린다. 그렇다면 B는 AY의 횡령 범행이 있던 2002년부터 2007년까지 사이에 그 횡령범행이 속하는 각 사업연도마다 손해배상채권을 취득하였고, AY의 횡령금액 상당액은 위 각 사업연도마다 과세소득에 포함되었으며, 2008년에 회수한 약 120억 원을 2008 사업연도의 익금으로 산입하지 아니하였다고 하더라도 법인세 포탈이 되지 아니한다. 나) 불법행위로 인한 손해배상채권이 발생하기 위해서는 고의 또는 과실 있는 행위의 존재, 가해행위의 위법성, 손해의 발생, 위법한 행위와 손해 발생 사이의 인과관계라는 성립요건이 충족되어야 한다. 채권자가 손해의 존재를 인식할 것은 손해배상채권 성립요건에 해당하지 아니하고, 채권자가 손해 및 가해자를 안 것은 손해배상채권의 단기소멸시효 기산의 사유가 될 뿐이다(민법 제766조). 검사는 항소이유로 B가 2002년 내지 2007년 AY의 범행 당시에 AY의 횡령사실을 인식할 수 없었기 때문에, 손해배상채권의 실현가능성이 현저히 낮은 수준이었으므로, B의 AY에 대한 손해배상채권은 2007년 이전에는 권리확정주의에 따른 익금의 요건을 충족하지 못하였다고 주장한다. 그러나 위에서 본 법리에 따라, B가 손해 및 가해자를 안 것은 손해배상채권의 단기소멸시효 기산의 사유가 될 수는 있을지언정, B의 AY에 대한 손해배상채권의 성립요건에는 해당하지 아니하다. 따라서 B는 손해 및 가해자를 알았는지 여부와 무관하게 2002년부터 2007년까지 사이에 횡령범행이 속하는 각 사업연도마다 손해배상채권을 취득하였다고 판단된다. 다) 한편 검사는 B가 정상적으로 수정신고를 하지 아니하였으므로 2007년 전에 과세되지 않은 횡령 회수금 전체가 2008년의 과세소득이 되고, 이월익금 규정이 적용되지 아니한다는 요지로 주장한다. ① 권리확정주의가 납세의무자의 자의에 의하여 과세연도 소득이 좌우되는 것을 방지함으로써 과세의 공평을 기함과 함께 징세기술상 소득을 획일적으로 파악하기 위한 조세법의 원칙(대법원 2011. 9. 8.자 2009아79 결정)임을 감안하면 납세의무자의 수정신고 여부에 따라 과세시점이 변경된다고 보기는 어려운 점, ② 위에서 본 바와 같이 B가 AY의 횡령 범행이 있던 2002년부터 2007년까지 사이에 그 횡령범행이 속하는 각 사업연도마다 손해배상채권을 취득하였기 때문에 2008년 회수한 약 120억 원을 2008사업연도의 익금으로 산입하지 아니한 행위가 법인세 포탈이 되지 아니하는 점(이월익금 규정의 적용과 무관하게) 등을 고려하면, 검사의 주장을 받아들이기 어렵다.29) [각주29] 더욱이 검사는 B의 경영진들이 AY의 횡령 사실을 인지하고서 아무런 조치를 취하지 아니한 채 이를 묵인하고 채권회수를 포기하였음을 전제로 2007년 전의 AY의 회계처리에 대하여 손금불산입(사외유출, 상여) 처분을 하여야 함을 위 주장의 근거로 삼고 있는데, 이는 그 전제가 공소사실과도 모순될 뿐만 아니라, 앞서 인정한 사실관계와도 배치된다. 라) B가 AY의 횡령액에 상당하는 법인세를 납부하지 않았음에도 피고인이 처벌을 받지 않아 결과적으로 탈세에 대한 아무 처벌이 없는 불합리가 발생한다는 의문이 있을 수 있다. 이는 과세관청이 제척기간 도과 전에 적절히 과세하지 아니한 잘못에 기인한 것으로, 국민적 관심사였던 AJ 특검의 조사결과에 따라 B가 AY로부터 회수한 약 120억 원의 금전에 대하여 어떻게 회계처리를 하였는지에 관하여 과세관청이 적절히 조사 내지 감독할 의무를 게을리 한 귀책사유가 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 이를 근거로 죄형법정주의를 근거로 하는 형사절차에서 피고인을 B의 법인세 포탈로 형사처벌하여야 한다고 판단할 수는 없음을 지적해 둔다. 마) B 법인세 포탈에 관한 검사의 항소이유는 받아들이지 아니한다. 2) 직권판단 포괄일죄의 일부에 대하여는 유죄의 증거가 없고 나머지 부분에 대하여 공소시효가 완성된 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시하고, 면소 부분은 판결 이유에서만 설명하는 것이 옳다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016도11324 판결 참조). 이는 포괄일죄의 일부에 대하여는 유죄의 증거가 없고 나머지 부분에 대하여 공소제기의 요건인 고발을 갖추지 못한 경우에도 그대로 적용하여야 할 것이어서, 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시하고 공소기각 부분은 판결 이유에서만 설명하는 것이 타당하다고 할 것이다. 원심은 포괄일죄의 일부인 영업외 수익 11.551,453,706원을 누락하였다는 점에 대하여 유죄의 증거가 없음을 근거로 이유에서 무죄로 판단하면서, 외환차손 합계 1,030,732,770원의 과다 계상을 통한 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 점에 대하여 주문에서 공소기각 판결을 하였다. 이처럼 주문에서 무죄가 아닌 공소기각을 선고한 원심판결은 앞서 살핀 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이 사건 공소사실 중 법인세 포탈로 인한 특정범죄가중법위반(조세)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후문에 의하여 주문에서 무죄를 선고한다. 이 사건 공소사실 중 조세범처벌법위반의 점에 대한 공소는 고발 없이 제기된 것이어서 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각 판결을 하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 위 특정범죄가중법위반(조세)의 점에 대하여 무죄판결을 선고하는 이상, 주문에서 따로 공소기각 판결을 하지 아니한다. 3. 검사의 직권남용에 관한 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 1) B 미국소송 지원 피고인에게는 B 미국소송 지원 문제에 관한 일반적 직무권한이 있었다. B 미국소송은 국정현안이었고, 피고인은 국정수행을 보좌하는 대통령실 공무원을 상대로 국정현안 관리 업무의 일환으로 B 미국소송 지원에 관한 지시를 할 수 있는 직무권한을 보유하고 있었다. 피고인은 B 미국소송 지원에 관한 업무를 L에게 지시한 것 외에도 AI에게 개별적·구체적으로 지시하고 민정수석비서관을 통하여 AM 등에게 구체적으로 지시하였다. 피고인은 L 등에게 의무 없는 일인 B 미국소송 지원을 하게 하였다. 피고인의 지시에 따라 L, AM 등이 행한 직무는 단순한 사실행위 보조자로서의 행위가 아니라 대통령실 고유의 업무를 수행한 것이다. 설령 L, AM가 피고인의 사실행위 보조자라 할지라도, 피고인은 L, AM에 대하여 대통령실 공무원의 직무집행 기준을 벗어난 지시를 하였다. 피고인의 지시와 L 등의 행위에는 인과관계가 있다. L, AI 등은 대통령인 피고인의 지시에 따라 B 미국소송을 지원하였고, 피고인과의 사적 인연이나 개인적 이해관계에 따라 지원한 것이 아니다. 2) C 재산 상속 피고인에게는 C 재산 상속 문제에 관한 일반적 직무권한이 있었다. 피고인의 L에 대한 지시는 친인척 관리 지시 및 주요 국정현안에 대한 법적 검토, 세금에 관한 지시 권한 등에 가탁한 것이다. 피고인은 상속 전문가가 아닌 L에게 C 재산 상속에 관한 검토를 지시하였고, 이는 결국 대통령실 공무원들을 통한 검토를 지시한 것이다. 피고인은 L을 통하여 AO 또는 성명불상의 행정관에게 C의 상속 문제를 검토하도록 하였다. 피고인은 L 등에게 의무 없는 일인 C 재산 상속 문제에 관한 검토를 하게 하였다. 특히 피고인의 지시를 받은 L은 상하관계 있지 않은 AN에게 의무 없는 일을 하게 하였다. 피고인의 지시와 L 등의 행위에는 인과관계가 있다. 피고인이 L, AN에게 C 재산 상속 관련 지시를 한 것은 사적 인연이 아니라 공적 관계에 기하여 지시한 것이다. 나. 원심의 판단 1) B 미국소송 지원 원심은 다음의 사정을 종합하면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 가) 피고인의 지시 및 그 내용 피고인이 L에게 B 미국소송 지원에 관하여 포괄적으로 지시한 사실은 인정할 수 있으나, 피고인이 이후 AI, AL, AM 등에 의해 이루어진 구체적인 검토 보고 내용에 대하여 개별적으로 지시하였다고 인정할 만한 증거는 없다. 피고인의 L에 대한 지시 내용은 “B 미국소송의 진행상황을 지속적으로 점검하고, B가 미국소송에서 유리한 결과를 얻을 수 있는 소송전략(법률적 검토 포함)을 검토·지원하라”는 취지라고 보인다. 나) 피고인의 지시행위가 대통령의 직무상 권한에 포함되는지 여부 B 미국소송은 모두 대한민국 정부와는 무관한 사기업 또는 미국 정부가 당사자인 소송뿐이어서 대한민국 정부는 소송결과에 아무런 이해관계도 없음은 분명하고, B의 실소유자가 피고인이라거나 외형상 피고인의 친인척 소유라고 하더라도 소송결과에 따른 피고인 또는 친인척의 경제적 득실이 피고인의 국정수행에 어떠한 영향을 준다고 보기도 어렵다. 피고인이 대통령실 소속 공무원들이나 LA총영사로 하여금 B 미국소송에 관하여 지시하였다고 하더라도, 피고인에게 이와 같이 지시할 수 있는 직무상 권한이 있었다고 볼 수 없다. 다) 구체적 검토·보고 내용에 대한 가정적 검토 설령 위 가)항과 달리 피고인이 구체적인 검토 보고 내용에 대하여 개별적으로 지시하였다고 하더라도, ① 피고인이 B 미국소송 관련 서류 번역, 진행상황 보고 및 향후 예측, 쟁점에 대한 법률 검토, 소송 전략 수립, 소 제기 및 취하·상대방과 합의 내용·수령 합의금 분배 등에 관한 피고인의 결정사항을 전달하도록 지시한 행위는 대통령의 직무권한에 속하지 아니하고, ② 피고인이 한국 정부·검찰을 활용한 소송전략 및 서울중앙지방검찰청에 보관 중인 S에 대한 형사확정기록 등사 방안 검토·보고하도록 지시한 행위는 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 수 없다. 라) 피고인이 공무원 임면권, 인사권 등을 남용하였는지 여부 피고인이 L 등에게 B 미국소송 지원을 지시하면서, 이에 따르지 않으면 향후 어떠한 인사상 불이익을 주거나, 반대로 이에 따르면 향후 어떠한 인사상 이익을 줄 것과 같은 언동을 하는 등 공무원 임면권, 인사권을 행사하는 것으로 볼 수 있는 최소한의 외관이 있었다고 볼 사정이 없다. 마) 인과관계 피고인의 직권남용행위로 인하여 L 등이 의무 없는 일을 하였다고 인정하기 부족하다. 특히 L, AI는 피고인과의 사적 인연이나 개인적인 이해관계에 따라 B 미국소송 지원 행위를 하게 된 것으로 보일 뿐이고, 피고인이 대통령으로서 직권을 행사함으로써 의무 없는 일을 하게 된 것으로 볼 수 없으며, 피고인의 지시로 의사결정의 자유가 침해되었다고 보기 어렵다. 2) C 재산 상속 원심은 다음의 사정을 종합하면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 가) 피고인의 지시 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 L으로 하여금 상속 검토 과정에 다른 공무원을 동원하라고까지 지시하였다는 부분 및 L이 AO에게 상속세를 검토하도록 지시하였다는 부분을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 피고인의 지시행위가 대통령의 직무상 권한에 포함되는지 여부 아래의 사정을 보면 피고인이 L으로 하여금 C 명의 재산에 대한 상속세 규모를 파악하고, 청계재단을 설립하여 C 명의 B 주식을 출연하는 것을 포함한 상속세 절감 방안 및 납부방법 검토 지시는 직권을 남용한 것이라고 보기 어렵다. ① 피고인이 L, AN에게 C 사망에 따른 상속재산 처리 및 상속세 절감, 납부방안 검토를 지시하는 것이 대통령의 직무권한에 포함된다는 명문의 법령상 근거가 없다. ② 상속세 관련 규정에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 대통령이 국세청장과 국세청 소속 공무원을 통하여 상속세 부과, 이를 위한 조사에 관하여 가지는 직무권한과는 무관하고, 단순히 대통령실 총무비서관으로 하여금 상속세 납세의무자들의 업무를 돕도록 지시한 것에 불과하다. ③ 위 업무는 대통령실의 업무인 ‘대통령 친인척과 관련한 사회적 물의가 발생하여 대통령의 국정수행에 지장이 초래되지 않도록 관련 정보를 수집, 분석하고 필요한 조치를 검토하거나, 공직자 재산등록, 공개 및 대통령 퇴임 후 피고인의 활동을 준비, 지원하는 등의 업무’에 포함되지 않아, 대통령에게 일반적 권한이 있다고 할 수 없다. 다) 피고인의 직권 행사로 L, AN이 의무 없는 일을 하게 되었는지 여부 ① L은 피고인이 대통령이 되기 전후에 걸쳐 계속적으로 피고인의 개인적 업무를 처리해서 피고인의 재산관계에 대해 잘 알고 있었고, 총무기획관 내지 총무비서관으로서 근무하면서 각종 자금을 수수하여 C나 K에게 전달하는 등 피고인의 사적인 업무도 도맡아 해 왔던 점, ② AN은 선거 과정에서 네거티브 대응을 하면서 B 등 피고인의 재산관계에 대해 알게 되었던 점, ③ L은 피고인으로부터 지시를 받고 대통령실의 공식적인 조직체계를 통해 일을 처리한 것이 아니라, 조직체계상 상하관계에 있지 않은 민정1비서관실의 AN에게 직접 지시하고, 공무원이 아닌 K, CK 등과 자료를 주고받거나 상의하였던 점, ④ L과 AN은 각 개인적인 친분관계에 있는 CL 등 회계법인에 있는 지인에게 비공식적으로 상속세 등의 검토를 의뢰하여 보고서 작성에 참고한 점 등을 종합하면, 피고인은 L, AN에게 사적 인연에 기대어 지시 내지 요청하였고, 이에 따라 L, AN이 업무를 하게 된 것으로 보일 뿐, 대통령으로서의 직권 행사로 인해 L과 AN이 의무 없는 일을 하게 된 것으로 볼 수 없고, 피고인의 지시로 의사결정의 자유가 침해되었다고 보기 어렵다. 다. 당심의 판단 1) 직권남용에 관한 법리 가) 일반적 직무권한 직권남용죄는 공무원이 일반적 정무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻하고, 공무원이 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 참조). 나) 의무 없는 일을 하게 한 때 직권남용죄에서 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’라 함은 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결 참조). 또한 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 참조). 다) 유죄 사례와 무죄 사례30) (1) 유죄 사례 대법원은 문화체육관광부 공무원이 한국문화예술위원회·영화진흥위원회·한국출판문화산업진흥원 직원들로 하여금 예술위원장, 예술위원에게 배제지시를 전달하는 행위, 지원배제 방침이 관철될 때까지 사업진행 절차를 중단하는 행위, 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하는 행위, 지원배제 방침을 심의위원에게 전달하면서 지원배제 대상자의 탈락을 종용하는 행위, 지원배제 업무에 용이하도록 심의위원을 구성하는 행위 등은 위원들의 독립성을 침해하고 자율적인 절차진행과 운영을 훼손하는 것으로서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 보아 직권남용죄에 해당한다고 본 원심을 수긍하였다(대법원 위 2018도2236 전원합의체 판결 참조). [각주30] 2010년 이후의 대법원 판례의 일부를 정리하였음 대법원은 대통령의 지시를 받은 경제수석비서관이 사기업체인 회사의 대표이사에게 다른 회사와의 납품 계약을 체결하도록 요구한 행위, 공익재단에 스포츠팀을 창단하여 운영하라고 지시한 행위, 대통령이 사기업체인 회사의 대표이사에게 재단에 대한 자금 지원을 요구한 행위 등을 직권남용에 해당한다고 판단한 원심에 잘못이 없다고 판단하였다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 참조) 대법원은 교육감이 교육청 소속 공무원들과 관내 학교의 교장들에게 교육과학기술부의 특정감사 자료 제출요구를 거부하도록 지시한 행위는 피고인이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하여 소속 공무원들 및 학교장들에게 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 본 원심을 수긍하였다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2017도12534 판결 참조). 대법원은 지방자치단체 택지시설팀장이 향후 공사 진행상 어떠한 불이익을 줄 것 같은 언동을 하면서 감독대상 업체에 자신이 지정한 업체와 하도급계약을 체결하도록 요구한 행위는 직권남용에 해당한다고 본 원심을 수긍하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도4168 판결 참조). 대법원은 지방자치단체 서기관이 경리계장으로 하여금 수의계약을 위한 결의서를 작성하도록 하고, 담당공무원으로 하여금 CM인가서 및 굴취허가서를 발급하도록 하여 경리계장과 담당공무원이 서기관의 지시에 응하여 법률상 의무 없는 일을 하였다고 본 원심을 수긍하였다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2009도10809 판결 참조). (2) 무죄 사례 대법원은 문화체육관광부 공무원이 한국문화예술위원회·영화진흥위원회·한국출판문화산업진흥원 직원들로 하여금 각종 명단을 송부하게 한 행위, 공모사업 진행 중 수시로 심의 진행상황을 보고하게 한 행위는 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하기 어렵다고 볼 여지가 있다고 보아 직권남용죄에 해당한다고 본 원심을 파기하였다(대법원 위 2018도2236 전원합의체 판결 참조). 대법원은 법무부 검찰국장이 검사인사담당 검사에게 지청에 근무하던 경력검사를 또 다른 지청에 배치하는 인사안을 작성하도록 지시한 것은 검찰국장의 직무집행을 보조하는 검사로 하여금 직무집행의 기준과 절차를 위반하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하면서, 유죄 취지의 원심을 파기하였다(대법원 위 2019도11698 판결 참조). 대법원은 대통령의 지시를 받은 경제수석비서관이 사기업체인 회사의 대표이사에게 회사에 대한 광고 발주를 요구한 것은 대통령과 경제수석비서관의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 본 원심과 대통령의 지시를 받은 경제수석비서관이 회사의 대표이사에게 타인의 채용·보직 변경과 광고대행사 선정을 요구한 것은 대통령과 경제수석비서관의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심에 각 잘못이 없다고 판단하였다(대법원 위 2018도13792 전원합의체 판결, 2018도14303 전원합의체 판결 참조). 대법원은 국가정보원 대정부전복국장과 대정부전복국경제단 소속 기업 담당 정보담당관에게는 사기업에 보수단체에 대한 자금 지원을 요청할 수 있는 일반적 직무권한이 없으므로, 사기업체인 회사로 하여금 특정 보수단체에 자금을 지원하게 한 행위는 국가정보원 대정부전복국장의 지위를 이용한 불법행위에 해당할지언정 그 직권을 남용한 행위로 볼 수 없다고 하여 무죄로 본 원심을 수긍하였다(대법원 2019. 3. 14. 선고 3018도18646 만결 참조). 대법원은 지방자치단체 시장, 총무과장이 총무과 인사계 담당공무원으로 하여금 지방자치단체 소속 지방행정사무관을 의회사무국장 직무대리로 발령케 하는 문서를 작성하게 한 행위는 실무 담당자로 하여금 자신의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하게 한 것에 불과하고, 직권남용죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 볼 수 없다고 보아 무죄로 본 원심을 수긍하였다(대법원 2015. 12. 23. 선고, 2015도3468 판결 참조). 대법원은 국방부 근무지원단장이 국방부 근무지원단 헌병대대의 임무에 속하는 사항에 대하여 지휘·감독할 권한이 있어 일반적 직무권한이 있다고 보며 직권남용죄에 해당한다고 본 원심을 파기하면서, 국방부 근무지원단장에게 국방부 근무지원단 헌병대대의 수사관할을 벗어난 해병대 사령관의 ‘쌀군납 사건 및 진급로비 사건’에 대한 수사를 지시하거나 민간 수사기관에 이에 대한 내사요청을 지시할 ‘일반적 권한’ 자체가 없으므로, 피고인이 국방부 근무지원단 헌병대대에 속한 부하로 하여금 민간 수사기관의 구성원을 직접 만나서 사실관계를 확인하게 하였다거나 민간 수사기관에 내사요청을 하였다고 하더라도, 위 행위들을 가지고 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 직무권한을 행사한 것이라고 할 수 없다고 판시하였다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012도4531 판결 참조). 2) B 미국소송 지원 아래에서는 인정되는 사실을 정리한 후[가)항], 피고인의 지시행위가 대통령의 일반적 직무권한에 속하는지에 대한 판단[나)항]과 피고인이 L 등에게 의무 없는 일을 하게 하였는지에 대한 판단[다)항]을 한다. 가) 인정 사실 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론 등을 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. (1) B 미국소송 (가) B의 S 등에 대한 투자금 반환청구 등 소송 B는 2003. 5. 3. 미국 캘리포니아 주법원(사건번호 BC296604)에 S 등을 상대로 투자금 반환청구 등 소송(이하 ‘B①소송’이라 한다)을 하였는데, B의 대리인은 미국 법무법인 (이하 ‘LRK’라 한다)이었다. 위 소송의 청구원인은 B가 AJ에 투자하고 돌려받지 못한 투자금 140억원 반환청구 및 S 등에 대한 사기로 인한 손해배상청구였다. 1심 법원은 2007. 8. 20. B 패소판결을 선고하였는데, 그 이유의 요지는 같은 청구원인으로 연방법원 몰수 소송(아래 B②소송)에서 이미 다투고 있으므로 주법원에서 이를 주장할 수 없다는 것이었다. B는 1심 판결에 대하여 항소하였고, 2007. 10.경 기존 소송대리인 LRK에 추가하여 미국 법무법인 Akin**를 추가 선임하였다. 항소심 법원은 2008. 11.경 1심을 파기환송하였는데, 그 이유의 요지는 사기 청구는 위 몰수 소송을 관할하는 연방법원에 계속 중이나, 투자금반환 청구는 주 법원에서 심리하여야 하므로, 제1심을 파기하고 재심리를 위하여 환송할 필요가 있다는 것이었다. 항소심 법원의 파기환송 판결 후 B와 S은 2010. 11. 30. S이 투자원금 140억 원을 B로 반환하고, B는 S을 상대로 한 B①소송의 소를 취하하기로 합의하였다. 이에 따라 S은 2011. 2. 1. B에 합의금 140억 원을 송금하였고, B는 그 무렵 소를 취하하여, B①소송은 종료하였다. (나) 미국 연방정부의 S 등의 재산에 대한 몰수 소송 미국 연방정부는 2004. 3.경 S 등을 상대로 캘리포니아 중부 연방지방법원(사건번호 CV04-2788, 3386, CV05-3910)에 몰수 소송(이하 ‘B②소송’이라 한다)을 하였는데, 위 소송의 상대방인 물건은 부동산 2건(미국 캘리포니아 주 Martin Lane, Beverly Hills에 있는 부동산)과 은행계좌 예금 1건(Alexandria Investment LLC 법인 명의의 스위스 계좌 예금)이었다.31)위 소송의 청구원인은 S 등이 범죄로 인하여 얻은 그 소유의 부동산, 은행계좌에 관한 범죄수익 몰수청구였다. B와 주식회사 CN(변경 전 주식회사 CO, 이하 ‘옵셔널’이라 한다)은 2005. 5.경부터 7.경까지 B, 옵셔널이 S 등의 재산에 대한 권리를 주장하면서 몰수 소송에 보조참가하였는데, 당시 B의 대리인은 미국 법무법인 Parker Mills LLP이었다. 1심 법원은 2007. 3. 13. 입증부족을 이유로 미국 연방 정부 패소 판결을 선고하였고, 권리를 인정할 수 없다는 이유로 B와 옵셔널 패소 판결을 선고하였다. [각주31] R②소송은 우리 실무에는 없는 민사소송 형태의 몰수 소송(civil forfeiture)이고, 위 소송에서 소송의 상대방(defendant)은 사람이 아니라 물건이다[이른바 대물(對物, in rem) 소송]. 이는 민사재판이기 때문에 다투지 않을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고 승소로 종결되고, 입증의 정도는 합리적 의심을 배제할 수 있는 정도(beyond reasonable doubt)의 입증이 아닌 증거의 우위(preponderance of evidence)이면 충분하다. 미국의 통설과 판례에 의하면, 민사소송 형태의 몰수 소송에서는 3가지 물건에 대하여 청구가 이루어지는데, 이는 ① 금지품(contraband), ② 범죄의 수익(proceeds), ③ 범행에 제공한 물건(facilitating property)이다(B②소송은 그 중 ‘범죄의 수익’에 대한 몰수 소송이었던 것으로 보임). 민사소송 형태의 몰수 소송에 관하여는 과도한 재산권 침해라는 비판, 즉 잘못 없는 소유자(innocent owner)의 재산권을 과도하게 침해한다는 비판이 있고, 그 재산권의 보호를 위하여 잘못 없는 소유자가 몰수 소송에 참가할 수 있도록 하고 있다(Civil Asset Forfeiture Reform Act 참조). 미국 연방정부와 B, 옵셔널은 모두 1심 판결에 대하여 항소하였다. 항소심 법원은 2008. 10. 3. 1심 판결 중 부동산 부분은 미국 연방정부의 패소 부분을 확정하면서, 은행계좌 부분을 파기하고 원심 법원으로 환송하였다(그러나 미국 연방정부는 2009. 10. 9. 환송심에서 다시 전부 패소하였고, 2010. 5. 24. 소를 취하하였다). B는 2009. 3. Akin**를 B 미국소송 전체를 총괄하는 Leading Counsel로 선임하였고, Akin**는 그 무렵 B②소송에도 관여하였다. 항소심 법원은 2010. 12. 15. B와 옵셔널의 주장을 다시 판단할 필요가 있다고 보아 1심 판결을 파기환송하였다. 환송 후 1심에서 보조참가인 B는 2011. 2. 1. 합의금 확보를 이유로 보조참가 탈퇴신청을 하였고, 환송 후 1심 법원은 2011. 11. 17. 보조참가 탈퇴승인 결정을 하였다. 환송 후 1심 법원은 2011. 12.경 보조참가인 옵셔널과 S 간의 합의협상 명령을 하였고, 이에 따라 옵셔널과 S 사이에서 2013. 5.경 합의가 성립하였으며, 1심 법원은 2013. 5. 17. 옵셔널을 위한 법정 신탁(constructive trust)의 효력이 S 측의 재산에 미친다고 결정하였다.32)이로써 B② 소송은 종료하였다. [각주32] 위 합의 성립 후 옵셔널은 B가 받은 140억원을 제외한 S 등 명의 부동산 등 나머지 재산에 대해서 집행하여 약 70억원을 회수하였다. (다) 옵셔널의 S 등에 대한 손해배상금 반환청구 등 소송 옵셔널은 2004. 6. 캘리포니아 중부 연방지방법원(사건번호 CV04-3866)에 S 등을 상대로 손해배상금 등 반환청구 등 소송을 하였다. 위 소송의 청구원인은 S 등의 사기로 인한 손해배상금 및 횡령금 반환청구였다. 1심 배심원단은 2008. 2.경 S 등이 옵셔널에 약 371억 원을 지급하라는 평결을 하였으나33), 1심 법원은 2008. 6.경 배심원단의 평결을 무효로 판단하는 요지의 옵셔널 패소판결을 선고하였다. [각주33] 한편 B는 배심원 평결 직후인 2008. 5.경 옵셔널의 CPRAA 약정 위반을 이유로 아래와 같이 B③소송을 시작하였다. 옵셔널은 2008. 6.경 항소하였고, 항소심 법원은 2011. 1. 4. 1심을 파기환송하였는데, 그 이유의 요지는 1심 배심원단의 평결이 유효하므로 그 효력 복원하여야 한다는 것이었다. 파기환송 후 1심 법원은 2011. 2.경 옵셔널의 청구를 인용하는 판결을 하였다. (라) B의 옵셔널에 대한 승소이익금 분배청구 소송 B는 2008. 5. 미국 캘리포니아 주법원(사건번호 BC390884)에 옵셔널을 상대로 승소이익금 분배청구 소송(이하 ‘B③소송’이라 한다)을 하였는데, B의 대리인은 변호사 DK였다. 위 소송은 B와 옵셔널 등이 2004. 1. 6. S 등을 상대로 한 소송에 공동 대응하고 승소이익금을 분배하기로 하는 내용으로 체결한 CPRAA 약정 (Cooperative Prosecution and Recovery Allocation Agreement)에 따른 것으로, 옵셔널이 CPRAA 약정을 위반하고 독자적으로 S 등을 상대로 손해배상청구 소송을 제기한 것을 청구원인으로 하여 CPRAA 약정 유효확인 및 승소이익금 371억원의 분배를 청구하는 내용이었다. 옵셔널은 B의 제소에 대응하여 2008. 10.경 B가 옵셔널 몰래 2001. 10.경 S으로 부터 약 39억 원을 변제받았다는 것을 청구원인으로 한 반소를 제기하였다. B와 옵셔널을 2010. 10. 1심 단계에서 서로에 대한 본소 및 반소를 취하하여, B③소송은 종료하였다. (마) 옵셔널의 B 등에 대한 금전반환청구 소송 옵셔널은 2011. 12. 미국 캘리포니아 주법원(사건번호 BC474472)에 B, S, Akin** 등을 상대로 금전반환청구 소송(이하 ‘B④소송’이라 한다)을 하였는데, B의 대리인은 변경을 거쳐 LRK이었다. 위 소송의 청구원인은 B와 S의 2010. 11. 30.자 합의가 위법·무효임을 원인으로 한 옵셔널의 B에 대한 합의금 140억 원에 대한 반환청구였다. 1심 법원은 2012. 3. B의 행위는 소송특권(litigation privilege)에 해당한다는 이유로 옵셔널 패소판결을 하였고, 옵셔널은 이에 대하여 항소하였다. 항소심 법원은 2014. 1. 15. 옵셔널 승소 취지로 1심 판결을 파기환송하였다. B④소송은 당심 변론 종결일을 기준으로 여전히 파기 후 1심에 소송계속 중이다(옵셔널의 다른 피고들에 대한 청구에 관한 판단이 있기도 하였고, B가 B④소송의 재판권이 연방법원에 있다는 신청을 해서 연방법원에서 그 절차를 진행 중이기도 하여 소송절차가 지연되었다). (바) B 미국소송의 정리표(판결문 말미에 별표 3으로 첨부) [각주34] Akin** 제외 (2) L과 B 미국소송 (가) 피고인과 L L은 피고인의 고려대학교 선배로 한일은행에서 근무하다가 국회의원 시절부터 피고인을 돕기 시작하였다. L은 피고인이 설립한 동아시아연구원 원장으로 재직하였고, 2004년부터 2006년까지 서울시장이던 피고인의 추천으로 서울메트로 상임감사로도 재직하였다. L은 피고인의 대통령 재임 중인 2008. 3. 8.부터 2009. 9. 23.까지 대통령실 총무비서관으로, 2009. 9. 23.부터 2011. 12. 14.까지 총무기획관으로 근무하였다. (나) L의 B 미국소송 관여 L은 B①소송을 시작하기 전인 2002. 7.경 피고인을 대신하여 (On behalf of M. B. Lee) CR Bank 지분 투자금과 B의 AJ에 대한 미회수 투자금 반환을 요구하기 위해 S의 누나 CP에게 편지를 발송하였다. 피고인은 2003. 5.경 대표이사 Q에게 지시하여 B①소송을 시작할 무렵 L에게 이를 지원하도록 지시하였다. L은 2003. 5. 13.경 위 소송의 1심 대리인인 LRK 소속 CQ 변호사 등과의 만남에 참석하였고, 그 무렵 B 직원 BN과 통화하는 등 B①소송에 관여하였단. L은 서울메트로 감사로 재직하던 2005. 10.경 B와 문건을 주고 받았는데, 그에 따르면 L은 B①, ②소송 등에 대한 전략을 세우면서 그 목표를 빠른 채권회수와 피고인에 대한 정략적 음모배제로 설정하였고(증거목록 3 3787 내지 3789쪽), B는 L의 주도에 따라 수동적으로 따라가는 모습을 보였다. (다) CPRAA 약정 채결 관여 CPRAA 약정은 2004. 1. 6. B와 옵셔널, CR Bank가 S 등을 상대로 한 소송에 공동 대응하고 승소이익금을 분배하기로 하는 약정인데, L은 위 약정에서 CR Bank의 소송상 권리를 투자자로부터 위탁받아 위 약정에 서명하였다. L은 B의 비공식 대표35)로서 CPRAA 약정 체결 전인 2003. 9. 30. 약정 체결을 위하여 옵셔널과 개최한 최초 회의에 참석하였고, 2003. 12. 16. 위 약정에 따른 승소이익금 분배방안을 메모하여 B 대표이사 Q에게 발송하기도 하였으며, 약정 체결 후인 2004. 2. 4. 옵셔널의 전산 자료 상태를 확인하기 위하여 옵셔널의 광주 사무소를 방문하였다. B①소송의 대리인 LRK는 2003. 12. 29. CPRAA 약정에 따라 피고인의 소송상 권리에 대한 수탁인 L과 체결한 법률서비스 계약서 초안을 작성하였다. [각주35] B①소송의 대리인 LRK의 CS 변호사는 L을 unofficial representative(비공식 대표)라고 표현하였다(증거목록 3 10586쪽). (라) L의 피고인에 대한 보고와 피고인의 지시 L은 피고인의 지시에 따라 B 미국소송에 관여하였고, 피고인에게 보고하고 지시를 받으면서 진행하였다고 진술하였다. L은 B①, ②소송의 시작과 항소, CPRAA 약정 체결, CPRAA 파기를 이유로 한 옵셔널에 대한 B③소송의 진행, S과 합의 및 그 후 옵셔널이 제기한 B④소송에 대한 대응 등에 대해서 모두 피고인에게 보고하고 결심을 받아서 진행하였고, 소송대리인 선임도 피고인에게 보고하여 결심을 받지 않고 처리할 수는 없었다고 진술하였다. L의 위 진술은 L이 2003. 10.경 작성한 ‘MBL36)보고사항’ 문건, 2004. 1.경 작성한 ‘KJK37)소송사건 경과 보고’ 문건, 2005. 6.경 ‘미국 소송 관련 보고사항’ 문건, 2007. 4.경 작성한 LA 재판 진행사항 보고, 2007. 8.경 작성한 미국소송 관련 보고, 2009. 10.경 작성한 ‘VIP 보고사항’ 문건 등의 각종 보고서(그 외에도 다수의 보고서가 있음)와 B 직원들의 L에 대한 각종 보고서 및 각종 이메일 등을 통해 뒷받침된다. [각주36] MBL는 피고인 이름의 영문 약자임 [각주37] KJK는 B①소송의 피고 S 이름의 영문 약자임 나) 피고인의 지시행위가 대통령의 일반적 직무권한에 속하는지 여부 위에서 인정한 사실, 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론 및 기록에 의해서 알 수 있는 아래의 여러 사정을 원심이 적절하게 판시한 사정에 더하여 보면, 검사가 제출한 증거를 모두 종합해도 피고인의 지시행위가 대통령의 일반적 직무권한에 속한다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 대통령인 피고인이 공무원들에게 사기업체인 B의 미국소송에 대한 지원을 지시하였다고 하더라도, 이는 공무에 대한 지시가 아니라 사적(私的) 업무에 대한 지시에 불과하여, 피고인의 일반적 직무권한에 속한다고 보기 어렵다. 공소사실 자체로 국가공무원인 청와대 총무기획관 L, 법무비서관 AK, 총무기획관실 행정관 AL, 법무비서관실 행정관 AM, LA총영사 AI 등이 피고인의 지시에 따라 수행한 일은 B 미국소송 진행상황 및 법적 쟁점, B의 소송상대방인 S 및 그 가족들에 대한 범죄수사, 재산동결, 범죄인인도청구, 관련 형사확정 기록 열람·등사 방안 등에 대해 검토하여 보고하는 것, S과의 합의금액, 합의조건, 합의금의 분배 등 중요한 사항에 대한 피고인의 결정·지시를 B 및 미국 소송대리인들에게 전달하는 것 등이고, 검토나 보고, 의사전달을 넘어서 어떠한 공권적 처분이나 결정을 하거나 법집행을 하는 일은 아니었다. 위와 같이 공소사실 자체로 피고인의 지시는 그 성질상 공무에 대한 것이 아니라 사기업체인 B의 미국소송에 관한 사항에 대한 지시이다. 직권남용죄의 판단에 있어서 아무리 대통령이라고 해도 사적인 업무를 공무원에게 하도록 시킬 일반적 직무권한이 있다고 보기는 어렵다. ② 피고인이 L 등에게 B 미국소송에 관한 지시를 하면서 국정현안 관리 업무에 대한 일반적 직무권한을 행사하는 모습을 보였다는 정황이 없다. 위에서 본 대로 공소사실 자체로 피고인이 지시한 사항은 B 미국소송에 관한 사실의 파악과 그에 따른 B 측의 대응 방안의 검토, B에 대한 의사의 전달 등 사적인 업무에 관한 것이어서, 공무에 관한 직권을 행사하는 외관을 보였다고 평가하기 어렵다. 나아가 피고인이 L에게 B 미국소송의 현황에 대하여 파악하라는 정도의 포괄적인 지시 외에 구체적이고 개별적인 지시를 하였다는 증거가 부족하고, 피고인의 포괄적인 지시는 L에게 B의 미국소송에 관하여 파악할 것을 사적으로 부탁한 것에 불과할 뿐이어서 일반적 직무권한을 행사하는 모습을 갖추었다고 보기 어렵다. ③ 검사는 B 미국소송이 국정현안이라고 주장하나, 원심이 적절하게 지적하듯이 B 미국소송은 대한민국 정부와는 무관한 사기업 또는 미국 정부가 당사자인 소송뿐이어서 대한민국 정부는 소송결과에 아무런 이해관계도 없다. B 미국소송에 대한 국민적 관심이 있다고 하더라도 이는 대통령의 직무수행 등 국정에 대한 것이 아니라 대통령의 사적 재산형성과정에 대한 관심이라고 봄이 합리적이다. ④ 직권남용의 주된 보호법익은 공무의 적정한 수행(국가기능의 공정한 행사 또는 행정의 공정성과 적법성)이고, 부차적 보호법익은 개인의 자유와 권리이다. 따라서 직권남용의 성립 여부를 판단함에 있어서는 보호법익인 공무의 적정한 수행이 침해되거나 침해될 수 있는지를 염두에 두어야 한다. 피고인의 L 등에 대한 B 미국소송에 관한 지시사항은 피고인의 사적인 업무에 관한 것이어서 공무의 적정한 수행과 무관하고, 피고인의 지시에 따라 공무의 적정한 수행이 침해되거나 침해될 가능성이 있다고 보기 어려우며, 국가기능의 공정한 행사 또는 행정의 공정성과 적법성에 관한 침해나 침해가능성이 있다고 보기도 어렵다. 다) 피고인이 L 등에게 의무 없는 일을 하게 하였는지 여부 설령 위에서 판단한 것과 달리 피고인의 지시행위가 대통령의 일반적 직무권한에 속한다고 보더라도, 다음의 사정을 종합하면 피고인이 L 등에게 의무 없는 일을 하게 하였다는 점을 인정하기 어렵다. 검사의 나머지 항소이유 주장은 검사의 입증이 부족한 이상, 더 나아가 살피지 아니한다. ① 피고인의 L 등에게 지시한 행위는 피고인의 행위를 보조하는 사실행위를 하도록 지시한 것에 불과하다. ㉠ 앞서 본 대로 공소사실 자체로 L 등이 피고인의 지시에 따라 수행한 일은 B 미국소송 진행상황 및 법적 쟁점, B의 소송상대방인 S 및 그 가족들에 대한 범죄수사, 재산동결, 범죄인인도청구, 관련 형사확정 기록 열람·등사 방안 등에 대해 검토하여 보고하는 것, S과의 합의금액, 합의조건, 합의금의 분배 등 중요한 사항에 대한 피고인의 결정·지시를 B 및 미국 소송대리인들에게 전달하는 것 등이다. L 등이 한 행위는 B 미국소송에 관한 사실 파악과 그 검토, B에 대한 의사연락 등 피고인이 하여야 할 사실 행위를 효율적으로 하기 위하여 이를 보조하는 것이었다. ㉡ 위에서 본 법리에 의하면, 예외적으로 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 피고인이 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하게 된다(대법원 위 2019도11698 판결 참조). 그러나 피고인이 L 등에게 지시한 행위는 B 미국소송의 현황 파악과 검토, B에 대한 의사연락 등이어서, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있는 경우라고 보기 어렵고, 이에 관하여 L 등에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 보기도 어렵다. L 등이 한 행위는 피고인이 하여야 할 사실행위를 보조한 것에 지나자 아니한다. ㉢ 검사는 대통령실이 국정수행을 보좌하는 고유의 업무를 수행하는 기관이어서 그 직원은 사실행위의 보조자가 아니고, 설령 사실행위의 보조자라 하더라도 피고인이 ‘국정수행 보좌’라는 직무집행의 기준과 절차를 벗어난 행위를 하도록 한 것이라고 주장한다. 대법원에서 직무집행의 기준과 절차가 있고 실무 담당자에게 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 본 사례는, 앞서 살핀 바와 같이 교육청 공무원이나 학교의 교장이 교육과학기술부의 감사자료 제출요구를 거부할지 여부(대법원 위 2017도12534 판결), 지방자치단체 경리계장이 수의계약을 체결할지 여부(대법원 위 2009도10809 판결) 등 실무 담당자가 일정한 기준과 절차에 따라 행위 여부를 결정하는 경우에 대한 것이고, 실무 담당자가 사실행위를 보조하는 경우에 대한 것은 아니다. L 등이 한 B 미국소송에 관한 사실 파악과 그 검토, B에 대한 의사연락 등의 행위는 국정수행과 무관하게 피고인으로 하여금 신속하고 정확하게 B에 관한 상황을 파악하고 그 대응방안을 이해하도록 하며 피고인의 의사를 전달하는 사실행위로 보인다. 또한 L 등에게 위 행위에 대한 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 보기도 어렵다. ② 공무원인 L 등이 한 행위는 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는 것으로 보인다. L 등이 한 행위는 B 미국소송에 관한 검토와 보고 및 의사전달 등일 뿐이고, 그 과정에서 위법한 처분이나 결정 또는 법집행을 하였다고 평가할 내용이 없어서, 직무수행 과정에서 준수할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반한 내용이 있다고 보기 어렵다. 3) C 재산 상속 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론 및 기록에 의해서 알 수 있는 다음의 사정들을 원심이 적절하게 판시한 사정에 더하여 보면, 검사가 제출한 증거를 모두 종합하여도 피고인의 지시행위가 대통령의 일반적 직무권한에 속한다는 점과 피고인이 L 등에게 의무 없는 일을 하게 하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 검사의 나머지 항소이유 주장은 검사의 입증이 부족한 이상, 더 나아가 살피지 아니한다. 가) 피고인의 지시행위가 대통령의 일반적 직무권한에 속하는지 여부 다음의 사정을 종합하면 피고인의 C 재산 상속에 관한 지시행위가 대통령의 일반적 직무권한에 속한다는 점을 인정하기 어렵다. ① 대통령인 피고인이 공무원들에게 대통령의 처남인 C 사망에 따른 상속에 관한 지시를 하였다고 하더라도, 이는 공무가 아니라 사적인 업무에 대한 지시에 불과하여, 피고인의 일반적 직무권한에 속한다고 보기 어렵다. 공소사실 자체로 L 등이 피고인의 지시에 따라 수행한 일은 C의 상속세를 줄일 수 있는 방안의 검토와 보고, C 명의 재산에 대한 상속세 규모 파악, 청계재단을 설립하여 C 명의 B 주식을 출연하는 방안 검토, 상속세 납부방법 검토, B 등에 필요한 사항 연락 등이다. 피고인의 지시는 공무에 대한 지시가 아니라 사인인 C의 사망에 따른 상속재산 처리와 상속세 절감 방안 검토 등에 대한 지시이다. ② 피고인이 L 등에게 C의 상속 문제에 관한 지시를 하면서 국정현안 관리 업무에 대한 일반적 직무권한을 행사하는 모습을 보였다는 정황이 없다. 피고인의 행위는 대통령실 공무원 등으로 하여금 상속세 납세의무자들의 업무 즉, 과세가액 및 과세표준 신고를 위한 사실조사, 공익법인에 출연 및 물납 허가 신청 여부와 그 범위를 결정하기 위한 법적 검토, 상속세 과세가액을 낮추는 방법 검토 등을 돕고 그에 필요한 연락을 하도록 지시한 것에 불과하고, 일반적 직무권한을 행사하는 모습을 갖추었다고 평가하기 어렵다. ③ 검사는 피고인의 지시가 친인척 관리 지시 권한 및 주요 국정현안에 대한 법적 검토 권한, 세금 관련 지시 권한 등에 가탁한 것이라고 주장한다. 그러나 ㉠ 친인척 관리 지시 권한은 대통령이 친인척에 관한 사회적 물의가 발생하지 않도록 하기 위한 지시를 의미할 뿐이고,38)C의 사망과 같이 친인척의 일상적인 사고에 따른 사적인 업무에 관한 지시를 뜻하지는 아니한다. ㉡ C의 사망이나 그에 따른 상속문제를 주요 국정현안이라고 보기는 어렵다. ㉢ 원심이 적절하게 지적하였듯이 대통령이 국세청장과 국세청 소속 공무원을 통하여 상속세 부과 및 이를 위한 조사에 관하여 가지는 직무권한은 개인인 C의 사망에 따른 상속 문제에 대한 법적 검토와는 무관하다. [각주38] 대통령실 중 민정수석실 업무 중 ‘친인척 등 대통령 주변인사에 대한 관리 및 비리첩보 수집’이 있다. ④ 직권남용의 성립 여부를 판단함에 있어서는 주된 보호법익인 공무의 적정한 수행(국가기능의 공정한 행사 또는 행정의 공정성과 적법성)이 침해되거나 침해될 수 있는지를 염두에 두어야 한다. 피고인의 L 등에 대한 C의 재산 상속에 관한 지시는 피고인의 사적인 업무에 관한 것이어서 공무의 적정한 수행과 무관하고, 피고인의 지시에 따라 공무의 적정한 수행이 침해되거나 침해될 가능성이 있다고 보기 어려우며, 국가기능의 공정한 행사 또는 행정의 공정성과 적법성에 관한 침해나 침해가능성이 있다고 보기도 어렵다. 나) 피고인이 L 등에게 의무 없는 일을 하게 하였는지 여부 설령 위에서 판단한 것과 달리 피고인의 지시행위가 대통령의 일반적 직무권한에 속한다고 보더라도, 다음의 사정을 종합하면 피고인이 L 등에게 의무 없는 일을 하게 하였다는 점을 인정하기 어렵다. ① 피고인의 L 등에게 지시한 행위는 피고인의 행위를 보조하는 사실행위를 하도록 지시한 것에 불과하다. ㉠ 위에서 본 대로 공소사실 자체로 L 등이 피고인의 지시에 따라 수행한 일은 C의 상속세를 줄일 수 있는 방안의 검토와 보고, C 명의 재산에 대한 상속세 규모 파악, 청계재단을 설립하여 C 명의 B 주식을 출연하는 방안 검토, 상속세 납부방법 검토, B 등에 필요한 사항 연락 등이다. L 등이 한 행위는 C 상속세 규모의 파악과 상속세 절감 방안 검토, B에 대한 의사연락 등 피고인이 하여야 할 사실행위를 효율적으로 하기 위하여 이를 보조하는 것이었다. ㉡ 피고인이 L 등에게 지시한 행위는 C 상속세 규모의 파악과 상속세 절감 방안 검토, B에 대한 의사연락 등이어서, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있는 경우라고 보기 어렵고, 이에 관하여 L 등에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 보기도 어렵다(대법원 위 2019도11698 판결 참조). L 등이 한 행위는 피고인이 하여야 할 사실행위를 보조한 것에 지나지 아니한다. ㉢ 검사는 대통령실이 국정수행을 보좌하는 고유의 업무를 수행하는 기관이어서 그 직원은 사실행위의 보조자가 아니고, 설령 사실행위의 보조자라 하더라도 피고인이 ‘국정수행 보좌’라는 직무집행의 기준과 절차를 벗어난 행위를 하도록 한 것이라고 주장한다. L 등이 한 C 상속세 규모의 파악과 상속세 절감 방안 검토, B에 대한 의사연락 등의 행위는 국정수행과 무관하게 피고인으로 하여금 신속하고 정확하게 C의 상속 문제에 관한 상황을 파악하고 그 대응방안을 이해하도록 하며 피고인의 의사를 전달하는 사실행위로 보인다. L 등에게 위 사실행위에 대하여 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 보기 어렵다. ② 공무원인 L 등이 한 행위는 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는 것으로 보인다. ㉠ L 등이 한 행위는 C의 상속세에 관한 검토와 보고 및 의사전달 등이고, 그 과정에서 위법한 처분이나 결정 또는 법집행을 하였다고 평가할 내용이 없어서, 직무수행 과정에서 준수할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반한 내용이 있다고 평가하기 어렵다. ㉡ 검사는 피고인의 지시를 받은 L의 상하관계에 있지 않은 AN에게 의무 없는 일을 하게 하였다고 주장한다. 앞서 본 법리에 의하면 공무원이 직권을 남용하여 일을 하게 한 상대방이 공무원인 경우에는 그가 한 일이 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 위 2018도2236 전원합의체 판결 참조). 기록에 의하여 알 수 있는 L이 AN에게 직무수행 과정에 준수할 원칙 등을 위반하여 업무협조를 요청한 것은 아닌 사정, L과 AN이 같은 대통령실에 근무하였기 때문에 비록 소속 비서실은 다르더라도 업무협조를 요청할 수 있는 사정 등을 종합하면, 피고인의 지시로 L이 AN에게 의무 없는 일을 하게 하였다고 보기는 어렵다. 4. 쌍방의 ◇◇그룹 뇌물에 관한 주장에 대한 판단 가. 공소장변경에 따른 당심 공소사실의 요지 당심에 이르러 검사의 2019. 4. 10.자 공소장변경허가신청, 2019. 5. 9.자 공소장변경허가신청, 2019. 6. 12.자 공소장변경허가신청과 이에 대한 이 법원의 각 허가결정에 의하여 당심 공소사실의 요지는 앞선 1. 1. 라. 2)항과 같이 변경되었다. 주위적 공소사실의 요지는 피고인이 ◇◇그룹 측39)으로부터 돈을 뇌물로 수수하였다는 것이고, 제1예비적 공소사실의 요지는 피고인이 ◇◇그룹 측으로부터 Akin**의 법률용역을 제공받을 기회나 권리를 뇌물로 수수하였다는 것이며, 제2예비적 공소사실의 요지는 피고인이 ◇◇그룹 측으로 하여금 제3자인 B에 뇌물을 제공하게 하였다는 것이다. [각주39] 검사는 공소장과 2019. 6. 12.자 공소장변경신청서에서 뇌물공여자가 누구인지 명확히 특정하지는 아니하였으나, 법인격이 없는 ◇◇그룹(◇◇그룹 자체는 회사가 아님)이 뇌물공여자가 된다고 보기는 어렵고, 엄밀히 말하면 ◇◇그룹 또는 ◇◇전자의 AP, U 등을 뇌물공여자로 볼 수 있을 것이다. 여기에서는 뇌물공여자를 특정하는 것이 쟁점은 아니므로, 뇌물공여자를 “◇◇그룹 측”으로 칭하기로 한다. 한편 공소장변경에 따라 공소사실을 표시하는 원심 판시 별지 2 범죄일람표는 당심에서 별지 2-1 범죄일람표(1)과 별지 2-2 범죄일람표(2)로 나누어졌다. 별지 2-1 범죄일람표(1)로 표시되는 공소사실은 피고인이 ◇◇전자 본사로부터 Akin**의 계좌에 직접 돈을 송금받는 방식(앞에서 ‘제1방식’이라 부르기로 하였다)으로 뇌물을 수수하였다는 것이고, 별지 2-2 범죄일람표(2)로 표시되는 공소사실은 피고인이 ◇◇전자 미국지사 SEA로부터 Akin** LA 사무소에서 소송비용을 청구한 청구서(invoice)에 따라 돈을 받는 방식(앞에서 ‘제2방식’이라 부르기로 하였다)으로 뇌물을 수수하였다는 것이다. 아래에서는 먼저 항소이유의 요지를 정리하고(나.항), 검사의 사전수뢰에 관한 주장에 대한 판단(다.항)을 한 다음, 사전수뢰의 점을 제외한 주위적 공소사실에 대한 판단(라.항), 제1예비적 공소사실 중 단순수뢰의 점에 대한 판단(마.항), 제2예비적 공소사실에 대한 판단(바.항)을 순차로 한다. 나. 항소이유의 요지 검사는 원심에서 무죄로 판단한 원심 판시 별지 2 범죄일람표 순번 1 내지 540)기재 돈 뇌물수수의 점에 관하여 항소이유를 밝힌 반면, 피고인은 원심에서 유죄로 판단한 위 범죄일람표 순번 6 내지 4541)기재 돈 뇌물수수의 점에 관하여 항소이유를 주장하였다. 공소장변경에 따라 당심 공소사실이 바뀌기는 하였으나, 여전히 쌍방의 항소이유 중 사실오인 및 법리오해 주장은 이 법원의 판단대상이 되므로 항소이유의 요지를 여기에서 정리한다. [각주40] 이는 당심의 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 1 내지 5와 같다. [각주41] 이는 당심의 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 6 내지 39, 별지 2-2 범죄일람표(2)순번 15, 17 내지 21과 같다. 1) 검사의 항소이유 요지 가) 사전수뢰[별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 1, 2, 3 기재 돈] 피고인은 ◇◇그룹의 U 등으로부터 청탁을 받고서 사전수뢰를 하였다. ◇◇그룹의 현안이었던 CT 변호사의 비자금 폭로가 2007. 10.경 언론을 통하여 공지의 사실이 되었고, 금산분리 규제 문제가 ◇◇그룹의 지배권 문제와 직결되는 사실도 널리 알려져 있었기 때문에, 유력한 대선후보였던 피고인은 그 무렵 위 현안을 인식한 상태에서 ◇◇그룹 측으로부터 자금을 지원받았다. 사전수뢰죄의 기수시기는 금품수수 시이고, 청탁의 존재 여부도 그 시점을 기준으로 판단하여야 하는데, 피고인은 금품수수 전에 청탁을 받았으므로, 사전수뢰죄가 성립한다. 검사가 제시한 증거를 종합하면 피고인은 2007. 10. 초순경에는 ◇◇그룹 측으로 부터 자금 지원을 받는다는 사실을 인식하고 있었으므로, 그 무렵 피고인과 ◇◇그룹 측 사이에 뇌물수수에 대한 의사의 합치가 있었다. 설령 피고인이 2008. 4. 8.경에서야 ◇◇그룹 측의 자금 지원 사실을 알게 되었다고 하더라도, 그 전에 이루어진 ◇◇그룹 측의 자금 지원에 대하여 사전수뢰죄가 성립한다. 나) 단순수뢰[별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 4, 5 기재 돈] 피고인이 2007. 10. 초순경에는 ◇◇그룹 측으로부터 자금 지원을 받는다는 사실을 인식하고 있었으므로, 그 무렵 피고인과 ◇◇그룹 측 사이에 뇌물수수에 대한 의사의 합치가 있었다. 설령 피고인이 2008. 4. 8.경에서야 ◇◇그룹 측의 자금 지원 사실올 알게 되었다고 하더라도, 피고인이 그 전에 이루어진 ◇◇그룹 측의 자금 지원을 인식하고 용인한 이상, 뇌물수수죄가 성립한다. 2) 피고인의 항소이유 요지[별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 6 내지 39, 별지 2-2 범죄일람표(2) 순번 15, 17 내지 21 기재 돈] 피고인과 ◇◇그룹의 AP, U 사이에는 뇌물수수에 관한 의사의 합치가 없었고, ◇◇전자가 Akin**에 지급한 돈은 피고인에게 뇌물로 교부한 것이 아니며, 금산분리 완화 정책이나 AP 회장에 대한 사면이 뇌물수수와 대가관계에 있다고 볼 수 없다. 설령 ◇◇그룹 측과 피고인 사이의 돈 수수 사실이 인정되더라도, 이는 정치자금법위반죄로 의율할 수 있을 뿐이고, 나아가 ◇◇그룹 측이 Akin**에 지급한 돈을 뇌물로 보더라도, 이는 제3자에게 뇌물을 제공한 것일 뿐이고 부정한 청탁이 없는 이상 제3자뇌물수수죄가 성립하지 아니한다. 구체적인 항소이유는 다음과 같다. 가) 뇌물수수에 관한 의사의 불합치 ◇◇그룹의 U 등은 T의 말만 믿고 T이 소속된 Akin**에 자금을 교부하였다고 진술하였다. 그러나 피고인은 T에게 피고인이 필요로 하는 자금을 ◇◇그룹 측에 제공해 달라고 요청할 권한을 수여한 바가 없고, 피고인은 T으로부터 ◇◇그룹 측이 피고인이 필요로 하는 자금을 피고인에게 제공하겠다는 의사를 전달받은 사실도 없다. U, L의 진술은 신빙성이 없으므로, 이를 근거로 피고인과 ◇◇그룹 측 사이에 뇌물수수에 관한 의사의 합치가 있었다고 인정하기 부족하다. U의 진술이나 청와대 출입 기록 등에 비추어 보면 T이 2008. 3. 내지 4.경, U가 2008. 4. 내지 6.경 피고인을 만난 사실이 없다. 그럼에도 임의로 2008. 4.경을 기준으로 그 전부터 계속된 돈 공여에 대하여 일부는 뇌물성을 부인하는 한편 다른 일부는 뇌물이라고 보는 것은 부당하다. 2009. 10. 27.자 ‘VIP 보고사항’ 문건은 그 작성주체, 작성경위 및 이유, 목적, 기재내용의 진위 여부, 그것이 피고인에게 보고되었는지 여부 등이 불분명하므로, 위 문건은 ◇◇그룹 U 등과 피고인 사이에 뇌물수수에 관한 의사의 합치가 있었다는 점을 인정할 증거로 부족하다. 나) ◇◇전자가 Akin**에 지급한 돈의 뇌물성 부존재 (1) 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 6 내지 39 기재 돈에 관하여 ◇◇전자가 Akin**에 매월 송금한 125,000달러에 대하여 2009. 10. 27.자 ‘VIP 보고사항’에 ‘월 125,000달러’라고 기재되어 있는 금액과 같다는 점 외에는 위 돈이 B 소송비용 등 피고인을 위한 자금 지원 명목으로 송금된 돈이라고 단정할 근거가 없고, 피고인이 T으로부터 받았다는 외교 컨설팅 비용을 ◇◇그룹이 Akin**에 지급하는 돈에서 충당하였다고 인정할 증거도 없다. ◇◇전자 임직원들은 공소사실 기재 각 송금액의 성격에 대하여 제대로 알지 못하고 있어, 그 진술은 송금된 돈이 피고인에 대한 뇌물의 성격을 띠고 있다는 점을 인정할 만한 증거가 되지 못한다. 원심은 실비 명목으로 돈이 지급되었다고 보면서도 자문계약이 계속 연장되지 않은 점에 관한 판단의 근거를 충분히 제시하지 못하였다. (2) 별지 2-2 범죄일람표(2) 순번 15, 17 내지 21 기재 돈에 관하여 검사는 위 돈을 뇌물로 수수한 돈이라고 특정하였는데, 그 특정의 기준에는 합리성과 일관성이 없다. Akin**가 LA에서 수행한 작업이 오로지 B 미국소송이라고 볼 근거가 없어, 청구서 내역상 청구자의 주소지가 LA로 기재되어 있다는 점을 근거로 B 소송비라고 단정할 수 없다. 설령 피고인에게 일부 뇌물죄가 인정된다고 하더라도, 뇌물죄의 성립은 당초 U가 피고인에 대한 자금 지원을 결정하고 그에 따라 담당자들에게 처리를 지시한 돈의 범위에 한정되어야 한다. 다) 대가관계의 부존재 금산분리 완화 정책은 대통령으로서의 정책적 판단과 필요에 의하여 이루어진 것이고, AP 회장에 대한 특별사면은 IOC 위원이던 이 회장의 적극적 활동으로 2018년 평창 동계올림픽을 유치하고자 하는 결정에 따라서 이루어진 것이므로, 금산분리 완화 정책이나 AP 회장에 대한 사면이 뇌물수수와 대가관계에 있다고 볼 수 없다. 라) 정치자금법위반 또는 제3자뇌물수수 ◇◇그룹과 피고인 사이의 돈 수수 사실이 인정된다고 하더라도, 이는 뇌물이 아니라 정치자금일 뿐이므로 정치자금법위반죄로 의율할 수 있을 뿐이다. ◇◇전자가 Akin**에 지급한 돈을 뇌물로 본다고 하더라도, B가 얻은 이익을 피고인이 얻은 이익과 동일시 할 수 없고, T 또는 Akin**가 피고인의 자금을 보관하는 지위에 있지도 아니하며, 피고인이 B의 소송비용을 지급했어야 하는 지위에 있었다고 보기도 어려우므로 단순수뢰는 성립하지 아니하고, 제3자뇌물수수로 의율할 수 있을 뿐이다. 그런데 금산분리 완화 정책은 정책적 판단에 의한 것이고, AP 회장에 대한 특별사면은 평창 동계올림픽 유치를 위한 것일 뿐이어서, 부정한 칭탁의 존재를 인정할 증거가 없는 이상, 제3자뇌물수수죄가 성립하지 아니한다. 다. 검사의 사전수뢰에 관한 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 ◇◇그룹의 U가 2007. 9. 내지 10.경 피고인에게 ◇◇그룹의 현안문제인 ◇◇ 비자금 특검, 금산분리 완화 정책에 대한 청탁을 하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유와 사전수뢰 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다는 이유를 들어 무죄로 판단하였다. 가) 청탁의 존재 여부 공소사실에 의하더라도 U가 피고인에게 명시적 청탁을 하였다는 내용을 찾아볼 수 없어, 묵시적 청탁을 인정할 수 있는지 여부가 문제된다. 검사가 제출한 증거로는 U가 2007. 9. 내지 10.경 피고인에게 묵시적으로 ◇◇그룹의 현안에 대한 구체적 부탁을 하였다고 인정하기 부족한데, 그 이유는 다음과 같다. ① U가 ◇◇그룹의 구체적인 현안 하나 때문에 피고인의 법률 비용 등을 지원하기로 한 것은 아니었고, 전체적으로 여러 가지 도움을 받을 것으로 기대하고 지원하기로 하였다고 진술한 점과 U가 T에게 당시 ◇◇그룹의 현안에 관하여 언급하였음이 보이지 아니하는 사정을 종합하면 U의 진술만으로 구체적 부탁이 있었다고 인정하기 어렵다. ② B 대표이사 Q가 Akin** 선임서류에 서명한 날짜는 2007. 10. 4.이고, T은 2007. 10. 2.과 10. 6. 피고인을 면담한 것에 비하여, CT 변호사의 퇴출에 대한 신문기사는 2007. 10. 7. 최초로 보도되었고, CT 변호사의 ◇◇ 비자금 폭로 기자회견은 2007. 10. 29. 있었음을 감안하면, 피고인이 U와 피고인 사이의 자금 지원 합의가 있을 무렵인 2007. 10.경 ◇◇ 비자금 특검에 대해 인식하고 있었다고 보기 어렵다. ③ 피고인은 당내경선 전 강연에서 이미 “국내 산업자본이 은행 등을 소유하고 경영할 수 있도록 규제를 완화하는 방안을 전향적으로 검토해야 한다”는 입장을 밝혔음을 고려하면, 피고인은 ◇◇그룹의 현안과 무관하게 금산분리 완화에 찬성하는 입장이었던 것으로 보이고, 피고인이 특별히 금산분리 완화 관련 현안을 염두에 두고 있었다고 보기 어렵다. 나) 사전수뢰 의사 합치 여부 검사가 제출한 증거로는 피고인이 2008. 4. 8. 전에 T으로부터 U의 피고인에 대한 자금 지원 의사를 전달받아 수락한 사실이 있음을 인정하기 부족한데, 그 이유는 다음과 같다. ① U는 2007년 하반기 무렵 피고인, L을 직접 만난 사실이 없다. ② L은 U의 제안이 피고인에게 전달되었다는 진술을 하지 아니하였다. ③ T은 2007년 하반기 및 2008. 1. 내지 2.경 피고인을 만났고, 그 당시에 자금 지원에 관한 이야기가 오갔을 수 있다는 의심은 있으나, ◇◇그룹이 피고인을 지원하기로 결정하였다고 전달한 사실을 인정할 만한 명백한 증거는 없다. 오히려 L은 2008. 3. 내지 4.경 T이 피고인에게 해외 순방 등에 관해 보고하는 과정에서 U의 자금 지원 제안을 말하고 피고인이 이를 승낙하였다고 진술한바, 피고인은 2008. 3. 내지 4.경이 되어서야 자금 지원 제안을 들었던 것으로 보인다. 2) 당심의 판단 가) 법리 형법 제129조 제2항의 사전수뢰는 단순수뢰의 경우와는 달리 청탁을 받을 것을 요건으로 하고 있는바, 여기에서 청탁이라 함은 공무원에 대하여 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는 것을 말하는 것으로서, 그 직무행위가 부정한 것인가 하는 점은 묻지 않으며 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것도 아니다. 이 경우에 직무행위는 특정될 필요는 없으나 어느 정도 구체성은 있어야 하며 작위 또는 부작위를 불문한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17139 판결 참조). 나) 주위적 공소사실과 제1예비적 공소사실 중 사전수뢰의 점에 관한 쟁점의 동일성 주위적 공소사실 중 사전수뢰의 점[별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3 기재]에 관하여, 원심은 청탁의 존재를 인정하기 어렵다고 보아 무죄로 판단을 하였고, 검사의 항소이유도 여기에 집중되어 있다. 당심에서 추가된 제1예비적 공소사실 중 사전수뢰의 점은 피고인이 주위적 공소사실과 동일한 행위를 통하여 법률용역을 제공받을 기회나 권리라는 무형의 재산상 이익을 받았다는 것이다. 따라서 주위적 공소사실과 제1예비적 공소사실 중 각 사전수뢰의 점에 관한 쟁점은 청탁의 존재 여부, 즉 피고인이 청탁을 받았는지 여부로 동일하다(제2예비적 공소사실에는 사전수뢰의 점이 없다). 아래에서는 주위적 공소사실과 제1예비적 공소사실 중 사전수뢰의 점에 공통되는 쟁점인 피고인이 2007. 10.경 청탁을 받았는지 여부에 관하여 검토한다. 다) 청탁의 존재 여부 (1) 피고인이 청탁을 받았다는 의심이 드는 일부 사정 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정만을 살피면, 피고인이 청탁을 받은 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. ① 피고인은 대통령 선거 전인 2007. 10. 2.과 10. 6. T을 면담하였고, B 대표이사 Q는 그 사이인 2007. 10. 4. 영○빌딩 1층에서 B①소송의 항소심에 관한 Akin**와의 선임계약서에 서명하였다. T은 위 면담 무렵 피고인에게 ◇◇그룹 U의 자금 지원 의사를 전달하면서 ◇◇그룹의 현안에 관하여 피고인에게 청탁하였을 가능성이 있다. ② 피고인은 대통령 당선 후인 2008. 1. 6. T을 CU와 함께 면담하였다(증거목록 4 5088쪽). T이 그 자리에서 피고인에게 ◇◇그룹의 현안을 피고인에게 전달하였을 가능성이 있다. (2) 피고인이 청탁을 받았다고 보기 어려운 사정 그러나 원심이 적절하게 판시한 위 사정에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 더하여 보면, 피고인이 2007. 10.경 ◇◇그룹 측으로부터 청탁을 받았다고 인정할 증거가 부족하다고 판단된다. ① U의 진술로는 T이 2007. 10.경 피고인에게 ◇◇그룹 측의 구체적인 직무행위에 관한 청탁을 전달하였음을 인정하기 부족하다. ㉠ U는 당심에서 다음의 요지로 진술하였다. U는 “T이 한국에 오면 자연히 T은 미국에서 있던 일과 한국에 출장 온 목적을 이야기하고, 나는 회사에 일어나는 여러 일을 T에게 이야기합니다”라 진술하였고(공판기록 21910쪽), T에게 부탁을 한 일이 있는지에 관하여 “누구한테 이야기를 해 달라, 이렇게 이야기한 적은 없고, 이런저런 일이 있다는 이야기는 합니다” 또는 “제가 청와대에 이야기해 달라고 부탁하지는 않았지만, 기회가 있으면 이야기를 하지 않겠느냐는 기대를 한 것은 사실입니다”라고 진술하였다(공판기록 21910, 21911, 21934쪽). 특히 청와대에 대한 구체적인 부탁을 하였는지에 관하여 U는 “T에게 ‘이런 것을 청와대에 좀 이야기를 해 달라’고 말한 것은 기억이 안 납니다”라고 진술하였다(공판기록 21910쪽). U의 당심 법정진술 요지는 U는 T의 방한을 기회로 만날 때 다른 여러 이야기를 하는 과정에서 ◇◇의 현안에 대하여도 자연스럽게 이야기를 한 사실이 있을 뿐이고, T에게 ◇◇의 현안에 관해 피고인에게 이야기해 달라고 부탁한 기억은 없다는 것이다. 비록 U가 T과의 대화 과정에서 T이 피고인에게 ◇◇의 현안에 관한 이야기를 할 것이라는 기대를 가졌다고 하더라도, 이를 근거로 U가 T에게 ◇◇의 현안에 대한 청탁을 전달해 달라고 하였다고 인정하기는 어렵다. ㉡ U의 당심 진술에 수사기관 진술을 더하여 보더라도, U가 수사기관에서 ◇◇그룹의 구체적 현안 때문에 피고인의 법률 비용 등을 지원하기로 한 것은 아니었고, 전체적으로 여러 가지 도움을 받을 것으로 기대하고 지원하기로 하였다고 진술한 점에 비추어 U가 T에게 구체적인 부탁을 하였다고 보기는 어렵다. ㉢ U는 T에게 한 말을 진술하였을 뿐이고, T이 2007. 10.경 공무원이 될 자인 피고인에게 어떻게 청탁을 전달하였는지에 관하여는 진술한 바가 없다. U의 진술을 근거로 T이 피고인에게 ◇◇의 현안에 대한 청탁을 하였다고 인정하기는 어렵다. 한편 U는 피고인이 T을 통하여 ◇◇그룹 측의 자금 지원에 대하여 고맙게 생각하고 있다는 말을 전하였다는 요지로 진술하였으나, 그 시점에 관하여 수사기관에서는 ‘2008년 하반기부터 2009년 상반기까지 사이’라고 진술하다가, 당심 법정에서는 그 무렵인 것 같다고 진술하다가 명확하지 않다고 진술하기도 하였다. ② 피고인은 청탁을 받았다는 점을 부인하고, U의 진술만으로는 피고인이 청탁을 받았다고 인정하기 부족한 이상, 검사가 피고인에게 ◇◇그룹 측의 청탁을 전달하였다고 지목하고 있는 T의 진술을 통하여 청탁의 존재를 입증할 수 있을 것이나, 검사는 T의 진술을 증거로 제시하지 아니하였다. ③ L의 진술로는 피고인이 ◇◇그룹 측의 청탁을 받았음을 인정하기 부족하다. 원심이 적절하게 지적하듯이 L은 뇌물수수 사실에 관하여 인식한 시점은 T이 피고인에게 해외순방 등에 관하여 보고를 하였던 2008. 3. 내지 4.경이라고 진술하였다. 뇌물수수 사실을 인식하지도 못한 피고인이 청탁을 받았다고 보기는 어려우므로, L의 진술로도 피고인이 2007. 10.경 청탁을 받았다고 볼 수는 없다. ④ 피고인은 대통령 선거일인 2007. 12. 19.까지 선거운동으로, 대통령 선거일 후에는 새정부 출범에 대한 준비로 분주한 일정을 보내고 있었고, ◇◇그룹 측의 현안에 관하여 따로 청탁을 전달받을 여유는 많지 않았던 것으로 보인다. ⑤ 피고인이 공무원이 된 후에 받은 청탁이 공무원이 되기 전으로 소급하여 사전수뢰죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 라) 소결론 사전수뢰는 청탁을 받을 것을 요건으로 하는데, 앞서 본 바와 같이 검사가 이에 대한 입증을 다하지 못하였다고 판단되므로, 검사의 주위적 공소사실 및 제1예비적 공소사실 중 사전수뢰의 점에 관한 주장은 이유 없다. 라. 쌍방의 주위적 공소사실 중 단순수뢰의 점에 관한 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 가) 원심 판시 별지 2 범죄일람표 순번 4, 5 기재 수뢰에 대한 판단 원심은 사전수뢰의 점에 관하여 설시한 무죄의 이유 중 의사합치 여부에 관한 이유, 즉 피고인이 2008. 4. 8. 전에 T으로부터 U의 자금 지원 의사를 전달받아 수락하였음을 인정할 증거가 부족하다는 이유를 들어 무죄로 판단하였다. 나) 원심 판시 별지 2 범죄일람표 순번 6 내지 45 기재 수뢰에 대한 판단 원심은 U의 진술 및 이에 부합하는 진술과 문건, 금융자료 및 증빙자료, 당시 ◇◇그룹의 현안 등을 종합하면, U가 대통령인 피고인에 대하여 자금을 지원하는 의사로 T이 소속된 Akin**에 돈을 송금하였고, 피고인은 2008. 3. 내지 4.경 T으로부터 U의 의사를 전달받아 수락한 후 원심 판시 별지 2 범죄일람표 순번 6 내지 45 기재 돈을 T을 통하여 수령하였던 것으로 판단된다고 하여 위 돈에 대한 단순수뢰의 공소사실을 유죄로 보았다. 2) 당심의 판단 가) 법리 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 형법 제130조에서 공무원이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자뇌물수수죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 다른 사람이 공무원의 사자(使者) 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도3540 판결 참조). 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다 할 것이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도600 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조). 나) 쟁점 검사는 피고인이 제1, 2방식으로 돈을 직접 수수하였다고 주장함에 대하여, 피고인은 제1, 2방식으로 돈을 수수한 것은 Akin**이므로 피고인이 돈을 직접 수수하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 검사가 주위적 공소사실에 적시한 바와 같이 ◇◇전자나 SEA는 T 명의의 계좌로 돈을 보낸 적이 없고, Akin** 명의의 계좌로 돈을 보냈다. 아래에서는 T이 Akin** 계좌로 송금된 돈을 수수하였다고 볼 수 있는지 또는 사회통념상 피고인이 돈을 직접 수수하였다고 볼 수 있는지를 살핀다. 다) T이 Akin** 계좌로 송금된 돈을 수수하였는지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, ◇◇전자나 SEA로부터 돈을 수수한 주체는 Akin**라고 볼 수 있을 뿐이어서, 위 돈이 형식적 및 실질적으로 Akin**에 귀속하였고, T이 이를 수수하였다고 인정하기 부족하다고 판단된다. ① Akin**는 글로벌 규모 37위의 미국 로펌42)으로, 워싱턴DC에 본사를 두고, 뉴욕, 로스앤젤레스, 휴스턴, 샌프란시스코, 필라델피아, 런던, 프랑크푸르트, 제네바, 베이징, 홍콩, 싱가포르 등에 지역사무소를 두고 있다(앞에서 로스앤젤레스 사무소를 ‘LA 사무소’라고 하기로 하였다). Akin**는 전 세계에 소속 변호사가 900명 이상이고, 미국 의회에 영향력이 있고 고위급 인사를 대리한 것으로 유명하여 워싱턴DC에 있는 로펌 중 정치적 영향력이 큰 것으로 알려져 있으며, 미국 내에서 변호사 보수가 높은 10대 로펌 중 하나이다. T은 우리나라에서 태어난 이민 1세대 재미 변호사로서, 1981년 조지타운대학교 로스쿨(JD과정)을 수료하고 변호사 자격을 취득하였고, 1984년 ◇◇전자 컬러티브이 미국 내 덤핑 사건을 수임하여 통상전문 변호사로 입지를 다지게 되었으며, 1990년 기존에 근무하던 로펌(Arnold and Porter)에서 Akin**로 옮겨 근무하였다. T은 ◇◇, 포스코 등 한국 기업 관련 소송을 수행하면서 로펌 내에서 인정받았고, 1998. 4.경 한국인으로서는 드물게 Akin**의 매니징 파트너(managing partner)43)로 선출되었다. 비록 T이 Akin**의 매니징 파트너로 선출되어 평범한 구성원 변호사보다 위상이 높기는 하나 Akin**가 미국의 대형로펌으로 미국 내뿐만 아니라 전 세계 여러 곳에 사무소를 두고 미국 의회나 정·재계와 관련 있는 자문활동 등을 하고 있는 점, 아무리 로펌 내의 위상이 높은 변호사라고 하더라도 로펌의 계좌의 금원을 임의로 관리할 수 있는 지위에 있다고 섣불리 인정하기 어려운 점 등에 비추어보면, 이민 1세대의 한국계 미국인인 T이 Akin** 계좌에 송금된 돈을 임의로 관리할 수 있다고까지 보기 어렵다. [각주42] 우리나라에서 가장 큰 로펌으로 알려진 CV 법률사무소는 글로벌 로펌 순위가 51위라고 한다. [각주43] Akin** 미국 내 소속 변호사 약 700명 중 매니징 파트너는 22명 정도이다. ② 미국의 대형 로펌인 Akin**가 피고인의 뇌물수수 창구로서의 역할을 자처하였다거나 이를 용인 내지 묵인하였다고 보기 어렵다. ③ 로펌 명의의 계좌로 송금된 자문료 등의 돈은 로펌에 귀속하고, 로펌의 구성원 변호사는 그 기여도에 따라 배당을 받거나 일한 시간에 따라 급여를 받는 것이 상식에 부합하는 것으로 보인다. 그럼에도 검사는 T이 Akin**의 계좌를 관리하고 있다는 주장을 되풀이하고 있을 뿐이고, 위 ①, ②항에서 설시한 사정을 뒤집을 증거를 제출하거나, 실제로 T이 어떻게 Akin**의 계좌를 관리하고 있는지, Akin**의 계좌로 송금된 돈을 T이 자유롭게 인출하거나 사용할 수 있는지, T이 Akin**로 송금된 돈을 인출하여 피고인에게 전달할 가능성이 있는지 등에 관한 증거를 제출하고 있지 아니하다. ④ T이 Akin**로 송금된 돈을 인출하였다거나 이를 직접 사용하였음을 입증하는 자료는 없다. 검사는 제1방식으로 매월 수수한 125,000달러에 대한 시간별 용역내역(타임시트, timesheet) 등을 증거로 제출한 바 없어서, T이 제1방식으로 매월 125,000달러를 수수하였는지 알 수 없다. 한편 SEA가 제2방식으로 Akin** LA 사무소의 청구서(invoice)에 따라 지급한 시간별 용역내역에 의하면, T이 Akin**로 송금된 돈을 따로 관리하였다는 정황을 살필 수는 없고, 오히려 Akin** LA 사무소의 소속 변호사 등이 B 미국소송을 위해서 일한 시간에 따라 급여, 실비 등을 기계적으로 계산하여 청구한 금액에 해당하는 돈을 SEA에서 지급한 사정을 알 수 있을 뿐이다. 라) 사회통념상 피고인이 돈을 직접 수수하였다고 볼 수 있는지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론 및 기록에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, Akin**에 송금된 돈을 사회통념상 피고인이 직접 받은 것으로 보기는 어렵다고 판단된다. ① U의 당심 진술에 의하면, ◇◇그룹 측은 피고인을 지원하려는 의사로 Akin**에 제1, 2방식의 금원을 지출하였음을 인정할 수 있으나, 그 의사를 반드시 피고인에게 돈을 전달하겠다는 것이라고 단정하기는 어렵다. U는 피고인의 인적 연결과 법률비용을 지원하는 의미에서 Akin**에 송금을 지시하였다는 요지로 진술하였는데, 이는 피고인으로 하여금 Akin**를 이용하도록 지원하는 것, 즉 Akin**로부터 법률용역을 제공받을 수 있도록 지원한다는 것을 의미하는 것으로 보이고, Akin**에 지출하는 ◇◇그룹 측의 돈을 피고인에게 제공한다는 의미로 국한하여 보기 어렵다. U는 당심 법정에서 “T에게 ‘피고인에게 해외에서 현금을 주고 싶다거나 캐쉬를 지급하고 싶다’고 이야기한 적은 없다”라고 진술하였다(공판기록 21910쪽). 만일 ◇◇그룹 측이 피고인에게 돈을 제공하고자 하였다면, 외국 로펌인 Akin**를 이용하는 대신 직접 돈을 제공할 수 있는 적절한 수단을 충분히 강구할 수 있었을 것으로 보인다. ② L의 수사기관 진술 중 T이 ◇◇그룹 측에서 피고인에게 캐쉬를 지급하겠다고 말하였다는 진술이 있고, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 L에게 지시하여 U로부터 남은 돈이 있으면 반환할 것을 요청하기는 하였으나, 이는 어디까지나 남는 돈이 있으면 돌려받을 수도 있다는 예외적인 사정에 대한 진술이나 정황일 뿐이다. 위와 같은 사정만을 근거로 처음부터 ◇◇그룹 측에서 피고인에게 돈을 제공하겠다는 의미로 Akin**에 제1, 2방식으로 돈을 지원하였다고 보는 것은 무리가 있다. ③ 앞서 본 것과 같이 대법원은 사회통념상 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우의 예로 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우를 들고 있다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도600 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 동 참조). 이 사건에서 피고인이 Akin**의 생활비를 부담하고 있었다거나 Akin**에 대하여 채무를 부담하고 있지는 아니하였다(이와 달리 B는 Akin**에 대하여 채무를 부담하고 있었다). Akin**는 변호인에게 피고인과 어떠한 계약을 체결한 바 없다는 회신을 보내어 오기도 하였다. 3) 소결론 결국 피고인이 ◇◇전자로부터 제1방식, SEA로부터 제2방식으로 T을 통하여 돈을 직접 수수하였다는 주위적 공소사실은, Akin** 계좌로 송금된 돈은 Akin**가 수수하였을 뿐 T이 이를 수수하였다고 인정할 수 없고, 달리 사회통념상 피고인이 직접 돈을 수수하였다고 보기 어려워, 이를 인정할 증거가 부족하다. 원심 판시 별지 2 범죄일람표 순번 4, 5 기재 수뢰의 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없으며, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 그러나 원심 판시 별지 2 범죄일람표 순번 6 내지 45 기재 수뢰의 점에 관하여 원심은 피고인이 ◇◇전자나 SEA로부터 T을 통하여 돈을 직접 수수하였다고 판단하였는바, 원심의 이 부분 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 마. 제1예비적 공소사실 중 단순수뢰의 점에 대한 판단 아래에서는 기초사실을 정리하고[1)항], 제1방식의 수수에 대한 판단[2)항]과 제2방식의 수수에 대한 판단[3)항)]으로 나누어 설시한다. 1) 기초사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가) U와 ◇◇그룹에 관한 사실 ◇◇그룹은 U의 주도에 따라 ◇◇전자 본사에서 제1방식에 따라 별지 2-1 범죄일람표(1) 기재와 같이 2007. 11.부터 2011. 3.까지 Akin**에 합계 약 56억 원을 송금하였고, SEA에서 제2방식에 따라 별지 2-2 범죄일람표(2) 기재와 같이 2008. 4.부터 2011. 12.까지 Akin**에 청구서(invoice) 금액 합계 약 62억 원을 지불하였다. 그러나 ◇◇전자와 SEA는 위 돈에 해당하는 법률용역을 Akin**로부터 제공받지는 아니하였다. 구체적인 사실은 아래와 같다. ① ◇◇전자 법무팀은 ◇◇그룹 U의 지시에 따라 2007. 10. 내지 11.경 Akin**와 자문계약을 체결하는 실무를 담당하였다. ◇◇전자 법무팀장 CW는 ◇◇그룹 U의 지시를 받은 사장 CX의 위임에 따라 위 계약을 체결하였고, 자문료는 Akin**의 T이 제시한 월 125,000달러를 사장 CX이 수용하기로 하여 그 금액으로 결정되었다. 당시 ◇◇그룹 차원에서 ◇◇전자 법무팀에 특정한 자문계약의 체결을 지시한 예는 많지 아니하였고, 특히 CW는 법무팀장으로 근무하던 2004년부터 2009년까지의 기간에는 위 자문계약이 유일하였으며, ◇◇전자 법무팀은 위 자문계약에 기초하여 T으로부터 별다른 자문을 받지 아니하였다. ◇◇전자는 2007. 11. 19. 그 명의 우리은행 계좌에서 Akin** 명의의 CITIBANK 계좌(3044****)로 미화 125,000달러를 송금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 3. 29. 375,000달러를 송금할 때까지 41개월동안 39회에 걸쳐 거의 매월 미화 125,000달러를 송금하였다. 위 송금은 중간에 1개월이 빠진 적이 있고[별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 14와 15 사이], 4개월 만에 송금된 적이 있으며(순번 37, 38, 39), 2개월 치에 대한 송금이 한꺼번에 이뤄진 적도 있는(순번 21, 22) 등 약간의 예외가 있으나, 2007. 11.부터 2011. 3.까지 매월 125,000달러에 대한 송금이 규칙적으로 이루어졌다. 한편 ◇◇전자는 위 송금이 시작되기 전부터 Akin**와 자문계약을 체결하고 매월 50,000달러의 자문료를 송금하고 있었는데, 위 125,000달러를 이미 송금하던 50,000달러와 함께 Akin**에 송금하여 실제 송금액이 175,000달러인 경우가 적지 않았다. ② SEA는 ◇◇그룹 U의 지시에 따라 2008. 3.경부터 Akin** LA 사무소가 송부한 청구서(invoice)에 대한 용역대금을 지급하는 실무를 담당하였다. SEA 전략기획팀장 CY은 ◇◇그룹 U의 지시를 받은 ◇◇전자 사장 CX의 지시에 따라 Akin**의 T과 통화를 한 후 Akin** LA 사무소가 보내는 청구서 금액을 SEA의 내부절차를 거쳐 지급하도록 처리하였다. CY은 청구서의 문면에 B라는 기재가 있음을 확인하였으나, U의 지시에 의한 것이라서 별다른 생각 없이 청구서 금액을 지급하도록 처리하였다. SEA는 2008. 4.경 Akin** LA 사무소의 미화 236,317.28달러 청구서에 따른 금액을 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 12.까지 같은 방법으로 22회에 걸쳐 미화 합계 5,280,594.56달러(한화 6,268,969,819원)를 지급하였다. 나) T과 Akin**에 관한 사실 (1) 피고인과 T의 관계 피고인은 서울시장 퇴임 후 미국 연수 중 T을 알게 되었고, 대통령 취임 전에도 몇 차례 면담을 하였다. T은 피고인의 대통령 취임 후 퇴임 전까지 22차례 청와대를 방문하였다. ① 피고인은 2006. 11. 3. 한국에서 T을 만난 다음, 2007. 8. 4.과 10. 2. 및 10. 6. 만난 데 이어, 당선 후인 2008. 1. 6. 만나는 등 취임 전까지 몇 차례의 만남을 가졌다. ② T은 피고인의 임기동안 22회에 걸쳐 청와대에 방문하였다. 최초 방문일자는 2008. 3. 12.이고, 최후 방문일자는 2012. 3. 13.이었는데, 방문일자와 출입시간 및 이와 인접한 시점에 Akin**에서 피고인을 위하여 작성한 일부 보고서를 정리하면 아래 표(판결문 말미에 별표 4로 첨부)와 같다. 이를 보면 T은 B①소송에서 S이 B에 합의금 140억 원을 송금한 직후인 2011. 3.경까지 출입을 계속하다가 그 후부터 피고인의 대통령 퇴임 시까지 단 한 차례의 방문만을 하였음을 알 수 있다. (2) T과 Akin**의 용역제공 피고인과 B는 Akin** 또는 그 소속 변호사인 T으로부터 법률용역을 제공받았다. 피고인과 B는 Akin**에 그 용역의 대가를 지급하지는 아니하였다. (가) Akin**의 피고인에 대한 법률용역 제공 청와대 행정관 AL, CZ는 L으로부터 Akin**에서 작성한 영어 문건을 한글로 번역하라는 지시를 받았고, 신속하게 번역 및 요약을 하여 L에게 전달하였다. 위 문건의 내용은 L의 업무 범위 외인 외교, 정치, B 미국소송에 관한 내용이었다. 한편 영○빌딩에서 압수된 문건 중 일부는 Akin**가 피고인에게 제공한 외교·정치 컨설팅 문건, B①소송의 피고 S의 누나 CP의 범죄인인도 문건 등이었는데,44)이는 주로 국문 번역 문건으로 대부분 대외비라는 표시가 되어 있다. 이에 대하여 위 문건을 번역한 AL, CZ는 피고인에게 위 문건이 보고되는 것으로 알았다는 요지로 진술하였고, L은 T이 위 문건 중 일부(예컨대 CP의 범죄인인도 문건)를 피고인에게 직접 보고하기도 하였다는 취지로 진술하였다. [각주44] 위 문건 중 일부의 내용은 다음과 같다. 2007. 10. 03.자 보고서는 당시 후보자인 피고인과 부시 미국 대통령의 10월 회담에 관하여 회담 주제나 피고인의 방미시 활동 사항 등을 담았고, 2008. 4. 7.자 보고서는 부시 미국 대통령과 4월 캠프 데이비드 회담에 논의할 북한 문제와 6자 회담 전망, 한미자유 무역협정(KORUS FTA)의 의회 비준 등에 관하여 정리하였다. 2008. 6. 13.자 ‘한국의 미국 내 정치적 위상과 효과적인 로비 시스템’이라는 제목의 보고서는 미국 내 효과적인 로비 시스템 구축을 위하여 미국 공화당 및 민주당 인사, 전직 관료와의 관계 수립 필요성 등에 관한 것이다. 2008. 12. 24.자 보고서는 한미 FTA 현황과 미 의회 전망으로 오○○ 행정부가 FTA롤 최우선 정책과제로 삼지 않을 것이어서 지연될 것이고, 미 의회의 설득을 위해 한국이 자동차를 양보하고 쇠고기 무역을 위한 해법을 찾아야 한다는 내용을 담았다. 2009. 2. 10.자 보고서에는 미국 실무상 공소시효의 문제를 극복한다면 CP에 대한 범죄인인도 청구가 인용될 수 있고, 그에 따라 B①소송에서 합의도출을 진척시킬 수 있다는 내용이 포함되어 있다. 위 보고서에는 미국 윤리규정에 의하면 민사상 합의를 도출하기 위해 형사 고발을 수단으로 사용하지 못하기 때문에, 범죄인인도 심사가 진행되는 과정에서 B가 주의를 기울여야 한다는 내용도 있다. 2009. 4. 27.자 보고서와 2009. 6. 3.자 보고서는 오○○ 미국 대통령과의 2009. 6. 한미 정상회담과 관련된 보고서로, 변화하는 미국의 정치지형과 한미 FTA의 체결전망에 대하여 정리하였다. 2009. 11. 17.자 보고서는 오○○ 대통령의 방한에 맞추어 한미 FTA 체결을 촉구할 수 있는 방안을 담았고, 2010. 3. 25.자 보고서는 미국에서의 한국의 정치적 영향력 증진에 관하여 친미 유대인 이익단체(AIPAC, AJC 등)와의 관계를 공고히 할 필요성 등에 관한 것이며, 2010. 11. 2.자 보고서는 한미 FTA와 쇠고기 교역 이슈에 관하여 미국 상원에서 비준을 반대하는 몬타나 주 바커스 의원을 설득할 수 있도록 단계적인 쇠고기 교역 개방 방안과 몬타나 주에 대한 투자 방안 등을 제시하였다. T은 Akin** LA 사무소의 DA 변호사나 DB 변호사로부터 B 미국소송에 관한 정기적인 보고를 받았고, B의 임직원들과 통화를 하면서 B 미국소송에 관한 이야기를 나누기도 하였다. T은 2008년부터 2011년 3월까지 한국에 방문할 때면 자주 청와대에 방문하였다. T은 2009. 10. 15.과 16. 이틀간 청와대를 방문하였다. L이 그 무렵 피고인에게 T과 나눈 대화 등을 보고하기 위하여 작성한 2009. 10. 27.자 ‘VIP 보고사항’ 문건에는 B 미국소송에 관한 사항 외에도 ‘VIP P/I45)Project’와 ‘DC : Summary of　Investigation to Date’이라는 기재가 있다. 위 문건과 정치 컨설팅회사 Weber　Shandwick이 작성하여 Akin**에 제공한 2009. 5. 5.자 프로젝트 메모의 영문본과 국문번역본, Public Strategies, Inc가 작성한 2009. 5. 18.자 컨설팅 보고서(국문번역본) 등이 영○빌딩에서 압수된 사정을 살피면, T이 퇴임 후 피고인의 위상 제고를 위한 용역을 제공한 것으로 보인다. 또한 T은 LA총영사 AI가 2009. 4.경 CP에 대한 범죄인 인도청구, 그 남편인 DC에 대한 조사를 검토해야 한다고 제안한 사안(증거목록 3 9877쪽)에 관하여 DC에 대한 수사상황을 확인하는 등의 용역을 제공한 것으로 보인다. 피고인은 Akin**와 T의 용역제공에 대한 대가를 지급하지 아니하였다. [각주45] 기업의 이미지를 의미하는 경제·경영에서의 영문표현인 Corporate Identity를 변형하여, 대통령상(像)을 의미하는 President Identity의 약자로 P/I를 사용한 것으로 보인다. (나) Akin**의 B에 대한 법률용역 제공 B 대표이사 Q는 2007. 10. Akin**와 B①소송의 항소심에 관한 소송대리인 선임계약서(Terms of Engagement)에 서명함으로써, B는 그 무렵 위 소송에서 Akin**를 대리인으로 선임하였다. B①소송의 항소심은 2008. 11.경 B에 대한 패소 취지의 제1심 판결을 파기하고 제1심에 환송하였다. B는 2009. 3.경 당시 계속 중이던 B①, ②, ③소송에서 Akin**를 선임대리인(Leading Counsel)으로 선정하였다. Akin** LA 사무소는 DD 변호사가 2007. 9. 8.경 S. Kim(T을 의미하는 것으로 보임)과 B①소송의 항소심 전략에 관한 이메일과 전화회의를 한 것에 대한 시간당 용역대금(타임차지, time charge)을 산정한 것을 비롯하여 구체적인 법률용역 제공에 관하여 그 소속원들[변호사, 준법조인(paralegal), 일반직원 등]의 참여 시간에 따른 용역 대금을 산정하여 청구서(invoice)를 작성하였다. 그 때부터 2011. 12.경까지 작성된 청구서와 이에 첨부된 시간당 용역대금 산정 자료에 의하면 Akin** LA 사무소 소속원들이 B①, ②, ③소송에 관하여 B에 법률용역을 제공한 사실을 확인할 수 있다. B는 Akin** LA 사무소의 법률용역 제공에 대하여 따로 그 대가를 지급하지 아니하였다. 다) L 관한 사실 L이 B 미국소송에 언제부터 어떻게 관여하였는지는 앞선 3. 다. 2) 가) (2)항의 ‘L과 B 미국소송’의 기재와 같다. 특히 L은 대통령 임기 중에 있었던 CPRAA를 파기한 옵셔널에 대한 B③소송의 진행, S과 합의 및 그 후 옵셔널이 제기한 B④소송에 대한 대응 등에 대해서도 피고인에게 보고하고 결심을 받아서 진행하였고, 소송대리인 선임도 피고인에게 보고하여 결심을 받지 않고 처리할 수 없었다고 진술하였다. DE은 2008. 3.경 B 감사로 입사한 직후부터 B 미국소송 업무를 총괄하였는데, 주요한 사항에 관하여 L에게 지시를 받거나 보고를 하면서 업무를 수행하였다. DE은 2009. 10. 29.경 L의 전화 지시에 따라 변호사 수임료 지급내역을 이메일로 송부하였다(증거목록 3 7059쪽). DE은 2010. 9.경 LRK 소속 DF 변호사와 B①소송에서 원금인 140억 원으로 합의를 할지에 관하여 통화한 후 그 무렵 다른 메모와 함께 수기(手記)로 “Deposition 너무 황당하기에 MB 협의 후 결정해야 되지 않느냐”는 메모를 하였고, 이에 관하여 140억 원의 합의안을 수용할지 여부에 대한 결정권이 피고인에게 있기 때문이라고 설명하였다(증거목록 3 6578, 6579, 6613쪽). DE은 2010. 10. 20.경 LRK 소속 DF 변호사와 만나서 B①소송의 합의에 관하여 이야기하였는데, 그 과정에서 DF 변호사는 DE에게 Akin**가 소송종결을 서두르는 이유는 피고인의 지시에 의하였거나 T 변호사가 경비 증가 등에 부담을 느꼈기 때문이라고 말하였고, DE은 위 만남 직후 “이번 건은 MB는 L을 믿어서 이루어진 것이고, L은 MB의 지시에 따라 한 것이다”라는 수기 메모를 하였다(증거목록 3 6618 내지 6622쪽). DE은 2010. 10.경 적어도 4차례에 걸쳐 L과 이메일을 주고받으면서 B①소송의 합의에 관하여 L에게 보고하거나 그 의견을 물었다(증거목록 3 6614 내지 6617쪽). 2) 제1방식의 수수에 대한 판단 피고인에게 제1예비적 공소사실 중 제1방식의 뇌물수수죄가 성립하기 위하여는 먼저 법률용역을 이용할 기회와 권리가 뇌물이 될 수 있어야 하고[가)항], 다음 뇌물공여자인 ◇◇그룹 측에서 피고인에게 제1방식으로 뇌물을 제공하였어야 하며[나)항], 마지막으로 ◇◇그룹 측과 피고인 사이에 뇌물을 주고받는 것에 대한 의사의 합치가 있어야 한다[다)항]. 아래에서 이에 관하여 차례로 판단한다. 가) 법률용역을 이용할 기회와 권리가 뇌물이 될 수 있는지에 대한 판단 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타의 재산적 이익과 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도2738 전원합의체 판결 참조). 대법원은 성적 욕구의 충족(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결 참조), 리스차량을 의사대로 사용·수익할 수 있는 무형의 이익(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 참조), 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결 참조), 컨설팅 용역을 받는 것(대법원 2002. 6. 11. 선고 2001도6474 판결 참조), 쇼핑센터에 물품을 납품할 수 있는 기회를 얻는 것(대법원 2002. 1. 25. 선고 99도4920 판결 참조) 등도 뇌물에 해당한다고 판단하였다. 앞서 인정한 여러 사실[특히 위 라. 2)항과 위 1)항]을 위 법리에 비추어 보면, 미국의 대형 로펌인 Akin**가 제공하는 법률용역은 상당한 재산적 가치가 있어 이를 이용할 기회와 권리는 그 용역대금에 상응하는 재산상 이익이라고 보여 뇌물죄에서 말하는 뇌물의 내용인 이익에 해당한다. 따라서 Akin**의 법률용역을 이용할 기회와 권리는 뇌물이 될 수 있다고 판단된다. 나) ◇◇그룹 측에서 피고인에게 제1방식으로 뇌물을 제공하였는지에 대한 판단 위에서 인정한 사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, ◇◇그룹 측에서 피고인에게 제1방식으로 뇌물을 제공하였음을 인정할 수 있다. ① ◇◇그룹 측은 U의 주도로 피고인을 지원하는 의미에서 제1방식에 따라 2007. 11.부터 2011. 3.까지 Akin** 합계 약 56억 원을 송금하였다. ㉠ U는 2007년 하반기경 T 변호사로부터 “미국에서 MB의 중요 인사 접촉이나 법률 지원 활동을 Akin**에서 대행해주고 있는데 그 비용을 ◇◇그룹 측에서 도와주면 좋겠다”는 요지의 말을 듣고, AP 회장의 승인을 받은 다음, ◇◇전자 경영지원총괄 담당사장(CFO)이던 CX에게 “Akin**의 T 변호사로부터 연락이 오면 바로 조치를 해 주라”는 요지의 지시를 하였다. ㉡ ◇◇전자 사장이던 CX은 2007년 하반기 U로부터 위와 같은 요지의 지시를 받고, 당시 ◇◇전자 법무팀장(부사장)이던 CW에게 “T 변호사로부터 연락이 오면 적극적으로 조치를 해 주라”는 요지로 지시하였다. CW는 그 무렵 T으로부터 연락을 받고 CX에게 보고를 한 후 월 125,000달러를 자문료 명목으로 Akin**의 계좌에 송금하는 내용이 담긴 자문계약을 체결하였다. 통상 해외법률계약은 팀장급 이상의 결재 없이 진행하는데, 법무팀장인 CW가 사장인 CX 사장에게 직접 보고하는 것은 이례적인 일이었다. ㉢ U는 2009년 초경 경영지원팀장이던 DG에게 “Akin**에서 청구서(invoice)46)가 오면 빡빡하게 하지 말고 잘해 주라”는 요지로 지시하였고, DG은 당시 ◇◇전자 해외법무팀장이던 DH에게 위 지시를 전달하였다. DH는 U 실장급에서 내려온 지시이고 보안을 요한다고 생각하여 통상의 경우와 달리 자신에게 직접 청구서를 전달하게 하여 지출처리를 하였다. [각주46] 매월 125,000달러를 지급한 제1방식에서도 Akin**가 ◇◇전자에 청구서(invoice)를 보냈다. 다만 이는 실제 발생한 비용을 청구한 제2방식과 달리 정액(월 125,000달러)이었다. ② ◇◇그룹 측은 피고인으로부터 도움을 받을 것을 기대하면서 제1방식에 따라 피고인에 대한 지원을 하였다. U는 피고인에 대한 지원을 하면서 회사에 여러 가지 도움을 받지 않겠느냐는 기대를 하였고, 피고인을 지원한 것이 AP 회장의 특별사면에도 도움이 되었다고 생각한다고 진술하였다(공판기록 21931, 21933쪽). 기업인이 직무 범위가 넓은 대통령에 대한 금전적 지원을 하면서 아무런 기대를 갖지 아니하고 순수한 동기로만 지원하였다는 것은 상식에 반한다. ③ ◇◇그룹 측은 비용이 얼마가 드는지에 별다른 구애를 받지 아니하고 피고인에게 계속적인 지원을 하려는 의사였던 것으로 보이고, 실제로도 제1방식의 지원이 종료된 2011. 3.경까지 계속적인 지원을 하였다. ㉠ U는 ◇◇전자에서 피고인에 대한 지원을 위하여 Akin**에 매월 얼마를 송금하는지에 관한 세부 내용은 알지 못하였고, 어떤 시점에 300 내지 400만 달러가 지불되었다는 이야기를 들은 적이 있을 뿐이며, Akin**에 송금하는 일이 중요한 이유는 대통령 후보자 또는 대통령이었던 피고인에 대한 지원이었기 때문이라고 진술하였다. U는 T을 통해 피고인이 요청하는 대로 자금을 지원하겠다는 의사를 가졌던 것으로 보인다. ㉡ 당시 ◇◇전자 법무팀장이던 CW는 1년에 ◇◇전자에서 처리하는 법률비용이 2,000 내지 3,000억 원 정도 되기 때문에, 월 125,000달러는 금액 면에서는 중요한 자금집행은 아니었다고 진술하였다. ◇◇전자에서 월 125,000달러를 Akin**에 지원하는 것이 큰 부담은 아니었던 것으로 보인다. ④ ◇◇그룹 측이 Akin**에 리테이너(retainer)를 이용한 제1방식으로 돈을 지급한 것은 피고인에게 원칙적으로는 Akin**의 용역을 제공하도록 하고 예외적으로 남는 돈을 반환하겠다는 의사였던 것으로 보인다. ㉠ 리테이너(retainer)47)는 고객이 필요로 할 때 간단히 변호사 등의 전문직 용역을 이용할 수 있도록 미리 일정한 비용을 계속적으로 지불하여 적립하는 거래 방식을 의미한다. 용역제공자의 입장에서는 보수를 사전에 확보하고, 고객의 입장에서는 일정한 용역을 사전 확보하는 이익이 있다. 미리 지불한 리테이너 비용(retainer fee)은 지불한 비용만큼의 용역을 제공받지 못한 경우 반환이 가능하기도 하다. [각주47] 영어 retain은 원래 보유하다는 뜻인데, 여기에서 어떤 전문가를 미리 보유한다는 의미가 파생되었고, 전문가 보유를 위하여 사전에 금원을 지급하는 거래 방식을 의미하는 retainer라는 단어가 파생된 것으로 보인다. ㉡ T은 ◇◇전자에서 Akin**에 제1방식으로 지원한 돈을 리테이너 비용으로 인식하였던 것으로 보인다. L이 T과 나눈 대화를 피고인에게 보고하기 위하여 작성한 2009. 10. 27.자 ‘VIP 보고사항’ 문건에는 ‘Retainer 월 125,000 달러’라는 기재가 있다. 이는 L이 T으로부터 리테이너 비용에 관한 설명을 듣고서 기재한 것으로 봄이 합리적이다. ㉢ ◇◇그룹 측은 피고인을 지원하는 방식으로 직접 돈을 지급하는 방법을 취하지 아니하고 미국 로펌 Akin**에 리테이너 방식으로 돈을 먼저 적립해 두고 피고인이 그 용역을 이용할 수 있는 방법을 선택하였다. 다) 뇌물수수(授受)에 관한 의사의 합치가 있는지에 대한 판단 위 나)항에서 본 바와 같이 ◇◇그룹 측에는 뇌물제공의 행위와 그에 대한 의사가 있으므로, 피고인에게 뇌물수수(收受)에 관한 인식과 승낙이 있으면 ◇◇그룹 측과 피고인 사이에 뇌물수수(授受)에 관한 의사의 합치가 있게 된다. 아래에서는 검사가 주장하는 2007. 10.경 원심이 인정한 2008. 4.경 피고인이 뇌물수수에 관하여 인식하고 승낙하였는지를 판단한다. (1) 2007. 10.경에 대한 판단 (가) 검사의 주장 검사는 피고인과 T 사이에 2007. 10. 2.과 10. 6. 면담 과정에서는 피고인이 ◇◇그룹 측으로부터 자금을 지원받는 것에 관하여 인식하였을 것이기 때문에 2007. 10.경 ◇◇그룹 측과 피고인 사이에 뇌물수수(授受)에 관한 의사합치가 이뤄졌다고 인정할 수 있다고 주장한다. (나) 원심의 판단48) 원심은 검사가 제출한 증거로는 피고인이 2007. 10.경에는 T으로부터 U의 피고인에 대한 자금 지원 의사를 전달받아 수락한 사실이 있음을 인정하기 부족하다고 보았다. 구체적인 이유는 앞서 본다. 1) 나)항과 같다. [각주48] 엄밀히 말하면 원심의 판단은 변경 전 공소사실에 관한 것이나, 뇌물수수에 관한 의사합치가 있는지에 관하여는 동일한 쟁점이므로, 여기에 이를 간단히 설시하였다. (다) 당심의 판단 앞서 본 사정, 즉 피고인이 2007. 10. 2.과 10. 6. T과 면담을 하였고, B 대표이사 Q가 그 사이인 2007. 10. 4.경 B①소송에 관하여 Akin**와 소송대리인 선임계약서를 작성한 사정, B는 Akin**에 소송비용을 지급하지 아니한 사정, 피고인과 B가 Akin**로부터 법률용역을 제공받은 사정 등만을 고려하면, 피고인이 2007. 10.경 T으로부터 ◇◇그룹 측의 피고인에 대한 자금 지원 의사를 전달받아 인식하고 있었다는 의심이 들기도 한다. 그러나 원심이 적절하게 판시한 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 2007. 10.경 피고인에게 뇌물수수에 관한 인식이 있었다고 인정할 증거가 부족하다고 판단된다. ① 피고인은 2007. 10.경 대통령 후보로서 매우 바쁜 일정을 소화하고 있었다. 피고인의 입장에서 2007. 10. 2.과 10. 6. T을 면담할 당시의 상황에서 관심사는 대통령 선거의 쟁점 중 하나였던 S의 송환 문제와 피고인의 외교능력을 알리기 위한 방미 일정 등이었을 것으로 보인다. 실제로 T은 그 무렵 후보자인 피고인과 부시 미국 대통령의 10월 회담에 관하여 회담 주제나 피고인의 방미 시 활동사항 등을 담은 2007. 10. 3.자 보고서를 제공하기도 하였다. 그에 비하여 B①소송의 항소심 변호사 선임 문제는 상대적으로 중요도가 떨어지는 주제였다. ② L은 피고인이 ◇◇그룹 측에서 피고인에 대한 지원을 한다는 사실을 인식한 시점이 2008. 3. 내지 4.경이라고 진술하였다. T의 진술이 없고, 피고인이 공소사실을 부인하는 상황에서 L의 진술이 위와 같으면, 피고인이 2007. 10.경 뇌물수수에 관한 인식을 하였다고 보기는 어렵다. 특히 L은 “T이 초기에는 ‘Akin**에서 무료로 용역제공을 한다’고 말했다”라는 요지로 진술하였다. (2) 2008. 4.경에 대한 판단 (가) 원심의 판단49) 원심은 T이 2008. 3. 내지 4.경 청와대에서 피고인에게 ‘◇◇그룹 측에서 Akin**에 지급해야 하는 소송비용에 추가로 금원을 지급하는 방법으로 피고인을 지원하겠다’는 U의 의사를 전달하였고, 피고인이 밝게 웃으며 이를 승낙하였다는 요지의 L의 진술을 믿어, 피고인이 늦어도 2008. 4.경에는 뇌물수수에 관한 인식과 승낙을 하였다고 판단하였다. [각주49] 엄밀히 말하면 원심의 판단은 변경 전 공소사실에 관한 것이나, 뇌물수수에 관한 의사합치가 있는지에 관하여는 동일한 쟁점이므로, 여기에 이를 간단히 설시하였다. (나) 당심의 판단 앞서 인정한 사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인은 늦어도 2008. 4.경에는 ◇◇그룹 측이 제공하는 뇌물수수에 관한 인식과 승낙을 하였다고 판단된다. ① 피고인은 B 미국소송에 관하여 큰 관심을 가지고 있었고, 그 경과를 확인하였다. 피고인은 B 미국소송에 Akin**가 소송대리인으로 선임된 것도 알고 있었고, 그 비용이 어떻게 지출되는지도 파악하였다고 봄이 합리적이다. ㉠ 피고인은 B 미국소송에 큰 관심을 가지고 있었다. 피고인은 대통령 취임 전 2003. 5.경 B①소송의 소를 제기할 때 L을 관여시키고 2004. 1.경 CPRAA 약정을 체결하도록 한 것을 비롯하여 B 미국소송에 관한 여러 보고를 받고 필요한 의사결정을 하였다. 피고인은 대통령 취임 후에도 위 3항에서 본 바와 같이 L에게 B 미국소송의 지원에 관하여 지시를 하였고, 그에 따라 L 등은 B 미국소송에 관한 사실의 파악과 그에 따른 B 측의 대응 방안과 검토, B에 대한 피고인 의사의 전달 등을 하였다. 구체적으로 피고인의 지시를 받아 L은 2008. 4.경 CPRAA 약정에 따른 CR Bank의 권리를 B에 양도하는 계약을 체결하였고, 2008. 5.경 B로 하여금 B③소송을 시작하도록 한 것을 비롯하여, B 미국소송 진행상황 및 법적 쟁점, B의 소송상대방인 S 및 그 가족들에 대한 범죄수사, 재산동결, 범죄인인도청구 등에 대해 검토하여 보고하는 행위, S과의 합의금액, 합의조건, 합의금의 분배 등에 대한 피고인의 결정·지시를 B 및 미국 소송대리인들에게 전달하는 행위 등을 하였다. ㉡ 피고인은 대통령 선거 전인 2007. 10. 2.과 10. 6. T을 면담하였고, B 대표이사 Q는 그 사이인 2007. 10. 4. 영○빌딩 1층에서 B①소송의 항소심에 관한 Akirn**와의 선임계약서에 서명하였는데, 그 계약서에는 Akin** 소속 변호사들의 시간별 용역 대금(타임차지)이 기재되어 있었다. Q는 당시 피고인 또는 L의 지시에 따라 선임계약서에 서명하였다고 진술하였고, L은 피고인에게 보고하여 결심을 받지 않고서는 B 미국소송에서 소송대리인의 선임도 할 수 없었다는 요지로 진술하였다. 이를 감안하면 피고인이 2007. 10.경에는 Akin**가 B①소송의 소송대리인으로 선임된 사실을 알았고 그에 적지 않은 비용이 소요된다는 사정도 인식하였다고 보인다. ㉢ T은 2007. 9.경 Akin** LA 사무소의 DD 변호사로부터 B①, ②소송을 수행하는 데에 소요되는 비용에 관한 이메일을 송부받아 CU를 통하여 이를 L에게 전달하였다. B 대표이사 Q가 2007. 10. 4. 영○빌딩 1층에서 서명한 B①소송의 항소심에 관한 Akin**와의 선임계약서에도 소송비용에 관한 기재가 있었는데, Q가 피고인 또는 L의 지시에 따라 위 계약서에 서명하였다고 진술하였다. 따라서 L은 2007. 10.경 이미 Akin**에서 소요되는 소송비용이 어느 정도 되는지 파악하고 있었던 것으로 보인다(다만 피고인이 그 당시 ◇◇그룹 측에서 그에 대한 비용을 지불하여 준다고 인식하고 승낙하였다고 인정할 증거가 부족함은 위에서 본 바와 같다). ㉣ T은 피고인의 임기 초반인 2008. 3.경부터 임기 중반기 무렵인 2011. 3.경 까지 21차례에 걸쳐 청와대에 출입하였다. T이 청와대를 방문할 때마다 매번 피고인을 만나지는 아니하였다고 하더라도, Akin**의 매니징 파트너인 T의 위상과 주 활동무대가 미국인 T이 시간과 비용을 들여 한국을 방문한다는 점 등을 감안할 때 적어도 피고인을 보좌하는 L 등의 비서들과 만남을 가지기 위하여 청와대를 방문하였다고 보는 것이 상당하다. L 등이 T의 청와대 방문에 관하여 피고인에게 사후에라도 방문의 목적과 방문에서 나눈 이야기 등을 전달하였다고 보는 것이 합리적이다. ㉤ 피고인이 B 대표이사 Q에게 많은 수임료를 지불하고도 패소한 것에 대하여 화를 내었던 점에 비추어 보면, 피고인이 2007. 10.경부터 Akin**를 이용하는 구체적인 비용을 정확히 파악하지는 못하였다고 하더라도, 시간이 다소 경과하면서부터는 B 미국소송에 관한 소송비용을 어떻게 지출하는지에 관하여 관심을 가졌을 것이라고 봄이 상식에 부합한다. ② T은 2008. 3.과 4.경 청와대를 방문하였고, 피고인은 늦어도 2008. 4.경에는 ◇◇그룹 측이 제공하는 뇌물수수에 관한 인식과 승낙을 하였다고 보인다. ㉠ L은 T이 2008. 3.과 4.경 청와대를 방문하여 피고인을 만난 자리에서 ◇◇그룹 측이 피고인을 지원한다는 요지로 말하였다고 진술하였다. 청와대 출입내역에 의하면 T은 2008. 3. 12.과 4. 8. 청와대를 방문하였고, 그 기회에 피고인을 만나 ◇◇그룹 측의 지원의사를 피고인에게 전달하였을 수 있다. 피고인은 T이 2008. 3. 12.과 4. 8. 청와대에서 피고인을 만날 수 없었다고 주장하면서, 2008. 3. 12.은 방문시간이 14분에 불과하였고, 2008. 4. 8.은 피고인이 정읍에 있었다고 설명한다. 그러나 ◇◇그룹 측의 지원의사를 전달하는 데에 긴 시간이 소요되는 것은 아니어서 피고인과 T의 면담 가능성이 전혀 없다고 배제할 수는 없고, T이 청와대에 방문기록이 남지 않는 방문을 하였을 가능성이 없다고 단정하기는 어렵다. ㉡ 피고인과 T이 2008. 3. 내지 4.경 직접 면담을 하지 아니하였더라도, T이 L을 만나 ◇◇그룹 측의 자금 지원의사를 전달하고, L이 피고인에게 T으로부터 들은 말을 전달하였을 가능성이 충분히 있다. T은 2008. 3. 12. 청와대를 방문한 직후 L과 함께 점심식사를 하였는데, 그 자리에서 B①, ②소송의 진행 경과와 함께 B③소송의 시작 가능성 등을 논의하였고, 그 과정에서 자연스럽게 Akin**의 소송비용에 대한 대화를 나누었을 것으로 보인다. L은 그 날 16:15경부터 피고인과 개인면담을 하였는데(증거목록 4 1078쪽, DI이 작성한 일정표), 피고인이 B 미국소송에 관하여 표시하였던 큰 관심을 감안하면 그 자리에서 B 미국소송에 관하여 T과 나눈 대화 내용을 피고인에게 보고하였을 것으로 보인다. T은 2008. 4. 8. 청와대를 방문하였고, 당시 L은 T을 만났으며(증거목록 4 1053쪽), 그 자리에서도 피고인의 미국 방문 일정과 함께 B 미국소송을 논의하였고 Akin**의 소송비용에 대한 대화도 있었을 것으로 보인다. L은 그 날 15:00경부터 청와대에서 있던 피고인의 CNN 인터뷰에 배석하였는데(증거목록 4 1080쪽), 그 기회를 전후하여 피고인에게 T으로부터 들은 B 미국소송에 관한 내용을 보고하였을 수 있다. 그 밖에도 L은 대통령실 총무비서관으로서 피고인에게 B 미국소송에 관하여 보고할 기회가 있었으므로 피고인에게 T으로부터 들은 말을 전달하였을 가능성이 충분하다고 보인다. ㉢ L은 피고인이 2008. 3. 내지 4.경 ◇◇그룹 측의 Akin**를 통한 지원에 대하여 알고 있었다는 요지로 진술하였는데, 위 진술은 믿을 수 있다. L의 진술 중 구체적인 세부 사항에 대한 진술은 L의 연령과 진술의 경과 등을 감안하면 그 신빙성을 완전히 인정하기 어려운 면이 다소 있으나, L이 개괄적이고 주요한 사실(피고인의 자금 지원에 대한 인식)에 대해서 의도적으로 허위의 진술을 한 것으로 보이지는 아니한다. L은 B 미국소송에 관한 주요 사항을 피고인에게 보고하여 결정을 받았고, 피고인이 2008. 3. 내지 4.경에는 ◇◇그룹 측의 지원을 알고 있었다는 취지로 진술하였다. L이 이에 관하여 허위로 진술할 동기는 찾기 어렵다. ③ T은 2008. 6. 내지 7.경과 2008. 12.경에도 청와대를 방문하였고, 피고인이나 L 등을 만나 면담하였으며, 그 자리에서 B 미국소송의 상황을 보고하였을 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 B 미국소송에 큰 관심이 있던 피고인으로서는 그 기회에 ◇◇그룹 측이 Akin**의 법률용역 대금을 부담한다는 사실을 재차 승인하였을 것으로 보인다. ㉠ 청와대 출입기록에 의하면, T은 2008. 6. 16.과 7. 14. 및 7. 31. 청와대를 방문하였다. L은 T이 그 무렵 피고인에게 B 미국소송에 관한 보고를 하였다고 진술하면서, T이 그 때 한미자유무역협정(FTA) 문제로 피고인의 심기를 안 좋게 하는 말을 하여 분위기가 냉랭해지기도 하였다고 진술하는 등 당시 상황에 대한 구체적 기억을 진술하기도 하였다(증거목록 4 1740, 1741쪽). ㉡ 청와대 출입기록에 의하면, T은 2008. 12. 22. 청와대를 방문하였다. L은 T이 그 무렵 B 미국소송 진행상황을 보고하였다고 진술하면서, T이 그 때 코트도 안 입고 청와대에 찾아와 추위에 떨어서 목도리를 빌려주었던 기억이 있고, ◇◇그룹 측에서 바로 자금 지원이 안 되었지만 어느 시점 이후에는 예정대로 Akin**에 소송비용을 지원하였다고 진술하기도 하였다(증거목록 4 1741쪽). ㉢ 대통령실 총무기획관실 행정관 AL은 T이 2008년에만 6번 청와대를 방문하였고, 매번 T을 동반하여 주었으며, T이 L과 함께 피고인을 만나기 위하여 가는 것을 본 적도 있다고 진술하였다(증거목록 4 4416 내지 4418쪽). ④ U는 2008년 하반기와 2009년 상반기 사이에 청와대를 방문하고 돌아온 T으로부터 피고인이 ◇◇그룹 측의 지원을 고맙게 생각하고 계속 도와달라는 취지로 말하였다는 내용을 전해 들었다. ㉠ 이에 부합하는 U의 수사기관 및 당심 법정진술은 증거능력이 있다. U의 수사기관 진술은 피고인이 증거동의를 하였으므로 증거능력이 있다. U의 당심 법정진술은 T의 진술을 그 내용으로 하는 것인데, 원진술자인 T이 외국에 거주하고 있고, T과 U의 대화는 상당한 기간의 친분 관계가 있던 Akin**의 매니징 파트너이던 T과 ◇◇그룹 측의 주요 인사였던 U 사이에서 있었던 이야기일 뿐만 아니라 수사기관에서 이루어졌던 진술과 유사한 내용이어서 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 보이므로 증거능력이 있다. ㉡ 이에 부합하는 U의 진술에 신빙성이 있다. U는 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관하여 2008년 하반기부터 2009년 상반기까지 청와대를 방문하고 온 T이 자신에게 피고인이 ◇◇그룹 측의 지원에 대하여 고맙다는 의사를 표시하고 계속 지원해 달라고 말하였다고 전언하였다는 진술을 하였다(다만 U는 그 시점에 관하여 당심 법정에서 2008년 하반기부터 2009년 상반기까지 사이라고 진술하다가도 명확하지는 않다고 진술하였다). U의 진술 내용은 ◇◇그룹 측에서 2008년 하반기와 2009년 상반기 사이에 이미 제1, 2방식으로 상당한 돈을 Akin**에 제공하던 객관적 상황과 부합한다. U의 당심 법정진술은 그 태도에 별다른 과장 없이 담담하게 이루어졌다. ㉢ U의 진술은 다른 정황과도 부합한다. ◇◇그룹 측은 2007. 11.경부터 2011. 12.경까지 제1, 2방식의 지원을 하였고, T은 그 사이 청와대에 21차례 출입을 하였는데, T이 청와대 출입과정에서 피고인으로부터 들은 말이 있었다면 U와 만난 자리에서 이를 전달하였다고 봄이 상식에 부합한다. AP 회장의 승인까지 받아 실무자들에게 제1, 2방식의 지원을 명하였던 U로서는 지원에 대한 피고인의 반응을 확인할 수 있는 기회가 있을 때에 T으로부터 이를 확인하려고 하였을 것이다. ⑤ 피고인에게 2009. 10. 27.경 보고된 ‘VIP 보고사항’ 문건은 ◇◇그룹 측의 B 미국소송에 대한 자금 지원의 내용을 담았는데, 이에 관한 최초 보고가 아니라 피고인의 인식을 전제로 한 중간보고의 형식을 갖추고 있다. 이는 피고인이 이미 ◇◇그룹 측의 자금 지원 사실을 인식하고 있음을 뒷받침한다. ㉠ ‘VIP 보고사항’ 문건은 피고인에게 보고되었다. 위 문건은 B 미국소송의 경과와 T의 청와대 방문 직후 L이 T으로부터 전달받은 내용 등을 피고인에게 보고하기 위하여 작성된 것인 점, L이 ‘VIP 보고사항’ 문건 외에도 B 미국소송에 관한 유사한 문건을 다수 작성하여 피고인에게 보고하였는데, 다른 문건과 달리 “VIP 보고사항” 문건 만을 보고하지 아니하였다고 하기 어려운 점, ‘VIP 보고사항’ 문건은 아이디어 차원에서만 작성하여 둔 것이 아니라 실제 보고를 위하여 작성된 점, L이 2009. 10.경 피고인에게 ‘VIP 보고사항’ 문건을 보고하였다고 진술하였고, AM, AL 등의 진술이 이와 부합하는 점, ‘VIP 보고사항’ 문건이 영○빌딩에서 발견된 점 등이 이를 뒷받침한다. ㉡ ‘VIP 보고사항’ 문건은 B 미국소송의 비용에 관한 최초 보고의 형식을 띠고 있지 아니하고, 피고인이 이미 그 내용을 어느 정도 인식하고 있음을 전제로 한 중간보고의 형식을 띠고 있다. 위 문건에는 ◇◇그룹 측에서, 제1, 2방식으로 B 미국소송에 관한 비용을 지원한다는 기재가 간략하게 되어 있고, 기존에 투입된 소송비용과 향후의 예상비용에 대한 기재가 있는데, 이는 모두 중간보고의 형식이다. 만일 위 문건이 피고인에 대한 최초 보고였다면 이와 같이 간략한 중간보고의 형태가 아니라 좀 더 상세한 설명이 있었을 것으로 보인다. ㉢ L도 ‘VIP 보고사항’ 문건을 보고하기 전 피고인이 이미 ◇◇그룹 측에서 자금 지원을 하는 사정을 알고 있었다는 요지로 진술하였다. ⑥ L은 2011. 1.경 ‘PPP 기획(案) - Post Presidency Plan -’ 문건(이하 ‘PPP 문건’이라 한다)을 피고인에게 보고하였는데, 여기에는 피고인 또는 B가 Akin**로부터 무상으로 법률용역을 제공받는 것을 전제로 한 내용이 포함되어 있다. 이는 피고인이 ◇◇그룹 측의 지원 사실을 이미 인식하고 있었다는 사정과 부합한다. ㉠ PPP 문건에는 B가 피고인으로 인하여 Akin**에 수임료를 내지 않아 이익을 얻었고, 피고인이 B로부터 35억 원을 수령하는 것이 바람직하다는 내용이 있다. 즉 위 문건 9쪽(증거목록 4 3621쪽)에는 B①소송에서의 합의에 따른 조치사항에 관하여 “[피고인이] 퇴임 후 B로부터 VIP실투자액(35억) 수준의 금전을 수령하는 것이 바람직 ※ B는 합의를 이끌어낸 로펌 Akin**에 별도의 수임료를 내지 않은 만큼, B는 VIP로 인해 그만큼의 금전적 이득 수혜”라고 기재되어 있다. ㉡ AN은 위 문건 9쪽의 기재에 대하여 L으로부터 들은 내용을 정리하여 작성한 것이고, 피고인이 보고를 받으면서 이에 관하여 특별히 질문하지 아니하였는데 그 내용을 다 알고 있는 분위기였다고 진술하였다(증거목록 4 3603, 4532, 4536쪽). AN(1971년생)은 비교적 젊은 나이인 2006. 6.경부터 피고인의 대선 선거준비팀에 참가하였다가 피고인의 임기 초인 2008. 3.경부터 임기 말인 2012. 11.경까지 대통령실에서 근무한 사람으로, 특별히 피고인에 대하여 적대적인 진술을 할 동기를 살피기 어려워 그 진술에 신빙성이 있다. ㉢ PPP 문건에는 피고인의 개인적인 금전 문제에 관한 기재가 다수 있다. 예컨대 B의 지배구조에 관한 내용, BM에게 AW이 보유한 B 지분 중 일부를 상속 또는 증여하는 내용, BM 명의로 W 여사 소유 대지를 담보로 농협에서 대출하는 내용, B①소송의 승소에 따라 S이 스위스 계좌에 보관중인 140억 원을 B에 반환하기로 합의하였다는 내용 등의 기재가 있다(증거목록 4 3621 내지 3624쪽). 위 내용은 일반회의에서는 공개되지 아니한 사항으로, PPP 문건 내용의 신빙성을 뒷받침한다. ㉣ PPP 문건은 영○빌딩에서 발견되었다. 라) 사후 인식에 의한 제1방식 뇌물수수의 성립이 가능한지에 대한 판단 (1) 검사의 주장 검사는 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도19019 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11949 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6890 판결을 제시하면서, 뇌물수수자가 뇌물이 제공된 시점이 아니라 사후에 그 사실을 알게 되었더라도 이를 용인하고 수용한 이상, 그 시점에 그 때까지 제공된 뇌물에 대해 모두 뇌물수수의 기수가 성립한다고 주장한다. 검사는 이 사건에서 피고인도 뇌물이 제공된다는 사정을 알았던 시점에 그 때까지 제공된 뇌물 전부에 대한 뇌물수수의 기수가 성립한다고 주장한다. (2) 법리 대법원은 아직까지 검사의 주장과 같은 법리를 판시한 바는 없다. 다만 대법원은 원심에서 수뢰자가 공범에게 제공된 뇌물에 관하여 제공 직후 또는 이와 인접한 사후 시점에 인식한 사안에 대하여 뇌물수수의 점을 유죄로 본 판단을 수긍한 판결을 하였을 뿐이다. 구체적으로 대법원은 ① 피고인(시장)과 그의 보좌관(공동피고인)이 불법정치자금 수수 혐의로 수사를 받는 상황에서 보좌관이 2012. 5. 17.경 지역 건설업자에게 요청하여 변호사비 2,000만 원을 대납 받고, 피고인이 그 후인 2012. 5. 29.경 보좌관으로부터 그 대납사실을 들어서 알고 건설업자와 만나 저녁식사를 대접하면서 감사의 의사표시를 하며 청탁 내용을 돕겠다는 발언을 한 사안에서 피고인에게 뇌물수수죄가 성립한다고 판단한 원심을 수긍하였고(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도19019 판결), ② 농협 상무(공동피고인)가 2007. 2. 6.경부터 5. 25.경까지 DJ마트 공사 수주의 대가로 업체 대표로부터 합계 4,500만 원을 교부받고, 피고인(농협 조합장)은 2007. 2. 9.경 500만 원, 5. 28.경 1,500만 원을 위 상무로부터 받은 사안에서 피고인에게 상무와 공모하여 2,000만 원의 뇌물수수죄가 성립한다고 판단한 원심을 수긍하였으며(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11949 판결), ③ 박물관 건립업자가 2003. 9. 8.경 보조금 지원에 대한 편의를 제공받기 위하여 피고인(시장)에게 전달해 달라며 피고인과 친분 있는 지역 건설업자에게 5,000만 원을 교부하고, 건설업자는 2003. 9. 9.경 피고인의 비서실장(공범)에게 5,000만 원을 전달하고, 비서실장은 그 무렵 피고인에게 보고하여 피고인으로부터 돈을 보관하고 있으라는 지시를 받은 사안에서 피고인에게 뇌물수수죄가 성립한다고 판단한 원심을 수긍하였다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6890 판결). (3) 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정을 종합하면, 피고인이 2008. 4.경 ◇◇그룹 측에서 그 전까지 제1방식으로 제공한 뇌물을 수수하기로 승인하였다고 인정할 증거가 부족하고, 검사가 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다고 판단된다. ① ◇◇그룹 측에서 2008. 4.경까지 제1방식으로 피고인에게 제공한 뇌물은 25만 달러에 상응하는 Akin**의 법률용역을 이용할 기회와 권리이다. 피고인이 그 때까지 제공된 뇌물의 존재와 수수에 관하여 어떻게 보고를 받고 승인을 하였는지에 관한 검사의 구체적인 입증이 없어서, 피고인이 그 때까지 제1방식으로 지원된 뇌물의 전체 내용이나 규모를 인식하고 승인하였음을 인정할 증거가 부족하다. ② 피고인에게 2008. 4.경까지 제공된 뇌물은 돈이 아니라 Akin**의 법률용역을 이용할 기회와 권리인데, 그 무렵을 기준으로 Akin**의 T이 법률용역을 이용할 기회와 권리를 임의로 충당하여 소진하였을 개연성도 있다. ③ 검사가 들고 있는 대법원 판결들은 공무원인 수뢰자가 공동피고인 또는 공동정범에게 제공된 뇌물에 관하여 그와 인접한 시점에 그 수수한 뇌물이 무엇인지 인식하고 이를 수수하기로 승인하는 경우 그 특정 뇌물에 대한 수수가 성립한다고 본 원심을 수긍한 사례이다. 위 대법원 관결들이 수긍한 원심의 사안은 공통적으로 공무원이 공동정범의 뇌물수수사실을 인식한 시점에 뇌물이 현존하고 공무원이 이를 수수하기로 승인한 경우에 관한 것이다. 즉 공무원인 수뢰자가 공동정범이 수수한 뇌물이 무엇인지 인식하고 그 시점에 현존하는 뇌물을 수수하기로 결정함으로써 뇌물수수죄가 성립한 사안으로 보인다. 위 대법원 판결들을 기초로 뇌물이 먼저 제공되고 수뢰자가 사후에 이를 인식한 모든 경우 뇌물제공 시점으로 소급하여 이미 제공된 모든 뇌물에 대하여 뇌물수수가 성립한다고 보기는 어렵다. 특히 공무원인 수뢰자가 어느 규모의 어떤 뇌물이 제공되었는지를 인식하지 못한 경우 또는 공동정범이 먼저 제공된 뇌물을 소진하여 더 이상 현존하지 아니하는 경우까지 소급하여 공무원인 수뢰자에게 뇌물을 수수하는 의사가 있다고 보기는 어려울 것이다. 3) 제2방식의 수수에 대한 판단 피고인에게 제1예비적 공소사실 중 제2방식의 뇌물수수죄가 성립하기 위하여는 뇌물공여자인 ◇◇그룹 측에서 피고인에게 제2방식으로 뇌물을 제공하였어야 하고, ◇◇그룹 측과 피고인 사이에 뇌물을 주고 받는 것에 대한 의사의 합치가 있어야 한다[법률용역을 이용할 기회와 권리가 뇌물이 될 수 있음은 위 2)항에서 이미 본 바와 같다]. 먼저 ◇◇그룹 측에서 피고인에게 제2방식으로 뇌물을 제공하였는지를 검토한다. 가) 법리 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자(使者) 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄가 아니라, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 참조). 나) 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론 및 기록에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, ◇◇그룹 측에서 제2방식으로 뇌물을 제공한 상대방은 피고인이 아니라 B이고, B가 뇌물을 받은 것을 사회통념상 피고인이 직접 받은 것과 같이 보기는 어렵다고 보여, ◇◇그룹 측에서 피고인에게 뇌물을 제공한 사실을 인정할 증거가 부족하다고 판단된다. ① 피고인과 B는 법인격이 다르고, 제2방식에 따라 Akin**로부터 법률용역을 제공받은 주체는 피고인이 아니라 B였다. Akin** LA 사무소 소속 변호사 등은 B①, ②, ③, ④소송 등 B가 당사자인 소송에서 B에 용역을 제공하였고, 피고인에게 용역을 제공하지 아니하였다. Akin** LA 사무소가 보낸 청구서(invoice)에는 용역제공의 상대방으로 B가 기재되어 있고, 피고인이 기재되어 있지 아니하였다. Akin**는 피고인이 그 고객이었던 적은 없다는 취지의 회신을 보내오기도 하였다. ② B는 Akin**로부터 법률용역을 제공받기 전부터 B①, ②소송의 비용을 부담하였고, 그 후에도 위 각 소송과 B③, ④소송의 비용을 부담하였으며, 피고인은 B 미국 소송에 관한 비용을 부담하지 아니하였다. B가 뇌물을 받음으로써 피고인은 그만큼 지출을 면하게 되는 것이 아니었다. ㉠ B는 B①소송의 대리인으로 LRK를 선임하였고, B②소송의 대리인으로 Parker Mills를 선임하였으며, B③소송의 대리인으로 개인변호사 DK를 선임하였고, 위 각 소송에서의 비용을 부담하였다. 예컨대 2010. 6. 10.을 기준으로 B의 누적 소송비용은 B①소송에 미화 약 310만 달러, B②소송에 약 88만 달러, B③소송에 약 3만 달러 합계 약 400만 달러였다(B는 그 후 B④소송의 비용도 부담하였다). 이는 B가 회사의 비용으로 부담한 것이고, 피고인이 부담하는 것이 아니었다. Akin**의 소송비용도 피고인이 부담할 채무는 아니었고, B에서 부담할 채무였다고 봄이 합리적이다. ㉡ B는 2007. 8.경 B①소송에서 패소하였는데, 피고인은 이 무렵 B 대표이사 Q에게 “그 많은 수임료를 지불하고도 왜 패소하느냐”라면서 화를 내기도 하였다. 이는 피고인이 B①소송의 비용을 부담하였기 때문이 아니라, 소송비용이 많이 들었기 때문이며, 피고인이 위 보고를 받기 전까지는 B에서 언제, 얼마의 소송비용을 지출하는지를 제대로 파악하지 못하였음을 의미하기도 한다. B가 ◇◇그룹 측으로부터 소송비용을 지원받는다고 하여 피고인이 그만큼의 지출을 면하게 된다고 보기는 어렵다. ③ ◇◇그룹 측은 Akin**에 법률용역 대금을 먼저 제공한 제1방식과 달리, Akin** LA 사무소에서 먼저 B에 제공한 법률용역 대금을 청구함에 따라 제2방식으로 Akin**에 지급하였다. 즉 제2방식은 B가 Akin** LA 사무소에서 법률용역을 제공받은 다음 ◇◇그룹 측이 그 비용을 지급한 것이고, 피고인이 ◇◇그룹 측으로부터 Akin**의 법률용역을 이용할 기회와 권리를 제공받은 것이 아니다. ④ 피고인에게 2009. 10.경 보고된 ‘VIP 보고사항’ 문건에는 제1방식과 제2방식을 구분하고 있는데, 제1방식에 관하여는 “Retainer : 월 125,000달러”라는 인쇄된 문구 뒤에 수기(手記)로 “(MB 지원)”이라는 기재가 있어 피고인에 대한 지원임을 명시한 반면, 제2방식에 관하여는 피고인을 지원한다는 기재가 없다. 이는 T과 그로부터 설명을 들은 L이 제1방식이 피고인에 대한 지원인 반면, 제2방식은 B에 대한 지원임을 구분하였음을 보여주고, 나아가 ◇◇그룹 측과 피고인도 그와 같이 인식하고 있었음을 시사한다. ⑤ ◇◇그룹 측은 피고인을 지원하려는 동기로 제2방식에 따라 Akin**에 B의 미국소송 비용을 지급하였다. 그러나 제3자뇌물수수의 경우 대부분은 공무원을 지원하려는 동기에서 제3자에게 뇌물을 제공한다는 점을 감안하면, ◇◇그룹 측에서 피고인을 지원하려는 동기가 있다고 하여 곧바로 피고인에게 뇌물을 제공하려는 의사가 있었다고 볼 수는 없다. ◇◇그룹 측의 의사는 피고인이 상당한 영향력을 행사하는 B로 하여금 Akin**의 법률용역을 제공받도록 하고, Akin**에 그 비용을 지불하겠다는 의사를 포함하는 것이라고 보이며, 실제로도 피고인이 아닌 B가 재산상 이익을 취득하였다. ◇◇그룹 측에 피고인을 지원하겠다는 동가가 있었다고 하여 곧바로 피고인을 지원하려는 의사였다고 단정하는 것은 무리가 있다. 4) 소결론 따라서 피고인은 2008. 4.경부터 ◇◇그룹 측에서 제1방식으로 제공한 Akin**의 법률용역을 이용할 기회와 권리를 뇌물로 수수하였다고 할 것이어서, 제1방식으로 2008. 4. 25. 125,000달러에 상당하는 법률용역을 이용할 기회와 권리를 수수한 것을 비롯하여 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 6 내지 39 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 3. 29.까지 34회에 걸쳐 미화 합계 4,250,000달러(한화 5,077,587.,00원)에 상당하는 Akin**의 법률용역을 이용할 수 있는 기회와 권리를 제공받아 뇌물로 수수하였다. 그러나 제1예비적 공소사실 중 단순수뢰의 나머지 공소사실, 즉 ① 제1방식으로 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 4, 5 기재와 같이 2008. 2. 28.과 2008. 3. 28. 2회에 걸쳐 미화 합계 250,000달러(한화 232,250,000원)에 상당하는 Akin**의 법률용역을 이용할 수 있는 기회와 권리를 제공받아 뇌물로 수수하였다는 공소사실과 ② 제2방식으로 별지 2-2 범죄일람표(2) 순번 1 내지 22 기재와 같이 2008. 4.경부터 2011. 12. 29.까지 22회에 걸쳐 미화 합계 5,280,594.56달러(한화 6,268,969,819원)에 상당하는 Akin**의 법률용역을 이용할 수 있는 기회와 권리를 제공받아 뇌물로 수수하였다는 공소사실은 이를 유죄로 인정할 증거가 부족하다. 바. 제2예비적 공소사실에 대한 판단 1) 제1방식의 수수에 대한 판단 주위적 공소사실과 제1예비적 공소사실에서 모두 무죄로 판단한 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 4, 5 기재 제1방식 수수로 인한 제2예비적 공소사실에 관하여 본다[앞선 마.항에서 제1방식으로 위 범죄일람표(1) 순번 6 내지 39 기재와 같이 34회에 걸쳐 미화 합계 4,250,000달러(한화 5,077,587,500원)에 상당하는 Akin**의 법률용역을 이용할 수 있는 기회와 권리를 제공받아 뇌물로 수수하였다는 점을 유죄로 인정한 이상, 제2예비적 공소사실 중 이에 해당하는 부분에 관하여는 따로 판단하지 아니한다]. 위에서 살핀 여러 사정을 종합하면, B가 2008. 3. 내지 4.경 ◇◇그룹 측으로부터 제1방식으로 위 범죄일람표(1) 순번 4, 5 기재와 같이 미화 합계 250,000달러의 돈을 수수하였다는 점을 인정할 증거가 부족하고, 피고인이 2008. 4.경까지 제3자인 B가 ◇◇그룹 측으로부터 제1방식으로 뇌물을 수수하는 것을 인식하거나 양해하였다고 인정할 증거도 부족하다고 판단된다. 2) 제2방식의 수수에 대한 판단 가) 법리 제3자뇌물수수죄에서 ‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법·부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다. 제3자뇌물수수죄에서 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지를 판단할 때에는 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 아울러 직무집행의 공정, 이에 대한 사회의 신뢰와 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등이 기준이 된다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 참조). 나) B에 대한 뇌물제공 여부에 대한 판단 앞서 인정한 사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, ◇◇그룹 측에서 B에 법률용역에 상응하는 돈을 제공하였음을 인정할 수 있다. ① ◇◇그룹 측은 U의 주도로 제2방식에 따라 2008. 4.부터 2011. 12.까지 Akin**에 합계 약 62억 원을 지급하였다. ㉠ U는 2007년 하반기경 T 변호사로부터 “미국에서 MB의 중요 인사 접촉이나 법률 지원 활동을 Akin**에서 대행해주고 있는데 그 비용을 ◇◇그룹 측에서 도와주면 좋겠다”는 요지의 말을 듣고, AP 회장의 승인을 받은 다음, ◇◇전자 경영지원총괄 담당사장(CFO)이던 CX에게 T의 요청에 따라 “SEA의 CY에게 연락하여 Akin**에서 청구서(invoice)가 오면 지급해 주라”는 요지의 지시를 하였다. ㉡ ◇◇전자 사장이던 CX은 2007년 하반기 U로부터 위와 같은 요지의 지시를 받고, 당시 SEA 전략기획팀장이던 CY에게 “실장님(U)의 지시사항인데, Akin**에서 청구서가 오면 이를 CFO에게 전달해서 지급하도록 하라”는 요지로 지시하였다. CY은 Akin** LA 사무소에서 받은 청구서를 SEA의 CFO인 DL에게 전달하여 지급처리하도록 조치하였다. CY이 받은 청구서는 다른 청구서와 달리 CY[S*** H. (J*****) Oh]를 수신자로 하였고, 청구서에 ‘B’라는 기재가 있었으며, 세부내역 없이 청구금액만 적혀있는 형태였다. ㉢ DL의 후임으로 SEA에 부임한 CFO DM은 2010년경 ◇◇전자 경영지원팀장이던 DG으로부터 “실장님(U)의 지시사항인데, Akin**에서 비용청구가 오면 잘 처리해주라”라는 요지의 지시를 받고, CY에게 “보안이 필요하니 네가 처리하라”고 지시한 후, Akin** LA 사무소의 청구서에 대하여 지급하도록 결재하였다. ② Akin**는 B에 대하여 B 미국소송에 관한 법률용역을 제공하였지만, B는 이에 대한 대가를 Akin**에 지급하지 아니하였고, SEA가 이를 대신하여 지급하였다. ㉠ B는 그 대표이사 Q가 2007. 10.경 Akin**와 B①소송에 대한 선임계약서를 작성한 이래 한 차례도 Akin**에 소송비용을 납부하지 아니하였다. Akin**는 2007. 10. 31.과 2008. 2. 26. B 앞으로 청구서(invoice)를 작성하였으나, B가 아닌 SEA로부터 2008. 4.경 위 각 청구서 기재 청구금액을 지급받은 것을 비롯하여 B 앞으로 청구서를 작성한 경우에도 B 미국소송의 비용을 SEA로부터 지급받았고, 곧바로 SEA 앞으로 청구서를 작성하여 SEA로부터 B 미국소송의 비용을 지급받기도 하였다. ㉡ B의 임직원들은 2009. 3.경 당시 계속 중이던 B①, ②, ③소송에서 Akin**를 선임대리인으로 선정하였음에도 그 무렵 다른 소송대리인과 달리 Akin**에는 부담할 소송비용이 없다고 인식하고 있었고, 그것이 대통령실과 관련되어 있음을 알고 있었다(증거목록 4 4057, 4058쪽). B의 실무자 DN는 2009. 9.경 T 변호사로부터 Akin**가 향후에도 B에 소송비용을 청구하지 아니할 것이고 그 이유는 설명하기 어렵다는 이야기를 들었다(증거목록 4 4076쪽). ㉢ SEA는 제2방식에 따라 별지 2-2 기재와 같이 2008. 4.부터 2011. 12.까지 Akin**에 청구서 금액 합계 약 62억 원을 지불하였다. ③ B는 Akin**의 법률용역 제공으로 Akin**에 그 용역대금에 상응하는 채무를 부담하였고, ◇◇그룹 측의 의사결정에 따라 SEA에서 B의 위 채무를 변제하였으므로, B는 ◇◇그룹 측으로부터 위 용역대금에 상당한 돈을 수수한 것과 같이 평가할 수 있다. Akin** LA 사무소는 B 미국소송에 대하여 그 소속원들의 법률용역을 B에 제공하고, 시간당 용역대금(타임차지)을 산정하여 계산한 금액을 담은 청구서(invoice)를 SEA에 보냈으며, SEA는 그 청구서 금액을 Akin**에 지급하였다. ◇◇그룹 측이 B 미국소송에 대한 Akin**의 청구서 금액을 지급하고 B가 이를 용인한 이상, ◇◇그룹 측이 B의 Akin**에 대한 채무를 변제하는 방법으로 B에 우회적으로 돈을 지급하는 것에 대하여 ◇◇그룹 측과 B 사이에서 의사의 합치가 있다고 봄이 합리적이다. ④ ◇◇그룹 측은 비용이 얼마가 드는지에 별다른 구애를 받지 아니하고 계속적으로 B의 미국소송 비용을 부담하려는 의사였던 것으로 보인다. 실제로 ◇◇그룹 측은 S이 2011. 2.경 B에 합의금 140억 원을 송금하고 B가 소를 취하하여 B①소송이 종료한 후에도 자금 지원을 계속하였으며, 2011. 12.경까지 계속하여 제2방식으로 B에 돈을 지원하였다. 다) 뇌물수수(授受)에 관한 의사의 합치가 있는지에 대한 판단 위 나)항에서 본 바와 같이 ◇◇그룹 측에는 B에 대한 뇌물제공의 행위와 그에 대한 의사가 있으므로, 피고인에게 B의 뇌물수수(收受)에 관한 인식과 승낙이 있으면 ◇◇그룹 측과 피고인 사이에 제3자인 B에 대한 뇌물수수(授受)에 관한 의사의 합치가 있게 된다. 아래에서는 2008. 4.경, 2009. 10. 27.경 피고인이 B의 뇌물수수(收受)에 관하여 인식하고 승낙하였는지를 판단한다. (1) 2008. 4.경에 대한 판단 (가) 검사의 주장 검사는 2008. 4.경부터 피고인이 B가 ◇◇그룹 측으로부터 자금을 지원받는 것에 관하여 인식하였기 때문에 ◇◇그룹 측과 피고인 사이에 뇌물수수(授受)에 관한 의사합치가 이뤄졌다고 인정할 수 있다고 주장한다. (나) 판단 위에서 본 사정, 즉 피고인이 2008. 4.경 ◇◇그룹 측이 제1방식으로 지원하는 것을 인식한 사정, B가 2008. 4.경 Akin**로부터 법률용역을 제공받은 사정 등만을 고려하면, 피고인이 2008. 4.경 T으로부터 ◇◇그룹 측의 B에 대한 자금 지원 의사를 전달받아 인식하고 있었다는 의심이 들기도 한다. 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 2008. 4.경 피고인에게 B의 뇌물수수에 관한 인식이 있었다고 인정할 증거가 부족하다고 판단된다. ① L은 “T이 2008. 4.경 피고인에게 ‘U가 Akin** 소송비용에 일정금액을 추가해 줄 테니 그 돈을 A 대통령을 도와주는데 쓰라’는 말을 하였다”고 진술하였다(증거목록 4 4374쪽). 앞서 본 바와 같이 ◇◇전자는 월 125,000달러의 송금을 시작하기 전부터 이미 Akin**와 자문계약을 체결하고 월 50,000달러의 자문료를 송금하고 있었는데, 125,000달러를 이미 송금하던 50,000달러와 함께 송금하여 실제 송금액이 175,000 달러인 경우가 적지 않았다. 이를 감안하면 L의 위 진술은 T이 제1방식, 즉 ◇◇전자가 이미 Akin**에 자문료를 송부하고 있는데, 그 자문료에 소송비용을 추가해 송금하는 방식으로 돈을 지원하겠다고 말하였다는 것일 뿐이고, T이 제2방식의 지원에 관하여 말하였다는 의미는 아니다. L은 2008. 4.경 자신이나 T이 피고인에게 제2방식의 지원에 관하여 어떠한 보고를 하였다고 진술한 바가 없다. ② 검사는 당심에서 증인으로 채택하여 8회에 걸쳐 증인신문기일을 지정하고 3회에 걸쳐 구인영장을 발부한 L을 구인하는 등의 방법으로 출석시키지 못하였다. 나아가 검사는 제2방식의 뇌물액수를 늘이는 2019. 6. 12.자 공소장변경허가신청을 한 후, 당심의 권고(공판기록 25948, 26483, 26484쪽)에도 불구하고 L을 추가로 증인신청하지도 아니하였다. L의 수사기관 진술이 제1방식의 뇌물 제공에 한정되어 있음을 감안하면, L에 대한 새로운 증거조사 없이 피고인이 2008. 4.경 제2방식을 통한 B의 뇌물수수를 인식하고 용인하였다고 인정하기 어렵다. ③ 피고인이 공소사실을 부인하고 있는 이 사건에서, 다른 증거를 모두 더하여 보아도, 피고인이 2008. 4.경 B의 뇌물수수 사실을 인식하고 승낙하였음을 인정하기에 부족하다. (2) 2009. 10. 27. 경에 대한 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 앞서 인정한 사정과 종합하면, 피고인은 2009. 10. 27.경에는 B가 ◇◇그룹 측으로부터 직무집행의 대가로 B 미국소송에 대한 소송비용을 제2방식으로 수수한다는 사실을 인식하고 승낙하였다고 판단된다. ① 피고인이 2009. 10. 27.경 L으로부터 보고받은 ‘VIP 보고사항’ 문건에는 제2방식의 지원에 대한 내용이 있어 피고인은 늦어도 그 무렵 이를 인식하였다. 피고인은 보고과정에서 ◇◇그룹 측의 B 미국소송 지원에 관한 내용을 알고서 이를 승인하였고, 그와 인접한 시점에 AP에 대한 사면을 지시하였다. 피고인은 늦어도 2009. 10. 27.경 B가 피고인의 직무집행의 대가로 ◇◇그룹 측으로부터 Akin**의 B 미국소송에 대한 소송비용을 수수한다는 사실을 인식하였다고 봄이 합리적이다. 한편 피고인이 2011. 1. 경 L 등으로부터 PPP 문건을 보고받을 무렵, B가 Akin**로부터 무상의 법률용역을 제공받은 것이 피고인으로 인한 금전적 이득을 수혜한 것이라는 내용에 대하여 이미 알고 있는 듯한 태도를 취하였음을 앞서 인정한 바와 같다. ② 피고인은 B의 소송비용으로 작지 않은 금액이 소요될 것임을 인식하였고 이를 승낙한 것으로 보인다. 피고인은 2007. 8.경 B가 B①소송에서 패소하자 B 대표이사 Q에게 “그 많은 수임료를 지불하고도 왜 패소하느냐”라며 화를 내었다. 피고인이 2009. 10. 27.경 L으로부터 보고받은 ‘VIP 보고사항’ 문건에는 B의 미국소송 비용이 2009년에는 100만 달러, 그 후에는 150~200만 달러50)가량 소요될 것으로 예상된다는 기재가 있다. L은 B에서 미국소송 업무를 총괄하던 DE에게 변호사 수임료 지급내역을 송부하라는 전화 지시를 하여 2009. 10. 29.경 DE으로부터 이메일로 그 내역을 송부받았는데(증거목록 3 7059쪽), 이는 2009. 10. 27.경 보고 무렵 피고인의 지시에 따라 Akin**가 아닌 다른 변호사 비용을 확인하려는 L의 후속 작업이었을 가능성이 있다. 피고인은 그 후 ◇◇그룹 측에 B 미국소송에 따른 비용의 지급을 중지하도록 요구하거나 B에 Akin**를 통한 소송을 중지하도록 지시한 바 없다. [각주50] 150~200만 달러는 연간 소요 예상 금액을 기재한 것으로 보임 ③ 위에서 인정한 바와 같이 피고인은 T을 통하여 U에게 ◇◇그룹 측의 지원에 대하여 감사하다는 뜻을 표시하였다. 이는 피고인이 늦어도 2009. 10.경에는 B에 대한 ◇◇그룹 측의 뇌물 제공 사실을 인식하고 승인하였음을 뒷받침한다. 라) 부정한 청탁의 존재에 대한 판단 앞서 인정한 사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 위에서 본 법리에 비추어보면, ◇◇그룹 측과 피고인 사이에 늦어도 2009. 10. 27.경에는 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 B에 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 있음을 인정할 수 있다. ① ◇◇그룹 AP 회장은 2009. 8.경 유죄의 확정 판결을 받았으나, 피고인은 2009. 12. 31.경 ◇◇그룹 AP 회장을 특별사면하였다. ㉠ ◇◇그룹 측으로서는 AP 회장의 사면 문제가 주요 현안이었다. AP 회장은 1999. 2.경 ◇◇에스디에스 주식회사의 신주인수권부사채를 저가로 발행한 후 제3자 배정의 방법으로 DO 등에게 취득하게 함으로써 회사에 약 227억 원을 손해를 끼쳐 배임하였다는 혐의 등으로 2009. 8. 14.경 서울고등법원에서 징역 3년, 집행유예 5년 등의 판결을 선고받았다(판결은 그 무렵 확정되었음). AP는 ◇◇그룹의 총수로서 실질적으로 ◇◇전자 등 주요 계열사의 인사·경영권을 행사하고 있었기 때문에 그에 대한 사면 문제는 ◇◇그룹의 주요 현안이었다. ㉡ 피고인은 2009. 12. 31. 당시의 여러 반대여론에도 불구하고 AP만을 단독으로 특별사면하였다. 법무부의 2009. 11. 13.자 특별사면 실시 검토 문건에 따르면(증거목록 4 12026 내지 12028쪽), 피고인이 2008년 두 차례에 걸쳐 약 314만 명을 특별사면하고, 2009. 8. 15. 약 152만 명을 특별사면하여 사면의 수요가 많지 않았으며, 사면의 명분이 부족하다는 등으로 특별사면에 대하여 부정적인 여론이 있었다. 또한 법무부가 피고인의 2009. 11. 23.자 지시에 따라 사면을 검토한 문건에는 AP 1인을 위한 사면은 전례 없는 특혜 사면으로 비난받을 수 있다는 분석도 있었다(증거목록 4 12031 내지 12033쪽). 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 12. 31. AP 1인에 대한 특별사면을 단행하였다. ㉢ AP는 2010. 3.경 ◇◇그룹 회장으로서 경영 일선에 복귀하였다. ㉣ 법무부는 AP 회장 외에도 2010. 5.경부터 U, DP, DQ 등 ◇◇그룹 임원 5명을 사면대상자로 선정하여 특별사면을 검토하였고, 2010. 7.경 ‘VIP 관심대상자’로 분류하였다. 피고인은 2010. 8. 15. U 등 ◇◇그룹 임원 5명 포함한 경제인 18명을 특별사면하였다. ② ◇◇그룹 측의 AP 회장 사면 요청은 피고인에게 전달되었을 것으로 보인다. 설령 위 요청이 T을 통하여 피고인에게 전달되지 아니하였더라도 피고인은 이미 그런 요구사항이 있음을 알고 있었다고 보인다. ㉠ U와 T은 1991년 내지 1992년경 서로 알게 되었고, T이 한국을 방문하는 기회에 종종 만나는 사이였다. U와 T이 만나면, T은 미국에서 있던 일과 한국에 출장 온 목적 등을 이야기하면서 안부를 묻고, U는 T에게 ◇◇그룹의 현안이나 회사에서 일어나는 여러 일을 이야기하였다(공판기록 21910쪽). 앞서 본 바와 같이 ◇◇그룹에서 AP 회장의 사면 문제가 주요 현안이었던 사정을 감안하면 U와 T이 이에 관한 이야기를 나누는 것이 자연스러웠을 것이다. ㉡ AP 회장에 대한 형사처벌 문제는 오랜 시간동안 여론의 관심을 받고 있었다. CT 변호사는 2007. 10.경 기자회견을 통해 AP 회장의 차명 비자금 조성 등 의혹을 폭로하였고, ◇◇ 비자금 특검은 2008. 2.경까지 AP 회장의 집무실, 자택, ◇◇전자 본사 등을 수차례 압수수색한 데 이어 2008. 2. 28. DO ◇◇전자 전무, 2008. 4. 4. AP 회장을 각 소환하는 등 수사를 진행한 다음 2008. 4. 17. AP를 기소하였다. 서울중앙지방법원은 2008. 7. 16. AP에 대하여 징역 3년 및 집행유예 5년 등의 형을 선고하였고, 서울고등법원은 2008. 10. 10. AP에 대하여 무죄를 선고하였으며, 대법원은 2009. 5. 29. 위 판결을 파기환송하였고, 서울고등법원은 2009. 8. 14. AP에 대하여 징역 3년 및 집행유예 5년, 벌금 1,100억 원의 형을 선고하였으며, 그 무렵 판결이 확정되었다. 그 과정에서 다수의 언론보도가 계속되었기 때문에 피고인이 이를 모르고 있었다는 것은 상식에 반하고, ◇◇그룹 측에서 AP 회장에 대한 특별사면을 원하고 있음도 알고 있었다고 봄이 합리적이다. ㉢ T은 AP 회장이 유죄 판결을 선고받은 때부터 피고인에게 특별사면을 받을 때까지 사이에 모두 4차례 청와대에 방문하였고, 특히 그 중 2번은 ‘VIP 보고사항’ 문건의 보고일자인 2009. 10. 27.과 인접한 2009. 10. 15. 및 16.이었다. T이 피고인을 만나거나 L을 통하여 ◇◇그룹의 당시 현안이었던 AP 회장의 사면 문제에 관한 이야기를 나누었을 것으로 보인다. ㉣ 한편 U는 당심에서 ◇◇그룹 측이 AP의 사면을 위해 노력하는 분위기는 당연히 청와대에도 전달되었을 것으로 생각하였고, ◇◇그룹 측에서 T에게 피고인 측의 소송비용을 대신 지급해주는 것이 AP의 사면에도 도움이 될 것이라는 기대를 가졌다는 요지로 진술하였다. ㉤ 피고인은 ◇◇그룹에서 AP의 사면을 요청하고 있음을 알고 있었다고 보인다. 피고인은 2009. 11. 23. 법무부에 최소한의 범위에서 연말 사면을 검토하라는 지시를 하였고, 법무부 형사기획과는 2009. 11. 24. ‘사면 실시 방안 검토’ 문건을 작성하였다(증거목록 4 12031 내지 12033쪽). 위 문건에 의하면, 피고인은 반대여론에도 불구하고 AP에 대한 사면을 검토하도록 지시하였고, 법무부는 그 방안으로 AP 1인에 대한 단독사면(1안), AP와 ◇◇그룹 임원들에 대한 사면(2안), AP와 ◇◇그룹 임원들 및 경제인 10여명에 대한 사면(3안)을 검토하였음을 알 수 있다. 한편 위 검토 전에 평창동계올림픽유치위원회는 AP에 대한 사면 탄원서를 정부에 제출하였다. ③ 판례는 부정한 청탁의 판단에 있어서 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등을 기준으로 하는데, 이런 기준에 비추어 보아도 피고인이 부정한 청탁을 받았다고 보인다. ㉠ ◇◇그룹 측의 묵시적 청탁 내용은 AP 회장의 사면 등이고, 피고인이 처리한 직무는 AP 회장을 비롯한 ◇◇그룹 임원 5명에 대한 특별사면이었다. 특별사면권은 오직 대통령만이 행사할 수 있는 헌법적 권한으로, 피고인은 그 권한을 행사하여 AP 회장 등을 특별사면하였다. ㉡ 공무원인 피고인과 이익 제공자인 ◇◇그룹의 관계는 원래부터 밀접한 사이는 아니었으나, 피고인은 행정부의 수반인 대통령이었고, ◇◇그룹은 우리나라에서 가장 큰 기업집단이었다. ◇◇그룹 측은 피고인이 평소 관심을 보이던 B 미국소송의 소송비용을 대납하고 피고인은 ◇◇그룹의 현안이던 AP 회장의 사면을 하였다. ㉢ B에 전달된 뇌물액수는 전체로는 약 62억 원이고, 피고인이 뇌물수수에 관하여 인식을 하였다고 보이는 2009. 10.경부터는 약 38억 원에 이르는 거액이다. 피고인의 퇴임 후 계획을 담은 PPP 문건에서는 B가 피고인으로 인해 금전적 이득을 얻었기 때문에 피고인이 B로부터 35억 원 정도를 수령하는 것이 바람직하다는 내용도 있다. ㉣ B가 ◇◇그룹 측으로부터 B 미국소송의 소송비용을 수수하게 된 경위는 2007. 10.경 B가 B①소송에서 Akin**를 소송대리인으로 선임하고 얼마 후인 2008. 4.경 SEA가 Akin**의 소송비용을 지급하면서 시작하여 2011. 12.경까지 Akin**가 B의 미국소송을 하는 내내 수수한 것이다. 그 전체 수수시기는 2008. 4.경부터 2011. 12.경 까지이고, 그 중 유죄로 인정할 수 있는 수수시기는 2009. 10.경부터 2011. 12.경까지이다. 피고인은 2009. 12. 31. 특별사면을 하였다. ㉤ 대통령인 피고인이 상당한 영향력을 행사하는 사기업체인 B가 AP 회장에 대한 특별사면을 전후하여 ◇◇그룹 측으로부터 38억 원에 달하는 거액을 수수한 것은 사회 일반으로부터 특별사면이라는 직무집행의 공정성을 의심받게 되는 사정이다. 마) 소결론 따라서 피고인은 늦어도 2009. 10. 27.경에는 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 B에 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 ◇◇그룹 측과 공통의 인식이나 양해가 있다고 할 것이어서, 제2방식으로 2009. 11.경 B의 미국소송 사건을 수행하는 Akin** LA 사무소에서 보낸 청구서(invoice)에 기재된 금액에 대한 지급 방식으로 미화 559,484.23달러를 Akin** LA사무실로 지급하도록 한 것을 비롯하여 별지 2-2 범죄일람표(2) 순번 8 내지 22 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 12. 29.경까지 15회에 걸쳐 청구서에 기재된 금액인 미화 합계 3,314,936.83달러(한화 3,829,453,343원)를 Akin** 계좌로 송금하도록 하여 B의 Akin**에 대한 소송비용 채무에 충당하도록 함으로써 제3자인 B에 위 돈을 뇌물로 공여하게 하였다. 그러나 제2예비적 공소사실 중 나머지 공소사실, 즉 ① 제1방식으로 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 4, 5 기재와 같이 B에 2008. 2. 28.과 2008. 3. 28. 2회에 걸쳐 미화 합계 250,000달러(한화 232,250,000원)를 공여하게 하였다는 공소사실과 ② 제2방식으로 별지 2-2 범죄일람표(2) 순번 1 내지 7 기재와 같이 2008. 4.경부터 2009. 9.경까지 7회에 걸쳐 미화 합계 1,965,657.73달러(한화 2,439,516,475원)를 공여하게 하였다는 공소사실은 이를 유죄로 인정할 증거가 부족하다. 5. 쌍방의 국정원 자금 수수로 인한 국고손실 및 수뢰에 관한 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 1) 피고인의 항소이유 요지 가) D 국정원 자금 2억 원 2차 수수로 인한 국고손실에 관하여 (1) 피고인의 공모 피고인은 국정원에 자금 제공을 요구한 적이 없다. 청와대 특수활동비가 부족하였다면, 당시 여유가 있던 청와대 일반예산에서 집행을 하였을 것이 당연하다. 청와대에서 전혀 다른 기관인 국정원의 예산을 사용하는 것은 비상식적이다. 피고인의 지시가 있었다는 AQ의 진술은 믿을 수 없다. AQ의 진술 중 D의 지시에 의해 국정원장 특별사업비가 불출되었다는 부분은 일관성이 없어 믿을 수 없다. DR, DS의 진술에 의하면, AQ이 피고인을 독대한 사실을 인정하기 어렵고, AQ이 청와대에 출입한 날 중 2008. 6. 7.은 정황상 대통령과의 독대가 불가능하였다. D의 지시 없이 AQ이 단독으로 국정원장 특별사업비를 지급하였을 가능성이 있다. 공소사실에 부합하는 L의 진술도 믿을 수 없다. L의 진술은 국정원 자금 2억 원 1차 수수에 관한 진술과 마찬가지로 잘못된 기억에 의한 것일 가능성이 있어 신빙성이 없다. DT의 사실확인서는 L의 진술을 부인하는 취지이다. 자금 요청 경위에 관한 AS의 진술은 별개의 공소사실인 2008. 3.경 내지 2008. 5.경 국정원 자금 2억 원 1차 수수에 관한 진술이다. (2) 국정원장이 회계관계직원에 해당하는지 국정원장은 회계관계직원이 아니다. 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(이하 ‘회계직원책임법’이라 한다)의 개정 취지, 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 비추어 국정원장이 회계관계직원에 해당한다고 볼 수 없다. (3) 불법영득의사 및 국고손실의 인식이 있었는지 법령상 국정원장 특별사업비의 용도가 엄격히 제한되어 있다고 보기 어렵다. 국고손실죄의 규정상 ‘국고에 손실을 미친다는 인식’이 필요한데, 전용되는 예산이 공적인 용도로 사용될 것으로 인식하고 있었다면 국고손실에 대한 인식은 없다. 청와대가 수행하는 업무를 위하여 국정원장의 특별사업비를 전용한 경우 국가로서는 예정된 예산을 지출한 것에 불과하므로 국고의 손실이 없고 원래 계획했던 업무를 적시에 수행하게 되는 이익이 발생하므로 국고손실죄로 처벌할 수 없다. 나) E 국정원 자금 2억 원 수수로 인한 국고손실에 관하여 L의 진술은 피고인이 보훈단체들로부터 항의를 받자 E에게 2억 원의 지원을 요청하였다는 것이나 이를 믿을 수 없다. E은 L과 달리 피고인이 국정원 자금을 지원해 달라고 요구한 적이 없다고 진술하였다. L이 단독으로 E에게 국정원 자금을 요청하였을 가능성도 있다. 국정원장은 회계관계직원에 해당하지 않는다. 법령상 국정원장 특별사업비의 용도가 엄격히 제한되어 있다고 보기 어렵고, 국정원 예산을 보훈단체의 지원금으로 사용하였으므로 불법영득의 의사 및 국고손실의 인식이 없었다. 다) E 국정원 자금 10만 달러 수수로 인한 뇌물수수에 관하여 E이 피고인에게 제공한 돈에는 뇌물성이 없다. 뇌물은 직무에 관한 부당한 이익인데, 국정원 자금 미화 10만 달러는 국정원장 특별사업비의 사용 목적에 따라 사용한 것이므로 뇌물에 해당할 수 없다. E은 남북 접촉을 위한 비용으로 10만 달러를 지급하였고, 보안을 위하여 DU이나 M에게는 대통령 해외순방용이라고 허위로 알려주었던 것이다. 설령 해외순방용이라고 할지라도 순방 과정에서 공적 용도로 사용하였고 피고인이 개인적으로 얻은 이익은 없었다. E은 국정원장직의 사직을 원하고 있었으므로 뇌물을 공여할 동기도 없었다. 2) 검사의 항소이유 요지 가) D 국정원 자금 2억 원 1차 수수로 인한 국고손실 및 뇌물수수에 관하여 L의 진술은 신빙성이 있다. L은 검찰이 파악하지 못하던 이 부분 공소사실까지 자진하여 털어놓았고, 이와 같은 L의 진술은 그 진술에 이른 경위, 진술의 구체성에 비추어 신빙성이 매우 높다. L의 진술에 부합하는 AS의 진술이 있다. AS은 L과 함께 피고인을 찾아가 청와대 자금 부족을 보고하고 국정원에 자금 지원을 요청하기로 하였다는 요지로 진술하였다. 나) D 국정원 자금 2억 원 2차 수수와 E 국정원 자금 2억 원 수수로 인한 뇌물수수에 관하여 피고인의 국정원 자금 수수는 대통령이던 피고인의 직무에 관하여 이루어진 것이다. ① 대통령이던 피고인은 국정원에 대하여 인사권, 법률안 제출·거부권, 그밖에 활동 전반에 대한 지시·감독권이 있었고, ② D, E과 피고인 사이에 거액의 금원을 횡령하여 상납할 정도의 특별한 사적 친분관계는 없었으며, ③ 정상적인 국고금에서 지출할 수 없던 각각 2억 원이 추적 불가능한 현금으로 은밀히 지급되었고, ④ 자금 수수가 D, E의 임명 내지 경질과 관련된 시기에 이루어졌으며, ⑤ 피고인의 자금 수수로 인하여 건전한 사회일반인으로부터 피고인의 국정원장 관련 직무집행의 공정성을 의심받게 되었으므로, 직무관련성을 인정할 수 있다. 국정원의 상급기관은 헌법기관으로서의 대통령 개인이지 그 보좌 조직에 불과한 청와대가 아니므로, 국정원장이 국정원 자금을 상납한 상대방은 청와대가 아닌 대통령인 피고인이다. 청와대는 국정원 자금을 정당하게 옮겨 사용한 것이 아니다. 다) D 국정원 자금 2억 원 2차 수수와 E 국정원 자금 2억 원 수수로 인한 국고손실에 관하여 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄는 회계관계직원이 구성요건적 신분인 진정신분범이므로 피고인을 특정범죄가중법위반(국무등손실)죄에서 정한 형으로 처벌하여야 한다. 설령 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄가 부진정신분범에 해당하더라도 피고인을 단순 횡령죄에서 정한 형이 아닌 업무상횡령죄에 정한 형으로 처벌해야 한다. 나. D 국정원 자금 2억 원 1차 수수로 인한 국고손실 및 뇌물수수에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 ‘2008. 3. 하순경 내지 2008. 5.경 피고인이 D로부터 국정원 자금 2억 원을 전달받았음’을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. ① AS의 진술 AS 진술의 취지는 DV로부터 ‘X이 초선의원 지원을 위한 자금을 전달하겠다고 하였다’는 취지의 보고를 받았고, 그에 따라 초선 의원들에게 자금을 지원하였는데, 그때 DV로부터 총무기획관실에서 돈이 와 있다고 말한 기억이 난다는 취지이다. 검찰도 AS이 총무기획관실에서 돈을 받아 집행한 사용처에 대하여 대통령 측근들인 소위 친이계로 분류되는 EU당 제18대 총선 국회의원 초선 출마자들에게 지원된 것이라고 보고 있다(2018. 8. 6.자 검찰의견서 54). 그렇다면 AS의 진술을, 총무기획관실로부터 전달 받은 2억 원이 국정원에서 전달된 것이라는 점을 뒷받침할 증거로 삼기는 어렵다. ② DW의 진술 DW의 진술은 L이 2억 원이 든 캐리어를 정무수석실에 전달하도록 하였다는 점과는 일치하나, 그 2억 원의 출처에 대해서는 DW이 알지 못한다고 하므로, 그 돈이 국정원으로부터 전달된 것이라는 점을 뒷받침하는 증거가 되지는 못한다. ③ L의 진술 ㉠ 국정원으로부터 자금을 받았던 사실을 모두 부인하던 L이 사실대로 이야기하기로 결심하면서 2018. 1. 22. 제출한 진술서(증거목록 5 순번 193)에는 ‘2008. 5.과 2010. 7.경 국정원장 D와 E의 협조 하에 4억 원(2억 + 2억)을 수령하였습니다’라는 내용만 기재되어 있을 뿐 이 부분 공소사실의 금액이 누락되어 있다. ㉡ 위 돈은 국정원에 자금을 요청하기로 결정한 후에 전달된 것이어서, L이 애초에 피고인으로부터 돈을 가지러 오라는 전화를 받았을 당시 그 출처에 관하여 추측하여 잘못 들었거나, 이후 기억이 왜곡되었을 가능성, 이 부분 공소사실에 관한 기억과 다른 경위로 피고인으로부터 돈이 든 트렁크를 가져온 기억을 혼동하였을 가능성 등을 배제하기 어렵다. ④ 이 부분 2억 원에 관하여는 국정원의 자금 불출 과정 및 청와대로의 전달 과정이 전혀 드러나지 않는다. 국정원장으로 임명된 지 얼마 되지 않는 시점에 D가 독자적으로, 그것도 전혀 드러나지 않는 방법으로 국정원 자금을 불출하여 전달하였을 가능성은 극히 희박하다. ⑤ D가 특별사업비를 불출하여 전달한 것이라면 그 불출 과정에 AQ이나 DS이 관여하였을 것이나, DS도 이에 대하여 진술하고 있지 않다 2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 따라서 이 부분 주위적 공소사실 및 당심에서 추가된 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. ① L과 AS은 국정원에 자금 지원을 요청하게 된 경위에 관하여, ‘DT 대변인 등 수석들이 대외활동을 많이 하는데 돈이 부족하다고 지원을 요청하였다. 당시는 집권 초이고 총선도 있어 이런 저런 이유로 청와대에서 대외활동을 많이 하는 부서인 대변인실, 정무수석실에서 돈이 부족하니 지원을 해 달라고 요청하였다. 수석비서관 회의에서도 대외활동이 많은 수석실에 지원을 해줘야 하는데 돈이 부족하다는 내용이 언급되었다’고 진술하였다(증거목록 5 순번 210, 216). 위와 같은 필요에 따라 국정원으로부터 2008. 4. 내지 5.경 지원받은 자금 2억 원에 대하여 L은, 이를 자신이 직접 수령하여 수석들에게 나누어 주었다는 취지로 진술하였다(증거목록 5 순번 196. 207). 이처럼 피고인이 요청하기로 한 국정원 자금은 청와대의 특수활동비 예산 부족을 해소하기 위하여 지원받기로 한 것으로서, 정무수석실 뿐만 아니라 대외활동이 많은 대변인실 등에도 지급될 예정이었고, 실제로 L에 의해 그와 같은 명목으로 집행되었다. ② 그런데 이 부분 공소사실 기재 2억 원은 피고인이 L에게 이를 건네주면서 AS에게 모두 전달하라고 지시하였고, L으로부터 2억 원을 전달받은 AS은 국정원에 자금 지원을 요청하게 된 경위와 달리, 정무수석실의 대외활동에 따른 경비가 아닌, 초선 출마자들을 위한 선거자금 명목으로 이를 사용한 것으로 보인다. ③ 그렇다면, L은 피고인과 AS 사이에서 위 2억 원을 전달하는 역할만 하였을 뿐, 그 자금의 출처가 어디인지, AS에게만 자금이 지원된 경위가 무엇인지, 그 과정에서 피고인과 AS이 어떠한 논의를 하였는지, 그 자금이 어떠한 용도로 사용될 예정이었는지 등에 관하여 전혀 알지 못하였던 것으로 보인다. ④ 이와 같이 그 내막을 자세히 알지 못하는 L이 단지 피고인으로부터 ‘국정원에 요청한 것이 왔으니 받으러 오라’는 전화를 받았다고 진술하였다고 하여 그 진술만으로 자금의 출처를 ‘국정원’이라고 단정할 수는 없다. 다. D 국정원 자금 2억 원 2차 수수로 인한 국고손실에 관한 판단 1) 피고인의 공모 가) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, D가 피고인의 요청에 의하여 국정원장 특별사업비 2억 원을 L에게 전달한 사실이 인정된다고 판단하였다. ① ‘국정원장 특별사업비 2억 원이 L에게 전달되었다’는 점에 대하여는 DX, DS, AQ, L의 진술이 모두 일치하므로, 2008. 4. 내지 5.경 국정원장 특별사업비 2억 원이 L에게 전달된 사실이 인정된다. ② L은, 국정원에 자금 지원을 요청한 계기에 대하여 “DT 대변인 등 수석들이 대외활동을 많이 하는데 돈이 부족하다고 지원을 요청하였다. 피고인에게 보고하자 국정원 쪽에 요청하겠다고 하며 얼마가 필요하냐고 물었고, 2억 원 정도가 필요하다고 하자 얼마 후 D가 자신에게 전화를 하여 ‘요청한 돈을 보내주겠다’고 하였다. 국정원으로부터 전달받은 돈은 수석들에게 나누어 주었으며 DT에게 준 사실은 명확히 기억이 난다”라고 진술하였다(증거목록 5 순번 196, 207). DT의 사실확인서(증바 제15호증)는 ‘국정원 특활비를 청와대가 사용하는 문제에 대해서는 들은 바도 없거니와 관련 수석들 간에 논의된 바는 더더욱 없었습니다. 당연히 본인이 국정원 특활비란 명목의 돈을 받아 쓴 일이 없습니다’라는 내용이다. 그러나 위 사실확인서는 ‘DT이 L에게 대변인실에서 사용할 자금을 요청하였다’거나, ‘DT이 L으로부터 자금을 지원받았다’는 L의 진술을 부인하는 취지가 아니다. 위 사실확인서로써 L 진술의 신빙성을 탄핵할 수는 없다. ③ 청와대 정무수석비서관이던 AS도 ‘피고인과 L이 동석한 자리에서 총선 관련하여 여론조사 비용이 부족하다고 보고를 드렸고, 그 자리에서 국정원에 지원을 요청하기로 결정이 되었다’는 취지로 진술하였다(증거목록 5 순번 216). ④ 2008. 3. 내지 5.경 청와대 수석들이 예산 부족을 호소하였다는 점에 관하여는 L, DW, AS의 진술이 일치하고, 수석실 예산 부족과 관련하여 국정원에 자금을 요청하기로 하였다는 부분에 관하여는 L, AS의 진술이 일치한다. ⑤ L은 ‘국정원 직원으로부터 전화가 와서 청와대 인근 공원 주차장으로 오라고 하였고, DY과 그곳에 가서 캐리어를 전달받았다. 캐리어는 DZ에게 가져다주라고 지시하였고, 피고인에게는 대면으로 보고하였다’라고 진술하였다(증거목록 5 순번 196). ⑥ AQ은 “청와대에 전달한 액수는 정확하지는 않지만 2억 원인 것 같고, 위 돈을 보내준 후에 피고인을 독대하여 ‘청와대 요청으로 2억 원을 보내준 후로 L 등 청와대 참모들이 계속해서 자금 요청을 하는데 이렇게 산발적으로 해서는 큰일 날 수 있다’고 보고하였고, 피고인은 ‘예전에 국정원에서 그런 관례가 있다는 말은 들었다’고 답하였다”라고 진술하였다(증거목록 5 순번 93). DR도 검찰 조사 당시 ‘AQ이 피고인을 독대하기 위하여 청와대에 온 사실이 있는데, 이례적인 일이어서 기억이 난다’는 취지로 진술하였다(증거목록 5 순번 129). DS도 “AQ이 ‘오늘 A 대통령을 만나서 더 이상 청와대에 상납하는 것은 적절하지 않은 것으로 말을 했다’고 자랑삼아 이야기를 했다”라고 진술하였다(증거목록 5 순번 80). ⑦ DS이 AQ의 지시로 L에게 전달한 자금은 국정원장에게 할당된 특별사업비에서 마련된 것인데, 위 돈은 국정원장의 지시나 허가가 있어야만 사용될 수 있다는 점에 관하여 국정원 직원 대부분의 진술이 일치한다. 특히 DS은 ‘D의 지시 없이 AQ이 특별사업비를 전달하도록 지시하는 것이 가능한가’라는 검사의 물음에 ‘절대 그럴 수는 없다’라고 진술하였다(증거목록 5 순번 195, 220, 221 등). ⑧ 특별사업비는 그 사용처를 문서로 남기지는 않지만 지출 시기와 액수에 관한 자료는 작성되었다. 전체 특별사업비 예산 규모에 비추어 보면 2억 원의 금액이 경미하다고 할 수 없고, 이를 승인 없이 불출한 사실을 D가 추후 알아채지 못할 정도라고 보이지 않는다. 나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① ‘청와대에 국정원 자금 2억 원을 교부하라’는 지시(이하 ‘이 사건 지시’라고 한다)가 국정원 기조실장 AQ에게 전달된 사실은 명백하다. 원심은 피고인, D, AQ의 순서로 이 사건 지시가 전달되었다는 전제 하에 피고인과 D의 공모관계를 인정하였다. 다만, 피고인이 D가 아닌 불상의 자(예를 들어 X)를 통하여 AQ에게 이 사건 지시가 전달되도록 하였을 가능성도 배제할 수 없다. 그러나 국정원에서 이 사건 지시를 최초로 전달받은 사람이 D가 아니라 AQ이라 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 D가 AQ으로부터 이를 보고받고 승인한 이상, 피고인과 D의 공모관계를 충분히 인정할 수 있다. ② AQ은 국정원장 특별사업비 2억 원을 L에게 전달하라고 DS에게 지시하였고, DS의 지시를 받은 DX이 이를 집행하였다. AQ이 이 사건 지시에 따른 위와 같은 자금 집행을 D에 대한 보고 없이 진행할 아무런 이유가 없다. DS, DX이 특별사업비 사용내역을 모두 알고 있어 이를 국정원 내에서 비밀로 할 수 없고, DS, DX이 D에게 향후 이를 보고할 가능성도 얼마든지 있다. AQ이 D에게 보고하지 아니한 채 특별사업비를 사용하는 것이 불가능한 것은 아니나, 그와 같이 보고 없이 임의로 사용할 합리적인 이유는 찾아볼 수 없다. AQ이 DS, DX에게 D에 대하여 특별사업비 사용을 비밀로 할 것을 요구하였다거나 특별히 D가 이를 알지 못하게 하려고 노력하였다는 흔적도 발견되지 않는다. ③ AQ은 최초 진술 시 “DS으로부터 ‘L이 도와달라는 취지로 얘기를 한다’는 보고를 받았다”고 진술하였다. AQ이 D가 아닌 불상의 자로부터 이 사건 지시를 전달받고, 그를 보호하기 위하여 위와 같이 진술하였을 가능성이 있고, 따라서 ‘D로부터 이 사건 지시를 받았다’는 진술 또한 사실이 아닐 가능성이 있다. 그러나 D가 특별사업비 2억 원의 불출 과정에 전혀 관여하지 아니하였음에도 불구하고, AQ이 D를 무고해가면서까지 허위로 진술할 이유는 없다. 따라서 적어도 ‘D에게 이 사건 지시를 보고하고 그의 승인 하에 특별사업비 2억 원을 집행하였다’는 취지의 AQ의 진술에는 신빙성이 있다. ④ 피고인은 L, AS과 함께 있는 자리에서 국정원에 자금 지원을 요청하기로 결정하였고, 그 후 국정원으로부터 2억 원의 자금 지원이 이루어졌다(AS의 이 부분 국정원 자금 지원과 관련한 진술은 2008. 3. 하순 내지 5.경 L으로부터 전달받아 초선 출마자들 지원 용도로 사용한 2억 원에 관한 것이 아니라, L이 국정원으로부터 수령하여 수석들에게 나누어 준 국정원 자금 2억 원에 관한 것이다). 국정원의 자금 지원이 위와 같은 3자 회의 결과와 무관하게 이루어졌다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 지시는 피고인으로부터 시작되었다고 보는 것이 합리적이다. L이 청와대 특수활동비 예산부족 문제를 피고인의 지시도 없이 국정원을 통해 해결하려고 시도할 아무런 이유가 없고, 설령 피고인의 지시 없이 국정원으로부터 자금을 지원받았다 하더라도 그 사실을 피고인에게 보고하지 않을 이유가 없다. 피고인은 청와대 예산부족 문제를 국정원 자금을 통해 해결하려고 하였다는 것 자체가 상식에 반한다고 주장하나, 피고인과의 회의를 거쳐 국정원으로부터 자금을 지원받기로 결정한 것은 AS도 인정하고 있는 사실이다. DT이 원심에 제출한 사실확인서의 취지는 ‘자신이 사용한 돈 중 국정원 자금으로 알고 사용한 돈은 없다’는 것이다. L은, ‘DT 등 수석들에게 국정원으로부터 전달받은 자금을 나누어 주었다. DT 등도 국정원 자금임을 알고 있었을 것이다’는 취지로 진술하였으나, DT 등 수석들에게 ‘국정원 자금임을 밝혔다’고 진술하지는 아니하였으므로, ‘DT이 국정원 자금임을 인식하였는지’에 관하여 DT과 L의 진술이 명백히 배치된다고 볼 수는 없다. 또한 국정원으로부터 자금을 지원받는 과정에 관여하지 아니한 DT이 자신이 사용한 돈을 국정원 자금으로 인식하지 못하였다 하더라도, DT이 모르는 상태에서 국정원 자금이 그에 지원되는 것도 얼마든지 가능하므로, DT의 진술이 ‘국정원으로부터 지원받은 자금이 수석들에게 전달되었다’는 사실과 양립할 수 없는 것도 아니다. 따라서 DT의 사실확인서로써 L 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. ⑤ D와 AQ은 L에게 국정원장 특별사업비 2억 원을 전달하였다. 임기를 막 시작한 국정원장과 국정원 기조실장이 피고인의 지시도 없이 총무비서관 L의 요청만으로 위와 같이 자금을 지원하였을 수도 있다는 의심은 도저히 합리적인 의심이라고 볼 수 없다. 또한 AQ은 국정원장 특별사업비 2억 원을 전달하는 과정에, 피고인, D, L이 관여하였다는 취지로 최종 진술하였다. AQ이 수사기관으로부터 이 사건 지시를 자신에게 전달한 ‘불상의 자’를 보호하기 위하여 허위로 진술하였을 가능성이 있다 하더라도, 피고인 등 3인을 관여자로 지목한 점에 비추어 보면, 그 ‘불상의 자’는 ‘피고인, D, L’ 이외의 사람이라고 볼 수밖에 없다. 특히 최초 진술 시 “DS으로부터 ‘L이 도와달라는 취지로 얘기를 한다’는 보고를 받았다”고 진술한 점에 비추어 보면, AQ에게 L을 보호하려는 의사가 없었음은 명백하므로, 이 사건 지시를 AQ에게 전달한 ‘불상의 자’가 L이라고는 도저히 볼 수 없다. ⑥ AQ이 피고인을 만나기 위해 청와대에 들어가 DR을 만난 사실은 AQ, DR의 진술에 의해 확인된다. AQ은 검찰에서는 물론 이 법정에 출석하여서도 청와대에서 피고인을 만나 자신의 의견을 말하였다고 진술하였고, 그 사실을 피고인을 만난 날 DS에게 이야기한 바도 있다. AQ이 피고인을 만나지 않고서 DS에게 일부러 거짓말을 할 이유는 없으므로, AQ의 위 진술은 사실이라고 판단된다. AQ이 피고인을 만난 날짜가 그가 청와대를 출입한 2008. 4. 8., 4. 30., 6. 7. 중 어느 날짜인지 명확하게 확인되지 아니한다 하더라도, 위 3일 모두 피고인과 DR 중 한 사람이 청와대에 있지 아니하여 AQ이 DR과 피고인을 같은 날짜에 만날 수 없었음이 객관적인 기록을 통해 확인되지 아니하는 이상[DR은 원심에서 2차례 사실확인서를 제출하였으나, 피고인의 주장과는 달리 ‘2008. 6. 7. 청와대에 출근하지 않았다’고는 기재하지 아니하였고(증바 제11, 26호증), 관련 사건에 증인으로 출석하여 그날 청와대에 출근하지 아니하였다고 진술하였으나, 이를 확인할 객관적인 자료는 제출된 바 없다], 그러한 사정만으로 AQ 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 2) 국정원장이 회계관계직원에 해당하는지 가) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, 국정원장은 특별사업비를 포함한 국정원 예산에 관하여 실질적으로 회계관계업무를 처리하는 자에 해당하므로, 회계관계직원의 지위가 인정된다고 판단하였다. ① 국정원법의 규정 및 국정원의 실제 회계 사무 운영 현황에 의하면, 국정원장은 국정원 회계사무에 관한 최종적인 감독, 승인 등의 업무를 담당한다. ② 특히 국정원장 특별사업비의 경우, 그 집행 절차가 ㉠ 국정원장의 기조실장에 대한 불출 지시, ㉡ 기조실장의 예산관에 대한 지출결의서 또는 사업계획서(이하 ‘지출결의서’라 한다) 작성 및 불출 지시, ㉢ 예산관이 작성한 지출결의서에 대한 기조실장의 결재 및 특별사업비 불출, ㉣ 기조실장의 국정원장에 대한 불출 금액 보고 및 국정원장의 집행 지시의 순서로 이루어지는데, 통상적으로 매월 초 정기적으로 불출되는 특별사업비는 국정원장의 별도 지시가 없어도 국정원장에게 전달되거나 집행되지만, 그 외 수시로 집행되는 특별사업비는 개별적인 국정원장의 지시가 있어야 불출되어 사용할 수 있고, 기조실장이나 예산관이 임의로 이를 불출하여 집행할 수는 없다(증거목록 5 순번 1, 4, 5, 73, 79 등). 또한 국정원장 특별사업비의 실제 사용처는 국정원장만이 알고 있고, 국정원 예산에 관한 회계 검사는 국정원장의 책임으로 하도록 되어 있으므로, 특별사업비 집행의 적법성 등에 관해서도 국정원장만이 확인할 수 있는 것으로 보인다. 그렇다면 국정원장은 특별사업비의 집행과 회계 검사에 관하여는 국정원의 다른 어느 예산보다도 더욱 직접적이고 밀접하게 관여하고 있는 것으로 보아야 한다. 나) 당심의 판단 회계직원책임법은 회계관계직원 등의 책임을 명확히 하고 법령이나 그 밖의 관계 규정 및 예산의 정함을 위반하는 회계관계행위를 방지함으로써 국가, 지방자치단체 등이 회계사무를 적정하게 집행하는 것을 목적으로 한다(제1조). 회계직원책임법 제2조는 회계관계직원이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다고 정의하고 있다. 제1호에서는 국가재정법, 국○○계법, 국고금관리법 등 국가의 예산 및 회계에 관계되는 사항을 정한 법령에 따라 국가의 회계사무를 집행하는 사람으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 회계관계직원이라고 정하고, (가)목부터 (차)목까지 구체적인 직명을 명시적으로 열거하고 있다. 그중에는 수입징수관, 재무관, 지출관 등과 같이 개별적인 돈의 수입 또는 지출행위에 직접 관여하는 사람뿐만 아니라 회계처리의 적정 여부에 관한 사항을 관리·감독하는 내부통제업무를 수행하고 회계업무와 관련된 공무원을 지도·감독하는 회계책임관도 포함되어 있다. 한편 (카)목에서 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’을 규정하고 있다. 그리고 제4호에서는 제1호부터 제3호까지에 규정된 사람의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 사람도 회계관계직원에 해당한다고 규정하고 있다. 이러한 규정들의 내용과 회계직원책임법의 입법취지 등을 종합하여 보면, 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원은 제1호 (가)목부터 (차)목까지 열거된 직명을 갖는 사람은 물론 그러한 직명을 갖지 않는 사람이라도 실질적으로 그와 유사한 회계관계업무를 처리하면 이에 해당하고, 반드시 그 업무를 전담하고 있을 필요도 없으며, 직위의 높고 낮음도 불문한다고 할 것이다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2018도20832 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019도11766 판결, 대법원 2019. 12. 27. 선고 2019도8755 판결 등 참조). 국고금 관리법 제6조, 제9조 제1항, 제19조, 제21조 제1항, 국○○계법 제6조 제1항 등의 규정에 따르면, 중앙관서의 장은 그 소관 수입의 징수와 수납에 관한 사무, 소관 지출원인행위와 지출에 관한 사무 등 그 소관의 회계에 관한 사무를 관리하고, 소속 공무원에게 특정 사무를 위임하여 하게 할 수 있다. 이러한 규정에 따르면, 중앙관서의 회계관계업무는 원칙적으로 중앙관서의 장의 권한이고, 그중 특정한 권한을 소속 공무원에게 위임할 수 있는 것이므로 중앙관서의 장이 이러한 위임을 하지 않았거나 또는 법령상 중앙관서의 장이 스스로 회계관계업무를 처리하도록 되어 있는 경우에는 중앙관서의 장도 회계직원책임법 제2조에서 정한 회계관계직원의 범위에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2018도20832 판결 등 참조). 또한 회계업무를 담당하는 사람을 지도·감독하고 지출을 승인하며 결산보고를 받는 등의 업무를 처리하는 사람도 실질적으로 회계관계업무를 처리하는 사람으로서 회계직원책임법 제2조 제1호 (카)목에서 정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2019도8755 판결 등 참조). 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 국정원장은 중앙관서의 장으로서 그 소관 수입의 징수와 수납에 관한 사무, 소관 지출원인행위와 지출에 관한 사무 등 그 소관의 회계에 관한 사무를 관리하므로(국고금 관리법 제2조 제4호, 제6조, 제19조, 국○○계법 제6조 제1항, 정부조직법 제2조, 제17조, 국정원법 제7조) 국정원 소관 회계에 관한 사무는 원칙적으로 국정원장의 권한에 속한다. 또한 회계업무를 담당하는 직원을 비롯한 소속 직원을 지휘·감독한다(국○○계법 제6조 제1항, 정부조직법 제2조, 제17조, 국정원법 제7조). ② 회계에 관한 사무 중 하나인 지출원인행위는 지출의 원인이 되는 계약이나 그 밖의 행위로서(국고금 관리법 제19조), 일정한 금액의 지출의무를 확정적으로 발생시키는 행위를 의미한다. 국정원의 통상적인 예산 집행과 관련하여 국정원장은 지출원인행위를 기조실장에게 위임하였고, 실제로 이와 같이 위임된 업무는 국정원장의 승인 절차 없이 기조실장이 처리한다. 그러나 특별사업비는 국정원장이 스스로 그 사용처, 지급시기와 지급할 금액 등 지출의무의 내용을 확정하고, 다른 직원이 개입할 여지가 없다. 특별사업비 집행 과정 중에 사업명과 소요예산이 간략히 기재된 서류가 국정원 내에서 기조실장의 전결로 작성되기는 한다. 그러나 이는 국정원장이 확정한 금액을 예금계좌에서 인출하기 위한 절차에 불과한 것으로 보일뿐이고, 위 서류를 작성하는 행위 그 자체를 지출원인행위로 볼 수는 없다. ③ 국정원장은 사용처를 지정하여 특별사업비의 지출을 지시한다. ④ 국정원장은 그 책임 하에 소관 예산에 대한 회계검사와 직원의 직무 수행에 대한 감찰업무를 수행하는 등(국정원법 제14조) 회계처리의 적정 여부에 관한 사항을 관리·감독함으로써 내부통제 등의 회계업무에 실질적으로 관여한다. ⑤ 국정원장은 매년 예산의 결산을 서면으로 보고받고 매월 지출원인 행위액과 관서운영경비 정산을 서면으로 보고받으며 국정원의 회계사무를 처리한다(국정원 예산 회계사무처리규정 제54조, 제57조). ⑥ 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 국정원장은 특별사업비 집행과정에서 직접 그 사용처, 지급시기와 지급할 금액을 확정함으로써 지출원인행위를 수행할 뿐만 아니라 특별사업비를 실제로 지출하도록 함으로써 자금지출행위에도 관여하는 등 회계관계업무에 해당하는 지출원인행위와 자금지출행위를 실질적으로 처리한다. 또한 국정원장은 회계업무를 담당하는 직원을 소속직원으로서 지휘·감독하고, 회계검사업무를 수행하며, 결산과 회계정산 보고를 받는 등 회계관계업무를 실질적으로 처리한다. 따라서 국정원장은 그 업무의 실질에 있어 회계직원책임법 제2조 제1호 (카)목에서 정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당하므로, 회계관계직원에 해당한다. 3) D에게 불법영득의사가 있었는지 가) 원심의 판단 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우, 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 것이지만, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 불법영득의 의사가 인정된다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결, 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 원심은 위와 같은 법리를 토대로 다음의 사정을 종합하면, 국정원장인 D에게는 불법영득의 의사가 있었음이 인정된다고 판단하였다. (1) ‘특별사업비’가 ‘특수활동비’에 해당하는지 국정원의 예산은 전액 특수활동비로 편성되어 있다. 국정원장에게 배정된 특별사업비는 그 사용에 있어서 구체적인 증빙을 필요로 하지 않고, 특별히 보안을 요하는 사안에 관하여 국정원장의 판단 하에 사용할 수 있는 경비이므로, 국정원장의 ‘특별사업비’는 엄격한 의미의 ‘특수활동비’에 해당한다. (2) 특별사업비의 용도 기재부의 예산안 작성 세부지침에 의하면 ‘특수활동비는 기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사, 이에 준하는 국정수행 활동 등에 직접 소요되는 경비’를 의미한다. 국정원법 제3조 제1항은 국정원의 직무를 한정적·제한적으로 열거하고 있는 규정으로 해석하는 것이 타당하므로, 국정원장의 특별사업비는 한정적으로 열거된 국정원의 직무 범위 내에서 사용되어야 한다. 특별사업비의 용도와 국정원의 직무 범위 등에 비추어 보면, 국정원장의 특별사업비는 국정원법 제3조 제1항에 규정된 목적 범위 내에서, 기밀유지가 요구되는 수사 또는 이에 준하는 활동 등에 한하여 사용하도록 용도가 엄격히 제한된 예산으로 봄이 타당하다. (3) 국정원장 특별사업비의 전용 가부 구 국가재정법(2009. 3. 18. 법률 9486호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항에 의하면, ‘중앙관서의 장은 예산의 목적범위 안에서’, ‘기획재정부장관의 승인을 얻어’ 일정한 경우 예산을 전용할 수 있다. 위 규정에 의하면 독립기관인 국정원의 예산을 타 기관에 전용할 수 있는지 여부 자체가 불분명하고, 설령 그 전용이 가능하다 하더라도 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사, 이에 준하는 국정수행 활동’에 지출되어야 하는 특수활동비가 타 기관의 운영경비로 사용될 수는 없음은 그 목적 범위상 명백하다(현행 국가재정법 제46조 제3항 제2호도 ‘국회가 의결한 취지와 다르게 사업 예산을 집행하는 경우’에는 예산 전용을 금지하고 있다). (4) 이 사건의 경우 피고인은 청와대 수석실의 경비로 사용하기 위하여 D로부터 국정원장 특별사업비 2억 원을 전달받았다. 특별사업비는 용도가 엄격히 정해진 돈에 해당하고, 이를 청와대 수석실의 경비로 사용하기 위해 전용하는 것은 법률상 허용되지 아니하므로(한편 DS은 위 2억 원을 캐리어에 담아 청와대 인근의 주차장에서 전달하였는데, 그와 같이 은밀하게 돈이 전달된 것은 DS, L 등 관련자들이 국정원장 특별사업비를 청와대 경비로 전용하는 것이 위법하다는 점을 인식하였기 때문으로 보인다). D에게는 불법영득의 의사가 있었다. 나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 국정원장 특별사업비는 국내 및 국외 보안 정보(대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)의 수집 및 작성, 국가기밀에 대한 보안업무 등 국정원의 업무목적에 맞게 사용하도록 그 용도나 사용목적이 엄격하게 제한된 금원에 해당한다. ② 따라서 국정원장 특별사업비는 국정원장의 직무범위 내에 속하는 특수활동에 관하여 그 특수활동의 상대방에게 지급되어야 한다. 국정원장이 특별사업비를 특수활동의 상대방도 아닌 대통령에게 임의로 지급하는 것은 위탁의 취지에 맞게 사용한 것으로 볼 수 없다. 더구나 D와 AQ은 청와대에서 어떠한 용도로 사용하는지 확인도 하지 아니한 채 ‘청와대에서 도와달라고 한다’는 말만 듣고 특별사업비 2억 원을 전달하였다. ③ 각 국가기관의 예산은 국회의 심사를 통해 최종적으로 편성되는 것으로서, 국가재정법 제47조에서 정해진 경우에 한정하여 국회의 의결을 얻은 때에 기획재정부 장관의 승인을 얻어 이용(移用)할 수 있다. 정무수석실, 대변인실 등의 경비로 사용하기 위하여 국정원장의 특별사업비를 청와대의 특수활동비로 전용하거나 이용(移用)하는 것에 국회가 찬성하였을 것으로 보이지 아니하고, 실제로 그러한 절차를 거치지도 아니하였다. ④ 이처럼 D와 AQ은 용도가 엄격하게 제한되어 있는 국정원장 특별사업비를 그 용도와 사용목적에 벗어나 위법하게 사용하였으므로, D와 AQ의 불법영득의사는 인정된다. 4) D에게 국고손실의 인식이 있었는지 가) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, D가 국정원장 특별사업비 2억 원을 전용한 것은 불법영득의사가 인정되는 업무상횡령에 해당하고, 불법영득의사가 인정되는 이상 국고손실의 인식 또한 인정된다고 판단하였다. ① 특정범죄가중법 제5조는 회계직원책임법 제2조 제1호·제2호 또는 제4호에 규정된 자가 국고 또는 지방자치단체에 손실을 미칠 것을 인식하고 그 직무에 관하여 형법 제355조의 죄를 범한 때에 이를 가중처벌하는 규정으로서, 이는 형법 제355조의 횡령이나 배임이 기수가 된 경우에만 그 적용이 있다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도353 판결 등 참조). ② 특정범죄가중법 제5조의 규정 및 위 법리에 의하면, 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄는 회계관계직원이라는 지위에 따라 형법상 단순 횡령죄 또는 업무상횡령죄에 대한 가중처벌을 규정한 것으로서, 해당 신분을 갖춘 사람이 형법 제355조의 규정에 정한 죄를 범하여 기수에 이르게 되면 특정범죄가중법 제5조에 따라 처벌된다. ③ ‘국고 또는 지방자치단체에 손실을 미칠 것을 인식’하여야 한다는 것은 배임죄에서 ‘본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사’(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 등 참조)를 요하는 것과 동일하다. ④ 위 문구가 없다면 회계관계직원이 횡령 또는 배임행위를 한 경우 피해자가 누군지와 무관하게 특정범죄가중법 제5조가 적용되는 것으로 해석될 여지가 생기게 되므로, 위 문구는 행위의 객체에 관한 규정으로 볼 수도 있다. ⑤ 배임죄와 달리 재물을 대상으로 하는 횡령죄의 경우 ‘타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사’에 ‘타인에 대하여 그 재물의 경제적 가치에 상응하는 손해를 가한다는 인식 내지 의사’가 수반될 수밖에 없다. ⑥ 따라서 회계관계직원이 국가나 지방자치단체를 대상으로 횡령범행을 저지른 경우에는 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄가 성립하게 되고, ‘본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사’라는 문언이 별도의 주관적 구성요건요소를 요구하는 취지는 아니라고 판단된다. ⑦ 회계관계직원이 경비 부족을 해소하기 위하여 예산을 전용한 경우, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있다면 횡령죄가 성립하고, 나아가 특정범죄가중법 제5조에 의하여 처벌된다고 봄이 타당하다. 나) 당심의 판단 특정범죄가중법 제5조에 규정된 국고손실죄는 회계직원책임법 제2조 제1호·제2호 또는 제4호(제1호 또는 제2호에 규정된 자의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 자에 한한다)에 규정된 자가 국고 또는 지방자치단체에 손실을 미칠 것을 인식하고 그 직무에 관하여 형법 제355조의 죄를 범한 때에 성립하는 것으로서, 국가 또는 지방자치단체의 회계관계 사무를 처리하는 자로서의 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 국고 또는 지방자치단체에 손해를 미친다는 점에 관한 인식 내지 의사를 필요로 한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도208 판결 참조). 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① D와 AQ은 엄격하게 용도가 제한되어 있는 국정원장 특별사업비를 대통령인 피고인에게 임의로 지급하였고, 청와대에서 어떠한 용도로 사용하는지에 대하여 확인도 하지 아니하였다. ② 엄격하게 용도가 제한되어 있는 국가 예산을 그 용도와 무관하게 사용하는 것은 불법영득의사의 실현으로서 횡령에 해당하고, 그 자체로 위탁자인 국가에 손해를 가하는 것이 된다. 뿐만 아니라 D, AQ은 청와대에서의 최종 용도를 확인조차 하지 아니하였으므로, D, AQ에게는 적어도 미필적으로나마 국고손실의 인식이 있었다고 볼 수밖에 없다. 5) 피고인이 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄의 정한 형으로 처벌되는지 가) 원심의 판단 원심은 피고인에게 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄가 성립하나, 아래와 같은 이유로 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄는 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우’에 해당하므로, ‘회계관계직원’의 신분이 없는 피고인은 형법 제33조 단서에 따라 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 정한 형으로 처벌된다고 판단하였다. 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄는 회계관계직원이라는 지위에 따라 형법상 단순 횡령죄 또는 업무상횡령죄에 대한 가중처벌을 규정한 것으로서, 해당 신분을 갖춘 사람이 형법 제355조의 규정에 정한 죄를 범하여 기수에 이르게 되면 특정범죄가중법 제5조에 따라 처벌된다. 따라서 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄는 횡령죄에 대하여 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이고, 특정범죄가중법 제5조는 회계관계직원 등이 ‘형법 제355조의 죄를 범한 경우’를 가중처벌하고 있을 뿐만 아니라, 피고인에게 국정원장 특별사업비를 보관하는 업무가 있다고 보기도 어려우므로, 형법 제356조의 업무상횡령죄에 정한 형으로 처벌할 수도 없다. 나) 당심의 판단 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄가 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우’에 해당하는지 (가) 특정범죄가중법의 목적 및 제정이유 특정범죄가중법은 제1조(목적)에서 형법, 관세법, 조세범 처벌법, 지방세기본법, 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 및 마약류관리에 관한 법률에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정하는 것임을 명백히 하고 있다. 특정범죄가중법은 1966. 2. 23. 법률 제1744호로 제정되어 1966. 3. 26. 시행되었는데, 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄와 관련한 제정이유에는 ‘회계관계직원이 국고에 손실을 미칠 것을 인식하고, 직무에 관하여 횡령·배임의 죄를 범하였을 경우에는 가중처벌토록 함’이라고 기재되어 있다. (나) 특정범죄가중법 제5조의 규정 형식 특정범죄가중법의 처벌 규정은, 형법이나 그 밖의 특별법에 규정된 범죄의 처벌 조항을 직접 언급한 다음, 신분, 액수, 행위 태양, 결과 등에 따라 이를 가중처벌하는 형식으로 규정되어 있다. 특정범죄가중법 제5조는 ‘회계직원책임법 제2조제1호·제2호 또는 제4호(제1호 또는 제2호에 규정된 사람의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 사람만 해당한다)에 규정된 사람이 국고 또는 지방자치단체에 손실을 입힐 것을 알면서 그 직무에 관하여 형법 제355조의 죄를 범한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다’라고 규정하고 있어 그 형식이 다른 가중처벌 규정과 동일하다. (다) 형법상 횡령죄와의 구성요건 비교 앞서 살펴본 바와 같이 ‘국고 등 지방자치단체에 손실을 입힐 것을 알면서’라는 구성요건은 ‘본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사’를 의미하는 것으로서 별도의 초과 주관적 구성요건을 의미하는 것이 아니다. ‘직무에 관하여’라는 구성요건은 ‘그 직무상 임무에 위배하여’를 의미하는 것으로서 횡령죄에 있어서 ‘보관자로서의 임무를 위배하여’라는 구성요건을 회계관계직원이라는 신분에 맞추어 규정한 것에 불과하다. (라) 특수직무유기죄와의 비교 특정범죄가중법 제15조(특수직무유기)는 ‘범죄 수사의 직무에 종사하는 공무원이 이 법에 규정된 죄를 범한 사람을 인지하고 그 직무를 유기한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다’라고 규정하고 있고, 형법 제122조(직무유기)는 ‘공무원이 정당한 이유 없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다’라고 규정하고 있다. 대법원은 1984. 7. 24. 선고 84도705 판결에서, ‘특정범죄가중법 제15조(특수직무유기)는 형법 제122조의 직무유기죄와는 달리 새로운 범죄유형을 정하고 그에 대한 법정형을 규정한 것’이라고 판시하였다. 특정범죄가중법 제15조는 단순히 공무원 중 ‘범죄 수사의 직무에 종사하는 공무원’의 신분만으로 형법 제122조의 직무유기죄를 가중처벌하는 규정이 아니라, 그가 ‘특정범죄가중법에 규정된 죄를 범한 사람을 인지하고 그 직무를 유기하였을 때’에 가중처벌하는 규정으로서, ‘형법 제355조의 죄를 범한 경우’와 관련하여 별다른 가중적 구성요건을 규정하지 아니한 특정범죄가중법 제5조와 그 형식이 동일하다고 볼 수 없다. (마) 소결 따라서 특정범죄가중법 제5조가 형법 제355조와 달리 새로운 범죄유형을 정하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이라고 볼 수 없고, 횡령죄에 대하여 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우’에 해당한다고 판단된다. (2) 피고인에게 업무상횡령죄가 성립하는지 업무상횡령죄에서 ‘업무’는 직업 또는 직무와 유사한 의미로서 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실적이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 타인의 재물을 보관하는 것을 주된 내용으로 하는 업무뿐 아니라 본래의 업무수행과 관련하여 타인의 재물을 보관하는 경우도 포함된다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도10086 판결 등 참조). 피고인은 대통령의 지위에 있었을 뿐 국정원장 특별사업비를 ‘보관하는 자’의 지위에 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 국정원장 특별사업비와 관련하여 ‘업무상 보관자’의 지위에 있었다고 볼 수 없다. 라. E 국정원 자금 2억 원 수수로 인한 국고손실에 관한 판단 1) 피고인의 공모 가) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, 피고인이 2010. 7. 내지 8.경 E에게 국정원장 특별사업비 2억 원의 지원을 요청한 사실이 인정된다고 판단하였다. ① E은 자신의 지시로 국정원의 예산을 청와대에 지원한 사실을 인정하면서, 다만 “누군가로부터 ‘청와대에서 기념품으로 시계를 제작하는데 자금이 필요하다’는 요청이 들어와서 국정원 예산에서 지급해주라는 지시를 한 사실이 있다”고 진술하였다. 이에 의하면 E이 직접 청와대로부터 자금 지원 요청을 받은 것은 명백하다. L이 국정원장인 E에게 직접 자금 지원을 요청할 수 있는 지위 내지 관계에 있다고 보이지 않는 점, 만일 피고인의 주장과 같이 L이 E에게 자금을 요청한 것이라면 E이 요청한 사람을 숨길 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 자금을 요청한 것으로 판단된다. E은 1주일에 한 번 정도는 피고인과 독대하고 신년회나 을지연습 등에 피고인과 함께 입장하는 등 피고인과 가까운 사이였던 것으로 보이는데(증거목록 5 순번 73), E이 피고인과의 의사소통 없이 국정원장 특별사업비를 청와대에 지원하지는 않았을 것으로 보인다. ② L은 국정원으로부터 자금을 요청하게 된 계기에 대하여 ‘2010. 6. 호국보훈의 달에 대통령께서 행사를 다니시던 중 보훈단체들로부터 항의성 민원을 받았습니다. 그래서 대통령께서 저를 불러 보훈단체에서 계속하여 지원을 요청하는데 어떻게 했으면 좋겠냐고 물어보셔서 제가 지난번과 같이 국정원에 요청하면 어떻겠냐는 취지로 말씀을 드렸고, 대통령은 알겠다고 하셨습니다. 그 이후에 E 원장으로부터 저에게 전화가 온 것이었습니다’라고 진술하였다. ③ 2008년, 2009년에는 청와대에서 설, 호국보훈의 달(6월), 추석 3차례에 걸쳐 보훈단체에 격려금을 지급하였는데, 2010년에는 설, 추석에만 격려금이 지급되었다(증거목록 5 순번 240). ④ DZ는 제2회 검찰 조사 시까지는 객관적 사실과 다르게 진술하다가 제3회 검찰 조사 시 검사로부터 경위를 전해 듣고 난 뒤에야, ‘2010년 예산 편성 당시에는 보훈단체 격려금을 지급하지 않기로 하였으나, EA이 격렬히 항의하여 2010년도까지는 대통령실 예산으로 보훈단체 격려금을 지급하기로 하였다. 그러나 2010. 2. 설 격려금을 전달한 뒤 2010. 3. 천안함 사건 및 농림수산부 공무원 교통사고로 수십 명의 군인과 공무원이 사망하여 1억 원 내지 1억 5천만 원 상당의 특수활동비가 지출되었고, 이에 2010. 6.경 보훈단체 격려금으로 지급할 특수활동비가 모자라게 되었다. 이후 보훈단체에서 항의가 심하여 국정원으로부터 전달받은 자금으로 2010. 9. 보훈단체에 추석 명절 격려금을 지급하였고, 남은 자금은 순차로 특수활동비 집행에 사용하였다’는 취지로 사건 경위를 명확히 진술하였다(증거목록 순번 5 236). L은 DZ의 제2회 검찰 진술 전에 이루어진 제7회 검찰피의자신문 당시부터 ‘피고인이 2010. 6.경 보훈단체로부터 항의를 받은 후 피고인과 상의하여 국정원으로부터 자금을 지원받게 되었다’라고 진술하여 국정원 자금을 전달받은 시기 및 동기를 특정하였다. 이에 관한 L의 진술은 명확한 기억에 근거한 것으로 보인다(증거목록 5 순번 196, 207 237). ⑤ 피고인은 ‘L이 보훈단체 격려금을 지급하지 못한 사실을 피고인에게 보고할 경우 자신이 문책당할 수 있으므로 이를 피고인에게 보고하자 않았을 것’이라는 취지로 주장한다. 2010. 2.에도 보훈단체 격려금이 지급된 점, 2010. 3.경 천안함 사건 및 농림수산부 공무원 교통사고로 50명 이상의 군인 및 공무원이 사막한 점, 그에 관하여 대통령이 합계 1억 원 이상의 부의금을 지급하였다는 것도 경험칙에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 DZ의 3회 진술은 객관적인 자료에 근거하여 당시의 기억을 명확히 떠올려 진술한 것으로 보인다. 그렇다면 2010. 6. 보훈단체 격려금이 지급되지 않은 것은 예상치 못한 사고로 다액의 대통령 특수활동비가 지급되었기 때문이지 L이 보훈단체 격려금을 예산에서 제외하였기 때문이 아니므로, L이 피고인에게 보훈단체 격려금이 부족하다는 사실을 숨길 이유가 없었다. 나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① E은 ‘청와대로부터’ 자금 지원을 요청받았다고 진술하면서도 청와대의 ‘누구로부터’ 그와 같은 요청을 받았는지에 관하여는 뚜렷하게 진술하지 아니하였다. 청와대에서 국정원에 자금 지원을 요청한 사람이 L이고 E에게 직접 요청한 것이라면, E이 L으로부터 요청받은 사실을 진술하지 않을 이유가 없고, L의 요청을 국정원 직원의 보고 등을 통해 간접적으로 전달받았다면, 청와대에서 요청한 사람이 누구인지 정도는 당연히 확인하였을 것이므로, 이 경우 역시 E이 L을 요청자로 지목하지 아니할 이유가 없다. E의 진술 태도에 비추어 보더라도, 국정원에 자금 지원을 요청한 사람은 L이 아니다. ② L이 국정원에 자금 지원을 요청하였다면, E 등 그 요청을 받은 국정원 측과 자금을 수령해 온 총무비서관실 DZ 비서관 등이 자금 지원 사실을 알 수밖에 없으므로, 설령 피고인 모르게 이를 진행하였다 하더라도 그 사실이 피고인에게 보고되지 않을 것이라고 장담할 수 없다. L이 이와 같은 위험을 무릅써가면서까지 피고인 모르게 국정원으로부터 2억 원이나 되는 자금을 지원받았다고 볼 수 없다. 또한, 설령 청와대 특수활동비 예산 관리에 관한 자신의 실수를 무마하기 위하여 피고인 모르게 국정원으로부터 자금을 지원받았다 하더라도, 그 사실을 수사기관에 밝히는 과정에서 굳이 피고인을 무고해가면서까지 피고인의 지시가 있었다고 허위로 진술할 이유는 없다. 2) 국정원장이 회계관계직원에 해당하는지 앞서 살펴본 바와 같이, 국정원장은 특별사업비 집행과정에서 직접 그 사용처, 지급 시기와 지급할 금액을 확정함으로써 지출원인행위를 수행할 뿐만 아니라 특별사업비를 실제로 지출하도록 함으로써 자금지출행위에도 관여하는 등 회계관계업무에 해당하는 지출원인행위와 자금지출행위를 실질적으로 처리한다. 또한 국정원장은 회계업무를 담당하는 직원을 소속직원으로서 지휘·감독하고, 회계검사업무를 수행하며, 결산과 회계정산 보고를 받는 등 회계관계업무를 실질적으로 처리한다. 따라서 국정원장은 그 업무의 실질에 있어 회계직원책임법 제2조 제1호 (카)목에서 정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당하므로, 회계관계직원에 해당한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) E에게 불법영득의사 및 국고손실의 인식이 있었는지 앞서 살펴본 바와 같이, 국정원장 특별사업비는 국정원의 업무목적에 맞게 사용하도록 그 용도나 사용목적이 특정된 금원으로서 국정원장의 직무범위 내에 속하는 특수활동에 관하여 그 특수활동의 상대방에게 지급되어야 한다. 국정원장이 특별사업비를 특수활동의 상대방도 아닌 대통령에게 임의로 지급하는 것은 위탁의 취지에 맞게 사용한 것으로 볼 수 없다. 더구나 E은 “누군가로부터 ‘청와대에서 기념품으로 시계를 제작하는데 자금이 필요하다’는 요청이 들어왔다”고 진술하였다. 국정원장 특별사업비를 ‘청와대 기념품’ 제작에 사용하는 것은 물론, ‘청와대의 보훈단체 격려금’으로 사용하는 것 또한 그 용도나 사용목적에 부합한다고 볼 수 없다. E은 용도가 엄격하게 제한되어 있는 국정원장 특별사업비를 그 용도와 사용목적에 벗어나 위법하게 사용하였으므로, E의 불법영득의사는 인정된다. 엄격하게 용도가 제한되어 있는 국가 예산을 그 용도와 무관하게 사용하는 것은 불법영득의사의 실현으로서 횡령에 해당하고, 그 자체로 위탁자인 국가에 손해를 가하는 것이 된다. 따라서 국정원장 특별사업비가 ‘청와대의 보훈단체 격려금’으로 사용되었다 하더라도, 불법영득의사의 실현으로서 횡령에 해당하는 이상, ‘국고에 손실을 입힌 경우’에 해당한다. 뿐만 아니라 E은 국정원장 특별사업비가 청와대 기념품으로 시계를 제작하는 데 사용되는 것으로 인식하였다는 것이므로, 어느 모로 보나 E의 국고손실의 인식은 인정된다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 피고인이 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄의 정한 형으로 처벌되는지 원심은 피고인에게 특정범죄가중법위반(국고등손실)죄가 성립하나, ‘회계관계직원’의 신분이 없는 피고인은 형법 제33조 단서에 따라 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 정한 형으로 처벌된다고 판단하였다. 앞서 살펴본 바와 같이, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. D 국정원 자금 2억 원 2차 수수와 E 국정원 자금 2억 원 수수로 인한 뇌물수수에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 2008. 4. 내지 2008. 5.경 D로부터 수수한 2억 원과 2010. 7. 내지 2010. 8.경 E으로부터 수수한 2억 원은 이를 수수한 자가 ‘공무원’인 피고인 개인이 아니라 ‘국기기관’으로서의 청와대이고, 위 돈이 직무에 관하여 전달되었다고 보기 어려운 다수의 사정이 존재하므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 4억 원에 관하여 피고인에게 뇌물수수죄가 성립한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 횡령 범행으로 취득한 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다면 별도로 그 돈의 수수행위에 관하여 뇌물죄가 성립하는 것은 아니다. 그와 같이 수수한 돈의 성격을 뇌물로 볼 것인지 횡령금의 분배로 볼 것인지 여부는 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 수수된 돈의 액수, 횡령 범행과 수수 행위의 시간적 간격, 수수한 돈이 횡령한 그 돈인지 여부, 수수한 장소와 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019도11766 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 (인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원심의 이유 설시는 적절하지 않으나, 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판결결과에 영향을 미친 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 2008. 4. 내지 5.경 D로부터의 2억 원 수수 부분 ① 피고인은 2008. 4. 내지 5.경 국정원 기조실장 AQ에게 국정원 자금 2억 원을 청와대에 지원하라는 지시가 전달되게 하였다. 국정원장 D와 기조실장 AQ은 2008. 4. 내지 5.경 피고인의 지시에 따라 국정원장 특별사업비 2억 원을 횡령하여 L을 통해 피고인에게 교부하였다. ② 대통령은 행정부의 수반이면서 국정원장에 대한 지휘·감독 및 인사권자이다. 피고인은 이러한 대통령의 지위에서 국정원에 국정원 자금을 횡령하여 교부할 것을 지시하고 국정원장으로부터 그가 횡령한 특별사업비를 교부받았다. 국정원장은 위와 같이 피고인의 지시에 따르기 위하여 특별사업비를 횡령하고, 횡령한 돈을 그대로 피고인에게 교부하였다. ③ 이러한 사정을 종합하면, 피고인과 국정원장 D 사이에 국정원 자금을 횡령하여 이를 모두 피고인에게 귀속시키기로 하는 공모가 있었고 그에 따라 이 부분 특별사업비의 횡령 및 교부가 이루어진 것으로 볼 수 있다. 피고인은 횡령범행의 실행행위를 직접 수행하지는 않았으나 국정원장에 대한 우월하고 압도적인 지위에서 범행을 지시하고 이를 따른 국정원장으로부터 이 부분 특별사업비를 교부받았다. 결국 피고인은 자신이 적극적으로 가담하여 이루어진 횡령범행 과정에서 공범자 중 일부가 취득한 돈을 공모의 내용에 따라 내부적으로 분배받은 것에 불과하다. 따라서 피고인이 교부받은 이 부분 특별사업비를 뇌물로 보기 어렵고, 피고인에게 뇌물에 관한 고의가 있었다고 보기도 어려우므로 특정범죄가중법위반(뇌물)죄가 성립하지 않는다. 나) 2010. 7. 내지 8.경 E으로부터의 2억 원 수수 부분 ① 피고인은 2010. 7. 내지 8.경 국정원장 E에게 국정원 자금 2억 원을 청와대에 지원하도록 지시하였다. 국정원장 E과 예산관 DU은 2010. 7. 내지 8.경 피고인의 지시에 따라 국정원장 특별사업비 2억 원을 횡령하여 L을 통해 피고인에게 교부하였다. ② 이 부분 2억 원 또한 피고인과 국정원장 E 사이에 국정원 자금을 횡령하여 이를 모두 피고인에게 귀속시키기로 하는 공모가 있었고 그에 따라 이 부분 특별사업비의 횡령 및 교부가 이루어진 것으로 볼 수 있다. 결국 피고인은 자신이 적극적으로 가담하여 이루어진 횡령범행 과정에서 공범자 중 일부가 취득한 돈을 공모의 내용에 따라 내부적으로 분배받은 것에 불과하다. 따라서 피고인이 교부받은 이 부분 특별사업비를 뇌물로 보기 어렵고, 피고인에게 뇌물에 관한 고의가 있었다고 보기도 어려우므로 특정범죄가중법위반(뇌물)죄가 성립하지 않는다. 바. E 국정원 자금 미화 10만 달러 수수로 인한 뇌물수수에 관한 판단 1) 원심의 판단 공무원이 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련성이 있다고 불 수 있다. 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 또는 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지는 공무원의 직무 내용, 직무와 이익 제공자의 관계, 이익의 수수 경위와 시기 등의 사정과 아울러 제공된 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 이를 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 원심은 다음의 사정을 종합하면, E이 2011. 9. 내지 2011. 10.경 피고인에게 공여한 미화 10만 달러는 뇌물에 해당한다고 판단하였다. ① 국정원장의 임면은 헌법 및 국정원법에서 정한 대통령의 ‘직무’에 속하므로, 국정원장은 대통령의 ‘직무의 대상’에 해당한다. ② E이 피고인에게 남북접촉 비용 명목으로 미화 10만 달러를 지급하였다고 볼 수 없다. ㉠ E은 2011. 9. 내지 2011. 10.경 국정원 직원이었던 DU에게 전화를 걸어 ‘청와대 부속실장인 M에게 미화 10만 달러를 전달하라’고 지시하면서 M의 전화번호를 알려주었다. 이에 DU은 DX으로 하여금 미화 10만 달러를 현금으로 가져오게 하였고, E의 지시를 받은 당일 소공동 롯○호텔 라운지에서 M을 만나 쇼핑백에 든 미화 10만 달러를 전달하였다. 이후 M은 청와대 관저에서 근무하던 EB에게 전화를 걸어 관저 입구로 나오게 한 후, EB에게 위 미화 10만 달러를 전달하였다. EB은 별도의 소지품 검사 없이 위 미화 10만 달러를 관저에 가지고 가 내실에 놓아둠으로써 이를 피고인에게 전달하였다(증거목록 5 순번 1, 120, 168 등). ㉡ M은 위 미화 10만 달러의 지급 경위에 관하여 “청와대에서 근무를 하고 있는데 E이 전화하여 ‘VIP 해외순방 시 달러가 필요할 수 있으니 직원을 보내겠다. 대통령께 전달해 달라’고 말하였다”는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 5 120). 미화 10만 달러를 M에게 전달하였던 DU도 “E이 ‘(피고인이) 해외에 나가는 모양이다’라고 이야기하였다”고 진술하였다(증거목록 5 순번 95). M은 “이전부터 E이 명절 등에 ‘피고인에게 드리라’며 돈을 주었는데, 위 돈도 피고인의 개인적인 용도에 쓰라며 관행적으로 준 돈으로 보인다”는 취지로 진술하였고(증거목록 5 순번 120, 170 등), DU도 위 미화 10만 달러에 대하여 ‘방첩, 테러, 정보공작 사업 등과 무관했다고 생각한다’라고 진술하였다(증거목록 5 순번 95). ㉢ E은 제5회 검찰피의자신문 당시 DU과의 대질신문 과정에서 ‘DU 말을 듣고 보니 해외순방과 관련된 자금 지원을 하였을 수도 있다는 생각이 든다. 한편으로는 DU에게 남북접촉용이라는 말을 못했을 수도 있다’라고 진술하였다. E은 ‘청와대에 미화 10만 달러를 지원한 것은 1, 2차례에 불과하고, 예비 접촉 단계에서는 국정원이 참여하지 않지만 위 미화 10만 달러는 예비 접촉 단계에서 지급되었다’고 진술하였다(증거목록 순번 5 128). 그렇다면 위 미화 10만 달러를 지급하게 된 것은 국정원 업무상 이례적이고 피고인이 이 사건 재판과정에서 그 내용을 소명하지 못할 정도로 예민한 사안이라는 것인데, E이 그 지급 경위를 명확히 기억하지 못하는 점은 이해하기 어렵다. ㉣ 당시 남북접촉이 매우 예민한 사안으로 은밀하게 진행되어야 하였더라도 피고인이 직접 남북접촉 실무를 진행하는 것이 아닌 이상 필요한 자금은 그 업무를 담당하는 부서에 전달되었어야 할 것이다. 그런데 위 미화 10만 달러는 해당 업무를 담당하지 않은 청와대 제1부속실장 M을 통해 관저 직원인 EB이 이를 내실에 놓아두는 형식으로 피고인에게 전달되었다는 것인바, 도저히 공적 업무를 위한 자금 전달방법이라고 이해하기 어렵다. ㉤ E은 제5회, 제6회 검찰피의자신문 과정에서 ‘적어도 M에게 쓰라고 준 돈은 아니고, M이 A 전 대통령께 전달 드리면, A 전 대통령께서 남북 예비접촉 등에 필요한 용도로 사용할 것이라고 생각하고 전달한 것입니다. 남북 예비접촉이든 해외순방이든, A 전 대통령께서 활동하는 데 필요하다고 생각되어 보내어 주었던 것입니다. 실제로 어떻게 사용하셨는지 저는 알지 못합니다’라는 등의 진술을 하였는데(증거목록 5 순번 233, 242), 위 진술에 비추어 보면, E은 미화 10만 달러의 특별사업비를 ‘피고인이 필요한 곳에 사용하라’는 의사로 공여하였다고 보인다. ③ 피고인이나 E은 위 돈을 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따라 지급하였다는 취지의 진술을 하고 있지 않고, 한화로 1억 원이 넘는 돈을 의례상의 대가 또는 친분관계로 지급하였다고 볼 수도 없다. 2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① E이 M을 통해 피고인에게 미화 10만 달러를 전달한 시기는 2011. 10.경 이루어진 피고인의 미국 국빈방문 전 무렵으로서 2011. 9. 내지 10.경이고, 2011. 5.경 이루어진 남북예비접촉과 별도로 2011. 10.경에도 남북예비접촉이 있었음을 인정할 증거는 없으므로, 위 10만 달러는 남북예비접촉과는 무관하다고 봄이 상당하다. ② E이 DU, M에게 당시 극비리에 이루어지던 남북예비접촉 사실을 감추기 위하여 피고인에게 전달하는 금원의 용도를 ‘해외순방 명목’이라고 고지하였을 가능성에 관하여 보건대, 2011. 10.경 남북예비접촉이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 그 사실이 비밀로 유지되어야 할 민감한 사안이었다 하더라도, 국정원 내부의 DU에게조차 허위로 고지할 이유가 있었다고 보기는 어렵다. 또한 위 미화 10만 달러가 남북예비접촉을 위한 비용이었다면, E과 피고인 두 사람 외에 그 실무에 관여한 공무원들이 있었을 것임에도 E과 피고인 두 사람 이외에는 이와 같이 진술한 사람이 없다. ③ E은 수사 과정에서 위 10만 달러가 남북접촉 비용 명목으로 지급된 것이라고 일관되게 진술하지도 아니하였다. E은 DU, M과 검찰 대질신문을 받으면서 DU, M의 진술대로 ‘해외순방 시 필요한 금원일 수도 있다’는 취지로 진술하였다. 남북접촉 비용 명목으로 지급한 것이라면 E이 위와 같이 진술을 번복할 아무런 이유가 없다. ④ 피고인이 E에게 미화 10만 달러를 교부하라고 지시하였음을 인정할 증거는 없다. 대통령은 국정원장의 지휘·감독 및 인사권자로서 국정원의 인사, 조직, 예산 등 전반적인 운영에 관하여 법률상, 사실상 막대한 영향력을 갖고 있다. 국정원장은 법령상 정해진 임기가 없고 대통령의 의사에 따라 언제든지 면직될 수 있다. 피고인과 E은 위와 같은 직무상의 관계가 있을 뿐 해외순방을 앞두고 10만 달러를 수수할 정도의 사적인 친분관계가 없다. 국정원장이 자신의 지휘·감독 및 인사권자인 대통령에게 자발적으로 거액의 돈을 교부하는 것은 사회일반으로부터 대통령의 국정원장에 대한 직무집행에 관하여 공정성을 의심받기에 충분하다. 뿐만 아니라, 국정원 2차장이던 EC, 예산관이던 DU, 국익정보국장이던 ED의 수사기관에서의 각 진술에 의하면, 2011. 2.경 인도네시아 사건 이후로 E에 대한 국정원장 경질론이 지속적으로 대두되고 있었으므로, E으로부터 미화 10만 달러를 수수하는 것은 E에 대한 직무집행의 공정성에 관하여 의심을 품게 할 만한 충분한 사유가 된다. 또한, 설령 E이 미화 10만 달러를 공여하기 이전에 피고인에게 여러 차례 국정원장직에서 물러나겠다는 의사를 밝혔다 하더라도, 피고인과 E의 직무상 관계 및 당시의 상황에 비추어 미화 10만 달러의 수수가 사회일반으로부터 직무집행의 공정성에 관한 의심을 살 만한 행위임에는 변함이 없고, 실제로 E은 경질되지 아니한 채 2013. 3. 21.경까지 국정원장으로 재직하였으므로, 사의를 표명하였다는 사정만으로 직무집행의 공정성에 관한 의심이 모두 해소되었다고 볼 수도 없다. ⑤ 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 받은 이상 그 소비처가 어떠한 것인가의 점은 뇌물수수죄의 성립에 아무런 영향도 줄 수 없다(대법원 1970. 7. 28. 선고 70도824 판결, 대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2250 판결, 대법원 1985. 5. 14. 선고 83도2050 판결 등 참조). 공무원이 수수·요구 또는 약속한 금품에 그 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는, 그 수수·요구 또는 약속한 금품 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3039 판결 등 참조). 피고인이 E으로부터 직무와 관련하여 그 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물을 수수한 이상, 설령 이를 해외순방과 관련한 공적인 용도에 소비하였다 하더라도 뇌물수수죄가 성립하는 데 아무런 지장이 없다. 또한 위 미화 10만 달러에 해외순방과 관련한 공적인 용도에 소비할 금원이 포함되어 있고 그것을 뇌물과는 다른 성질의 것으로 해석한다 하더라도, 직무의 대상이 되는 국정원장으로부터 수수한 미화 10만 달러에 국정원장의 임면 등 직무행위에 대한 대가로서의 성질이 포함되어 있다고 볼 수밖에 없는 이상(뿐만 아니라 위 10만 달러는 E이 피고인의 해외순방을 앞두고 자발적으로 피고인에게 교부한 것으로서, ‘해외순방을 위한 공적인 용도’로 제한하여 교부한 것이 아니라 그 사용처가 전적으로 피고인의 의사에 맡겨져 있었으므로, 그 전액이 공적인 용도에 소비될 금원으로서의 성질을 갖는다고 볼 수 없다), 다른 성질이 이와 불가분적으로 결합되어 있다 하더라도 그 전체를 뇌물로 보는 데 아무런 지장이 없다. ⑥ 따라서 위 미화 10만 달러는 피고인과 E이 뇌물성을 인식한 상태에서 대통령의 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 수수(授受)한 뇌물에 해당한다. 6. 쌍방의 공직임용 등 뇌물 및 정치자금에 관한 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 1) 피고인의 항소이유 요지 가) F △△금융지주 회장 선임 관련 뇌물 (1) 피고인이 F으로부터 금품을 수수하였는지 피고인은 F으로부터 돈을 수수하지 아니하였다. F이 작성한 메모지, 비망록의 각 기재 및 F의 진술은 신빙성이 없다. F의 비망록 기재는 사실과 다른 내용의 기재가 많은데, 예컨대 F이 피고인을 만났다는 2008. 2. 23.에는 피고인에게 일정이 있었고, F이 EE에게 돈을 주었다는 진술은 EE의 진술과 맞지 않다. V는 범행을 인정한 것이 아니라 정확히 알지 못한다는 입장이고, X은 선거자금 관리에 관여하였으나 피고인과 X 사이에 공모가 있었던 것은 아니다. X과 V가 피고인으로부터 대선자금수령에 관한 위임을 받은 바 없다. 설령 X, V 등이 F으로부터 돈을 받았다고 하더라도, 이는 EF조선해양이 F을 통해 20억 원의 정치자금(대선자금)을 지원한 것이고 뇌물이 아니다. (2) 피고인이 F으로부터 의류를 수수하였는지 피고인이 F으로부터 의류를 수수하였다는 증거가 부족하다. 특히 F이 의류대금을 결제하였다는 사실, 그 의류 가액이 1,230만 원이라는 사실을 인정할 객관적 증거가 없다. 설령 피고인이 의류를 받았더라도, 이는 의례적 선물에 불과하다. (3) 청탁 여부 피고인이 F으로부터 청탁을 전달받았다는 증거가 없다. F의 진술과 비망록 기재, V, L, M의 각 진술만으로는 피고인에 대한 청탁 사실이 증명되었다고 볼 수 없다. (4) △△금융지주 회장 선임 등에 관한 부정처사 여부 피고인은 F이 △△금융지주 회장으로 선임되는 데에 영향력을 행사하지 아니하였다. F은 △△금융지주 회장으로 선임될 자격이 충분하였다. EG, EH, EI, EJ, EK, AF의 각 진술은 추측이거나 전문에 불과하여 피고인의 부정처사가 있었음을 인정할 증거가 될 수 없다. 피고인이 영향력을 행사하였다는 점에 대한 구체적 증거는 없다. (5) 피고인이 ‘공무원이 될 자’에 해당하였는지 피고인이 당내 경선 시점이나 대통령 후보일 때에는 당선 가능성을 예측할 수 없어 ‘공무원이 될 자’에 해당하지 아니한다. (6) 직무관련성 여부 피고인에게는 △△금융지주 회장 선임에 관여할 권한이 없으므로, 위 회장 선임은 피고인의 직무와 관련성이 없다. 피고인이 금융위원회 위원장을 통하여 예금보험공사에 영향력을 행사할 수 있고, 예금보험공사가 △△금융지주의 최대 주주라고 하더라도, 이러한 사정만으로 피고인이 △△금융지주 회장의 선임에 직무상 관여한다고 볼 수 없다. 피고인이 사실상의 영향력으로 F을 △△금융지주 회장에 선임하도록 하였다는 증거도 부족하다. EL와 AF 등의 진술에 의하면 피고인이 △△금융지주 회장 선임에 영향력을 행사하지 아니하였음을 알 수 있다. 나) F △△금융지주 회장 연임 관련 뇌물 W, X은 F으로부터 금품을 수수하지 아니하였다. F이 작성한 메모지는 내용이 서로 일치하지 않거나, 일부 내용이 누락되어 있어 신빙성이 없고, F의 진술도 신빙성이 없다. V, EM의 진술은 F이 돈을 X에게 전달했다는 사실에 대한 증거가 될 수 없다. V는 수수 금액, 일시 장소 등에 대하여 구체적인 진술을 하고 있지 못하다. 설령 W, X이 F으로부터 금품을 수수하였더라도, 피고인은 W, X과 공모하지 아니 하였다. V의 진술은 V가 피고인에게 F의 연임을 청탁하였다거나 F의 청탁 사실을 피고인에게 전달했다는 점을 인정할 증거가 되지 못한다. 다) G 뇌물 및 정치자금법위반 G이 L에게 4억 원을 교부하였다는 점, L이 K를 통하여 피고인에게 위 4억 원을 전달하였다는 점 및 피고인이 L의 금품 수수에 공모하였다는 점을 인정할 증거가 없다. L의 진술은 일관성이 없을 뿐만 아니라 K, G의 각 진술, 용산캠프 선거자금 장부의 기재 등 다른 증거와 일치하지 아니하여 신빙성이 없다. 피고인이 대통령으로 당선되기 이전에는 ‘공무원이 될 자’에 해당하지 아니한다. 피고인이 2007년경 G으로부터 비례대표 국회의원 공천 청탁을 전달받았음을 인정할 증거가 없다. 청탁의 내용이 ‘비례대표 공천 및 향후 정치활동 등에 대한 지원과 불이익 방지’라면, 이는 지나치게 추상적이고 막연하여 사전수뢰 후 부정처사에서 규정하고 있는 청탁이라고 보기 어렵다. EN, EO의 진술만으로는 피고인에게 청탁이 전달되었음을 인정하기에 부족하다. AT, AS의 진술은 추측에 불과하여 피고인이 공천에 관여하였음을 인정하기에 부족하다. 비례대표 공천은 법령상 대통령이 관장하는 직무가 아니므로, 직무관련성이 인정되지 아니한다. 설령 G이 L에게 4억 원을 전달하였다 하더라도, 그 성격은 피고인에 대한 정치자금에 불과하고 뇌물이 아니다. 정치자금법위반의 점에 대한 공소시효는 이미 완성되었다. 2) 검사의 항소이유 요지 가) F 뇌물 및 정치자금법위반 (1) 원심 판시 별지3 범죄일람표 순번 1 기재 뇌물 피고인은 사전수뢰죄의 주체인 ‘공무원이 될 자’에 해당한다. 피고인은 서울시장으로 재직하던 2005. 10.경부터 이미 유력한 대선 후보였고, 2006. 7. 서울시장 퇴임 후 대선 캠프를 구성하여 본격적인 대선 준비를 하였으며, 2006. 10. 1.경 경선출마 의사를 언론에 공표하였다. 피고인은 2007. 5. 10. 공식 출마를 선언하기까지 언론의 집중적 조명을 받는 지지율 1위의 후보였다. 피고인은 F으로부터 인사 편의 제공이라는 어느 정도의 구체성을 가진 청탁을 받았다. 피고인과 F은 2006년경 수차례 면담하였고, W이 F으로부터 처음 돈을 받게 된 동기가 피고인의 의사와 무관한 것이라 볼 수 없으며, 특수한 친분관계도 없는 사이에 상당한 고액의 돈이 현금으로 은밀히 전달되었다. (2) 위 범죄일람표 순번 9 기재 정치자금법위반 F이 피고인에게 공여한 의류는 정치자금에 해당한다. F이 피고인에게 대통령 취임식에 임박하여 의류를 제공하였고, 이는 통상적인 용법에 비추어 대외 활동을 위한 것이어서 직접적으로 정치활동과 관련되어 있다. (3) 위 범죄일람표 순번 10 기재 뇌물 및 정치자금법위반 F은 대선과정에서 자금 지원을 할 때와 마찬가지로 인사 청탁이라는 단일한 목적을 위하여 X에게 금원을 제공하였고, 이는 피고인에게 제공한 것이다. 피고인의 X에 대한 F 청탁금 수수에 관한 수권이 대선이 끝난 후에 철회되었다고 볼 수 없어 피고인과 X 사이의 공모관계는 유지되었다. 소비 주체가 누구인지가 공모를 부정하는 근거가 될 수는 없으므로 X이 돈을 소비했더라도 X의 수수·소비는 피고인과 공모 한에 이루어진 것이다. (4) 위 범죄일람표 순번 1 내지 8 기재 정치자금법위반 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있는 위 범죄일람표 순번 9, 10 기재 정치자금법위반의 점이 유죄이므로, 이 부분 공소사실에 대하여도 공소시효가 도과하지 아니하였다. 나) G 뇌물 및 정치자금법위반 사전수뢰 후 부정처사로 인한 특정범죄가중법위반(뇌물)죄 및 단순수뢰 후 부정처사로 인한 특정범죄가중법위반(뇌물)죄 간에 경합범가중을 한 형으로 처벌하여야 한다. 다) H, I, J 각 뇌물 (1) H 부분 피고인은 H로부터 묵시적 청탁을 받았다. 피고인은 자금 수수 전에 H와 수차례 접촉하여 H의 건설 사업에 대한 개요 정도는 파악하고 있었다. H가 소유주인 AU그룹의 사업 내용은 관급 공사를 수주하는 건축·토목 사업, 인·허가가 중요한 골프장 사업, 한국도로공사와 직결된 사업 등이었다. 피고인 재임 기간에 AU건설은 합계 수급액 995억 원 상당의 4대강 수주 실적을 올렸고, 휴게시설을 낙찰 받았으며, 골프장 증설을 하였다. H가 공여한 5억 원은 AU그룹의 규모에 비하여 상당한 액수이고, 피고인의 측근인 AR이 H에게 먼저 자금을 요구하였다. 피고인의 수수는 대선과 매우 근접한 시점에 이루어졌고, 그 당시 피고인의 대통령 당선은 거의 확실시 되고 있었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 H로부터 ‘어느 정도 구체성이 있는 직무행위에 대한 묵시적 청탁’을 받았음을 충분히 인정할 수 있다. (2) I 부분 피고인은 I으로부터 묵시적 청탁을 받았다. 피고인과 I 사이에 자금 수수가 있었던 후부터 결혼식 화환 수여, 오찬 모임 초청, 서훈 수여, 공직 임명 등이 있었고, 피고인의 퇴임 이후에도 피고인과 I은 수차례 사적 모임을 가졌다. I의 사업 현안은 주거래처인 ▽▽그룹의 사업 현안, 자원은행 설립계획, 캄보디아 아파트 사업 등이었는데, 실제로 ▽▽화학의 카자흐스탄 석유화학 단지 조성 합작 계약과 □□건설의 대규모 플랜트 공사 수주가 성사되기도 하였다. 2억 원은 I의 AV상사 규모에 비하여 상당한 거액이고, 피고인의 측근인 EP가 I에게 먼저 자금을 요구하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 I으로부터 ‘어느 정도 구체성이 있는 직무행위에 대한 묵시적 청탁’을 받았음을 충분히 인정할 수 있다. (3) J 부분 피고인은 J으로부터 묵시적 청탁을 받았다. 피고인은 자금 수수 전 FB을 수차례 방문하는 등 J과 관계가 있었고, 자금 수수 후에도 J이 대통령 취임식에 참석하거나, J이 대주주로 있는 EQ신문사의 대표이사 ER가 대통령직 인수위원회에 참여하는 등 관계를 유지하였다. J의 현안은 ES대학원대학교의 설립이었는데, J은 개교에 어려움을 겪는 상황이었다. J이 공여한 3억 원은 J의 입장에서 상당한 거액이었고, 피고인과 X이 J에게 먼저 자금을 요구하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 J으로부터 ‘어느 정도 구체성이 있는 직무행위에 대한 묵시적 청탁’을 받았음을 충분히 인정할 수 있다. 나. F 뇌물 및 정치자금법위반에 관한 판단 1) △△금융지주 회장 선임 관련 가) 원심 판시 별지3 범죄일람표 순번 1 기재 2007. 1. 24.자 뇌물에 관한 판단 (1) 원심의 판단 원심은, 피고인에 대하여 2007. 1. 24.경에는 아직 ‘공무원이 될 자’의 신분을 인정할 수 없으므로, 피고인이 2007. 1. 24.경 F으로부터 청탁을 받고 금품을 수수하였다 하더라도 피고인을 사전수뢰죄로 의율할 수 없고, 나아가 검사가 제출한 증거만으로는 2007. 1. 24.경 청탁이 있었음을 인정할 수도 없다고 판단하였다. (2) 당심의 판단 원심이 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 위 범죄일람표 순번 2 내지 4 기재 2007. 7. 29. 내지 8. 18.자 뇌물에 관한 판단 (1) V, W이 F으로부터 금품을 수수하였는지 (가) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, V, W이 F으로부터 위 범죄일람표 순번 2 내지 4 기재와 같이 돈을 수수한 사실이 인정된다고 판단하였다. ① 금품 수수의 인정사실에 부합하는 증거로는, 공여자인 F, 수수자인 V의 각 진술, F으로부터 압수한 메모지, 비망록 등이 있고, 위 증거는 모두 신빙성이 인정된다. ② 피고인은, F이 주거지와 사무실에 다른 메모지를 보유하고 있었으면서도 굳이 압수수색 과정에서 명함크기 메모지를 삼키려고 한 점, F이 EF조선해양으로부터 돈을 달라는 요구를 받게 되자 V를 압박하여 문제를 해결할 생각으로 위 메모지를 작성하고 이를 V에게 보여준 점, 위 각 메모지의 내용이 완전히 일치하지는 않는 점(A4용지 크기 메모지의 2008. 4. 8. 금액 부분이 공란이거나 명함크기 메모지에 2008. 12. 10.자 1억 원 기재가 없는 등) 등을 근거로, 위 각 메모지의 기재는 믿기 어렵다고 주장한다. 그러나 위 각 메모지의 기재가 X의 일부 진술이나 F의 비망록 기재에 부합하는 점, 메모지 사이의 일부 불일치는 이기 과정에서 일어날 수 있는 실수로 보이는 점, 피고인에게 허위로 불리한 진술을 할 이유가 없는 V가 위 메모지 기재 금품 수수 사실을 인정하고 있는 점(V는 2007년 금품 수수 사실은 모두 명확히 인정하였다) 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 사정만으로는 위 메모지 기재의 신빙성을 탄핵하기 어렵다. ③ 피고인은 2008. 1. 26. 당시 피고인과 F이 30분이나 대화했을 가능성은 없는 점, F이 비망록에 피고인과의 친분에 대하여 과장된 기재를 한 점, F이 ‘성동 건’에 대한 허위 진술을 한 점, F이 2008. 2. 23. 피고인과 만날 수 없었던 점, EE, V의 진술이 F의 비망록 기재에 부합하지 않는 점 등에 비추어 위 비망록의 기재나 F의 진술은 믿기 어렵다고 주장한다. 그러나 M의 일정표(증거목록 5 순번 502)에 의하면, F이 비망록에 피고인을 만났다고 기재한 일시에는 위 일정표에 ‘F과의 면담’ 일정이 기재되어 있거나(2008. 1. 26.자), 다른 일정이 없어(2008. 2. 13.자, 2008. 2. 23.자, 한편 2008. 2. 23.에 예정된 인수위 해단식은 2008. 2. 22.로 당겨졌는데, 피고인의 진술에 의하더라도 2008. 2. 23. 당일에는 별다른 일정이 없었던 것으로 보인다51)) F이 피고인을 만났을 가능성이 없다고 보기 어려운 점, F이 진술을 번복한 것은 부인하던 사실을 자백하는 과정에서 발생한 것이고. F이 공소사실에 부합하는 사실을 인정한 후에는 해당 부분을 번복하지 않은 점, EE의 진술은 자신의 뇌물수수 사실을 부인하는 취지여서 F의 진술 내지 비망록 기재에 비하여 우월한 증명력 내지 신빙성을 갖는다고 볼 수 없는 점, 피고인이 근거로 하는 V의 진술은 V가 범행을 모두 시인하기 전의 것인 점, F의 비망록에는 그 신빙성을 인정할 수 있는 다수의 사정이 존재하는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 받아들이기 어렵다. [각주51] 원심 2018. 8. 17.자 제21회 공판조서 참조 ④ V는 제2회 검찰피의자신문 당시. “2007. 7. 29. ○○동 집에서 F으로부터 돈이 든 쇼핑백 같은 것을 받아 W에게 전달한 사실이 있다. 저녁 늦게 ○○동 집에 있었는데 F의 전화가 와 나가보니 쇼핑백을 주고 장모님께 전달해달라고 하였다. 그때 장모님이 없어서 ET에게 ‘F이 가지고 온 것이니 어머님께 전해 달라’라고 말하면서 건넸다”라고 진술한 것을 비롯하여, 원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 2 내지 7 기재 일시에 해당 금액을 F으로부터 직접 전달받거나 F이 W에게 전달할 수 있게 하여준 사실을 구체적으로 진술하여 범행을 자백하였다(증거목록 6 순번 548). 피고인은 V의 진술이 ‘F의 진술이나 메모지 기재가 그렇다면 인정하겠다’는 취지에 불과하다고 주장하나, 이는 V가 명확히 범행을 인정하지 않은 제2회 검찰피의자 신문 이전의 진술 태도이다. (나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① F으로부터 압수한 ‘명함 크기 메모지’에는 별지 3 범죄일람표 순번 2 내지 4 기재 수수 사실이 모두 기재되어 있다. ② V는 제2회 검찰피의자신문에서, 순번 2 기재 2007. 7. 29. ○○동 집에서 W이 집을 비운 사이 ET를 통해 1억 원을 전달한 경위에 관하여, 순번 3 기재 2007. 8. 6. 처음으로 X과의 상의를 거쳐 1억 원을 수수한 뒤 위 1억 원을 지하주차장에서 X의 비서관에게 전달한 과정에 관하여, 순번 4 기재 2007. 8. 18. F과 W의 만남을 주선해 준 경위에 관하여 구체적으로 진술하였다. (2) 피고인이 ‘공무원이 될 자’에 해당하였는지 (가) 원심의 판단 형법 제129조 제2항에 정한 ‘공무원 또는 중재인이 될 자’란 공무원 채용시험에 합격하여 발령을 대기하고 있는 자 또는 선거에 의하여 당선이 확정된 자 등 공무원 또는 중재인이 될 것이 예정되어 있는 자뿐만 아니라 공직 취임의 가능성이 확실하지는 않더라도 어느 정도의 개연성을 갖춘 자를 포함한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2016도472 판결 등 참조). 원심은, 선거직 공무원의 경우 공직 취임의 개연성을 갖추었는지 여부는 죄형법정주의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙과 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰라는 뇌물죄의 보호법익을 균형 있게 고려하여, 선거와의 시간적 거리, 출마 의사가 확정적으로 표출되었는지 여부, 당선 가능성 등을 종합하여 판단하여야 한다고 전제한 다음, 다음과 같이 판단하였다. ① 비록 당시 거론되던 후보군 중에 피고인의 지지율이 가장 높았다 하더라도 대통령선거일로부터 11개월가량 떨어진 2007. 1. 24.경에는 대통령 취임의 개연성이 있다고 할 수 없다. ② 그러나 적어도 2007. 7. 29.경에는 피고인이 대통령으로 당선될 것이 확정적이지는 않았다 하더라도, 누구나 피고인의 대통령 당선을 상당한 정도로 예상할 수 있었다고 판단된다. 따라서 2007. 7. 29.부터 2008. 1. 23.까지의 기간에는 피고인을 ‘공무원이 될 자’로 인정할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. ㉠ 여론조사 결과에 의하면, 피고인은 2006. 10.경부터 계속하여 지지율 1위를 기록했다. 2007. 4.경부터 다소 지지율이 하락하여 2007. 8.경 지지율이 30%대까지 떨어졌으나, 결국 2007. 8. 19. 실시된 당내 경선에서 승리한 후 대선까지는 50%에 육박하는 지지율을 기록하며 2007. 12. 20. 대통령에 당선되었다(증거목록 4 순번 391, 증거목록 6 순번 155). ㉡ 피고인은 2007. 5. 10.경 경선 및 대선 출마를 공식적으로 선언하였다. 그 시경부터 시작된 EU당 경선 내내 피고인은 앞서 본 바와 같이 지지율 1위를 달렸고, 2007. 8. 20.경 박○○ 후보에 승리하였다. L은 이를 “경선만 통과하면 대통령이 되는 노마크 찬스”라고 표현하기도 하였다(증거목록 6 순번 71). (나) 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인은 2007. 8. 20. EU당 대통령 후보 경선에서 승리한 이후부터 2008. 2. 25. 대통령으로 취임하기 이전까지의 기간 동안 ‘대통령이 될 자’의 지위에 있었다고 인정된다. 따라서 V, W이 F으로부터 2007. 8. 20. 이전에 원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 2 내지 4 기재와 같이 돈을 수수하였다 하더라도, 그 당시 피고인은 ‘대통령이 될 자’가 아니었으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 원심의 이 부분 판단에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 피고인의 나머지 항소이유 주장은 피고인이 ‘대통령이 될 자’였음이 인정되지 아니하는 이상, 더 나아가 살피지 아니한다. ① 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것)은 ‘정당은 선거에 그 소속당원을 정당추천후보자로 추천할 수 있고(제47조 제1항), 정당이 후보자를 추천하는 때에는 당헌 또는 당규로 정한 민주적인 절차에 따라야 한다(제2항)’라고 규정하고 있다. ② EU당은 대통령선거에 출마할 ‘정당추천후보자’를 결정하기 위하여 2007. 8. 19. 당내 경선을 실시하였다(그 결과는 다음날인 2007. 8. 20. 최종 집계되어 발표되었다). 피고인은 당내 경선에서 박○○ 후보와의 경쟁 끝에 승리하였다. 그러나 피고인의 최종득표수는 81,084표로서, 2위 박○○ 후보와 2,452표 차이에 불과하였고 득표율로도 약 1.5% 차이가 나는 정도에 그쳤다. ③ 위와 같은 당내 경선 결과에 비추어 보면, 피고인이 당내 경선에서 패배하여 EU당의 ‘정당추천후보자’가 될 수 없었을 가능성 또한 충분히 있었다. 피고인이 EU당 ‘정당추천후보자’가 되지 못한다고 하여 대통령선거에 입후보할 수 없는 것은 아니나, 경선 불복, EU당 탈당 등 피고인의 정치 경력에 상당한 흠이 될 수 있는 모험을 무릅쓰면서까지 대통령선거에 출마할 수 있었다고 보기는 어렵다(실제로 박○○ 후보는 당시 경선에 패배한 후 대통령선거에 출마하지 아니하였다). ④ 따라서 ‘정당추천후보자’를 정하기 위한 당내 경선은 사실상 대통령선거에 입후보할 자격을 부여하는 절차에 해당하므로, 아직 당내 경선을 통과하지 못하여 ‘대통령선거에 입후보할 사실상의 자격’을 갖추지 못하였다면, 그를 ‘대통령 취임의 어느 정도 개연성’을 갖춘 사람으로 평가할 수 없다. 더구나 피고인은 당내 경선에서 승리할 것이라고 당연히 예상할 수 있는 상태가 아니었고, 경선에 패배하여 ‘대통령선거에 입후보조차 하지 못할 가능성’ 또한 상당하였으므로, 더더욱 ‘대통령 취임의 어느 정도 개연성’을 갖춘 사람이라고 볼 수 없다. ⑤ 대법원은 위 2016도472 판결 등에서 ‘공직 취임의 가능성이 확실하지는 않더라도 어느 정도의 개연성을 갖춘 자’는 ‘공무원이 될 자’에 포함된다고 판시하였다. 이때 ‘어느 정도의 개연성을 갖춘 자’는 ‘공직 취임의 가능성이 확실’한 정도에 이르지는 않았지만, ‘그에 가까운 정도의 개연성’을 갖춘 사람이라는 취지로 해석함이 상당하다. ⑥ L은 피고인의 대통령 선거 당선 가능성에 대하여 수사기관에서 진술하면서, “경선만 통과하면 대통령이 되는 노마크 찬스”라는 표현을 사용하였다. 당내 경선 이후 대선 전까지의 피고인의 지지율 추이 등에 비추어 보면, 당내 경선 이후로는 원심의 판단과 같이 ‘대통령 취임의 어느 정도 개연성’을 갖춘 사람에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 당내 경선 이전에는 비록 대선 후보 여론조사에서 가장 높은 지지를 받고 있었다고 하더라도, ‘어느 정도 개연성’을 갖춘 사람에 해당한다고 볼 수 없다. 다) 위 범죄일람표 순번 5 내지 8 기재 2007. 12. 5. 내지 12. 16.자 뇌물에 관한 판단 (1) V, X이 F으로부터 금품을 수수하였는지 (가) 원심의 판단 원심은 그 판시 별지 3 범죄일람표 순번 2 내지 4 부분과 함께 판단하면서 같은 이유로, V, X이 F으로부터 위 범죄일람표 순번 5 내지 8 기재와 같이 돈을 수수한 사실이 인정된다고 판단하였다. (나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① F으로부터 압수한 ‘명함 크기 메모지’에는 위 범죄일람표 순번 5, 7 기재 V의 수수 사실과 순번 8 기재 X의 수수 사실(순번 10 3억 원 포함 S.D. 8억 원)이 기재되어 있다. ② V는 제2회 검찰피의자신문에서, 순번 5 기재 2007. 12. 5. 1억 원은 ○○동 제○초등학교 앞에서, 순번 6 기재 2007. 12. 10. 1억 원은 ○○동 신○은행 부근에서, 순번 7 기재 2007. 12. 12. 5억 원은 W호텔 주차장에서 F으로부터 수수한 사실에 관하여 구체적으로 진술하였다. ③ X도 ‘F은 대선과 관련하여 소개받아 알게 되었다. F으로부터 돈을 받은 사실이 있고, 금액은 기억이 나지 않으나 1회 이상인 것으로 기억한다. 직접 받은 경우는 없었던 것 같다’라는 취지로 F으로부터 2회 이상 돈을 교부받은 사실을 인정하였다(증거목록 6 순번 548). (2) 피고인이 ‘공무원이 될 자’에 해당하였는지 (가) 원심의 판단 원심은 피고인이 2007. 12. 5.부터 2007. 12. 16.까지의 사이에 ‘대통령이 될 자’의 지위에 있었다고 판단하였다. (나) 당심의 판단 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 2007. 8. 20. EU당 대통령 후보 경선에서 승리한 이후부터 2008. 2. 25. 대통령으로 취임하기 이전까지 ‘대통령이 될 자’의 지위에 있었다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 피고인이 F으로부터 청탁을 받고 금품을 수수하였는지 (가) 원심의 판단 ① 청탁 여부 형법 제129조 제2항의 사전수뢰는 단순수뢰의 경우와는 달리 청탁을 받을 것을 요건으로 하고 있는바, 여기에서 청탁이라 함은 공무원에 대하여 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는 것을 말하는 것으로서 그 직무행위가 부정한 것인가 하는 점은 묻지 않으며 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것도 아니라고 할 것이다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 원심은 위 법리를 토대로 다음의 사정을 종합하면, F이 피고인에 대하여 국회의원 내지 주요 금융기관장의 직위를 청탁한 사실이 인정된다고 판단하였다. ㉠ 관련자들의 각 진술이나 비망록 기재에 의하면, F이 피고인 당선 이후 피고인, X, V 뿐 아니라 인사에 영향을 줄 수 있는 다수의 사람들에게 자신의 거취에 대하여 구체적인 청탁을 한 사실은 명백하다. ㉡ F의 ‘2007. 초순경 이후 V에게 주요 금융기관장이나 국회의원을 해보고 싶다는 취지로 말을 하였다’는 진술, ‘X에게 2007. 12. 16. 5억 원을 지급할 당시에도 진로 부탁을 하였다’는 진술, ‘피고인에게도 대선 전 정치권이나 금융기관장에 대한 포부를 밝힌 바 있다’는 진술은 신빙성이 높다. ㉢ 여기에다가 ‘돈을 받을 무렵 피고인에게 에둘러 표현하였다’는 취지의 V의 진술을 보태어 보면, F이 V 등에게 지속적으로 자신이 희망하는 직위를 밝힌 이후 금품을 공여한 2007. 7. 29.경에는 적어도 ‘자신을 금융기관장으로 선임하거나 국회의원에 당선될 수 있도록 도와달라’는 취지의 묵시적 청탁이 있었다고 할 것이다. ㉣ F, V의 진술 및 피고인과 F의 친분관계에 의하면 피고인 역시 F이 그와 같은 인사 청탁을 한다는 사실을 알았을 것으로 판단된다. ② 공모 여부 원심은 다음의 사정을 종합하면, 금원 수수에 관하여 피고인이 V, X과 공모한 사실이 인정된다고 판단하였다. ㉠ X은 피고인과의 사이에 대선자금 관리에 관한 총괄 업무를 담당하기로 되어 있었고, 피고인이 V로 하여금 X과 상의하여 F을 비롯한 대선자금 지원 사안을 처리하도록 한 이상, 피고인, X, V 사이에 F으로부터의 자금수수에 관한 공모관계가 성립한다. ㉡ 또한 X이 피고인의 대선자금 관리 업무를 총괄하였고, 피고인이 V에게도 ‘나는 바쁘니 자금 문제는 X과 상의하여 처리하라’는 취지로 지시한 점에 비추어 보면, 피고인은 V, X에게 대선자금 수령에 관한 위임을 하였다고 할 것인바, F이 피고인에 대한 자금공여 의사를 명백히 하면서 X, V에게 금품을 공여한 이상, 이는 피고인에게 직접 뇌물을 공여한 것과 동일하게 평가할 수 있다. (나) 당심의 판단 형법 제129조 제2항의 사전수뢰에서 청탁이라 함은 공무원에 대하여 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는 것을 말하는 것으로서, 이 경우 직무행위는 특정될 필요는 없으나 어느 정도 구체성은 있어야 하며 작위 또는 부작위를 불문한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17139 판결 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2007. 12. 5.경부터 2007. 12. 16.경까지 사이에 F으로부터 청탁을 받고 합계 12억 원을 수수하였다거나 피고인에게 사전수뢰의 고의가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인이 F으로부터 청탁을 받고 뇌물을 수수하였음이 인정되지 아니하므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 원심의 이 부분 판단에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 피고인의 나머지 항소이유 주장은 피고인이 ‘사전수뢰죄를 범하였음’이 인정되지 아니하는 이상, 더 나아가 살피지 아니한다. ① F의 청탁이 피고인에게 전달되었는지 ㉠ F이 대선 전에 V, X에게 인사 청탁을 하였고, 대선 후에는 피고인에게도 직접 인사 청탁을 한 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 사정만으로 F의 인사 청탁이 대선 전에 피고인에게 전달되었다고 단정할 수는 없다. ㉡ 원심은, F, V의 진술 및 피고인과 F의 친분관계를 근거로 피고인 역시 2007. 7. 29.경부터 F이 인사 청탁을 한다는 사실을 알았을 것으로 판단하였다. 원심이 피고인의 인식과 관련하여 인정한 범죄사실과 이를 인정하는 데 근거로 삼은 관련자들의 진술은 다음과 같다. ⓐ 먼저 범죄사실에서는 “F은 직접 또는 V, X 등 피고인의 측근들을 통해 피고인에게 ‘산업은행장이나 금감원장과 같은 금융 관련 기관장이 되려는 포부가 있다. 정치에도 꿈이 있다’는 의사를 여러 차례 전달하였고, 피고인 또한 V, F 등으로부터 이러한 의사를 전달받아 알고 있었다”고 인정하였다. 즉, 피고인이 인사 청탁을 인식하게 된 경로는 ‘V, F 등’이다. ⓑ F이 피고인에게 직접 인사 청탁을 하였다는 점과 관련하여, F은 “피고인이 대통령으로 당선되기 전에 피고인에게 ‘다음에 기회가 된다면 금융기관 장이나 정치권에 저의 포부가 있습니다’라고 말씀드렸던 기억이 있다. 2007. 1. 이후에 청탁을 하였고, 2006년에는 아니었다”라고 진술하였다(증거목록 6 순번 358). ⓒ 피고인이 V를 통하여 인사 청탁을 인식하였다는 점과 관련하여, V는 “피고인에게 ‘F 대표가 경제포럼도 운영하고 자기 돈도 많이 쓰면서 열심히 뛰고 있습니다. F 대표가 우리 쪽을 많이 돕고 있습니다. 저도 가끔 만나서 말씀 많이 듣고 있고, 제가 도와달라고 말씀도 많이 드렸습니다’라고 에둘러 말하였고, 그 정도면 피고인도 무슨 말인지 알았을 것이다”라고 진술하였다(증거목록 6 순번 548). ⓓ F은, V, X이 인사 청탁을 피고인에게 전달하였을 것이라는 점에 관하여, ‘X, V에게는 한 번 정치를 해보겠다는 말도 하고 금융 쪽에 일하고 싶다는 취지로도 몇 차례 이야기를 하였다. 그러니까 대선 후인 2008. 1. 26. 통의동 사무실에 피고인을 찾아가서 국회의원 공천이나 출마 이야기를 하였을 때 피고인이 의아하게 생각하지 않았다’고 진술하였다(증거목록 5 순번 287). ㉢ 그러나 아래의 사정에 비추어 보면, F, V의 진술로는 F의 인사 청탁이 대선 전에 피고인에게 전달되었다고 단정할 수 없고, 피고인과 F의 친분관계를 더하여 보더라도 마찬가지이다. F의 ⓑ 진술에 관하여 보건대, F이 피고인에게 ‘다음에 기회가 된다면 금융기관 장이나 정치권에 저의 포부가 있습니다’라고 말했다는 시점은 2007. 1. 이후의 어느 시점이다. 피고인이 사전수뢰죄의 주체로서 ‘공무원이 될 자’의 신분을 취득한 시점은 2007. 8. 20.이고. F의 위와 같은 말이 사전수뢰죄에서의 ‘청탁’에 해당한다 하더라도 피고인이 ‘공무원이 될 자’의 신분을 취득한 이후에 위와 같은 ‘청탁’이 있었음을 인정할 증거는 없으므로, F의 위 ⓑ 진술로써 피고인이 ‘공무원이 될 자’로서 ‘청탁’을 받았다고 볼 수 없다. V의 ⓒ 진술에 관하여 보건대, 피고인이 V로부터 ‘F 대표가 경제포럼도 운영하고 자기 돈도 많이 쓰면서 열심히 뛰고 있습니다. F 대표가 우리 쪽을 많이 돕고 있습니다. 저도 가끔 만나서 말씀 많이 듣고 있고, 제가 도와달라고 말씀도 많이 드렸습니다’라는 말을 들었다고 하더라도, 이를 ‘F을 금융기관장으로 선임하거나 국회의원에 당선될 수 있도록 도와달라’는 청탁으로 인식하였다고 단정할 수 없다. V의 위 말은 F이 열심히 선거운동을 돕고 있다는 뜻일 뿐이고, 이를 청탁의 취지로 선해하더라도 그 대가로 당선 후 원가 기대하고 있다는 뉘앙스로 받아들여질 수 있을 뿐이므로, 사전수뢰죄에서의 ‘어느 정도 구체성을 갖춘 청탁’으로 보기 어렵다. V는 ‘위와 같이 에둘러 말하였더라도 피고인이 무슨 말인지 알았을 것’이라고 진술하였지만, 이는 V의 추측에 불과하다. V가 위와 같이 에둘러 전달한 말이 설령 피고인이 ‘공무원이 될 자’의 신분을 취득한 이후에 전달된 것이라 하더라도, 위 진술만으로 피고인이 공무원이 될 자로서 ‘청탁’을 받았다고 볼 수 없다. F의 ⓓ 진술에 관하여 보건대, F이 피고인을 만난 시점은 대선 후 1개월 정도 지난 뒤인 2008. 1. 26.경이다. 피고인이 2008. 1. 26.경 F의 인사 청탁의 내용을 알고 있었다고 하여 그 인식이 대선 전부터 이어져 온 것이라고 단정할 수 없다. 대선이 끝난 후 V, X 등으로부터 인사 청탁을 전달받았을 가능성도 얼마든지 있기 때문이다. ② 피고인에게 사전수뢰의 고의가 있었는지 ㉠ 사전수뢰죄의 고의는 ‘행위자 자신이 공무원 또는 중재인이 될 자라는 점’에 대한 인식과 ‘담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수·요구·약속한다는 점’에 대한 인식 혹은 의사이다. 따라서 피고인을 사전수뢰죄로 의율하기 위해서는 피고인에게 이 부분 범행 당시 사전수뢰의 고의로서 ‘대통령이 될 자로서 F으로부터 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수한다는 사실’에 대한 인식이 있어야 한다. ㉡ 그런데, ‘V, X이 2007. 12. 5.경부터 12. 16.경까지 사이에 F으로부터 합계 12억 원을 수수하였다는 사실’을 피고인이 그 무렵 인식하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. V, X이 위 자금을 수수할 무렵 피고인에게 이를 보고하였다고 진술한 적은 없다. ㉢ F은 검찰에서 ‘피고인도 자신이 돈을 준다는 사실을 알고 있었을 것이다. 피고인의 경선 및 대선 지원자금 명목으로 돈을 건넸던 것이고, 이를 V와 X에게 분명히 전달하였다. 피고인이 이를 몰랐다면 통의동 사무실에서 30분이나 만나지 못하였을 것이다. 피고인을 원망하는 내용의 비망록을 작성한 것도 피고인이 이를 알고 있다고 생각했기 때문이다’라고 진술하였다(증거목록 6 순번 339). 그러나 F의 진술이 ‘20017. 12. 5.경부터 12. 16.경까지 사이에 제공한 합계 12억 원’에 관하여 피고인이 수수할 무렵부터 알고 있었을 것이라는 취지라면, 이는 F의 추측에 불과하고, 2008. 1. 26. 피고인과 독대하였다는 사정만으로 피고인이 자금수수를 인식한 시점이 ‘대선 전’이라고 단정할 수 없다. 오히려, F은 검찰에서 2008. 2. 11.경부터 피고인을 만나려고 했던 이유에 대하여 실명하면서 ‘V나 X에게 건넨 돈이 피고인에게 당연히 보고되었겠지만, 그래도 혹시나 하는 마음이 사실은 있던 때였습니다. 그래서 2008. 2. 13.경 EV조선 건에 대해 말씀드리는 차에 어떻게든 피고인을 만나서 그 부분도 좀 확인해 보고 싶었습니다. 제 내심으로는 제가 대선자금을 지원한 사실을 피고인이 아는지 확인해 보려는 생각도 없지는 않았습니다’라고 진술하였다(증거목록 6 순번 358). 위 진술에 비추어 보면, F은 피고인이 언제 위 12억 원의 수수사실을 인식하였는지에 관하여 알지 못하였으므로, F의 진술로는 피고인의 인식 시점을 확인할 수 없다. ㉣ 피고인이 F으로부터 12억 원을 수수하였다는 사실 그 자체를 인식하지 못하였던 이상, F이 과거에 밝힌 자신의 포부, V의 에둘러 전달한 말, F이 선거운동에서 보여준 적극성 등을 토대로 그가 어떠한 ‘기대’를 가지고 있다고 피고인이 평소 인식하고 있었다 하더라도, F을 ‘청탁과 함께 뇌물을 공여한 사람’으로 인식하지 못한 이상, 피고인이 사전수뢰 범행을 저지르고 있음을 인식하였다고 평가할 수 없다. ㉤ 원심은 피고인, X, V 사이에 F으로부터의 자금수수에 관한 공모관계가 성립한다고 판단하였다. 그러나 위 공모관계는 정치자금법 규정을 위반하여 대통령 선거 자금을 제공받는 것을 내용으로 할 뿐, ‘공무원이 될 자로서 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수’하기로 공모하였음을 인정할 증거는 없다. 또한 원심은 피고인의 V, X에 대한 대선자금 수령에 관한 위임을 근거로 X, V가 금품을 수수한 이상 피고인이 직접 ‘뇌물’을 수수한 것과 동일하게 평가할 수 있다고 판단하였다. 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도1297 판결 등 참조). 그러나 이 사건에서는 피고인이 F으로 하여금 V나 X에게 금품을 공여하도록 한 것이 아니라 피고인의 인식이나 관여 없이 F과 V, X 사이에서 금품이 오고간 것이고, 피고인과 V, X 사이에서는 대선자금 수령에 관한 위임과 공모가 있었을 뿐이므로, 피고인이 수수한 것과 동일하게 평가할 수 있는 것은 ‘뇌물’이 아니라 ‘정치자금’일 뿐이다. 따라서 대선자금에 관한 공모나 수령에 관한 위임을 근거로 피고인의 개별적인 인식 없이 피고인에게 뇌물수수의 고위가 있었다고 인정할 수 없다. 라) 위 범죄일람표 순번 9 기재 2008. 1. 23.자 뇌물에 관한 판단 (1) W이 F으로부터 의류를 수수하였는지 (가) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, F이 주선하여 피고인과 피고인의 사위인 V, EW이 EX에서 양복 7벌 및 코트 1벌(피고인의 양복 5벌, 코트 1벌, 사위 각 양복 1벌)을 제작하였고, F이 피고인 및 사위들의 의류 제작 비용 1,230만 원 상당을 EX에 지불한 사실이 인정된다고 판단하였다. ① F의 비망록에는 ‘PM 8:40분경 삼청동 안가로 향함 EY Designer등 3명 1777번 김회장 차로 사위옷 2벌, y. shirt 당선인 court, 양복 3벌(?)등 전달 대금은 내가 내는 걸로 사모님께 말씀’(2008. 1. 23.자)이라고 기재되어 있고, 자신의 인사가 뜻대로 되지 않자 피고인을 원망하면서 ‘옷값만 얼마냐, 그 족속들이 모두 파렴치 인간들이다’(2008. 3. 28.자)라고 기재한 부분도 있다. ② EY는 검찰 조사 과정에서 ‘2008. 1. 6.경 피고인의 양복 5벌과 코트 1벌 제작을 시작하였는데, F이 EY에게 피고인의 양복 7벌과 코트 1벌을 EX에서 만들어 달라고 이야기한 것으로 기억한다. 양복 비용은 F이 계산한 것으로 알고 있고, V, EW의 양복 비용도 F이 지급하였을 것이다. 피고인의 양복은 1벌에 150만 원 정도였던 것으로 기억하고, 코트는 180만 원 정도였던 것으로 기억한다’라고 진술하였다. (나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 피고인이 F으로부터 청탁을 받고 의류를 수수하였는지 (가) 원심의 판단 원심은, 피고인이 W을 통하여 F으로부터 청탁과 함께 1,230만 원 상당의 의류를 수수한 사실이 인정된다고 판단하였다. (나) 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① F은 ‘BT으로부터 2008. 1. 17. 전화가 왔고, 금융감독위 쪽으로 이야기가 되고 있다. 비밀이니 다른 곳에는 말하지 말고 가만히 있으라는 취지로 말하였다’고 진술하였다(증거목록 6 순번 358). ② 피고인은 2008. 1. 26. 오후 서울 종로구 통의동에 있는 대통령 당선인 사무실에서 F의 향후 진로에 관해 F과 면담하면서 F에게 긍정적인 반응과 함께 ‘기다리라’고 말하였다. ③ F이 제공하는 피고인 및 사위들의 합계 1,230만 원 상당의 의류는 2008. 1. 17.과 1. 26. 사이인 2008. 1. 23. 피고인의 삼청동 안가에서 W을 통해 전달되었다. ④ 피고인은 W을 통해 이와 같은 사실을 인식하게 되었다고 봄이 상당하고, 이를 전후로 하여 F과 BT, 피고인 사이에 나눈 대화에 비추어 보면, 피고인이 F으로부터 금융기관장 선임 등에 관한 청탁을 받고 위 의류를 수수한 사실 및 이에 대한 피고인의 고의를 충분히 인정할 수 있다. (3) 직무관련성 (가) 원심의 판단 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하고 있지 않아도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 참조). 원심은 위와 같은 법리를 토대로 다음의 사정을 종합하면, △△금융지주 회장 등의 선임도 대통령의 직무에 해당된다고 판단하였다. ① 2008년 당시 △△금융지주의 최대주주는 예금보험공사였는데(증거목록 6 순번 348), 금융위원회는 예금보험공사의 업무를 지도·감독하고 이에 필요한 명령을 할 수 있으며, 예금보험공사의 처분이 위법하거나 예금자 등을 보호하기 위해 필요하다고 인정하면 그 처분의 전부 또는 일부를 취소하거나 그 집행을 정지시킬 수 있다(예금자보호법 제27조 제1항). 나아가 금융위원회의 위원장, 부위원장 및 일부 위원은 대통령이 임명한다(금융위원회의 설치 등에 관한 법률 제4조). ② 대통령은 금융위원회의 위원장, 부위원장 등을 통하여 예금보험공사에 영향력을 행사할 수 있고, 예금보험공사는 △△금융지주의 선임과정에 참여하는 △△금융지주의 이사 및 회장후보추천위원회 위원 선임에 관여할 수 있다. 또한 회장후보추천위원회에서 선정된 복수의 후보자 중 한 명을 선정하는 과정이나, 후보자 중 결격사유에 해당하는 사람이 있는지 여부에 관한 검증 과정에도 청와대가 관여하는 것으로 보이는바, △△금융지주 회장의 선임은 대통령의 권한 내에 있는 직무로 판단된다. (나) 당심의 판단 원심이 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, △△금융지주 회장의 선임은 피고인의 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무 행위에 해당한다. 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① △△금융지주 회장의 선임 자체는 △△금융지주 이사회의 결의로 이루어지는 것이므로, 법령에 정하여진 대통령의 직무라고 볼 수 없다. ② 그러나 뇌물죄에서의 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위도 포함되는바, 대통령은 금융위원회, 예금보험공사를 통하여 △△금융지주의 회장 선임 과정에 관례상, 사실상 상당한 영향력을 행사하여 왔고, △△금융지주 회장 최종 후보는 청와대의 인사검증 절차를 거쳐 결정되어 왔으므로, △△금융지주 회장의 선임은 ‘피고인의 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위’로서 뇌물죄에서의 ‘직무’에 해당한다. (4) F으로부터 수수한 의류가 의례적인 선물에 불과한지 (가) 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, F이 피고인에게 제공한 의류는 뇌물에 해당하고, 의례상의 대가 또는 교분상의 필요에 의하여 제공된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. (나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (5) △△금융지주 회장 선임 등에 관한 부정처사 (가) 원심의 판단 수뢰후부정처사죄에서 말하는 ‘부정한 행위’라 함은 직무에 위배되는 일체의 행위를 말하는 것으로 직무행위 자체는 물론 그것과 객관적으로 관련 있는 행위까지를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결 등 참조). 이러한 수뢰후부정처사죄는 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 그 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 직무행위가 재량적이어서 현실적으로 행해진 직무수행이 재량권의 범위 내에서 행하여졌다고 하더라도, 뇌물의 수수 등이 직무행위 자체에 영향을 미쳤다고 인정되는 한 수뢰후부정처사죄에 있어서의 ‘부정한 행위’에 해당한다. 뇌물을 수수한 공무원이 뇌물을 교부한 사람에게 유리한 직무상의 판단이나 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 뇌물의 수수가 그 판단이나 행위에 영향을 미쳤다고 볼 수밖에 없어 직무의 공정성을 침해하는 것이므로, 부정한 행위로 평가하기에 충분하다(서울고등법원 2013. 6. 14. 선고 2013노143 판결. 서울고등법원 2017. 3. 16. 선고 2016노3244 판결 등 참조). 원심은 위와 같은 법리를 토대로 다음의 사정을 종합하면, 피고인이 F의 △△금융지주 회장 선임 등에 관여한 사실을 인정할 수 있고, F을 KRX 이사장, △△금융지주 회장으로 선임하도록 지시하고, 결국 △△금융지주 회장으로 선임되도록 한 것은 ‘부정한 행위’에 해당한다고 판단하였다. ① F이 KRX 이사장, KDB, △△금융지주 회장 등을 희망하였고 청와대 차원에서도 F의 희망사항을 파악하고 있었던 점, 청와대의 지시로 금융위원회에서 F을 KRX 이사장으로 선임하려 했으나 실패한 점, 이후 청와대의 지시로 재차 금융위원회 등에서 F의 △△금융지주 회장 선임에 개입한 점에 관하여, F의 비망록 기재, 청와대 관련자들의 진술, 금융위원회 관련자들의 진술 등이 대부분 일치한다. ② F이 직접 피고인에게 거액의 금품을 공여하면서 인사 청탁을 하였고, 피고인도 이를 알고 있었던 점, 2008. 2. 25.부터 2012. 8.경까지 청와대 인사비서관으로 재직한 EG은 F의 △△금융지주 회장 선임이 피고인의 의사에 따른 것이었다고 진술하는 점, 다른 참고인들도 ‘F이 대선에 기여하였기 때문에 챙겨주어야 하였고, F의 인사는 피고인의 의사에 따른 것으로 알고 있었다’는 취지로 진술하고 있는 점, KRX 이사장이나 △△금융지주 회장직이 인사비서관 내지 행정관들의 의사에 따라 결정될 수 있는 지위는 아닌 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 F을 KRX 이사장 내지 △△금융지주 회장으로 선임하도록 지시한 사실이 인정된다. ③ F의 능력은 별론으로 하고, F은 당시 △△금융지주 회장직에 요구되는 경력을 갖추지는 못했던 것으로 판단된다. 뿐만 아니라 ‘부정한 행위’에는 직무행위의 결과가 부정한 경우뿐만 아니라 그 절차가 부정한 경우도 포함된다고 할 것인데, 피고인은 회장추천위원회의 추천을 비롯한 민주적 절차를 거쳐 공정하게 선임되어야 할 △△금융지주 회장을 절차 시작 단계에서부터 F으로 내정하여 영향력을 행사하였다. (나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. F은 피고인이 대통령으로 취임하기 이전에 W, V, X을 통해 대선자금으로 합계 16억 5,000만 원을 제공하고, 합계 1,230만 원 상당의 의류를 청탁과 함께 뇌물로 공여하였다. 피고인이 F을 KRX 이사장, △△금융지주 회장으로 선임하도록 지시한 행위는 특별한 사정이 없는 한, 거액의 정치자금 및 뇌물수수에 의해 영향을 받은 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 F이 △△금융지주 회장으로 선임될 자격이 충분하여 위와 같은 지시행위가 재량권의 범위 내에서 행하여진 것으로 평가될 수 있다고 하더라도, 뇌물의 수수 등이 직무행위 자체에 영향을 미쳤다고 인정되는 이상, 수뢰후부정처사죄에 있어서의 ‘부정한 행위’에 해당한다. 마) 위 범죄일람표 순번 10 기재 2008. 4. 4.자 뇌물 및 정치자금법위반에 관한 판단 (1) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 X과 공모하여 2008. 4.경 3억 원을 수수하였다거나 피고인이 금품 수수의 주체라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. (가) 공모관계의 지속 여부 ① 검사가 제시하는 피고인과 X 사이의 공모관계 성립 근거는, ‘대선 당시부터 X이 피고인의 자금을 총괄하여 왔고, 피고인의 대통령 당선 이후에도 X이 상당한 영향력을 행사하며 주요 인사, 정책 등에 관하여 피고인과 협의하였다’는 점으로 보인다. 그러나 다음의 사정에 의하면, 그러한 점만으로는 2008. 4. 4.경에도 피고인과 X 사이에 금품 수수에 관한 공모관계가 유지되었다고 보기 어렵다. ② X이 피고인의 자금을 총괄하였다는 관련자들의 진술은 모두 ‘대선 당시’에 관한 것이고, 대선 이후에도 X이 피고인의 자금 관리를 지속하였다는 점이나 별도로 그에 관한 위임을 받았다는 점에 관한 증거는 없다. ③ X은 피고인과 별도의 정치세력을 가진 정치인으로 위 금원 수수경 17대 국회의원이었을 뿐 아니라 18대 국회의원 총선거에 출마한 상태였고, 위 선거에서 당선되었다. ④ X이 피고인의 대통령 재직 기간에 주요 사안을 협의를 하였다는 점만으로는, 금품 수령에 관하여 공모가 있었음을 인정하기에 부족하다. (나) 별도 범의에 의한 금원 공여 F은 이 부분 금원 공여 부분에 관하여 ‘X이 피고인에 대한 영향력이 크다는 점을 실감하고, X에게 총선자금으로 10억 원을 지원하기로 하였다’는 취지로 진술하였다(증거목록 6 순번 287, 358 등). F은 대선과정에서의 자금 지원과 별도의 범의로 X에게 금원을 공여한 것으로 보인다. F이 X을 자신의 인사에 관하여 ‘직접 영향력을 행사’ 할 수 있는 사람으로 인식하고, 이 부분 3억 원을 X에 대한 공여 의사로 지급하였다고 봄이 타당하다. (다) 자금의 소비용도 F은 이 부분 3억 원을 ‘총선자금’으로 X에게 공여하였다는 점을 일관되게 진술하였다. X은 F으로부터 수수한 위 3억 원을 자신을 위한 총선자금으로 사용한 것으로 판단된다. (2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① X이 F에게 피고인의 사자 또는 대리인으로서 3억 원을 수령한다거나 피고인에게 3억 원을 전달하도록 하겠다거나 피고인을 위하여 3억 원을 사용하겠다는 의사를 표시하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. ② ‘총선자금’으로 3억 원을 주고받은 F과 X의 의사는 총선에 출마하는 X 개인에게 3억 원이 귀속되도록 하는 것임이 명백하다. 또한 대선 기간 동안 피고인의 정치활동을 위한 ‘대선자금’을 주고받은 F과 X의 범의와 X의 정치활동을 위한 ‘총선자금’을 주고받은 범의는 전혀 별개의 것으로, 설령 그 수수행위가 같은 시기에 이루어졌다 하더라도 공여자, 수수자 모두 ‘단일한 범의’에 의한 것이라고 볼 수 없다. ③ 피고인과 X은 대선자금을 모금하기로 공모하였을 뿐이고, 이들이 F 등 특정인으로부터 자금을 수령하기로 공모하거나 대선 이후로도 정치자금을 함께 모금하여 사용하기로 공모하였음을 인정할 증거는 없다. 바) 위 범죄일람표 순번 1 내지 9 기재 정치자금법위반에 관한 판단 (1) 위 범죄일람표 순번 9 기재 정치자금법위반 (가) 원심의 판단 정치자금법에 따라 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미하는데, 정치활동을 위한 경비로 지출될 것임이 객관적으로 명확히 예상되어야 한다. 여기에서 ‘정치활동’은 권력의 획득·유지를 둘러싼 투쟁과 권력을 행사하는 활동을 의미한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도19447 판결 참조). 원심은 위와 같은 법리를 토대로 다음의 사정을 종합하면, 피고인이 F으로부터 수수한 합계 1,230만 원 상당의 양복 7벌, 코트 1벌은 ‘정치자금’에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. ① 피고인의 외부 일정이나 대통령 취임식이 ‘정치활동’에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 그러한 과정에서 착용한 의류가 ‘권력의 획득·유지를 둘러싼 투쟁과 권력을 행사하는 활동’을 위하여 제공되었다고 보기는 어렵다. ② 검사의 주장에 의하더라도 사위들에게 제공된 양복 2벌은 피고인의 정치활동과는 무관하므로 정치자금에 해당하지 아니함이 명백하다. ③ 또한 피고인에게 제공된 의류는 양복 5벌 및 코트 1벌로, 피고인의 모든 일정이 정치활동에 해당하지는 아니하므로, 위 양복 5벌 및 코트 1벌이 모두 정치활동을 위한 경비로 지출될 것임이 객관적으로 명확히 예상된다고 볼 근거도 없다. (나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① ‘정치활동’ 중 ‘정치자금’을 필요로 하는 대표적인 활동은 ‘권력의 획득·유지를 둘러싼 투쟁’에 해당하는 ‘선거'이다. F은 대선 전에 피고인에게 거액의 대선자금을 정치자금으로 공여하였지만, 양복을 제공하지는 아니하였다. F이 피고인의 ‘정치활동을 위하여’ 양복과 코트를 제공하고자 하였다면, 대선 전에 제공하였을 것이다. ② F이 피고인에게 양복과 코트를 제공하면서 ‘정치활동'과 전혀 무관한 피고인의 사위들 양복까지 제공한 것을 보면, 사위들에게 양복을 제공한 목적과 피고인에 대한 목적이 다르지 않음을 알 수 있다. ③ 대통령에 취임하는 시기는 대체적으로 국민들로부터 상당히 높은 지지를 받는 시점으로서, 특별히 ‘권력의 획득·유지’를 위한 ‘정치활동’이 필요하지 아니하다. F이 피고인에게 취임 무렵에 양복과 코트를 제공한 것은 당선을 축하하는 의미로 해석될 뿐, ‘정치활동을 위하여’ 제공한 것으로 보기 어렵다. ④ 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 자가 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도17886 판결 등 참조). 그러나 이 사건은 피고인이 F으로부터 받은 정치자금으로 의류를 구입한 것이 아니라, F으로부터 의류를 수수한 것이므로, 위 대법원 판결과 사안을 달리한다. ⑤ 대법원은 2016. 7. 29. 선고 2016도5596 판결에서, “고가의 시계를 착용하여 정치인으로서의 긍정적인 이미지를 형성하거나 안마의자를 사용하여 피로를 풀고 건강을 회복하는 것까지 ‘정치활동’에 해당한다고 보기 어렵고, 안마의자와 시계 2개는 정치활동에 사용될 것이 객관적으로 명백히 예상된다고 볼 수 없다”는 이유로 안마의자 1개와 시계 2개에 관한 각 정치자금법위반의 점에 대하여 무죄로 판단한 원심의 판단에 대하여, 관련 법리를 오해한 잘못이 없다고 판단하였다. (2) 위 범죄일람표 순번 1 내지 8 기재 정치자금법위반 (가) 원심의 판단 원심은 이 부분 공소사실에 대한 공소시효는 2007. 12. 16.부터 기산하여 이 사건 공소가 제기된 2018. 4. 9. 이전인 2017. 12. 15.경 완성되었다고 판단하였다. (나) 당심의 판단 원심 판시 별지3 범죄일람표 순번 9, 10 기재 정치자금법위반의 점이 앞서 살펴 본 바와 같이 무죄로 판단되는 이상, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 사) 소결론 F △△금융지주 회장 선임 관련 각 수뢰후부정처사의 공소사실은 원심 판시 별지3 범죄일람표 순번 1 내지 9 기재 합계 16억 6,230만 원 사전수뢰 후 부정처사의 점과 순번 10 기재 3억 원 단순수뢰 후 부정처사의 점으로 구성되어 있고, 원심은 그중 순번 1 기재 5,000만 원 사전수뢰 후 부정처사의 점과 순번 10 기재 3억 원 단순수뢰 후 부정처사의 점을 각 무죄로, 이를 제외한 순번 2 내지 9 기재 합계 16억 1,230만 원 사전수뢰 후 부정처사의 점을 유죄로 각 판단하였다. 당심은 위에서 본 바와 같이 원심이 무죄로 판단한 순번 1, 10 이외에 원심이 유죄로 판단한 부분 중 순번 2 내지 8 부분도 무죄로 판단하므로, 결국 순번 9 기재 1,230만 원 사전수뢰 후 부정처사의 점만 유죄로 판단하고, 나머지 순번 1 내지 8 기재 합계 16억 5,000만 원 사전수뢰 후 부정처사의 점 및 순번 10 기재 3억 원 단순수뢰 후 부정처사의 점은 각 무죄로 판단한다(순번 1 내지 10 기재 정치자금법위반의 점에 관한 당심의 결론은 원심과 같아 따로 정리하지 아니한다). 2) △△금융지주 회장 연임 관련 가) 원심 판시 별지3 범죄일람표 순번 11, 13 기재 뇌물에 관한 판단 (1) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, 피고인이 W을 통하여 F으로부터 위 범죄일람표 순번 11, 13 기재와 같이 금품을 수수한 사실이 인정된다고 판단하였다. ① V는 “2010. 12. 16. 조선호텔 비즈니스 룸에서 루이비통 가방을 받은 것은 맞다. 3일 후인 12. 19.이 피고인의 당선일, 생일, 결혼기념일이어서 F이 ‘축하드린다, 성의표시 했다’는 식으로 말하며 가방을 건넨 기억이 있다. 가방 채로 아내를 통해 장모님께 전하였다. 아내에게는 ‘F 대표가 준 선물이니까 어머니께 잘 전해드려라’라고 말하였다. 다만 2011. 2. 1. 1억 원 부분에 대하여는, 명품 가방을 받은 것이 1회인지 2회인지 분명하지 않다. 다만 F의 메모를 보니 사실로 보인다”는 취지로 진술하였다(증거목록 6 순번 548). ② 피고인의 딸이자 V의 처인 EM은 사실확인서에 ‘2010. 12. 16.자 가방 부분은, 그 무렵 많은 선물을 받아서 기억은 잘 나지 않는다. 다만 다른 사람으로부터 부탁 받은 선물은 잊지 않고 전한다. 받은 선물은 청와대 관저에 가지고 들어가서 우측 부속실에 두고 전달을 부탁한 사람들은 비서에게 알려준다. 2011. 2. 1.자 가방에 관하여도, 많은 선물이 들어와서 정확한 기억은 나지 않으나 남편이 가방을 전해달라고 하였다면 이를 전달하였을 것이다’라고 기재하였다. (2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살피건대, 청와대 관저로 전달된 돈은 W에게 전달되었고, F이 특별히 W에게 2억 원이나 되는 돈을 제공할 이유는 없으므로, 위 돈은 W에 의해 피고인에게 전달되었다고 봄이 상당한 점을 보태어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 위 범죄일람표 순번 12 기재 뇌물에 관한 판단 (1) X이 F으로부터 금품을 수수하였는지 (가) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, X이 F으로부터 위 범죄일람표 순번 12 기재와 같이 금품을 수수한 사실이 인정된다고 판단하였다. ① V는 ‘2011. 1. 25.자 1억 원은 장소는 잘 기억나지 않으나, F으로부터 돈을 받은 다음 아내를 태우고 X의 집으로 차를 운전해 가서 자신은 차에서 내리지 않은 채 아내가 전달하였다. 처가 식구들에게 돈 전달하는 모습을 보이고 싶지 않아서 그랬다는 취지로 진술하였다(증거목록 6 순번 548). ② EM은 “2011. 1. 25. X에게 전달한 1억 원에 관하여, 시기와 정확한 상황은 잘 기억이 나지 않으나 저녁 무렵 V가 ‘X에게 전할 게 있으니 같이 가자’고 하여 큰댁 현관 앞까지 가서 정차한 후, V가 시키는 대로 현관 앞에 선물을 두면서 X에게 ‘남편이 이회장이 전해 달라고 했습니다’라는 취지로 말씀만 드리고 간단히 인사한 후 귀가하였다”는 취지의 사실확인서를 제출하였다. (나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 피고인의 공모 (가) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, X에게 전달된 1억 원도 피고인에게 공여된 것으로 평가할 수 있다고 판단하였다. ① X에게 전달된 1억 원에 대하여 V는 ‘피고인과 X 사이의 대선 당시 공모관계가 계속된다고 생각하여 X에게 위 돈을 전달하였다’고 진술하고 있다. ② V는 2007년 이후부터 지속적으로 F과 교류하여 오면서 피고인과 F 사이의 가교 역할을 한 것으로 보이는바(증거목록 6 순번 323), F이 피고인에 대한 청탁을 명목으로 V에게 교부한 돈은 V가 피고인의 대리인 내지 사자로 수수한 것으로 V가 피고인의 의사와 무관하게 임의로 X에게 전달했다고 볼 수 없다. ③ F은 종전에 X에게 별도로 금원을 지급한 경험이 있음에도 연임 관련 3억 원은 모두 V에게 교부하였는바, 이는 최소한 피고인의 묵시적인 양해 내지 공모 하에 전달된 것으로 보인다. (나) 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 X과 공모하여 2011. 1. 25. F으로부터 1억 원을 수수하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 원심의 이 부분 판단에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. ① 원심은, V가 피고인의 사자 또는 대리인으로서 피고인의 의사에 따라 1억 원을 X에게 전달하였다는 취지로 판단하였다. 그러나 V는 X에게 전달한 이유에 대해, 피고인과 X 사이의 대선 당시 공모관계가 계속된다고 ‘생각’하였기 때문이라고 진술하였다. V의 위와 같은 ‘생각’ 이외에 V가 피고인에게 위 1억 원에 관하여 보고하였다거나 이를 X에게 전달하라는 지시를 받았음을 인정할 증거는 없다. ② V가 F으로부터 위 1억 원을 수수한 것은 대선으로부터 3년도 더 지난 시점으로, 피고인과 X 사이의 대선 당시 공모관계가 계속되고 있었다고 볼 수 없고, 그와 같이 ‘생각’했다는 V의 진술도 상식에 어긋난다. ③ 1억 원을 누구에게 전달할지를 결정한 주체는 F이고, F은 피고인에게 위 1억 원을 제공하려 하지는 아니한 것으로 보인다. F은 V를 통하여 W에게 전달한 위 범죄일람표 순번 11, 13 기재 2억 원을 루이비통 작은 가방에 담아 교부하였으나, 이와 달리 V를 통하여 X에게 전달한 위 1억 원을 여성용 가방에 담지 아니하였다. ㉠ F이 위 범죄일람표 순번 11, 13 기재 2억 원을 제공할 때에는 처음부터 돈을 최종적으로 전달받을 사람(W)을 정하고 이에 따라 돈을 여성용 명품 가방에 담는 등으로 미리 준비한 사정, ㉡ 1억 원은 전달 과정에서 그러한 준비 없이 X에게 전달된 사정, ㉢ 위 1억 원의 전달시점이 2차례에 걸친 각 1억 원 전달의 중간시점이었고, 그 전달자도 V로 동일하였음에도 위와 같이 다른 방법으로 전달된 사정, ㉣ 통상 뇌물을 전달받을 사람은 뇌물을 제공하는 사람이 지정하고 뇌물의 전달자는 제공자의 부탁에 따라 전달하는 역할만을 하는 것이 이치에 맞는 사정, ㉤ F이 2008. 4. 4.경 △△금융지주 회장 선임에 관하여 피고인이 아닌 X에게 따로 3억 원을 지급한 적이 있는 사정(위 범죄일람표 순번 10) 등을 종합하면, F이 X에게 1억 원을 전달하기로 결정하고 V에게 그렇게 부탁하였다고 봄이 합리적이다. ④ F이 피고인에게 위 3억 원을 모두 제공하고자 하였다면, 두 번째로 제공한 1억 원도 W에게 전달해달라고 요구하는 것이 자연스럽다. X에게 전달된 1억 원은 V가 피고인의 사자 또는 대리인으로 수령하였다고 보기 어렵고, V가 피고인의 의사에 따라 X에게 전달하였다고 보기도 어렵다. 다. G 뇌물 및 정치자금법위반에 관한 판단 1) 사전수뢰 후 부정처사에 관한 판단 가) 피고인이 G으로부터 금품을 수수하였는지 (1) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, 피고인이 L 등과 공모하여 G으로부터 2007. 가을 내지 초겨울경 2억 원을 수수한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. ① L은 2007년경 G으로부터 2억 원을 받은 것과 관련하여, ‘당시 신고할 수 없는 선거자금은 K가 금고에 넣어 C의 지시를 받아 관리하였기 때문에 K에게 준 것이다. 2007년 받은 2억 원도 K에게 전달하였고, 이를 피고인에게 보고하였다. K는 장부를 쓰고 있었기 때문에 K에게 G으로부터 받은 돈이라고 말을 해주었다’(증거목록 6 순번 34), ‘K가 돈을 준 사람과 액수, 사용처 등을 C과 피고인에게 보고한 것으로 알고 있다’(증거목록 6 순번 71)는 등, G으로부터 받은 돈은 모두 K에게 전달한 후 피고인에게 보고하였다는 취지로 진술하였다. ② K는 제9회 검찰피의자신문 과정에서 ‘L으로부터 돈을 받으면서 따로 장부를 관리하지 않았다’고 진술하였는데, K가 피고인의 재산을 상세히 파악하여 보고하여 왔음에도 위와 같은 거액의 돈에 대하여 기록을 하지 않았다는 것은 이해하기 어려울 뿐 아니라, K가 파기한 AD의 장부에는 K가 청와대를 방문한 2008. 4. 24., 2008. 4. 25. L으로부터 각 5억 원을 수령 내지 지급하였다는 취지가 기재되어 있었고, ‘CH로부터 수차례 2억 원 내지 5억 원의 돈을 수령하였다’는 취지의 기재도 있었는바(증거목록 6 순번 409 내지 411), ‘K는 장부를 쓰고 있었기 때문에 K에게 G으로부터 받은 돈이라고 말을 해주었다’는 취지의 L의 진술은 사실이라고 판단된다. ③ L에게는 국회의원 공천에 관여할 권한이 없었고 관여한 사실도 없었다고 보인다. 따라서 L은 위 돈을 피고인 내지 공천에 영향력을 행사할 수 있는 누군가에게 전달하였을 것인데, 자신이 이를 수수한 것이 아닌 이상 굳이 위 돈의 실수령자에 관하여 허위 진술을 할 이유는 없다고 보인다. ④ L의 USB에서 발견된 ‘입금_지출(by team).xls’ 파일에는 G으로부터 수수한 돈이 기재되어 있지 않으나, L은 ‘G이 준 돈은 영○빌딩에 가져다주었고, 용산 선거캠프로 오지 않았기 때문에 입금 명세가 없는 것’이라고 진술하였는데, 이는 앞서 본 위 자금의 전달 경위에 부합한다. 피고인은 위 파일에 기재가 없다는 이유로 L이 이를 개인적으로 유용하였을 것이라는 취지로도 주장하나, 자신이 개인적으로 유용한 돈을 굳이 밝혀가면서 피고인을 모함할 가능성은 없다고 보인다. (2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① L은 피고인의 경선캠프 및 대선캠프에서 명목상 신고된 회계책임자와는 별도로 여의도 소재 용산빌딩 3층에 회계팀 사무실을 따로 두고 실질적인 회계책임자 역할을 하면서, 선거관리위원회에 신고 되지 않은 선거 비용으로 사용할 현금을 받아와 영○빌딩에 있는 K에게 전달하였다가, 다시 그 중 일부를 회계팀원 EZ외2명을 통하여 K로부터 수령하여 회계팀 금고에 보관하고, 이를 지출하는 업무를 담당해 왔다(증거목록 6 순번 409, 415, 529, 530, 531 등). ② L은 제1회 참고인 조사 시, AR을 통하여 H로부터 5억 원, EP를 통하여 I으로부터 2억 원, X의 지시를 받고 J으로부터 3억 원을 교부받아 K에게 전달한 사실을 진술하였고(증거목록 6 순번 34), 제2회 참고인 조사 시, 위와 같이 EP, AR, X, EO 등이 자신을 통해 돈을 받아 K에게 전달하게 한 경위에 관하여, “솔직히 말씀드리면 제가 사람들로부터 신망이 좋았습니다. 그리고 제가 은행에서 다년간 근무하여 돈 문제도 철저하였기 때문에, A 대통령과 친분이 있는 사람들이 저에게 돈을 받아서 전달해 달라고 하였고, 저는 돈을 받아 K에게 전달한 뒤 그 사실을 A 대통령에게 보고하였습니다. 그러다 보니 제가 돈을 받아 K에게 전달하는 것으로 자연스럽게 인식되었습니다”, “K가 돈을 준 사람, 액수, 사용처 등을 기재하여 C과 A 대통령에게 보고한 것으로 알고 있습니다”, “K에게 몇 차례 대통령에게 보고한 사실이 있는지 물어보았고, K가 그렇다고 한 적이 있었습니다”라고 진술하였다(증거목록 6 순번 71). ③ 이후 L은 제3회 참고인 조사 시, 자신의 역할에 관하여 “자금을 전달할 때 사전에 얼마 정도 금액이 올 것이라고 미리 정해져 있었고, 저는 정해진 돈을 전달만 하였습니다”라고 각 진술하였고, AR, EO, EP 등은 피고인에게 어떤 사업을 하는 누가 얼마를 지급할 것이라는 사실을 전부 보고하여 승인을 받은 후 회계를 담당하였던 L을 소개해 주어 돈을 받도록 하였다는 것이냐는 검사의 질문에 “예, 그렇습니다”라고 답하였다(증거목록 6 순번 363). ④ H는 2007. 9.경부터 2007. 11.경까지 사이에 L을 만나 대통령 선거자금 명목으로 5회에 걸쳐 1억 원씩 총 현금 5억 원을 교부하였다. H는 참고인 조사 시 “L 또는 AR이 ‘선거자금이 많이 필요하다. 좀 도와줬으면 좋겠다’라고 말하였다”고 진술하였다(증거목록 6 순번 150). ⑤ L의 USB에서 발견된 ‘입금_지출(by team)xls’ 파일에는 G으로부터 2007년 가을경 수수한 2억 원 뿐만 아니라 비슷한 시기에 H로부터 수수한 5억 원도 기재되어 있지 아니하다. 그러나 L은 G, H로부터 받은 돈도 모두 K에게 전달하고 피고인에게 보고하였다고 일관되게 진술하고 있다. G의 자금 2억 원은 EO, H의 자금 5억 원은 AR의 소개로 L이 이들로부터 수령하였다. 금전문제에 관한 신망을 얻어 자금 전달 역할을 맡게 되었던 L이 자금의 수수 여부 및 액수를 관여자들(G, H, EO, AR, 피고인)이 이미 알고 있는 상황에서 이를 K에게 전달하지 아니한 채 개인적으로 유용하였을 것이라고는 판단되지 않는다. 나) G의 피고인에 대한 청탁 (1) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하여, 피고인은 2007년경 G이 비례대표 국회의원 공천에 대한 청탁 명목으로 2억 원을 공여한다는 사실을 알고 있었다고 판단하였다. ① L은 ‘G은 EO이 소개한 인물로, G이 EO 등을 통해 피고인 쪽에 공천을 부탁해서 그에 대한 확답을 받은 후에 피고인에게 금품을 공여할 것이라는 사실이 전달되었을 것으로 생각한다’라는 취지로 진술하였는데(증거목록 6 순번 4), 위 진술은 신빙성이 인정된다. ② G이 EO을 통해서 피고인에게 자금을 공여하기로 하고, 피고인의 승인 하에 액수를 조율한 후 L이 G으로부터 자금을 전달받았다는 L의 진술은 신빙성이 있다고 판단된다. ③ G은 제2회 검찰 조사 당시 L이 먼저 금원 공여를 요청하였다고 하면서 ‘L이 요구한 금액을 다 맞추어 주지는 못하고, 2억 원을 주기로 하였다’고 진술하였는데, L도 ‘G이 EO과의 사이에 대선 당시 원래 주기로 한 3억 원을 2억 원으로 줄이면서, 피고인이 나중에 당선이 되면 2억 원을 더 주기로 약속하였고, 그에 따라 2008. 3. 내지 2008. 4.경 2억 원을 추가로 수수한 것이다’라는 취지로 진술하였다. G은 EO로부터 요구받은 금액을 충족시키지 못하여 추후 2억 원을 다시 지급하게 된 것으로 보인다. ④ 나아가 G이 ‘2억 원을 지급하는 것’에 대하여는 피고인의 승인 하에 조율이 이루어졌을 것인데, G이 아무런 청탁 없이 자금을 공여하기로 하였다면 ‘3억 원을 맞추지 못하였다’는 표현을 하는 점이나 수수하는 측에서 ‘모자라는 금액은 추후 지급해 달라’고 요구한 것을 이해하기 어렵다. 결국 이는 G이 위 2억 원을 인사 청탁에 대한 대가로 지급하기로 하였기 때문인바, 피고인도 승인 과정에서 G이 청탁에 대한 대가로 2억 원을 공여한다는 점을 알았다고 할 것이다. (2) 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2007. 가을 내지 초겨울 경 EO, L을 통하여 G의 인사 청탁을 전달받았음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인이 G으로부터 청탁을 받고 뇌물을 수수하였음이 인정되지 아니하므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 원심의 이 부분 판단에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 피고인의 나머지 항소이유 주장은 피고인이 ‘사전수뢰죄를 범하였음’이 인정되지 아니하는 이상, 더 나아가 살피지 아니한다. ① G의 인사 청탁이 피고인에게 전달되었는지와 관련하여 원심은 범죄사실에서 ‘G은 2007. 가을 내지 초겨울경 EO, L을 통하여 피고인에게 국회의원 비례대표로 공천받게 해달라는 청탁을 하면서 피고인에 대한 불법자금 제공 의사를 밝혔고, 이를 보고받은 피고인은 대선 전후로 나누어 L이 G으로부터 돈을 건네받도록 승인하였다’고 인정하였다. ② 그런데 L은 검찰에서 자신은 대선 전에 G의 인사 청탁을 피고인에게 전달하지 아니하였다고 진술하였으므로, 위 범죄사실과 같이 피고인에게 G의 인사 청탁을 전달한 사람으로는 EO만이 남게 된다. ③ 원심은 앞서 살펴본 바와 같이 G이 2007년 대선 당시 2억 원을 L에게 전달하기 전에 ‘EO 등을 통해 피고인 쪽에 공천을 부탁해서 그에 대한 확답을 받았을 것으로 생각한다’는 L의 진술에 신빙성이 있다고 판단하였다. 피고인이 EO을 통해 G으로부터 전달받을 자금의 액수를 보고받고, G이 EO과 사이에서 비례대표 공천을 매개로 자금의 액수를 조율하였을 가능성이 있는 것은 사실이다. 그러나 피고인이 그 과정에서 EO로부터 G의 인사 청탁을 전달받았음을 인정할 직접적인 증거는 없다. L 또한 피고인이 EO을 통하여 인사 청탁을 전달받고 이를 승인하였을 것으로 생각 또는 추측하고 있을 뿐, 자신이 그 과정을 직접 목격하거나 피고인이나 EO로부터 그러한 사실을 전해 들어 알고 있는 것은 아니다. L이 굳이 거짓말을 할 이유는 없으므로 위 진술에 신빙성을 의심할 만한 사정은 없다고 하더라도 L의 위와 같은 추측성 진술만으로 EO을 통해 인사 청탁이 전달되었다고 단정할 수는 없다. ④ G은 L의 진술 중 EO에 관련된 부분은 제3회 검찰 조사 당시까지도 부인하였으나, ‘L이 거짓말을 할 사람은 아니다’라고 하면서 L과의 대질 조사는 끝까지 거부하였다. 그러나 L의 인사 청탁 전달에 관한 진술은 그가 직접 경험한 사실에 관하여 진술한 것이 아니므로, L이 자신의 경험과 관련하여 거짓말을 할 사람이 아니라는 취지로 대질을 거부하였다는 사정만으로 G이 L의 추측성 진술까지 모두 사실로 인정하는 태도를 보였다고 판단할 수는 없다. G이 대질조사를 거부한 취지는 자신과 L이 나눈 대화 등에 관하여 서로 진술이 불일치하는 부분이 있더라도 굳이 대질조사까지 받고 싶지는 않다는 정도에 불과하다. ⑤ L은 ‘대통령 취임 전 X, AR, EO 등 주요 핵심 멤버들이 공천자 선정 회의를 하였고, 그 과정에서 EO이 A 대통령에게 G을 적극적으로 추천한 것으로 알고 있다’고 진술하였다(증거목록 6 순번 4). 이에 대해 EO은 ‘G의 부탁을 제가 L에게 전달했는지 기억이 없고, 제가 A 대통령에게 G을 비례대표로 추천한 일은 없습니다. 솔직히 A 전 대통령이 저보고 비례대표를 하라고 했는데 제가 하기 싫다고 한 적은 있습니다. 그런데 제가 왜 G을 비례대표로 추천했겠습니까’라고 진술하였다(증거목록 6 순번 431). ⑥ L이 진술한 공천자 선정 회의는 피고인의 당선 후 취임 전에 있었던 것으로 보이고, 그 과정에서 EO이 L의 진술대로 G을 추천하였을 가능성이 있다. 그러나 대선 후 EO이 피고인에게 G을 비례대표로 추천하였다는 사정만으로 대선 전에도 인사 청탁을 전달하였을 것으로 단정할 수는 없다. ⑦ 위 공천자 선정 회의에 참석한 X, AR, EO은 L이 진술한 바와 같이 대통령 당선에 기여한 핵심 멤버들로서 이들이 공천자 선정에 관여한 것을 보면, 사전에 이들에게 비례대표 공천에 관하여 일정 정도의 지분이 부여되었거나 적어도 이들의 의사가 공천자 선정에 중요하게 작용하였을 가능성이 상당히 있었던 것으로 보인다. 따라서 EO이 G에게 공천과 관련한 자신의 영향력을 근거로 피고인과의 사전 협의 없이 공천을 사실상 약속하였을 가능성도 배제할 수 없다. 피고인이 EO에게 비례대표를 제안한 적이 있다면 적어도 그 자리를 자신이 추천하는 사람의 몫으로 생각하였을 수 있기 때문이다. ⑧ 피고인이 L의 추측과 같이 대선 전에 G에게 공천에 대한 확답을 주었다면, EO이 위 공천자 선정 회의에서 G을 ‘적극적’으로 추천할 필요는 없었을 수 있다. 또한 G이 이미 공천에 대한 확답을 받은 상태였다면, 피고인이 당선된 직후 곧바로 나머지 공천대가를 피고인에게 지급하였어야 자연스럽다. ⑨ G이 EO과 사이에서 2억 원을 인사 청탁에 대한 대가로 지급하기로 하였다 하더라도, 피고인과의 사전 협의 없이도 EO과 그와 같은 조율이 가능할 수 있었던 사정이 엿보이는 이상, 위와 같은 사정만으로 피고인이 그 과정을 모두 보고받았다고 단정할 수 없다. 2) 단순수뢰 후 부정처사에 관한 판단 가) 피고인이 G으로부터 금품을 수수하였는지 (1) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, 피고인이 L 등과 공모하여 G으로부터 2008. 3. 내지 2008. 4.경 2억 원을 수수한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. L은 ‘2008. 3.경 G으로부터 비례대표 공천을 받아 국회의원으로 당선되게 해달라는 말을 듣고 피고인에게 G의 요청을 전달하였고, 2008. 3. 내지 2008. 4.경 G으로부터 청와대 앞 도로에서 합계 2억 원을 받아 피고인의 재산을 관리하는 K에게 전달하였다. 돈을 받기 전후 피고인에게 G이 인사를 했다고 말하였고, K와 함께 집무실에 찾아가 돈을 받았다고 말한 기억이 있다’는 취지의 진술서를 작성한 바 있고(증거목록 6 순번 3), 이후 검찰 조사 과정에서도 “대통령이 후원하는 고대 동문이나 사업자들이 현금으로 후원금을 가져다주면, 피고인에게 보고한 후 K에게 주었다. K와 C이 그 돈을 관리하면서 논현동 사저나 차명재산 관리 비용 등에 사용한 것으로 알고 있다. G으로부터 2008. 3. 내지 2008. 4.경 수수한 2억 원도 K에게 전달하였고, K에게는 반드시 피고인에게 보고하라고 하여 K가 보고한 것으로 알고 있다. 다른 업무 관계로 대통령 집무실에 찾아가 G이 인사하였다고 하면 K로부터 보고를 받아 알고 있다는 반응이었다. K에게는 G이 주는 돈이라고 말하였고, 업무차 대통령 집무실에 갔을 때 ‘G이 인사 왔습니다. K한테 이야기 들으셨죠’라고 말하면 피고인이 고개를 끄덕였다”(증거목록 6 순번 4)라고 진술하였다. L의 이 부분 경위에 관한 진술은 구체적일 뿐 아니라 번복되는 부분이 거의 없어 신빙할 수 있다. (2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 직무관련성 (1) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, G을 여당의 비례대표 국회의원으로 공천하는 것은 피고인의 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무 행위에 포함된다고 판단하였다. ① 대통령이 정부의 정책을 수립·추진함에 있어 국회의 법률안, 예산안 의결이 필수적이므로, 대통령의 입장에서는 원활한 국정운영을 위하여 대통령이 속한 정당인 여당의 안정적 의석확보 및 협조가 필요하다. 이에 대통령은 평당원에 불과하지만 대통령의 지위로 인하여 영향력이 막강한 ‘1호 당원’이라고 불리며 여당의 공천권 행사에 관행상 직접적으로 혹은 실질적으로 영향력을 행사하여 왔다(AT, AS 진술 등). ② 정부와 여당(정책공조 정당 포함)의 정책업무협의를 위하여 국무총리훈령으로 ‘당정업무협의 운영규정’이 마련되어 있고, 대통령실 내에 이러한 국회 및 여야 정당과의 소통·협력 추진 등을 업무로 하는 정무수석실이 편제되어 있다. ③ 비례대표 공천은 대통령이 법령상 관장하는 직무 그 자체는 아닐지라도, 대통령은 비례대표 공천에 있어 여당과 긴밀한 협조 관계를 유지하며 실제 그에 관하여 강한 영향력을 행사하여온바, 피고인은 여당의 ‘비례대표 국회의원 공천 권한’에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었다. (2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 정치자금법위반죄 및 뇌물수수죄의 양립가능성 (1) 원심의 판단 원심은, G이 2008. 3. 내지 2008. 4.경 피고인에게 공여한 2억 원과 2007년 가을 내지 초겨울 대선자금 명목으로 공여한 2억 원은 모두 위법한 정치자금이고, 그와 동시에 G의 인사 청탁에 대한 대가로서 피고인에 대한 뇌물에 해당한다고 판단하였다. (2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, G이 2008. 3. 내지 2008. 4.경 대통령인 피고인에게 제공한 2억 원은 비례대표 공천에 대한 대가로서 뇌물성이 인정되므로, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 비례대표 국회의원 공천에 관한 부정처사 (1) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, 피고인이 G을 비례대표 국회의원으로 공천하는 과정에 개입한 사실이 인정되고, 대통령인 피고인이 대선 당시부터 공여받은 금원의 대가로 G을 비례대표 국회의원으로 공천하여 준 것은 그 자체로 부정한 행위에 해당한다고 판단하였다. ① 2007. 8. 내지 2008. 4.까지 EU당 사무총장으로 재직한 AT는 “2008. 4. 총선 당시에도 청와대에서 비례대표 명단을 주었고, 그 명단도 반영하였다. AS이 A4용지 한 장짜리 명단을 직접 준 것으로 기억한다. G이 10번째 안에 들어있었던 것은 기억난다. 그런데 10번째 안이면 거물급 인사여야 하는데 G이 너무 떨어졌다. 그래서 AS에게 G을 낮은 번호로 조정해도 되는지 묻자, AS이 ‘위에 관심 사항인데 그대로 하시지요’라고 말하였던 것으로 기억난다”라고 진술하였다(증거목록 6 순번 556). ② AS은 ‘집권당의 경우 공천 과정에 대통령의 의중이 상당히 많이 투영되어 비례대표 명단이 작성된다. 피고인을 독대하여 비례대표 당선 안정권에 친박 인사를 어느 정도 포함할지 물어보았다. 피고인이 4명은 너무 많고 2명만 포함하라고 지시하였다. DV는 X의 지시에 따라 명단을 작성하였는데, X은 피고인과 협의를 하였을 것이다. 원칙적으로는 당의 공천심사위원회에서 비례대표 명단을 결정하는 것이 맞지만, 실제로는 대통령의 결심을 받아 확정된다. G에 대해서는 피고인이 따로 언급하지 않았고, 잘 알고 있는 듯하였다’라고 진술하였다(증거목록 6 순번 581). (2) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 정치자금법위반에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은, G이 2007년 가을 내지 초겨울 및 2008. 3. 내지 2008. 4.경 피고인에게 합계 4억 원의 정치자금을 공여한 행위는 포괄일죄에 해당하고, 그 공소시효가 대통령 재임 중에는 정지되므로, 이 사건 공소 제기일인 2018. 4. 9. 당시 공소시효가 완성되지 않았다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. H, I, J 각 뇌물에 관한 판단 1) H 가) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 H가 2007. 9.경부터 2007. 11.경까지 사이에 L에게 5억 원을 교부할 당시 피고인에 대한 명시적 또는 묵시적 청탁이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. (1) 5억 원 수수 약속 당시의 정황(명시적 또는 묵시적 청탁의 존재 관련) L, H의 진술과 H와 AR이 상당히 친밀한 관계인 점에 비추어 보면, H에게 피고인의 선거자금을 요구한 것은 AR이라고 판단된다. L은 AR과 H 사이에서 명시적 또는 묵시적 청탁이 있었는지, 나아가 이러한 청탁이 피고인에게 어떻게 전달되었는지에 관하여 알지 못하는 것으로 보이고, 이를 인정할 만한 직접적인 증거는 없다. (2) Y 골프장에서의 대화 내용(청탁의 구체성 관련) ① 피고인은 2003. 7. 19. AR과 함께 H가 운영하는 Y 골프장에 방문하였고, 2004. 2. 25. AR, H 등과 함께 만찬을 하였다. 이후 2005. 10. 16. Y 골프장에서 AR, L, H 등과 함께 골프 라운딩을 하고, 오찬도 함께하였으며, 2005. 12. 18.에도 Y 골프장에서 AR 등과 함께 골프 라운딩을 하였다(증거목록 6 순번 615 내지 619). ② L은, ‘피고인이 서울시장(2002. 7. 1.부터 2006. 6. 30.까지) 재직 후 H가 운영하는 골프장에 3, 4차례 찾아가 AR, 자신과 함께 H와 골프를 친 사실이 있고, 처음 갔을 때의 일화가 기억난다’고 하면서, 당시 피고인과 H 사이의 대화에 관하여 ‘H가 주변 땅을 보여주면서 증설 계획이 있다고 자랑삼아 이야기하였고, 땅 작업이 어려웠다고 말을 한 기억이 있습니다. 고속도로 휴게소 사업 등에 대해서도 이야기를 하였고, H는 자신이 건설회사도 운영하고 있어 대운하 건설에 참여하여 대통령 공약 실현에 기여하고 싶다는 말도 하였습니다’라고 진술하였다. 그런데 조서의 기재내용만으로는 L이 ‘당시’라고 표현한 것이 2005. 10. 16. 처음 골프장을 갔을 때의 내용인지, 그 이후의 내용인지 명확하지 않다(증거목록 6 순번 363). ③ H가 2018. 4. 5. 뒤늦게 제출한 진술서에는 ‘A 전 대통령은 한차례 제가 운영하는 Y컨트리클럽을 방문한 사실이 있습니다. A 전 대통령은 AR, L과 함께 Y컨트리클럽을 방문하여 저와 함께 골프를 쳤습니다. (중략) 그러던 중 A 전 대통령이 제시하던 공약들에 대해서 자연스럽게 이야기가 나왔고, 조심스레 AU그룹이 나아가고자 하는 방향과 목표에 대하여 이야기를 하기도 하였습니다’라고 기재되어 있다(증거목록 6 순번 626). ④ 이와 같은 진술, 진술서 기재 내용 및 이로부터 추론할 수 있는 피고인과 H의 관계 등에 비추어 볼 때에도, 당시 H는 피고인에게 AU그룹의 방향과 목표, 대운하 사업에 참여하고 싶다는 바람을 말한 정도였던 것으로 보이고, 골프장 증설에 도움을 달라거나 대운하 사업을 수주할 수 있게 해달라는 어떠한 구체적인 부탁을 하였던 것으로 보이지는 않으며, 위 대화가 이루어진 시기도 명확하지 않다. H는 피고인에게 선거자금 명목으로 5억 원을 준 이유에 대하여, “저 같이 사업을 하는 사람으로서는 제가 하는 사업에 혹시나 플러스가 되지 않을까 싶어 위 제안에 ‘알겠다’라고 대답하였습니다”라고 진술하였다(증거목록 6 순번 150). ⑤ 그렇다면, H는 피고인이 내세운 대운하사업 공약이 자신의 사업에 도움이 될 가능성이 있다거나 선거자금을 내면 이후 사업에 어떠한 도움을 받을 수 있지 않을까 하는 판단으로 정치자금 5억 원을 지급하게 된 것으로, 이는 추상적이고 막연한 바람 내지 부탁에 불과할 뿐 사전수뢰죄의 요건인 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는, 현안문제에 대한 구체적 부탁이라고 할 수는 없다. 나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 형법 제129조 제2항의 사전수뢰죄에서의 ‘청탁’과 관련하여 묵시적인 의사표시에 의한 청탁이 있다고 하기 위하여는, 적어도 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용에 대하여 공통의 인식이 존재하여야 하고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조), 이 경우에 직무행위는 특정될 필요는 없으나 어느 정도 구체성은 있어야 하므로(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17139 판결 참조), 결국 당사자 사이에 ‘어느 정도 구체성을 갖춘 현안과 관련한 직무집행에 대하여 청탁을 한다는 공통의 인식’이 있어야 묵시적인 의사표시에 의한 청탁을 인정할 수 있다. ② H는 앞서 살펴본 바와 같이 피고인에게 선거자금 명목으로 5억 원을 준 이유에 대하여, “저 같이 사업을 하는 사람으로서는 제가 하는 사업에 혹시나 플러스가 되지 않을까 싶어 위 제안에 ‘알겠다’라고 대답하였습니다”라고 진술하였다(증거목록 6 순번 150). 또한 이 부분 공소사실에 기재된 H의 묵시적 청탁의 내용은 ‘AU그룹의 기존 사업 및 향후 추진할 사업 등과 관련한 제반 편의제공 또는 불이익 방지’이다. 공소사실 기재와 같은 청탁의 내용만으로는 ‘어느 정도 구체성을 갖춘 현안’이 무엇인지 도저히 알 수 없을 뿐만 아니라, H의 진술에 비추어 보면, 선거자금을 제공할 당시 H조차 ‘어느 정도 구체성을 갖춘 현안’을 청탁의 대상으로 인식하고 있었다고 볼 수 없다. ③ 피고인이 선거자금을 제공받을 당시 H가 운영하는 사업의 개요를 파악하고 있었다고 하더라도 그 사업과 관련하여 ‘어느 정도 구체성을 갖춘 현안’을 인식하고 있었던 것이 아니라면, H와 사이에 ‘어느 정도 구체성을 갖춘 현안’에 대한 공통의 인식이 있었다고 볼 수 없다. ④ H는 앞서 살펴본 바와 같이 선거자금을 제공한 시점으로부터 약 2년 전인 2005. 10. 내지 12.경 피고인에게 대운하 사업에 참여하기를 희망한다는 의사를 표시한 적이 있다. 그러나 건설 회사를 운영하는 H가 공사를 수주하기를 희망하는 것은 당연한 것이고, 더구나 대운하 사업을 공약으로 내세운 피고인에게 그 사업에 참여하여 공약실현에 기여하고 싶다고 말을 하는 것은, 그 사업에 참여하게 해 달라는 청탁의 뜻이 아니라 피고인의 정치활동을 지지한다거나 피고인에게 잘 보이기 위해 한 말로도 충분히 인식될 수 있다. 따라서 H가 피고인에게 위와 같은 말을 하였다고 하여 그로부터 2년 뒤인 선거자금을 제공하는 시점에, 피고인과 H가 ‘대운하 사업 참여’를 청탁과 관련한 구체적 현안으로 인식하고 있었다고 볼 수는 없다. ⑤ 피고인의 대통령 재임 기간 동안, H가 운영하는 AU건설은 2009. 6. 30.경부터 2010. 4. 20.까지 사이에 4대강 사업에 참여하여 공사금액 합계 약 899억 원 상당의 공사를 수주하였고, AU유통은 한국도로공사 휴게시설을 낙찰받았으며, 서○레저의 골프장은 2012. 10.경 퍼블릭 18홀을 증설하였다(증거목록 6 순번 440 내지 442). 그러나 이러한 사업결과는 공소사실에 기재된 ‘AU그룹의 기존 사업 및 향후 추진할 사업’의 통상적 운영결과로서, 2007. 9. 내지 11.경 선거자금을 수수할 당시 피고인과 H가 위와 같은 사업결과를 청탁과 관련한 구체적 현안으로 인식하고 있었다고 볼 수는 없다. ⑥ 검사는 대통령 당선이 유력시 될수록, 당선·취임과 시간적 간격이 근접할수록 청탁의 구체성 정도가 완화되어야 한다고 주장한다. 그러나 묵시적 의사표시에 의해 전달된 청탁의 내용이 구체성을 갖는지 여부를 그 내용과 관련이 없는 당선 가능성, 선거의 임박성에 따라 다르게 해석할 수는 없다. 오히려 당선이 유력시 되는 대선 후보로부터 선거자금을 요구받은 경우, 아무런 청탁 없이 선거자금을 제공하는 것이 향후 자신에게 더 이익이 된다고 판단할 가능성도 충분히 있으므로, 당사자 간에 인식하는 청탁의 구체성이 더욱 옅어질 가능성도 얼마든지 있다. 2) I 가) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 I이 2007. 12.경 L에게 2억 원을 지급할 당시 피고인에 대한 명시적 또는 묵시적 청탁이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. (1) 2억 원 수수 약속 당시의 정황 ① L은 I으로부터 선거자금을 지원받더라도 나중에 문제가 되지 않을지 여부에 관심이 있었고, 이를 판단하기 위하여 I 및 I이 운영하는 기업에 관하여 알아보았던 것일 뿐이며, 피고인에게도 I의 현안에 관하여 구체적으로 보고하였던 것으로 보이지 않는다. ② EP 역시 L과 마찬가지로 I으로부터 선거자금을 받아도 될지 판단하기 위하여 I의 사업 내용을 확인하려고 했던 것으로 보이고, 주거래처가 ▽▽그룹이라는 사실을 I의 현안으로 인식하였다고 보기는 어렵다. 나아가 EP가 피고인에게 이를 구체적으로 보고하였음을 인정할 만한 증거도 없다. ③ I은 자신의 사업에 도움이 될 것이라는 막연한 기대에서 피고인에 대하여 선거자금을 지원하기로 결정하였던 것으로 보이고, L에게 명시적인 청탁을 하거나, 자신의 현안에 대하여 구체적으로 설명하였던 것으로 보이지는 않는다. (2) 현안 관련 기타 사정 ① I이 2009. 5.경 L을 통하여 또는 직접 피고인에게 ▽▽그룹의 카자흐스탄 화학공장 건설에 관하여 청탁하였다고 하더라도, 이를 근거로 이로부터 약 1년 6개월 전인 2007. 12.경 2억 원의 선거자금을 지원할 당시에 이미 명시적 또는 묵시적으로 ▽▽그룹에 관한 청탁이 있었다는 사실을 추단하기는 어렵다. ② I에게는 2억 원 지원 당시 피고인의 대선 공약과 밀접한 관련성이 있는 ‘자원은행’ 사업계획이 있었고, 캄보디아 아파트 사업에도 180억 원을 투자한 상태였다. 그러나 L, EP로서는 이를 알지 못하였던 것으로 보이는바, 이러한 현안이 이들을 통하여 피고인에게 전달되었음을 인정할 만한 증거는 없다. ③ I에게 사업 외적인 부분에서도 피고인으로부터 제반 편의제공을 바라는 의사가 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 2007. 12.경 2억 원 수수 당시에도 현안문제에 대한 구체적 부탁이 있었다고 인정하기는 어렵다. 나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① I은 피고인에게 선거자금 명목으로 2억 원을 준 이유에 대하여, FA, EP, L의 후원 요구에 “네, 네”라고 대답하다가 “제가 드리겠습니다”라고 답을 했던 것 같고, 그 구체적 의미는 “대통령과 관계를 잘 맺어두면 I이 운영하고 있는 회사가 사업 영역을 확장하거나 대기업과의 계약 문제가 생길 때 도움을 줄 수도 있고 뭐 그런 얘기들이지요”라고 진술하였다(증거목록 6 순번 377). 또한 이 부분 공소사실에 기재된 I의 묵시적 청탁의 내용은 ‘AV상사와 □□건설 등의 기존 사업 및 향후 추진할 해외 사업과 관련한 제반 편의제공 또는 불이익 방지’이다. 공소사실 기재와 같은 청탁의 내용만으로는 ‘어느 정도 구체성을 갖춘 현안’이 무엇인지 도저히 알 수 없을 뿐만 아니라, I의 진술에 비추어 보면, 선거자금을 제공할 당시 I조차 ‘어느 정도 구체성을 갖춘 현안’을 청탁의 대상으로 인식하고 있었다고 볼 수 없다. ② 피고인은 I과 평소 알고 지내던 사이가 아니고, L, EP 등으로부터 그가 운영하는 사업 및 현안에 관하여 구체적으로 설명을 들었음을 인정할 증거도 없으므로, I의 사업과 관련하여 ‘어느 정도 구체성을 갖춘 현안’을 인식하고 있었다고 볼 수 없다. ③ 검사가 항소이유에서 주장하는 I의 사업상 또는 사업 외적인 현안들의 경우, 피고인이 선거자금을 수수할 당시 이를 인식하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 이 부분 공소사실에 청탁의 내용으로 기재되어 있지도 아니하므로, 그와 같은 현안에 대하여 청탁을 받고 자금을 수수하였는지 여부가 판단의 대상이 된다고 볼 수도 없다. 3) J 가) 원심의 판단 원심은 다음의 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 J이 L에게 2007. 12. 초순경 3억 원을 지급할 당시 피고인에 대한 명시적 또는 묵시적 청탁이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. ① 관련자들의 진술 ㉠ L은 제1회 참고인 조사 시, ‘2007. 12.경 대통령 선거 기간 중 FB에 찾아가 강연을 하였고, 강연을 마친 후 J으로부터 불교 대학 설립 및 개교 과정에서 협조해 달라는 요청 등을 받았다’는 취지로 진술하였다(증거목록 6 순번 34). 그러나 L은 X이나 피고인에게 위와 같은 요청을 전달하였다고 진술하지는 아니하였다. ㉡ 한편 J은 L에게 불교대학 설립 및 개교 과정에서 협조해달라는 요청을 하지 않았다면서, L에게 3억 원을 교부한 이유에 관하여는, “처음에는 ‘혹시나 A이 대통령 재임 중에 관련 관청을 통해서 우리를 괴롭히면 어떠나’ 싶기도 하였는데, 나중에는 ‘불교계를 위해서 대승적으로 좋은 차원으로 줘 버리자’ 싶은 생각도 들었습니다”라고 진술하였다(증거목록 6 순번 420). ② 말씀자료 및 능○ES대학원대학교 관련 현안 L이 FB에서 강연하였을 때 사용한 ‘말씀요지’ 자료 내용 중에는 “FC스님의 지도 하에 한국 불교계의 미래 지도자 산실이 될 불교 대학 설립인가를 받아 학교 건물을 신축 중에 있고, 중생 구제를 위해 불자 병원 설립을 계획 중에 있는 것으로 알고 있습니다. 우리 후보자께서는 이러한 사회 공헌 사업에 많은 관심을 갖고 적극 지원하실 것으로 저는 믿고 있습니다”라는 내용이 포함되어 있다(증거목록 6 순번 483). 그러나 L은 자신에게 전달된 말씀자료 초안을 누가 어떻게 작성했는지에 관하여는 알지 못한 것으로 보이고, 피고인이 대선 직전인 2007. 12. 10.경 자신이 직접 강연을 가지 않은 말씀요지의 내용까지 협의하였다거나 보고받았다고 보기도 어렵다. ③ 능○ES대학원대학교 설립이 늦어진 것은 단순히 자금 부족으로 건축 공사가 지연되었기 때문이지, 어떠한 행정적인 문제가 있지는 않았던 것으로 보여, 이를 피고인이 대통령으로서의 권한을 행사하여 해결할 수 있는 현안이라고 보기는 어렵다. ④ 교육부가 2004. 7. 20., 2007. 7. 26., 2010. 8. 30. 세 번에 걸쳐 대학 개교일 연기를 승인해주었으나, J이 3억 원을 지급한 것은 위와 같이 2007. 7. 26. 개교일 연기를 한 직후여서 개교일 연기승인 등이 J의 관심사항이나 현안이라고 보기도 어렵다. 나) 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 이 부분 공소사실에 기재된 그의 묵시적 청탁의 내용은 ‘ES대학원대학교에 대한 교육부 인가 등 각종 인허가를 비롯한 향후 FB의 포교사업 및 부대사업과 관련한 제반 편의제공 또는 불이익 방지’이다. 그 중 ‘FB의 포교사업 및 부대사업과 관련한 제반 편의제공 또는 불이익 방지’는 ‘어느 정도 구체성을 갖춘 현안’으로 보기 어렵고, ‘ES대학원대학교에 대한 교육부 인가 등 각종 인허가’의 경우 피고인이 이를 구체적인 현안으로 인식하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 7. 검사의 대통령기록물법위반에 관한 주장에 대한 판단 가. 항소이유의 요지 대통령기록물 유출·은닉에 관한 공소사실을 특정하고 피고인의 범행동기를 밝히기 위하여 대통령기록물의 제목과 내용의 인용이 불가피하였으므로, 이 사건 공소장에서 대통령기록물의 제목과 내용을 인용하였더라도 이는 공소장일본주의를 위반한 것은 아니다. 설령 위와 같은 공소제기가 공소장일본주의를 위반한 것이라 하더라도, 피고인의 공소장일본주의 위배 주장은 ‘PPP 기획(案)’ 및 ‘VIP 보고사항’에 대한 증거조사가 마쳐져 법관의 심증형성이 이루어진 단계에 이르러 제기되었으므로, 그 하자를 주장하며 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 공소를 기각한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 공소사실 다. 원심의 판단 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는, 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다(형사소송법 제327조 제2호). 다만 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에 이른 경우에는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다고 보아야 하나(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조), 피고인 측으로부터 이의가 유효하게 제기되어 있는 이상 공판절차가 진행되어 법관의 심증형성의 단계에 이르렀다고 하여 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012도2957 판결 참조). 원심은 위 법리를 토대로 다음의 사정을 종합하면, 공소사실은 공소장일본주의에 위배되어 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 피고인으로부터 이의가 유효하게 제기되어 있는 이상 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없다는 이유로 공소를 기각하였다. 공소사실을 범죄 구성요건 사실의 특정에 필요한 정도로 기재한다면 공소사실 제1행부터 제6행, 제48행부터 제53행, 제65행부터 제67행 중 “충분하였으므로,”까지, 제70행 “총무2비서관”부터 제75행부터 제97행까지가 될 것이다. 나머지 부분은 ① 피고인에게 보고된 보고서의 내용(제7행부터 제47행), ② 일반적인 대통령기록물 이관 절차와 당시 대통령기록물 이관 계획(제54행부터 제64행), ③ 피고인과 무관한 M의 지시 내용(제67행 중 “제1부속실장”부터 제70행 “지시하였고,”까지)이 기재되어 있다. 이 중 특히 피고인에게 보고된 보고서의 내용을 기재한 위 ① 부분이 문제된다. 검사는 ① 부분에 관하여, 피고인에게 보고된 민정수석비서관실 ‘현안 자료’ 국정원 ‘주요 국정 정보’, 경찰청 ‘현안 참고자료’의 내용 중에서 공소사실 기재 범행 동기에 부합하는 내용들만을 선별하여 요약한 다음 임의의 순서로 나열하였고(특히 ‘좌파의 사법부 좌경화 추진실태 및 고려사항’ 등 법원이 예민하게 느낄 수 있는 사법부 관련 내용을 가장 먼저 기재하고 있다), ‘VIP 보고사항’ ‘PPP 기획(案)’ 문건 내용 중 상당 부분을 그대로 인용하고 있다. 그러나 이는 증거로 제출될 서류 기타 물건의 내용을 인용함으로써, 증거능력이 다투어질 수 있는 증거를 곧바로 법원에 제출한 효과를 가져 오는 것이고, 피고인이 보고서 내용과 관련된 다른 범죄행위를 저질렀을 수도 있다는 예단을 생기게 하여 법관으로 하여금 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 된다. 그러나 공소장에 첨부된 기록물 내용 중 대부분은 공소장에 나열된 민감한 사안들과는 무관한 일반적인 보고내용이고, 피고인이 위 보고서 내용대로 다른 범죄행위를 저질렀다는 것에 대한 입증도 없다. 또한 대통령기록물의 구체적 내용 자체는 대통령기록물 파기·유출·은닉 범행의 구성요건과는 무관하고, 유출된 기록물 목록은 이미 별지로 첨부되어 있기 때문에 공소사실 특정을 위해 그 내용을 기재한 것으로 볼 수도 없다. 더군다나 피고인은 위 기록물들이 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 다투고 있기까지 하다. 이에 대하여 검사는, 위와 같이 보고서의 내용을 구체적으로 기재한 것은 피고인의 범행동기를 밝히기 위한 것이므로 공소장일본주의에 위배되지 않는다고 주장한다. 그러나 이 부분 공소사실에 기재된 범죄의 유형과 내용에 비추어 볼 때, 범행동기 관련 사실을 이처럼 자세하게 기재할 필요가 있다고 보이지는 않는다. 이 부분 공소사실에도 기재되어 있는 것처럼 “외부로 알려지면 큰 문제가 발생하고, 형사상 범죄를 구성할 만한 내용이 포함되어 있었다”라고 보고서의 내용을 추상적으로 기재하는 것만으로도 충분히 범행동기를 설명할 수 있을 것이다. 설령 검사의 주장처럼 보고서 기재 내용을 밝힐 필요가 있었다고 하더라도, 그 중 대표적인 보고서의 내용을 한두 개 정도 설명하는 것으로도 충분하였을 것이고, 이 부분 공소사실 총 97행 중 41행을 차지할 정도로 장황하게 나열할 필요는 없었다. 따라서 검사의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인의 변호인52)은 2018. 7. 3. 원심 제10회 공판기일에서 2018. 6. 25.자 변호인 의견서를 진술하면서 공소장일본주의 주장을 하였고, 당시 공소사실에 대한 서증조사는 시작되기 전이며, 이미 서증조사가 마쳐진 부분과 관련성이 희박하여 법관의 심증 형성이 이루어진 단계였다고 볼 수도 없다. [각주52] 원심은 피고인이 주장을 하였다고 설시하였으나, 변호인의 주장이었다. 라. 당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 공소는 공소장 일본주의에 위배되어 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하고, 피고인으로부터 이의가 유효하게 제기되었으므로 그 하자가 치유되었다고 볼 수 없어, 이를 기각함이 상당하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 서류의 구체적인 내용 자체를 인용하여야만 공소사실 특정이 가능한 경우, 공소장 일본주의의 예외에 해당하므로 서류의 인용 등이 허용된다고 할 것이나, 그 예외가 인정되는 범위는 서류 내용을 인용하지 않으면 공소사실의 특정이나 기재 자체가 어려운 부득이한 경우에 한정된다. 즉, 공소사실의 특정 등을 핑계 삼아 법관에게 예단을 줄 수 있는 서류나 물건을 함부로 인용하는 것은 허용될 수 없다. 2) 검사는, 민정수석비서관실의 ‘현안 자료’ 국정원의 ‘주요 국정 정보’, 경찰청의 ‘현안 참고 자료’의 내용 중 법적·정치적으로 민감한 내용만을 선별하여 나열하였고(이에 대하여 검사는 문건의 ‘제목’을 기재한 것이고 ‘내용’을 인용한 것이 아니라고 주장하나, 문건의 제목으로 특정한 원심 판시 [별지 4] 대통령기록물 문건 목록에 이 부분 공소사실 제7행부터 제30행까지 나열된 부분이 전혀 기재되어 있지 않은 점을 고려하면, 위 나열된 부분은 위 보고서의 내용을 이루는 것이므로 위 보고서의 내용을 인용한 것이라 볼 수 있다), ‘VIP 보고사항’ 및 ‘PPP 기획(案)’의 내용을 상당 부분 구체적으로 인용하였다. 대통령기록물이란 대통령의 직무수행과 관련하여 대통령, 대통령의 보좌기관, 자문기관 및 경호업무를 수행하는 기관이 생산, 접수하여 보유하고 있는 기록물을 의미하는 바(대통령기록물 관리에 관한 법률 제2조 제1호), 이 부분 공소사실에 기재된 각 보고서의 작성·보고기관과 제목만으로도 위 보고서가 대통령의 직무수행과 관련된 자료로서 대통령기록물에 해당함이 어느 정도 특정된다고 볼 수 있다. 설령 공소사실을 더 명확히 하고 피고인에게 범행동기가 있었음을 밝히기 위해 보고서 내용을 기재할 필요가 있다고 하더라도, 공소사실 특정 및 피고인의 범행동기에 관련된 사정의 적시를 위하여 보고서의 내용을 추상적으로 기재하거나 범행동기에 부합하는 내용의 문건을 간략하게 기재하는 것만으로도 충분하므로, 이 부분 공소사실에 기재된 것(제7행부터 제47행까지)과 같이 위 각 보고서의 구체적인 내용을 장황하게 인용할 필요는 없어 보인다. 특히, 이 사건과 같이 다수의 범죄가 하나의 사건으로 공소 제기되는 경우, 하나의 범죄에 대한 공소사실이 다른 공소사실을 암묵적으로 뒷받침하여 사실상 다른 범행에 대한 증거로서 기능하는 경우가 발생할 수 있다는 점을 고려하여야 한다. 즉, 검사가 이 사건 대통령기록물의 내용을 인용한 부분은 피고인이 위 보고서의 내용과 관련된 다른 범죄를 저질렀거나 그 범죄에 연루되었을 수도 있다는 예단을 생기게 할 뿐만 아니라[특히 ‘VIP 보고사항’ 및 ‘PPP 기획(案)’은 직권남용과 ◇◇그룹 뇌물 공소사실에 관한 증거이기도 해서, 피고인이 위 각 공소사실 범행을 저질렀다는 편견을 가지게 한다], 내용을 인용하지 아니한 다른 대통령기록물에도 형사상 범죄를 구성할 만한 내용이 포함되었기에 그것을 유출·은닉하였을 것이라는 추측 또는 예단을 생기게 한다. 나아가 이 부분 공소사실은 증거로 제출될 서류의 내용을 인용함으로써 증거능력 유무에 다툼이 있어 증거로 채택될지 여부가 불확실한 증거를 은밀하게 공소장에 드러내어 법관으로 하여금 증거채택 등의 절차 없이 미리 그 내용을 지득하게 하였고, 실제로 피고인이 이 사건 대통령기록물이 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 다투고 있기까지 하여, 법관의 실체 파악 및 피고인의 방어권 행사에 장애가 될 정도에 이르렀다고 보이므로, 이 부분 공소는 공소장일본주의에 위배되었다고 봄이 상당하다. 3) ① ‘PPP 기획(案)’ 내용의 일부가 인용된 L에 대한 제7회 진술조서, AN에 대한 제4회 진술조서 및 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 2018. 6. 20. 원심 제8회 공판기일에서 증거조사가 이루어졌으나, 위 각 조서에는 위 보고서의 내용 중 일부만이 인용되어 있을 뿐이므로, 위 각 조서에 대한 증거조사로써 위 보고서에 대한 증거조사가 완료되었다고 보기 어려운 점, ② 변호인은 2018. 7. 3. 원심 제10회 공판기일에서 2018. 6. 25.자 변호인 의견서를 진술하여 공소장일본주의 위배를 주장하였는바, 변호인의 의견서가 법원에 제출된 것은 2018. 6. 25.이어서 원심 제10회 공판기일 이전에 공소장일본주의 위배에 관한 유효한 이의제기가 있었다고 볼 수 있으므로, 위 의견서의 진술이 원심 제10회 공판기일에서의 검사의 증거설명 직후에 이루어졌다는 사정만으로 공소장일본주의 위배 주장이 뒤늦게 제기된 것이라고 볼 수 없는 점, ③ 설령 ‘VIP 보고사항’ 및 ‘PPP 기획(案)’에 대한 증거조사 이후에 피고인 측의 이의제기가 있었다고 하더라도, 위 보고서 외에 이 부분 공소사실에 내용이 인용된 증거의 조사는 2018. 8. 21. 원심 제22회 공판기일에 이르러서야 모두 완료된 점 등에 비추어 보면, 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없다. Ⅵ. 결론 따라서 원심판결 중 유죄 부분[이유면소 부분 및 특정범죄가중법위반(조세)의 점을 제외한 이유무죄 부분 포함]에는 직권파기사유가 있을 뿐만 아니라, 피고인의 항소가 일부 이유 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고, 원심판결 중 면소 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하며, 원심판결의 공소기각 부분 중 조세범처벌법위반의 점 부분[특정범죄가중법위반(조세)의 점에 관한 이유무죄 부분 포함]에는 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소 및 원심판결의 공소기각 부분 중 대통령기록물법위반의 점 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범 죄 사 실53) 1. B 관련 특정경제범죄법위반(횡령) 가. B 비자금 조성을 통한 업무상횡령 피고인은 B 설립 후 매년 초마다 Q, R를 서울 논현동에 있는 피고인의 주거지 등으로 불러 B의 연간 실적 등 경영현황에 관한 정기보고를 받아 오던 중, 1990년대 초경에 경영현황을 보고하러 온 Q와 R에게 ‘B의 영업이익이 과도하게 공시되면 주요 매출처인 FI 자동차 주식회사에서 B의 납품원가를 낮추려고 할 수 있으니 B의 실제 영업이익보다 재무제표상의 영업이익을 축소시키는 분식회계를 하라’는 취지로 지시하면서 ‘비자금 조성 후 돈 전달 등 문제는 C과 상의하라’고 말하고, 그 직후 피고인의 재산관리인인 C을 통해 ‘B에서 돈을 마련해서 보내 달라. 앞으로는 돈을 전달하는 창구를 태○개발 직원 BK와 R로 정해서 처리하자’는 취지로 요구함으로써, 결국 피고인은 위 Q와 R에게 분식회계를 통해 남는 이익을 B의 기업활동을 위한 용도가 아닌 피고인 개인을 위한 용도로 사용할 수 있도록 비자금으로 조성하여 피고인 측에 전달하여 달라는 취지로 지시하였다. Q와 R는 위와 같은 피고인의 지시에 응하여 비용 과대계상을 통해 영업이익을 과소계상하는 방법으로 자신들이 업무상 보관·관리하던 B 법인자금에서 비자금을 조성한 뒤 이를 피고인이 지정한 C 등에게 전달하는 방법으로 법인 자금을 횡령하기로 모의하면서, 향후 피고인이 매년 초 Q와 R로부터 당해 회계연도 경영 현황 보고를 받을 때 당기에 조성하여 C에게 전달된 B의 비자금 총액도 보고받기로 하였다. [각주53] 피고인에 대한 공소사실을 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위에서 공소장변경 절차 없이 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 일부 정정하거나 수정하였다. 그 후 Q와 R는 1995.경부터 1999. 12.경가지 사이에 B 경주본사 사무실에서, 허위 세금계산서들을 경리팀 출납 담당 여직원 AX 등에게 전달하면서 이를 근거로 B와 거래가 전혀 없는 AA상공, AC철강, AB산업 등에 대하여 마치 원재료 매입금 등 B의 법인자금 비용 지출요인이 발생한 것처럼 허위 발생전표를 작성하여 허위 회계처리를 하게하고, 이를 기초로 하여 위와 같은 가공매입금에 대한 반제처리 자금 명목으로 B 법인자금이 보관되어 있던 외환은행 계좌를 비롯한 B 명의의 법인계좌에서 회계분식된 금액에 상응하는 자기앞수표, 약속어음 등을 인출하도록 하였다. 한편 Q와 R는 2000. 1.경부터 2003.경까지 사이에는, 허위 세금계산서 발행에 대한 국세청의 단속이 심해지자 분식회계 수법을 바꾸기로 하고, 위 AX의 후임자인 B 경리팀 직원 AY에게 ‘작년도 철판 원재료 계정에 실제보다 많이 원재료 매입을 한 것으로 조작을 하여 결산을 하고, 허위 투입한 비용 상당액을 올해에 분할해서 인출한 다음 나에게 가져다 달라’는 취지로 지시하여 B의 철판 원재료 계정에 허위전표를 투입시켜 원재료 비용(외상매입금)을 과대계상하는 분식회계를 하게 한 뒤, 이를 기초로 하여 위와 같은 가공의 외상매입금에 대한 반제처리 자금 명목으로 B 법인자금이 보관되어 있던 위 외환은행 계좌를 비롯한 B 명의의 법인계좌에서 회계분식된 금액에 상응하는 자기앞수표 등을 인출하도록 하였다. Q와 R는 1995.경부터 2003.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 원심 판시 별지 1 범죄일람표(1), (2) 중 ‘지급제시자’란 기재가 ‘불상’인 부분을 제외한 나머지 부분 기재와 같이 B 법인계좌에서 1995년도에 수표로 1,721,987,966원을, 1996년도에 약속어음으로 1,736,443,546원을, 1997년도에 수표로 617,000,000원, 약속어음으로 2,181,096,783원 합계 2,798,096,783원을, 1998년도에 수표로 2,229,273,552원, 약속어음으로 451,033,338원 합계 2,680,306,890원올, 1999년에 수표로 360,000,000원을, 2000년도에 수표로 3,665,202,162원을, 2001년도에 수표로 5,956,524,709원을, 2002년도에 수표로 3,348,885,408원을, 2003년도에 수표로 1,921,479,485원을 출금하여 비자금을 조성한 다음, 각 출금일시 무렵 이를 피고인 소유의 영○빌딩 사무실에서 피고인의 차명 재산과 불법자금을 모아 관리하던 C에게 전달하였다. 한편 Q와 R는 2003년경까지 매년 초에 A3용지 5~6장 분량으로 B의 ① 비교손익계산서, ② 비교대차대조표, ③ 진급대상자 현황, ④ 임원보수(급여) 현황, ⑤ 전사 조직도, ⑥ 현안문제 순서로 보고서를 정리하여 피고인의 주거지로 찾아가 이를 보고하면서, 보고서 맨 마지막 장에 ⑦ 「조정금액」이라는 항목으로 당해 회계연도에 조성하여 C에게 전달한 비자금 총액을 기재하여 피고인에게 보고하여 승인을 받았다. C은 Q와 R로부터 전달받은 위 비자금 중 자기앞수표와 약속어음을 태○개발의 부하직원 AD, AE, AF 등에게 다시 전달하여 재발행 또는 현금화하게 하거나 차명계좌를 이용해 자금세탁을 하게 한 뒤 이를 피고인의 선거운동 등 정치활동을 보좌하는 수행비서 또는 선거 회계책임자인 M, BU 등에게 전달하게 하고, M, BU 등은 피고인의 지시에 따라 이를 정치자금, 선거자금, 기자 접대비용, 사조직 사무실 운영경비로 사용하는 등 피고인을 위한 개인적 용도로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 Q, R 등과 공모하여, 1995.경부터 2003.경까지 사이에 피해자 B의 법인자금 합계 24,188,926,949원을 횡령하였다. 나. 허위급여 지급을 통한 업무상횡령 피고인은 1992. 4. 11.경 치러질 제14대 국회의원 선거에 출마할 목적으로 선거캠프 사무실을 준비하면서, BL건설 관계자들을 모아 선거캠프 직원으로 고용하였다. 그 무렵 피고인은 Q에게 BZ 등 선거캠프의 직원들 급여를 B에서 지급하라는 취지로 지시하였고, Q는 이에 따라 B 경리팀에 지시하여 BZ을 B의 직원으로 허위 등재한 후 1991.경부터 2000. 5. 17.경까지 급여 합계 202,725,550원을 BZ에게 송금한 것을 비롯하여, 위 기간 동안 원심 판시 별지 1 범죄일람표(4) 기재와 같이 BZ 등 7명의 허위 직원들을 상대로 급여 합계 434,227,847원을 지급하였다. 이로써 피고인은 Q와 공모하여 피해자 B의 자금을 횡령하였다. 다. 에쿠스 승용차 구입을 통한 업무상횡령 피고인은 1999. 6. 내지 7.경 Q에게 신형 에쿠스 승용차 1대를 사서 올려 보내라고 지시하였고, Q는 B 총무팀 차장 O에게 B 법인자금으로 에쿠스 차량을 구입하여 영○ 빌딩에 가져다주고, 구형 다이너스티 차량을 대신 받아 오라고 지시하였다. 이에 따라 O은 1999. 8. 11.경 경주시에 있는 FI 자동차 사무실에서 자동차 딜러 CG를 통해 에쿠스 승용차 1대(1999. 8. 19.경 소유자 피고인, 차량번호 서울 52로****호로 등록)를 구입한 후 B 법인자금 53,950,000원을 지불하였다. 이로써 피고인은 Q와 공모하여 피해자 B의 자금을 횡령하였다. 라. B 법인카드 사용을 통한 업무상횡령 피고인은 1995.경 B 법인자금을 관리하는 업무에 종사하던 Q에게 ‘B의 법인카드를 발급해서 보내라’는 취지로 지시하고, Q는 그 무렵 위와 같은 피고인의 지시에 따라 B 경리팀 직원을 통하여 외환은행 경주지점에서 B 명의로 발행된 카드번호 법인카드 1매 및 카드번호 법인카드 1매 등 B 법인카드 2매를 건네받은 뒤, 이를 피고인에게 전달하였다. 그 후 피고인은 2007. 2. 15. 09:36경 서울 종로구 연건동 28 서울대학교병원 본원외래수납처에서 처 W의 병원비 14,520원을 위 카드번호 B 법인카드로 결제하고, 같은 날 10:13경 위 서울대학교병원 건강증진센터에서 위 W의 병원비 100,000원을 같은 법인카드로 결제하였다. 피고인은 이를 비롯하여 원심 판시 별지 1 범죄일람표(5-1) 및 범죄일람표(5-2) 기재와 같이 1995. 6. 27.경부터 2007. 7. 12.경까지 총 2,660회에 걸쳐 리조트, 백화점, 의류매장, 미용실, 해외여행지, 식당 등지에서 임의로 위 B 법인카드들로 대금 결제를 하여 그 카드 사용대금 합계 571,510,604원을 B 법인자금으로 납부하게 하였다. 이로써 피고인은 Q와 공모하여 피해자 B의 자금을 횡령하였다. 마. 소결론 이로써 피고인은 Q 등과 공모하여 피해자 B의 법인자금 합계 25,248,615,400원(24,188,926,949원 + 434,227,847원 + 53,950,000원 + 571,510,604원)을 횡령하였다. 2. ◇◇그룹 관련 특정범죄가중법위반(뇌물) 가. 피고인의 제17대 대통령 선거 준비와 소송 관여 피고인은 2002. 7. 1.부터 2006. 6. 30.까지 서울시장으로 재직하면서도 B의 미국소송을 직접 챙기면서 승소하기 위해 노력하였고, 그러한 과정에서 EU당의 유력 대선주자로 거론되어 서울시장직에서 퇴임한 후부터 곧바로 2007. 12. 19. 실시 예정인 제17대 대통령 선거 출마를 준비하기 시작하였다. B는 피고인의 EU당 대통령 후보자 지명 무렵인 2007. 8.경 B①소송에서 패소하였으며, 이에 피고인은 B 대표이사 Q에게 “그 많은 수임료를 지불하고도 왜 패소하느냐”라면서 화를 내고 L과 Q에게 항소 등 대책을 강구할 것을 지시하였다. 이러한 지시에 따라 L은 CU와 함께 2007. 9. 초순경 서울에서 B①소송을 담당해 오고 있던 LRK 소속 CQ 변호사 등을 만나 항소와 관련하여 대책회의를 열었고, 이를 통하여 LRK의 소송수행 능력에 의구심을 가지게 된 CU는 LRK와 함께 B의 항소심을 수행할 공동 소송대리인으로 T의 Akin**를 추천하였다. T은 2007. 9. 중순경 CU에게 항소심을 수행할 Akin**의 LA 사무소 소속 에드워드 DD변호사가 항소심 소송대리비용이 합계 미화 30만 달러가 될 것이라고 추산한 견적서를 송부하면서 부대비용은 제외한 금액이며, 1심 패소에 영향을 미친 B②소송 패소에 대한 항소심에 보조참가하기 위해서는 더 많은 비용이 든다고 설명해 주었고, 이러한 내용을 CU로부터 모두 전달받은 L은 T의 설명과 같이 Akin**를 항소심에 투입하는 방안을 피고인에게 보고하였다. 이에 피고인은 Akin**로 하여금 LRK와 함께 공동으로 항소심에 대응하도록 지시하였고 2007. 10.경 B 대표이사 Q로 하여금 B①소송의 항소심에 대한 에드워드 DD 변호사의 수임료는 시간당 675달러, 다른 Akin** 소속 변호사들의 수임료는 시간당 255 내지 950달러라는 등의 수임 조건이 기재된 Akin**와 B 간의 소송대리인 선임계약서(Terms of Engagement)에 서명하도록 하였다. 나. ◇◇그룹의 자금 지원 개시 피고인의 지시로 B①소송의 항소심을 맡게 된 Akin**의 2007. 9.경 내지 10.경 서울 ○○로에 있는 ◇◇그룹 본사에서 ◇◇그룹 전략기획실장 U를 만나, 자신이 대통령 선거에 출마할 예정인 피고인의 대선 캠프를 돕고 있는데 Akin**에서 피고인의 중요 인사 접촉이나 법률 지원 활동을 대행하고 있다고 말하면서, 피고인에 대한 그와 같은 지원 활동 과정에서 소요되는 비용을 ◇◇그룹 측에서 부담해 주면 좋겠다는 취지의 의견을 제시하였다. U는 그 무렵 AP 회장에게, 피고인이 Akin**에게 지급해야 할 각종 비용을 대신 부담해 주는 등 피고인에게 필요한 자금을 ◇◇그룹에서 Akin**를 통해 우회 지원하는 방안에 대해 보고하고, AP 회장은 이러한 방법으로 유력 대통령 후보자인 피고인에게 자금을 지원할 것을 승인하였다. U는 T에게 위와 같은 AP 회장의 자금 지원 계획 승인 사실을 알려주어 T으로 하여금 피고인에게 ◇◇그룹의 자금 지원 의사를 전달하도록 하는 한편, ◇◇전자 경영총괄담당 사장 CX에게 T 변호사가 요청하는 비용 건이 있으면 적극적으로 지급해 주라면서 피고인 측이 원하는 방식으로 요구하는 돈을 주라는 취지로 지시하였다. T은 CX을 통하여 U의 자금 지원 지시를 전달받은 ◇◇전자 법무팀 부사장 CW와 연락하여 ◇◇전자가 2007년 10월분부터 매월 미화 125,000달러를 Akin**에 지급한다는 취지의 허위 컨설팅 계약을 체결하였으며, ◇◇전자는 2007. 11. 19.경 그 명의 우리은행 계좌에서 Akin** 명의 미국 CITIBANK 계좌(3044****)로 피고인에 대한 자금 지원을 위한 2007년 10월분 미화 125,000달러를 송금하였고, 그 과정에서 피고인은 마침내 2007. 12. 19. 제17대 대한민국 대통령으로 당선되었다. 또한 T은 피고인의 대통령 취임 직후인 2008. 3. 27.경 B의 미국소송 사건을 수행하는 Akin** LA 사무소를 통해, CX으로부터 U의 자금 지원 지시를 전달받은 SEA의 전략기획팀장 CY을 수신자로 하여 미화 236,317.28달러에 대한 청구서(invoice)를 발송함으로써 위 미화 236,317.28달러를 Akin** 명의 계좌로 송금하도록 하였다. 다. ◇◇그룹의 청탁 현안 및 피고인의 인식 ◇◇그룹 前 기업구조조정본부 법무팀장 CT 변호사가 ◇◇그룹과 지속적으로 갈등을 겪던 중 2007. 10.경부터 기자회견을 통해 AP 회장의 차명 비자금 조성과 검찰 간부들에 대한 금품 제공 등 각종 의혹을 폭로함으로써 검찰이 2007. 11.경 ◇◇ 비자금 특별감찰·수사본부 설치를 발표하고 수사에 착수하였으나, 2007. 12. 10. 「◇◇ 비자금 의혹 관련 특별검사의 임명 등에 관한 법률」(법률 제8668호)이 공포·시행됨에 따라 2008. 1.경 ‘◇◇ 비자금 특검’이 출범하였다. ‘◇◇ 비자금 특검’의 출범 경위, 수사 대상자, 범죄사실은 공지의 사실에 해당할 정도여서, 피고인은 이러한 내용을 잘 알고 있었고, ‘◇◇ 비자금 특검’의 수사에 따라 주범으로 지목되고 있는 AP 회장이 실제로 기소될 경우 ◇◇그룹 장악력과 경영 수행에 심각한 악영향이 발생할 수 있다는 사실을 알고 있었으며, 또한 AP 회장이 유죄 판결을 선고받을 경우 사면권을 행사할 수 있는 권한이 국가 원수이자 행정부 수반으로서 대통령인 피고인 자신에게 있음을 잘 알고 있었다(AP가 2008. 4. 17. ‘◇◇ 비자금 특검’에 의해 기소되어 2009. 8. 14. 서울고등법원에서 징역 3년 및 집행유예 5년, 벌금 1,100억 원의 형이 확정되자 피고인은 불과 4개월 후인 2009. 12. 31. AP만 단독으로 특별사면하였고, AP는 2010. 3.경 회장으로서 경영 일선에 복귀하였음). ‘◇◇ 비자금 특검’에서 수사하게 된 비자금 문제는 2007. 10.경 ◇◇그룹 임원들의 차명계좌에 비자금이 분산 보관되어 있다는 CT의 폭로로 불거진 것으로서, ◇◇그룹의 차명계좌 문제가 언론에 의해 대대적으로 보도되고 특검이 도입될 정도로 중대한 사회적 이슈로 떠오른 이래, AP 회장의 차명계좌와 차명재산 이슈는 형사처벌과 별개로 향후 탈루된 소득세나 차등과세를 포함한 AP 회장에 대한 거액의 세금 부과 등 행정적 제재와 직결될 수 있는 문제였다. 피고인은 대통령인 자신이 실질적 영향력을 행사할 수 있는 국세청 등의 행정기관에서 AP 회장 등을 상대로 필요한 조치를 할 가능성도 있음을 잘 알고 있었다. 라. 피고인의 ◇◇그룹 지원에 대한 인식과 승인 피고인은 위와 같이 ◇◇그룹에 대통령의 도움을 필요로 하는 현안이 존재한다는 사실을 알면서, 2008. 3.경 내지 4.경 “Akin** 소송비용에 일정 금액을 추가해 줄 테니 그 돈을 A 대통령을 도와주는데 쓰라”는 취지의 U의 언급을 전해 듣고 ◇◇그룹 자금을 통해 피고인이 Akin**로부터 각종 법률용역을 이용할 기회와 권리를 제공받는 방안을 승인하였다. 피고인은 2008. 하반기경부터 2009. 상반기경까지 사이에 청와대를 방문한 T으로 하여금 U에게 “◇◇ 쪽에 고맙게 생각하고 계속 도와달라는 이야기를 전해달라”는 취지로 자금 지원을 계속해 달라는 요청을 전달하도록 하였다. 이에 따라 U는 이러한 피고인의 뜻을 ◇◇그룹 AP 회장에게 전달하여 피고인에 대한 자금 지원을 계속하라는 취지로 승인을 받은 다음 ◇◇전자 경영지원팀장 DG에게 “Akin** 로펌에서 인보이스가 오면 기존 계약대로 계속 집행해 줘라”는 취지로 지시하여 피고인에 대한 자금 지원을 계속하였다. 피고인은 T의 Akin**를 B①소송 항소심에 투입한 이래 패소했던 1심 판결이 2008. 11.경 일부 파기환송되자 2009. 3. 중순경 Akin**를 B와 관련된 미국 소송 전반을 관장하는 선임변호인(Leading Counsel)으로 지정하고, 2009. 4.경 청와대를 방문한 T을 접견하여 지시사항을 전달하기도 하는 등 T에게 각종 사안에 대해 지시를 하거나 T으로부터 보고를 받으면서 지속적으로 T과 긴밀한 관계를 유지하였다. 그러한 과정에서 피고인은 2009. 10. 27.경 L으로부터 ‘B 소송에 대한 비용으로 2008년 연 40만 ~ 50만 달러, 2009년 월 7만 ~ 25만 달러(연간 약 100만 달러 예상)가 각각 소요되었고, 금후에는 연간 150만 ~ 200만 달러가 소요될 예정이며, 이러한 비용은 ◇◇그룹 측으로부터 지원받는 자금으로 충당하겠다’는 T의 설명 취지가 기재된 ‘VIP 보고사항’ 문건을 보고받고 이를 승인함으로써, 계속하여 ◇◇전자에서 매월 125,000달러씩 송금하는 자금에 상응하는 법률용역을 이용할 기회와 권리를 받으면서, 이에 추가하여 Akin**가 SEA에 발송한 청구서(invoice) 기재 소송비용을 SEA가 Akin**에 지급하는 방식을 통하여 SEA의 자금으로 B의 Akin**에 대한 소송비용 채무 등에 충당하도록 하였다. 한편, Akin**가 추진한 합의(settlement)가 2010. 11.경 타결되어 B가 S 측으로부터 금 140억 원을 반환받을 수 있게 되자, 피고인은 2011. 1.경 L, AN으로부터 ‘PPP 보고서’를 통해 피고인의 퇴임 후 활동과 관련한 재원 마련 방안을 보고받으면서 “B는 합의를 이끌어낸 로펌 Akin**에 별도의 수임료를 내지 않은 만큼, B는 VIP로 인해 그만큼의 금전적 이득 수혜”를 받았으므로 “법률검토결과, VIP퇴임前까지 특별한 권리행사 조치를 취하지 않고, 퇴임後 B로부터 VIP실투자액(35억) 수준의 금전을 수령하는 것이 바람직”하다는 내용에 대해 보고받고 이를 승인하기도 하였다. 마. 피고인의 잔여 자금 회수 시도 피고인은 위와 같이 ◇◇그룹의 자금 지원을 통해 Akin**가 피고인과 B를 위하여 수행하는 각종 법률지원 등 용역 활동에 대한 비용을 전혀 부담하지 않으면서 T과 Akin**의 주도로 2010. 11.경 약 8년간 계속된 B의 미국소송에 대한 합의를 도출하여 2011. 2.경 S 측으로부터 금 140억 원을 회수하는 데 성공하였을 뿐만 아니라, 이후 옵셔널 측에서 B가 스위스에 있던 S의 자금 140억 원을 회수한 것이 불법이라는 취지로 이의제기를 함에 따라 Akin** LA 사무소의 존 DB 변호사로 하여금 이에 대응토록 하는 등 T과 Akin**의 법률적 조력을 받았다. 이에 그치지 않고, 피고인은 대통령으로서 퇴임을 얼마 남겨두지 않은 2012. 상반기 경 ◇◇그룹이 Akin**로 송금한 자금 중에서 그 때까지 소송대리와 같은 법률용역 등 피고인에 대한 지원 활동 비용으로 사용되지 않은 채 T이 관리하고 있는 나머지 돈을 회수할 것을 마음먹고 L에게 “U 실장을 찾아가서 T 변호사에게 이야기를 좀 해 보라. 받을 돈을 받아와라”는 취지로 지시하였다. 이에 L은 U를 찾아가 “A 대통령이 T 변호사한테 받을 돈이 있는데, 이를 받을 수 있게 알아봐 달라”는 취지로 피고인의 요청을 전달하였고, U는 그 무렵 T에게 전화해 보았으나 T으로부터 “적립된 돈이 없으니 줄 수 없다”는 취지의 답변만 듣고 이를 L에게 전달하였다. 바. 소결론 이로써, 피고인은 2008. 2. 25.경 대통령에 취임하여 공무원이 된 다음 ① 2008. 4. 25.경 ◇◇전자 명의 위 우리은행 계좌에서 Akin** 명의 위 CITIBANK 계좌로 송금된 미화 125,000달러에 상당하는 Akin**의 법률용역을 이용할 수 있는 기회와 권리를 제공받은 것을 비롯하여, 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 6 내지 39 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 3. 29.경까지 같은 방법으로(제1방식) 총 34회에 걸쳐 합계 미화 4,250,000달러(한화 5,077,587,500원)에 상당하는 Akin**의 법률용역을 이용할 수 있는 기회와 권리를 제공받고, ② 그와는 별도로 피고인은 AP, U 등 ◇◇그룹 측으로부터 대통령의 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 2009. 11.경 B의 미국소송 사건을 수행하는 Akin** LA 사무소에서 보낸 청구서(invoice)에 기재된 금액에 대한 지급 방식으로 미화 559,484.23달러를 Akin** LA사무실로 지급하도록 한 것을 비롯하여 별지 2-2 범죄일람표(2) 순번 8 내지 22 기재와 같이 그 무렵부터 2011. 12. 29.경까지 같은 방법으로 (제2방식) 총 15회에 걸쳐 청구서에 기재된 금액인 미화 합계 3,314,936.83달러(한화 3,829,453,343원)를 Akin** 계좌로 송금하도록 하여 B의 Akin**에 대한 소송비용 채무에 충당하도록 함으로써 제3자인 B에 위 돈을 뇌물로 공여하게 하였다. 3. 국정원 자금 수수 관련 특정범죄가중법위반(뇌물) 및 특정범죄가중법위반(국고등손실) 가. 2008. 4. 내지 5.경 2억 원 수수 피고인은 2008. 4. 내지 5.경 불상의 자를 통해 국정원 예산의 편성, 집행 등을 총괄하는 기획조정실장 AQ에게 국정원 자금을 교부해 줄 것을 요구하였다. AQ의 보고를 받은 D는 그 무렵 서울 서초구 내곡동에 있는 국정원장 사무실에서 AQ에게 ‘2억 원을 현금으로 만들어 청와대 총무비서관 L에게 전달하라’고 지시하였고, AQ은 담당 예산관에게 위와 같은 D의 지시사항을 전달하였다. 그리하여 위 예산관은 AQ으로부터 전달받은 D의 지시에 따라 국정원 자금에서 현금 2억 원을 준비한 뒤 L에게 연락하여 위 현금 2억 원을 전달할 시간과 장소를 협의하였고, 이후 청와대 부근 주차장에서 L을 만나 현금 2억 원이 들어 있는 여행용 캐리어를 교부하였다. 결국, 피고인은 D, AQ, 위 예산관 등과 순차 공모하여 국정원 자금 2억 원을 국정원의 업무와 무관하게 임의로 인출·사용함으로써 국고를 손실하였다. 나. 2010. 7. 내지 8.경 2억 원 수수 피고인은 2010. 7. 내지 8.경 E에게 국정원 자금에서 2억 원을 교부해 줄 것을 요구하였다. 이에 E은 그 무렵 서울 서초구 내곡동에 있는 국정원장 사무실에서 담당 예산관에게 ‘청와대 총무기획관 L에게 2억 원을 갖다 줘라’고 지시하였고, 위 예산관은 E의 지시에 따라 국정원 자금에서 현금 2억 원을 준비한 뒤 L에게 연락하여 위 현금 2억 원을 전달할 시간과 장소를 협의한 다음, 청와대 부근에서 L이 보낸 총무기획관실 경리팀장을 만나 각 현금 1억 원이 들어있는 쇼핑백 2개를 전달하였다. 결국, 피고인은 E, 위 예산관 등과 순차 공모하여 국정원 자금 2억 원을 국정원의 업무와 무관하게 임의로 인출·사용함으로써 국고를 손실하였다. 다. 2011. 9. 내지 10.경 미화 10만 달러 수수 E은 2011. 9. 내지 10.경 2011. 10. 11.부터 같은 달 16.까지 미국순방이 예정되어 있는 피고인에게 국정원장직에 대한 보답과 국정원장으로서의 직무수행 및 국정원의 현안 관련 편의 제공 등을 기대하면서 국정원 자금 10만 달러를 공여하기로 마음먹었다. E은 그 무렵 청와대 제1부속실장이던 M에게 전화하여 ‘VIP 해외순방시 달러가 필요할 수 있으니 직원을 보내겠다. 대통령께 전달해 달라’고 이야기한 후 담당 예산관에게 ‘M을 만나 10만 달러를 전달하라’고 지시하였고, 그 전후로 ‘M을 통해 해외순방에 사용할 달러를 전달하겠다’는 취지를 피고인에게 전달하였다. 위 예산관은 E의 지시에 따라 국정원 자금에서 현금 10만 달러를 준비한 뒤 M을 만나 현금 10만 달러가 들어 있는 쇼핑백 1개를 전달하였고, M은 위 예산관으로부터 건네받은 위 쇼핑백 1개를 피고인이 기거하는 청와대 관저 내 내실에 가져다 놓았다. 결국, 피고인은 공무원으로서 그 직무에 관하여 뇌물 10만 달러(1억 500만 원 이상54))를 수수하였다. [각주54] 2011년도 최저 환율 1,050원(2011. 8. 1.)을 기준으로 산정 4. 공직임명 대가 등 금품수수 관련 특정범죄가중법위반(뇌물) 및 정치자금법위반 가. F으로부터 뇌물수수 1) △△금융지주 회장 선임 관련 1,230만 원 상당 사전수뢰 후 부정처사 F은 피고인이 대통령으로 당선되면 국회의원 공천을 반거나 금융(감독)위원회 위원장, 한국산업은행 총재, △△금융지주 회장 등 주요 금융 관련 기관장에 임명 또는 선임되기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 1. 26. 오후 서울 종로구 ○○동에 있는 대통령 당선인 사무실에서 F의 향후 진로에 관해 F과 면담하면서 F에게 긍정적인 반응과 함께 ‘기다리라’고 말하였다. 또한, 피고인은 2008. 2. 23. 위 사무실에서 F으로부터 ‘대선전에서 최선을 다해 자금 지원을 해 드렸다’는 말과 함께 ‘금융위원회 위원장, 산업은행 총재, 국회의원 공천까지 의향이 있다’는 직접적인 인사 청탁을 듣고, F에게 ‘X 부의장과 얘기해 보겠다’, ‘내게 복안도 있다’, ‘그러니 조금 기다려 보라’고 말해주는 등 대통령으로 취임하여 F의 청탁대로 인사권을 행사해주겠다고 답변 내지 반응해주었다. 한편, 피고인은 대통령 취임 이후인 2008. 3. 7.경, F이 EE 기획조정비서관으로부터 한국증권선물거래소 이사장 선임을 제의받고도 자신이 희망하는 산업은행 총재가 아니라는 이유로 거절하였다는 보고를 받자, 피고인의 수행비서인 FJ 선임행정관을 통해 F에게 연락하여 한국증권선물거래소 이사장직을 직접 제의하여 이사장 공모절차에 신청하도록 한 후 금융위원회 공무원을 통하여 이사장 선임 권한을 가진 위 거래소 측에 영향력을 행사하기도 하였다. 피고인은 2008. 1. 23.경 서울 종로구 ○○동에 있는 피고인의 집에서 원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 9 기재와 같이 피고인의 처 W을 통하여 F이 ‘국회의원으로 공천되거나 주요 금융 관련 기관장에 임명 또는 선임되게 해달라’는 취지의 청탁과 함께 제공하는 합계 1,230만 원 상당의 의류를 교부받았다. 이에 따라 피고인은 2008. 3. 중순경부터 5.경까지 사이에, ‘F의 대형금융기관장 선임은 부적절한 인사’라는 취지의 청와대 실무진의 내부 의견에도 불구하고 금융위원회 관련 공무원 등을 통하여 △△금융지주 측에 ‘F을 회장으로 선임하라’는 취지의 지침을 전달함으로써 2008. 5. 29. F이 △△금융지주 회장으로 내정되도록 하고 2008. 6. 27. 최종 선임되게 하였다. 이로써 피고인은 W 등과 공모하여 공무원이 될 자로서 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 합계 1,230만 원 상당의 뇌물을 수수한 후 부정한 행위를 하였다. 2) △△금융지주 회장 연임 관련 2억 원 뇌물수수 F은 △△금융지주 회장의 임기 종료일인 2011. 6.을 앞두고 그때까지 △△금융지주 회장이 연임된 사례가 전혀 없었음에도 피고인에게 청탁하여 연임되기로 마음먹었다. V는 2010. 12. 16.경 서울 중구 ○○동에 있는 ○○○○○호텔 비즈니스룸에서, 앞서 루이비통 가방 1개를 구입하여 5만 원 권 현금 1억 원을 담아 준비한 F으로부터 ‘△△금융지주 회장으로 연임되게 도와 달라. 피고인에게 잘 말해 달라’는 취지의 청탁과 함께 현금 1억 원이 든 위 가방을 건네받아 그 무렵 자신의 처이자 피고인의 첫째 딸인 EM에게 건네주며 피고인에게 전달해달라고 하였다. 피고인은 그 무렵 청와대 관저에서 피고인의 처 W을 통하여 EM이 전달해준 현금 1억 원이 든 위 가방을 받아 F이 위와 같은 취지의 청탁과 함께 제공하는 현금 1억 원을 교부받고, 2011. 2. 1.경 W을 통하여 F으로부터 같은 취지의 청탁과 함께 현금 1억 원을 교부받아 원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 11. 13 기재와 같이 2회에 걸쳐 합계 2억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 W 등과 공모하여 공무원으로서 그 직무에 관하여 2억 원을 뇌물로 수수하였다. 나. G으로부터 뇌물 및 정치자금 수수 G은 고려대학교 교우회 등을 통해 당시 가장 유력한 대통령 후보인 피고인과 EO을 알게 된 것을 기화로 피고인에게 금품을 제공하여 국회의원 비례대표 공천을 해달라고 요청하기로 마음먹었다. 이에 따라 G은 피고인의 후원 모임인 G○I-*** 후원회에 가입하여 부회장을 맡는 한편 피고인을 위하여 적극적인 선거활동을 하였다. G은 2007. 가을 내지 초겨울경 EO, L을 통하여 피고인에게 불법자금 제공 의사를 밝혔고, 이를 보고받은 피고인은 대선 전후로 나누어 L이 G으로부터 돈을 건네받도록 승인하였다. 피고인은 2007. 가을 내지 초겨울경 서울 동대문구 ○○동에 있는 G 소유인 안○빌딩 부근에서 L을 통하여 현금 2억 원을 정치자금으로 교부받았다. 피고인은 2008. 3.경부터 2008. 4.경까지 서울 종로구 청와대로에 있는 청와대 부근에서, L이 G의 연락을 받고 도로가에 서 있으면 G이 차에 탄 채로 차 창문을 내려 현금 5,000만 원이 든 검은 비닐봉지를 L에게 건네는 방식으로, L을 통하여 G이 비례대표 공천 및 향후 정치활동 등에 대한 지원과 불이익 방지를 청탁하는 취지로 4회에 걸쳐 5,000만 원씩 제공하는 합계 2억 원을 정치자금 및 뇌물로 교부받았다. 이에 따라 피고인은 2008. 3. 중순경 AS 정무수석비서관을 통하여 EU당 공천심사위원회 위원인 AT EU당 사무총장에게 G을 비례대표 고순위로 추천하도록 영향력을 행사함으로써 2008. 3. 24. G이 당선이 확실한 제18대 국회의원 EU당 비례대표 7번55)으로 추천되도록 하여 2008. 4. 9. 국회의원에 당선되게 하였다. [각주55] 제18대 국회의원 선거에서 EU당은 비례대표 22번까지 당선되었음 이로써 피고인은 L 등과 공모하여 공무원으로서 그 직무에 관하여 합계 2억 원의 뇌물을 수수한 후 부정한 행위를 하였고, 이와 동시에 EO, L 등과 공모하여 법에 정하지 아니한 방법으로 합계 4억 원의 정치자금을 기부 받았다. 증거의 요지 이 법원이 설시할 범죄사실에 대한 증거의 요지는 아래와 같이 일부 내용을 추가하는 것 외에는 원심판결 해당 부분의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. [판시 제1항 범죄사실] 1. 증인 Q, R의 각 당심 법정진술 1. 당심 제7회 공판조서 중 AY의 진술기재 [판시 제2항 범죄사실] 1. 증인 U, DL, CY, FK, CX, FL의 각 당심 법정진술 1. FM(SEA 법무지원팀장) 작성 진술서(증거목록 4 순번 1321), FL 작성 자료제출(증거목록 4 순번 1304) 1. 미국 법무부 공문(증거목록 4 순번 1325) 1. 각 Akin** 인보이스(증거목록 4 순번 1259 내지 1296, 1327 내지 1364), 각 SEA 회계전표(증거목록 4 순번 1305, 1306, 1308, 1311, 1314, 1316, 1317, 1319), 각 SEA Approval Form 내부결재 문서(증거목록 4 순번 1299, 1302, 1309, 1312) [판시 제3항 범죄사실] 1. 증인 AQ의 당심 법정진술 1. EC, DV, FN, AQ, FO, DS, DU, M에 대한 각 증인신문조서의 진술기재(증거목록 5 순번 339 내지 344, 347, 348) [판시 제4항 범죄사실] 1. 증인 F의 당심 법정진술 법령의 적용56) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. B 횡령 : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) [각주56] 「법령의 적용」에서는 특별법과 죄명을 줄여 쓰지 아니하였다. 나. ◇◇그룹 뇌물 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제2항, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점, 포괄하여), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제2항, 형법 제130조(제3자뇌물수수의 점, 포괄하여) 다. 국정원 자금수수로 인한 국고손실 및 수뢰 : 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2호, 구 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(2009. 3. 25. 법률 제9515호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 타목, 형법 제355조 제1항, 제30조(2008. 4. 내지 2008. 5.경 국고손실의 점, 다만 피고인은 형법 제33조 단서에 따라 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 정한 형으로 처벌), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제2호, 구 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12687호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 카목, 형법 제355조 제1항, 제30조(2010. 7. 내지 2010. 8.경 국고손실의 점, 다만 피고인은 형법 제33조 단서에 따라 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 정한 형으로 처벌), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제2항, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점) 라. 공직임용 등 뇌물 및 정치자금법위반 : 형법 제131조 제1항, 제129조 제2항, 제30조(F △△금융지주 회장 선임 관련 수뢰후부정처사의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제2항, 형법 제129조 제1항, 제30조(F △△금융지주 회장 연임 관련 뇌물수수의 점, 포괄하여), 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 형법 제131조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(G 관련 수뢰후부정처사의 점, 포괄하여), 정치자금법 제45조 제1항, 형법 제30조(G 관련 불법 정치자금 수수의 점, 포괄하여) [다만, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, F △△금융지주 회장 선임 관련 수뢰후부정처사죄, G 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 대하여, 각 유기징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 15년으로 한다] 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[정치자금법위반죄와 G 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 상호간, 형이 더 무거운 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 가. 각 유기징역형 선택 : B 비자금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 대하여 나. 각 징역형 선택 : 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄에 대하여 다. 벌금형 병과 : ◇◇그룹, E, F 관련 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 대하여[각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항(2008. 12. 26. 개정된 법률 제9169호에서 신설)에 따라] 1. 경합범의 분리선고 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호[수뢰후부정처사죄, 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 대한 형과 나머지 죄에 대한 형을 분리하여 선고함] 1. 경합범가중 가. 공직선거법 제18조 제3항의 적용을 받는 범죄 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[징역형은 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 ◇◇그룹 관련 뇌물수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형, 벌금형은 형이 가장 무거운 ◇◇그룹 관련 제3자뇌물수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형{특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정) 제2조 제2항이 시행되기 전에 범한 뇌물수수 범행에 대하여 위 규정을 소급적용할 수 없으므로(대법원 2017. 6. 15. 선고 2016도12541 판결 참조), 벌금형 산정의 기준이 되는 수뢰액은 위 규정이 시행된 2008. 12. 26. 이후에 수수한 금액으로 한정됨(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도4260 판결 참조)}에 각 경합범 가중] 나. 나머지 범죄 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 징역형에 경합범 가중] 1. 노역장유치 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 추징 형법 제134조 후문, 정치자금법 제45조 제3항[◇◇그룹으로부터 수수한 뇌물의 가액 4,250,000달러 및 E으로부터 수수한 뇌물 100,000달러 합계 4,350,000달러에 대하여는 이 판결 선고일인 2020. 2. 19. 1회 KEB 하나은행 고시 기준환율 중 매매기준을(1달러 당 1,188.10원)을 적용하여 추징금을 5,168,235,000원(= 4,350,000달러 × 1,188.10원)으로 산정하므로, 전체 추징액은 위 5,168,235,000원 + F으로부터 수수한 뇌물 합계 212,300,000원 + G으로부터 수수한 정치자금 합계 400,000,000원 = 5,780,535,000원임] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 징역형 (1) 공직선거법 제18조 제3항의 적용을 받는 범죄 : 10년 - 45년 (2) 나머지 범죄 : 5년 - 22년 6월 나. 벌금형 : 7,658,906,686원 – 28,720,900,072원 [공직선거법 제18조 제3항의 적용을 받는 범죄에 한정, 유죄인정 뇌물액수 중 2008. 12. 26. 후 수수한 뇌물액수 가운데에서 액수가 가장 큰 ◇◇그룹 관련 제3자뇌물수수 액수 3,829,453,343원에 경합범 가중한 액수를 기준으로 산정함] 2. 양형기준의 참조(징역형) 가. 특정범죄가중법위반(뇌물)죄 [유형의 결정] 뇌물범죄 > 뇌물수수 > 5억 원 이상(제6유형)57) [각주57] 동종경합범이므로 수수한 뇌물액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 그 유형 중에서 제반 사정을 고려하여 적정하다고 판단되는 형량범위 영역을 선택한다. [특별양형인자] ○ 감경요소 : 공무원이 될 자인 경우(F으로부터 사전수뢰 후 부정처사 부분) ○ 가중요소 : 수뢰 관련 부정처사(F, G으로부터 수뢰 후 부정처사 부분) [권고형의 범위] 징역 9년 이상(기본영역)58) [각주58] G의 특정범죄가중법위반(뇌물)죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니한 정치자금법위반죄와 상상적 경합범의 관계에 있어 뇌물범죄 양형기준은 적용되지 아니한다. 다만, 양형기준은 해설에서 ‘상상적 경합범의 관계에 있는 개별 범죄의 형량범위 중 가장 높은 하한을 상상적 경합범 전체의 하한으로 취급하는 방안을 검토해 볼 수 있다’라고 설명하고 있으므로, 기본영역 권고 형량범위 ‘9년 – 12년’ 중 하한 ‘9년 이상’을 사실상 참조하기로 한다. 특별양형인자 중 감경요소와 가중요소가 있으나, 가중요소는 전체 수뢰액 합계 약 94억 원 중 비율이 작은 2억 원 또는 1,230만 원에 불과하고, 대다수 액수에 해당하는 뇌물에는 감경 및 가중요소가 없어 기본영역을 선택하였다. 나. 특정경제범죄법위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 50억 원 이상, 300억 원 미만(제4유형) [특별양형인자] ○ 감경요소 : 실질적 1인 회사나 가족회사 ○ 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 4년 - 7년(기본영역) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 5년 이상(양형기준에서 권고하는 형량 범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따르고, 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 기본범죄 권고 형량범위를 처단형의 하한인 5년에만 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 12년 및 벌금 130억 원 / 징역 5년 피고인에게 유리한 정상은 다음과 같다. 피고인은 제공받은 모든 뇌물을 사익만 위하여 사용하지는 아니한 것으로 보인다(검사는 피고인이 ◇◇그룹 측으로부터 제공받은 법률용역을 이용할 기회와 권리의 일부를 한미자유무역협정 협상에 관한 용역 등으로 사용하였다고 주장하기도 하였다). 피고인이 증뢰자들에게 적극적으로 뇌물을 요구한 것으로 보이지는 아니한다. 이 사건 횡령범행의 피해자인 B가 피고인의 처벌을 원하고 있다는 사정을 찾을 수 없다. 피고인은 국고손실죄를 범하여 취득한 돈을 사적인 용도로 사용한 것으로 보이지 아니한다. 피고인에게 불리한 정상은 아래와 같다. 피고인은 국가의 원수이고 행정부의 수반인 대통령으로서 그 누구보다도 공무원이 담당하는 직무행위의 불가매수성과 직무행위의 청렴성을 수호하여야 할 의무과 책임이 있었다. 피고인은 본인이 뇌물을 받지 아니하는 것은 물론이고, 뇌물을 받는 공무원이 있다면 이를 감시·감독·처벌할 수 있게 법령과 제도를 정비하고 집행하도록 하여 공무원이 부정한 이익 때문에 국가기능을 부패하게 하는 것을 막아야 할 지위에 있었다. 그러나 피고인은 위와 같은 지위에 따른 의무와 책임을 저버리고 몰래 사인, 공무원, 사기업체 등으로부터 뇌물을 받았고, 이에 더하여 부정한 처사를 하기도 하였다. 피고인의 이 사건 각 뇌물 및 정치자금법위반 범행은 ◇◇그룹 측으로부터 피고인이 약 51억 원, 피고인이 상당한 영향력을 행사하는 B가 약 38억 원에 달하는 거액의 뇌물을 수수하고, 국정원장이던 E으로부터 10만 달러를 수수하며, △△금융지주 회장의 선임 및 연임을 요청하는 F으로부터 1,230만 원 상당의 의류와 돈 2억 원을 수수하고, G으로부터 비례대표 공천 등의 청탁을 받고 2억 원을 수수한 다음 G을 비례대표로 추천하여 국회의원에 당선되게 하는 것과 동시에 G으로부터 법에 정하지 아니한 방법으로 합계 4억 원의 정치자금을 기부 받은 것이다. 피고인과 B가 수수한 뇌물의 총액은 약 94억 원에 달하여 그 액수가 막대하다. 피고인의 뇌물수수 방법은 외국의 로펌을 이용하거나 제3자를 통하는 등으로 그 수법이 은밀하여 잘 노출되지 아니하였다. 피고인은 ◇◇그룹 측으로 하여금 B에 제공하도록 한 제3자뇌물수수 범행을 통하여 피고인의 사적인 이익을 추구하기 위한 목적을 드러냈다. 더 나아가 2009년말 ◇◇그룹 AP 회장에 대한 특별사면의 이면에 ◇◇그룹이 B의 미국소송 비용을 부담하였던 사정이 있었다는 점에서 대통령의 헌법상 권한인 특별사면권이 공정하게 행사되지 아니하였다는 의심을 받게 되었다. 피고인의 이 사건 횡령 및 국고손실 범행은 피고인이 B 대표이사 Q 등과 공모하여 B의 자금을 다양한 방법으로 횡령하고, 국정원 자금을 횡령하여 국고에 손실을 가하였다는 것이다. 피고인은 오랜 기간에 걸쳐 B 대표이사 Q 등에게 지시하여 조직적으로 여러 방법으로 B의 자금을 횡령하였고, 이를 회사와는 무관한 사적인 용도로 사용하였다. 피고인이 공모하여 횡령한 액수가 약 252억 원이나 되는 거액이고, 그 횡령금액 중 일부라도 B에 반환되었다는 자료가 없다. 국고손실의 액수가 4억 원에 달하여 그 액수가 크다. 또한 피고인은 이 사건 각 범행을 모두 부인하면서, 이를 B의 직원, 함께 일했던 공무원, ◇◇그룹 직원, 그 밖의 여러 사람들의 허위진술 탓으로 돌리고, 자신의 행위에 대하여 책임질 부분이 명백한 경우에도 책임을 주변 사람들에게 전가하고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. B 비자금 조성으로 인한 횡령의 점(이유무죄) 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 Ⅰ. 1. 가. 1)항과 같은 방법으로 1994년부터 2005년까지 피해자 B 소유의 법인자금 합계 9,718,648,938원을 횡령하였다는 것이다. 나. 판단 이는 Ⅴ. 1. 나. 2)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 특정경제범죄법위반(횡령)죄에 관하여 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. B 법인세 포탈의 점(주문무죄) 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 Ⅰ. 1. 나.항과 같이 2008사업연도에 대한 법인세 과세표준을 신고하면서 회수이익(영업외 수익) 합계 11,551,453,706원을 누락하여 2008사업연도 법인세를 포탈하였다는 것이다. 나. 판단 이는 Ⅴ. 2.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 아울러 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다. 3. ◇◇그룹 뇌물의 점(이유무죄)59) 가. 주위적 공소사실 이 부분 공소사실의 요지는 Ⅰ. 1. 라. 2) 가) (2)항과 같다. 이는 Ⅴ. 4. 라. 2)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 제1예비적 공소사실 중 일부를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [각주59] 원심에서 주문무죄가 선고되었던 사전수뢰로 인한 특정범죄가중법위반(뇌물)점에 관한 검사의 항소는 기각하므로, 다시 쓰는 판결 이유에서 이를 재차 설시할 필요는 없다. 나. 제1예비적 공소사실 1) 제1예비적 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 I. 1. 라. 2) 나) (2)항과 같은 방법으로 제1방식으로 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 4, 5 기재와 같이 2008. 2. 28.경과 3. 28.경 2회에 걸쳐 합계 250,000달러, 제2방식으로 별지 2-2 범죄일람표(2) 기재와 같이 2008. 4.경부터 2011. 12. 29.경까지 같은 방법으로 총 22회에 걸쳐 미화 합계 5,280,594.56달러(한화 6,268,969,819원)에 상응하는 Akin**의 법률용역을 이용할 수 있는 기회와 권리를 제공받음으로써, 같은 액수의 경제적 가치를 지닌 무형의 이익을 뇌물로 수수하였다는 것이다. 2) 판단 이는 Ⅴ. 4. 마.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 제1예비적 공소사실의 일부를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 다. 제2예비적 공소사실 1) 제2예비적 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 Ⅰ. 1. 라. 2) 다)항과 같은 방법으로 제1방식으로 별지 2-1 범죄일람표(1) 순번 4, 5 기재와 같이 2008. 2. 28.경과 3. 28.경 2회에 걸쳐 합계 250,000달러, 제2방식으로 별지 2-2 범죄일람표(2) 기재와 같이 2008. 4.경부터 2009. 9.경까지 같은 방법으로 총 7회에 걸쳐 미화 합계 1,965,657.73달러(한화 2,439,516,475원)를 지급하도록 하여 B의 Akin**에 대한 소송비용 채무에 충당하도록 함으로써 제3자인 B에게 같은 액수 상당의 뇌물을 공여하게 하였다. 2) 판단 이는 Ⅴ. 4. 바.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 제2예비적 공소사실의 일부를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 국정원 자금 수수로 인한 뇌물의 점(주문무죄) 가. D 국정원 자금 2억 원 2차 수수 1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 Ⅰ. 1. 마. 2) 가)항과 같은 방법으로 공무원으로서 그 직무에 관하여 뇌물 2억 원을 수수하였다는 것이다. 2) 판단 이는 Ⅴ. 5. 마.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 아울러 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다. 나. E 국정원 자금 2억 원 2차 수수 1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 Ⅰ. 1. 마. 3) 가)항과 같은 방법으로 공무원으로서 그 직무에 관하여 뇌물 2억 원을 수수하였다는 것이다. 2) 판단 이는 Ⅴ. 5. 마.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 아울러 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다. 5. 공직임용 등 뇌물 및 정치자금법위반의 점(이유무죄) 가. F 뇌물 및 정치자금법위반 1) △△금융지주 회장 선임 관련 수뢰후부정처사 가) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 Ⅰ. 1. 바. 1) 가)항과 같은 방법으로 2007. 1. 24.부터 2007. 12. 16.까지 원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 1 내지 8 기재와 같이 8회에 걸쳐 합계 16억 5,000만 원의 뇌물을 수수한 후 부정한 행위를 하였다는 것이다. 나) 판단 이는 Ⅴ. 6. 나. 1) 가), 나), 다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 위 범죄일람표 순번 9 기재 수뢰후부정처사죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2) △△금융지주 회장 연임 관련 뇌물 가) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 Ⅰ. 1. 바. 1) 나)항과 같은 방법으로 2011. 1. 25. 원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 12 기재와 같이 1억 원을 뇌물로 수수하였다는 것이다. 나) 판단 이는 Ⅴ. 6. 나. 2) 나)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 위 범죄일람표 순번 11, 13 기재 각 뇌물수수죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3) F 정치자금법위반 가) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 Ⅰ. 1. 바. 1) 가)항과 같은 경위로 2008. 1. 23. 원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 9 기재와 같이 F으로부터 12,300,000원 상당의 의류를 교부받음으로써 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부 받았다는 것이다. 나) 판단 이는 Ⅴ. 6. 나. 1) 바) (1)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 위 범죄일람표 순번 9 기재 수뢰후부정처사죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 나. G 수뢰후부정처사 1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 Ⅰ. 1. 바. 2)항과 같은 방법으로 2007년 가을 내지 초겨울경 청탁을 받고 2억 원을 뇌물론 수수한 후 부정한 행위를 하였다는 것이다. 2) 판단 이는 Ⅴ. 6. 다. 1)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 정치자금법위반죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 면소 부분(이유면소, F 관련 정치자금법위반의 점) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 Ⅰ. 1. 바. 1) 가)항과 같은 방법으로 2007. 1. 24.부터 2007. 12. 16.까지 원심 판시 별지 3 범죄일람표 순번 1 내지 8 기재와 같이 8회에 걸쳐 합계 16억 5,000만 원을 교부받음으로써 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부 받았다는 것이다. 이는 Ⅴ. 6. 나. 1) 바) (2)항에서 본 바와 같이 공소시효가 완성된 경우에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 위 범죄일람표 순번 9 기재 수뢰후부정처사죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 공소기각 부분(이유공소기각, B 법인세 포탈의 점) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 Ⅰ. 1. 나.항과 같이 2008사업연도에 대한 법인세 과세표준을 신고하면서 발생하지 않은 외환차손 합계 1,030,732,770원을 비용으로 과다 계상하여 손금에 산입시키는 방법으로 2008사업연도 법인세를 포탈하였다는 것이다. 이는 Ⅴ. 2.항에서 본 바와 같이 위 공소사실에 대한 공소가 고발 없이 제기된 것이어서 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각 판결을 하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 위 특정범죄가중법위반(조세)의 점에 대하여 무죄판결을 선고하는 이상, 주문에서 따로 공소기각 판결을 하지 아니한다. 판사 정준영(재판장), 김세종, 송영승

서울고등법원 제6형사부 판결 【사건】 2019노1938 가. 직권남용권리행사방해, 나. 강요, 다. 강요미수, 라. 사기미수, 마. 증거인멸교사, 바. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 사. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된 죄명 뇌물수수), 아. 국회에서의증언·감정등에관한법률위반, 자. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 차. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 【피고인】 1. 가. 나. 다. 라. 마. 바. 아. 자. 차. 최AA (5*-2), 2. 가. 나. 다. 마.사. 아. 안BB (59-1) 【항소인】 피고인들, 특별검사, 검사 【검사】 이원석, 한웅재, 손영배, 김민형(각 기소), 김영철, 강백신, 강일민, 곽중욱, 신영민(각 공판), 특별검사 박영수(기소), 특별검사보 양재식, 장성욱(각 공판) 【변호인】 법무법인 동북아(피고인 최AA을 위하여) 담당변호사 이경재, 법무법인 지원(피고인 최AA을 위하여) 담당변호사 최○휴, 법무법인 이담(피고인 최AA을 위하여) 담당변호사 권영광, 법무법인 해(피고인 최AA을 위하여) 담당변호사 정준길, 법무법인 평정(피고인 안BB을 위하여) 담당변호사 홍용건, 법무법인 고원(피고인 안BB을 위하여) 담당변호사 공기광, 법무법인 처음(피고인 안BB을 위하여) 담당변호사 이동명 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 2. 13. 선고 2016고합1202-1(분리), 1288-1(병합, 분리). 2017고합184(병합), 185(병합), 364(병합, 분리), 418-1(병합, 분리) 판결 【환송전당심판결】 서울고등법원 2018. 8. 24. 선고 2018노723-1(분리) 판결 【환송판결】 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 판결 【판결선고】 2020. 2. 14. 【주문】 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 및 피고인 최AA에 대한 무죄 부분 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 부분을 각 파기한다. 피고인 최AA을 징역 18년 및 벌금 200억 원에, 피고인 안BB을 징역 4년 및 벌금 6,000만 원에 각 처한다. 피고인 최AA이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 3년간 위 피고인을 노역장에 유치하고, 피고인 안BB이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 200,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 안BB으로부터 압수된 보테가 핸드백 1점, 루이뷔통 가방 1점을 각 몰수한다. 피고인 최AA으로부터 63억 3,676만 원을, 피고인 안BB으로부터 1,990만 원을 각 추징한다. 피고인들에 대한 공소사실 중 △△자동차그룹에 대한 플○○그라운드 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점, ◇◇◇그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점, □□□ 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결 중 무죄 부분의 요지를 각 공시한다. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 가. 소송의 경과 1) 원심은, 피고인 최AA에 대한 공소사실 가운데 재단법인 미○(이하 ‘미○’라고 한다) 및 재단법인 케○스포츠(이하 ‘케○스포츠’라고 한다)1)설립·모금 관련 각 직권남용권리 행사방해 및 강요, △△자동차그룹의 주식회사 케○○코퍼레이션(이하 ‘케○○코퍼레이션’이라고 한다) 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, △△자동차그룹의 주식회사 플○○그라운드커뮤니케이션즈(이하 ‘플○○그라운드’라고 한다) 관련 일부 강요(별지 범죄일람표 3 순번 1 내지 4 부분), ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, ◇◇◇그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, 주식회사 □□□(이하 ‘□□□’라고 한다) 관린 강요, 그랜드○○○○○ 주식회사(이하 ‘G○○’이라고 한다)에 대한 업무대행 용역계약 체결 관련 직권남용 및 강요, 주식회사 포○○(이하 ‘포○○’라고 한다) 관련 강요미수, 김CC 등에 대한 증거인멸교사, ◎◎그룹의 동계스포츠영재센터(이하 ‘영재센터’라고 한다) 후원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, G○○의 영재센터 후원 관련 일부 직권남용권리행사방해 및 강요, ◎◎그룹의 정DD에 대한 승마지원 관련 일부 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(용역대금, 말 3필 및 그에 대한 부대비용, 선수단 차량 등에 대한 무상 사용이익 부분), ◎◎그룹의 정DD 승마지원 관련 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장으로 인한 일부 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반(별지 범죄일람표 4 순번 1, 5, 7 내지 10 부분), ◎◎그룹의 정DD 승마지원 관련 범죄수익 처분에 관한 사실 가장 관련 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 이EE 하○은행 본부장 임명 관련 강요, ▽▽그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), ●●●●그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 국회에서의증언·감정등에관한법률위반의 점에 대하여는 유죄로, △△자동차그룹의 플○○그라운드 관련 직권남용권리행사방해 및 일부 강요(별지 범죄일람표 3 순번 5 부분), □□□ 관련 직권남용권리행사방해, 사기미수, G○○의 영재센터 후원금 조기 집행 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, 정DD에 대한 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 중 일부(135억 265만 원의 뇌물수수 약속, 선수단 차량 및 말 수송 차량 구입 대금), ◎◎그룹의 영재센터 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), ◎◎그룹의 이 사건 각 재단 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), ◎◎그룹의 정DD 승마지원 관련 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 중 일부(별지 범죄일람표 4 순번 2, 3, 4, 6), 이EE 하○은행 본부장 임명 관련 직권남용권리 행사방해, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대하여는 각 무죄로 판단하였다. [각주1] 재단법인 미○와 재단법인 케○스포츠를 모두 가리킬 경우에는 ‘이 사건 각 재단’이라고 한다. 2) 또한 원심은, 피고인 안BB에 대한 공소사실 가운데 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 각 직권남용권리행사방해 및 강요, △△자동차그룹의 케○○코퍼레이션 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, △△자동차그룹의 플○○그라운드 관련 일부 강요(별지 범죄일람표 3 순번 1 내지 4 부분), ◇◇◇그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, □□□ 관련 강요, G○○에 대한 업무대행 용역계약 체결 관련 직권남용 및 강요, 포○○ 관련 강요미수, 이FF에 대한 증거인멸교사, 박GG, 김HH로부터의 금품 등(4,949만 원 상당) 수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 국회에서의증언·감정등에관한법률위반의 점에 대하여는 유죄로, △△자동차그룹의 플○○그라운드 관련 직권남용권리행사방해 및 일부 강요(별지 범죄일람표 3 순번 5 부분), ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, □□□ 관련 직권남용권리행사방해, 김II에 대한 증거인멸교사의 점에 대하여는 각 무죄로 판단하였다. 3) 피고인들은 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 이유로, 검사는 무죄 부분에 대하여 사실오인 및 법리오해, 그리고 양형부당을 이유로 각 항소를 제기하였다. 다만 피고인 안BB은 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 각 직권남용권리행사방해 및 강요, △△자동차그룹의 케○○코퍼레이션 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, □□□ 관련 강요, 포○○ 관련 강요미수, 국회에서의증언·감정등에관한법률위반의 점에 관하여, 검사는 피고인 최AA의 G○○의 영재센터 후원금 조기 집행 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점(이유무죄 부분)에 대하여 각 항소를 제기하지 아니하였다. 4) 검사는 환송전 당심에서 피고인들에 대한 공소사실 중 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 각 직권남용권리행사방해 및 강요의 점, △△자동차그룹 관련 각 직권남용권리행사방해 및 강요의 점, ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점, □□□ 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점과 피고인 최AA에 대한 공소사실 중 ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요, G○○의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 대하여 피해자를 의사결정에 관여한 그룹 대표와 임원들로 특정하거나 의무 없는 일의 내용을 구체화하여 공소장변경허가신청을 하였고, ▽▽그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 관하여는 청탁대상인 현안을 명시하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였으며, 환송전 당심은 이를 각 허가하였다. 한편, 특별검사는 피고인 최AA에 대한 공소사실 중 ◎◎그룹의 정DD에 대한 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), ◎◎그룹의 영재센터 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), ◎◎그룹의 이 사건 각 재단 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 관하여 부정한 청탁의 대상인 현안 및 부정한 청탁의 성립 경과 등을 구체화하고(교환적 변경), ◎◎그룹의 정DD에 대한 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 관하여 뇌물의 내용으로 마필 자체 및 보험료 상당의 이익, 차량 무상사용 이익을 예비적으로 추가하며(예비적 변경), ◎◎그룹의 정DD 승마지원 관련 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 관하여 범죄수익의 전제가 되는 중대범죄에 횡령죄를 추가하고(교환적 변경), 범죄수익의 내용과 관련하여 주위적 공소사실 중 ‘살시도 구입대금과 보험료, 차량의 구입대금’ 부분을 ‘살시도 및 차량의 무상 사용이익’으로 변경하여 예비적 공소사실을 추가하며(예비적 변경), ◎◎ 그룹에 대한 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 관하여는 부정한 청탁의 성립과정을 구체화하고(교환적 변경), 여기에 기본 범죄인 제3자뇌물수수죄 외에 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄를 선택적으로 추가하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대하여는 주식 취득 약속 부분을 예비적 공소사실로 추가하는(예비적 변경) 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다. 5) 한편, 피고인 최AA은 2017. 11. 34. 서울고등법원에서 업무방해죄 등으로 징역 3년을 선고받고 2018. 5. 15. 위 판결이 확정된 사실이 인정되어 환송전 당심으로서는 피고인 최AA에 대한 원심 판시 각 죄와 판결이 확정된 업무방해죄 등이 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 했다. 환송전 당심은, 피고인 최AA에게는 앞서 본 바와 같은 확정판결로 인한 직권파기 사유가 있고, 피고인들에게는 공소장 변경으로 인한 직권파기 사유가 있으며, 아울러 원심판결 중 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 각 직권남용권리행사방해 및 강요 부분, △△자동차그룹의 케○○코퍼레이션 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분, △△자동차그룹의 플○○그라운드 관련 강요 부분, ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분(이상 원심 각 유죄 부분)에 대하여는 의무 없는 일을 한 자의 범위에 관한 일부 판단에 위법이 있음을 이유로, ◇◇◇그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분(원심 유죄 부분)에는 사실오인 내지 직권남용권리행사방해 및 강요의 기수시기에 관한 법리오해의 위법이 있음을 이유로, ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분(원심 유죄 부분)에 대하여는 의무 없는 일을 한 자의 범위에 관한 일부 판단에 위법이 있음을 이유로, ◎◎그룹의 정DD에 대한 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분(원심 유죄 및 이유무죄 부분)에 대하여는 살시도에 대한 보험료 상당액을 피고인 최AA이 수수하지 않았다는 위 피고인의 주장 및 액수 미상의 뇌물수수 약속이 인정된다는 특별검사의 주장이 이유 있음을 이유로, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 부분(원심 유죄 및 이유무죄 부분)에 대하여는 특별검사의 주장 중 살시도와 관련한 부분(보험료 상당액 부분 제외) 및 차량의 무상 사용이익과 관련한 부분이 이유 있음을 이유로, 영재센터 및 이 사건 각 재단 지원 관련 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분(원심 이유무죄 부분)에 대하여는 특별검사의 사실오인 및 법리오해 주장이 이유 있음을 이유로, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 부분(원심 주문 무죄 부분)에 대하여는 특별검사의 주식양수 약속에 관한 예비적 공소사실이 이유 있음을 이유로, 피고인 안BB의 박GG, 김HH로부터의 금품 등(4,949만 원 상당) 수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분(원심 유죄 부분)에 대하여는 위 피고인의 일부 사실오인 주장이 이유 있음을 이유로 각 파기사유가 있다고 보아 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 및 피고인 최AA에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 무죄 부분, 피고인 안BB에 대한 ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요 무죄 부분을 각 파기하고, 피고인 안BB에 대한 공소사실 중 ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 대하여 무죄를 선고하고, 원심판결 무죄 부분 중 피고인 최AA에 대한 사기미수의 점, 피고인 안BB의 김II에 대한 증거인멸교사의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없다는 점을 들어 이를 각 기각하였다. 6) 이에 피고인 최AA은 환송전 당심판결의 유죄 부분에 대하여, 검사 및 특별검사는 환송전 당심판결의 피고인 최AA에 대한 무죄 부분[이유무죄 부분 포함, 다만, 검사는 피고인 최AA의 G○○의 영재센터 후원금 조기 집행 관련 직권남용권리행사방해 및 강요와 관련한 이유무죄 부분에 대하여, 특별검사는 피고인 최AA의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대한 일부 무죄 부분에 대하여 각 상고를 제기하지 아니하였다]에 대하여, 피고인 안BB은 환송전 당심판결 중 △△자동차그룹의 플○○그라운드 관련 강요 가운데 일부 유죄 부분, G○○에 대한 업무대행 용역계약 체결 관련 직권남용 및 강요 부분, 이FF에 대한 증거인멸교사 부분, 박GG, 김HH로부터의 금품 등 수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 가운데 일부 유죄 부분에 대하여, 검사 및 특별검사는 환송전 당심판결의 피고인 안BB에 대한 무죄 부분(이유무죄 부분 포함)에 대하여 각 상고를 제기하였다. 7) 대법원은 환송전 당심판결의 유죄 부분 중 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 각 강요, △△자동차그룹의 케○○코퍼레이션 및 플○○그라운드 관련 강요, □□□ 관련 강요, ▽▽그룹 관련 강요, ◎◎그룹에 대한 영재센터 후원 관련 강요, G○○의 업무대행 용역계약 체결과 영재센터 후원 관련 강요, ◇◇◇그룹 관련 강요 부분에 대하여 각 해당 행위를 강요죄의 요건인 협박, 즉 해악의 고지라고 평가하기는 어려움에도 이에 해당하는 것을 전제로 유죄로 판단한 원심의 판단에는 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 정당하다고 판시하였고, 피고인들 및 검사의 나머지 상고이유 주장은 받아들이지 않거나 그에 대한 판단을 생략하였다. 대법원은 환송전 당심판결 중 위 강요 부분은 파기되어야 한다고 하면서 위 파기 부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다고 하면서 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 이 법원에 환송하였고, 검사의 나머지 상고를 기각하였다. 나. 당심의 심판대상 1) 피고인 최AA의 사기미수의 점에 대한 무죄 부분, 피고인 안BB의 ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점과 김II에 대한 증거인멸교사의 점에 대한 각 무죄 부분은 대법원의 상고기각 판결에 의하여 확정되었으므로, 위 공소사실은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 2) 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄로 판단된 부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조). 따라서 상고심으로부터 그 유죄 부분에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송받은 원심은 그 무죄 부분에 대하여 다시 심리 판단하여 유죄를 선고할 수는 없다. 원심은 피고인 최AA의 G○○의 영재센터 후원금 조기 집행 관련 직권남용권리행사방해 및 강요와 관련하여 이유무죄로 판단하였고, 검사는 이에 대하여 항소 및 상고를 제기하지 아니하였으므로, 피고인 최AA의 G○○의 영재센터 후원금 조기 집행 관련 직권남용권리행사방해 및 강요와 관련한 이유무죄 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 따라서 이 법원은 위 부분에 관하여는 원심판결의 이유무죄 결론에 따르고, 원심판결 중 유죄 부분에 대하여만 판단하기로 한다. 2. 환송판결의 기속력 및 확정력 가. 파기환송판결의 사실상 및 법률상 판단의 기속력 1) 관련 법리 법원조직법 제8조는 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.”고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만 법률심을 원칙으로 하는 상고심은 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가진다. 따라서 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 참조). 2) 파기환송판결의 기속력에 따른 이 법원의 판단 환송전 당심판결의 유죄 부분 중 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 각 강요, △△자동차그룹의 케○○코퍼레이션 관련 강요, □□□ 관련 강요, ▽▽그룹 관련 강요, ◎◎그룹에 대한 영재센터 후원 관련 강요, G○○의 업무대행 용역계약 체결과 영재센터 후원 관련 강요, ◇◇◇그룹 관련 강요의 점은 상고심에서 이에 관한 피고인들의 주장을 받아들여 이를 파기하였다. 상고심으로부터 사건을 환송받은 이 법원에서 이 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생긴 바가 없으므로, 이 법원의 판단은 상고심의 사실상 및 법률상의 판단에 기속 된다. 나. 파기환송판결의 확정력 1) 관련 법리 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조). 한편, 상고심에서 상고이유서를 제출하지 아니하여 상고이유로 삼지 않은 부분은 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 피고인으로서는 역시 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도6506 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도7481 판결 등 참조). 2) 파기환송판결의 확정력에 따른 이 법원의 판단 한송전 당심판결 중 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 각 강요, △△자동차그룹의 케○○코퍼레이션 관련 강요, □□□ 관련 강요, ▽▽그룹 관련 강요, ◎◎그룹에 대한 영재센터 후원 관련 강요, G○○의 업무대행 용역계약 체결과 영재센터 후원 관련 강요, ◇◇◇그룹 관련 강요의 점에 대한 유죄 부분을 제외한 나머지 공소사실에 대한 부분은 환송판결에 의하여 파기되어 당심에 이심되기는 하였으나, 상고심에서 이미 그 부분에 관한 피고인들과 검사의 주장이 각 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생하였으므로, 이 법원에서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결 참조). 3. 항소이유의 요지 가. 피고인 최AA 1) 소송절차 관련 주장 가) 공소제기가 위헌이라는 주장(2016고합1202 사건 관련) 헌법 제84조는 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이 사건 공소사실은 대부분 피고인2)과 박JJ 전 대통령(이하 ‘전 대통령3)’이라고 한다)이 공모관계에 있다는 것을 전제로 하고 있어 공소사실 증명을 위하여 전 대통령이 증인 자격으로 법정에 출석해야 하고, 그 경우 전 대통령은 사실상 소추되어 재판을 받는 결과가 될 수밖에 없어 헌법 제84조가 사문화되는 결과가 된다. 이 사건 공소제기는 헌법 제84조에 반하여 위헌이다. [각주2] 이하 각 항소이유 및 이에 대한 판단에서 해당 부분과 관련된 피고인만을 피고인이라고 표시하고 공동피고인은 성명만 기재한다. [각주3] 이하에서는 행위자의 직책을 기재할 때 현재가 아닌 행위 당시 직책을 기재한다. 나) 이중기소 주장(2017고합184, 2017고합364 사건 관련) 직권남용권리행사방해, 강요죄와 제3자뇌물수수죄는 동시에 성립할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 직권남용권리행사방해죄, 강요죄, 제3자뇌물수수죄가 각각 성립하고, 위 각 죄 상호 간은 상상적 경합 관계에 있음을 전제로 ① [2016고합1288] 사건 공소사실 중 ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분과 [2017고합184] 사건 공소사실 중 영재센터 지원 관련 뇌물수수 부분, ② [2016고합1202] 사건 공소사실 중 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분과 [2017고합184] 사건 공소사실 중 이 사건 각 재단 관련 뇌물수수 부분, ③ [2016고합1202] 사건 공소사실 중 ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분과 [2017고합364] 사건 중 ▽▽그룹 관련 뇌물수수 부분이 이중기소에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 원심판결에는 죄수를 오인하고 이중기소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 다) 공소장 일본주의 위반 주장(2017고합184 사건 관련) 원심이 인정한 범죄사실과 공소장의 공소사실이 상당 부분 차이가 있는바, 사실이 아니거나 확인되지 아니한 사실관계를 마치 사실인 것처럼 기재한 부분이 포함된 이 부분 공소제기는 공소장 일본주의에 위반되어 무효이다. 라) 파견검사의 소송행위에 대한 주장(2017고합184 사건 관련) 파견검사는 “박JJ 정부의 최KK 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(이하 위 특별검사를 ‘특검’이라고 하고, 위 법률을 ‘특검법’이라고 한다)”의 수사대상 사건에 관한 공소를 유지할 권한이 없으므로, 파견검사에 의한 공소유지 행위는 무효이다. 마) 공소권남용 주장(2017고합364 사건 관련) 서울중앙지방검찰청 특별수사본부(이하 ‘특수본’이라고 한다) 1기는 케○스포츠재단이 ▽▽그룹으로부터 받은 70억 원과 관련하여 피고인을 직권남용권리행사방해죄와 강요죄로 기소하였고, ●●●●그룹에 대한 지원 요청과 관련해서는 입건도 하지 않았으며, 특수본 1기의 수사를 이어받은 특검도 위 각 부분에 대해 뇌물죄로 입건하지 않았다. 그럼에도 불구하고 특검의 수사를 다시 이어받은 특수본 2기가 특별한 추가 증거나 사정변경 없이 위 각 부분에 대해 피고인을 뇌물죄로 기소한 것은 공소권을 남용한 것이다. 이 부분 공소사실에 중요한 역할을 한 것으로 기재된 안BB은 기소하지 아니하고 피고인만 기소한 것은 형평성을 상실한 것으로서 독단적, 자의적인 공소권 행사에 해당된다. 바) 위헌, 위법한 공판 진행에 대한 주장 원심은 다음과 같이 헌법 등이 보장하는 피고인의 기본권을 침해하거나 법률에 위반하는 공판 진행을 하였다. (1) 원심이 5회에 걸친 비변호인 접견금지 결정을 통하여 2016. 11. 23.부터 2017. 3. 31.까지 피고인과 비변호인의 접견을 일절 금지한 것은 헌법이 규정한 인간으로서의 존엄과 가치의 본질적 내용을 침해한 것이다. (2) 원심이 재판 진행 중 피고인에 대하여 2회에 걸쳐 별도의 구속영장을 발부하고 각 구속영장에 의한 구속기간을 갱신하여 약 1년 3개월 동안 피고인을 구금한 상태에서 재판을 진행한 것은 헌법이 규정한 무죄 추정의 원칙, 신속한 재판을 받을 권리와 우리나라가 가입한 유엔 인권규약[비(B) 규약]이 규정한 자의적 구금금지, 인간으로서의 존엄 존중, 무죄 추정, 재판의 부당한 지체금지 등 원칙의 본질적 내용을 침해한 것이다. (3) 원심은 기소 후 결심 때까지 약 1년 1개월 동안 약 130회에 걸쳐 공판기일을 진행하고, 1주일에 많게는 3~4회의 공판기일을 진행하는 등 피고인의 신체건강상 수용하기 어려울 정도의 재판 일정을 강행하였다. 이러한 원심의 공판기일 진행은 헌법이 규정한 신체의 자유, 인간으로서의 존엄과 가치, 변호인 조력권, 공정한 재관을 받을 권리와 유엔 인권규약[비(B) 규약]이 규정한 ‘변호의 준비를 위한 충분한 시간과 편의 제공을 하여야 한다’는 원칙의 본질적 내용을 침해한 것이다. (4) 원심은 특검 및 검사의 피고인 또는 증인들에 대한 고압적이고 위협적인 언동을 제지하지 않고 소송당사자 간 쟁점 토론에서 변호인 측의 재반박이나 재재반박을 제한하는 경향을 보이는 등 특검 및 검사에게 유리하게 재판을 진행하였다. 나아가 특검 및 검사는 변론종결 후 판결선고일인 2018. 2. 13.까지 38회에 걸쳐 의견서 및 자료를 제출하였고, 원심은 이를 반환하지 아니하고 접수함으로써 특검 및 검사의 방대한 의견서 제출을 허용하였다. 원심의 위와 같은 태도는 재판의 공정성과 형평성 원칙을 위반한 것이다. (5) 원심은 피고인 등에 대한 판결선고를 마치고 재판부 및 피고인과 변호인들이 모두 퇴정한 이후 피고인과 변호인을 다시 불러 상소기간, 상소장 제출법원 및 상소법원에 대하여 고지하였다. 원심의 판결선고는 위법하다. (6) 원심은 피고인에 대한 ◎◎그룹 관련 뇌물수수 범행과 필요적 공범 관계에 있는 이LL 등에 대한 뇌물공여 사건(서울중앙지방법원 2017고합194 사건)을 병합하여 심리하여 달라는 피고인 및 변호인의 병합 신청을 불허하였다. 원심의 불허결정은 헌법 및 형사소송법이 규정한 무죄 추정의 원칙, 엄격한 증명, 공정하고 신속한 재판을 받을 권리 등을 침해한 것이다. (7) 2016. 10. 24. 제이○○○(J○○○)의 태블릿 피시(PC) 관련 보도가 이른바 국정농단 사건의 발단이었는바, 제이○○○(J○○○)가 제출한 태블릿 피시의 소유자 및 사용자를 밝히는 것은 이 사건의 실체를 밝히고 피고인에 대한 양형을 정하는 데 매우 중요한 증거조사 행위이다. 원심이 태블릿 피시에 대한 피고인의 검증 및 감정신청을 즉각 채택하지 아니하고 1년 이상 경과하여 채택한 것은 피고인의 방어권 행사를 실기하게 한 것으로 위법하다. 사) 증거능력 관련 주장 (1) 안BB의 업무수첩에 대하여 (가) 위법수집증거 주장 ① 2016년 11월경 압수된 업무수첩 11권은 검사가 압수수색 절차에서 안BB을 기망하여 압수한 것이다. ② 2017년 1월경 압수된 업무수첩 39권의 제출자인 김MM을 위 수첩의 적법한 소유자 내지 소지자로 볼 수 없어 김MM으로부터 위 수첩을 압수한 것은 위법하다. (나) 원본의 존재를 인정할 수 없다는 주장 2017년 5월경 압수된 업무수첩 7권의 사본은 원본의 존재를 인정할 수 없으므로 증거능력이 없다. (다) 전문법칙 위반 주장 안BB의 업무수첩 중 전 대통령이 말한 내용을 기재하였다는 부분은 형사소송법 제 313조 제1항의 ‘피고인 아닌 사람의 진술을 기재한 서류’로서 원진술자인 전 대통령의 서명, 날인이 없는 이상 증거능력이 없다. (2) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 등에 대하여 (가) 피고인에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서(2016고합1202 사건의 검사 증거목록 순번 424), 피고인의 진술서(같은 증거목록 순번 425)는 범행을 자백하라는 수사기관의 강요에 따라 진술 내지 작성된 것이므로 임의성이 없어 증거능력이 없다. (나) 피고인에 대한 검찰 진술조서(같은 증기목록 순번 868)는 피고인에 대한 공소제기 이후 작성된 것이므로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. (3) 파견검사가 작성한 조서 등의 증거능력에 관하여 파견검사는 독자적으로 특검법에 따른 수사를 진행할 권한이 없으므로, 파견검사가 작성·제출한 조서 등은 권한 없는 자가 작성한 것으로서 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 2) 유죄 부분에 대한 사실오인, 법리오해 주장 가) [2016고합1202] 사건 관련 (1) 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 (가) 피고인은 전 대통령으로부터 앞으로 문화·체육재단이 만들어지면 국외자로서 지켜보라는 권유를 받았을 뿐 공소사실 기재와 같이 “전국경제인연합회(이하 ‘전경련’이라고 한다) 산하 기업체들로부터 모금을 하여 문화재단을 만들려고 하는데 잘 살펴봐 달라.”는 요청을 받거나 정NN 비서관을 통해 전 대통령에게 문화재단 설립을 서둘러야 한다는 취지의 말을 전달한 사실이 없다. 이 사건 각 재단 설립 과정에서 양 재단 임원진 중 일부를 추천하였을 뿐 재단 이사장 등 임원진을 선정하거나 피고인이 추천한 임원진을 통해 재단 인사·운영을 장악한 사실이 없다. 김OO을 통하여 기본재산 비율을 낮추라고 지시한 사실도 없다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인과 전 대통령의 공범 관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (나) 전 대통령 및 안BB의 행위는 직위를 남용한 것일 뿐 직권을 남용한 것이 아니다. (다) 전 대통령 및 안BB은 자신들의 행위가 강요의 수단인 폭행·협박 또는 직권의 남용에 해당한다거나 상대방에게 의무 없는 일을 하게 한다는 인식 내지 인용이 없었고, 피고인은 전 대통령 및 안BB이 직권남용 및 강요의 수단으로 재단출연금을 받을 것이라는 점을 알지 못하였고 이를 예상하지도 못하였다. 그럼에도 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인과 전 대통령의 고의를 인정한 원심판결에는 직권남용권리행사방해죄 및 강요죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (2) △△자동차그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 (가) 케○○코퍼레이션 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 대하여 ① 안BB은 김PP에게 케○○코퍼레이선을 소개만 하였을 뿐 납품계약 체결을 강요한 사실이 없고, △△자동차그룹은 케○○코퍼레이션과의 거래가 회사에 이익이라는 자체 판단에 의해 납품계약을 체결한 것이지 전 대통령 및 안BB의 강요에 의하여 계약을 체결한 것이 아니다. ② 피고인은 정NN에게 케○○코퍼레이션의 사업소개서를 전달한 사실은 있으나 위 사업소개서를 전 대통령에게 전달하도록 한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인과 전 대통령, 안BB과의 공범 관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ③ 전 대통령 및 안BB은 자신들의 행위가 강요의 수단인 폭행·협박 또는 직권의 남용에 해당한다거나 상대방에게 의무 없는 일을 하게 한다는 인식 내지 인용이 없었다. 피고인은 전 대통령 및 안BB이 직권남용 및 강요의 수단으로 △△자동차그룹으로 하여금 케○○코퍼레이션과 납품계약을 체결하게 할 것이라는 점을 알지 못하였고 이를 예상하지도 못하였다. 그럼에도 불구하고 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 전 대통령과 안BB, 피고인의 고의를 인정한 원심판결에는 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ④ 전 대통령 및 안BB의 행위는 지위를 남용한 것에 불과할 뿐 직권을 남용한 것이 아니다. (나) 플○○그라운드 관련 강요의 점에 대하여 ① 안BB은 김PP에게 플○○그라운드를 소개만 하였을 뿐 광고발주를 강요한 사실이 없다. △△자동차그룹은 플○○그라운드와의 거래가 회사에 이익이라는 자체 판단에 의해 광고를 발주한 것이지 전 대통령 및 안BB의 강요에 의하여 광고를 발주한 것이 아니다. ② 플○○그라운드는 차QQ, 김RR 등이 광고제작업을 영위하기 위하여 설립한 회사로서 피고인은 설립 당시 차QQ에게 설립 자금을 지원하였을 뿐 미○재단이 추진하는 사업과 관련된 각종 이권에 개입하여 피고인이 사적 이익을 얻으려고 설립한 회사가 아니다. 피고인은 전 대통령에게 플○○그라운드 사업소개서를 전달한 사실이 없으며, 설령 피고인이 전 대통령에게 플○○그라운드 사업소개서를 전달하였다 하더라도 그와 같은 사업소개서를 전달한 것만으로 피고인이 전 대통령, 안BB의 범행에 기능적 행위지배를 통해 가담하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 부분 강요 범행에 대하여 피고인과 전 대통령, 안BB 사이에 공범 관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하기나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ③ 전 대통령 및 안BB은 자신들의 행위가 강요의 수단인 폭행·협박에 해당한다는 인식 내지 인용의 주관적 의사가 없었고, 피고인은 전 대통령 및 안BB이 강요의 수단으로 △△자동차그룹으로 하여금 플○○그라운드에게 광고를 발주하게 할 것이라는 점을 알지 못하였고 이를 예상하지도 못하였다. 그럼에도 불구하고 이 부분 강요 범행에 대하여 전 대통령, 안BB, 피고인의 고의를 인정한 원심판결에는 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (3) ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 (가) 더○○케이는 고RR가 운영하는 회사이고, 케○스포츠가 추진하는 사업과 관련된 각종 이권에 개입하여 피고인이 사적 이익을 얻으려고 설립한 회사가 아니다. 피고인은 정NN에게 사업계획을 검토해 달라는 의미로 ‘5대 거점 체육인재 육성사업’ 문건을 전달한 사실은 있으나 정NN을 통해 위 문건을 전 대통령에게 전달한 사실이 없다. 피고인은 정SS, 박TT, 고RR 등에게 ▽▽그룹을 특정하여 “이야기가 다 되었으니 ▽▽관계자를 만나 협조를 구하면 돈을 줄 것이다.”라고 말한 사실도 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인과 전 대통령이 공범 관계라고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (나) 전 대통령은 신UU에게 구체적인 직권남용 또는 강요행위를 한 사실이 없다. ▽▽그룹 측은 케○스포츠 설립 시 출연하였던 것처럼 ‘5대 거점 체육인재 육성사업’과 관련하여서도 적절한 금액을 출연하겠다는 의사가 있었고, 이에 따라 케○스포츠에 70억 원을 지원한 것이지 전 대통령의 강요에 의하여 지원한 것이 아니다. (다) 전 대통령은 자신의 행위가 강요의 수단인 폭행·협박 또는 직권의 남용에 해당한다거나 상대방에게 의무 없는 일을 하게 한다는 인식 내지 인용이 없었고, 피고인은 전 대통령이 직권남용 및 강요를 수단으로 하여 ▽▽그룹으로 하여금 케○스포츠를 지원하도록 할 것이라는 점을 알지 못하였으며 이를 예상하지도 못하였다. 그럼에도 불구하고 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 전 대통령과 피고인의 고의를 인정한 원심판결에는 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (4) ◇◇◇그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 (가) 피고인은 박TT 등에게 통합스포츠단 개편안을 만들어 ◇◇◇에 제안해 보라고 지시한 사실이 없다. 더○○케이에서 작성한 통합스포츠단 개편안이 ◇◇◇ 측에 전달된 사실도 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인과 전 대통령, 안BB의 공범 관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (나) 전 대통령 및 안BB은 자신들의 행위가 강요의 수단인 폭행·협박 또는 직권의 남용에 해당한다거나 상대방에게 의무 없는 일을 하게 한다는 인식 내지 인용이 없었다. 피고인은 ◇◇◇가 비인기 종목에 대해 투자를 함으로써 공익적인 일을 할 수 있기를 바라는 마음에서 여자 배드민턴팀 창단을 제안하였을 뿐 전 대통령이나 경제수석의 힘을 빌려 ◇◇◇로 하여금 여자 배드민턴팀을 창단하도록 강요할 의사가 없었을 뿐만 아니라 전 대통령 및 안BB이 직권남용 및 강요의 수단으로 재단출연금을 받을 것이라는 점을 알지 못하였고 이를 예상하자도 못하였다. 그럼에도 불구하고 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 전 대통령, 안BB, 피고인의 고의를 인정한 원심판결에는 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (다) ◇◇◇그룹과 더○○케이 사이의 ‘펜싱팀 창단 및 매니지먼트 계약 체결’과 관련된 협의는 ◇◇◇ 측의 거절로 협의 과정에서 무산되었으므로 ‘의무 없는 일’을 하게 하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 직권남용권리행사방해죄 및 강요죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (라) 전 대통령 및 안BB의 행위는 직위를 남용한 것일 뿐 직권을 남용한 것이 아니다. (5) □□□ 관련 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 (가) 피고인은 전 대통령에게 이VV, 신WW의 채용 및 보직 변경을 부탁한 사실이 없다. 플○○그라운드는 차QQ, 김RR 등이 광고제작업을 영위하기 위하여 설립한 회사로서 피고인은 설립 당시 차QQ에게 설립 자금을 지원하였을 뿐 미○재단이 추진하는 사업과 관련된 각종 이권에 개입하여 피고인이 사적 이익을 얻으려고 설립한 회사가 아니다. 피고인은 정NN을 통해 전 대통령에게 플○○그라운드에 대한 이야기를 한 사실이 없고, 플○○그라운드가 □□□ 광고대행사로 선정된 사실 및 그 경위를 모른다. 그럼에도 불구하고 이 부분 강요 범행에 대하여 피고인과 전 대통령, 안BB과의 공범 관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (나) 전 대통령 및 안BB은 자신의 행위가 강요의 수단인 폭행·협박에 해당한다는 인식 내지 인용의 주관적 의사가 없었고, 피고인은 전 대통령 및 안BB이 강요의 수단으로 □□□에 이VV, 신WW에 대한 채용 및 보직 변경이나 플○○그라운드에 대한 광고대행사 선정을 요구할 것이라는 점을 알지 못하였고 이를 예상하지도 못하였다. 그럼에도 불구하고 이 부분 강요 범행에 대하여 전 대통령, 안BB, 피고인의 고의를 인정한 원심판결에는 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (6) G○○ 관련 직권남용권리 행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 (가) G○○은 더○○케이와 협의 과정을 거쳐 용역계약을 체결한 것이지 안BB 등의 강요에 의하여 계약을 체결한 것이 아니다. (나) 피고인은 고RR의 부탁으로 장애인 선수팀을 창단할 수 있는 공익재단을 찾아보려 노력하다가 정NN에게 G○○을 특정하지 않고 G○○이나 여러 공익재단의 이름을 언급하면서 “이런 곳에서 좀 구제해 주면 좋겠다.”라고 이야기하였을 뿐 정NN을 통하여 전 대통령에게 더○○케이가 G○○과 스포츠팀 창단·운영 관련 업무대행 용역계약을 체결할 수 있도록 부탁한 사실이 없다. 피고인은 고RR, 조XX 등에게 G○○ 대표이사 이YY를 만나라고 지시한 사실도 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 피고인과 전 대통령, 안BB, 김0과의 공범 관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하기나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (다) 전 대통령 및 안BB은 자신들의 행위가 강요의 수단인 폭행·협박에 해당한다는 인식 내지 인용의 주관적 의사가 없었고, 피고인은 전 대통령 및 안BB이 강요의 수단으로 G○○에게 더○○케이와 업무대행 용역계약을 체결할 것을 요구할 것이라는 점을 알지 못하였고 이를 예상하지도 못하였다. 그럼에도 불구하고 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행에 대하여 전 대통령, 안BB, 피고인의 고의를 인정한 원심 판결에는 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (7) 포○○ 관련 강요미수의 점에 대한 사실오인, 법리오해 피고인은 차QQ, 김CC 등에게 포○○ 지분 인수를 위해 피해자 한AB를 압박하라고 지시한 사실이 없다. 안BB과 이 부분 범행을 순차 공모한 사실도 없다. 차QQ, 송AC 등의 행위로 피해자 한AB가 외포되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 강요 범행에 대하여 피고인과 안BB, 차QQ, 송AC 등의 공범 관계를 인정한 원심 판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (8) 증거인멸교사의 점에 대한 사실오인 피고인은 더○○ 운영을 중단하고 사무실을 정리하기로 결정한 후 김CC 및 장AD에게 더○○ 사무실에 있는 집기 등을 정리·처분하라고 부탁한 사실은 있으나, 증거를 인멸하라고 지시한 사실은 없다. 나) [2016고합1288] 사건 관련 (1) ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 영재센터를 설립하고 운영한 것은 장AE이다. ◎◎그룹의 영재센터 후원은 장AE의 부탁을 받은 김0이 김AF에게 요구하여 이루어진 것이고, 피고인은 전 대통령에게 ◎◎그룹으로부터 지원을 받을 수 있도록 요청한 사실이 없다. 2015. 10. 2.자 지원 및 2016. 3. 3.자 지원과 관련하여 피고인이 전 대통령에게 영재센터 사업계획안을 전달하였다고 인정할 증거도 없다. (2) G○○의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 G○○ 사회공헌재단(이하 ‘G○○재단’이라고 한다)의 영재센터 지원은 장AE의 부탁을 받은 김0이 이YY에게 요청하여 이루어진 것으로, 피고인은 G○○을 특정하여 영재센터에 대한 후원을 요청한 적이 없고, 김ZZ, 장AE와 이를 계획하거나 공모한 사실도 없다. G○○재단은 영재센터 지원이 사업목적에 맞는다고 판단하여 후원을 결정하였으므로, G○○재단에 대한 지원요청이 직권남용이나 강요에 해당한다고 볼 수 없다. 다) [2017고합184] 사건 관련 (1) 정DD 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 (가) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해 ① 뇌물수수죄 불성립 주장 공무원과 비공무원이 뇌물을 전부 비공무원에게 귀속시키기로 공모하고 이를 실행한 경우에는 그들 사이에 경제적 공동체 관계가 인정되지 아니하는 한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립될 수 없다. 피고인과 전 대통령은 경제적 공동체 관계가 아니고, 정DD에 대한 승마지원의 이익이 공무원인 전 대통령이 아닌 비공무원인 피고인에게 전부 귀속 되었으므로, 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립될 수 없다. ② 공모관계 부인 주장 정DD에 대한 승마지원 계획은, 박AG가 ◎◎전자 대외협력 사장 박AH으로부터 요청을 받아 작성하고 추진한 국가대표급 승마선수 해외 전지훈련 계획의 일부일 뿐, 피고인이 박AG에게 지시하여 정DD를 위해 만든 계획이 아니다. 전 대통령이 이LL에게 뇌물로 정DD에 대한 승마지원을 요구한 사실이 없다. 설사 전 대통령이 이LL에게 위와 같은 요구를 하였다고 하더라도, 피고인은 전 대통령이 직권 행사를 매개로 초거대기업인 ◎◎그룹에 특정인의 지원을 요구하리라고 예상하지 못하였다. ③ 2015. 11. 15. 살시도 및 향후 구입 마필을 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 없었다는 주장 정DD가 상성전자와 코○스포츠[C○○○ Sports International GmbH, 2016. 2. 9. ‘W○○○○ Sports GmbH’(비○스포츠)로 상호가 변경되었다. 이하 ‘코○스포츠’라고 한다] 사이에서 2015. 8. 26. 체결된 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)에 따라 ◎◎전자 소유의 말인 살시도[Salcido, 이후 ‘살바토르31’(Salvator31)로 개명되었다. 이하 ‘살시도’라고 한다]. 비타나V(Vitana V, 이하 ‘비타나’라고 한다), 라우싱1233(Rausing 1233, 이하 ‘라우싱'이라고 한다) 등을 승마훈련 및 대회 출전 등을 위해 사용할 수 있도록 지원받은 것일 뿐, 피고인은 2015. 11. 15. 박AH 등과 살시도 및 향후 구입 마필을 뇌물로 수수하기로 합의한 사실이 없다. 설령 피고인과 박AH 등 사이에서 그와 같은 합의가 있었다고 하더라도, 이는 피고인과 전 대통령 사이의 공모 범위를 넘어서는 것으로 마필 수수에 관하여는 뇌물수수죄의 공동정범이 성립될 수 없다. ④ 불고불리의 원칙 위반 주장 특검이 전 대통령과 이LL 사이의 단독 면담 자리에서 승마지원이라는 뇌물수수의 합의가 있었다는 내용으로 공소를 제기하였음에도, 원심은 독자적으로 2015. 11. 15.경 마필에 관한 소유권 이전의 합의가 있었다고 판단함으로써 불고불리의 원칙을 위반하였다. (나) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대한 사실오인, 법리오해 ① 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장 부분 (a) 범죄수익 부존재 주장 피고인에게 뇌물수수죄가 성립하지 않으므로 범죄수익 자체가 존재하지 않는다. (b) 이 사건 용역계약 및 내부품의서의 진정성 주장 이 사건 용역계약 및 그에 따른 용역 대금 지급 등을 위한 ◎◎전자 내부품의서는 모두 진정한 계약으로, 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하기 위한 것이 아니다. (c) 비타나, 라우싱에 관한 매매계약의 진정성 주장 설령 특검의 주장대로 비타나와 라우싱이 뇌물로 수수되었다고 하더라도, ◎◎전자는 먼저 위 마필들의 소유권을 취득한 후 피고인에게 이를 뇌물로 공여하는 것이므로, ◎◎전자가 위 마필들의 소유권을 취득하기 위하여 체결한 매매계약을 가장행위로 볼 수는 없다. (d) 고의 및 이LL과의 공모 사실 부존재 주장 피고인에게 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장할 고의가 없었고, 이LL과 그 범행을 공모한 사실도 없다. (e) 별개의 가장행위가 아니라는 주장 이 사건 용역계약 등은 뇌물수수행위 일부에 해당하므로, 이를 뇌물수수와 별개인 가장행위로 볼 수 없다. ② 범죄수익 처분에 관한 사실 가장 부분 (a) 범죄수익 부존재 주장 피고인에게 뇌물수수죄가 성립하지 않으므로 범죄수익 자체가 존재하지 않는다. (b) 범죄수익 처분에 관한 사실을 가장하지 않았다는 주장 ◎◎전자와 헬그스트란트 사이에서 2016. 8. 22. 및 2016. 10. 29. 두 차례에 걸쳐 체결된 각 마필 매매계약 및 ◎◎전자와 GGA(Gromborg Gulvservice A/S, 이하 ‘GGA’라고 한다) 사이에 체결된 용역계약(이하 ‘함부르크 용역계약’이라고 한다)은 모두 진정한 계약으로, 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하기 위한 것이 아니다. (c) 고의 및 이LL과의 공모 사실 부존재 주장 피고인에게 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장할 고의가 없었고, 이LL과 그 범행을 공모한 사실도 없다. (d) 불가벌적 사후행위 주장 범죄수익 처분에 관한 사실의 가장행위는 앞서 행해진 범죄수익 발생 원인에 관한 사실의 가장행위에 의한 범죄수익은닉규제법위반죄의 불가벌적 사후행위로서 별죄를 구성하지 아니한다. (2) 이EE 본부장 임명 관련 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 피고인이 전 대통령에게 이EE를 언급한 적은 있으나, 이를 넘어 전 대통령에게 이EE의 승진이나 보직 임명 등을 요청한 적이 없으므로, 전 대통령 등과 공모하여 하나금융그룹 회장 김AI로 하여금 이EE를 글로벌 영업 2본부장으로 임명하게 한 사실이 없다. 안BB 등의 행위는 강요죄에서의 ‘협박’에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 하○은행 글로벌 영업본부 조직 개편은 이전부터 검토되어 온 것으로서 김AI는 나름대로의 판단에 따라 내부절차를 거쳐 이EE의 인사를 처리하였으므로, 협박과 이EE의 본부장 임명 사이에 인과관계가 존재하지도 않는다. 라) [2017고합364] 사건 관련 (1) ▽▽그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해 (가) 전 대통령은 2016. 3. 14. 단독 면담 자리에서 신UU에게 케○스포츠에 대한 추가지원을 요구한 사실이 없다. (나) 신UU이 단독 면담 자리에서 전 대통령에게 부정한 청탁을 한 사실이 없다. (다) ▽▽그룹은 5대 거점 사업에 대하여도 다른 그룹들이 함께 지원하는 것으로 알고 있었던 점, 케○스포츠의 요구에 대하여 ▽▽그룹 측에서 체육시설을 ▽▽건설에서 직접 지어주겠다고 제안하거나 요구 금액의 절반만 부담하겠다고 제안하고, 케○스포츠에서 70억 원을 반환했을 때 ‘잘 됐다. 다행이다’ 또는 ‘황당하다’고 생각하는 등 ▽▽그룹 측의 반응 등을 종합하면, ▽▽그룹은 월드타워 면세점 현안에 대한 직무집행의 대가로 케○스포츠에 70억 원을 지원한다는 의사가 없었다. 따라서 전 대통령과 ▽▽그룹 사이에 대가관계에 대한 공통의 인식이나 양해가 없었다. (라) 피고인은 정NN에게 사업계획을 검토해 달라는 의미로 ‘5대 거점 체육인재 육성 사업’ 문건을 전달한 사실은 있으나 정NN을 통해 위 문건을 전 대통령에게 전달한 사실이 없다. 피고인은 정SS, 박TT, 고RR 등에게 ▽▽그룹을 특정하여 후원을 요청하라고 말한 사실도 없다. 피고인은 전 대통령과 신UU이 단독 면담을 한다는 사실을 알지 못하였고, ▽▽그룹의 현안에 대하여도 알지 못하였으며, 단독 면담 당시 전 대통령과 신UU이 어떠한 대화를 하였는지 알지 못한다. 그럼에도 불구하고 이 부분 제3자뇌물수수 범행에 대하여 피고인의 고의가 인정되고 피고인과 전 대통령이 공범 관계에 있다고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 제3자뇌물수수죄의 고의 및 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (마) 강요죄와 제3자뇌물수수죄는 동시에 성립할 수 없다. (2) ●●●●그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해 (가) 전 대통령은 단독 면담 중 최AA에게 케○스포츠에 대한 추가지원을 요구한 사실이 없다. 전 대통령이 단독 면담 중 최AA에게 한 “가이드러너 사업이 사회적 약자인 시각장애인을 돕는 좋은 사업인데, 작은 기업에서는 도움을 주기 어렵고 ●●●●그룹 같은 대기업이 도와주면 좋겠다.”라는 발언은 장애인체육진흥을 위한 통치행위 차원에서 협조를 당부하는 의미이지 금품을 요구한 것으로 볼 수 없다. 전 대통령이 안BB 등을 통해 ●●●●그룹 측에 사업기획안을 전달한 사실도 없다. (나) 전 대통령과 최AA 사이에서 전 대통령의 지원요청이, ●●●●그룹의 현안에 대한 전 대통령의 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해도 없었다. 그럼에도 이 부분 범행에 대하여 묵시적 부정한 청탁이 있었다고 인정한 원심판결에는 제3자뇌물요구죄의 묵시적 부정한 청탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (다) 피고인은 전 대통령과 최AA이 단독 면담을 한다는 사실을 알지 못하였고, ●●●●그룹의 현안에 대하여도 알지 못하였으며, 단독 면담 당시 전 대통령과 최AA 사이에 어떠한 대화가 오고 갔는지 알지 못한다. 피고인은 전 대통령에게 ‘가이드러너 연구용역 제안서’ 등의 사업기획안을 전달한 사실이 없다. 그럼에도 이 부분 제3자뇌물요구 범행에 대하여 피고인과 전 대통령의 공범 관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (라) 이 사건 범행은 박TT 등이 ●●●●그룹에 89억 원을 지원해 줄 것을 제안한 후, 케○스포츠와 ●●●●그룹 사이에서 지원금액, 지원 기간 등에 관한 협상이 진행되던 중 안BB에 의하여 없던 일로 된 것이다. 이와 같이 확정되지 않은 금액에 관하여 협상 내지 협의의 여지를 남겨두고 검토하는 단계라면 이는 단순한 재물교부의 제의 내지 제안에 불과하고, 뇌물요구죄의 ‘요구’에 해당한다고 볼 수 없다. 마) [2017고합418] 사건 관련 국회에서의증언·감정등에관한법률위반의 점에 대한 사실오인, 법리오해 (1) 피고인이 국조특위에 불출석한 것은 사실이나, 당시 피고인은 형사재판을 받고 있었을 뿐만 아니라 특검 등에서 수사를 받거나 받을 예정이었고, 국조특위에 증인으로 출석하여 수사 대상인 공소사실 등에 대해 유죄를 인정하거나 양형에 불리한 진술을 해야 할 수도 있었는바, 이러한 상황은 출석을 거부할 ‘정당한 이유’에 해당한다. (2) 피고인은 당시 주 4~5회 재판으로 방어권 행사가 어려운 상황이었고, 공황장애, 우울증 등이 심해져 국회에서의 조사를 견디기 어려운 상태였으며, 국회에서 증언 시 유·불리, 기억에 반하는지 여부도 분간할 수 없어 차후 다시 위증죄로 형사 처벌받을 수 있는 상황이었는바, 피고인에게는 적법행위의 기대가능성이 없으므로 책임을 지울 수 없어 죄가 되지 아니한다. 3) 양형부당 주장 피고인에 대한 원심의 형(징역 20년, 벌금 180억 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 안BB4) 1) 유죄 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장 가) [2016고합1202] 사건 관련 (1) △△자동차그룹에 대한 플○○그라운드 관련 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 (가) 피고인은 김PP에게 플○○그라운드 회사소개 자료를 전달하여 △△자동차그룹에서 플○○그라운드에 광고를 발주해달라고 요구한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 강요 범행에 대하여 피고인과 전 대통령, 최AA의 공범 관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. [각주4] 피고인 안BB은 이 법원에서 종전 항소이유 중 대법원에서 판결이 확정된 범위 내에서 사실오인, 법리오해 기타 항소이유는 철회하고, 양형부당만을 항소이유로 한다고 진술함으로써 대법원에서 유죄로 확정된 부모에 해당하는 사실오인 내지 법리오해 주장 등의 항소이유는 모두 철회하였다. (나) △△자동차그룹은 자체 검증 및 입찰절차를 거쳐 플○○그라운드가 충분한 역량이 있다고 판단하여 광고를 발주한 것이지 피고인의 강요에 의하여 광고를 발주한 것이 아니다. 특히 최초 광고발주 이후 광고는 플○○그라운드가 처음 수행한 광고 내용이 우수하다는 △△자동차그룹의 평가에 의하여 계속 발주한 것이므로 피고인의 강요에 의하여 체결한 것이라고 볼 수 없다. (2) ◇◇◇그룹 관련 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 (가) 피고인은 정SS에게 ◇◇◇로 하여금 통합스포츠단을 창단하도록 조치하겠다고 말한 사실이 없다. 피고인은 새로운 스포츠단 창단을 부담스러워하는 황AJ에게 기존 스포츠단을 통합하는 방안을 고려해보라는 취지로 말하였을 뿐 황AJ에게 스포츠단 신설이나 통합스포츠단을 만들라고 강압적으로 지시한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 강요 범행에 대하여 피고인과 전 대통령, 최AA의 공범 관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (나) ◇◇◇는 팬싱팀을 창단하기로 한 사실이 없고, 단지 향후 여건이 되면 창단하겠다는 취지에 불과하므로 ‘의무 없는 일’을 하게 하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 강요의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 강요죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (3) G○○ 관련 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 피고인은 전 대통령의 지시로 이YY에게 조XX을 소개해주었을 뿐 이YY에게 스포츠팀 창단·운영에 관한 업무대행 용역계약 체결을 위해 조XX과 협상할 것을 지시한 사실이 없다. 피고인의 소개로 조XX과 이YY가 만나 계약 체결을 타진하다가 결렬되었고, 그 후 김0이 개입하여 더○○케이와 G○○ 사이에 용역계약이 체결되었으므로 피고인의 행위로 용역계약이 체결된 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 이 부분 강요 범행에 대하여 피고인과 전 대통령, 최AA, 김0과의 공범 관계를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 나) [2017고합185] 사건 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인 (1) 수수사실 부인 주장 2014. 8. 30.경 수수하였다는 양주 1병, 2015. 5. 초순경 피고인이 입원해 있던 병원 입원실에서 수수하였다는 현금 500만 원, 2015. 8. 11.경 수수하였다는 현금 300만 원, 피고인의 딸 결혼식 직후인 2016. 5. 중·하순경 수수하였다는 현금 1,000만 원 중 500만 원은, 피고인이 직접 또는 피고인의 처 채AK을 통하여 이를 수수한 적이 없다. (2) 채AK의 수수사실을 인식하지 못했다는 주장 설과 추석 명절 직전 수수하였다는 현금 합계 1,500만 원, 2015. 5. 초순경 피고인이 입원해 있던 병원 입원실에서 교부받았다는 루이뷔통 가방 1개, 피고인의 딸 결혼식 직후인 2016. 5. 중·하순경 수수하였다는 현금 1,000만 원 중 500만 원에 대하여는, 채AK이 이를 수수한 사실은 인정하지만, 피고인은 그 수수사실을 알지 못하였다. (3) 가액 산정이 잘못되었다는 주장 2014. 8. 21.경 수수하였다는 스카프 1개의 가액에 관한 객관적인 자료가 없어, 그 가액이 100만 원이라고 단정할 수 없다. 의료 서비스(미용성형 시술) 수수와 관련하여서도 피고인과 채AK에 대한 진료기록이나 처방전 등 객관적인 자료가 없어, 피고인과 채AK이 이 부분 범죄사실 기재와 같은 종류 및 비용 상당 시술을 받았다고 단정할 수 없다. (4) 대가관계 부인 주장 피고인이 박GG, 김HH 부부로부터 수수한 금품 등은 피고인의 직무와 대가관계가 없다. 2) 양형부당 주장 피고인에 대한 원심의 형(징역 6년, 벌금 1억 원)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 검사 및 특검 1) 검사의 무죄 부분에 대한 사실오인, 법리오해 주장 가) [2016고합1202] 사건 관련 (1) △△자동차그룹에 대한 플○○그라운드 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점에 대한 사실오인, 법리오해 : 피고인들 모두에 대하여 (가) 플○○그라운드 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 ① 전 대통령 및 경제수석비서관인 피고인 안BB이 △△자동차그룹으로 하여금 플○○그라운드에 광고를 발주하도록 요구한 것은 대기업을 상대로 중소기업에 용역 수주의 기회를 제공하도록 하는 것으로서 ‘경제 민주화를 위한 경제에 관한 규제와 조정’ 내지는 ‘중소기업 보호·육성’에 관한 행정지도에 해당하므로 전 대통령과 경제수석비서관의 일반적 직무권한 범위 내에 속하는 사항이다. ② 전 대통령과 기업 총수 사이의 단독 면담은 전 대통령이 기업 총수로부터 기업의 현안을 듣고 정부의 지원 방안을 논의하기 위해 청와대 차원에서 진행된 공무상 행위이고, 피고인 안BB이 단독 면담 직후에 면담장을 나서는 김PP에게 플○○그라운드의 사업소개서를 교부한 것은 단독 면담 중에 교부한 것과 차이가 있다고 볼 수 없으므로 직무집행으로 보이는 외관도 존재한다. (나) 플○○그라운드 관련 일부 강요의 점에 대하여 별지 범죄일람표 3 순번 5 기재 광고도 전 대통령과 피고인 안BB의 강요에 의한 김PP의 지시에 따라 체결된 것이다. (2) □□□ 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 사실오인, 법리오해 : 피고인들 모두에 대하여 (가) 전 대통령과 청와대는 □□□의 최대주주인 국민연금공단에 대한 일반적인 지도·감독권과 □□□가 민영화된 이후에도 현재까지 전 대통령이 대표이사 임면에 관여하는 등 □□□의 인사 및 경영에 관한 사실상의 영향력을 통해 □□□의 운영 전반에 대하여 실질적인 지도·감독권을 행사하여 왔다. 전 대통령과 경제수석비서관인 피고인 안BB이 황AL에게 이VV, 신WW의 채용 및 보직 변경과 플○○그라운드를 광고대행사로 선정해 달라고 요구한 행위는 위와 같은 전 대통령의 □□□에 대한 실질적인 지도·감독권의 행사에 해당하므로 직무집행의 외관이 존재한다. (나) 전 대통령과 피고인 안BB이 황AL에게 플○○그라운드를 광고대행사로 선정해 달라고 요구한 행위는 전 대통령의 일반적 직무권한에 속하는 ‘대기업과 중소기업 사이 상생 및 동반성장’ 정책의 일환으로 내려온 지시라고 볼 수 있으므로 직무집행의 외관이 존재한다. 나) [2018고합364] 사건 관련 (1) ▽▽그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인 신UU이 2016. 3. 11. 안BB을 만나 월드타워 면세점 특허 문제 해결을 위한 지원을 요청하고 위 면담 직후 전 대통령과 신UU의 단독 면담이 이루어진 점, 단독 면담 전후에 이루어진 월드타워 면세점 특허 재취득을 위한 ▽▽그룹 측의 노력, 단독 면담을 위하여 준비한 전 대통령의 말씀자료와 신UU의 ‘브이아이피(VIP) 간담회 자료’에 기재된 내용, 전 대통령과 기업 총수 사이에 서로의 현안을 논의하기 위해 안가에서 은밀히 이루어진 비공개 단독 면담의 성격 등 사정을 종합하면, 2016. 3. 14. 단독 면담에서 신UU이 전 대통령에게 월드타워 면세점 특허 재취득에 대한 명시적 부정한 청탁을 하였다고 인정할 수 있다. (2) ●●●● 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인 ●●●●그룹의 단독 면담 준비 과정, 단독 면담 당시 전 대통령의 케○스포츠에 대한 추가지원에 관한 언급, 최AA의 현안에 대한 언급, 대가관계에 대한 ●●●●그룹 임원들의 인식 등을 종합하면, 전 대통령과 최AA 사이에서 명시적인 부정한 청탁이 있었음이 인정된다. 2) 특검의 무죄 부분에 대한 사실오인, 법리오해 주장 가) 정DD 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 범죄수익은닉규제및처벌등에관한법률위반의 점 (1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해 (가) 뇌물수수 약속 ① 2014. 9. 15. 단독 면담 시 뇌물수수 약속 주장 2014. 9. 15. 이루어진 단독 면담에서 전 대통령은 이LL에게 정DD에 대한 승마지원을 요구하고 이LL은 이를 승낙함으로써, 정DD 승마지원을 위한 뇌물수수의 확정적인 의사 합치가 있었다. ② 이 사건 용역계약 체결 당시 213억 원 뇌물수수 약속 주장 이 사건 용역계약의 체결 경과 등에 비추어 보면, 당시 피고인과 이LL, 박AH 등 사이에서 정DD 승마지원을 위하여 최소한 213억 원을 뇌물로 수수하겠다는 확정적인 의사 합치가 있었다. (나) 뇌물수수 ① 이 사건 용역계약 체결 당시 향후 구입 마필의 구입대금 또는 마필 자체를 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다는 주장 이 사건 용역계약 체결 당시 공여자 측인 이LL 등은 피고인이 원하는 대로 지원하겠다는 의사를 가지고 있었고, 수수자 측인 피고인은 향후 구입하는 마필이 자신의 소유가 될 것이라고 인식하고 있었으므로, 용역계약 체결 당시에 이미 향후 구입 마필의 대금 또는 마필 자체를 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다.5) [각주5] 검사는 이 부분과 관련하여 피고인이 2015. 10. 21 살시도 구입대금 7억 4,915만 원, 2016. 2. 4. 버타나, 라우싱 구입대금 26억 6,822만 원을 수수하였다고 공소제기 하였으나, 원심은 공소장 변경 없이 피고인이 2015. 11. 15. 살시도 소유권을 이전받아 이를 수수하였고, 2016. 2. 4. 비타나, 라우싱을 수수하였다고 인정하였다. 검사의 항소이유는, 비록 원심이 위 말들에 대한 뇌물수수죄를 유죄로 인정하였지만, 이 사건 용역계약에 근거하여 피고인이 공소사실과 같이 말 구입대금을 수수하였으므로, 원심판결에 사실을 오인한 위법이 있다는 취지로 보인다. 항소이유로 사심오인을 주장하는 경우 그 사실오인이 판결에 영향을 미친 때에 한하여 적법한 항소이유가 된다. 원심은 살시도의 경우 수수날짜(2015. 10. 21.→2015. 11. 15.) 및 수수대상(금전→말)을, 버타나, 라우싱의 경우 수수대상(금전→말)을 공소사실과 달리 인정하였고, 이는 판결에 영향을 미치는 경우이므로, 이에 대하여 항소할 수 있다고 판단된다. ② 차량 구입대금 또는 차량 자체가 뇌물로 수수되었다는 주장 이 사건 용역계약서, 차량에 관한 소유권확인서, ◎◎전자와 코○스포츠 사이의 차랑 매매 등은 뇌물수수 사실을 은폐하기 위한 수단에 불과하다. 마필 운송차량 매매계약서상 매수인이나 차량판매업체인 폭스바겐이 송부한 견적서 고객명은 ◎◎전자가 아니라 코○스포츠로 되어 있었고, 코○스포츠 직원이 위 차량을 인도받아 피고인과 코○스포츠가 전속적이고 독자적으로 차량을 사용한 점 등에 비추어 보면, 차량 구입대금 또는 차량 자체가 뇌물로 수수되었다. (2) 범죄수익은닉규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대한 사실오인, 법리오해 살시도와 차량의 소유권이 모두 피고인에게 이전되었으므로, 범죄수익 발생 원인에 관한 사실의 가장행위에서 살시도와 차량 모두 그 범죄수익에 포함되어야 한다. 나) 영재센터 및 이 사건 각 재단 지원 관련 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해 (1) 승계작업이 포괄적 현안으로서 존재한다는 주장 ◎◎그룹의 경영권 승계작업은 사실인정의 문제이지 개념 정의의 문제가 아니다. 이는 언론과 학계에서 통상적으로 사용되는 개념으로서, 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁의 내용을 이루는 직무는 포괄적 직무로도 충분하므로, 승계작업의 의미가 다소 포괄적이라고 하더라도 이를 들어 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다. 이LL이 전 대통령을 만나 청탁을 하고 영재센터 및 이 사건 각 재단에 대한 지원을 요구받았을 당시 이LL에게 경영권 승계작업이라는 현안이 존재하였다. (2) 승계작업과 관련한 부정한 청탁이 존재한다는 주장 이LL은 2015. 7. 25. 전 대통령과 단독 면담에서 전 대통령에게 승계작업과 관련하여 명시적인 청탁을 하였다. 설령 명시적 청탁이 인정되지 않는다고 하더라도, 전 대통령과 이LL 사이에서 2014. 9.경 이루어진 단독 면담 이래, 경영권 승계작업 현안이 진행되고 있고 그와 관련하여 전 대통령이 영향력을 행사할 수 있다는 점에 대한 인식이 공유되고 있었으며, 그 후 이어진 단독 면담 과정에서 계속적으로 그러한 인식 공유가 강화되었으므로, 적어도 승계작업과 관련한 묵시적 청탁은 충분히 인정된다. 나아가 영재센터 후원금이나 이 사건 각 재단출연금의 지급 과정에서 나타난 절차적 하자 등을 고려하면, 위와 같은 후원금이나 출연금은 승계작업과 관련된 청탁의 대가로서 지급되었다. (3) 개별 현안들과 관련한 부정한 청탁이 존재한다는 주장 청와대 안가에서 한 단독 면담의 기본적 성격에 비추어, 이LL은 각 단독 면담 자리에서 전 대통령에게 당시 진행되고 있거나 향후 추진할 계획인 ◎◎그룹의 지배 및 운영에 관한 현안들과 관련된 청탁을 하였다. 현안의 중요도, 청와대 참모진이나 주무 부처 등에 청탁을 한 사실이 있는지 여부, 전 대통령의 관심 등을 고려하면, 이LL이 단독 면담 당시 공소사실에 기재된 개별 현안들과 관련하여 전 대통령에게 청탁을 하였다고 보아야 한다. 전 대통령은 2015. 7. 25. 및 2016. 2. 15. 각 단독 면담에서 이LL으로부터 위와 같은 청탁을 받으면서 이LL에게 영재센터 후원 및 이 사건 각 재단 출연 등 사적 요구인 것이 명백한 자금 지원을 요구하였으므로, 위 후원금이나 출연금은 개별 현안들과 관련된 청탁의 대가로서 지급되었다. 다) 이EE 본부장 임명 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대한 사실오인, 법리오해 전 대통령, 경제수석비서관, 금융위원회 부위원장은 시중 은행 및 금융지주회사에 대하여 직·간접적으로 광범위한 업무감독권을 보유하고 있고, 위와 같은 업무감독권에는 금융기관 내부 인사 정책의 적정성 등에 관한 감독권도 포함되어 있으며, 당시 하○은행과 외환은행 통합 및 그로 인한 노조 반발 등으로 위 업무감독권 행사 가능성이 높았던 시기로 안BB, 정AM의 행위는 김AI로 하여금 의무 없는 일을 하기에 충분한 정도에 이르렀으므로, 이EE에 대한 본부장 승진 요구는 전 대통령, 안BB 및 정AM 직무의 일반적 권한에 속하는 사항이었다. 라) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대한 사실오인, 법리오해 인AN의 수사기관 진술, 2016. 6. 15.자 주식 양도·양수계약서의 내용, 위 계약 체결 전후의 제반 사정 등에 비추어, 피고인이 인AN으로부터 미얀마○○○○앤드○○○서비스코리아(M○○S Korea, 이하 ‘M○○S’라 한다) 주식 15.3%를 확정적으로 이전받아 이를 취득하였다고 보아야 한다. 3) 양형부당 주장 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 4. 직권판단 피고인 최AA에게는 앞서 본 바와 같은 확정판결로 인한 직권파기 사유가 있고, 피고인들에게는 아래에서 자세히 살펴보는 바와 같이 공소장 변경으로 인한 직권파기 사유가 있다. 다만 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인 최AA의 소송절차 관련 주장, 피고인들의 각 유죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장, 검사 및 특검의 무죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다(앞서 1의 나.에서 살펴본 바와 같이 당심의 심판대상에서 제외되는 부분은 예외로 한다). 5. 피고인들 및 검사와 특검의 주장에 대한 판단 가. 피고인 최AA의 소송절차 관련 주장에 대한 판단 피고인의 이 부분 항소이유 주장에 관하여는 환송전 당심이 이를 배척하였고, 상고심에서 피고인이 이 부분 항소이유 주장 중 일부에 대하여 같은 취지의 상고이유를 주장하였으나 그 상고이유의 주장이 이유 없다고 배척되었고, 나머지 부분에 대하여는 상고심에서 상고이유로 삼지 아니하였으므로, 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 위 2의 나. 1)항에서 본 법리에 따라 받아들일 수 없다. 나. 피고인들의 유죄 부분에 대한 사실오인, 법리오해 주장 및 검사, 특검의 무죄 부분에 대한 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 1) 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 가) 공소장변경신청 및 그에 대한 허가 검사는 환송전 당심에서 이 부분 공소사실 중 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 미○의 경우 “피해자 이FF 등 전경련 임직원, 피해자 ◎◎전자 부회장 이LL 등 별지 범죄일람표 1 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재와 같은 16개 그룹의 대표 및 담당 임원들로 하여금 위와 같이 미○를 설립하도록 하고, 486억 원의 금전을 출연하도록 함으로써”로, 케○스포츠의 경우 “피해자 이FF 등 전경련 임직원, 피해자 ◎◎전자 부회장 이LL 등 별지 범죄일람표 2 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재와 같은 15개 그룹의 대표 및 담당 임원들로 하여금 위와 같이 재단법인 케○스포츠를 설립하도록 하고, 288억 원의 금전을 출연하도록 함으로써”로 각 변경하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다. 이에 따라 당심의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분은 파기되어야 한다. 나) 파기환송판결의 기속력 및 확정력 환송전 당심은 원심판결 중 의무 없는 일을 한 자의 범위에 관한 일부 판단에 위법이 있음을 이유로, 이 부분 공소사실 중 ① 미○ 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 대하여는 이FF, 이YY, 이AO 및 별지 범죄일람표 1 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자들에 대하여, ② 케○스포츠 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점에 대하여는 이FF, 이YY 및 별지 범죄일람표 2 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자들에 대하여 피고인들이 전 대통령과 공모하여 각 의무 없는 일을 하게 하였다고 인정된다고 보아 유죄로, 전경련 임직원 중 박AP(이 사건 각 재단 설립 관련), 이AO(케○스포츠 설립 관련)및 별지 범죄일람표 1, 2 각 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 사람들 중 각 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자들을 제외한 나머지 사람들에 대하여는 위 사람들이 전 대통령 및 피고인 안BB의 직권남용 또는 강요에 의하여 의무 없는 일을 하였다고 인정되지 않는다고 보아 이유무죄로 각 판단하였다. 이에 대하여 피고인 최AA은 유죄 부분에 대하여, 검사는 이유무죄 부분에 대하여 각 상고를 제기하였는데, 그중 강요 부분과 관련한 위 피고인의 상고는 인용되었으므로, 피고인 최AA의 이 부분 항소이유에 관하여는 아래와 같이 환송판결의 기속력에 따라 그 취지대로 판단하여 위 피고인의 주장을 받아들이고, 이 부분 항소를 제기하지 아니한 피고인 안BB에 대하여는 형사소송법 제364조의2에 따라 같은 취지로 판단한다. 한편, 피고인 최AA의 직권남용권리행사방해의 점 중 유죄 부분에 대한 상고 및 검사의 직권남용권리행사방해의 점 중 이유무죄 부분에 대한 상고에 대하여는 상고심에서 상고이유 주장이 배척되었으므로, 위 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 다) 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 (1) 관련 법리 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도350] 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 등 참조). 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2187 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2412 판결 등 참조). 해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방에게 어떠한 해악을 끼칠 것이라는 인식을 갖도록 하면 충분하고, 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있다. 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기초한 위세를 이용하여 불법적으로 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방이 불응하면 부당한 불이익을 입을 위험이 있다는 의구심을 일으키게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2004도1565 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결 등 참조). 협박받는 사람이 공포심 또는 위구심을 일으킬 정도의 해악을 고지하였는지는 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리·의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을 고려하여 판단해야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도7064 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). 행위자가 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 줄 수 있는 직업이나 지위에 있고 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였더라도 곧바로 그 요구 행위를 위와 같은 해악의 고지라고 단정하여서는 안 된다. 특히 공무원이 자신의 직무와 관련한 상대방에게 공무원 자신 또는 자신이 지정한 제3자를 위하여 재산적 이익 또는 일체의 유·무형의 이익 등을 제공할 것을 요구하고 상대방은 공무원의 지위에 따른 직무에 관하여 어떠한 이익을 기대하며 그에 대한 대가로서 요구에 응하였다면, 다른 사정이 없는 한 공무원의 위 요구 행위를 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지라고 단정하기는 어렵다. 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 한다. 공무원인 행위자가 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구한 경우 위와 같은 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권남용이나 뇌물 요구 등이 될 수는 있어도 협박을 요건으로 하는 강요죄가 성립하기는 어렵다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 판결). (2) 피고인들의 행위가 강요죄의 성립요건인 협박에 해당하는지 여부에 대한 판단 원심은 피고인들의 행위가 강요죄의 협박에 해당한다고 인정하면서 그 주된 근거로 기업활동에 대하여 직무상 또는 사실상 영향력을 행사할 수 있는 대통령과 경제수석비서관 지위의 전부 또는 일부를 이용하여 요구하였다는 것을 들고 있다. 그러나 원심 및 환송전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 전 대통령과 공모하여 전경련 및 출연기업 관계자들에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들과 전 대통령의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (가) 전 대통령, 경제수석비서관이 직무상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 기업 등에 대하여 그 지위에 기초하여 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였다고 해서 곧바로 그 요구를 해악의 고지라고 평가할 수는 없고, 앞서 본 법리에서 살펴본 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. (나) 이 사건에서 전 대통령의 요구는 대기업 회장 등을 만나 국가·정부 정책 등을 설명하고 협조를 구할 목적으로 마련된 단독 면담 자리에서 이루어졌는데, 이러한 요구 당시 상대방에게 그 요구에 따르지 않으면 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 평가할 만한 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 관한 사정이 나타나 있지 않고, 이는 피고인 안BB의 요구에 관하여도 마찬가지이다. (다) 전경련 또는 기업 관련자들이 대통령 또는 경제수석비서관의 요구를 받고도 그에 따르지 않으면 불이익을 받는다고 예상하는 것, 특히 원심이 들고 있는 인·허가 관련 어려움, 세무조사 등을 받게 될 수 있다고 예상하는 것이 합리적이라고 볼 만한 사정도 제시되지 않았다. (라) 한편, 원심은 해악의 고지를 인정하는 근거로 요구를 받은 전경련 또는 기업 관련자들의 진술을 들고 있으나, 그 내용이 주관적이거나 대통령과 경제수석비서관의 지위에 관한 것으로서 기업활동에 직무상 또는 사실상 영향을 줄 수 있다는 것에 불과하고, 그 의미도 막연하다. (마) 원심이 들고 있는 사정들은 대통령과 경제수석비서관의 지위와 권세에 의한 압박 등에 해당하는지 여부는 별론으로 하더라도 해악의 고지가 있어야 하는 협박으로 인정하기에는 부족하다. 2) △△자동차그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 가) 공소장변경신청 및 그에 대한 허가 검사는 환송전 당심에서 이 부분 공소사실 중 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 케○○코퍼레이션 관련 부분의 경우 ‘피해자 △△자동차그룹 회장 정AQ, 부회장 김PP으로 하여금’으로, 플○○그라운드 관련 부분의 경우 ‘피해자 △△자동차그룹 부회장 김PP으로 하여금’으로 각 변경하는 공소장 변경 허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다. 이에 따라 당심의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 △△자동차그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분은 파기되어야 한다. 나) 파기환송판결의 기속력 및 확정력 환송전 당심은 케○○코퍼레이션 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분 공소사실 중 피고인들이 전 대통령과 공모하여 대통령과 경제수석비서관의 직권남용 또는 강요에 의하여 김PP에게 의무 없는 일을 하게 하였다는 점에 대하여는 유죄로, 피고인들이 전 대통령과 공모하여 대통령과 경제수석비서관의 직권남용 또는 강요에 의하여 정AQ로 하여금 의무 없는 일을 하였다는 점에 대하여는 이유무죄로 판단하였다. 한편, 환송전 당심은 원심이 이유무죄로 판단한 플○○그라운드 관련 직권남용권리행사방해 부분에 대하여 같은 취지로 판단하였고, 플○○그라운드 관련 강요 부분 중 별지 범죄일람표 3 순번 5 기재 광고 관련 강요의 점에 대하여는 원심과 마찬가지로 이유무죄로, 나머지 부분에 대하여는 유죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인 최AA은 각 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 중 유죄 부분에 대하여, 검사는 이유무죄 부분에 대하여 각 상고를 제기하였고, 피고인 안BB은 플○○그라운드 관련 강요의 점 중 유죄 부분에 대하여 상고를 제기하였다. 피고인들의 강요 부분과 관련한 상고는 인용되었으므로, 피고인들의 이 부분 항소이유에 관하여는 아래와 같이 환송판결의 기속력에 따라 그 취지대로 판단하여 피고인들의 주장을 받아들이고, 케○○코퍼레이션 관련 강요의 점에 대하여 항소를 제기하지 아니한 피고인 안BB에 대하여는 형사소송법 제364조의2에 따라 같은 취지로 판단한다. 한편, 피고인 최AA의 각 직권남용권리행사방해의 점 중 유죄 부분에 대한 상고 및 검사의 이유무죄 부분에 대한 상고에 대하여는 상고심에서 상고이유 주장이 배척되었으므로, 위 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 다) △△자동차그룹 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 위 5의 나. 1) 다) (1)에서 든 법리 및 5의 나. 1) 다) (2)에서 든 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 전 대통령과 공모하여 △△자동차그룹의 회장인 정AQ나 부회장인 김PP에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들과 전 대통령의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3) ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 가) 공소장변경신청 및 그에 대한 허가 검사는 환송전 당심에서 이 부분 공소사실 중 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘피해자 ▽▽그룹 회장 신UU, 부회장 망 이AO, 사장 소AR로 하여금’으로 변경하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다. 이에 따라 당심의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분은 파기되어야 한다. 나) 파기환송판결의 기속력 및 확정력 환송전 당심은 이 부분 공소사실 중 피고인 최AA이 전 대통령과 공모하여 대통령의 직권남용 또는 강요에 의하여 신UU에게 의무 없는 일을 하게 하였다는 점에 대하여는 유죄로, 피고인 최AA이 전 대통령과 공모하여 대통령의 직권남용 또는 강요에 의하여 이AS, 소AR로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 점에 대하여는 이유무죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인 최AA은 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 중 유죄 부분에 대하여, 검사는 이유무죄 부분에 대하여 각 상고를 제기하였다. 피고인 최AA의 강요 부분과 관련한 상고는 인용되었으므로, 피고인 최AA의 이 부분 항소이유에 관하여는 아래와 같이 환송판결의 기속력에 따라 그 취지대로 판단하여 위 피고인의 주장을 받아들인다. 한편, 피고인 최AA의 직권남용권리행사방해의 점 중 유죄 부분에 대한 상고 및 검사의 이유무죄 부분에 대한 상고에 대하여는 상고심에서 상고이유 주장이 배척되었으므로, 위 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 다) ▽▽그룹 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 위 5의 나. 다) (1)에서 든 법리 및 5의 나. 다) (2)에서 든 제반 사정들에 원심 및 환송전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정을 덧붙여 보면, 피고인 최AA이 전 대통령과 공모하여 ▽▽그룹의 회장인 신UU이나 부회장인 망 이AO, 사장 소AR에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 최AA과 전 대통령의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (1) 전 대통령이 신UU에게 케○스포츠 관련 추가지원 요구를 할 당시 신UU은 전 대통령에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하였고, 그 후 부정한 청탁에 대한 대가로서 전 대통령의 요구에 따른 행위를 하였다. 전 대통령과 신UU 사이에 전 대통령의 직무집행과 부정한 청탁, 전 대통령의 요구에 따른 행위에 대가관계가 있다는 인식이 있었다. (2) 이러한 상황에 비추어 보면, 전 대통령의 요구는 뇌물 요구에 해당하고 신UU이 그 요구에 따른 것은 전 대통령의 뇌물 요구에 편승하여 직무와 관련한 이익을 얻기 위하여 직무행위를 매수하려는 의사로 적극적으로 뇌물을 제공한 것일 뿐, 전 대통령이 신UU에게 공포심이나 위구심을 일으킬 만한 해악을 고지하였다고 볼 만한 다른 사정도 발견되지 않는다. 4) ◇◇◇그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 가) 파기환송판결의 기속력 및 확정력 환송전 당심은 이 부분 직권남용권리행사방해 및 강요 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수 없음에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있음을 이유로 피고인들의 주장을 받아들이되, 다만 이 부분 공소사실에는 기본적 사실관계가 동일한 강요미수의 점이 포함되어 있어 직권으로 강요미수죄를 유죄로, 직권남용권리행사방해죄 및 강요죄 부분을 이유무죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인들은 강요미수의 유죄 부분에 대하여, 검사는 이유무죄 부분에 대하여 각 상고를 제기하였다. 피고인들의 강요미수 부분과 관련한 상고는 인용되었으므로, 피고인들의 이 부분 항소이유에 관하여는 아래와 같이 환송판결의 기속력에 따라 그 취지대로 판단하여 피고인 최AA의 주장을 받아들인다. 한편, 검사의 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 중 이유무죄 부분에 대한 상고에 대하여는 상고심에서 상고이유 주장이 배척되었으므로, 위 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 나) ◇◇◇그룹 관련 강요미수의 점에 대한 구체적 판단 위 5의 나. 1) 다) (1)에서 든 법리 및 5의 나. 1) 다) (2)에서 든 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 전 대통령과 공모하여 ◇◇◇그룹의 회장 권AT 및 사장 황AJ에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들과 전 대통령의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요미수 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5) □□□ 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 가) 공소장변경신청 및 그에 대한 허가 검사는 환송전 당심에서 이 부분 공소사실 중 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자’ 부분을 ‘피해자 □□□ 회장 황AL로 하여금’으로, ‘의무 없는 일’ 부분을 ‘이VV, 신WW을 채용하고 광고 업무를 총괄하거나 담당하는 직책으로 전보하게 하고, 플○○그라운드를 광고대행사로 선정하게 함으로써’로 각 변경하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다. 이에 따라 당심의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 □□□ 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분은 파기되어야 한다. 나) 파기환송판결의 기속력 및 확정력 환송전 당심은 이 부분 공소사실 중 원심이 이유무죄로 판단한 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 원심과 같은 취지로 판단하였고, 상고심에서도 검사의 상고이유 주장이 이유 없다고 배척되었으므로, 이 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 한편, 환송전 당심은 원심이 유죄로 인정한 강요의 점에 대하여는 피고인 최AA의 항소를 기각하였으나 상고심에서 이에 대한 피고인 최AA의 상고가 인용되었으므로, 피고인 최AA의 강요 부분에 대한 항소이유에 관하여는 아래와 같이 환송판결의 기속력에 따라 그 취지대로 판단하여 위 피고인의 주장을 받아들이고, 이와 관련하여 항소를 제기하지 아니한 피고인 안BB에 대하여는 형사소송법 제364조의2에 따라 같은 취지로 판단한다. 다) □□□ 관련, 강요의 점에 대한 구체적 판단 위 5의 나. 1) 다) (1)에서 든 법리 및 5의 나. 1) 다) (2)에서 든 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 전 대통령과 공모하여 □□□ 회장 황AL에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들과 전 대통령의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 6) G○○에 대한 업무대행 용역계약 체결 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 가) 파기환송판결의 기속력 및 확정력 환송전 당심판결 중 유죄로 인정된 직권남용권리행사방해의 점에 대하여는 상고심에서 피고인들의 상고이유 주장이 이유 없다고 배척되었으므로 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여, 이 부분에 대하여는 피고인들은 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 이 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 이에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 환송전 당심은 원심이 유죄로 인정한 강요의 점에 대하여도 피고인들의 항소를 기각하였으나 상고심에서 이에 대한 피고인들의 상고가 인용되었으므로, 피고인들의 강요 부분에 대한 항소이유에 관하여는 아래와 같이 환송판결의 기속력에 따라 그 취지대로 판단하여 피고인들의 주장을 받아들이기로 한다. 나) G○○에 대한 업무대행 용역계약 체결 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 원심은 피고인들의 행위가 강요죄의 협박에 해당한다고 인정하면서 그 주된 근거로 기업활동에 대하여 직무상 또는 사실상 영향력을 행사할 수 있는 대통령과 경제수석비서관의 지위, 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라고 한다) 산하 관광 관련 공공기관에 대한 관리·감독 권한을 가지는 문체부 제2차관 지위의 전부 또는 일부를 이용하여 요구하였다는 것을 들고 있다. 그러나 원심 및 환송전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 전 대통령과 공모하여 G○○ 대표이사 이YY에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들과 전 대통령 및 김0의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (가) 전 대통령, 경제수석비서관과 문체부 제2차관이 직무상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 기업에 대하여 그 지위에 기초하여 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였다고 해서 곧바로 그 요구를 해악의 고지라고 평가할 수는 없고, 앞서 본 법리에서 살펴 본 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. (나) 이 사건에서 피고인 안BB과 김0의 요구 당시 상대방에게 그 요구에 따르지 않으면 해악에 이를 것이라는 인식을 하게 하였다고 평가할 만한 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 관한 사정이 나타나 있지 않다. (다) G○○ 대표이사인 이YY가 경제수석비서관 또는 문체부 제2차관의 요구를 받고도 그에 따르지 않으면 불이익을 받는다고 예상하는 것, 특히 원심이 들고 있는 G○○의 기업활동 전반에 불이익을 받게 될 수 있다고 예상하는 것이 합리적이라고 볼 만한 사정도 제시되지 않았다. (라) 원심이 들고 있는 사정들은 경제수석비서관 및 문체부 제2차관의 지위와 권세에 의한 압박 등에 해당하는지 여부는 별론으로 하더라도 해악의 고지가 있어야 하는 협박으로 인정하기에는 부족하다. 7) 피고인들의 포○○ 관련 강요미수, 국회에서의증언·감정등에관한법률위반의 점, 피고인 최AA의 증거인멸교사, ◎◎그룹의 정DD 승마지원 관련 범죄수익 처분 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, ●●●●그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점, 피고인 안BB의 이FF에 대한 증거인멸교사의 점 환송전 당심판결 중 유죄로 인정된 피고인들의 포○○ 관련 강요미수, 국회에서의증언·감정등에관한법률위반의 점, 피고인 최AA의 증거인멸교사, ◎◎그룹의 정DD 승마지원 관련 범죄수익 처분 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, ●●●●그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점, 피고인 안BB의 이FF에 대한 증거인멸교사의 점에 대하여는 상고심에서 피고인들의 상고이유 주장이 이유 없다고 배척되었으므로 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여, 이 부분에 대하여는 피고인들은 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 이 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 이에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 8) ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 가) 공소장변경신청 및 그에 대한 허가 검사는 환송전 당심에서 이 부분 공소사실 중 ‘의무 없는 일을 한 자 및 피해자 부분’을 ‘피해자 ◎◎전자 부회장 이LL, ◎◎그룹 미래전략실 실장 최AU, 차장 장AV’로 변경하는 공소장 변경 허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다. 이에 따라 당심의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분은 파기되어야 한다. 나) 파기환송판결의 기속력 및 확정력 환송전 당심은 이 부분 공소사실 중 피고인 최AA이 전 대통령 등과 공모하여 대통령의 직권남용 또는 강요에 의하여 이LL에게 의무 없는 일을 하게 하였다는 점에 대하여는 유죄로, 피고인 최AA이 전 대통령 등과 공모하여 대통령의 직권남용 또는 강요에 의하여 최AU, 장AV로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 점에 대하여는 이유무죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인 최AA은 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 중 유죄 부분에 대하여, 검사는 이유무죄 부분에 대하여 각 상고를 제기하였다. 피고인 최AA의 강요 부분과 관련한 상고는 인용되었으므로, 피고인 최AA의 이 부분 항소이유에 관하여는 아래와 같이 환송판결의 기속력에 따라 그 취지대로 판단하여 위 피고인의 주장을 받아들인다. 한편, 피고인 최AA의 직권남용권리행사방해의 점 중 유죄 부분에 대한 상고 및 검사의 이유무죄 부분에 대한 상고에 대하여는 상고심에서 상고이유 주장이 배척되었으므로, 위 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 다) ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 위 5의 나. 1) 다) (1)에서 든 법리 및 5의 나. 1) 다) (2)에서 든 제반 사정들에 원심 및 환송전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정을 덧붙여 보면, 피고인 최AA이 전 대통령 등과 공모하여 ◎◎그룹의 부회장인 이LL이나 ◎◎그룹 미래전략실 실장 최AU, 차장 장AV에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 최AA과 전 대통령의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (1) 전 대통령이 이LL에게 영재센터 지원 요구를 할 당시 이LL은 전 대통령에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하였고, 그 후 부정한 청탁에 대한 대가로서 전 대통령의 요구에 따른 행위를 하였다. 전 대통령과 이LL 사이에 전 대통령의 직무집행과 부정한 청탁, 전 대통령의 요구에 따른 행위에 대가관계가 있다는 인식이 있었다. (2) 이러한 상황에 비추어 보면, 전 대통령의 요구는 뇌물 요구에 해당하고 이LL이 그 요구에 따른 것은 전 대통령의 뇌물 요구에 편승하여 직무와 관련한 이익을 얻기 위하여 직무행위를 매수하려는 의사로 적극적으로 뇌물을 제공한 것이다. 전 대통령이 이LL에게 공포심이나 위구심을 일으킬 만한 해악을 고지하였다고 볼 만한 다른 사정도 발견되지 않는다. 9) G○○의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점6) 가) 공소장변경신청 및 그에 대한 허가 검사는 환송전 당심에서 이 부분 공소사실 중 ‘의무 없는 일을 한 자’를 ‘피해자 G○○ 대표이사 이YY, G○○재단 이사장 이AW’로 변경하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다. 이에 따라 당심의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 G○○의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분은 파기되어야 한다. [각주6] 원심은 피고인 최AA의 G○○의 영재센터 후원금 조기 집행 관련 직권남용권리행사방해 및 강요와 관련하여 이유무죄로 판단하였고, 검사는 이에 대하여 항소 및 상고를 제기하지 아니함으로써, 이 부분 공소사실 중 피고인 최AA의 G○○의 영재센터 후원금 조기 집행 관련 직권남용권리행사방해 및 강요와 관련한 이유무죄 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외됨은 앞서 본 바와 같다. 이하에서는 이 부운 공소사실 중 피고인 최AA의 G○○의 영재센터 후원금 조기 집행 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 판단한다. 나) 파기환송판결의 기속력 및 확정력 환송전 당심은 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인 최AA은 상고를 제기하였는데, 그중 강요 부분과 관련한 위 피고인의 상고는 인용되었으므로, 피고인 최AA의 이 부분 항소이유에 관하여는 아래와 같이 환송판결의 기속력에 따라 그 취지대로 판단하여 위 피고인의 주장을 받아들인다. 한편, 피고인 최AA의 직권남용권리행사방해의 점 중 유죄 부분에 대한 상고에 대하여는 상고심에서 상고이유 주장이 배척되었으므로, 위 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 다) G○○의 영재센터 후원 관련 강요의 점에 대한 구체적 판단 위 5의 나. 1) 다) (1)에서 든 법리 및 5의 나. 6) 나)에서 든 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인 최AA이 김0 등과 공모하여 G○○ 대표이사 이YY, G○○재단 이사장 이AW에게 한 행위가 강요죄에 있어서의 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 최AA과 김0 등의 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 10) ◎◎그룹의 정DD 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 가) 공소장변경신청 및 그에 대한 허가 검사는 환송전 당심에서 이 부분 공소사실 중 부정한 청탁의 대상인 현안 부분 등에 대한 공소사실을 교환적으로 변경하고, 뇌물의 내용에 대하여 기존 공소사실인 ‘마필 구입대금과 보험료, 차량의 구입대금’을 주위적 공소사실로, ‘마필 자체와 보험료 상당 이익, 차량의 무상 사용이익’을 예비적 공소사실로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다. 이에 따라 당심의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 ◎◎그룹의 정DD 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분은 파기되어야 한다. 나) 파기환송판결의 확정력 환송전 당심은 이 부분 공소사실 중 피고인이 전 대통령과 공모하여 용역대금(합계 36억 3,484만 원), 말 3필, 선수단 차량 3대와 말 운송 차량 1대의 무상 사용이익 상당의 뇌물을 수수하였고 액수 미상의 뇌물을 수수하기로 약속하였다는 부분을 유죄로, 마필 부대비용 명목의 금전(보험료 상당액)과 차량 구입비용에 대한 뇌물수수 및 이 사건 용역계약 상의 계약 총액에 해당하는 뇌물수수 약속 부분을 이유무죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인 최AA은 위 유죄 부분에 대하여, 특검은 위 이유무죄 부분에 대하여 각 상고를 제기하였으나, 상고심에서 상고이유 주장이 배척되었으므로, 이 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 11) ◎◎그룹의 정DD 승마지원 관련 범죄수익 발생 원인 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점 가) 공소장변경신청 및 그에 대한 허가 검사는 환송전 당심에서 이 부분 공소사실 중 범죄수익의 전제가 되는 중대범죄에 횡령죄를 추가하고(교환적 변경), 범죄수익의 내용과 관련하여 주위적 공소사실 중 ‘살시도 구입대금과 보험료, 차량의 구입대금’ 부분을 ‘살시도 및 차량의 무상 사용이익’으로 변경하여 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다. 이에 따라 당심의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 ◎◎그룹의 정DD 승마지원 관련 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장으로 인한 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 부분은 파기되어야 한다. 나) 파기환송판결의 확정력 환송전 당심은 이 부분 공소사실 중 용역대금, 말 3필 대금, 차량의 무상 사용이익에 관련된 부분에 대하여 유죄로, 말 3필 보험료 및 차량대금에 관련된 부분에 대하여 이유무죄로 각 판단하였다. 이에 대하여 피고인 최AA은 위 유죄 부분에 대하여, 특별검사는 위 이유무죄 부분에 대하여 각 상고를 제기하였으나, 상고심에서 각 상고이유 주장이 배척되었으므로, 이 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 12) ◎◎그룹에 대한 영재센터 후원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 가) 공소장변경신청 및 그에 대한 허가 검사는 환송전 당심에서 이 부분 공소사실에 대하여 부정한 청탁의 성립 경과 등을 구체화하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다. 이에 따라 당심의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 ◎◎그룹에 대한 영재센터 후원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분은 파기되어야 한다. 나) 파기환송판결의 확정력 환송전 당심은 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였고, 이에 대하여 피고인 최AA이 상고를 제기하였으나, 상고심에서 상고이유 주장이 배척되었으므로, 이 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 13) ◎◎그룹에 대한 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 가) 공소장변경신청 및 그에 대한 허가 검사는 환송전 당심에서 이 부분 공소사실에 대하여 부정한 청탁의 성립과정을 구체화하고(교환적 변경), 여기에 기본 범죄인 제3자뇌물수수죄 외에 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄를 선택적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다. 이에 따라 당심의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 ◎◎그룹에 대한 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분은 파기되어야 한다. 나) 파기환송판결의 확정력 환송전 당심은 이 부분 공소사실에 대하여 본래의 공소사실과 택일적 공소사실 모두에 대하여 이유무죄로 판단하였고(상상적 경합 관계에 있는 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 중 일부에 대하여는 유죄로 인정), 이에 대하여 특검이 상고를 제기하였으나 상고심에서 상고이유 주장이 배척되었으므로, 이 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 14) 이EE 본부장 임명 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 환송전 당심은 원심이 이유무죄로 판단한 직권남용권리행사방해 부분에 대하여 특검의 항소를 기각하였고, 원심이 유죄로 판단한 강요 부분에 대하여는 피고인 최AA의 항소를 기각하였는바, 환송전 당심판결에 대하여 특검과 피고인 최AA이 위 이유무죄 부분과 유죄 부분에 대하여 각 상고를 제기하였으나 상고심에서 특검과 피고인 최AA의 상고이유 주장이 이유 없다고 배척되었으므로 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하였다. 따라서 이 부분에 대하여는 특검과 피고인 최AA은 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 이 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 이에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 15) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점 가) 공소장변경신청 및 그에 대한 허가 검사는 환송전 당심에서 이 부분 공소사실에 대하여 주식 취득 약속 부분을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다. 나) 파기환송판결의 확정력 환송전 당심은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 부분에 대한 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였고, 주위적 공소사실을 이유무죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인 최AA은 유죄 부분에 대하여 상고를 제기하였으나 상고심에서 상고이유 주장이 배척되어 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하였고, 특별검사는 이유무죄 부분에 대하여 상고를 제기하지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 이 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 16) ▽▽그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 가) 공소장변경신청 및 그에 대한 허가 검사는 환송전 당심에서 이 부분 공소사실에 대하여 부정한 청탁의 대상인 현안을 구체화하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 환송전 당심은 이를 허가하였다. 이에 따라 당심의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 ▽▽그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분은 파기되어야 한다. 나) 파기환송판결의 확정력 환송전 당심은 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였고, 이에 대하여 피고인 최AA이 상고를 제기하였으나, 상고심에서 상고이유 주장이 배척되었으므로, 이 부분에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 17) 피고인 안BB의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 환송전 당심은 이 부분 공소사실 중 피고인 안BB이 명절 직전 수수한 현금 합계 1,500만 원 부분, 2015. 8. 11.경 수수한 현금 300만 원 부분, 2016. 5. 중·하순경 축의금 명목으로 수수한 현금 1,000만 원 중 500만 원 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있음을 이유로 피고인 안BB의 주장을 받아들여 이유무죄로, 이 부분 공소사실 중 나머지 부분에 대하여는 유죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인 안BB은 유죄 부분에 대하여, 특검은 이유무죄 부분에 대하여 각 상고를 제기하였는데, 상고심에서 각 상고이유 주장이 이유 없다고 배척되었으므로 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하였다. 따라서 이 부분에 대하여는 피고인 안BB과 특검은 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 이 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 이에 관하여는 환송전 당심의 판단을 따르기로 한다. 6. 결론 앞서 본 바와 같이 피고인 최AA에게는 확정판결로 인한 직권파기 사유가 있고, 피고인들에게는 공소장변경으로 인한 직권파기 사유가 있다. 원심판결 중 [2016고합1202] 사건의 ① 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분, ② △△자동차그룹 관련 각 직권남용권리행사방해 및 강요 부분, ③ ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분, ④ ◇◇◇그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분, ⑤ □□□ 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분, ⑥ G○○에 대한 업무대행 용역계약 체결 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분, [2016고합1288] 사건의 ① ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분, ② G○○의 영재센터 후원 관련 강요 부분, [2017고합184] 사건의 ① 정DD 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 부분, ② 영재센터 및 이 사건 각 재단 지원 관련 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분, ③ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 부분, [2017고합185] 사건의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분에는 검사, 특검 또는 피고인들의 항소가 일부 이유 있어 각 파기 사유가 인정되고, 원심판결 중 피고인 최AA에 대한 일부 파기이유는 그 부분에 관하여 항소 및 상고를 제기하지 아니하였던 피고인 안BB에게도 공통된다. 아울러 위 파기 부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 피고인들, 검사 및 특검의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 및 피고인 최AA에 대한 무죄 부분 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 이 법원이 인정하는 범죄사실은 일부를 아래와 같이 수정하는 것 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. [전과사실] ○ 원심판결 제4쪽 “범죄사실” 제목 아래에 “피고인 최AA은 2017. 11. 14. 서울고등법원에서 업무방해죄 등으로 징역 3년을 선고받고 2018. 5. 15. 위 판결이 확정되었다.”를 추가함 [2016고합1202] (피고인 최AA, 안BB) 1. 재단법인 미○, 재단법인 케○스포츠 설립, 모금 관련 직권남용권리행사방해의 점(수정 부분) ○ 원심판결 제5쪽 제18행 “1. 재단법인 미○, 재단법인 케○스포츠 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “1. 재단법인 미○, 재단법인 케○스포츠 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해”로 변경 ○ 원심판결 제7쪽 제9행 “나. 재단법인 미○ 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “나. 재단법인 미○ 관련 직권남용권리행사방해”로 변경 ○ 원심판결 제12쪽 제14행 내지 제17행 “이로써 피고인들은 대통령과 공모하여 대통령의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 이FF 등 전경련 임직원, ◎◎전자 대표 권AX 등 기업체 대표 및 담당 임원 등으로 하여금 위와 같이 486억 원의 금원을 모집·출연하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “이로써 피고인들은 대통령과 공모하여 대통령의 직권을 남용하여 전경련 임직원 피해자 이FF, 이YY, 이AO으로 하여금 미○재단 설립과 관련된 사무의 처리를 하도록 하고, 피해자 ◎◎전자 미래전략실장 최AU 등 별지 범죄일람표 1 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재와 같이 15개7)그룹 대표 또는 담당 임원들로 하여금 미○재단에 대하여 합계 471억 원8)의 출연결정을 하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 변경 [각주7] 16개 출연그룹 중 한화그룹 제외 [각주8] 총 출연금 486억 원 중 한화그룹 출연금 15억 원을 제외한 금액 ○ 원심판결 제12쪽 제18행 “다. 재단법인 케○스포츠 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “나. 재단법인 케○스포츠 관련 직권남용권리행사방해”로 변경 ○ 원심판결 제13쪽 제21행 내지 제23쪽 제3행 “이로써 피고인들은 대통령과 공모하여 대통령의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 이FF 등 전경련 임직원, △△자동차 대표 김AY 등 기업체 대표 및 담당 임원 등으로 하여금 위와 같이 288억 원의 금원을 모집·출연하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “이로써 피고인들은 대통령과 공모하여 대통령의 직권을 남용하여 전경련 임직원 피해자 이FF, 이YY로 하여금 케○스포츠재단 설립과 관련된 사무의 처리를 하도록 하고, 피해자 ◎◎전자 미래전략실장 최AU 등 별지 범죄일람표 2 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 각 기재와 같이 14개9)그룹 대표 또는 담당 임원들로 하여금 케○스포츠재단에 대하여 합계 278억 원10)의 출연결정을 하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 변경 [각주9] 15개 출연그룹 중 한화그룹 제외 [각주10] 총 출연금 288억 원 중 한화그룹 출연금 10억 원을 제외한 금액 2. △△자동차그룹 관련 직권남용권리행사방해의 점(수정 및 삭제 부분) ○ 원심판결 제14쪽 제4행 “2. △△자동차그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “2. △△자동차그룹의 케○○코퍼레이션 관련 직권남용권리행사방해”로 변경 ○ 원심판결 제14쪽 제5행을 삭제 ○ 원심판결 제15쪽 제14행 내지 제17행 “이로써 피고인들은 대통령과 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 △△자동차그룹 부회장 김PP 등으로 하여금 케○○코퍼레이션과 제품 납품계약을 체결하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “이로써 피고인들은 대통령과 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용하여 피해자 △△자동차그룹 부회장 김PP으로 하여금 담당자들에게 케○○코퍼레이션과 납품계약 체결을 지시하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 변경 ○ 원심판결 제15쪽 제18행부터 제17쪽 제11행까지를 삭제한다. 3. ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해의 점(수정 부분) ○ 원심판결 제17쪽 제12행 “3. ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “3. ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해”로 변경 ○ 원심판결 제19쪽 제15행 내지 제17행 “이로써 피고인 최AA은 대통령과 공모하여 대통령의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 ▽▽그룹 회장 신UU, 부회장 망 이AO 등으로 하여금 케○스포츠재단에 70억 원을 지원하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “이로써 피고인 최AA은 대통령과 공모하여 대통령의 직권을 남용하여 피해자 ▽▽그룹 회장 신UU으로 하여금 담당 임원들에게 케○스포츠재단에 대한 70억 원 지원을 지시하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 변경 4. ◇◇◇그룹 관련 직권남용권리행사방해, 강요의 점(삭제 부분) ○ 원심판결 제19쪽 제18행부터 제22쪽 제6행까지를 삭제 5. □□□(KT) 관련 강요의 점(삭제 부분) ○ 원심판결 제22쪽 제7행부터 제25쪽 제2행까지를 삭제 6. G○○에 대한 업무대행 용역계약 체결 관련 직권남용권리행사방해의 점(수정 부분) ○ 원심판결 제25쪽 제3행 “6. 그랜드○○○○○(G○○) 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “4. 그랜드○○○○○(G○○) 관련 직권남용권리행사방해”로 변경 ○ 원심판결 제26쪽 제17행 내지 제19행 “이로써 피고인들은 대통령 및 김0과 공모하여, 대통령의 직권과 문체부 제2차관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 G○○ 대표이사 이YY로 하여금 위와 같은 계약을 체결하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “이로써 피고인들은 대통령 및 김0과 공모하여, 대통령의 직권과 문체부 제2차관의 직권을 남용하여 피해자 G○○ 대표이사 이YY로 하여금 위와 같은 계약을 체결하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 변경 7. 포○○ 관련 강요미수의 점(수정 부분) ○ 원심판결 제25쪽 제3행 “7. 포○○ 관련 강요미수”를 “5. 포○○ 관련 강요미수”로 변경 8. 피고인 최AA의 증거인멸교사의 점(수정 부분) ○ 원심판결 제30쪽 제7행 “8. 피고인 최AA의 증거인멸교사”를 “6. 피고인 최AA의 증거인멸교사”로 변경 [2016고합1288] (피고인 최AA) 1. ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해의 점(수정 부분) ○ 원심판결 제33쪽 제3행 “1. ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “1. ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해”로 변경 ○ 원심판결 제35쪽 제2행 내지 제5행 “이로써 피고인은 대통령, 장AE와 공모하여, 대통령의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 ◎◎그룹 부회장 이LL 등 ◎◎그룹 관계자들로 하여금 영재센터에 후원금 명목으로 총 2회에 걸쳐 합계 16억 2,800만 원을 지원하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “이로써 피고인은 대통령, 장AE와 공모하여, 대통령의 직권을 남용하여 피해자 ◎◎그룹 부회장 이LL으로 하여금 영재센터에 후원금 명목으로 총 2회에 걸쳐 합계 16억 2,800만 원을 지원하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 변경 2. G○○의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해의 점(수정 부분) ○ 원심판결 제35쪽 제6행 “2. 그랜드○○○○○(G○○)의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해, 강요”를 “2. 그랜드○○○○○(G○○)의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해”로 수정 ○ 원심판결 제36쪽 제9행 내지 제12행 “이로써 피고인은 김0, 장AE와 공모하여, 문체부 제2차관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 G○○ 대표이사 이YY 등 G○○ 관계자들로 하여금 영재센터에 후원금 명목으로 합계 2억 원을 지급하도록 결정하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”를 “이로써 피고인은 김0, 장AE와 공모하여, 문체부 제2차관의 직권을 남용하여 피해자 G○○ 대표이사 이YY로 하여금 G○○재단 이사장 이AW에게 영재센터에 대한 2억 원 지원 검토를 지시하게 하고 이AW로 하여금 영재센터에 후원금 명목으로 합계 2억 원을 지급하도록 결정하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.”로 변경 [2017고합184] (피고인 최AA) 1. ◎◎그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 가. 수정 부분 ○ 원심판결 제39쪽 제12행 내지 제13행 “그 후 피고인이 지배하는 코○스포츠”를 “그 후 피고인은 박AG, 박AH 간의 협의를 통해 이LL 등과 ◎◎그룹으로부터 2018년 아시안게임 때까지 정DD의 승마훈련을 위한 경제적 지원을 받기로 합의하고, 이에 따라 피고인이 지배하는 코○스포츠”로 변경 ○ 원심판결 제40쪽 제4행 내지 제8행 “구입하였고(별지 범죄일람표 4 순번 3), 2015. 11. 13. 살시도에 대한 보험료 8,217만 원(6만 5,830유로)을 보험사에 지급하였는데(별지 범죄일람표 4 순번 4), 피고인은 2015. 11. 15.경 무렵 이LL 등으로부터 살시도의 소유권을 이전받음으로써 위 말 및 그에 대한 부대비용(보험료)상당액을”을 “구입하였는데(별지 범죄일람표 4 순번 3), 피고인은 2015. 11. 15.경 무렵 이LL 등과 살시도를 피고인 소유로 하기로 하여 위 말을”로 변경 ○ 원심판결 제40쪽 제11행 내지 제15행 “, 2016. 2. 19. 비타나와 라우싱에 대한 보험료 1억 5,929만 원(11만 7,000유로)을 피고인 대신 마주와 보험사에 지급하였고(별지 범죄일람표 4 순번 7, 8), 피고인은 이LL 등으로부터 위 말들 및 그에 대한 부대비용(보험료) 상당액을 제공받았다. 결국 피고인은 이LL 등으로부터 말 3필 및 그에 대한 부대비용(보험료) 합계 36억 5,943만 원(276만 2,830유로) 상당을”을 “을 마주에게 지급하였고(별지 범죄일람표 4 순번 7), 피고인은 이LL 등으로부터 위 말들을 제공받았다. 결국 피고인은 이LL 등으로부터 말 3필 합계 34억 1,797만 원(258만 유로) 상당을”로 변경 ○ 원심판결 제41쪽 제6행 내지 제8행 “용역대금 명목으로 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로), 말 3필(살시도, 비타나, 라우성) 및 그에 대한 부대비용(보험료) 명목으로 합계 36억 5,943만 원(276만 2,830유로)의 뇌물을”을 “2018년 아시안게임 때까지 정DD에 대한 승마지원을 위한 액수 미상의 뇌물을 지급받기로 약속하고, 위 약속에 따라 용역대금 명목으로 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로) 및 말 3필(살시도, 비타나, 라우싱) 합계 34억 1,797만 원(258만 유로) 상당의 뇌물을”로 변경 나. 추가 부분 ○ 원심판결 제41쪽 제9행 다음에 아래 내용을 추가한다. [아래] 1-1. 영재센터 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 가. 부정한 청탁의 대상인 2015~2016년 ◎◎그룹 주요 현안 1) 승계작업 이LL은 1996년경 ◎◎에버랜드가 발행한 전환사채를 인수하고 1999년경 ◎◎SDS가 발행한 신주인수권을 인수함으로써 아버지 이AZ 회장과 미래전략실의 전신인 구조조정본부 임직원 등 ◎◎그룹 경영진의 도움을 받아 ◎◎에버랜드 및 ◎◎SDS의 지분을 확보한 것을 비롯하여 이LL 자신이 지분을 보유한 ◎◎그룹 비상장사 상장, 계열사 간의 합병 등을 이용하여 「최소한의 개인 자금을 사용하여 ◎◎그룹 핵심 계열사들인 ◎◎전자와 ◎◎생명에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ◎◎그룹 지배구조 개편(이하 ‘승계작업’)」을 미래전략실 주도하에 지속적으로 추진하여 왔다. 그러던 중 이LL은 2014. 5.경 이AZ 회장이 급성심근경색으로 쓰러진 이후 승계작업을 보다 서둘러 진행해야 할 필요성이 커졌고, 순환출자를 활용한 당시 ◎◎그룹의 지배구조에 대한 제약을 강화하는 방향의 입법이 수년 내에 이루어질 가능성이 높아진 상황이었으므로, 다른 주요 정치세력들과 비교하여 친(親) 대기업 성향으로 평가되는 박JJ 정부 임기 내에 승계작업을 최대한 진행하기로 계획하고 이를 실행에 옮기게 되었다. 위 승계작업을 구성하는 개별 현안들로는 ◎◎SDS 및 ○○모직의 유가증권 시장 상장, 이 사건 합병, 엘리엇 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 추진, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 ◎◎물산 주식 처분 최소화, ◎◎생명의 금융지주회사 전환계획 금융위원회 승인 추진 등이 있었다. 2) 엘리엇 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 추진 이LL은 2015. 5. 하순경부터 같은 해 7. 초순경까지 이 사건 합병 추진 과정에서 ◎◎물산 주식을 상당수 보유한 엘리엇이 합병에 반대하며 ◎◎물산 주주총회에서 이 사건 합병안건에 대한 부결을 도모하고, 금융위원회, 공정거래위원회에 위 합병으로 인한 금융지주회사법 위반, 신규 순환출자 고리 발생 등을 이유로 민원을 제기함으로 인해 합병을 성사시키는 데 큰 어려움을 겪게 되었다. 이에 이LL은 엘리엇과 같은 외국자본에 대한 경영권 방어를 강화할 수 있는 제도적 장치가 필요하였고, 그 구체적인 방안으로 기업 간 소규모 합병 시 주주총회의 의결을 거치지 않고 이사회 결의만으로 합병을 가능하게 하여 기업 간 인수합병(M&amp;A)을 활성화하는 법률 제정, 주식의 대량보유 시 금융위원회 등 보고의무 강화, 국내 기업의 경영권 방어를 위한 포이즌필(Poison Pill) 제도 및 차등 의결권 제도 도입 등을 위하여 노력하였다. 3) 투자 유치, 환경규제 완화 등 바이오 사업 지원 이LL은 ‘바이오 사업’을 ◎◎그룹의 신수종(新樹種) 사업으로 선정하여 자신을 대표하는 사업으로 그룹 차원에서 집중 육성하기로 하였다. 이에 이LL은 바이오 의약품을 생산하는 ◎◎바이오로직스의 성공을 위하여 집중적인 노력을 기울였다. ◎◎바이오로직스의 바이오 의약품 생산 경쟁력을 향상시키기 위해서는 생산 비용을 증가시키는 환경 분야 규제의 완화가 필요하였고, ◎◎ 바이오로직스가 외국인투자촉진법에 따른 외국인투자기업으로서 혜택을 받을 수 있도록 하기 위해서 각종 세제 지원 등을 통한 투자 유치 조치가 필요하였다. 나. 영재센터 지원 관련 뇌물수수 1) 대통령과 이LL의 2015. 7. 25. 단독 면담 피고인은 2015. 2.경 동계스포츠 메달리스트들이 동계스포츠에 재능이 있는 아동들을 동계스포츠 선수로 육성하는 사업을 한다는 명목으로 2018년 평창 동계올림픽과 연계하여 정부 예산을 배정받고 기업들로부터 후원금 명목으로 자금 지원을 받을 수 있겠다는 구상 하에 동계스포츠 메달리스트들을 내세워 법인을 설립하고 피고인의 조카 장AE에게 운영을 위임하기로 계획한 후 김0의 도움을 받아 2015. 7. 14. 영재센터를 설립하였다. 피고인은 2015. 7. 23. 독일에서 귀국하자마자 대통령과 이LL의 2015. 7. 25.자 단독 면담 일정을 대통령의 지시를 받은 정NN 비서관을 통하여 전달받은 후 장AE 등을 통해 급조한 영재센터 사업계획서를 건네받아 대통령에게 영재센터가 ◎◎그룹으로부터 후원금 명목으로 지원을 받을 수 있도록 도와달라고 요청하였다. 대통령은 이LL이 자신의 승계작업 등을 위해 대통령과 정부의 도움을 필요로 한다는 점을 이용하여 이LL이 희망하는 방향으로 승계작업 등을 도와주는 대가로 영재센터에 후원금 명목으로 경제적 지원을 해달라고 요구하기로 마음먹고 피고인의 위와 같은 요청을 수락함으로써 피고인과 대통령은 이LL에게 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하였다. 대통령은 2015. 7. 25. 안가에서 이LL과 함께 바로 얼마 전 성사된 ◎◎물산과 ○○모직 간 합병을 비롯한 이LL의 경영권 승계작업 등에 관하여 이야기를 나누던 중 이LL에게 대통령 임기 내에 외국자본에 대한 경영권 방어 강화를 포함한 이LL의 승계작업 등을 도와주겠다는 뜻을 가지고 “동계스포츠 메달리스트들이 설립한 단체인 영재센터에 돈을 지원하라.”고 말하여 영재센터에 대한 경제적 지원을 요구하였다. 이LL은 위와 같은 대통령의 요구를 들어줄 경우 자신의 승계작업 등 현안을 해결하는 데 필요한 대통령과 정부의 도움을 받을 수 있다고 생각하고 그 자리에서 위 대통령의 요구를 승낙하였다. 이로써 대통령과 이LL 간에 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다. 2) 대통령과 이LL의 2016. 2. 15. 단독 면담 피고인은 2016. 2. 14. 대통령과 이LL의 2016. 2. 15.자 단독 면담 일정을 파악한 후 대통령에게 영재센터가 ◎◎그룹으로부터 후원금 명목으로 추가 지원을 받을 수 있도록 도와달라고 요청하면서 장AE를 시켜 급히 만든 영재센터 사업계획안 (‘976,180,000원’의 예산 액수 기재)을 전달하였고, 대통령은 이LL이 자신의 승계작업 등을 위해 대통령과 정부의 도움을 필요로 한다는 점을 이용하여 이LL이 희망하는 방향으로 승계작업 등을 도와주는 대가로 영재센터에 후원금 명목으로 경제적 지원을 해달라고 요구하기로 마음먹고, 피고인의 위와 같은 요청을 수락함으로써 피고인과 대통령은 이LL에게 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하였다. 대통령은 2016. 2. 15. 안가에서 이LL으로부터 “2018년 바이오제약 제조 부분에서 세계 1위를 목표로 하고 있고, 제조 및 바이오시밀러(biosimilar, 바이오의약품 분야의 복제약)에서 신약개발까지 사업을 확대하여 최종적으로 혁신적인 신약개발을 이루어내겠다.”라는 이야기를 듣고 이LL에게 대통령의 임기 내에 이LL의 승계작업 및 투자 유치, 환경규제 완화 등 바이오 사업 지원을 도와주겠다는 뜻을 가지고 “영재센터에 추가로 후원을 해 달라.”고 요구하고, 같은 날 위 영재센터 사업계획안을 이LL, 최AU, 장AV에게 전달하였다. 이LL은 위와 같은 대통령의 요구를 들어줄 경우 자신의 승계작업 등 현안을 해결하는 데 필요한 대통령과 정부의 도움을 받을 수 있다고 생각하고 그 자리에서 대통령의 영재센터 지원 요구를 승낙하였다. 이로써 이LL과 대통령 간에 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다. 3) 금품 공여 및 수수 위 각 뇌물수수 합의의 이행으로, ① 이LL은 2015. 7. 25. 최AU, 장AV, 김AF 등에게 대통령의 요구사항을 전달하면서 영재센터 지원을 지시하였고, 김AF은 2015. 8. 21. 영재센터 전무이사 이BN을 만나 구체적인 영재센터 지원방안을 협의한 후 이EG으로 하여금 2015. 10. 2. ◎◎전자 회사자금 5억 5,000만 원(부가가치세 5,000만 원 포함)을 후원금 명목으로 영재센터 명의 계좌로 송금하게 하였으며, ② 이LL은 2016. 2. 15. 최AU, 장AV에게 대통령의 요구사항을 전달하면서 영재센터 추가 지원을 지시하였고, 장AV는 김AF, 이EG에게 그 지시사항을 전달하여 그들로 하여금 2016. 3. 3. ◎◎전자 회사자금 10억 7,800만 원(부가가치세 9,800만 원 포함)을 영재센터 명의 계좌로 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 대통령과 공모하여 이LL의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 이LL으로 하여금 제3자인 영재센터에 합계 16억 2,800만 원을 공여하게 하였다. 2. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점(수정 부분) ○ 원심판결 제41쪽 제12행 내지 제13행 “이LL 등으로부터 정DD가 사용할 말과 훈련비용 상당액을”을 “이LL 등으로부터 정DD가 사용할 말, 훈련비용 상당액, 차량의 무상 사용이익 상당을”로 변경 ○ 원심판결 제42쪽 제2행 내지 제3행 “내부품의서를 만들거나 ◎◎전자가 자기 자산으로 말을 구입하는 내용의 매매계약서를 작성하는 등의 방법으로 정DD에게 줄 말 구입비용 등을 제공받기 위해 ◎◎전자가 말을 소유하고 정DD에게 말을 빌려주는 것처럼 가장하여”를 “내부품의서를 만드는 등의 방법으로 말과 훈련비용 상당액 등을 제공받기 위해 정상적인 용역계약에 따라 ◎◎전자가 용역대금을 지급하고 말을 소유하면서 정DD에게 빌려주며 차량을 무상으로 사용하게 하는 것처럼 가장하여”로 변경 ○ 원심판결 저142쪽 제6행 내지 제8행 “별지 범죄일람표 4 순번 1, 5, 7 내지 10 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 494만 6,969유로(한화 64억 6,295만 원 상당)를 같은 방법으로 코○스포츠 명의 계좌로 송금받았다.”를 “별지 범죄일람표 4 순번 1, 5, 9, 10 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 282만 9,969유로(한화 36억 3,484만 원 상당)를 같은 방법으로 코○스포츠 명의 계좌로 송금받고, 2015. 11. 15.경 살시도, 2016. 2. 4.경 비타나, 라우싱 등 말 3필 합계 34억 1,797만 원(258만 유로) 상당을 제공받으며, 선수단 차량 3대, 말 운송차량 1대의 무상사용 관련 재산상 이익을 제공받았다.”로 변경 3. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점(추가 부분) ○ 원심판결 제47쪽 제12행 다음에 아래 내용을 추가한다. [아래] 4. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선 수재) 피고인은 2016. 2.경 미얀마에서 코이카(KOICA, Korea International Cooperation Agency, 한국국제협력단) 등 대한민국 공공기관 주도로 공적 개발원조(ODA) 사업을 하는 과정에서 각종 컨설팅 비용 명목으로 경제적 이익을 얻기로 계획한 후 피고인이 위와 같은 계획을 이행하기 위해 대통령에게 요청하여 피고인에게 도움을 줄 수 있는 인사를 주 미얀마 대사와 코이카 이사장으로 임명하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 3. 초순경 이EE로부터 ◎◎전기 글로벌마케팅실장(전무) 출신인 유BA을 주 미얀마 대사 후보로 추천받아 그 무렵 대통령에게 유BA을 주 미얀마 대사에 임명해 달라고 요청하였고, 대통령은 피고인의 요청을 승낙한 후 외교부에서 건의한 주 미얀마 대사 후보를 배제한 채 2016. 3. 9. 유BA을 신임 주 미얀마 대사로 내정하였고, 유BA은 아그레망(Agrement)을 거쳐 2016. 5. 23. 주 미얀마 대사로 정식 임명되었다. 또한 피고인은 2016. 4. 말경 이EE로부터 대한무역투자진흥공사(KOTRA) 임원 출신인 김BC을 코이카 이사장 후보로 추천받아 그 무렵 대통령에게 김BC을 코이카 이사장으로 임명해 달라고 요청하였고, 대통령은 피고인의 요청을 승낙한 후 외교부에서 건의한 코이카 전임 이사장 연임안을 거부하고 외교부에 김BC을 코이카 이사장 공모 후보자로 포함시키라고 지시한 후 코이카 이사장 후보 공모에 응한 김BC을 2016. 5. 13. 코이카 이사장으로 임명하였다. 그 후 피고인은 2016. 6. 15.경 서울 강남구 ○○○로 ***에 있는 ‘선○ 법무법인’에서, 미얀마○○○○앤드○○○서비스코리아(M○○S Korea) 대표이사 인AN으로부터, 대한민국 공공기관의 공적개발원조(ODA) 예산을 투입하여 미얀마에 한인 타운 등을 건설하는 사업인 ‘미얀마 K-Town 프로젝트’ 사업 과정에서 청와대 경제수석비서관실, 주 미얀마 대사관, 코이카 등으로부터 적극적인 협조를 받아 인AN이 미얀마 현지에서 부동산 개발 사업 등을 진행하여 큰 수익을 낼 수 있도록 대통령 등 한국 정부 고위 공무원에게 영향력을 행사해 주는 대가로 액수 미상의 M○○S 주식 15.3%(총 3,060주)를 장AE 명의로 취득하기로 약속하였다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 재산상의 이익을 취득하기로 약속하였다. [2017고합185] (피고인 안BB) 1. 수정 부분 ○ 원심판결 제50쪽 제14행 내지 제15행 “현금 1,000만 원이 들어있는”을 “현금 500만 원이 들어있는”으로 변경 ○ 원심판결 제50쪽 제17행 내지 제18행 “총 12회에 걸쳐 박GG, 김HH 부부로부터 피고인의 직무와 관련하여 합계 4,949만 원 상당의”를 “총 8회에 걸쳐 박GG, 김HH 부부로부터 피고인의 직무와 관련하여 합계 2,649만 원 상당의”로 변경 2. 삭제 부분 ○ 범죄사실 제3항 : 원심판결 제49쪽 제14행 내지 제18행 ○ 범죄사실 제5항 : 원심판결 제50쪽 제6행 내지 제11행 [2016고합364] (피고인 최AA) (추가 부분) ○ 원심판결 제56쪽 제12행 다음에 “신UU은 ‘경영지배권 분쟁’ 문제에 대하여 사과하면서 신규특허 방안의 조속한 추진, 월드타워 면세점 특허의 재취득 등 ▽▽그룹의 현안에 대한 도움을 받으리라고 기대하고 위 요구를 승낙하였다.”를 추가 증거의 요지 이 법원이 설시할 범죄사실에 대한 증거의 요지는 아래와 같이 일부 내용을 추가하거나 삭제하는 것 외에는 원심판결 해당 부분의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. [2012고합1202] (피고인 최AA, 안BB) [판시 제1항 각 범죄사실] 1. 피고인 안BB의 환송전 당심 일부 법정진술 [판시 제2의 나.항 범죄사실] 이하 증거들 모두 삭제 [판시 제3항 범죄사실] 1. 증인 신UU의 환송전 당심 일부 법정진술 [판시 제4항 범죄사실] 이하 증거들 모두 삭제 [판시 제5항 범죄사실] 이하 증거들 모두 삭제 [판시 제6항 범죄사실] 1. 피고인 안BB의 환송전 당심 일부 법정진술 [2017고합184] (피고인 최AA) [판시 제1, 2항 각 범죄사실] 1. 각 승마단 해외 전지훈련 지원 차량구입안(Ⅰ책 순번 14, 24, 694, 700, 1148, 1162), Core Sports Invoice(2015. 4Q ~ 2016. 3Q 용역료) 및 그에 대한 외환거래 계산서(2015. 4Q ~ 2016. 3Q 용역료) 각 4부(Ⅰ책 순번 705), 2016. 10. 10. 헬그스트란트 드레사지와 ◎◎전자 사이의 용역계약서(Ⅰ책 순번 990번), 2013. 2. 7.부터 2016. 11. 30.까지 ‘◎◎전자의 독일 송금내역’(Ⅰ책 순번 1138번), 2015. 9. 14.자 ‘외환/금 거래계산서’(Ⅰ책 순번 1145번), 2015. 12. 1.자 ‘외환/금 거래계산서’(Ⅰ책 순번 1178번), 2016. 3. 24.자 ‘외화송금 상세정보(송금인확인용)’(Ⅰ책 순번 1183번), 2016. 7. 26.자 ‘외화송금 상세정보(송금인확인용)’(Ⅰ책 순번 1188번), 2016. 7. 26.자 ‘외환/금 거래계산서’(Ⅰ책 순번 1189번), 국제승마협회(FEI) 공식 홈페이지에서 확인한 살시도의 출전 내역(Ⅴ책 순번 497번), 국제승마협회(FEI) 공식 홈페이지에서 확인한 라우싱1233의 출전 내역(Ⅴ책 순번 499번) 1. 박AH의 문자메시지(발췌)(Ⅴ책 순번 522) 1. 각 이메일 및 첨부 문서(Ⅰ책 순번 148, 152, 153, 157, 162, 174, Ⅴ책 순번 469) 1. 2017고합194 사건의 제43회 공판조서 및 각 녹취서(Ⅴ책 순번 416, 419, 420) 1. 선급금 원장(증 제12호증), 살시도, 비타나, 라우싱 각 생명보험증서, 책임보험증서(증 제49호증 내지 제58호증), 패스포트 살시도(증 제92호증), 패스포트 비타나(증 제93호증), 패스포트 라우싱(증 제94호증), 진술서 김0섭(증 제106호증), 이메일(Meeting on 13 July at Aachen)(증 제107호증), 이메일(Meeting on 13 July at Aachen, 국문번역본)(증 제108호증), 이메일(Hamburg Project)(증 제109호증), 이메일(Hamburg Project, 국문번역본)(증 제110호증) [1-1 ◎◎그룹의 영재센터 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 범죄사실] 1. 피고인의 일부 원심 법정진술 1. 원심 증인 장AE, 이FF, 김BD, 박BR, 방BE, 윤EF, 이EG, 이EH, 김EI, 김AF, 최EJ, 이BK, 최BL, 김BM, 이BN, 최BO, 안BB의 각 원심 법정진술(또는 일부 원심 법정진술, 증인 안BB의 진술은 제82회 공판기일에서의 것) 1. 안BB(Ⅰ책 순번 275) 및 홍BP(Ⅱ책 순번 183, 424), 문BQ(Ⅱ책 순번 391, 413), 박JJ(2017고합364 사건의 검사 증거목록 1책 순번 1886)에 대한 각 검찰 피의자 신문조서 1. 피고인(Ⅰ책 순번 414, 415, 419)에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본(또는 그 중 일부 진술기재) 1. 이LL(Ⅰ책 순번 113) 및 윤EF(Ⅰ책 순번 125), 장AV(Ⅰ책 순번 126), 최BO(Ⅰ책 순번 217, Ⅱ책 순번 96), 박BR(Ⅰ책 순번 231), 이BS(Ⅰ책 순번 232), 정BT(Ⅰ책 순번 233, Ⅱ책 순번 98, 102), 이BU(Ⅰ책 순번 238), 조BV(Ⅰ책 순번 239, Ⅱ책 순번 178), 문BQ(Ⅰ책 순번 241), 장AE(Ⅰ책 순번 504, 506, 548), 김BM(Ⅰ책 순번 505), 이EG(Ⅰ책 순번 519, 541), 김BD(Ⅰ책 순번 871), 원BW(Ⅰ책 순번 875), 김EI(Ⅰ책 순번 897, 1087), 안BB(Ⅰ책 순번 974, 1136), 김BX(Ⅰ책 순번 1026), 석BY(Ⅰ책 순번 1052, 1313), 최EJ(Ⅰ책 순번 1056), 방BZ(Ⅰ책 순번 1075), 이CA(Ⅰ책 순번 1089), 이BK(Ⅰ책 순번 1090), 이EH(Ⅰ책 순번 1329), 김CB(Ⅱ책 순번 88), 박CD(Ⅱ책 순번 95)에 대한 각 검찰 진술조서(또는 그중 일부 진술기재, 대질 부분 포함) 1. 이LL(Ⅰ책 순번 112) 및 박CE(Ⅰ책 순번 329), 신CF(Ⅰ책 순번 331), 강CG(Ⅰ책 순번 333), 이EG(Ⅰ책 순번 336), 김AF(Ⅰ책 순번 345)에 대한 각 검찰 진술조서 사본(또는 그중 일부 진술기재) 1. 이CH(Ⅰ책 순번 979)의 진술서 1. 국민연금공단 정관 및 직제규정, 기금운용규정, 의결권 행사지침, 운용규정 시행규칙(Ⅰ책 순번 218 내지 222), 국내주식운용의결권 행사(안) - 2015. 6. 17.(Ⅰ책 순번 234), 국내주식운용의결권 행사(안) - 2015. 7. 10.(Ⅰ책 순번 235), 한국동계스포츠센터등기부등본(Ⅰ책 순번 299), 후원계약서 사본(Ⅰ책 순번 309), 후원계약 변경 합의서 사본(Ⅰ책 순번 310), ◎◎에서 영재센터에 16억 2,800만 원을 입금한 계좌 거래내역(Ⅰ책 순번 311), 동계스포츠 올림픽 대비 선수양성 해외전지훈련 계획 및 예산(Ⅰ책 순번 318), (사)한국동계스포츠영재센터 후원 제안서(Ⅰ책 순번 408), 한국동계스포츠영재센터 빙상 영재 선수 지원 기획안(Ⅰ책 순번 409), 한국 동계영재 빙상캠프 후원 품의(Ⅰ책 순번 410), (사)한국동계스포츠영재센터 종합형 스포츠클럽 “꿈나무 드림팀” 육성 계획안 사본(Ⅰ책 순번 503), “(사)한국동계스포츠영재센터” 사업소개서(Ⅰ책 순번 542), 한국 동계 영재 빙상캠프 후원 품의서(Ⅰ책 순번 709), 세금계산서(2015. 10. 2.)(Ⅰ책 순번 710), 한국동계스포츠 영재센터 꿈나무 드림팀 후원 품의서(Ⅰ책 순번 711), 세금계산서(2016. 3. 3.)(Ⅰ책 순번 712), 국민연금공단 작성의 “CEO 면담내용” 사본(Ⅰ책 순번 793), 2014. 6. 20.자 김0한 업무일지 사본(Ⅰ책 순번 818), 한국기업지배구조원, 2015년 국내 상장회사 의안 분석 보고서(일부)(Ⅰ책 순번 841), 교보증권, 더 빠지면 사야 한다. 강하게(2015. 1. 6.)(Ⅰ책 순번 843), 국내주식 운용 의결권 행사(안)(Ⅰ책 순번 856), 바른사회시민회의 2015. 7. 14.자 홈페이지 게시물(Ⅰ책 순번 943), 2016. 1. 18. 청와대 뉴스 “박JJ 대통령, 민생 구하기 입법 촉구 천만 서명운동에 참여”(Ⅰ책 순번 965), 2015년 제1차 전경련 경제정책위원회 행사계획 보고자료(Ⅰ책 순번 984), 2015년 제1차 전경련 경제정책위원회 회의록(Ⅰ책 순번 985), ◎◎생명 금융지주 전환계획 보도 관련 언론대응 방향 보고서(Ⅰ책 순번 1011), 전환계획 쟁점 검토보고서(청와대 보고 문건)(Ⅰ책 순번 1013), ◎◎그룹 금융계열사의 금융지주 전환 관련 쟁점 검토보고서(청와대 보고 문건)(Ⅰ책 순번 1014), ◎◎그룹 금융계열사 금융지주 전환 관련 쟁점 사항 보고서(청와대 보고 문건)(Ⅰ책 순번 1015), 금융지주사 설립 전후 핵심 소유구조(청와대 보고 문건)(Ⅰ책 순번 1016), 야당 등에서 문제 제기 가능한 사항 보고서(국장이 ◎◎그룹에 알려준 문건)(Ⅰ책 순번 1017), ◎◎생명의 금융지주회사 전환 관련 주요 쟁점 보고서(청와대 경제수석에게 보고한 문건)(Ⅰ책 순번 1018), ◎◎생명의 금융지주 전환추진 관련 현황 및 전망보고서(Ⅰ책 순번 1019), ◎◎생명의 금융지주 전환 관련 문제점 보고서(청와대 경제수석에게 보고한 문건)(Ⅰ책 순번 1020), ◎◎생명의 금융지주 전환 관련 문제점 보고서(국장이 ◎◎그룹에 알려준 문건)(Ⅰ책 순번 1021), ◎◎생명의 금융지주 전환추진 관련 동향보고서(Ⅰ책 순번 1022), ◎◎생명의 금융지주 전환추진 보류 보고서(Ⅰ책 순번 1024), 2016. 5. ‘5%를 개정 필요성’ 관련 문건(Ⅰ책 순번 1027), 금융감독원의 ‘◎◎그룹 지배구조 개편 관련 전망’ 문건(Ⅰ책 순번 1028), 공정거래위원회의 ‘기업집단 「◎◎」의 소유 구조 개편 전망 및 시사점’ 문건(Ⅰ책 순번 1029), 2015. 10. 14.자 결재된 “○○모직·◎◎물산 합병 관련 검토”(Ⅰ책 순번 1050), ‘금융지주회사 전환 관련’ 문건(Ⅰ책 순번 1055), 석BY 작성 ‘일지정리.HWP’ 출력물(Ⅰ책 순번 1058), 석BY의 2015년 업무일지 관련 부분 사본(Ⅰ책 순번 1059), 중간금융지주회사 관련 업계 면담 결과 보고(Ⅰ책 순번 1077), 「○○모직과 ◎◎물산의 합병 관련 이슈 및 입장검토」 보고서(Ⅰ책 순번 1080), 2015. 7. 24. 김앤장 법률사무소 작성의 “◎◎물산과 ○○모직간 합병에 따른 신규 순환출자 이슈 관련 검토” 사본(Ⅰ책 순번 1225), ◎◎그룹 관련 말씀자료 사본(Ⅰ책 사본 1226), 2015. 6. 8.자 공정거래위원회에 대한 엘리엇 질의서 사본(Ⅰ책 순번 1229), 12. 21.자 「합병 관련 순환출자 금지 규정 법 집행 가이드라인(안) 검토」 김OO 가필 수정분 사본(Ⅰ책 순번 1238), 12. 23.자 「합병 관련 순환출자 금지 규정 법 집행 가이드라인(안) 검토」 사본(Ⅰ책 순번 1239), 설명자료(Ⅰ책 순번 1256), 국회 의안정보시스템 검색 결과(Ⅰ책 순번 1257), 2016. 7. 12. 박AH 의원 등 10명이 발의한 상법 일부 개정안(Ⅰ책 순번 1259), 2016. 12. 29. 박AH 의원 등 10명이 발의한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 일부 개정 법률안(Ⅰ책 순번 1260), 국회 의안정보시스템 “기업활력제고를위한특별법 발의안” 검색 결과(Ⅰ책 순번 1276), 2015. 7. 5.자 ‘◎◎물산 합병 주주총회 전망 및 시사점’ 보고서(Ⅰ책 순번 1346), 2015. 7. 16.자 ‘◎◎물산, ○○모직 합병 관련 종합보고’ 보고서(Ⅰ책 순번 1347), 2015. 7. 30.자 ‘엘리엇 사태로 본 향후 제도개선 및 감독방안’ 보고서(Ⅰ책 순번 1348), 대통령 지시사항 현황(Ⅰ책 순번 1355), ◎◎물산 합병안건 투자위원회 의결시 문제점(Ⅱ책 순번 99), ○○모직-◎◎물산 의결권 행사 관련 쟁점 사항(Ⅱ책 순번 100), 의결권 행사전문위원회 논의시 대응 시나리오 1부(Ⅱ책 순번 165), 의결권 행사 관련 추진 방안 1부(Ⅱ책 순번 180), 위원별 대응전략 1부(Ⅱ책 순번 181), 각 단계별 의사 결정시 장단점 분석 1부(Ⅱ책 순번 182), 책임투자팀 신○용 PC에 저장된(2015. 6. 11. ~ 7. 5.) 기간 동안 작성된 합병 보고서 각 1부(Ⅱ책 345), 주요 지시사항 이행 상황표<*160801-지시사항 이행현황표(비경제-경제)(담당자표시)-경제.hwp(Ⅲ책 순번 421), 녹음파일 녹취서 17부(Ⅴ책 순번 18), 청와대 민정비서관실 소속 행정관 작성 이AZ 회장의 장기 부재에 따른 ◎◎그룹 경영권 승계 관련 메모(Ⅴ책 순번 438), 최BL의 업무 수첩(Ⅴ책 순번 545), 2015. 11. 5.자 「◎◎」 순환출자 관련 대응 방향(Ⅴ책 순번 548), 2015. 11. 9.자 「◎◎」 기업집단 순환출자 관련 요청 공문(Ⅴ책 순번 549), 사업구조 재편 방향(Ⅴ책 순번 568), 자사주 관련 동향(Ⅴ책 순번 569), 2016년 ◎◎바이오로직스 사업보고서 재무제표 주석(Ⅴ책 순번 783) 1. 각 판결문(Ⅰ책 순번 559, 560, 561, 562) 1. 장AV 사용 휴대전화 문자메시지 출력물(Ⅰ책 순번 768), 문자메시지(이EG→장AV) 발췌본(Ⅰ책 순번 827), 장AV 합병 관련 휴대전화 문자메시지 추출내역(Ⅰ책 순번 904), 장AV 사용 핸드폰 ‘◎◎물산 합병에 따른 신규 순환출자 고리’ 관련 문자메시지(Ⅰ책 순번 952), 김OO이 김EI에게 보낸 문자메시지(Ⅰ책 순번 1065), 김OO이 청와대 비서관 최CI과 통화한 내역(Ⅰ책 순번 1066), 안BB과 장AV 사이의 통신내역(Ⅰ책 순번 1309), 대통령 차명폰과 최KK 차명폰 간의 통화 내역(Ⅴ책 순번 136), 보건복지부 인구정책실장 이CJ의 문자메시지 및 통화내역(Ⅴ책 순번 344), 보건복지부 연금정책국장 조CK의 문자메시지(Ⅴ책 순번 345), 안BB 휴대전화 문자메시지( Ⅴ책 순번 459) 1. 각 이메일 및 첨부 문서(Ⅰ책 순번 319 내지 323, 332, 334, 980, 1227, 1367, 1368, Ⅱ책 순번 89, 90, 109, 110, 362 내지 381, Ⅴ책 순번 439 내지 444) 1. 2017고합34 사건의 제2회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 177 내지 183), 2017고합34 사건의 제3회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 184 내지 190), 2017고합34 사건의 제4회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 191 내지 195), 2017고합34 사건의 제5회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 198 내지 200), 2017고합34 사건의 제10회 공판조서, 유CL, 박BR에 대한 각 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 221, 222, 223, 225, 226), 2017고합34 사건의 제11회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 235 내지 239), 2017고합34 사건의 제12회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 240 내지 244), 2017고합34 사건의 제14회 공판조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 246, 247), 2017고합34 사건의 제15회 공판조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 248, 249), 2017고합194 사건의 제14회 공판조서, 정NN에 대한 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 268, 269, 271), 2017고합194 사건의 제15회 공판조서, 이BN에 대한 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 273, 275, 277), 2017고합194 사건의 제17회 공판조서, 석BY에 대한 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 284, 286, 288), 2017고합194 사건의 제18회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 289 내지 291), 2017고합194 사건의 제19회 공판조서, 김OO에 대한 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 292, 294, 296), 2017고합194 사건의 제22회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 305 내지 307), 2017고합194 사건의 제23회 공판조서, 정CM에 대한 증인신문 조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 308, 310, 312), 2017고합194 사건의 제24회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 313 내지 317), 2017고합194 사건의 제25회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 318 내지 320), 2017고합194 사건의 제26회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 321 내지 325), 2017고합194 사건의 제28회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 334 내지 338), 2017고합194 사건의 제29회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 339 내지 341), 2017고합194 사건의 제48회 공판조서, 각 녹취서(Ⅴ책 순번 350 내지 352), 2017고합194 사건의 제49회 공판조서, 장AV에 대한 녹취서(Ⅴ책 순번 353, 355), 2017고합194 사건의 제50회 공판조서, 각 녹취서(Ⅴ책 순번 356 내지 358), 2017고합194 사건의 제51회 공판조서, 녹취서(Ⅴ책 순번 359, 360), 2017고합 194 사건의 제30회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 361 내지 365), 2017고합194 사건의 제31회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 366 내지 368), 2017고합194 사건의 제32회 공판조서, 노CN, 김CO에 대한 각 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 369, 370, 371, 374, 375), 2017고합194 사건의 제33회 공판조서, 각 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 376 내지 382), 2017고합194 사건의 제35회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 384 내지 386), 2017고합194 사건의 제36회 공판조서 및 안BB에 대한 녹취서(Ⅴ책 순번 387, 388), 2017고합194 사건의 제39회 공판조서, 김CP에 대한 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 396, 399, 400), 2017고합194 사건의 제41회 공판조서, 방BZ, 이BK에 대한 각 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 406, 407, 408, 411, 412), 2017고합194 사건의 제43회 공판조서, 주CQ에 대한 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 416, 421, 422), 2017고합194 사건의 제44회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 423 내지 425), 서울고등법원 17노1886 사건 이CJ에 대한 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 535), 서울고등법원 17노1886 사건 조CK에 대한 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 536), 서울고등법원 17노1886 사건 안BB에 대한 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 539), 서울고등법원 17노2556 사건 강CG에 대한 증인신문조서 및 녹취서(Ⅴ책 순번 584) [4. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 범죄사실] 1. 원심 증인 장AE, 유BA, 안BB, 이EE의 각 원심 법정진술(또는 일부 법정진술, 증인 안BB의 진술은 제82회 공판기일에서의 것, 증인 이EE의 진술은 제84회 공판기일에서의 것) 1. 안BB(Ⅰ책 순번 910) 및 장AE(Ⅳ책 순번 1), 고RR(Ⅳ책 순번 28), 이CR(Ⅳ책 순번 29), 이EE(Ⅳ책 순번 35), 인AN(Ⅳ책 순번 36), 유BA(Ⅳ책 순번 54), 김BC(Ⅴ책 순번 115)에 대한 각 검찰 진술조서(또는 그 중 일부 진술기재, 대질 부분 포함) 1. 이EE(Ⅳ책 순번 34)의 진술서 1. 인AN(Ⅳ책 순번 6)의 진술서 사본 1. 각 공증인가 선명 법무법인 보관 등부 및 첨부서류(Ⅳ책 순번 30, 31), 미얀마 컨벤션센터 건립 관련 회의 결과(Ⅳ책 순번 41), 2016. 1월 ’16년 춘계 재외공관장 인사(안)(Ⅳ책 순번 47), 2016. 3. 5. '16년 춘계 재외공관장 인사(안)(Ⅳ책 순번 48), 2016. 3. 7. 상신 외교부 ’16년 춘계재외공관장 인사(안)(Ⅳ책 순번 49), ‘한국국제협력단(KOICA) 및 한국국제교류재단(KF) 이사장 후보자 임명 제청 건의(Ⅳ책 순번 51), ‘한국국제협력단 및 한국국제교류재단 이사장 후보자 임명장 전수식 개최(안)(Ⅳ책 순번 52), 외교부 공공기관장 임명제청(한국국제협력단 이사장)공문(Ⅳ책 순번 53) 1. 안BB 휴대전화 통화내역 등(Ⅳ책 순번 23), 이EE 휴대전화 문자메시지(최KK, 유BA, 인AN과의 문자메시지)(Ⅳ책 순번 32), 인AN 통화내역(고RR, 최KK, 안BB)(Ⅳ책 순번 33) ○ [2017고합364] (피고인 최AA) 1. 증인 신UU의 환송전 당심 일부 법정진술 ○ [판시 전과] (피고인 최AA) 1. 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 최AA: 각 형법 제123조, 제30조(각 직권남용권리행사방해의 점, 단 ① 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해의 점은 각 재단별로 포괄하여, ② ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해의 점은 포괄하여), 형법 제324조 제1항, 제30조(강요의 점), 형법 제324조의5, 제324조 제1항, 제30조(강요미수의 점), 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항(증거인멸교사의 점, 포괄하여), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항, 제30조(정DD 승마지원 관련 뇌물수수의 점, 포괄하여), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄수익 발생 원인 가장의 점, 포괄하여), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 처분 가장의 점, 포괄하여), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제130조, 제30조(◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 제3자뇌물수수의 점, ▽▽그룹 관련 제3자뇌물수수의 점 및 ●●●●그룹 관련 제3자뇌물요구의 점, 단 ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 제3자 뇌물수수의 점 및 ▽▽그룹 관련 제3자뇌물수수의 점은 각 포괄하여), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(알선수재의 점), 각 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(2017. 3. 21. 법률 제14757호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제1항(각 국회 증인 불출석의 점), 각 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제13조(각 국회 동행명령 거부의 점) 나. 피고인 안BB: 각 형법 제123조, 제30조(각 직권남용권리행사방해의 점, 단 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용권리행사방해의 점은 각 재단별로 포괄하여), 형법 제324조의5, 제324조 제1항, 제30조(강요미수의 점), 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항(증거인멸교사의 점), 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점, 포괄하여), 각 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제12조 제1항(각 국회 증인 불출석의 점), 각 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제13조(각 국회 동행명령 거부의 점) 1. 상상적 경합 피고인 최AA: 형법 제40조, 제50조[① ▽▽그룹 관련 직권남용권리행사방해죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 상호간, ② ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 상호 간, ①, ②에 대하여는 각 형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형으로 각 처벌] 1. 형의 선택 가. 피고인 최AA: 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 대하여 각 유기 징역형, 각 직권남용권리행사방해죄, 강요죄, 강요미수죄, 증거인멸교사죄, 각 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄, 각 국회 증인 불출석으로 인한 국회에서의증언·감정등에관한법률위반죄에 대하여 각 징역형 선택, 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 대하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제2항에 따라 벌금형을 병과 나. 피고인 안BB: 각 직권남용권리행사방해죄, 강요미수죄, 증거인멸교사죄, 각 국회 증인 불출석으로 인한 국회에서의증언·감정등에관한법률위반죄에 대하여 각 징역형 선택, 뇌물수수죄에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형을 병과 1. 경합범처리 피고인 최AA: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 최AA: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[징역형에 대하여는 형과 죄질이 가장 무거운 ◎◎그룹의 정DD 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형에, 벌금형에 대하여는 형이 가장 무거운 ●●●●그룹 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형에 각 경합범 가중] 나. 피고인 안BB: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2016. 12. 22. 국회 동행명령 거부로 인한 국회에서의증언·감정등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 노역장유치 피고인들: 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 몰수 피고인 안BB: 형법 제134조 전문 1. 추징 피고인들: 각 형법 제134조 후문[피고인 최AA: ◎◎그룹의 정DD 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 중 용역대금 명목 합계 36억 3,484만 원 + 말 2필(살시도, 비타나) 합계 27억 192만 원{= (살시도 58만 유로 + 비타나 150만 유로) × 당심 판결선고일에 가까운 2020. 2. 10. 원/유로 환율 1,299}, 피고인 안BB: 에르메스 여성용 스카프 1개 시가 100만 원 + 양주 1병 시가 100만 원 + 의료 서비스 가액 합계 790만 원 + 2015. 5. 초순경 수수 현금 500만 원 + 2016. 5. 중·하순경 수수 현금 500만 원] ○ 피고인, 최AA이 뇌물로 수수한 말 3필과 관련한 추징금의 산정 원심 및 환송전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고인과 박AH 등 ◎◎그룹 관계자들 사이에서는 2015. 11. 15.경 살시도와 향후 구입할 마필에 관하여 실질적인 사용 및 처분 권한이 피고인에게 있다는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있어 피고인이 위 마필들 자체를 뇌물로 취득하였다고 볼 수 있는 점, ② 피고인과 박AH 등 ◎◎그룹 관계자들 사이에 이루어진 위 합의에 따라 2016. 1. 27.경 구입한 비타나, 라우싱의 경우 살시도와는 달리 ◎◎전자의 소유권을 분명히 하려는 조치가 일체 이루어지지 아니하였고, 정DD나 피고인이 지배하는 코○스포츠의 직원도 마필이 피고인의 소유라고 인식하고 있었던 점, ③ 피고인은 2016. 9. 30.경 코○스포츠 명의로 헬그스트란트와 사이에 살시도, 비타나에 67만 유로를 더해 블라디미르, 스타샤와 교환하는 내용의 교환계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 마필 3마리에 대한 실질적인 사용 및 처분 권한을 보유하고 있던 피고인이 그중 살시도와 비타나에 대하여 2016. 9. 30.경 헬그스트란트와 교환계약을 체결함으로써 살시도와 비타나는 그 시점에 몰수가 불능으로 되었으므로, 뇌물의 수뢰자인 피고인으로부터 살시도와 비타나의 대금 상당액을 추징함이 상당하다. 그러나 피고인이 수수한 말 3필 중 라우싱은 위 교환계약의 대상이 아니었던 점, 환송전 당심 및 이 법원의 ◎◎전자 승마단에 대한 각 사실조회 회신 등에 의하면, ◎◎전자 승마단 측에서는 원심 및 환송전 당심이 허위의 계약이라고 판단한 2016. 8. 22.자 말 3필(살시도, 비타나, 라우싱)에 대한 매매계약 및 2016. 10. 29.자 위 매매계약에 대한 변경계약이 2017. 5. 24. 합의해제되었다면서 위 합의해제 이후 ◎◎전자 승마단(안양 마장)이 라우싱을 국내로 반입하여 현재까지 위 안양 마장에서 보관하고 있다고 하고 있는 점, 피고인은 이 사건으로 검찰 수사가 개시되어 국내에 귀국한 후 구속되어 현재까지 재판을 받고 있는바, 재판과정에서 위 마필에 대한 소유권을 주장한 바 없고 향후에도 이를 주장할 여지는 없어 라우싱에 대한 실질적인 사용 및 처분 권한은 뇌물의 증뢰자인 이LL 등에게 반환된 것으로 봄이 합리적인 점 등에 비추어 보면, 라우싱에 대하여는 뇌물의 증뢰자로부터 이를 몰수 또는 추징을 함은 별론으로 하고, 피고인으로부터 이를 추징할 수는 없다고 봄이 상당하다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도2783 판결 참조). 양형의 이유 피고인은 국가수반인 전 대통령과의 밀접한 친분을 바탕으로 전 대통령 등의 직권을 남용하도록 하여 대기업들로 하여금 문화융성이라는 명분으로 이 사건 각 재단 설립과 관련한 모금·출연을 하게 하고, 대기업들에 피고인이 설립·운영을 주도하거나 피고인과 친분이 있는 회사 등과의 납품계약, 에이전트 계약 등 체결 등을 요구하여 대기업들로 하여금 이를 이행하도록 하기도 하였다. 또한 피고인은 ◎◎그룹 및 ▽▽그룹으로부터 합계 150억 원이 넘는 거액의 뇌물을 수수하였고, ●●●●그룹에 대하여는 89억 원의 뇌물을 요구하기도 하였으며, 그중 피고인의 딸인 정DD에 대한 승마지원과 관련하여 ◎◎그룹으로부터 수수한 합계 약 70억 원 상당은 실질적으로 피고인에게 그 이익이 귀속되었다. 피고인은 ◎◎그룹으로부터 뇌물을 수수하는 과정에서 이를 은폐하기 위하여 관련 서류를 허위로 작성하는 등 범죄수익 발생 원인 및 처분에 관한 사실을 가장하고, 피고인의 이 사건 범행에 대한 수사가 진행되자 김CC 등에게 컴퓨터 등 관련 증거를 인멸하도록 지시하기도 하였다. 아울러 피고인은 경제수석비서관의 위세 등을 이용해 대기업계열 광고회사의 지분 인수를 추진 중인 회사의 대표이사를 협박하여 위 광고회사의 지분을 빼앗으려다 미수에 그치기도 하였다. 나아가 피고인은 국정농단 의혹사건에 대한 진상조사를 위해 구성된 국정조사특별위원회의 2회에 걸친 증인 출석 및 3회에 걸친 동행명령 요구에 대하여 정당한 이유 없이 응하지 아니하였다. 이처럼 피고인은 전 대통령이 국민으로부터 위임받은 권한의 행사를 사적인 이익의 취득을 위한 수단으로 활용하고, 전 대통령의 막강한 권한을 배경으로 대기업으로 부터 뇌물을 수수하는 등으로 국정질서와 국가의 조직체계는 큰 혼란에 빠지게 되었고, 헌정 사상 초유의 현직 대통령에 대한 탄핵 결정을 초래하게 되었다. 전 대통령의 탄핵 과정에서 빚어진 국민들 사이의 대립과 반목은 전 대통령의 파면 이후 현재까지도 이어지고 있어 피고인의 행위로 인해 초래된 사회적 갈등과 분열로 인한 피해는 이루 헤아릴 수 없을 정도로 심대하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 국회에서 열린 국정조사특별위원회로부터 증인 출석 및 동행명령 요구를 받고도 정당한 이유 없이 이에 응하지 않음으로써 진상규명을 외면하고, 당심에 이르기까지 자신의 범행을 부인하거나 역할을 축소하려고 하는 등 진정한 반성을 하고 있지는 아니하다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인에 대하여는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 1994년경 건축법위반죄로 벌금형을 선고받은 외에 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없고, ▽▽그룹으로부터 받은 70억 원은 반환되었으며, ●●●●그룹과 관련된 뇌물 범행은 요구에 그쳤다. 대법원은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 환송전 당심에서 유죄로 판단하였던 이 사건 각 재단 관련 강요의 점을 비롯해 9개의 강요 부분에 대하여 무죄 취지로 판단하고 환송전 당심판결의 유죄 부분을 파기하여 이 법원에 환송하였고, 이 법원은 위 대법원판결의 취지에 따라 위 9개의 강요 부분의 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였는데, 환송전 당심과 이 법원의 판단 사이에 유죄 부분 인정에 차이가 생긴 부분은 양형에 있어서 고려해야 할 사정이다. 피고인은 2017. 11. 14. 서울고등법원에서 업무방해죄 등으로 징역 3년을 선고받았고 2018. 5. 15. 위 판결이 확정되었는바, 피고인에 대한 이 사건 형을 정함에 있어서는 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평도 고려하여야 한다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 정상들, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 환경, 건강상태, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 안BB 피고인은 청와대 대통령비서실 경제수석비서관 및 정책조정수석비서관으로서 대통령을 보좌하여 경제와 관련된 국가정책에 관한 사무 및 국정 전반에 관한 제반 사무를 관장하는 지위와 권한을 가지고 있었는바, 대통령을 올바르게 보좌할 책무가 있음에도 대통령과 자신의 권한을 남용하여 대기업들로 하여금 문화융성이라는 명분으로 이 사건 각 재단 설립과 관련한 자금을 출연하게 하고, 기업들에 특정 회사와의 납품 계약 또는 에이전트 계약의 체결을 요구하거나 다른 회사가 인수를 추진 중인 광고회사의 지분을 빼앗으려고 시도하였다. 피고인은 고위공무원으로서 고도의 청렴성 및 도덕성이 요구되는 지위에 있었음에도, 전 대통령의 지시에 따라 영업 활동을 지원하면서 알게 된 박GG, 김HH 부부로부터 여러 차례에 걸쳐 합계 2,600만 원 상당의 뇌물을 수수함으로써, 공직자에 대한 국민의 신뢰를 무너뜨리고 국민들에게 큰 실망감을 안겨주었다. 또한 피고인은 이 사건 범행으로 피고인 등에 대한 검찰 수사가 진행되자 전경련 부회장 이FF에게 증거를 인멸하도록 지시하기도 하였고, 국정농단 의혹 사건이 불거진 후 국회에서 열린 국정조사특별위원회로부터 각 2회에 걸친 증인 출석 및 동행명령 요구를 받고도 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하였다. 전 대통령의 참모로서 국정 운영에 핵심적인 역할을 담당한 피고인으로서는 대통령의 올바른 직무 수행을 위하여 대통령의 잘못된 결정이나 지시에 대하여 직언을 하고 바로 잡을 위치에 있었으므로, 피고인이 단순히 전 대통령의 지시에 따랐다는 이유만으로 그 결과에 대한 책임을 피할 수 없다. 이 사건 범행 당시 피고인의 지위, 범행의 횟수와 내용, 피고인이 취득한 이익의 규모, 피고인의 범행으로 인하여 초래된 결과의 중대성 등에 비추어 보면, 피고인의 죄책은 매우 중하다고 평가할 수 있으므로 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌은 불가피하다. 다만, 피고인은 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인이 판시 직권남용권리행사방해 등 범행과 관련된 전 대통령의 지시를 거부하기는 쉽지 않았을 것으로 보이며, 뇌물수수를 제외한 나머지 범행은 대체로 피고인 자신의 사익을 추구하기 위한 것이라고 보기는 어렵다. 또한 피고인이 국회 국정조사특별위원회의 증인 출석 및 동행명령 요구에 불응하였지만, 그 이후 헌법재판소와 법원의 여러 차례에 걸친 증인 소환에 성실히 응하여 국정농단 사건에 관한 상세한 증언을 하여 진상규명에 협조하기도 하였다. 대법원은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 환송전 당심에서 유죄로 판단하였던 이 사건 각 재단 관련 강요의 점을 비롯해 6개의 강요 부분에 대하여 무죄 취지로 판단하고 환송전 당심판결의 유죄 부분을 파기하여 이 법원에 환송하였고, 이 법원은 위 대법원판결의 취지에 따라 위 6개의 강요 부분의 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였는데, 환송전 당심과 이 법원의 판단 사이에 유죄 부분 인정에 차이가 생긴 부분은 양형에 있어서 고려해야 할 사정이다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 정상들, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 환경, 건강상태, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [2016고합1202] (피고인들) 1. 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 가. 공소사실의 요지 1) 미○재단 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 피고인들은 전 대통령과 공모하여 원심 판시 [2016고합1202] 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같은 방법으로 대통령과 경제수석비서관의 직권을 남용하여 전경련 임직원 피해자 박AP, 피해자 ◎◎전자 부회장 이LL 등 별지 범죄일람표 1 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 16개 그룹의 대표 및 담당 임원들 중 같은 표 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 대표 또는 임원을 제외한 나머지 사람들로 하여금 미○를 설립하도록 하고, 486억 원의 금전을 출연하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였고, 그와 동시에 전 대통령과 경제수석비서관의 행위에 두려움을 느낀 전경련 임직원 피해자 박AP, 피해자 ◎◎전자 부회장 이LL 등 별지 범죄일람표 1 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 16개 그룹의 대표 및 담당 임원들로 하여금 미○를 설립하도록 하고, 486억 원의 금전을 출연하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) 케○스포츠재단 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 피고인들은 전 대통령과 공모하여 원심 판시 [2016고합1202] 범죄사실 제1의 다.항 기재와 같은 방법으로 대통령과 경제수석비서관의 직권을 남용하여 전경련 임직원 피해자 박AP, 이AO, 피해자 ◎◎전자 부회장 이LL 등 별지 범죄일람표 2 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 15개 그룹의 대표 및 담당 임원들 중 같은 표 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 대표 또는 임원을 제외한 나머지 사람들로 하여금 케○스포츠를 설립하도록 하고, 288억 원의 금전을 출연하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였고, 그와 동시에 전 대통령과 경제수석비서관의 위와 같은 행위에 두려움을 느낀 전경련 임직원 피해자 박AP, 이AO, 피해자 ◎◎전자 부회장 이LL 등 별지 범죄일람표 2 ‘공소사실 기재 출연 결정 주체’란 기재 15개 그룹의 대표 및 담당 임원들로 하여금 케○스포츠를 설립하도록 하고, 288억 원의 금전을 출연하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 5. 나. 1)의 나) 및 다)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 및 상상적 경합 관계에 있는 별지 범죄일람표 1, 2 각 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 같은 그룹의 대표 또는 임원들에 대한 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. △△자동차그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 가. 케○○코퍼레이션 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 1) 공소사실의 요지 피고인들은 전 대통령과 공모하여 원심 판시 [2016고합1202] 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같은 방법으로 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용하여 피해자 △△자동차그룹 회장 정AQ로 하여금 케○○코퍼레이션과 제품 납품계약을 체결하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였고, 그와 동시에 전 대통령과 경제수석비서관의 위와 같은 행위에 두려움을 느낀 피해자 △△자동차그룹 회장 정AQ, 부회장 김PP으로 하여금 케○○코퍼레이션과 제품 납품계약을 체결하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) 판단 이 부분 공소사실은 위 5. 나. 2)의 나) 및 다)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 및 상상적 경합 관계에 있는 판시 김PP에 대한 케○○코퍼레이션 관련 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 나. 플○○그라운드 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 1) 공소사실의 요지 피고인들은 전 대통령과 공모하여 원심 판시 [2016고합1202] 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같은 방법으로 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 △△자동차그룹 부회장 김PP으로 하여금 플○○그라운드에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 광고를 발주하게 하여 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) 판단 이 부분 공소사실은 위 5. 나. 2)의 나) 및 나)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 3. ▽▽그룹 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 최AA은 케○스포츠에 대한 인사 및 운영을 실질적으로 장악한 후, 케○스포츠가 향후 추진하는 사업과 관련된 각종 이권에 개입하는 방법으로 이익을 취하기 위하여, 2016. 1. 12. 케○스포츠 사무실 인근인 서울 강남구 ○○○로**길 **에 스포츠 매니지먼트 등을 목적으로 하는 더○○케이를 설립하였다. 이후 피고인 최AA은 케○스포츠 과장 박TT 등에게 더○○케이가 이익을 창출할 수 있는 사업을 기획하라고 지시하여 2016. 2.경 ‘5대 거점 체육 인재 육성사업’의 제하에 전국 5대 거점 지역에 체육시설을 건립하고 체육시설의 관리 등 이권 사업은 더○○케이가 담당하는 사업안을 마련하게 한 다음 체육시설 건립을 위한 자금은 기업으로부터 지원받아 조달하기로 하고, 그 무렵 위와 같은 사업계획을 정NN을 통해 전 대통령에게 전달하였다. 그 무렵 안BB은 2016. 3. 10.경 전 대통령으로부터 ▽▽그룹 신UU 회장과 2016. 3. 14. 단독 면담을 할 수 있도록 조치하라는 지시를 받았고, 2016. 3. 14. 안가에서 이루어진 전 대통령과 신UU의 단독 면담 직후 전 대통령으로부터 ▽▽그룹이 하남시 체육시설 건립과 관련하여 75억 원을 부담하기로 하였으니 그 진행 상황을 챙겨보라는 지시를 받았다. 한편, 신UU은 2016. 3. 14. 회사로 복귀하여 부회장인 이AO에게 전 대통령의 위와 같은 자금 지원 요청 건에 대한 업무처리를 지시하고, 이AO은 상무인 이AS에게 사장인 소AR와 의논하여 위 자금 지원 업무를 진행하도록 지시하여, 이AS은 소AR에게 이AO의 위와 같은 지시사항을 보고한 후 소AR와 함께 실무적인 업무를 처리하기로 하였다. 한편 피고인 최AA은 2016. 3. 중순경 정SS, 박TT 및 더○○케이 이사 고RR에게 “이미 ▽▽그룹과 이야기가 다 되었으니 ▽▽그룹 관계자를 만나 지원 협조를 구하면 돈을 줄 것이다.”라고 지시하였고, 정SS, 박TT 및 고RR는 소AR, 이AS을 2016. 3. 17. 및 2016. 3. 22. 두 번에 걸쳐 만나 “하남 거점 체육시설 건립에 75억 원이 소요되니 이를 후원해 달라.”면서 75억 원을 요구하였다. 안BB은 전 대통령의 지시를 이행하기 위하여 케○스포츠 사무총장 정SS으로부터 관련 자료를 송부받거나 소AR, 정SS 등과 수시로 전화통화를 하는 등 ▽▽그룹의 케○스포츠에 대한 75억 원의 지원 여부 및 진행 상황을 점검하였다. 이AS 등 ▽▽그룹 관계자는 미○와 케○스포츠 등에 이미 많은 자금을 출연하였거나 출연하기로 하였을 뿐만 아니라 정SS 등이 제시하는 사업계획도 구체성과 실현 가능성이 떨어진다는 이유로 ‘75억 원을 출연해 주기는 어렵고 35억 원만 출연하면 안 되겠느냐’는 의사를 정SS 등에게 전달하고 이를 이AO에게 보고하였다. 그러나 이AO은 위와 같은 요구에 불응할 경우 기업활동 전반에 걸쳐 직·간접적으로 불이익을 받게 될 것을 두려워한 나머지 이AS에게 “기왕에 그쪽에서 요구한 금액이 75억 원이니 괜히 욕 얻어먹지 말고 전부를 출연해 주는 것이 좋겠다.”라고 말하며 케○스포츠에 75억 원을 교부해 주라고 지시하였다. 결국 ▽▽그룹은 6개 계열사 (▽▽제과, ▽▽카드, ▽▽건설, ▽▽케미칼, ▽▽캐피탈, ▽▽칠성음료)를 동원하여 2016. 5. 25.부터 2016. 5. 31.까지 사이에 케○스포츠에 70억 원을 송금하였다. 이로써 피고인 최AA은 전 대통령 및 안BB과 공모하여 대통령의 직권과 경제수석 비서관의 직권을 남용하여 피해자 ▽▽그룹 부회장 이AO, 사장 소AR로 하여금 케○스포츠에 70억 원을 지원하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였고, 그와 동시에 전 대통령과 경제수석비서관의 위와 같은 행위에 두려움을 느낀 피해자 ▽▽그룹 회장 신UU, 부회장 이AO, 사장 소AR로 하여금 케○스포츠에 70억 원을 지원하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 피고인 최AA에 대한 이 부분 공소사실은 5. 나. 3)의 나) 및 다) 항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 및 상상적 경합 관계에 있는 판시 신UU에 대한 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 4. ◇◇◇그룹 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 전 대통령과 공모하여 원심 판시 [2016고합1202] 범죄사실 제4항 기재와 같은 방법으로 대통령의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 ◇◇◇그룹 회장 권AT 및 사장 황AJ으로 하여금 2017년에 펜싱팀을 창단하고 더○○케이가 매니지먼트를 하기로 하는 내용의 합의를 하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 5. 나. 4)의 가) 및 나)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 5. □□□ 관련 직권남용권리행사방해 및 강요의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 원심 판시 [2016고합1202] 범죄사실 제5항 기재와 같이 전 대통령 및 차QQ과 순차 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 □□□(KT) 회장 황AL로 하여금 이VV, 신WW을 채용하고 광고 업무를 총괄하거나 담당하는 직책으로 전보하게 하고, 플○○그라운드를 광고 대행사로 선정하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 5. 나. 5)의 나) 및 다)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 6. G○○에 대한 업무대행 용역계약 체결 관련 강요의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 전 대통령 및 김0과 공모하여 원심 판시 [2016고합1202] 범죄사실 제6항과 같이 전 대통령 및 문체부 제2차관의 위와 같은 행위에 두려움을 느낀 피해자 G○○ 대표이사 이YY로 하여금 스포츠단 창단·운영에 관한 업무대행 용역계약을 체결하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 5. 나. 6)의 가) 및 나)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 G○○에 대한 업무대행 용역계약 체결 관련 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. [2016고합1288](피고인 최AA) 7. ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 일부 직권남용권리행사방해, 강요의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 전 대통령, 장AE와 공모하여 원심 판시 [2016고합1288] 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 대통령의 직권을 남용하여 피해자 ◎◎그룹 미래전략실 실장 최AU, 차장 장AV로 하여금 영재센터에 후원금 명목으로 총 2회에 걸쳐 합계 16억 2,800만 원을 지원하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였고, 그와 동시에 전 대통령의 위와 같은 행위에 두려움을 느낀 피해자 ◎◎전자 부회장 이LL, ◎◎그룹 미래전략실 실장 최AU, 차장 장AV로 하여금 영재센터에 후원금 명목으로 총 2회에 걸쳐 합계 16억 2,800만 원을 지원하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 5. 나. 8)의 나) 및 다)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 및 상상적 경합 관계에 있는 판시 ◎◎그룹의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 8. G○○의 영재센터 후원 관련 강요의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 장AE, 김ZZ과 공모하여 원심 판시 [2016고합1288] 범죄사실 제2항과 같이 문체부 제2차관의 위와 같은 행위에 두려움을 느낀 G○○ 대표이사 이YY, G○○ 사회공헌재단 이사장 이AW로 하여금 영재센터에 후원금 명목으로 합계 2억 원을 지급하도록 결정하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 5. 나. 9)의 나) 및 다)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 G○○의 영재센터 후원 관련 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. [2017고합184](피고인 최AA) 9. 정DD 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법틀위반(뇌물), 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 1) 공소사실의 요지 가) 주위적 공소사실 피고인과 전 대통령은 이LL에게 승마지원을 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하여 전 대통령은 판시 [2017고합184] 범죄사실 제1항 기재 일시와 장소 및 2014. 9. 12. 오후 서울 종로구 삼청동에 있는 이른바 ‘안가’에서 이LL과 단독 면담을 하면서 판시 [2017고합184] 범죄사실 제1항 기재와 같은 취지로 승마지원을 요구하였고, 이LL은 이를 수락함으로써 전 대통령과 이LL 사이에 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다. 이후 위 뇌물수수 합의의 이행으로써, 피고인은 박AG 등을 통해 2015. 8. 26. 이LL 등 지시를 받은 박AH, 황CS와 ‘◎◎전자가 코○스포츠에 2015. 8.경부터 2018. 12.경까지 운영비 및 말, 차량 구입비 명목으로 합계 약 213억 원을 지급한다.’는 내용으로 용역계약을 체결하고, 이LL 등으로 하여금 별지 범죄일람표 4 순번 2, 4, 6, 8 기재와 같이 2015. 10. 14. 선수단 차량 3대 구입대금 2억 4,418만 원(186,887유로), 2015. 11. 13. 살시도에 대한 보험료 8,217만 원(65,830유로), 2015. 12. 14. 말 수송차 구입대금 2억 5,890만 원(20만 유로), 2016. 2. 19. 비타나, 라우싱에 대한 보험료 1억 5,929만 원(117,000유로)을 각 지급하게 하고 위 차량 4대 및 말 3필을 각 제공받음으로써 합계 7억 4,454만 원(569,717유로)을 제공받았다. 이로써 피고인은 전 대통령과 공모하여, 이LL의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로, 135억 265만 원11)의 뇌물을 수수하기로 약속하고, 합계 7억 4,454만 원 상당의 뇌물을 수수하였다. [각주11] 전체 뇌물수수약속액 213억 원에서, 코○스포츠 계좌로 수수한 이 사건 용역대금 합계 36억 3,484만 원, 말, 차량 구입비용 및 부대비용 합계 41억 6,251만 원 등 총 77억 9,735만 원을 뺀 나머지 금액이다. 나) 예비적 공소사실 위 가)항에서 본 것처럼 피고인은 이LL 등으로 하여금 별지 범죄일람표 4 순번 4 기재와 같이 2015. 11. 13. 살시도에 대한 보험료 8,217만 원(65,830유로)을 지급하게 하였다가 같은 달 15. 살시도의 소유권을 이전받음으로써 살시도의 부대비용(보험료) 상당액을 제공받았다. 이로써 피고인은 전 대통령과 공모하여, 이LL의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 8,217만 원 상당의 뇌물을 수수하였다. 2) 판단 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실은 위 5. 나. 10)의 나)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 정DD 승마지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(뇌물수수 부분에 관하여는 마필 부대비용 명목의 금전, 차량 구입비용을 제외한 나머지 부분이, 뇌물수수약속 부분에 관하여는 액수 미상의 뇌물수수약속 부분이 각 유죄로 인정되고, 이는 모두 포괄일죄 관계에 있다)를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하자 않는다. 나. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점 1) 공소사실의 요지 가) 주위적 공소사실 피고인은, 사실은 전 대통령과 함께 이LL으로부터 이LL이 횡령한 자금으로 구입한 말과 차량을 뇌물로 수수하는 것임에도, 말과 차량의 소유권은 ◎◎전자가 보유하는 것처럼 관련 서류를 허위로 작성하여 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하기로 계획하였다. 이LL, 최AU, 장AV는 박AH, 황CS에게 위와 같은 계획을 이행하도록 지시하였고, 피고인은 박AH, 황CS와 함께 ◎◎전자가 자기 자산으로 말을 구입하는 내용의 매매계약서를 작성하는 등의 방법으로 정DD에게 줄 말 구입비용 등을 제공받기 위해 ◎◎전자가 말을 소유하고 정DD에게 말을 빌려주는 것처럼 가장하여 2015. 10. 14. ◎◎전자로부터 186,887유로(한화 2억 4,418만 원 상당)를 코○스포츠 명의 계좌로 송금받은 것을 비롯하여, 2015. 10. 14.부터 2016. 2. 19.까지 별지 범죄일람표 4 순번 2, 4, 6, 8 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 569,717유로(한화 7억 4,454만 원 상당)를 같은 방법으로 코○스포츠 명의 계좌 등으로 송금받았다. 이로써 피고인은 이LL, 최AU, 장AV, 박AH, 황CS와 공모하여 뇌물수수로 인한 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였다. 나) 예비적 공소사실 위 가)항에서 본 것처럼 피고인은, 이LL, 최AU, 장AV, 박AH, 황CS와 공모하여 ◎◎전자로 하여금 2015. 11. 13. 별지 범죄일람표 4 순번 4와 같이 65,830유로(한화 8,217만 원 상당)를, 2016. 2. 19. 별지 범죄일람표 4 순번 8과 같이 117,000유로(한화 1억 5,929만 원 상당)를 보험사의 계좌로 송금하게 함으로써 뇌물수수로 인한 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였다. 2) 판단 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실은 위 5. 나. 11)의 나)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 [2017고합184] 범죄사실 제2의 가.항 기재 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 10. 이 사건 각 재단 지원 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 본래 공소사실(제3자뇌물제공) 피고인과 전 대통령은 이LL에게 이 사건 각 재단에 대한 금전 출연을 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하고, 전 대통령은 2015. 7. 25. 및 2016. 2. 15. 이LL과 단독 면담을 하면서 이LL에게 “문화·체육과 관련된 재단법인을 설립하려고 하니 적극 지원하라.”라고 요구하였다. 이LL은 위와 같은 전 대통령의 요구를 들어줄 경우 자신의 승계작업 등 현안을 해결하는 데 필요한 전 대통령과 정부의 도움을 받을 수 있다고 생각하고 그 자리에서 위 전 대통령의 요구를 승낙함으로써 전 대통령과 이LL 간에 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다. 위 뇌물수수 합의의 이행으로 이LL은 최AU, 장AV에게 전 대통령이 요구하는 대로 문화, 체육 관련 재단 설립 자금을 지원하라고 지시하였다. 최AU, 장AV는 2015. 10. 23.경 경제수석비서관 안BB 등을 통해 전 대통령의 지시사항을 전달받은 전경련 전무 박AP 등으로부터 문화재단인 미○ 출연금 지원을 요청받고 2015. 11.경 ◎◎그룹 계열사들로 하여금 합계 125억 원을 출연금 명목으로 미○에 송금하게 하였으며, 2016. 2.경 다시 박AP로부터 스포츠 재단인 케○스포츠 출연금 지원을 요청받고 2016. 2. 26.경 ◎◎그룹 계열사들로 하여금 합계 79억 원을 출연금 명목으로 케○스포츠에 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 전 대통령과 공모하여 이LL의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 이LL으로 하여금 제3자인 미○에 125억 원, 케○스포츠에 79억 원 등 합계 204억 원을 공여하게 하였다. 2) 추가된 택일적 공소사실(뇌물수수) 별지 1 추가된 택일적 공소사실 기재와 같다. 나. 판단 이 부분 본래 공소사실 및 추가된 택일적 공소사실은 위 5. 나. 13)의 나)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 ◎◎그룹에 대한 각 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 11. 이EE 본부장 임명 관련 직권남용권리행사방해의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 최AA은 원심 판시 [2017고합184] 범죄사실 제3항 기재와 같이 전 대통령, 안BB, 정AM와 순차 공모하여 대통령 등의 직권을 남용하여 하나금융그룹 회장 김AI로 하여금 이EE를 하○은행 글로벌 영업 2본부장으로 임명하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 5. 나의 14)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 이EE 본부장 임명 관련 강요죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 12. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 당심 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 범죄사실 기재와 같은 방법으로 인AN으로부터 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 재산상의 이익을 취득하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 5. 나. 15)의 나)항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄인 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. [2017고합185](피고인 안BB) 13. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 원심 판시 [2017고합185] 범죄사실 기재와 같이 2014. 8. 하순경부터 2016. 5. 중·하순경까지 사이에 총 12회에 걸쳐 박GG, 김HH 부부로부터 피고인의 직무와 관련하여 합계 4,949만 원 상당의 금품 및 무료 미용성형 시술을 수수하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 5. 나의 17)항에서 살핀 바와 같이 피고인의 수뢰액이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호에서 정한 3,000만 원을 넘는다고 인정하기 어려우므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 뇌물수수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 판사 오석준(재판장), 백승엽, 조기열

서울고등법원 제13형사부 판결 【사건】 2019노1529 가. 업무방해, 나. 제3자뇌물수수, 다. 직권남용권리행사방해 【피고인】 1. 가.나.다. A (6*-1), 2. 가. B (6*-1) 【항소인】 검사 【검사】 김양수(기소), 김용식, 장인호(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 6. 24. 선고 2018고합718 판결 【판결선고】 2020. 2. 13. 【주문】 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(사실오인, 법리오해) 가. 이 사건 공소사실 중 C 교육생 선발에 관한 피고인들의 업무방해의 점 1) D, E이 이 부분 업무방해죄의 피해자에 해당하는지 여부 □□도 지역의 유력 국회의원인 피고인 A과 그의 절친한 친구로서 주식회사 C(이하 ‘C’이라고 한다) 리조트본부장이었던 피고인 B, C 대표이사로서 직원들에 대한 인사권을 쥐고 있었던 F의 지위와 영향력 등을 고려해볼 때, 위 인물들의 채용청탁은 C 인사팀장 D과 인사팀 대리 E의 자유의사를 제압하기에 족한 정도의 위력에 해당한다. 또한 D이 F의 지시와 다른 의견을 개진할 수 있었다거나, 교육생 선발에 관하여 상당한 재량권을 행사하였다고 볼 수 없으며, D이 독자적으로 개인적인 채용청탁을 하거나 수용한 사실도 없다. 따라서 D과 E은 피고인들과 F이 행사한 위력에 의한 업무방해죄의 피해자에 해당하는 것이지, 이 부분 범행의 공범이라고 볼 수 없다. 2) 피고인 A의 피고인 B 및 F에 대한 채용청탁 등 공모 여부 가) 1차 교육생 선발 관련 피고인들의 특별한 친분관계와 피고인 A의 지위 등을 고려해볼 때, 피고인 B이 피고인 A의 양해나 허락 없이 피고인 A의 영향력을 이용하였을 가능성은 없는 점, F이 피고인 A으로부터 직접 C 1차 G 교육생(이하 ‘1차 교육생’이라고 한다. ‘2차 교육생’의 경우에도 같다) 관련 채용청탁을 받았다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인 B과 무관하면서 피고인 A과는 인적관계가 있는 채용청탁대상자들이 존재하는 점, 피고인 A이 추천자로, 피고인 B이 비고란에 각 기재되어 있는 청탁대상자 명단 등을 종합해보면, 피고인 A이 1차 교육생 선발과 관련하여 채용청탁을 하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 나) 2차 교육생 선발 관련 피고인 A의 채용청탁 명단을 수기로 관리하였다는 D 진술에 신빙성이 있는 점, F 또한 D으로부터 피고인 A의 2차 교육생 관련 청탁명단에 대해 보고받았다는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인 A이 포함된 국회의원들의 청탁명단을 봤다는 취지의 E의 진술 역시 신빙성이 있는 점, 이 부분 공소사실과 모순되는 H의 진술 및 이에 부합하는 피고인 B의 진술은 객관적인 자료 및 F의 진술에 반하는 점 등을 종합해보면, 2차 교육생 채용청탁 명단을 정리한 엑셀파일의 ‘○’시트는 피고인 A을 의미한다고 보아야 한다. 위 명단 중 H의 채용청탁 명단과 중복되는 지원자들이 존재하기는 하나, 이는 동일인에 대하여 H과 피고인 A에 의한 ‘이중청탁’이 이루어진 결과일 뿐이다. 3) 피고인 B의 단독범행 성립에 관한 원심의 판단누락 여부 원심 재판과정에서 피고인 B에 대한 피고인신문 등을 통해 이 부분 관련 쟁점에 대한 심리가 이루어진 점, 이 부분 공소사실과 피고인 B이 단독으로 D 등에 대해 위력을 행사하여 교육생 선발과 관련된 각 업무를 방해하였다는 취지의 새로운 주장의 내용은 범행의 경위와 수단 및 방법, 공모관계 등 기본적 사실관계가 동일한 점 등을 종합해보면, 이 부분 공소사실에 대한 공소장변경 및 그에 따른 추가 심리 없이도 피고인 B의 단독범행 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이에 대해 별도로 판단하지 않은 원심판결에는 판단누락의 위법이 있다. 나. 이 사건 공소사실 중 I의 C 채용에 관한 피고인 A의 업무방해 및 제3자 뇌물수수의 점 1) 피고인 A의 F에 대한 I의 C 채용청탁 여부 피고인 A으로부터 자신의 비서관인 I를 C 직원으로 채용해달라는 취지의 청탁을 받았다는 F의 진술에 신빙성이 있는 점, I의 이력서 내용에 따라 C 워터월드 수질·환경 분야 전문가 채용조건이 작성·수정되었던 점, 피고인 A의 청탁 외에는 F이 I 채용을 지시할 이유와 동기가 없었던 점, 이 부분 공소사실에 부합하는 C 인사팀장 J의 진술 중 I의 진술은 정황증거로서 증거능력이 인정되므로 이 부분 공소사실에 관한 증거로 사용될 수 있는 점 등을 종합해보면, F이 피고인 A의 채용청탁을 받고 J 등에게 I를 워터월드 수질·환경 분야 전문가로 채용하도록 지시한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2) 피고인 A과 F 간의 업무방해죄 공모관계 성립 여부 □□도 지역의 유력 국회의원인 피고인 A의 채용청탁이 아니었다면 F이 I 채용을 지시하지 않았을 것임에 비추어볼 때, 이와 같은 피고인 A의 I 채용청탁 행위는 업무방해 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배에 해당한다고 볼 수 있으므로, 피고인 A과 F 사이에 이 부분 공소사실에 관한 공모관계가 인정된다. 3) 제3자 뇌물수수죄의 성립 여부 F이 2013. 9.경부터 2013. 10.경까지 사이에 당시 C 최대 현안이었던 ‘개별소비세법 개정안’ 및 ‘워터월드 사업 관련 감사원 감사’와 관련하여 유력 국회의원인 피고인 A에게 ‘잘 해결될 수 있도록 도와 달라’고 부탁하였고, 이는 부정한 청탁에 해당하는 점, F이 위 청탁 무렵 피고인 A으로부터 I를 C에 채용해달라는 취지의 청탁을 받았고, 2013. 11.경 I가 찾아와 이력서를 건네준 이후에 피고인 A과 전화통화를 하면서 재차 채용청탁을 받은 사실이 있다는 취지로 진술한 점, F의 위 청탁시기와 I 채용시기가 대체로 일치되는 점 등에 비추어볼 때, F의 부정한 청탁과 I의 특혜 채용 사이에 대가관계가 인정된다. 다. 이 사건 공소사실 중 K의 C 사외이사 선임에 관한 피고인 A의 직권남용권리행사방해의 점 1) L공단에 대한 산업부 담당공무원의 직권남용 성립 여부 산업통상자원부(이하 ‘산업부’라고 한다)는 국회의원 등 유력 인사들의 청탁을 조직적·체계적으로 관리하며 이에 따라 산하 공공기관 임원에 대한 임면 업무를 시행해왔던 점, K은 별다른 경력이나 능력이 없는 전과 4범으로서 부적격한 자임에도 불구하고 오로지 피고인 A의 청탁에 의해 C 사외이사로 지명될 수 있었던 점 등을 종합해 보면, 산업부 담당공무원들이 K을 C 사외이사로 지명하도록 L공단(이하 ‘L공단’이라고 한다) 업무담당자들에게 지시·요구한 행위는 L공단의 업무를 지도·감독하는 일반적 직무상 권한을 남용하여 L공단의 C 사외이사 지명에 관한 권리행사를 방해한 것이다. 2) 산업부 담당공무원의 직권남용에 관한 피고인 A의 공모 여부 산업부 석탄산업과장 AW이 작성한 여러 문건들에 피고인 A이 K을 C 사외이사로 추천한 사실이 명확하게 기재되어 있는 점, 피고인 A이 K 이전에 M을 C 사외이사로 추천한 적이 있었다는 사실은 피고인 A도 인정하고 있는 점 등을 종합해보면, 피고인 A이 산업부 담당공무원들에게 K을 C 사외이사로 지명되게 해달라고 청탁한 사실이 인정된다. 또한 산업부를 소관부처로 하는 국회 지식경제위원회(이하 ‘지경위’라고 한다) 위원을 역임하고 이 사건 당시 국회 법제사법위원회(이하 ‘법사위’라고 한다) 위원 및 간사로 활동하던 유력 국회의원인 피고인 A의 지위와 영향력을 고려해볼 때, 위와 같은 피고인 A의 청탁은 산업부 담당공무원들의 직권남용권리행사방해 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배에 해당한다. 3) 「업무인계서-손(5.8)」의 증거능력 인정 여부 검사가 제출한 증거 중 「업무인계서-손(5.8)」은 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 간접증거 또는 정황증거에 해당하고, 또한 피고인의 증거인멸 행위와 관련된 양형자료로서 이 사건과 관련성이 있으므로, 위법수집증거에 해당한다고 할 수 없다. 2. 판단 가. C 교육생 선발에 관한 피고인들의 업무방해의 점에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 가) 피고인들과 F 등 관련자들의 지위, 경력 등 피고인 A은 1991년 수○지방검찰청에 검사로 임관하여 춘○지방검찰청 ◎◎지청, 서○지방검찰청 등을 거쳐 2006. 4. 14. 검사를 사직한 후, 2008. 7. 11.부터 2009. 8. 20.까지 청와대 ○○○○실 ○○비서관으로 재직하였고, 2009. 10. 28. ◎◎ 지역 국회의원 재보궐선거에 당선되어 □□도 ◎◎시를 지역구로 하는 ◇◇◇당(이후 2012. 2. 13. ‘△△△당’으로, 2017. 2. 8. ‘▽▽▽▽당’으로 당명이 순차 변경되었다) 소속 제18대 국회의원으로서 2009. 11.부터 2012. 5.까지 국회 지경위 위원으로 활동하였으며, 2012. 5. 30. 제19대 국회의원 선거에 □□도 ◎◎시 지역구 △△△당 후보로 출마하여 당선되어 2012. 7.부터 2014. 5.까지 국회 법사위 위원 및 간사, 2012. 7.부터 2013. 5.까지 국회 예산결산특별위원회 위원, 2014. 6.부터 2015. 5.까지 국회 환경노동위원회 위원 및 간사로 활동하였고, 2016. 5. 30. 제20대 국회의원 선거에 □□도 ◎◎시 지역구 △△△당 후보로 출마하여 당선되어 2016. 6.부터 2018. 5. 29.까지 국회 법사위 위원장으로 활동한 사람이다. 피고인 B은 피고인 A의 N중학교 동기동창이자 친한 고향친구이고, 2010. 11. 23.부터 2014. 11. 22.까지 C 리조트본부장으로서 C의 호텔, 콘도, 레저시설 등의 개발·관리 및 영업 등을 총괄하던 사람이다. F은 1974년경 ◎◎시 지방행정주사보(7급)로 임용되어 □□도 산업경제국장, ◎◎부시장, □□도 기획관리실장 등을 거쳐 2008. 12.부터 2009. 12.까지 □□도 정무 부지사로 재직한 이후 2010. 6. 2. 제5회 지방선거 □□도지사 ◇◇◇당 후보 경선에 출마하였으나 낙선하였고, 2011. 4. 27. 상반기 재보궐선거 □□도지사 ◇◇◇당 후보 경선에 출마하였으나 낙선하였으며, 그 이후 2011. 7. 12.부터 2014. 2. 7.까지 C 대표이사로 재직하면서 2012년부터 2013년 사이에 실시된 C 1차, 2차 교육생 채용 등 직원 채용 업무 전반을 관장하며 직원 채용 여부를 최종 결정한 사람이다. D은 2012. 6. 18.부터 2013. 10. 31.까지 C 인사팀장으로 근무하며 1차, 2차 교육생 채용 실무를 총괄한 사람이고, E은 2011. 10. 6.부터 2015. 3. 24.까지 C 인사팀 소속 대리로서 1차, 2차 교육생 채용 실무를 담당한 사람이다. 나) 1차, 2차 교육생 선발 관련 업무방해 C는 카지노 증설로 인한 인력수급 등의 명목으로 2012. 11.부터 2013. 1.까지 277명의 1차 교육생을, 2013. 3.부터 2013. 4.까지 160명의 2차 교육생을 각각 채용하기로 하고, 지원자의 학력사항 등에 대하여 일정한 기준에 따라 계량적으로 산정한 점수와 서류전형 심사위원들이 지원자의 자기소개서를 평가한 점수를 합산하여 그 순위에 따라 서류전형 합격자를 선별한 후, 서류전형 합격자를 대상으로 외부 컨설팅 업체에서 주관하는 직무능력검사(인·적성검사)를 실시하여 이에 합격한 지원자를 대상으로 면접을 실시하여 최종적으로 합격자를 선발하기로 계획하였다. 피고인 A은 2012년경부터 2013년경 사이에 집권 여당인 △△△당 소속 □□도 ◎◎시를 지역구로 하는 유력 국회의원으로서의 지위 및 권한, 영향력뿐만 아니라 위와 같이 C를 소관기관으로 하는 국회 지경위 위원을 역임한 경력 및 법사위 위원이자 간사로서 C 관련 법률안의 심사를 담당하고 있는 지위 등으로 인하여 C 대표이사 F 등 C 측이 자신의 요청을 거절할 수 없다는 점을 이용하여 친한 고향친구인 C 리조트본부장 피고인 B 등을 통하여 자신의 인턴비서로 근무 중이던 O 등 자신의 의원실 직원, 지인 또는 지지자의 자녀 등을 C에 취업시키기로 마음먹었다. (1) 1차 교육생 선발 관련 청탁 피고인 A은 2012. 11.부터 2012. 12.까지 사이에 C 1차 교육생 선발과 관련하여 피고인 B에게 지역 의원 사무실 인턴비서로 근무 중이던 O 등 의원실 직원, 지인 또는 지지자의 자녀 등을 반드시 합격시켜야 한다고 요청하고, 이에 따라 피고인 B은 C 대표이사 F과 인사팀장 D에게 피고인 A이 요청한 취업청탁대상자 명단을 전달하며 ‘A 의원이 신경 쓰는 사람들이니, 반드시 합격시켜줘야 한다’는 취지로 피고인 A의 요청사항을 일방적으로 전달하였다. 그 직후 피고인 A온 F에게 ‘피고인 B이 가져온 명단의 취업청탁대상자들을 꼭 합격시켜 달라’는 취지로 요구하고, 그 무렵 F은 □□ ○○군 ○○읍 ○○○길 *** C 사무실에서 피고인들의 요구에 따라 D, E 등 C 인사팀 담당자들에게 ‘A 의원이 채용을 요구하는 대상자들을 합격시켜라’, ‘인·적성검사 결과는 면접 참고자료로만 활용하라’는 취지로 지시하였으며, 이에 따라 D, E 등은 2012. 12.부터 2013. 1.까지 사이에 피고인 A의 취업청탁대상자 13명 중 P 등 6명의 자기소개서 평가 점수를 인위적으로 높게 부여하여 서류전형을 통과시키거나 Q 등 3명의 인·적성검사 결과를 면접 참고자료로만 활용하는 방법 등으로, 위 P, Q 등 9명을 부당하게 면접에 응시할 수 있게 하였다. 이로써 피고인들은 F 등과 공모하여 위력으로 D, E 등의 적정하고 공정한 C 1차 교육생 채용 관련 면접응시 대상자 선정에 관한 업무를 방해하였다. (2) 2차 교육생 선발 관련 청탁 피고인 A은 2차 교육생 선발과 관련하여 피고인 B에게 R고등학교 제13회 졸업생 동기동창 모임인 ‘S회’ 회원 T의 아들 U 등 자신의 지인 또는 지지자의 자녀 등을 반드시 합격시켜야 한다고 요청하고, 피고인 B은 2013. 3.부터 2013. 4.까지 사이에 피고인 A의 요청에 따라 C 대표이사 F 및 인사팀장 D에게 피고인 A이 요청한 취업청탁 명단을 일방적으로 전달하며 반드시 합격시켜줘야 한다고 요구하고, F은 피고인들의 요구에 따라 D에게 “다 해줘.”, “인·적성검사 결과는 면접 참고자료로만 활용하라.”고 하며 피고인 A의 취업청탁대상자들을 합격시키라는 취지의 지시를 하고, 피고인 B은 D에게 수회에 걸쳐 “무조건 다 해줘야 해.”, “꼭 해줘야 돼.”라고 말하며 피고인 A의 취업청탁대상자들을 반드시 합격시켜야 한다고 강하게 요구하였다. 이에 D과 E은 그 무렵 F 및 피고인 B의 지시·요구에 따라 피고인 A의 취업청탁대상자들 중 V에 대한 인·적성검사 결과를 면접 참고자료로만 활용하는 방법으로 위 V을 부당하게 면접에 응시할 수 있게 하고, U, W 등 2명의 면접점수를 합격점인 8.0점으로 인위적으로 상향 조작하여 최종 합격자 명단에 기재한 후, 2013. 4. 14. F의 결재를 받아 위 2명이 C 교육생으로 부정하게 채용되도록 하였다. 이로써 피고인들은 F 등과 공모하여 위력으로 D의 면접 업무 및 D, E 등의 적정하고 공정한 C 2차 교육생 채용 관련 면접응시 대상자 선정, 최종 합격자 선정에 관한 업무를 방해하였다. 2) 이 부분 업무방해죄의 성립에 대한 판단의 논리적 순서 이 부분 공소사실의 요지는, □□도를 지역구로 하는 유력 국회의원인 피고인 A이, 자신의 지위 등으로 인하여 C 측이 자신의 요청을 거절할 수 없다는 점을 이용하여 자신의 의원실 직원, 지인 또는 지지자의 자녀 등을 C에 취업시키기로 마음먹고, 고향친구인 C 리조트본부장 피고인 B을 통하여 위와 같은 취업청탁대상자 명단을 C 대표이사 F과 인사팀장 D에게 전달함으로써, F으로부터 피고인들의 요구를 들어주라는 취지의 지시를 받은 D, E 등 C 인사팀 담당자들이 인사상의 불이익 등을 염려하여 어쩔 수 없이 점수 조작 등의 부정한 방법을 동원하여 위 청탁대상자 중 일부를 부당하게 면접에 응시할 수 있게 하거나 최종 합격할 수 있도록 하게 함으로써 위 인사팀 담당자들의 공정한 C 교육생 채용 관련 업무를 방해하였다는 것이다. 원심은 피고인들의 주장 가운데 공소권남용 여부와 F의 수사기관에서의 진술의 증거능력 인정 여부를 판단한 다음, 판결문 제36쪽 제9행부터 제41쪽 제14행까지 D, E 등 C 인사팀 담당자들을 이 부분 업무방해죄의 피해자로 볼 수 있는지 여부에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 설령 피고인들이 F, D 등에게 1차, 2차 교육생 선발과 관련하여 청탁한 사실이 있다고 보더라도 피고인들로부터 교육생 선발과 관련하여 청탁을 받은 F의 부당한 지시가 인사팀장 D과 인사팀 대리 E의 자유의사를 제압하기 족한 정도의 위력에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 그렇지 않더라도 F의 부정행위가 업무방해죄에 해당한다면 D과 E은 오히려 대표이사 F이 행한 업무방해죄의 공범으로 봄이 상당하므로, 이들을 위력에 의한 업무방해죄의 상대방, 즉 피해자로 인정하기 어렵다고 판단하였고, 검사도 이 부분 쟁점을 항소이유로 삼아 당심에서 다투고 있다. 그런데 이 부분 공소사실에 따르더라도 피고인 A의 역할은 피고인 B을 통하여, 그리고 본인이 직접 F에게 자신의 취업청탁대상자들을 합격시켜 달라는 취지로 청탁한 것에 한정된다고 보인다. 그렇다면 피고인 A을 이 부분 업무방해죄의 공범으로 인정할 수 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 피고인 A으로부터 채용 청탁을 받은 F의 지시에 따라 부정행위를 저지른 D, E 등을 이 부분 업무방해죄의 ‘피해자’로 볼 수 있는지 여부 및 피고인 A의 위와 같은 청탁 행위를 F의 이 부분 업무방해죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배로 평가할 수 있는지 여부 등을 판단하기에 앞서, 과연 피고인 A의 위와 같은 청탁 행위가 실제로 존재하였다는 사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 볼 수 있는지를 살펴보아야 할 것이다. 3) 피고인 A의 채용청탁 등 공모 여부에 대한 판단 가) 1차 교육생 관련 (1) 원심 판단의 요지 원심은 판결문 제11쪽 제6행부터 제30쪽 제3행까지 및 제42쪽 제3행부터 제46쪽 제11행까지 부분에 이 부분 쟁점에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 직접 또는 피고인 B을 통하여 C 대표이사 F에게 1차 교육생 선발과 관련하여 13명의 교육생 선발을 청탁하였다는 공소사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. (2) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들에다가 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인 B은 1차 교육생 선발 공고 무렵 약 2회에 걸쳐 C 인사팀장 D을 자신의 집무실로 불러 ‘신경 써 달라’는 취지의 청탁과 함께 교육생 선발 청탁대상자 명단을 건네주었는데, 일부 명단에는 청탁대상자만 기재되어 있었고, 나머지 명단에는 청탁자로 H, X, Y, Z, AA, AB방송본부장이 각각 기재되어 있었다. D은 2012. 11. 29.경 위와 같이 청탁자 기재가 없는 명단의 청탁대상자 중 O, Q, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL 등 12명을 피고인 B(내부/본부장)의 청탁대상자로 분류하여 명단을 관리하고 비고란에 ‘A 의원’을 기재하는 한편, P은 피고인 A(국회의원)의 청탁대상자로 분류하여 관리하였고, 2012. 12. 18.경 O 등 위 12명을 피고인 A의 청탁대상자로 변경하여 분류하고 비고란에 ‘B 본부장’을 기재하였으나 P은 비고란 기재 없는 분류를 그대로 유지하였다. 반면 피고인 B이 D에게 전달한 H, Y 등의 청탁대상자 명단의 비고란에는 피고인 B의 이름이 기재되어 있지 않은바, 그 이유에 대하여 D은 H이나 Y는 F이 아는 사람이어서 따로 비고란에 피고인 B의 이름을 기재하지 않았다고 진술하였으나, □□도의 유력 국회의원인 피고인 A 또한 F이 아는 사람인 점을 감안하면 피고인 A의 청탁대상자 명단의 비고란에도 피고인 B의 이름을 기재하지 않는 것이 D의 명단 기재방식에 맞을 것으로 보인다. 또한 P의 비고란에 피고인 B의 이름이 누락된 것에 대하여 D은 실수로 누락된 것 같다고 진술하였다. 그렇다면 D의 주장과는 달리, 청탁대상자 명단이 정리된 각 엑셀파일이 아무런 오류 없이 완벽하게 관리되었다고 보기는 어려우므로, 피고인들의 이름이 기재된 위 엑셀파일 출력물을 전적으로 믿을 수는 없다. ② 검사는 피고인 A의 1차 교육생 채용청탁대상자로 기재된 13명 중 피고인 B과는 인적관계가 없는 것으로 보이는 O, AE가 존재하므로 이들은 피고인 A이 청탁한 것으로 볼 수밖에 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위 13명의 부모들은 대부분 피고인 B에게 청탁하였다는 취지로 진술하였거나 청탁 사실 자체를 부인하였고, 피고인 A에게 청탁하였다는 취지의 진술은 전혀 찾아볼 수 없다. AE의 부 AM 또한 자신의 친구인 AN에게 부탁하였다는 취지로 진술하였고, 이에 대해 피고인 B은 위 AN로 부터 ‘친구의 아들’의 채용을 부탁받았다는 취지로 진술하였다. 피고인 A의 지역 사무실 인턴비서로 근무했던 O의 경우 그 청탁 경위가 의심스럽기는 하나, O에 대해서는 점수 조작 등이 전혀 이루어지지 않았고, 이 부분 공소사실에서도 O은 부당 면접응시 대상자에 포함되지 않았다. 나) 2차 교육생 관련 (1) 원심 판단의 요지 원심은 판결문 제11쪽 제6행부터 제30쪽 제3행까지 및 제46쪽 제12행부터 제51쪽 제7행까지 부분에 이 부분 쟁점에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 2차 교육생 합격예정자들의 청탁자를 정리한 엑셀파일의 ‘○’시트가 피고인 A의 2차 교육생 관련 청탁 명단이라는 사실 및 피고인 B이 F과 D에게 피고인 A의 위 청탁 명단을 전달했다는 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. (2) 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 소결론 그렇다면 피고인 A이 피고인 B을 통해, 혹은 본인이 직접 F에게 1차, 2차 교육생 선발과 관련하여 채용청탁을 하였다는 사실이 인정되지 않는 이상, 위 사실의 인정을 전제로 하는 ‘D, E이 이 부분 업무방해죄의 피해자에 해당하는지 여부’에 관한 검사의 항소이유에 대하여는 더 나아가 살피지 않기로 한다.1) [각주1] 원심은 위 2.가.2)항 두 번째 문단 기재와 같이 F의 부당한 지시가 D, E의 자유의사를 제압하는 정도의 위력에 해당한다고 볼 수 없고, D과 E은 오히려 F이 행한 업무방해죄의 공범으로 봄이 상당하다는 취지로 판단하였으며, 검사도 이에 대한 부분을 항소이유로 삼고 있으나, 피고인 A의 채용청탁 사실이 인정되지 않는 이 사건에서는 이 부분에 대하여 가정적 판단으로까지 나아가야 할 필요가 없을뿐더러, ‘F이 D, E에게 위력을 행사하여 D, E이 F의 업무방해죄의 피해자에 해당하는지 여부’가 다른 사건에서 중요한 쟁점이 되고 있으므로, 이 사건에서는 이 부분에 대하여 판단하지 아니한다. 4) 피고인 B의 단독범행 성립에 관한 원심의 판단누락 여부에 대한 판단 검사는 원심 변론종결 후에 제출한 의견서를 통하여 피고인 B에 대하여는 피고인 A과의 공모 여부를 불문하고 그 단독의 위력뿐만 아니라 피고인 A과의 특별한 친분관계, 피고인들과 대표이사 F과의 관계 등을 활용하여 D 인사팀장 등에게 위력을 행사한 행위 자체만으로 피고인 B 단독의 위력에 의한 업무방해죄가 성립한다는 취지로 주장하였고, 원심은 이에 대하여 판결문 제53쪽 제16행부터 제55쪽 제1행까지 부분에서 그 판시와 같은 이유로 검사의 공소장변경 및 그에 따른 추가 심리 없이 피고인 B 단독으로 위력에 의하여 D, E의 C 교육생 채용 관련 업무를 방해하였는지 여부에 관하여 나아가 판단하는 경우 피고인 B의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 우려를 배제할 수 없다는 이유로 이 부분 쟁점에 대해서는 별도로 판단하지 않았다. 이에 대하여 검사는 항소이유서에서 원심의 위와 같은 판단은 검사의 이 부분 주장의 진의를 왜곡한 것이라는 취지로 다투고 있는바, 그 의미가 불분명하기는 하나 이를 선해하면, 검사의 이 부분 주장은 피고인 B이 자신의 지위와 영향력만으로 D에게 위력을 행사하였다는 것이 아니라, 피고인 B이 피고인 A으로부터 청탁을 받은 사실이 없음에도 불구하고 마치 피고인 A의 청탁을 전달해주는 것처럼 말하여 피고인 A과 자신의 친분을 과시하는 등의 방법으로 위력을 행사하였다는 것인데, 원심은 이를 전자의 의미로 해석하였다는 취지인 것으로 보인다. 그러나 원심의 그 판시 내용을 보면, 원심은 검사의 이 부분 주장과 같이 피고인 B이 자신의 권한뿐만 아니라 피고인 A과의 특별한 친분관계 등을 활용하여 D 등에게 위력을 행사한 행위(피고인 A과의 공모 여부를 불문)에 대하여 나아가 판단할 지에 관하여 살펴보았는바, 원심이 검사의 이 부분 주장의 진의를 왜곡하였다고 볼 수 없고, 원심의 그 판시 내용에 비추어 볼 때 원심이 피고인 B의 단독범행에 대하여 별도로 판단하지 않은 것을 판단누락으로 볼 수도 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다(당심에 이르러 검사가 피고인 B의 단독범행에 대하여 공소장변경허가신청을 하거나, 이에 따른 추가적인 증거 제출 및 심리가 이루어진 바도 없는 이상, 당심에서 새로이 이에 관하여 나아가 판단하는 경우 피고인 B의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 우려가 있으므로, 이 부분에 대하여 별도로 판단하지 않는다). 나. I의 C 채용에 관한 피고인 A의 업무방해 및 제3자 뇌물수수의 점에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 위 2.가.1)가)항 기재와 같이 C를 소관기관으로 하는 지경위 위원을 역임한 후, 2012. 7.부터 법제처, 감사원 등을 소관기관으로 하고 법률안의 체계·형식과 자구의 심사에 관한 사항 등을 소관사항으로 하는 법사위 위원 및 간사로서 ‘개별소비세법 개정’ 및 ‘감사원 감사’ 등 C의 최대 현안과 관련하여 막대한 영향력을 미칠 수 있는 점 등을 이용하여 2009. 11. 5.부터 자신의 의원실에서 비서관으로 근무하고 있던 I를 C에 취업시키기로 마음먹었다. 피고인 A은 2013. 9.부터 2013. 10.까지 사이에 서울 영등포구 의사당대로 1(여의도동, 국회)에 있는 자신의 의원 사무실에서, C 대표이사 F으로부터 ‘C 카지노 출입에 부과되는 개별소비세가 인상되지 않도록 도와 달라’, ‘C에 대한 감사원 감사 때문에 워터월드 사업이 중단되지 않고, 위 사업이 계속 진행될 수 있도록 도와 달라’는 취지의 부정한 청탁을 받고, 이에 대하여 ‘챙겨보겠다’는 취지로 답변을 하며 이를 승낙하였다. 그 무렵 피고인 A은 그 과정에서 F에게 ‘I를 C에 취업시켜 달라’는 취지로 I의 C 채용을 요구하고, 그 직후에 I는 F에게 ‘C 워터월드에서 근무하고 싶다’는 취지의 이야기와 함께 I 자신의 이력서를 건네주었으며, 그 후 피고인 A이 F에게 전화하여 다시 I의 채용을 요구하였다. 그러나 당시 C는 워터월드 수질·환경 전문가의 채용이 필요한 단계가 아니어서 이에 대한 채용계획이 수립되어 있지 않은 상태였고, 감사원 감사 결과에 따라 워터월드 사업이 중단되거나 전면 재검토될 수 있었으며, I는 C 워터월드사업에 필요한 자격과 경력 등이 부족한 상태였다. 그럼에도 대표이사 F은 위와 같이 C 현안 해결에 도움을 주기로 한 피고인 A의 요구에 따라 기획조정실장 AO 및 인사팀장 J 등에게 ‘I를 워터월드 사업의 수질·환경 분야 전문가로 채용하라’는 취지로 지시하였다. 이에 따라 인사팀장 J 및 워터월드 사업 주무부서인 2020비전사업팀 팀장 AP 등은 대표이사 F 등의 지시에 따라 I에게 유리하도록 자격요건에 I가 소지한 폐기물처리산업기사 자격증을 추가하고 우대사항에 불과하였던 건설안전기사 자격증을 필수로 전환하도록 채용조건을 변경하여 2013. 11. 29. 채용공고를 하였고, 2013. 12. 9. I가 안전 분야에서 근무한 기간을 서류전형 평가 시 경력기간에 포함될 수 있도록 채용공고에 기재된 경력조건에 포함되지 않은 안전 분야 경력도 평가에 포함하여 서류전형 평가기준을 작성하였다. 위와 같은 절차에 따라 I는 채용지원자 33명 중 유일하게 채용조건을 모두 충족하게 되었고, 2013. 12. 19. 면접을 거쳐 2013. 12. 27. C 수질·환경 분야 전문가 채용에서 최종 합격하게 되었다. 이로써 피고인 A은 공무원의 직무에 관하여 F으로부터 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 함과 동시에 F과 공모하여 위력으로 인사팀장 J, 2020비전사업팀 팀장 AP 등의 C 워터월드 수질·환경 분야 전문가 채용에 관한 업무를 방해하였다. 2) 피고인 A의 F에 대한 I의 C 채용청탁 여부에 대한 판단 가) 원심 판단의 요지 원심은 판결문 제56쪽 제10행부터 제72쪽 제16행까지 및 제73쪽 제20행부터 제78쪽 제18행까지 부분에 이 부분 쟁점에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 F에게 자신의 비서관인 I의 채용을 청탁하였다는 사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들에다가 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① F은 검찰 수사과정 및 원심 법정에서, 2012년 하반기에 피고인 A으로부터 I를 C 대관업무 담당으로 채용해달라는 취지의 부탁을 받았으나, 이에 대하여 ‘실무진과 검토 후 가부를 알려주겠다’는 취지로 답변한 후 실제로 기획조정실장 AO과 상의해본 결과 그 자리에 이미 AQ을 채용한 상태라 어렵다고 결론을 내리고 피고인 A에게 알려주었다는 취지로 일관되게 진술하였다. 그런데 F은 2013. 9.경부터 2013. 10.경까지 사이에 피고인 A으로부터 ‘사람 하나 안 뽑소?’라는 말을 들었을 때는 자세한 전후 사정을 알아보거나 되묻지도 않고 피고인 A의 위 말이 I의 채용을 재차 청탁하는 의미로 받아들이고 그 자리에서 ‘예, 알겠습니다’라고 대답했다는 것인데, 동일한 사안에 대해 이처럼 다르게 대응했다는 사실은 선뜻 납득하기 어렵다. I 또한 검찰 수사과정에서 2013. 10.경 F을 찾아가 자신의 채용을 청탁했을 때 F이 어떻게 반응했는지에 대해 질문을 받자, “그분(F)은 항상 그 자리에서 답을 주는 사람은 아닙니다. 제 기억으로는 ‘알았다’라고만 답을 준 것 같습니다. 내가 이번에 채용을 해주겠다고 말하지는 않는 스타일입니다.”라고 답변하기도 하였다. ② 또한 검사는 I가 작성한 ‘취업청탁 편지’ 파일을 중요한 증거로 들고 있으나, 위 파일은 2012. 11. 3.~4.경 작성된 것으로서 이 부분 공소사실과는 1년여의 시간적 간격이 존재한다. 설령 위 ‘편지’가 피고인 A에게 전달되었다고 하더라도(서울남부지방검찰청 디지털포렌식팀의 종합분석결과 위 파일이 전송되거나 출력되었는지 여부는 확인할 수 없었음) 작성 시기에 비추어 이 부분 공소사실과는 관련이 없고, 오히려 피고인 A이 F에게 I를 C 대관업무 담당으로 채용해달라고 요구했던 사실과 관련된 것으로 보인다. 이처럼 피고인 A이 1년 전 F에게 I의 채용을 요구한 사실이 있다고 하더라도, 이러한 사실이 1년 후의 청탁 사실을 직접적으로 뒷받침한다고 보기는 어렵다. ③ 한편 원심은 J의 검찰 수사과정 및 원심 법정에서의 진술 중 I로부터 ‘F과 피고인 A이 가까운 사이라 피고인 A이 시키면 F은 어쩔 수 없이 (채용 요구를) 다 받아줄 것이다’, ‘C에 입사하려는 자신을 피고인 A이 놓아주지 않으려고 한다’는 취지의 말을 들었다는 부분은 피고인 아닌 타인의 전문진술이거나 이를 기재한 조서에 해당하므로 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 요건을 충족하여야만 이를 증거로 사용할 수 있는데, 이에 대한 검사의 증명이 없는 이상 그의 위 전문진술은 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해진다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결 등 참조). 또한 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 위와 같은 J의 진술은 I의 진술을 내용으로 하는 것이기는 하나, 피고인 A이 F에게 I의 채용을 청탁하였는지와 관련하여서는 원진술인 I의 진술 내용이 사실인지 여부가 아니라, 원진술의 존재 자체 즉 I가 위와 같은 말을 하였다는 것 자체가 피고인 A의 F에 대한 채용청탁 사실과 관련한 간접사실이 되므로, 이를 직접 경험한 J의 위 진술은 위 간접사실을 입증하는 본래증거에 해당한다. 그러므로 J의 위 진술의 증거능력에 대한 검사의 주장은 이유 있으나, 설령 I가 원서접수 마감 직후 J을 찾아와 위와 같이 말한 사실이 인정된다 하더라도, I가 자신의 인맥을 과시하려는 목적에서 사실과 다르게 혹은 과장하여 말했을 가능성을 배제할 수 없고, J 또한 원심 법정에서 I가 으스대는 태도로 위와 같이 말했다고 진술한 점 등에 비추어볼 때, 이 부분 진술을 증거로 추가하더라도 원심의 판단을 뒤집기에는 부족하다. 3) 피고인과 F 간의 업무방해죄 공모관계 성립 여부에 대한 판단 가) 원심 판단의 요지 가정적 판단으로서 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 설령 피고인 A이 F에게 I의 채용을 요구한 사실이 인정된다고 하더라도, 피고인 A이 단순한 채용 요구에 그치지 않고 더 나아가 구체적인 채용과정에 관하여 협의하거나 그 진행 상황을 보고받았다고 볼만한 정황이 확인되지 않는 이상, 피고인 A이 F의 업무방해 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기는 어려우므로, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 F과 공모하여 위력으로 인사팀장 J, 비전사업 팀장 AP 등의 C 워터월드 수질·환경 분야 전문가 채용에 관한 업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 제3자 뇌물수수죄의 성립 여부에 대한 판단 가) 원심 판단의 요지 원심은 판결문 제56쪽 제10행부터 제72쪽 제16행까지 및 제80쪽 제2행부터 제84쪽 제13행까지 부분에 이 부분 쟁점에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, F이 피고인 A에게 개별소비세 개정안 및 워터월드 조성사업 감사와 관련한 청탁을 하고, 피고인 A이 이에 대하여 ‘챙겨보겠다’는 취지로 답변을 하며 이를 승낙한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 위 현안들과 국회의원으로서 피고인 A의 관련 직무 사이의 직접적인 직무관련성 또한 인정되기는 하나, 검사가 제출한 증거들만으로는 F의 피고인 A에 대한 청탁이 부정한 청탁에 해당된다거나, 그 청탁의 대가로 F이 I를 C 수처리전문가로 부정하게 채용하였다는 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들에다가 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① F은 원심 법정에서 자신이 I의 최종 합격 사실을 피고인 A에게 알려주지 않은 이유에 대해서 변호인이 질문하자 “특별한 이유는 없고 되었으니까.”라고 답변하였고, 피고인 A이 같은 취지의 질문을 하자 “결과에 대해서 알려준 적이 다른 사람도 없습니다.”, “채용과 관련해서는 부탁한 사람이 합격되었는지 안 되었는지를 제가 확인을 안 하였기 때문에 개별로 이야기한 적은 없습니다.”라고 답변하였다. F이 ‘개별소비세 인상 저지’나 ‘감사원 감사 무마’와 같은 중대한 현안의 해결에 피고인 A의 영향력을 이용하고자 부정한 청탁을 하고 그 대가로 I를 부정한 방법으로 채용하도록 부하직원들에게 강요까지 하였다면, 피고인 A에게 I를 채용한 사실을 알리면서 간접적으로라도 위 현안들과의 대가관계를 상기시키는 것이 자연스럽다. 그런데 F은 I의 채용을 지시하고도 그 결과에 대해 별다른 관심을 두지 않았고, 피고인 A에게 진행상황 등에 대해 알리지도 않은 것으로 보이는바, 설령 F과 피고인 A 사이에 이 부분 공소사실과 같은 청탁이 오갔다고 하더라도 두 청탁(C 현안 해결 및 I의 C 채용) 사이에 대가관계가 존재한다는 점에 대한 공통의 인식이나 양해가 있었다고 보기는 어렵다. ② C 측에서는 대표이사 F뿐만 아니라 기획조정실장 AO 등을 비롯한 임원진들이 나서서 피고인 A뿐만 아니라 AR 등 다른 국회의원들에게도 당시의 중요 현안에 대해서 도움을 요청했던 것으로 보이고, C의 주무부처인 산업부 또한 C 측과 같은 입장에서 국회의원들을 방문하여 입장을 밝혔던 것으로 보인다. 따라서 C 대표이사인 F이 □□도 지역 국회의원인 피고인 A에게 C에게 유리한 방향으로 정책이 결정되도록 힘을 써달라는 취지로 부탁하였다고 해서 이를 ‘부정한 청탁’이라고 보기는 어렵다. 다. K의 C 사외이사 선임에 관한 피고인 A의 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 산업부가 C 및 L공단 등 산하 기관의 임원 인사를 총괄 관리하는 점을 이용하여 자신의 친한 고등학교 동기동창이자 선거운동을 지속적으로 도와준 K을 C 사외이사로 선임시켜 주기로 마음먹었다. 그러나 위 K은 1986년 AS대학교 2년 중퇴 이후 선거·정치 활동 이외에 별다른 경제·경영 관련 경력과 능력 등이 없었고, 음주운전·폭력 범행으로 4차례나 처벌받은 범죄전력 등도 있어 C 사외이사로 부적격한 사람이었다. 그럼에도 피고인 A은 위와 같이 지경위 위원을 역임하고, 산업부의 모든 법률안에 대한 심사 권한을 가진 법사위 위원 및 간사라는 지위, 권한 등을 이용하여 2013. 11.부터 2013. 12.까지 사이에 산업부 담당공무원에게 K올 C 사외이사로 선임시켜 달라고 요구하고, 이에 따라 산업부 제1차관 AT, 제2차관 AU, 에너지자원실장 AV, 석탄산업과장 AW 등 산업부 담당공무원들은 L공단을 지도·감독함에 있어서 그 권한을 남용하여 타인의 권리행사를 방해하여서는 아니 됨에도, 피고인 A의 요구에 따라 C 및 L공단의 지도·감독 부서인 석탄산업과를 통하여 L공단으로 하여금 C 사외이사로 K을 지명하도록 지시하였다. 그 후 L공단은 위 지시에 따라 2014. 1. 20. C에 K을 C 사외이사로 지명하는 내용의 ‘주식회사 C 사외이사 추천서’를 송부하여 C 대주주로서 C 사외이사 지명권을 행사함으로써, K은 C 이사회 및 주주총회 의결 등을 통하여 2014. 3. 28. C 사외이사로 선임되었다. 이로써 피고인 A은 산업부 담당공무원들과 공모하여 L공단의 C 사외이사 지명 업무담당자인 지역진흥실 파트장 AX, 지역진홍실장 AY, 이사장 AZ 등으로 하여금 K을 C 사외이사로 지명하게 함으로써, 직권을 남용하여 AX, AY, AZ 등의 C 사외이사 지명에 관한 권리행사를 방해하였다. 2) 「업무인계서-손(5.8)」의 증거능력 인정 여부에 대한 판단 가) 원심 판단의 요지 원심은 판결문 제94쪽 제20행부터 제97쪽 제16행까지 부분에 이 부분 쟁점에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거 중 「업무인계서-손(5.8)」이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따라 적법하게 수집된 증거라는 점이 충분히 증명되었다고 볼 수 없으므로, 이를 피고인 A의 유죄 인정을 위한 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다(설령 「업무인계서-손(5.8)」의 증거능력을 인정하여 다른 증거들과 함께 살펴본다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다). 3) L공단에 대한 산업부 담당공무원의 직권남용 성립 여부에 대한 판단 가) 원심 판단의 요지 원심은 판결문 제86쪽 제21행부터 제93쪽 제17행까지 및 제97쪽 제17행부터 제102쪽 제7행까지 부분에서 이 부분 쟁점에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, L공단으로 하여금 K을 C 사외이사 후보로 지명하게 한 산업부 담당공무원들의 일련의 행위는 그들이 가지고 있던 L공단의 C 사외이사 지명에 관하여 지도·감독할 일반적 직무권한에 기하여 이루어진 것으로서 공무원의 직무집행으로서의 외관 또한 갖추었다고 할 것이나, 검사가 제출한 증거들만으로는 산업부 제1차관 AT, 제2차관 AU, 에너지자원실장 AV, 석탄산업과장 AW 등 산업부 담당 공무원들이 L공단을 지도·감독함에 있어서 그 권한을 남용하여 L공단의 C 사외이사 지명에 관한 권리행사를 방해하였다는 공소사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 산업부 담당공무원의 직권남용에 관한 피고인 A의 공모 여부에 대한 판단 가) 원심 판단의 요지 원심은 가정적 판단으로서 판결문 제102쪽 제8행부터 제105쪽 제6행까지 부분에서 이 부분 쟁점에 관한 판단을 자세히 설시하면서, 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 설령 피고인 A이 불상의 산업부 담당공무원에게 K을 C 사외이사로 추천해달라고 요구한 사실이 있다고 하더라도, 피고인 A이 산업부 담당공무원들의 직권남용권리행사방해 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 것이라고 인정하기는 어렵다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 구회근(재판장), 강문경, 이준영

대법원 제3부 판결 【사건】 2019도12194 가. 컴퓨터등장애업무방해(피고인 도EE에 대한 예비적 죄명: 컴퓨터등장애업무방해방조), 나. 정치자금법위반(피고인 도EE에 대하여 인정된 죄명: 정치자금법위반방조), 다. 위계공무집행방해, 라. 증거위조교사, 마. 위조증거사용, 바. 뇌물공여 【피고인】 1. 가. 나. 다. 라. 바. 김AA (6*년생), 2. 가. 우BB (8*년생), 3. 가. 양CC (8*년생), 4. 가. 박DD (8*년생), 5. 가. 나. 다. 라. 도EE (5*년생), 6. 가. 바. 김FF (6*년생), 7. 다. 마. 윤GG (7*년생) 【상고인】 피고인들 및 특별검사(피고인 도EE, 윤GG에 대하여) 【변호인】 변호사 윤GG(피고인 김AA, 우BB을 위하여), 변호사 박종철(피고인 김AA, 우BB, 양CC, 박DD, 김FF, 윤GG을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2019. 8. 14. 선고 2019노559 판결 【판결선고】 2020. 2. 13. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 컴퓨터등장애 업무방해 가. 피고인 김AA, 우BB, 양CC, 박DD, 김FF의 상고이유 주장 (1) 형법 제314조 제2항은 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자'를 처벌하도록 정하고 있다. 여기에서 ‘허위의 정보 또는 부정한 명령의 입력’이란 객관적으로 진실에 반하는 내용의 정보를 입력하거나 정보처리장치를 운영하는 본래의 목적과 상이한 명령을 입력하는 것이고, ‘기타 방법’이란 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로서 컴퓨터의 작동에 직접·간접으로 영향을 미치는 일체의 행위를 말한다. 한편 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하여야 하나, 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하고 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7943 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도14607 판결 등 참조) 원심은 킹크랩 프로그램을 이용한 댓글 순위 조작 작업이 허위의 정보나 부정한 명령을 입력하여 정보처리에 장애를 발생하게 함으로써 피해자 회사들의 댓글 순위 산정 업무를 방해한 것에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 컴퓨터등장애 업무방해죄에서 말하는 허위의 정보와 부정한 명령, 정보처리의 장애, 이들 사이의 인과관계, 업무의 개념 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다거나 피고인들의 행위를 처벌하는 것은 헌법상 표현의 자유를 침해하는 것이라는 상고이유 주장은 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 아니다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 나. 특별검사의 피고인 도EE에 대한 상고이유 주장 원심은 피고인 도EE이 김AA 등의 킹크랩 프로그램 개발 사실과 실제 이를 이용하여 기계적인 방법으로 인터넷 뉴스 기사의 댓글 순위 조작 범행을 하는 사실을 인식하였다거나 피고인 도EE의 행위가 김AA 등의 댓글 순위 조작 범행의 실행을 용이하게 하는 행위에 해당한다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되지 않았다고 보아 피고인 도EE에 대한 이 부분 주위적 공소사실과 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공범의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 정치자금법 위반 가. 피고인 김AA의 상고이유 주장 원심은 노HH(이하 ‘망인’이라 한다)이 작성한 유서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정되고, 피고인 김AA이 망인에게 정치자금 5,000만 원을 기부한 사실이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 피고인 도EE의 상고이유 주장과 특별검사의 피고인 도EE에 대한 상고이유 주장 원심은 피고인 도EE이 김AA과 사이에 망인에 대한 정치자금 기부 범행을 공모하였다거나 김AA의 정치자금법 위반 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되지 않았다고 보아 정치자금법 위반 부분을 이유에서 무죄로 판단하고, 피고인 도EE의 행위는 김AA의 망인에 대한 정치자금 기부 범행을 용이하게 하는 행위에 해당한다고 보아 축소사실인 정치자금법 위반 방조 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 피고인 도EE과 특별검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법 위반죄의 고의, 공범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 위계 공무집행방해 수사기관이 범죄사건을 수사할 때 피의자 등의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사할 권한과 의무가 있다. 피의자는 진술거부권, 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리를 가질 뿐이고, 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 않은 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집·조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 기인한 것으로서 피의자 등의 위계로 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수 없다. 그러나 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면, 이는 위계로 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계 공무집행방해죄가 성립한다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결 등 참조). 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 김AA, 도EE, 윤GG에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 피고인 김AA이 정치자금법 위반 피의사실에 대해 혐의없음 처분을 받은 것은 수사기관이 충분한 수사를 하지 않았기 때문이라고 보기 어렵고, 오히려 피고인 김AA, 도EE, 윤GG이 김II와 공모하여 적극적으로 허위의 증거자료를 만들고 수사기관에서 그에 맞추어 허위의 진술을 함으로써 당시 수사기관에서 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도로 위계로 수사를 방해하였기 때문이다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 위계 공무집행방해죄, 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 위조증거 사용 원심은 피고인 윤GG이 김AA의 2016. 3. 17.자 정치자금법 위반 범행을 방조하여 김AA과 공범관계에 있다고 인정되고, 피고인 윤GG의 위조증거 사용은 자신과 김AA, 도EE이 공범관계에 있는 정치자금법 위반의 형사사건에 관하여 위조증거를 사용한 것이므로, 오로지 타인의 형사사건에 위조 증거를 사용한 것으로 볼 수 없어 위조증거 사용죄가 성립하지 않는다고 보아 피고인 윤GG에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 특별검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위조증거 사용죄, 공범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 그 밖의 상고이유 주장 가. 피고인 김AA, 도EE, 김FF, 윤GG의 나머지 상고이유 주장 정치자금법 위반죄, 위계 공무집행방해죄, 뇌물공여죄가 특별검사의 수사범위를 벗어난 것이라는 상고이유 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 아니다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 나. 특별검사의 피고인 도EE에 대한 나머지 상고이유 주장 원심은 특별검사의 피고인 도EE에 대한 긴급체포는 그 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하고, 이러한 상태에서 작성된 제5회 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 인정되지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 긴급체포와 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 결론 피고인들과 특별검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙