창원지방법원 통영지원 판결 【사건】 2018가단27217 손해배상(기) 【원고】 이AA, 소송대리인 법무법인 희망, 담당변호사 김지웅, 김한주 【피고】 1. 정BB, 2. 한국공인중개사협회, 서울 ○○구 ○○○○로 **** (○○동), 대표자 이사 황○○, 소송대리인 변호사 신익철, 소송복대리인 변호사 김윤천 【변론종결】 2019. 11. 19. 【판결선고】 2019. 12. 31. 【주문】 1. 피고들은 공동하여 원고에게 19,500,000원 및 이에 대하여 2019. 9. 4.부터 2019. 12. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 7/10은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고에게 65,000,000원 및 이에 대하여 피고 정BB은 이 사건 소장부본 송달 다음날부터, 피고 한국공인중개사협회는 이 사건 소장부본 송달일부터 60일이 경과한 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고는 2015. 3. 16. 피고 정BB의 중개로 김CC과 사이에 ○○시 ○○동 ***-* 소재 지상 4층 다가구주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다) 중 202호에 관하여 임대차보증금 6,500만 원, 임대차기간 2015. 3. 19.부터 2017. 3. 18.까지, 월차임 5만 원으로 정하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였고, 그 무렵 김CC에게 위 임대차보증금 6,500만 원을 지급하였다. 나. 피고 정BB은 거제시 옥포로 22길9에서 ‘◇◇◇공인중개사’라는 상호로 부동산중개업을 하는 공인중개사로서, 2014. 8. 26. 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)와 사이에 공제금액 1억 원, 공제기간 2014. 8. 27.부터 2015. 8. 26.까지로 정하여 피고 정BB의 중개행위와 관련하여 거래당사자에게 입힌 재산상 손해배상책임을 피고 협회가 보장하기로 하는 내용의 공제계약(이하 ‘이 사건 공제계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 이 사건 주택 및 그 부지에는 이 사건 임대차계약 체결 이전에 근저당권자 ○○○새마을금고의 채권최고액 4억 6,800만 원 및 채권최고액 2억 6,000만 원의 근저당권이 각 설정되어 있었다. 라. 이 사건 주택은 2014. 12. 22. 소유권보존등기가 마쳐진 신축건물로, 아래와 같이 이 사건 임대차계약 체결 이전에 7명의 임차인이 이 사건 주택 중 일부 호실에 관하여 임대차계약을 체결하고 확정일자를 받았다. 마. 피고 정BB이 이 사건 임대차계약을 중개할 당시 원고에게 제공한 중개대상물건 확인·설명서의 ‘권리관계’란 중 ‘소유권 외의 권리사항’란에는 위 다.항 기재 근저당권에 관한 내용이 기재되어 있고, ‘실제권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리사항’란에는 “총가구수:16가구, 현보증금 총액:3억3천만원”이라고 기재되어 있다. 바. 이 사건 주택 및 그 부지에 관하여 김CC의 채권자인 박DD의 신청에 따라 2018. 3. 20. 창원지방법원 2018타경2800호로 부동산강제경매 개시결정이 내려졌는데1), 위 경매사건에서 이 사건 주택 및 그 부지의 감정평가액은 1,127,438,200원이었으나, 수회 유찰된 후 511,220,000원에 매각되었다. 위 경매법원은 2019. 9. 4. 실제 배당할 금액 505,548,596원을 아래 표 기재와 같이 배당하였다. [각주1] 위 부동산강제경매 사건에 근저당권자인 ○○○새마을금고의 신청에 의한 창원지방법원 통영지원 2018타경12959호로 부동산임의경매 사건이 병합되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 관련 법리 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 그 주의의무를 위반할 경우에는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다44156 판결 등 참조). 중개업자는 다가구주택 일부에 관한 임대차계약을 중개하면서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조에서 정한 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 참조). 나. 손해배상책임의 발생 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고 정BB은 이 사건 임대차계약을 중개하면서 이 사건 주택의 권리관계에 대한 확인·설명의무를 충실하게 이행하지 아니한 과실이 있고, 그로 인하여 원고는 이 사건 임대차계약에 따라 지급한 임대차보증금 상당의 손해를 입었으므로, 피고 정BB은 위와 같은 과실로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 협회는 이 사건 공제계약에 따라 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다. 1) 피고 정BB이 이 사건 임대차계약을 중개하면서 원고에게 제공한 중개대상물건 확인·설명서의 ‘실제권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리사항’란에는 “총가구수:16가구, 현보증금 총액:3억3천만원”이라고 기재되어 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약 체결 이전에 이 사건 주택의 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 임차인들의 임대차보증금 합계액은 위 기재와 달리 5억 원이었다. 2) 관련 법규상 공인중개사에게 선순위 임차인의 존재와 그 보증금 내역에 대해서 알 수 있는 방법이 존재하지 않는다 하더라도, 공인중개사로서는 임대의뢰인이 다른 임차인의 임대차계약내역에 관한 자료요구에 불응한 경우 그 내용을 중개대상물 확인·설명서에 기재함으로써 자신의 의무를 이행할 수 있음에도, 피고 정BB은 그러한 절차를 이행하지 않았다. 3) 피고 협회는, 피고 정BB이 이 사건 임대차계약 체결 무렵에 임대인 김CC에게 이 사건 주택에 관한 선순위 임대차 내역을 확인한 후 중개대상물건 확인·설명서에 그 내용을 기재하였다고 주장하나, 선순위 임대차 내역(임대차보증금 액수, 전입신고일자, 확정일자 등)에 관하여 구체적으로 확인하지 않은 채 임대인의 말만 그대로 믿고 그 내용을 중개대상물건 확인·설명서에 기재하였다는 사정만으로 피고 정BB이 중개업자로서의 확인·설명 의무를 다하였다고 볼 수는 없다[주택임대차보호법(2013. 8. 13. 법률 제12043호로 개정되어 2014. 1. 1.부터 시행된 것) 제3조의6 제4항이 신설되어 ‘임대차계약을 체결하려는 자’는 임대인의 동의를 받아 확정일자 부여기관에 해당 주택의 임대차계약 자료를 요청할 수 있게 되었으나 그러한 사정이 공인중개사인 피고 정BB의 위와 같은 과실책임을 전적으로 배제할 근거가 된다고 보기 어렵다]. 4) 경매절차에서 매각가격의 하락은 예상 가능한 것으로, 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 주택 및 그 대지의 가액과 이미 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액 및 선순위 임차인들의 임대차보증금 합계액 등을 고려하면 이 사건 주택과 그 대지에 관하여 경매가 개시될 경우 원고가 임대차보증금을 배당받기는 어려웠던 상황이었던 점, 이 사건 임대차계약 당시 피고 정BB이 원고에게 이 사건 주택에 관한 선순위 임차인들의 존재와 그 보증금 합계액을 정확하게 확인·설명하였다면, 원고로서는 이 사건 임대차계약을 체결하지 않았거나 임대차보증금을 훨씬 저렴한 액수로 정하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고 정BB의 의무위반과 원고의 손해발생 사이에 인과관계를 인정할 수 있다(원고보다 선순위인 임차인들에게 배당이 이루어지지 않았으므로, 원고가 경매절차에서 배당요구를 하지 않았다고 하여, 피고 정BB의 의무위반과 원고의 손해발생 사이의 인과관계를 부정할 수는 없다). 5) 피고 정BB은, 경기 침체 등으로 거제시 지역의 주택 가격이 하락함에 따라 이 사건 주택 및 그 부지가 시세보다 지나치게 낮게 매각되었기 때문에 원고가 임대차보증금을 반환받지 못하였다고 주장하나, 이 사건 임대차계약을 체결하는 과정에서 피고 정BB이 실제 권리관계 또는 드러나지 않은 물건의 권리사항을 제대로 설명하지 아니하여 원고로 하여금 이 사건 임대차 계약의 체결 여부를 판단할 기회를 상실하게 하였으므로, 이 사건 주택 및 그 부지의 시가가 계약 당시보다 하락하였고 그로 인하여 낙찰가액 또한 낮아졌다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고 정BB의 과실과 원고가 입은 손해 사이의 상당인과관계를 부정할 수는 없다. 다. 책임의 제한 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임 취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 된다. 그러나 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다. 따라서 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 조사·확인 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정하는 경우, 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리 한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 참조). 살피건대, 원고는 중개인의 설명만을 듣고 계약을 체결할 것이 아니라, 중개인 또는 임대인 측에 다른 임차인의 존부·선순위 임대차보증금 액수 등에 관하여 설명을 요구하고 이를 확인할 수 있는 자료를 적극적으로 요청하거나, 스스로 위 사항들 및 이 사건 주택의 시가·임대인의 재정 상태 등을 확인하여 임대차보증금의 반환 가능성과 배당 가능성에 대하여 판단하고 이를 기초로 임대차계약 체결 여부를 결정하였어야 할 것임에도 불구하고, 이를 게을리 한 채 중개인의 말만을 믿고 이 사건 임대차계약을 체결하였는바, 원고의 이러한 과실은 이 사건 손해 발생 및 손해 확대의 원인으로 작용하였다 할 것이다. 이러한 사정들과 피고 정BB의 주의의무 위반의 정도를 참작하여 피고 정BB 및 피고 협회가 배상하여야 할 손해액을 30%로 제한한다. 라. 소결론 따라서 피고들은 공동하여2)원고에게 1,950만 원(= 6,500만 원 × 30%) 및 이에 대하여 이 사건 주택 및 그 대지에 대한 경매절차의 배당기일인 2019. 9. 4.부터 피고들이 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 다투는 것이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2019. 12. 31.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. [각주2] 피고들의 손해배상채무와 임대인인 김CC의 보증금반환채무 또한 부진정연대채무 관계에 있다. 원고는 피고 정BB에 대하여는 이 사건 소장부본 송달 다음날부터, 피고 협회에 대하여는 이 사건 소장부본 송달일부터 60일이 경과한 날부터 각 지연손해금의 지급을 구하나, 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일은 불법행위 성립일임이 원칙이고, 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해발생 시점이 기산일이 된다고 할 것인데(대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다97426 판결 참조), 여기서 ‘손해발생 시점’은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 즉 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때로 보아야 할 것인바(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다54566 판결 참조), 이 사건에서 원고의 손해는 위 배당기일에 배당표가 확정됨으로써 비로소 결과 발생이 현실화되었다고 보아야 할 것이므로(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 참조), 원고의 지연손해금 청구 중 위 인정금액을 넘어서는 부분은 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 부분은 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 곽희두

서울행정법원 제14부 판결 【사건】 2019구합64198 정보공개거부처분취소 【원고】 정AA, 안산시 ○○구 ○○○로 ***, ***호(○○동) 【피고】 법무부장관, 소송수행자 배○○, 정○○ 【변론종결】 2019. 10. 24. 【판결선고】 2020. 1. 9. 【주문】 1. 피고가 2019. 5. 3. 원고에 대하여 한 정보공개 거부처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 피고가 주관하여 2019. 1. 8.부터 2019. 1. 12.까지 시행한 제8회 변호사 시험에 응시하여 2019. 4. 26. 합격한 사람이다. 나. 원고는 2019. 4. 26. 피고에게 위 시험에서 자신의 석차 정보(이하 ‘이 사건 정보’)의 공개를 신청하였다. 다. 피고는 2019. 5. 3. 원고에게 ‘이 사건 정보의 공개는 교육을 통한 법조인 양성이라는 법학전문대학원의 도입 취지와 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검증하기 위한 자격시험인 변호사시험 제도의 도입 취지에 부합하지 않고, 과도한 득점 경쟁으로 다른 교육이 황폐화 되거나 사법시험 제도의 폐해가 재현되는 등의 부작용이 우려되어 변호사시험 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당한다’는 취지의 이유로 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’) 제9조 제1항 제5호, 같은 항 제1호 및 변호사시험법 제18조 제2항에 근거하여 위 정보공개 신청을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고 변호사시험은 합격률 등에 비추어 자격시험과 선발시험의 성격을 모두 지니므로 이 사건 정보의 공개는 변호사시험 제도의 취지에 반하지 않는다. 법학전문대학원의 교육 황폐화의 주된 원인은 변호사시험의 낮은 합격률이다. 이 사건 정보의 공개가 과도한 득점 경쟁을 유발하여 다른 교육을 황폐화하는 등의 부작용을 야기하지 않는다. 따라서 이 사건 정보는 공개될 경우 변호사시험 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 피고가 이 사건 정보를 공개하지 아니할 뿐만 아니라, 변호사시험의 성적을 공개하면서도 성적증명서를 발급하지 아니하여 변호사시험 합격자는 취업시 객관적으로 평가받을 지표가 없다. 이로 인하여 법학전문대학원의 출신과 학점이 중요해져 기존 대학의 서열에 따라 형성된 법학전문대학원 간의 서열화가 고착화되고, 학생들은 학점 취득이 용이한 과목 위주로 수강하여 실무과목이나 특성화과목이 외면받고 있다. 피고가 공개하는 변호사시험 성적만으로는 위와 같은 문제점을 해결할 수 없기 때문에 이 사건 정보의 공개가 필요하다. 2) 피고 법학전문대학원 제도는 다양한 학문적 배경을 가진 법조인을 양성하기 위해 도입된 것이고, 변호사시험은 위 제도의 취지에 따라 과락이 없고 일정 기준 이상을 득점한 합격자에게 변호사의 자격을 부여하는 자격시험이다. 비록 헌법재판소가 변호사시험 합격자에게 성적을 공개하지 않도록 정한 종전 변호사시험법 규정에 대하여 위헌 결정을 하였으나, 이후 국회가 관련 변호사시험법 규정을 개정하는 과정에서 석차를 제외한 성적만 공개하는 것으로 합의가 이루어졌다. 이 사건 정보를 공개할 경우 법학전문대학원의 특성화 교육, 학점 등의 다양한 요소가 고려되지 아니한 채 변호사시험의 석차라는 획일적인 기준에 의하여 변호사시험 합격자의 능력이 평가되어 성적에 따른 서열화 등 기존 사법시험 제도의 폐해가 다시 나타나게 되고, 법학전문대학원의 교육과정이 변호사시험 과목 위주로 변질하여 교육이 황폐화될 우려가 있다. 다른 자격시험에서도 응시자에 한하여 성적을 공개하고 있을 뿐 석차는 공개하고 있지 않다. 피고는 이미 변호사시험의 성적을 공개하고 있기 때문에 이 사건 정보가 공개되지 않더라도 원고의 불이익은 거의 없다. 이러한 제반 사정을 고려하면, 이 사건 정보는 공개할 경우 변호사시험 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당한다. 나. 관련 법령 [별지] 관련 법령 기재와 같다. 다. 관련 법리와 판단의 전제 1) 관련 법리 가) 국민의 ‘알권리’, 즉 정보에의 접근·수집·처리의 자유는 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하는 것으로서 헌법 제21조에 의하여 직접 보장되는 권리이고, 그 구체적 실현을 위하여 제정된 정보공개법도 제3조에서 공공기관이 보유·관리하는 정보를 원칙적으로 공개하도록 하여 정보공개의 원칙을 천명하고 있고, 정보공개법 제9조가 예외적인 비공개 사유를 열거하고 있는 점에 비추어 보면, 국민으로부터 보유·관리하는 정보에 대한 공개를 요구받은 공공기관으로서는 정보공개법 제9조 제1항 각 호에서 정하고 있는 비공개 사유에 해당하지 않는 한 이를 공개하여야 하고, 이를 거부하는 경우라 할지라도 대상이 된 정보의 내용을 구체적으로 확인·검토하여 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 위 각호의 어디에 해당하는지를 주장·증명하여야 하며, 여기에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 업무 수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두12785 판결 참조). 나) (1) 정보공개법 제9조 제1항 제1호는 비공개대상 정보의 하나로 “다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례에 한한다)에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보”를 규정하고 있다. 변호사시험법 제18조 제2항은 “피고는 채점표, 답안지, 그 밖에 공개하면 시험업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 줄 수 있는 정보는 공개하지 아니할 수 있다”라고 규정하고 있다. 변호사시험법 제18조 제2항은 정보공개법 제9조 제1항 제1호 소정의 비공개 사항을 규정한 다른 법률이라고 볼 수 있다. 또한, 정보공개법 제9조 제1항 제5호는 비공개 대상 정보의 하나로 ‘시험에 관한 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’를 규정하고 있다. (2) 정보공개법 제9조 제1항 제1호 및 변호사시험법 제18조 제2항에 따른 비공개대상 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제5호와 달리 반드시 ‘시험에 관한 사항’에 한정하지 않고 ‘공개하면 변호사시험 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 줄 수 있는 정보’라는 점에 차이가 있을 뿐, 그 밖의 위 각 규정에 의한 비공개대상 정보의 요건에는 큰 차이가 없다. (3) 여기서 규정하고 있는 ‘공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우’라 함은 정보공개법 제1조의 정보공개제도의 목적 및 제9조 제1항 제5호의 규정에 의한 비공개대상 정보의 입법 취지에 비추어 볼 때, 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 의미한다고 할 것이고(대법원 2007. 7. 13.선고 2005두8733 판결 참조), 시험정보로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래하는지 여부는 정보공개법 및 시험정보를 공개하지 아니할 수 있도록 하는 입법취지, 당해 시험 및 그에 대한 평가행위의 성격과 내용, 공개의 내용과 공개로 인한 업무의 증가, 공개로 인한 파급효과 등을 종합하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2000두6114 판결 등 참조). 그리고 그 판단을 할 때에는 공개청구의 대상이 된 당해 정보의 내용뿐 아니라 그것을 공개함으로써 장래 동종 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 가져올지도 아울러 고려해야 한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010두18758 판결 참조). 2) 판단의 전제 가) 이 사건 정보는 특정 변호사시험이 시행되어 합격자자 결정까지 마친 뒤 시험결과(합격자 석차)에 관한 정보이므로 변호사시험 자체나 그에 대한 평가행위 등의 공정한 업무 수행과 직접 관련되지 않는다. 나) 다만, 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률에 따른 법학전문대학원(이하 ‘법학전문대학원’)의 교육이념은 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간 및 사회에 대한 깊은 이해와 자유·평등·정의를 지향하는 가치관을 바탕으로 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적·효율적으로 해결할 수 있는 지식 및 능력을 갖춘 법조인의 양성에 있고(법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제2조), 변호사시험은 법학전문대학원의 석사학위를 취득하였거나 일정 기간 안에 취득 예정인 사람으로 응시자격을 제한하여 위와 같은 법학전문대학원의 교육이념에 따라 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 시험이다(변호사시험법 제1조, 제5조 제1항). 변호사시험은 법학전문대학원의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행되어야 하고(변호사시험법 제2조), 피고는 법학전문대학원의 도입 취지를 고려하여 시험의 합격자를 결정하여야 한다(변호사시험법 제10조 제1항 본문). 이처럼 변호사시험 제도는 그 도입 취지와 목적, 시행, 합격자의 결정 등에 있어 법학전문대학원 제도와 밀접하게 연관되어 있다. 따라서 이와 같은 변호사시험 제도의 취지도 피고의 변호사시험 업무의 공정한 수행에서 추구할 내용을 이룬다고 볼 수 있다. 다) 따라서 이 사건 정보가 공개될 경우 변호사시험 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우로서 비공개대상 정보에 해당하는지 여부는 이 사건 정보의 공개가 변호사시험 업무는 물론이고, 변호사시험과 밀접하게 연계된 법학전문대학원 제도에 미치는 영향도 함께 고려하여 판단하여야 한다. 한편, 이 사건 정보는 비록 ‘원고의 제8회 변호사시험 석차'에 관한 것으로 해당 시험이 이미 종료된 이후의 정보이지만, 여전히 피고의 장래 변호사시험 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 주는지가 문제된다. 라. 판단 다음과 같은 사정을 앞서 든 관련 규정 및 법리에 비추어 보면, 이 사건 정보가 공개될 경우(즉, 변호사시험 합격자에게 그의 시험 석차가 공개될 경우) 법학전문대학원의 도입 취지나 변호사시험 제도의 취지가 크게 훼손됨으로써 변호사시험 업무의 공정한 수행에 ‘현저한 지장’을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음을 인정할 수 없으므로, 이 사건 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제5호, 제1호 및 변호사시험법 제18조 제2항에 의한 비공개대상 정보에 해당하지 않는다. 이 사건 정보가 위 법률조항이 규정한 비공개대상 정보에 해당한다고 해석하는 것은 무리이다. 변호사시험을 법학전문대학원 교육과정과 연계하여 시행하는 것을 더욱 강화하고 나아가 자격시험으로서의 실체를 더욱 분명히 하기 위해서는 국회가 이에 맞추어 관련 법률을 개정하여야 하고, 그 과정에 이 사건 정보의 비공개 필요성이 인정된다면 따로 입법적으로 규율함이 타당해 보인다. 따라서 원고의 주장은 이유 있다. 가) 법학전문대학원 제도는 법학뿐만 아니라 인문사회계열, 이공계열 등 다양한 전공을 가진 인재들 다수가 사법시험에 몰두하는 과정에서 대학교육이 도외시되고, 국가인력의 극심한 낭비 및 비효율성이 발생한 과거 사법시험 제도의 문제점을 해결하여, 대학교육을 정상화하는 한편 국가적 인재를 적재적소에 배치하고, 나아가 법학전문대학원에서 다양한 학문적 배경을 가진 학위 소지자를 대상으로 기본적인 법률이론과 실무에 관한 교육 및 특성화 교육 등을 실시함으로써 법학전문대학원의 교육이념에 부합하는 다양하고 경쟁력 있는 우수한 법조인을 양성하고자 하는 목적으로 도입되었다. 또한, 앞서 살핀 바와 같이 변호사시험 제도는 그 도입 취지와 목적, 시행, 합격자의 결정 등에서 법학전문대학원 제도와 밀접하게 연관되어 있다. 그런데 특정 변호사시험의 시행 결과에 관한 정보인 이 사건 정보의 공개가 법학전문대학원 및 변호사시험 제도의 도입 취지에 반하는 결과를 초래한다고 볼만한 뚜렷한 근거가 제시되어 있지 않다. 나) 앞서 보았듯이 피고는 법학전문대학원의 교육과정과 유기적으로 연계하여 변호사시험을 시행하고, 법학전문대학원의 도입 취지를 고려하여 그 시험의 합격자를 결정하여야 한다. 변호사시험의 법학전문대학원 교육과정과의 유기적 연계성은 변호사 시험의 응시자격을 ‘법학전문대학원 과정을 마치고 석사학위를 취득하거나 취득할 예정인 사람’으로 제한하고(변호사시험법 제5조 제1항, 제2항), 변호사시험 과목을 정하거나 출제할 때 법학전문대학원의 교육과정을 충실히 반영함으로써 이루어지고 있다. 또한, 변호사시험의 합격자 결정에서 법학전문대학원의 도입 취지의 고려는 기본적으로 ‘법학전문대학원의 교육이념에 부합하는 다양하고 경쟁력 있는 우수한 법조인으로서의 역량’을 충실히 평가·검증하는 방향으로 시험제도를 운용함으로써 실현할 수 있다. 이 사건 정보의 공개가 이와 같은 법학전문대학원 교육과정과 변호사시험의 유기적 연계나 법학전문대학원의 도입 취지를 고려한 합격자 결정의 기본 골격에 어떤 영향을 미친다고 볼 수 없다. 다) 성적과 달리 석차는 변호사시험 합격자의 상대적 성취도를 부각하기 때문에 변호사시험 석차의 공개로, 변호사시험 응시자가 상대적으로 더 나은 석차를 달성하여 법조 직역의 진출이나 기타 취업 등에서 유리한 자료로 사용하기 위하여 변호사시험 준비에 치중하는 현상이 심화되거나, 법학전문대학원 사이에서 수석 합격자 등 상위 석차의 합격생을 배출하기 위해 과다한 경쟁이 발생하고, 그 과정에서 법학전문대학원의 특성화 교육이 형해화될 것이라는 우려는 있다. 그러나 아래와 같은 사정을 고려하면, 위와 같은 우려만으로는 이 사건 정보가 공개될 경우 변호사시험 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재한다고 보기 어렵다. 가사 위와 같은 우려가 일부 현실화한다고 하더라도, 이는 법학전문대학원 내의 충실한 교과과정의 운영 및 엄정한 학사관리 등을 통해 해소할 수 있는 문제이다. (1) 이미 변호사시험법 제18조 제1항에 의하여 변호사시험의 성적이 공개되고 있고, 변호사시험의 석차는 성적에 의하여 산출되는 부수적인 정보이다. 헌법재판소가 2015. 6. 25. 변호사시험 성적을 누구에게도 공개하지 않도록 규정하였던 종전 변호사법 조항에 관해 위헌결정(헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2011헌마769 등 결정)을 함에 따라 변호사시험의 성적이 공개된 후 이로 인하여 변호사시험에서 좋은 점수를 취득하기 위한 과도한 경쟁, 변호사시험의 성적에 따른 서열화, 법학전문대학원에서의 특성화 교육의 형해화 등의 현상이 나타났다고 볼만한 사정은 없다. (2) 오히려 위와 같은 문제점들은 본질적으로 변호사시험의 낮은 합격률에 기인하는 것으로 보인다. 즉, 변호사시험의 합격률이 낮아지면서 법학전문대학원의 학생들은 법학전문대학원의 체계적인 교과과정을 충실하게 이수하기 보다는 점점 변호사시험의 합격을 위한 시험준비에 몰두하게 되었고, 변호사시험에 합격하기 위하여 변호사시험에 도움이 되거나, 도움이 되지 않더라도 수업 부담이 크지 않아 변호사시험 준비와 병행이 수월한 과목 위주로 수업을 듣는 경향이 있으며, 일부는 변호사시험 준비를 위한 사설학원의 강의를 수강하는 등 법학전문대학원 외부의 교육에 의존하는 모습도 보인다. 라) 피고는 ‘변호사시험이 자격시험이기 때문에 이 사건 정보의 공개가 변호사시험 제도의 취지에 반한다’는 취지로 주장한다. 그러나 변호사시험법은 ‘피고는 법학전문대학원의 도입 취지를 고려하여 시험의 합격자를 결정하여야 하고(제10조 제1항), 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 점수를 일정한 비율로 환산하여 합산한 총득점으로 합격 여부를 결정하되, 각 과목 중 어느 하나라도 합격 최저점수 이상을 취득하지 못한 경우에는 불합격으로 한다(제10조 제2항)’고 규정할 뿐, 변호사시험이 자격시험임을 명확히 규정하고 있지 않다. 더욱이 피고는 변호사시험의 합격자를 정함에 있어 법학전문대학원의 도입 취지뿐만 아니라, 기존 변호사시험 합격자 수 및 합격률, 법조인 수급상황 등을 고려하여 합격점수를 정하고 있기 때문에 현재 변호사시험을 순수한 자격시험으로 운용하고 있다고 볼 수도 없다. 변호사시험이 의사국가시험 등과 같이 실질적으로 자격시험으로 운용된다면 합격자 석차가 큰 의미를 가질 수 없을 것이고, 그 정보공개에 관한 욕구도 크지 않을 것이다. 변호사시험의 실질이 자격시험이 아님에도 합격자 석차를 비공개함으로써 자격시험적 요소를 갖추고자 하는 것은 본말이 전도된 측면이 있다. 마) 변호사시험 외에는 모든 법학전문대학원에 공통된 객관적 평가 기준이 없는 상황에서 변호사시험의 석차는 변호사시험의 성적과 함께 법학전문대학원에서의 학업 성과를 측정·반영한 것으로서, 각종 법조 직역의 진출이나 기타 취업에서 객관적인 평가 기준으로 사용될 수 있다. 법학전문대학원에서의 학업 성취도를 변호사시험을 통하여 평가받고, 변호사시험 합격자가 이를 적절하게 활용할 수 있도록 함으로써 법학전문대학원 학생들은 물론 법학전문대학원 간에도 선의의 경쟁이 이루어지는 것은 실력을 갖춘 전문 법조인의 양성이라는 측면에서 긍정적이기도 하다. 현재 변호사시험의 성적이 공개되고 있으나, 변호사시험 합격자들이 선호하는 대형 법무법인 또는 법률사무소의 채용현황이나, 법학전문대학원에 재학 중인 학생들이 취업 등에 더 유리한 법학전문대학원에 진학하기 위해 다시 법학적성시험에 응시하는 사례 등을 보면, 여전히 법학전문대학원 사이에 이른바 명문대와 비명문대, 수도권대와 지방대라는 편견에 따라 변호사시험 합격자가 평가되는 경향이 있음을 부인할 수 없다. 변호사시험 석차를 공개함으로써 변호사시험 합격자가 법조 직역 등에 진출하는 데 경쟁의 투명성과 공정성을 제고할 필요도 있다. 바) 원고는 많은 시간을 들이고 노력을 기울여 변호사시험에 합격한 사람으로서 공정한 경쟁을 통해 변호사시험에서 얻은 성과인 이 사건 정보에 대해 알권리가 있고, 이 사건 정보를 법조 직역으로 진출하거나 그밖에 취업 과정에 활용할 실질적인 이익이 있다. 반면, 이 사건 정보의 비공개로 법학전문대학원 및 변호사시험 제도의 성공적인 정착과 운용, 변호사시험의 적정하고 공정한 수행이라는 공익이 유지·실현된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그러한 공익을 일부 인정할 수 있더라도 그 공익이 원고의 사익보다 우월하다고 볼 수 없다. 3. 결론 이 사건 청구는 타당하므로 받아들여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정중(재판장), 이강호, 김효진

대법원 제2부 판결 【사건】 2018다229212 제명처분 무효확인의 소 【원고, 피상고인】 김AA, 소송대리인 법무법인 신우 담당변호사 곽훈, 문찬두, 박종흔, 김성기 【피고, 상고인】 대한변리사회, 서울 ○○구 ○○○○로**길 **, ***호(○○동, ○○○○○○○프라자), 대표자 회장 오○○ 【원심판결】 서울고등법원 2018. 4. 5. 선고 2017나2051229 판결 【판결선고】 2020. 1. 9. 【주문】 1. 상고를 기각한다. 2. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 절대적 상고이유를 규정하고 있는 민사소송법 제424조 제1항 제1호의 ‘법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때’라 함은 법원조직법 및 민사소송법 등 관련 규정에 따라 판결법원이 구성되어야 하는데 이를 위반한 경우를 말한다. 피고가 주장하는 사유는 그 주장 자체로 보아도 이 사건 제1심 또는 원심 법원이 법원조직법 및 민사소송법 등 관련 규정을 위반한 법관으로 구성되었다는 것이 아니어서 피고의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이기 어렵다. 민사소송법 제424조 제1항 제2호가 절대적 상고이유로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때’라 함은 법률상 당연히 직무집행에서 제척되는 법관(민사소송법 제41조)이나 기피신청이 이유있다고 하는 재판이 확정된 법관(민사소송법 제43조)이 판결에 관여한 경우, 상고심에서 파기된 원심판결에 관여한 법관이 환송 후 재판에 관여한 경우(민사소송법 제436조 제3항) 등을 말한다. 법관이 변호사 자격을 가진다는 이유만으로 위와 같은 사유에 해당하는 법관이라고 보기 어렵고, 달리 이 사건 제1심 또는 원심에 관여한 법관에게 재판의 공정성을 의심할 만한 사유를 기록상 찾아보기 어려우므로 이 부분 상고이유 주장도 받아들이기 어렵다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 원고가 변호사에 대한 변리사 자격의 부여 여부 등에 관하여 피고의 종래 입장과 반대되는 의견을 표명하는 대한특허변호사회 회장으로 활동하는 한편 언론을 통하여 피고의 종래 입장과 반대되는 취지의 의견을 표명하였던 사실은 인정된다. 그러나 헌법상 보장되는 기본권으로서의 표현의 자유 및 결사의 자유, 변리사법의 관련 규정, 피고 회칙의 체계와 목적 및 내용을 고려하면, 피고 회칙 제17조 제1, 2항의 회령 등 준수의무조항을 피고 회원이 자신의 이해관계와 대립되는 피고의 목적사업과 다른 입장을 표명하거나 다른 입장을 표명하는 단체에 가입하는 행위까지 금지하는 취지로 확장하여 해석하기 어렵다. 또한 피고의 회원은 자격취득방법을 달리하는 변리사들로 구성되어 있으므로 피고로서는 피고의 회원 전체의 이익을 추구함은 물론 피고의 회원들 상호간의 상반된 이해관계를 조정하는 역할도 수행하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때 원고의 활동 자체가 피고의 존립을 위태롭게 하는 행위로 보이지 아니하고, 원고가 의견을 표명한 사안들은 변리사 자격제도 형성, 발명가와 소송당사자의 권익보호라는 공공적 사안에 해당하여 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정될 뿐만 아니라 표현의 자유에 대한 제한도 완화되는 것으로 보이는 점을 감안하면, 원고가 한 발언들은 그 내용상 표현의 자유의 한계 내에서 한 의견표명에 해당한다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 헌법상 표현의 자유 및 결사의 자유 조항에 대한 법리를 오해하거나 이유모순의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 피고의 종래 입장과 반대되는 의견을 표명하는 대한특허변호사회 회장으로 활동하는 한편 언론을 통하여 그와 같은 취지의 의견을 표명하였다는 사실만으로는 원고가 피고 회칙 제17조 제1항에서 정한 품위유지의무를 위반하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 변리사의 품위유지의무에 관한 법리를 오해하거나 이유모순의 위법이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 설령 피고 주장의 원고에 대한 징계사유 중 전부 또는 일부가 인정된다고 가정하더라도 이 사건 제명처분이 피고의 이익을 위하여 취할 수 있는 최종적인 수단으로서 불가피하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 제명처분은 지나치게 과중하여 징계양정의 재량권을 일탈·남용한 것으로서 부당하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 징계재량권의 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희(주심), 김상환

서울중앙지방법원 제28형사부 판결 【사건】 2019고합186 직권남용권리행사방해, 개인정보보호법위반, 공무상비밀누설, 변호사법위반, 공공기록물관리에관한법률위반, 절도 【피고인】 유AA (6*-1), 변호사 【검사】 신봉수(기소), 단성한, 박주성, 최태은, 김현우, 김진혁, 고영하, 김진용, 이주용(공판) 【변호인】 법무법인 오름 담당변호사 여광수, 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석, 김범식 변호사 김YY, 김XX, 임상영 【판결선고】 2020. 1. 13. 【주문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 공 소 사 실 1. 기초사실 가. 피고인의 경력 및 대법원 선임·수석재판연구관 재직 당시의 지위·업무 피고인은 2014. 2. 13.경부터 2016. 2. 10.경까지 대법원 선임재판연구관으로, 2016. 2. 11.경부터 2017. 2. 8.경까지 대법원 수석재판연구관으로 근무하면서, 대법원 사건의 심리 및 재판에 관한 조사·연구 업무 등을 위해 대법원장의 위임에 따라 대법원 재판연구관들을 지휘하고 근무평정, 사무분담에 관여하였다. 피고인은 수석재판연구관으로 재직하는 동안 상고심 계속 중인 모든 사건에 대하여, 직접 또는 선임재판연구관 등을 통해 신건 및 심층검토 사건의 지도·검토를 총괄적으로 관장하고 사건 배당을 주관하는 한편, ‘전원합의체 소위원회1)’의 간사, ‘총괄연구관 회의2)’의 주재자 등으로 활동하면서 전원합의체 사건의 선정 및 검토 등 전 과정을 관할하는 등 모든 재판연구관들을 지휘하였다. 또한, 피고인은 선임재판연구관으로 재직하는 동안 전원합의체에 회부되지 아니한 사건 중 수석재판연구관으로부터 위임받은 헌법·행정·조세·형사·지적재산권 분야에 관한 신건 및 심층검토 사건의 지도·검토를 관장하며 당해 재판연구관들을 지휘하였다3). [각주1] ‘전원합의체 소위원회’는 전원합의를 활성화하기 위해 2015. 6. 29.경 대법관 행정회의에서 통과되어 만들어진 제도로 2017. 6.경까지 운영되었음 [각주2] ‘총괄연구관 회의’는 전원합의체 소위원회에서 논의할 사건을 선정하기 위하여 수석재판연구관이 주재하는 회의로서, 선임재판연구관, 6개 공동조의 총괄연구관, 전속조 재판연구관 중 선임, 기획 법관 등 총 10여명이 참석함 [각주3] 법원조직법 제24조 제2항, 대법원 사건의 배당에 관한 내규 제3조 제1항 나. 임BB의 경력 및 법원행정처 차장 재직 당시의 지위·업무 임BB은 2012. 8. 13.경부터 2015. 8. 11.경까지 법원행정처 기획조정실장으로 근무하였고, 2015. 8. 12.경부터 2017. 3. 19.경까지 법원행정처 차장으로 근무하였다. 임BB은 법원행정처 차장으로 재직하는 동안 대법원장의 지휘를 받는 법원행정처장을 보좌하여 ‘국회, 행정부처 등 대외관계 업무’, ‘재판사무 감사 및 재판에 대한 사법지원 업무’, ‘법관 인사·징계 및 비위조사 업무’, ‘수석·선임재판연구관 근무 평정’ 등을 포함한 사법행정사무 일체를 처리하고, 법원행정처 소속 직원을 지휘·감독하며, 각급 법원의 사법행정사무 및 그 직원을 감독하였다. 2. 직권남용권리행사방해 및 공무상비밀누설 [주위적 공소사실] 가. 범행 배경 ‘(주)○○○○콥스메디칼’이라는 의료기기 업체를 운영하는 박CC과 김DD 부부는 2013. 12.경부터 대통령 관저를 비공식적으로 드나들며 박EE 대통령의 미용성형 시술을 해주는 과정에서 대통령과 깊은 친분을 맺게 되었다. ‘시술용 실 삽입장치’ 특허권을 보유하고 있던 (주)○○○○콥스메디칼은 2014. 4. 8.경 다른 의료기기 업체의 위 특허권 관련 특허등록무효심판 청구로 특허분쟁에 휘말리게 되었고, 2014. 9. 23.경 특허심판원의 심판청구 기각 결정이 있은 후, 위 청구 업체의 불복으로 2014. 10. 8.경 특허법원에 특허심판원 심결의 취소를 구하는 등록무효 소송이 제기되었지만, 특허법원은 2015. 11. 19.경 위 청구를 기각하였고, 위 청구 업체의 상고로 2015. 12. 14.경 사건을 접수한 대법원은 2016. 3. 24.경 상고를 기각하였다. 박EE 대통령은 위 특허 분쟁과 관련하여 2015. 4.~8.경 박CC으로부터 ‘재판이 오래 걸리고, 특허무효 인용률이 높으며, 특허청에서 파견 나온 기술심리관이 법대에 법관과 열석하고 있어 재판의 공정성에도 문제가 있는 등 어려움을 겪고 있다’는 취지의 말을 듣고, 관련 특허소송 문제점들이 기재된 문건을 건네받은 뒤, 민정수석비서관 우FF에게 위 특허소송 진행상황을 잘 챙겨보라고 지시하며 위 문건을 전달하였고, 2015. 9.~10.경 박CC 등으로부터 재차 위 특허소송 상대방에 대한 불만사항을 듣게 되자, 우FF에게 ‘상대 회사에서 선임한 특허 전문 법무법인 □□가 전관예우를 받는 곳이어서 (주)○○○○콥스메디칼이 불이익을 당하는 것 같으니 법무법인 □□의 수임건수가 과다한 것은 아닌지 등을 확인해 달라’고 지시하였으며, 2015. 12. 14.경 위 특허 등록무효 사건이 대법원에 접수되자, 우FF에게 위 특허소송 진행 상황을 알아보라고 지시하는 등 박CC의 위 특허소송에 대해 지속적으로 관심을 가지고 우FF에게 관련 지시를 하였다. 한편, 법원행정처는 2015. 8.경 청와대 법무비서관 곽GG으로부터 위 특허소송 관련 ‘특허분쟁이 장기간 지연되고 특허청 파견 기술심리관이 법관과 열석하여 재판을 진행하면서 상대방 대리인인 변리사와 유착되어 사건의 결론을 불리하게 몰아가고 있는 등의 문제가 있다’는 취지의 민원 내용을 전달받고 그 무렵 ‘민원 해결 방안으로 법원이 자체 채용할 수 있는 기술심리관의 정원 확대가 필요하다’는 취지의 검토보고서를 작성하여 청와대 법무비서관실에 전달하는 한편, 이후 2015. 12. 18.경까지 사이에 청와대 법무비서관실 측의 요청에 따라 ‘최근 3년 간 및 5년 간 법무법인 □□의 연도별 사건 수임 현황’ 자료, ‘(주)○○○○콥스메디칼이 당사자로 진행 중인 다수의 특허분쟁 사건의 진행내역’ 자료, 판결문 등을 법무비서관실에 제공하였다. 나. 범행 사실 (1) 직권남용권리행사방해 피고인은 대법원 수석재판연구관으로서 대법원에서 사건의 심리 및 재판에 관한 조사·연구 업무 등을 위해 대법원장의 위임에 따라 사건의 지도·검토를 관장하고 사건 배당을 주관하는 등 재판연구관을 지휘할 권한을 가지고 있었고, 임BB은 법원행정처 차장으로서 청와대 등 행정부처에 대한 대외관계 업무, 각종 보고 업무 등을 위해 법원행정처 소속 심의관을 지휘·감독하고, 각급 법원의 재판사무 및 법관을 감독할 권한을 가지고 있었다. 임BB은 2016. 2. 중순경 곽GG으로부터 ‘현재 대법원 재판 중인 2015후2204호 특허등록무효 사건이 대통령의 관심사건이니 챙겨봐 달라’는 청와대의 요청사항을 전달받고, 그 무렵 피고인에게 이와 같은 청와대의 요청 사항을 전달하며 ‘2015후2204호 사건의 진행경과 및 처리계획을 알려 달라’는 취지로 지시하였다. 피고인과 임BB은 법관 및 기술심리관 정원 증원, 헌법재판소·특허청과의 의견 대립 시 협조 요청, 재외 공관 법관 파견 확대 등 대법원장과 법원행정처가 원하는 사항에 대한 청와대의 협조를 받아내기 위해 청와대의 요구 자료를 제공하기로 마음먹고, 피고인은 2016. 2. 하순경 서울 서초구 서초대로 219 소재 대법원 피고인의 사무실에서, 지적재산권조 총괄 재판연구관 박HH에게 위 특허등록무효 사건의 내용 및 처리계획, 관련사건 진행경과 등을 상세히 파악하여 보고할 것을 지시하여 2016. 3. 2.경 박HH로부터 ‘사안요약’ 문건을 보고받고, 이를 전달받은 임BB이 그 무렵 청와대에 전달하였다. 그런데 그 문건에는 위 특허등록무효 사건의 내용, 처리계획, 당사자들 간에 쟁송 중이던 다수의 관련사건에 대한 진행경과 및 사건처리 계획 등 재판부 내부의 검토 방향이 정리되어 있었는바, 구체적인 특정 재판의 진행 상황과 심리 계획에 대한 정보를 청와대에 제공할 목적으로 수집, 유출하는 것은 사법행정의 한계를 넘어 위법하며, 청와대를 통해 소송당사자의 일방인 박CC 측에 제공될 경우 재판에 유리한 자료로 활용될 수 있어 법관의 재판상 독립을 침해할 수 있는 내용이었다. 이로써 피고인은 임BB과 공모하여, 그 직권을 남용하여 대법원 재판연구관 박HH에게 각종 사법정책에 대한 청와대의 협조를 받아 사법부의 이익을 도모할 목적으로 특정 재판 및 관련 재판의 진행경과·처리계획 등을 파악하여 보고하도록 하는 위법·부당한 지시를 함으로써 박HH로 하여금 위 특허등록무효사건의 상고심 및 관련 재판의 진행경과·처리계획 등을 확인하여 그 내용을 문건으로 작성하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다. (2) 공무상비밀누설 대법원에 재판 계속 중인 사건에 대하여 대법관이 직접 검토하는지 여부, 재판연구관이 보고를 완료하였는지 여부 및 그 시점, 특허조사관이 작성한 기술검토서 내용 등의 정보는 당해 소송의 일방 당사자 및 그와 관련된 자에게 제공될 경우 재판에 유리한 자료로 활용될 수 있어 재판의 공정성을 침해할 우려가 크므로 중대한 직무상 비밀에 해당한다. 그럼에도 불구하고 피고인과 임BB은 청와대의 요청을 받고 각종 사법정책에 대한 청와대의 협조를 받아내기 위하여, 피고인은 2016. 3. 초순경 박HH이 작성한 위 ‘사안요약’ 문건을 임BB에게 전달하였고, 임BB은 그 무렵 위 ‘사안요약’ 문건을 곽GG에게 제공하였으며, 그 문건에는 박CC 관련 2015후2204호 사건이 2016. 1. 21.경 공동조인 지적재산권조에 배당된 사실, 주심 대법관이 권II 대법관인 사실, 이JJ 특허조사관이 기술검토 중인 사실, 2016. 3. 중순경 보고연구관이 주심 대법관에게 보고할 예정인 사실과 함께 특허조사관의 기술검토 내용이 기재되어 있었다. 이로써 피고인은 임BB과 공모하여 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하였다. [예비적 공소사실] 가. 범행 배경 ‘(주)○○○○콥스메디칼’이라는 의료기기 업체를 운영하는 박CC과 김DD 부부는 2013. 12.경부터 대통령 관저를 비공식적으로 드나들며 박EE 대통령의 미용성형 시술을 해주는 과정에서 대통령과 깊은 친분을 맺게 되었다. ‘시술용 실 삽입장치’ 특허권을 보유하고 있던 (주)○○○○콥스메디칼은 2014. 4. 8.경 다른 의료기기 업체의 위 특허권 관련 특허등록무효심판 청구로 특허분쟁에 휘말리게 되었고, 2014. 9. 23.경 특허심판원의 심판청구 기각 결정이 있은 후, 위 청구 업체의 불복으로 2014. 10. 8.경 특허법원에 특허심판원 심결의 취소를 구하는 등록무효 소송이 제기되었지만, 특허법원은 2015. 11. 19.경 위 청구를 기각하였고, 위 청구 업체의 상고로 2015. 12. 14.경 사건을 접수한 대법원은 2016. 3. 24.경 상고를 기각하였다. 박EE 대통령은 위 특허 분쟁과 관련하여 2015. 4.~8.경 박CC으로부터 ‘재판이 오래 걸리고, 특허무효 인용률이 높으며, 특허청에서 파견 나온 기술심리관이 법대에 법관과 열석하고 있어 재판의 공정성에도 문제가 있는 등 어려움을 겪고 있다’는 취지의 말을 듣고, 관련 특허소송 문제점들이 기재된 문건을 건네받은 뒤, 민정수석비서관 우FF에게 위 특허소송 진행상황을 잘 챙겨보라고 지시하며 위 문건을 전달하였고, 2015. 9.~10.경 박CC 등으로부터 재차 위 특허소송 상대방에 대한 불만사항을 듣게 되자, 우FF에게 ‘상대 회사에서 선임한 특허 전문 법무법인 □□가 전관예우를 받는 곳이어서 (주)○○○○콥스메디칼이 불이익을 당하는 것 같으니 법무법인 □□의 수임건수가 과다한 것은 아닌지 등을 확인해 달라’고 지시하였으며, 2015. 12. 14.경 위 특허등록무효 사건이 대법원에 접수되자, 우FF에게 위 특허소송 진행 상황을 알아보라고 지시하는 등 박CC의 위 특허소송에 대해 지속적으로 관심을 가지고 우FF에게 관련 지시를 하였다. 한편, 법원행정처는 2015. 8.경 청와대 법무비서관 곽GG으로부터 위 특허소송 관련 ‘특허분쟁이 장기간 지연되고 특허청 파견 기술심리관이 법관과 열석하여 재판을 진행하면서 상대방 대리인인 변리사와 유착되어 사건의 결론을 불리하게 몰아가고 있는 등의 문제가 있다’는 취지의 민원 내용을 전달받고 그 무렵 ‘민원 해결 방안으로 법원이 자체 채용할 수 있는 기술심리관의 정원 확대가 필요하다’는 취지의 검토보고서를 작성하여 청와대 법무비서관실에 전달하는 한편, 이후 2015. 12. 18.경까지 사이에 청와대 법무비서관실 측의 요청에 따라 ‘최근 3년 간 및 5년 간 법무법인 □□의 연도별 사건 수임 현황’ 자료, ‘(주)○○○○콥스메디칼이 당사자로 진행 중인 다수의 특허분쟁 사건의 진행내역’ 자료, 판결문 등을 법무비서관실에 제공하였다. 나. 범행 사실 (1) 직권남용권리행사방해 피고인은 대법원 수석재판연구관으로서 대법원에서 사건의 심리 및 재판에 관한 조사·연구 업무 등을 위해 대법원장의 위임에 따라 사건의 지도·검토를 관장하고 사건 배당을 주관하는 등 재판연구관을 지휘할 권한을 가지고 있었고, 임BB은 법원행정처 차장으로서 청와대 등 행정부처에 대한 대외관계 업무, 각종 보고 업무 등을 위해 법원행정처 소속 심의관을 지휘·감독하고, 각급 법원의 재판사무 및 법관을 감독할 권한을 가지고 있었다. 임BB은 2016. 2. 중순경 사법부 외부의 성명불상자로부터 ‘현재 대법원 재판 중인 2015후2204호 특허등록무효 사건의 진행상황을 알아봐 달라’는 취지의 요청을 받고, 그 무렵 피고인에게 이와 같은 요청 사항을 전달하며 ‘2015후2204호 사건의 진행 경과 및 처리계획을 알려 달라’는 취지로 지시하였다. 이에 피고인은 2016. 2. 하순경 서울 서초구 서초대로 219 소재 대법원 피고인의 사무실에서, 지적재산권조 총괄 재판연구관 박HH에게 위 특허등록무효 사건의 내용 및 처리계획, 관련사건 진행경과 등을 상세히 파악하여 보고할 것을 지시하여 2016. 3. 2.경 박HH로부터 ‘사안요약’ 문건을 보고받고, 이를 전달받은 임BB이 그 무렵 성명불상자에게 전달하였다. 그런데 그 문건에는 위 특허등록무효 사건의 내용, 처리계획, 당사자돌 간에 쟁송 중이던 다수의 관련사건에 대한 진행경과 및 사건처리 계획 등 재판부 내부의 검토 방향이 정리되어 있었는바, 구체적인 특정 재판의 진행 상황과 심리 계획에 대한 정보를 사법부 외부의 제3자에게 제공할 목적으로 수집, 유출하는 것은 사법행정의 한계를 넘어 위법한 것이었다. 이로써 피고인은 임BB과 공모하여, 그 직권을 남용하여 대법원 재판연구관 박HH에게 사법부 외부의 제3자에게 제공할 목적으로 특정 재판 및 관련 재판의 진행경과·처리계획 등을 파악하여 보고하도록 하는 위법·부당한 지시를 함으로써 박HH로 하여금 위 특허등록무효사건의 상고심 및 관련 재판의 진행경과·처리계획 등을 확인하여 그 내용을 문건으로 작성하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다. (2) 공무상비밀누설 대법원에 재판 계속 중인 사건에 대하여 대법관이 직접 검토하는지 여부, 재판연구관이 보고를 완료하였는지 여부 및 그 시점, 특허조사관이 작성한 기술검토서 내용 등의 정보는 당해 소송의 일방 당사자 및 그와 관련된 자에게 제공될 경우 재판에 유리한 자료로 활용될 수 있어 재판의 공정성을 침해할 우려가 크므로 중대한 직무상 비밀에 해당한다. 그럼에도 불구하고 피고인과 임BB은 위 성명불상자의 요청을 받고, 피고인은 2016. 3. 초순경 박HH이 작성한 위 ‘사안요약’ 문건을 임BB에게 전달하였고, 임BB은 그 무렵 위 ‘사안요약’ 문건을 성명불상자에게 제공하였으며, 그 문건에는 박CC 관련 2015후2204호 사건이 2016. 1. 21.경 공동조인 지적재산권조에 배당된 사실, 주심 대법관이 권II 대법관인 사실, 이JJ 특허조사관이 기술검토 중인 사실, 2016. 3. 중순경 보고연구관이 주심 대법관에게 보고할 예정인 사실과 함께 특허조사관의 기술검토 내용이 기재되어 있었다. 이로써 피고인은 임BB과 공모하여 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하였다. 3. 절도, 공공기록물관리에관한법률위반 및 개인정보보호법위반 가. 범행 경위 대법원 재판연구관 검토보고서 및 의견서(이하 ‘검토보고서 등’)는 최종심인 대법원의 법리 판단 및 재판 합의 등에 관한 것으로 재판의 본질적인 부분에 해당하는 중요한 자료이고, 이에 따라 자료에 대한 접근 권한이 엄격히 제한되는 등 고도의 보안이 요구된다. 또한, 검토보고서 등에는 상고심 사건에 관한 중요한 법률적 쟁점이 정리되어 있고, 그 자체가 판결문에 그대로 반영되어 대법원 판결로 이어질 가능성이 크기 때문에 대법원에서도 ‘사건절차진행정보 및 연구관 보고서 등의 보안에 관한 유의사항’을 마련하여 헌법적 가치인 재판의 공정성 확보를 위해 외부로의 무단 유출을 엄격히 금지하고 있다. 또한, 검토보고서 등에는 인격 주체성을 특징짓고 개인의 동일성을 식별할 수 있는 ‘소송당사자의 성명, 사건번호, 사건내용’ 등의 개인정보가 기재되어 있고, 정보의 주체인 상고심 소송당사자들이 자신들이 관여된 재판에 제공된 개인정보가 사법부의 부당한 조직 이익 도모 등 해당 재판 외의 목적이나 법관의 사적 이익을 위해 사용되는 것을 동의한 바도 없어, 정보주체의 사생활 보호를 위해서도 검토보고서 등의 외부 유출은 엄격히 금지된다. 피고인은 2016. 2.경 대법원 민사 신건조 총괄 재판연구관 맹KK 등 분야별 담당조의 총괄 재판연구관에게 자신이 대법원 선임재판연구관 및 수석재판연구관 재직 당시 작성된 각종 소송사건에 관한 재판연구관 검토보고서를 모아달라고 지시하여 맹KK 등으로부터 재판연구관, 검토보고서 등 문서파일 최종본이 저장된 USB, 등 외장저장 장치를 전달받는 등 2014. 2. 13.경부터 2017. 2. 8.경까지 대법원 선임재판연구관 및 수석재판연구관으로 재직하면서 검토보고서 지도·검토 등 업무수행과정에서 재판연구관들로부터 검토보고서 등의 문서파일이나 출력물을 직접 전달받거나, ‘재판연구관 보고서 관리시스템’에 등록된 검토보고서 등의 문서파일을 다운로드·출력하는 방법 등으로 검토보고서 등의 문서파일 내지 출력물을 소지·관리하였다. 피고인은 2017. 2. 9.경 서울고등법원 부장판사로 인사발령을 받아 대법원을 떠나면서, 위와 같이 소지·관리하던 검토보고서 등 문서파일 내지 출력물을 대법원에 반환하거나 파기하지 않고 서울고등법원 내 피고인의 사무실로 무단 반출하였고, 그 무렵부터 2018. 2. 13.경까지 사이에 법관 사직을 결심하며 향후 변호사로 개업할 경우 대법원 선임재판연구관 및 수석재판연구관으로 재직한 경력과 함께 위 검토보고서 등을 사건 수임 및 변론 활동에 활용하여 부당한 이익을 얻기로 마음먹었다. 나. 범행 사실 검토보고서 등은 재판연구관이 대법원장의 명을 받아 대법원에서 사건의 심리 및 재판에 관한 조사·연구 업무를 담당하는 직무수행과 관련하여 생산한 공공기록물로서 상고심 소송당사자들의 개인정보가 기재되어 있고, 대법원 심리 및 판결 과정에서 검토된 법리 관련 쟁점들을 담고 있어 현재 대법원에서 채택하고 있는 법리는 물론 향후 채택할 수 있는 법리도 알 수 있는 자료라는 점 등에서 변호사들의 변론 및 수임 과정에서 그 활용가치가 높아 변호사 업계 등에서 상당한 경제적 가치를 인정받고 있다. 한편, 피고인은 대법원 선임재판연구관 및 수석재판연구관으로 근무하면서 대법원 전산시스템인 ‘재판연구관 보고서 관리시스템’에 등록된 다수의 검토보고서 등을 수시로 검색·출력·이용할 수 있는 권한, 검토보고서 등 지도·검토 권한을 가지고 각종 소송사건에 관한 검토보고서 등을 검토하고, 관련 자료를 관리하는 등 상고심 소송당사자들의 개인정보를 처리하였으므로, 정당한 권한 없이 다른 사람의 개인정보가 기재된 검토보고서 등을 훼손, 멸실, 변경, 위조 또는 유출하여서는 아니 된다. 또한, 피고인이 소지하던 검토보고서 등 출력물은 대한민국의 자산으로서 대법원이 관리하는 출력용지를 이용하여 출력한 대한민국 소유의 재물이므로 대법원의 업무 목적 범위에서만 재판연구관 등에게 그 사용 및 소지가 허용되어 있을 뿐, 목적 외의 사용이나 취득·반출은 금지되어 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 2. 13.경 서울고등법원 부장판사를 마지막으로 법관에서 퇴임하면서, 그 무렵 서울고등법원 피고인의 사무실에서 그곳에 있던 검토보고서 등 전자문서 파일 및 출력물을 반출한 후 2018. 3.경 피고인이 개업한 서울 서초구 서초대로 ***, ***호(서초동, ○○○○빌딩) ‘변호사 유AA 법률사무소’등에 보관·비치하여 변호사 영업에 활용하였다. 이로써 피고인은 공공기록물인 별지 검토보고서 등 목록 순번 1부터 22까지의 검토보고서 등 전자문서 파일을 무단으로 유출하고, 상고심 소송당사자의 개인정보가 기재되어 있는 같은 목록 순번 23부터 47까지의 검토보고서 등 전자문서 파일 및 출력물을 정당한 권한 없이 유출하고, 피해자 대한민국 소유의 같은 목록 순번 48부터 58까지의 검토보고서 등 출력물을 절취하였다. 4. 변호사법위반 변호사법은 변호사가 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건을 수임할 수 없다고 규정하고 있는바, 이는 법조비리의 주요한 원인인 소위 ‘전관예우’를 근원적으로 척결하기 위해 판사·검사 등으로 재직 중 취급한 사건을 변호사 개업 후 수임할 수 없도록 한 것이다. 피고인은 대법원 선임재판연구관으로 재직하였을 당시, 피고 한국자산관리공사가 원고 학교법인 ◇◇학원을 상대로 대법원에 상고한 2014두14181 사건(이하 ‘이 사건 상고심 사건’)4)과 관련하여 2015. 1. 2.경 주심대법관이 지정된 후 헌법·행정조 총괄 재판연구관을 통해 신건 담당 재판연구관을 지정하여 2015. 2.경까지 담당 재판연구관의 상고이유 검토 및 검토보고서 작성 업무를 지휘·지도하고, 그 신건 검토의견을 보고 받은 주심 대법관이 2015. 3.경 심층검토를 지시하자, 그 무렵 헌법·행정조 총괄 재판 연구관을 통해 심층검토를 담당할 재판연구관을 지정하였다. [각주4] 피고(한국자산관리공사)가 2012. 5. 10. 원고(학교법인 ◇◇학원)에게 부과한 73억 원 상당의 변상금부과처분에 불복하여 행정소송을 제기하였고, 1·2심에서 피고의 변상금 부과처분을 취소한다는 취지의 원고 승소 판결이 선고된 후, 피고의 상고로 2014. 11. 11. 대법원에 접수됨 또한, 피고인은 2016. 2.경 수석재판연구관으로 발령받아 근무하다가 2017. 2.경 서울고등법원 부장판사 발령을 받아 대법원 재판연구관실을 떠날 때까지 직접 또는 선임 재판연구관 등을 통해 담당 재판연구관을 지휘·지도하여 심층검토 업무를 수행함으로써 이 사건을 취급하였고, 2018. 2. 13.경 법관직을 퇴직하여 2018. 3. 13.경부터 변호사로 활동하였다. 한편, 피고인이 위와 같이 취급하였던 이 사건 상고심 사건은 2017. 12. 22.로 선고 기일이 지정되었다가 기일이 추정되었고, 2018. 5. 14.경 전원합의체에 회부되었으며, 원고 측에서는 1·2심에서는 승소하였는데 갑자기 대법원 소부에서 심리하지 않고 전원합의체에서 심리한다는 사실을 알게 되자, 이 사건 상고심 사건이 원고 패소 취지로 파기될 경우 2007. 5.경부터 2012. 5.경까지의 기간에 해당하는 변상금으로 ◇◇학원에서 일단 납부한 약 73억 원을 되돌려 받지 못할 뿐만 아니라 학교 부지를 사용하지 못하게 될 우려가 있고, 사용하게 된다고 하더라도 향후 매년 약 14억 원 상당의 대부료까지 지불해야 할 상황이었기 때문에 어떻게든 사태를 해결해야 한다는 위기감이 고조 되었고, ◇◇여자대학교 총장 강LL 등은 학교법인 ◇◇학원 이사인 변호사 강MM를 통하여 원고 승소판결을 이끌어 낼 소위 ‘전관예우’가 가능한 고위법관 출신의 변호사를 긴급히 물색한 뒤 2회에 걸친 긴급회의 끝에, 피고인이 위 사건이 대법원에 계속 중일 때 총괄을 했던 대법원 재판연구관으로 재직했으니 소송에 도움이 될 것이라고 판단하고, 2018. 6. 초순경 강MM로부터 피고인을 소개받았다. 변호사는 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건을 수임할 수 없고, 피고인은 위와 같이 선임재판연구관 및 수석재판연구관으로 재직하면서 이 사건 상고심 사건을 취급하여 이 사건 상고심 사건을 수임하여서는 아니 된다는 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고, 2018. 5. 31.경부터 2018. 6. 9.경까지 대법원 수석재판연구관 김NN에게 전화하여 이 사건 상고심 사건 수임 가능 여부 등에 대하여 애기를 나누면서 관련 소송 정보를 취득하고, 2018. 6. 11.경 학교법인 ◇◇학원과 이 사건 상고심 사건 소송대리인으로 선임계약을 체결하고 같은 날 대법원에 소송대리인 선임계를 제출하였으며, 그 직후 이 사건 상고심 사건은 학교법인 ◇◇학원에서 원하는 대로 대법원 전원합의체 회부 결정이 취소되었고, 수임 17일 만인 2018. 6. 28.경 상고기각 판결이 선고되었다. 이로써 피고인은 공무원으로서 직무상 취급한 사건을 수임하였다. 판 단 Ⅰ. 공소장일본주의 위반 주장에 관하여 1. 변호인 주장 이 사건 공소사실 2항 중 가. 범행배경 부분은 마치 피고인이 박CC, 김DD 부부의 특허분쟁 초기부터 청와대 관심사건에 대하여 법원행정처와 함께 관여한 것처럼 법관으로 하여금 착각이나 예단을 불러일으켜 피고인에게 유죄의 인상을 줄 우려가 있고, 공소사실 4항 중 학교법인 ◇◇학원이 피고인을 선임하게 된 경위, 김NN 수석재판연구관과의 연락, 해당 수임사건 처리결과를 기재한 부분은 공소사실 특정에 불필요할 뿐만 아니라 피고인이 마치 전관예우를 이용하여 이 사건 상고심 사건에 부당한 영향력을 끼친 것처럼 기재한 것으로 공소장일본주의에 위배된다. 2. 관련 법리 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장일본주의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조). 3. 판단 가. 직권남용권리행사방해 및 공무상비밀누설의 점에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는, 주위적 공소사실은 “대법원 수석재판연구관인 피고인은 사법부의 이익을 도모할 목적으로 청와대가 요구하는 자료를 제공하기로 법원행정처 차장인 임BB과 공모하여, 2016. 2. 하순경 피고인의 대법원 사무실에서 지적재산권조 총괄 재판연구관 박HH에게 대법원 2015후2204 특허등록무효 사건(이하 ‘이 사건 특허등록무효 사건’이라 한다)의 내용 및 처리계획, 관련사건 진행경과 등을 파악하여 보고할 것을 지시함으로써 박HH로 하여금 이에 관한 문건(이하 ‘이 사건 사안요약 문건’이라 한다)을 작성하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다. 그리고 피고인은 2016. 3. 초순경 임BB에게 위 사건이 2016. 1. 21.경 지적재산권조 재판연구관에게 배당된 사실 등이 기재되어 있는 이 사건 사안요약 문건을 전달하고, 임BB은 그 무렵 청와대 법무비서관 곽GG에게 이를 제공함으로써 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하였다.”는 것이고, 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에서 ‘곽GG’을 ‘사법부 외부의 성명불상자’로 변경하는 것이 된다. 그런데 범죄유형이나 성격을 고려하더라도 굳이 주위적 공소사실의 특정이나 그 내용 전달에 지장이 없음에도 이 부분 공소사실에는 청와대를 통해 이 사건 특허등록무효 사건의 한쪽 당사자인 박CC 측에 이 사건 사안요약 문건이 제공될 경우를 가정하고, 위 사건이 2015. 12. 14. 대법원에 접수되기 훨씬 이전의 대통령과 박CC과의 관계, 대통령이 당시 박CC으로부터 들었다는 불만내용, 이 사건 특허등록무효 사건의 상대 회사 대리인인 법무법인 □□의 수임건수 과다 여부에 관한 대통령의 민정수석비서관 우FF에 대한 지시사항, 청와대 법무비서관 곽GG이 임BB에게 전달하였다는 청와대 요청사항, 법무법인 □□의 연도별 사건 수임 현황 등 법원행정처가 청와대 법무비서관실에 제공하였다는 자료, 이 사건 사안요약 문건에 정리된 내용이 청와대를 통해 박CC 측에 제공될 경우의 효과 등이 ‘범행배경’란과 ‘범행사실’란에 장황하게 기재되어 있다. 이러한 내용은 증거조사결과 인정되지 않더라도 그 기재 자체로서 이미 피고인에 대한 유죄 내지는 부정적 심증 형성에 심각한 영향을 미칠 만한 매우 예민하고 중대한 것이다. 그런데 검사는 증거조사를 모두 마친 후 공소장변경허가신청을 하면서 이 가운데 임BB에게 청와대 요청사항을 전달한 사람과 임BB으로부터 이 사건 사안요약 문건을 전달받은 사람을 모두 변경 전 공소사실에 장황하게 기재했던 대통령, 박CC, 청와대 민정수석비서관과 법무비서관과의 관련성조차 전혀 알 수 없는 ‘사법부 외부의 성명불상자’로 변경하고, 임BB이 청와대가 요구하는 자료를 제공하기로 마음먹은 목적이 대법원장과 법원행정처가 원하는 사항에 대한 청와대의 협조를 받아내기 위한 것이라는 부분도 삭제하였다. 이를 보면 당초 임BB의 범행 동기가 이러한 청와대의 협조를 받아내기 위한 것과 밀접하게 관련되어 있음을 드러내려는 쪽에 매우 특별한 비중을 두고 기소되었던 것으로 볼 수 있다. 그런데 이 부분은 앞서 본 바와 같이 공소사실의 특정에 반드시 필요한 것이 아니었다. 이런 식의 공소장변경은 자칫 입증의 대상인지 또는 입증이 가능한지 여부와 상관없이 엄격한 증거조사 전에 미리 형사소송법 제287조 제2항에서 금지하는 사건에 대한 예단 또는 편견을 발생하게 할 염려가 있는 사항을 진술하게 하는 결과가 되거나 공소장에 법령이 요구하는 사항 외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것도 허용함으로써 피고인의 공정한 재판을 권리와 정당한 방어권을 침해할 위험이 매우 크다. 그러나 주위적 공소사실은 이 사건 특허등록무효 사건의 피고 회사 운영자가 당시 대통령과 친분관계가 있다는 특별한 사정을 주장하고 있는 것이라서 위 사건의 진행경과 및 처리계획에 관하여 이 사건 사안요약 문건의 청와대 전달자라는 공범 임BB의 범행 동기와 배경을 다소 상세하게 기재하는 것이 필요할 수도 있다. 이는 직무행위의 목적과 필요성·상당성 등 직권남용권리행사방해죄의 구성요건인 직권의 ‘남용’ 여부에 대한 판단과도 관련이 있기 때문이다. 또 예비적 공소사실도 기소 전과 달라진 증거조사 결과를 반영한 것일 뿐 기본적으로는 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있을 정도라고 단정하기는 어렵다. 나. 변호사법위반의 점에 관하여 이 부분 공소사실에는 수임제한에 관한 변호사법 규정이 법조비리 주요원인인 이른바 ‘전관예우’를 근원적으로 척결하기 위한 것이라는 사실, 피고인이 수임한 이 사건 상고심 사건의 제1, 2심 결과 73억 원 상당의 변상금부과처분을 취소한다는 원고 승소 판결이 선고되었다는 사실, 대법원 선임 또는 수석재판연구관이 일반적으로 담당 재판 연구관을 지휘·지도한다는 사실, 이 사건 상고심 사건이 전원합의체에 회부되자 위 사건의 원고 측이 이른바 ‘전관예우’가 가능한 변호사를 긴급히 물색하여 학교법인 ◇◇학원 이사인 변호사 강MM가 피고인을 소개하였다는 사실, 피고인이 수석재판연구관 김NN과 통화하면서 관련 소송정보를 취득하고, 선임계약을 체결하였다는 사실, 선임계 제출 이후 이 사건 상고심 사건의 전원합의체 회부 결정이 취소되고, 수임 17일 만에 상고기각 판결이 선고되었다는 사실 등(이하 ‘이 사건 주변사실들’이라 한다)이 매우 상세하고, 장황하게 기재되어 있다. 그러나 이 부분 공소사실을 범죄 구성요건 사실의 특정에 필요한 정도로 정리하면, “변호사는 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건의 직무를 수행할 수 없는데, 변호사인 피고인이 2018. 6. 11.경 대법원 선임 또는 수석재판연구관으로서 직무 상 취급했던 대법원 2014두14181 변상금부과처분취소 사건의 원고 소송대리인으로 선임계약을 체결함으로써 위 사건을 수임하였다.”라는 것으로 충분하다. 이 사건 주변사실들은 범죄 구성요건 사실 자체를 직접 증명하고 확인하는 것이 어렵다거나 이를 기재하지 아니하면 공소사실이 특정되지 아니하거나 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건인지 여부를 판별할 수 없는 경우도 아니어서 굳이 덧붙여 기재할 필요가 없다. 반면 이 사건 주변사실들은 피고인이 대법원 선임 또는 수석재판연구관이었다는 사실 자체만으로 이른바 ‘전관예우’에 대한 국민 일반의 오해 내지 편견을 이용하여 사건을 수임하고 이 사건 상고심 재판에 부당한 영향력을 행사한 것이 아닌가 하는 강한 의구심과 부정적인 선입견을 가지게 한다. 이 부분 공소사실의 쟁점과 관련해서도 선임 또는 수석재판연구관이었다는 자체로써 곧바로 이 사건 상고심 사건을 직무상 취급하거나 취급하게 된 것이라는 구조를 형성하게 함으로써 이미 유죄로 결정될 것 같은 예단을 가지게 함에 충분히 효과적인 내용이다. 즉 이 사건 주변사실들은 피고인에게 불리한 심증형성에 매우 강한 영향을 미치고, 그러한 영향을 치유하거나 배제하는 것이 거의 불가능할 정도라서 피고인에게는 엄청난 방어의 부담을 지우고, 실제로도 피고인은 공판과정에서 사실이 아니거나 자신과 무관하다고 해명하려고 매우 노력하였지만, 정작 유무죄를 결정짓는 범죄사실 자체에 관한 판단을 위해서는 심리할 필요가 없고, 전혀 입증의 대상이 되는 것도 아닌 것이 대부분이다. 설령 그러한 사실들이 증거로써 증명되지 아니하더라도, 즉 이 사건 상고심 사건의 원고 측이 이른바 ‘전관예우’가 가능한 변호사를 긴급히 물색한 끝에 피고인을 선임한 것이 아니라거나 피고인이 김NN으로부터 관련 소송정보를 취득한 것이 아니라거나 전원합의체 회부 결정이 취소되지 아니한 채 상고기각 판결이 훨씬 나중에 선고되었더라도 공소사실에 대한 입증책임이 있는 검사에게는 아무런 불이익이 없으면서 이미 그 기재 자체만으로써 공소사실에 대한 강한 유죄 예단이 생기게 할 수 있는 효과를 달성한다. 이 사건 상고심 사건의 신건 또는 심층검토 담당 재판연구관을 지정하고, 그들을 지휘·지도하여 검토 업무를 수행함으로써 이 사건 상고심 사건을 취급했다는 기재가 증거조사 전에 미리 공소사실의 특정을 위해 필요하다고 하더라도, 이 역시 사실상 이미 이 사건 공소사실의 1. 기초사실 가.항에 기재한 선임 또는 수석재판연구관으로서의 일반적인 지위나 권한과 구별되는 특별히 의미 있는 내용이 아니다. 구별된다고 하더라도 뒤에서 보는 바와 같이 구체적인 증거에 의하여 뒷받침되는 정확한 내용으로 보기도 어렵다. 피고인이 지휘·지도하였다는 재판연구관의 이름까지 연결시켜 그 직무상 취급 여부를 구체적으로 판단해 보면 더 분명해지는데, 뒤에서 보는 바와 같이 공소사실 중 이 취급 부분의 기재와는 달리 2018. 9. 6.자 수사협조의뢰에 대한 회신(기획제1심의관 6505호, 증거목록 순번 103번) 기재, 증인 정OO의 법정진술과 신PP, 박HH, 김QQ, 김NN, 홍RR, 김SS, 이TT에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 헌법·행정조(이하 ‘헌행조’라 한다) 신건 담당 재판연구관은 해당조 총괄 재판연구관이 관련사건 유무, 업무 부담 등 제반 사정을 고려하여 배정하고, 신건 담당 재판연구관 이TT은 피고인에게 이 사건 상고심 사건 신건 검토보고서를 보고한 바 없으며, 피고인이 2016. 2. 11.경부터는 수석재판연구관으로서 행정사건에는 관여하지 않았고, 신PP 재판연구관이 2017. 8.경 이 사건 상고심 사건 심층사건 검토에 착수하여 같은 해 10. 18. 보고서 관리시스템에 심층 검토보고서를 입력할 때는 이미 대법원을 떠난 상태라 원천적으로 이 사건 상고심 사건에 관여할 수도 없었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 그럼에도 이 부분 공소사실은 피고인의 일반적이고 추상적인 지위, 권한 내지 관여 가능성을 피고인이 이 사건 상고심 사건과 관련하여 실제 수행하지도 않은 구체적인 행위 내용으로 혼동 또는 의제하게 함으로써 엄격한 증거조사결과에 의하여 인정되어야 할 사실과 무관하게 당연히 곧바로 피고인이 이 사건 상고심 사건을 직무상 취급하거나 취급하게 된 것으로 암시하면서 이른바 ‘전관예우’와 결부시켜 강한 유죄의 심증을 불러일으키게 하고 있다. 결국 이 사건 주변사실들의 기재는 형사수송절차의 근간을 이루는 공관중심주의, 증거재판주의, 무죄추정의 원칙을 심각하게 훼손하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해할 위험이 매우 크다. 그러나 변호사법 제31조 제1항 제3호 ‘취급’ 자체의 해석에 관하여 견해의 대립이 있을 수 있고, 뒤에서 보는 검사의 견해에 따르면, 이 사건 주변사실들 중 일부가 피고인이 이 사건 상고심 사건을 취급하였는지 여부를 판단함에 있어 관련될 수도 있다. 기소한 입장에서 그 내용을 명확하게 특정하기 위하여 어느 정도 이 사건 주변사실들을 적시할 필요가 있는데, 그것이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있을 정도라고 단정하기는 어렵다. 4. 소결 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. Ⅱ. 총체적 수사절차 위법을 이유로 한 공소기각 주장에 관하여 1. 변호인 주장 변호인은, 검사가 이른바 ‘사법농단’ 사건 수사과정에서 수석재판연구관이었던 피고인을 비공식적으로 소환하여 수사과정 기록 없이 사실상 피의자 조사를 하면서 관련자료 제출을 종용하였고, 이를 거부하는 피고인을 상대로 과잉·별건·표적 수사를 자행하면서 위법한 압수수색을 실시하고, 언론을 이용하여 피의사실을 공표하였으며, 공개 소환을 통한 포토라인 세우기로 인격권을 침해하고, 피의자 조사과정에서 변호권을 본질적으로 침해하였는바, 이러한 총체적 위법수사에 기초한 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 기각하여야 한다고 주장한다. 2. 개별 위법사유에 대한 판단 가. 2018. 9. 2.자 비공식 면담의 위법성 여부 1) 변호인은, 피고인이 2018. 9. 2. 오후 4시경부터 두 시간가량 서울중앙지방검찰청에서 비공개 면담형식으로 조사를 받았는데, 이는 형사소송법이 정한 수사과정 기록 제도를 위반한 편법적·탈법적 피의자 조사에 해당한다고 주장한다. 2) 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ㉠ 사법행정권 남용 의혹에 대한 검찰 수사가 진행 중이던 2018. 7. 21.경 전 법원행정처 차장이던 임BB의 명함형 이동식 저장장치(USB)에서 파일명에 피고인의 이름이 포함된 이 사건 사안요약 문건 파일(파일명: 2015후2204요약보고[유AA].hwp)이 발견된 사실, ㉡ 위 파일에 당시 박EE 전 대통령과 친분이 있던 박CC, 김DD 부부가 운영하는 주식회사 ○○○○콥스메디칼과 주식회사 씨○○아이엔씨 사이의 이 사건 특허등록무효 사건 및 관련사건의 진행경과와 향후 처리계획에 관한 내용이 저장되어 있었던 사실, ㉢ 이에 검사는 2018. 8. 23. 피고인에 대한 공무상비밀누설 등의 혐의사실로 압수수색영장을 청구하였으나, “검찰이 이미 이 사건 사안요약 문건을 취득하였고, 피고인 역시 이를 작성하여 송부한 사실을 다투지는 않을 것으로 보이는 점, 피고인이 위 문건을 소지하고 있을 개연성이나 다른 압수·수색청구 문건에 대한 압수·수색의 필요성에 대한 소명이 부족한 점, 재판의 본질적 부분 침해 가능성, 피고인의 행위가 법리상 ‘공무상 비밀 누설’에 해당하는지 여부에 대한 의문이 있는 점 등에 비추어, 현 단계에서 포괄적 압수·수색을 허용할 필요성과 상당성을 인정하기 어려움”을 이유로 기각되었고, 위 사실이 언론에 보도된 사실, ㉣ 이후 2018. 8. 28.경 피고인이 선임할 예정이었던 이UU 변호사가 서울중앙지방검찰청에 방문하여 검사가 요구하는 자료를 임의제출할 듯한 의사를 밝혔다가 2018. 8. 30. 그 의사를 번복한 사실, ㉤ 이에 검사는 2018. 8. 31. 위 영장 일부 기각사유와 관련하여 직접 본인을 통하여 대법원 수석재판연구관으로 재직 시 대법원에 계류 중인 특정 사건의 사건절차진행정보를 유출해 준 혐의에 대하여 인정하는지, 사실관계 확인을 위하여 검사가 요구하는 자료를 임의제출할 의향이 있는지를 확인하기 위하여 피고인에게 비공식 면담을 제안하였고, 2018. 9. 2. 오후 4시경 검사의 요구로 서울중앙지방검찰청을 방문한 피고인에게 위 혐의인정 여부 및 관련자료 임의제출 의사 유무를 문의하였는데, 피고인이 다음날인 월요일 중으로 의사를 명확히 하겠다고 하고, 면담 말미에 검사가 요구하는 진술서 작성은 거부한 사실(이하 ‘이 사건 비공식 면담’이라 한다), ㉥ 피고인은 다음날 새로 선임한 유VV 변호사를 통하여 대법원 재판연구관으로 재직하는 동안 법원행정처의 요구로 특정 사건의 진행경과나 처리계획 등에 관한 별도의 자료를 만들어 주거나 그에 관한 정보를 제공한 기억이 없고, 검사가 요구하는 자료를 임의제출할 의사가 없음을 명확히 한 사실, ㉦ 이어서 검사가 2018. 9. 3. 청와대 민정수석비서관실, 임BB 순으로 대통령 관심사건임을 전해들은 피고인이 임BB을 통해 청와대 측에 이 사건 특허등록무효 사건의 처리계획 등을 전달해 준 사실을 확인하였다는 등의 내용을 기재한 수사보고[피의자 유AA에 대한 압수·수색 등 영장 (재)청구 필요성](증 제20호증의 1)와 이 사건 비공식 면담 등을 통하여 피고인이 공무상비밀누설 혐의 관련한 자료의 임의제출 의사 없음을 확인하였다는 등의 내용을 기재한 수사보고[피의자 유AA의 범행 부인 및 임의제출 거부의사 확인](증 제20호증의 2)를 함께 작성하여 기록에 첨부한 후 압수수색영장을 재청구 하였고, 서울중앙지방법원 영장전담판사는 2018. 9. 4. 압수할 물건과 압수·수색의 방법을 대폭 제한하여 영장을 발부한 사실이 인정된다. 3) 살피건대, 형사소송법 제244조의4 제1항, 제3항은 피의자가 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 피의자신문조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하여야 한다고 규정하면서 이를 피의자 아닌 자를 조사하는 경우에 준용하고 있고, 이는 수사기관이 피의자 등을 조사하는 과정에서 피의자 등의 행적을 조서 또는 서면에 기재하는 방법으로 수사과정을 투명하게 하여 조서 작성절차의 적법성과 진술의 임의성을 보장하기 위한 것이다. 4) 그런데 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 피고인에 대한 압수수색영장이 피고인이 이 사건 사안요약 문건을 작성하여 송부한 사실을 다투지는 않을 것으로 보인다는 등의 이유로 기각된 후 이UU 변호사가 관련 자료를 임의 제출할 듯한 의사를 밝혔다가 이를 번복한 과정을 고려할 때, 검사로서는 피고인 본인의 입장을 확인할 필요가 있었고, 이를 위해서 굳이 피의자 신분에서의 공식적 조사까지 할 필요는 없었던 것으로 보이는 점, ㉡ 이 사건 비공식 면담이 이루어진 약 두 시간 동안 검사는 이 사건 사안요약 문건에 관한 질문이 아닌 추상적으로 법원행정처의 요구로 특정 사건의 사건진행경과를 기재한 자료를 만들어 주거나 정보를 제공한 기억이 있는지, 이러한 사실관계 확인을 위해 검사가 요구하는 자료를 임의제출할 의향이 있는지 여부를 문의하고, 피고인은 대법원 재관연구관실과 법원행정처의 관계에 대하여 일반적으로 설명하였을 뿐 구체적 혐의사실과 관련한 질문은 없었던 것으로 보이는 점, ㉢ 피고인이 이 사건 비공식 면담 말미에 검사의 진술서 작성 요구를 명시적으로 거부하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 비공식 면담 과정에서 피고인에 대하여 사실상 피의자 내지 참고인으로서 혐의사실에 대한 조사가 이루어졌다거나 수사기관에게 그러한 조사를 전제로 한 수사과정 기록의무가 있었다고 보기 어렵다. 5) 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 과잉·별건·표적수사 여부 1) 변호인은, 피고인은 법원행정처에서 근무하지 않아 이른바 사법행정권 남용 의혹 수사와는 무관하고, 대법원 자체조사의 대상자도 아니며, 이미 현직에서 물러나 있었음에도, 위 수사과정에서 피고인의 이름이 파일명에 기재된 이 사건 사안요약 문건이 발견되었다는 이유만으로, 피고인을 이른바 keyman으로 지목한 후 위 수사에 필요한 대법원 내부문건들을 손쉽게 확보하려다 피고인이 비협조적으로 나오자 서울중앙지방검찰청장의 지휘로 피고인에 대하여 과잉·별건·표적수사를 하였고, 특히 공소사실 4항의 변호사법위반 부분은 아무런 혐의점이 발견되지 않았음에도 피고인이 관련 증거를 인멸하였다고 공표한 후 어떻게든 별건 범죄혐의를 찾아내고자 수사협조의뢰라는 형식으로 피고인의 수임내역을 뒤져 그중 ◇◇학원 사건을 발견하여 뒤늦게 인지한 후 기소한 것이라 명백한 표적·별건 수사에 해당한다고 주장한다. 2) 형사소송법 제195조는 “검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.”라고 규정하여 검사에게 수사할 의무를 부과하고 있다. 혐의가 있다고 ‘사료’하는 때라고 규정하고 있으므로 근거 없는 추측에 의거한 것만으로는 부족하다고 할 것이나, 수사기관의 수사경험상 범죄행위가 존재할 가능성이 있다고 의심할 수 있는 정도면 수사를 개시할 수 있다고 할 것이다. 또한 수사를 개시할 것인가 또는 조사활동을 종결할 것인가의 판단은 수사기관이 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 권한을 적절하게 행사할 수 있도록 합리적인 재량에 위임되어 있는 행위이다. 그러므로 조사활동과 그에 따른 수사의 개시 여부에 관한 수사기관의 판단이 위법하다고 평가되기 위해서는 수사기관에게 이러한 권한을 부여한 형사소송법 등의 관련 법령의 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 수사기관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다고 인정되거나 또는 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우라야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다14932 판결 참조). 3) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 전 법원행정처 차장으로서 국회, 행정부처 등 대외 관계 업무 등을 수행하였던 임BB의 이동식 저장장치(USB)에서 대법원 선임·수석재판연구관을 지냈던 피고인의 이름이 파일명에 첨부되고, 청와대 관심사건이라는 대법원 2015후2204 특허등록무효심판청구 사건 진행경과와 처리계획 등이 기재된 이 사건 사안요약 문건 파일이 발견되었고, 당시는 사법부와 행정부 사이에 구체적인 사건을 두고 모종의 거래가 있었다는 의혹에 터 잡아 이른바 사법행정권 남용에 대한 수사가 한창 진행 중인 상황이었던 점에 비추어 볼 때, 검사로서는 위와 같은 임BB과 피고인의 지위와 업무, 파일명에 첨부된 피고인의 이름, 파일에 저장된 자료의 내용, 박CC, 유WW 등에 대한 수사결과 등을 기초로 해당 내용이 청와대 등 사법부 외부에 전달되었고, 그 과정에 수석재판연구관인 피고인이 관여했다고 의심할 수도 있는 사정이 있었다고 판단된다. 다음으로 변호사법위반 부분에 관하여 보건대, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ㉠ 검사가 2018. 9. 5. 피고인에 대하여 발부된 압수수색영장에 기하여 압수할 물건인 이 사건 사안요약 문건 파일과 출력물을 수색하던 중, 피고인 개인 컴퓨터에 접속한 내역이 남아 있던 상당수의 외부저장장치(USB)들 중 1개만을 입수할 수 있었고, 피고인으로부터 나머지 외부저장장치는 이 사건 수사 진행 과정을 언론을 통하여 접한 후 이미 모두 폐기하였다는 진술을 들은 사실, ㉡ 검사는 당일 오후 출력물 수색 과정에서 피고인의 변호사 사무실 내에서 다량의 대법원 검토보고서 등 대법원 내부 문건을 발견하였고, 영장 집행 종료 즈음에 피고인으로부터 현장보전조치를 취할 것을 약속한다는 취지의 확인서를 교부받은 사실, ㉢ 검사가 당일 영장 집행 직후 위 대법원 내부 문건 등에 대하여 추가로 압수수색영장을 청구하였으나 기각된 사실, ㉣ 피고인은 2018. 9. 6.경 언론보도를 통해서 그와 같이 압수수색영장 청구가 기각된 사실을 알게 된 후 피고인의 컴퓨터 보조기억장치인 SSD(Solid State Drive)를 분리하여 버리고, 보관하고 있던 대법원 내부 문건 출력물도 대부분 세단하여 폐기한 사실, ㉤ 서울중앙지방검찰청장이 이러한 폐기사실을 알고 나서 2018. 9. 10.경 기자단에게 “상식적으로 납득하기 어려운 이러한 증거인멸 행위에 대해 지위 고하를 막론하고 엄정한 책임을 묻겠다.”라는 문자메시지를 보내고 위 내용이 기사화된 사실, ㉥ 검사는 2018. 9. 9.과 같은 달 10. 2회에 걸쳐 서울지방변호사회에 피고인과 김XX, 김YY 변호사의 수임사건 등 내역에 대하여 수사협조의뢰 공문을 보냈고(변호인도 검사가 2회에 걸쳐 공문을 보낸 날자가 위와 같음을 다투지는 않는 것으로 보인다), 같은 달 11. 송부 받은 회신을 기초로 수사를 진행하여 같은 달 13. 추가로 ◇◇학원 사건 수임과 관련한 변호사법위반 혐의를 인지한 사실, ㉦ 검사가 2018. 9. 13. 피고인이 재판연구관으로서 직무상 취급한 사건을 수임하였음을 범죄사실로 하고, 압수할 물건을 이와 관련되는 소송자료, 선임계약서, 이면계약서 등으로 하여 압수수색영장을 청구하였으나, 같은 달 14. 위 영장청구가 기각된 사실, ㉧ 검사가 2018. 9. 18. 이른바 사법행정권 남용 의혹과 연관된 피의자들 가운데 최초로 이미 퇴직한 피고인에 대하여 구속영장을 청구한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 검사가 이 사건 사안요약 문건 출력물 수색 과정에서 다량의 대법원 검토보고서 등 대법원 내부 문건을 발견한 이상 대법원 검토보고서 등 내부문건의 생성 경위나 내용, 피고인이 이를 소지하게 된 시기나 경위, 피고인의 변호사 업무와의 연관성 등에 따라 검사로서는 피고인이 대법원 선임·수석재판연구관으로 재직할 당시 취급했었던 각 검토보고서 관련사건을 퇴직 후 변호사로서 수임하였을 가능성에 관하여도 의심할 만한 소지가 있는 상황이었던 점, ② 소속 검사로 하여금 필요한 수사를 하도록 지휘하는 것은 서울중앙지방검찰청장이 자신의 일반적 직무권한을 적법하게 행사하는 것인 점, ③ 서울중앙지방검찰청장이 2018. 9. 10.경 피고인의 출력물 등 폐기 사실을 알고 나서 기자단에게 엄중 처벌 의지를 밝힌 문자메시지를 보내기 전인 같은 달 9.경부터 검사가 서울지방변호사회에 변호사법위반 혐의와 관련한 수사협조의뢰 공문을 송부하였던 점에 비추어, 이 부분 수사가 피고인의 증거인멸 행위를 이유로 한 표적수사 내지 이른바 먼지떨이식 수사로 보기는 어려운 점, ④ 또 형식적 인지절차를 밟기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 인지의 가능성이 전혀 없는 상태 하에서 행해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없으므로(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 참조), 검사가 이를 수사하기 위하여 서울지방변호사회에 피고인 등의 수임내역에 대하여 자료를 요청하는 것은 수사의 필요성이 인정되는 상당한 범위 내의 수사라고 할 것인 점, ⑤ 피고인에 대한 구속영장 청구에 대하여도 구속영장 청구의 필요성과 상당성에 대한 판단은 검사의 고도의 재량 범위 내에 있다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 검사가 피고인이 자신이 보유하던 USB와 컴퓨터 내 SSD, 대법원 내부 문건 출력물들을 대부분 폐기한 것을 확인한 이상 증거인멸의 우려가 높다고 판단한 것 역시 구속영장을 청구하게 된 원인 중 일부였을 것으로 보여, 피고인에 대한 구속영장 청구가 현저하게 불합리하다고 인정되거나 또는 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 수사 역시 위법하다고 볼 수 없다. 4) 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 피의사실공표 여부 1) 변호인은, 검사가 피고인을 수사하는 과정에서 무분별하게 피의사실을 언론에 공개하여 집중 보도되게 하거나, 피고인이 영장전담법관 등에게 구명메일을 보냈다는 등 허위사실을 유포함으로써 피고인으로 하여금 재판이 시작되기도 전에 범죄자로 낙인찍히게 하는 등 언론을 동원하여 광범위한 위법수사가 이루어졌다고 주장한다. 2) 기록에 첨부된 관련 기사 및 피고인이 제출한 ‘3차장풀’이라는 제목의 문자메시지의 개략적 내용은 아래 표 기재와 같다. 3) 위 기사들과 문자메시지를 비롯하여 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ㉠ 이 사건 수사 당시 보도된 기사에는 청와대로의 문건 유출 정황, 피고인을 비롯한 관련자들의 개략적인 수사기관에서의 진술내용, 검찰의 수사 진행 상황 및 혐의 관련 자료 수집 현황, 대법원 문건 유출 및 피고인 보유 경위나 이 사건 상고심 사건 선임 경위에 대한 피고인과 검찰의 입장, 피고인을 비롯한 이른바 사법행정권 남용 의혹 수사 대상자들에 대한 압수수색영장과 구속영장 청구 내용 및 기각 여부, 기각 및 발부 사유, 집행과정 등 혐의내용이나 수사 진행 상황 등이 상당히 구체적으로 기재되어 있는 사실, ㉡ 특히 일부 기사들의 경우 ‘검찰 관계자는’, ‘검찰에 따르면’, ‘서울중앙지검 사법행정권 남용 의혹 수사단은 ~ 확인했다’ 등 수사기관의 말을 인용하고 있는 사실, ㉢ 피고인에 대한 2018. 9. 5.자 압수수색영장 집행이 완료된 지 한 시간도 지나지 않아, 당초 피고인이 작성한 대통령 비선 의료진 박CC 씨의 특허소송 관련 정보 보고서를 확보하기 위해 하드디스크의 파일 목록을 검색했는데 다른 기밀 파일이 발견되었다는 국민일보 기사가 최초 입력되기도 하였고(위 표 순번 7번), 피고인이 컴퓨터 내 SSD를 폐기한 후 서울중앙지방검찰청장이 이례적으로 직접 나서 2018. 9. 10.경 기자단에게 “상식적으로 납득하기 어려운 이러한 증거인멸 행위에 대해 지위 고하를 막론하고 엄정한 책임을 묻겠다.”라는 문자메시지를 보내고, 그와 같은 내용이 그대로 각 언론사 기사에 게재되기도 한 사실, ㉣ 검찰은 위 기사가 게재된 바로 다음날 서울지방변호사회로부터 피고인의 사건수임정보를 제공받아 변호사법 위반 혐의에 관한 수사를 진행한 사실, ㉤ 역시 위 발표 다음날 진행된 피고인에 대한 압수수색영장 집행사실이 언론에 알려져 다수의 취재기자들이 피고인 변호사 사무실 앞 복도에 대기하면서 피고인의 모습이 포함된 사무실 내부와 사진촬영을 막기 위해 사무실 유리창에 붙여놓은 가림막을 사진촬영하고, 거의 실시간으로 압수수색영장 집행에 대한 기사를 게재하였던 사실, ㉥ 피고인에 대한 구속영장 청구를 전후하여 검찰이 서울중앙지방검찰청 제3차장검사 명의로 이른바 사법농단 수사 관련 입장을 기재한 MMS 문자메시지를 수시로 기자들에게 발송해 왔던 사실, ㉦ 임BB은 검찰 조사 당시 2018. 8. 27.자 KBS 보도 내용처럼 피고인이 임BB에게, 다시 임BB이 청와대에 이 사건 사안요약 문건을 전달한 사실이 전부 확인된 것으로 착각해서 진술한 사실은 인정된다. 또, 피의사실공표죄가 피의자의 명예와 함께 수사기관의 직무수행의 공정성 내지 순수성 및 정치적 중립성을 보호법익으로 하는 점, 피고인이라도 무죄추정의 원칙에 따라 공정한 재판을 받을 권리가 있는 점, 보도 내용의 진실 여하를 불문하고 그러한 보도 자체만으로도 범죄혐의자나 피해자 또는 그 주변 인물들이 회복할 수 없는 치명적인 피해를 입을 수 있는 점도 인정할 수 있다. 4) 그러나 ㉠ 당시 사법부와 행정부 측 사이의 재판거래 등 사법행정권 남용 의혹에 대하여 국민적 관심이 집중되고 있어 해당 의혹이 언론의 중점 취재대상이었던 점, ㉡ 수사기관이 이에 대하여 알려 주는 것은 국민의 알권리와도 밀접한 관련이 있고, 앞서 인정한 언론기사 등으로 인하여 피고인이 느낀 불이익과 국민의 알권리 사이에 비교형량을 함에 있어 위와 같이 지대한 국민적 관심이 있었다는 사정에 대한 고려도 필요한 점, ㉢ 수사기관이 이러한 정당한 목적 외에 무언가 허용되지 않는다는 인식을 가지고 기자들에게 혐의를 두고 있는 범죄사실에 관한 문자메시지를 발송한 것으로 보기는 어려운 점, ㉣ 공표의 형식도 수사기관이 불특정 또는 다수인에게 피의사실이 알려지게 할 의도를 가지고 자발적으로 기자들에게 보도자료를 공개발표하거나 배포한 것과는 다소 차이가 있는 점, ㉤ 2019. 10. 30. 법무부훈령 제1256호로 폐지되기 전의 구 인권보호를 위한 수사공보준칙 제10조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예외적으로 위 준칙 제4절이 규정하는 공보의 범위 내에서 수사사건의 내용을 공개할 수 있었던 점, ㉥ 위와 같이 일부 기사에 검찰 관계자의 말을 인용한 부분이 있다거나 수사 진행 상황과 극히 인접하여 관련 내용이 보도된 것만으로 검찰이 의도적으로 먼저 그 내용을 전부 기자들에게 알려 주었다고 단정하기는 어려운 점, ㉦ 위 기사들 내용이 명백히 허위라고 보기 어려운 점, ㉧ 위 ‘3차장풀’ 문자메시지(증 제38호증) 역시 추상적으로 관련자들의 영장 청구 혐의사실을 기재하고, 법원의 영장 기각에 대한 비난에 그칠 뿐 피고인의 실명이나 구체적인 피의사실이 언급된 바는 없어 해당 문자메시지를 기자들에게 발송했더라도 피고인에 대한 피의사실을 공표한 것이라고 보기 어려운 점, ㉨ 수사기관이 기자들에게 알려 준 내용이 피고인이 증거인멸죄나 이 사건으로 기소된 공무상비밀누설죄, 직권남용권리행사방해죄, 절도죄, 공공기록물관리법위반죄, 개인정보보호법위반죄, 변호사법위반죄를 범하였다고 특정할 수 있을 정도로 구체적이지는 않고, 법원과 피고인을 도덕적으로 비난하는 수사기관의 의견을 표명한 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어, 앞서 본 사실만으로는 수사기관이 피고인에 대한 피의사실을 공표하였다고까지 단정하기는 어렵다. 5) 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 변호인 참여권 침해 여부 1) 변호인은, 검찰사건사무규칙 제13조의10에 의하여 변호인의 신문내용 수기 기록이 허용되어야 함에도, 2018. 9. 9. 피고인에 대한 제1회 피의자신문 당시, 검사가 조사 시작 전부터 입회한 변호인에게 ‘필사 수준의 메모를 하여서는 안 된다’면서 메모를 제한하는 취지의 고지를 하였고, 점심 휴식 전 메모를 검열하였으며, 조사가 종료되었을 무렵에도 메모를 확인한 후 사본하여 가져가는 등, 변호인이 수사에 지장을 초래한 사실이 없음에도 정당한 이유 없이 변호인의 참여권 내지 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 본질적으로 침해하였다고 주장한다. 2) 형사소송법 제243조의2 제1항은 “검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 여기서 ‘정당한 사유’란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하는 것이다(대법원 2008. 9. 12.자 2008모793 결정 참조). 위 신문 당시 적용되던 구 검찰사건사무규칙(2018. 10. 4. 법무부령 제937호로 일부개정되기 전의 것) 제9조의2 제4항 제4호는, 검사는 변호인의 참여로 인하여 피의자신문 내용을 촬영·녹음·기록하는 사유가 발생하여 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 초래하는 경우에는 피의자신문 중이라도 변호인의 참여를 제한할 수 있되, 기록의 경우 피의자에 대한 법적 조언을 위해 변호인이 기억 환기용으로 간략히 메모를 하는 것은 제외한다고 규정하고 있다. 2018. 10. 4. 법무부령 제937호로 개정되면서 신설된 검찰사건사무규칙 제13조의10 단서 제2호에 의하더라도 여전히 수사기밀 누설 등 수사에 지장을 초래할 우려가 있는 경우에 검사는 변호인의 신문내용 수기 기록을 제한할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 살피건대, 검사가 2018. 9. 9. 피고인에 대한 제1회 피의자신문 직전에 변호인에게 필사 수준의 메모를 제한하는 취지의 주의를 주고, 피의자신문 도중에 메모를 확인하였으며, 신문 종료 후 메모 내용을 사본하여 가져간 사실이 인정되더라도 ㉠ 당시 이른바 사법행정권 남용 의혹 수사와 관련하여 피고인을 비롯한 다수의 피의자에 대한 수사가 동시에 진행되면서 소환이 예정되어 있었고 피고인에 대한 혐의사실이 다른 피의자들의 혐의사실과 연관되어 있어 그 수사기밀 유지의 필요성이 컸던 점, ㉡ 피고인에 대한 피의자신문 내용이 필사 수준으로 기재되어 외부에 유출될 경우 관련사건 수사에 현저한 지장을 초래할 가능성이 충분히 예상되었을 것으로 보이는 점, ㉢ 이 사건 수사 당시 검사는 일정한 경우 변호인이 신문내용을 기록하는 것을 제한할 수 있도록 한 위 구 검찰사건사무처리규칙 규정에 따라 사전에 필사 수준의 메모를 하지 말 것을 환기한 것으로 보이고, 이후 신문 과정에서 그러한 수준의 메모인지 여부를 확인하였을 뿐 메모 자체를 제한하지는 않았던 점, ㉣ 검사는 피의자신문을 마친 후 변호인이 기록한 내용이 외부에 유출되어 수사의 지장을 초래할 경우를 대비하여 해당 부분을 사본한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사의 이러한 행위가 변호인 참여권을 본질적으로 침해하였다고 보기는 어렵다. 4) 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 공개소환을 통한 인격권 침해 여부 1) 변호인은, 피고인이 검찰 수사에 순순히 협조하지 않자 검사가 일종의 응징 차원에서 자의적인 기준에 의하여 이례적으로 2회에 걸쳐 피고인을 공개소환하여 이른바 포토라인에 서게 하는 방법으로 언론에 노출시켜, 피고인으로 하여금 과도한 심리적 부담감, 위축감, 모멸감, 수치심을 일으키게 하고, 공개재판 전에 사실상 유죄의 낙인을 찍게 함으로써 헌법과 형사소송법이 정하는 무죄추정의 원칙, 피고인의 공정한 재판을 받을 권리, 개인의 인격권 등을 현저히 침해하였다고 주장한다. 2) 앞서 본 기사 기재에 의하면, 검사가 2018. 9. 9., 같은 달 12. 2회에 걸쳐 피의자신문을 위하여 피고인을 공개 소환한 사실, 피고인이 같은 날 피의자신문을 위하여 서울중앙지방검찰청에 출두하면서 청사 건물 입구의 포토라인을 통과한 사실이 인정되는바, 위와 같이 피고인의 출석 사실이 언론에 공개되어 다수의 언론에 집중 취재됨으로 인하여 피고인이 엄청난 심리적 위축감과 수치심을 느꼈을 것으로 충분히 추단할 수 있다. 3) 그러나 다른 한편 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ㉠ 우리 법령상 피의자나 참고인을 공개 또는 비공개로 소환할 것인지, 그 구체적인 절차를 어떻게 진행할 것인지 명확히 규정하고 있지는 않은 점, ㉡ 이른바 ‘포토라인’은 검찰 등 공공기관, 공항, 기자회견장 등에서 다수의 취재진이 제한된 공간에서 취재를 해야 할 경우 취재진의 동선을 제한하여 혼란을 막기 위한 제한선으로서, 국민의 알권리를 실현하고 취재원의 인권보호를 도모하기 위하여 주요 기자협회들 간 합의에 따라 자율적으로 설정된 것일 뿐 포토라인 설정 자체에 수사기관이 개입하지는 않는 점, ㉢ 구 인권보호를 위한 수사공보준칙(2019. 10. 30. 법무부훈령 제1256호로 폐지되기 전의 것) 제18조 제1항 제5호, 제17조 제2항에 의하면, 소환대상자가 피고인과 같은 차관급 이상의 사법부 소속 공무원인 고위공직자거나 그 직에 있었던 자로서 소환 사실이 알려져 언론에서 확인을 요청하거나 촬영 경쟁으로 인한 물리적 충돌이 예상되는 경우 소환 전후에 걸쳐 소환 대상자의 인적사항, 소환 일시 및 귀가 시간, 죄명을 예외적으로 공개할 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 변호인이 주장하는 바와 같은 앞서 본 공개소환에 따른 여러 문제점을 부인하기 어렵다고 하더라도, 그러한 점만으로 수사기관의 공개소환이 위법한 수사라고 단정하기는 어렵다. 4) 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 바. 영장 허가 범위를 벗어난 위법한 압수·수색 여부 변호인은, 검사가 피고인에 대한 압수수색영장 집행과정에서 영장이 허용한 범위를 명백히 위배하여 위법하게 수사를 진행하였다고 주장하므로 살피건대, 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 아래 Ⅲ. 1의 가.항에서 보는 바와 같이 검사가 2018. 9. 5. 피고인에 대한 압수수색영장 집행과정에서, 영장이 명시하고 있는 전자정보 수색 방법의 제한을 위배하여 수사 중인 혐의사실과 관계없는 새로운 별건 사실에 관한 증거를 수집한 사실이 인정된다. 이 부분 변호인의 주장은 이유 있다. 3. 공소기각 사유 해당 여부에 대한 판단 공소기각의 판결을 할 경우 중 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 의하여 무효인 때라 함은 무권한자에 의하여 공소가 제기되거나 공소제기의 소송조건이 결여되거나 또는 공소장의 현저한 방식위반이 있는 경우를 가리키는 것인바, 불법구금, 구금장소의 임의적 변경 등의 위법사유가 있다고 하더라도 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기의 절차 자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결, 대법원 1996. 5. 14. 선고 96도561 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 위 2의 바.항 기재와 같이 검사가 2018. 9. 5. 피고인에 대한 압수수색영장 집행과정에서 영장에 명시한 전자정보 수색방법의 제한을 위배하여 위법하게 수사를 진행한 사실은 인정되나, 이미 이루어진 범죄행위에 대한 증거 수집 등 수사과정에서 이루어진 그와 같은 위법사유만으로 당해 위법수사의 결과물인 개별 증거의 증거능력을 배제할지는 별론으로 하고 공소제기의 절차 자체가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 수 없다. 결국 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. Ⅲ. 개별 증거들의 증거능력 유무 1. 위법수집증거 여부 가. 컴퓨터 모니터 화면을 촬영한 사진 및 관련 증거들의 증거능력 1) 관련 법리 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 절차 조항은 헌법에서 선언하고 있는 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 그 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 형사소송법 등에서 정한 절차를 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 그러나 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다. 그리고 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반 행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 2) 수사기관의 증거수집 및 제출 경위 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 사법행정권 남용 의혹에 대한 검찰 수사가 진행 중이던 2018. 7. 21.경, 전 법원행정처 차장이던 임BB을 피의자로 하여 발부된 압수수색영장 집행 결과 임BB의 명함형 이동식 저장장치(USB)에서 2017. 2. 8.경까지 대법원 수석재판연구관으로 근무한 후 서울고등법원에서 재판업무를 수행하다 2018. 2. 13.경 퇴직한 피고인의 이름이 포함된 이 사건 사안요약 문건 파일(파일명: 2015후2204요약보고[유AA].hwp)이 발견되었다. 나) 이 사건 사안요약 문건에는 당시 박EE 전 대통령에 대한 비공식적인 미용 성형 시술을 위하여 청와대에 출입하면서 박EE와 친분이 있던 박CC, 김DD 부부가 운영하는 주식회사 ○○○○콥스메디칼과 주식회사 씨○○아이엔씨 사이의 이 사건 특허등록무효 사건 및 관련사건의 진행경과와 향후 처리계획 등이 기재되어 있었다. 다) 이에 검사는 2018. 8. 23. 서울중앙지방법원 영장담당판사에게 피고인이 임BB에게 이 사건 사안요약 문건을 제공함으로써 대법원 재판연구관으로서 직무상 비밀을 누설하였다는 것을 혐의사실로 하여 위 혐의사실과 관련된 서류 및 물건을 포함하여 주식회사 ○○○○콥스메디칼이 당사자인 사건의 관련자료, 이와 관련성이 인정되는 범위 내의 파일 또는 그 출력물 등 일체에 대하여 압수수색영장을 청구하였으나(영장청구번호 2018-16656), 서울중앙지방법원 영장담당판사는 다음날 ‘현 단계에서 포괄적 압수·수색을 허용할 필요성과 상당성을 인정하기 어려움’을 이유로 위 영장청구를 기각하였다(증 제19호증의 3). 라) 이후 검사는 이 사건 특허등록무효 사건 관련자들을 추가로 조사하고 이 사건 비공식 면담을 통하여 피고인과 변호인으로부터 관련 자료 제출 의사가 없음을 확인한 후, 다시 같은 혐의사실로 혐의사실 관련 자료를 포함한 대법원 재판연구관 검토보고서 등 일체에 대하여 압수수색영장을 재청구하였고(영장청구번호 2018-24599), 서울중앙지방법원 영장담당판사는 2018. 9. 4. 압수할 물건과 압수, 수색의 방법을 특별히 제한하여 아래와 같은 내용의 압수수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)을 발부하였다. 마) 검사는 다음날인 2018. 9. 5. 10:20경부터 16:20경까지 피고인의 변호사 사무실에서 이 사건 영장을 집행하였는데, 현장용 디지털 포렌식 장비(CFT, Computer Forensic Tool)를 피고인의 컴퓨터에 연결한 후 이 사건 영장에 기재된 수색방법인 “2015후2204” 또는 “15후2204”를 검색어로 입력하여도 압수할 물건을 찾을 수 없자, 임의로 “2204”를 검색어로 입력하여 수색을 계속한 결과 피고인 컴퓨터 모니터 화면에 대법원 사건번호 중 “2204”가 포함된 사건들의 기초보고 등 파일 리스트가 나타났다. 바) 이에 검사는 같은 날 11:37경과 15:05경, 위와 같이 “2204”가 포함된 사건들의 기초보고 등 파일 리스트가 나타난 컴퓨터 모니터 화면을 사진 촬영하였고(이하 ‘이 사건 모니터 화면 사진’이라 한다), 2019. 3. 5. 피고인을 ‘위 사진상 나타난 기초보고 등 파일에 대하여 공공기록물 무단 유출 혐의, 위 파일의 해당 사건 중 당사자가 자연인인 부분에 대하여 개인정보 무단 유출 혐의’ 등으로 공소제기하면서 이 사건 모니터 화면 사진 및 그 촬영 시각 등이 기재된 속성 화면 사진을 증거로 제출하였다. 3) 증거능력 인정 여부 위 1)에서 본 법리와 앞서 본 이 사건 영장 집행 경위 및 적법하게 채택된 증거를 조사하여 인정되는 아래 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 모니터 화면 사진(증거목록 순번 557번, 592~595번, 601번, 602번)과 그 속성화면 사진(증거목록 순번 604번 중 해당 부분)들은 모두 형사소송법 제308조의2에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니 하고 수집한 증거’이므로 증거능력을 인정할 수 없고, 달리 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우로 볼 수도 없다. 가) 영장주의는 수사기관의 자의적인 강제처분에 의한 인권침해를 방지하기 위해서 중립적인 법관에 의한 사법적 통제가 필요함을 인정하는 것이다. 검사는 이 사건 영장이 컴퓨터 등 정보저장매체 수색방법을 검색어 “2015후2204” 또는 “15후2204”로만 한정한 제한을 위배하여 “2204”를 검색어로 입력하는 방법으로 포괄적으로 수색하였는데, 이는 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제215조 제1항이 검사로 하여금 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여만 압수·수색을 할 수 있도록 한 규정의 취지에 정면으로 반한다. 나) 검사가 이 사건 영장에 기재된 수색방법을 위배하여 수색한 결과 이 사건 영장 기재 혐의사실인 공무상비밀누설과 관계없는 새로운 별건 자료를 발견하고, 이를 촬영한 사진을 별건 공소사실에 대한 증거로 제출하는 것은 수사기관의 자의적인 강제 처분에 대한 법관의 사법적 통제를 무시하는 행위로서 그 절차 위반행위가 중대하여 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다. 이 사건 모니터 화면 사진은 이 사건 영장 가운데 압수수색의 방법 제한에 기재된 같은 전자정보를 대상으로 이루어진 것으로서 압수물 자체와 같이 범죄사실을 인정할 수 있는 독립한 증거가치가 있으므로, 증거능력을 판단함에 있어 사진이라고 하여 달리 볼 이유가 없다. 다) 형사소송법 제219조, 제129조에 의하면, 검사가 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 그리고 법원은 압수·수색 영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조). 검사는 위와 같이 이 사건 영장 집행 과정에서 영장 기재 범죄사실과 전혀 무관한 별건 혐의사실에 대한 증거인 이 사건 모니터 화면 사진을 입수하였음에도, 피고인에게 압수물 목록을 교부하지 않았다. 라) 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사는 이 사건 영장에 기재된 압수할 물건과 수색방법의 제한을 명백하게 인식하고 있었으면서도 의도적으로 위법하게 압수 절차에 나아간 것으로 볼 수 있다. ① 수사기관은 이미 이 사건 영장이 발부되기 이전인 2018. 8. 23. 압수수색영장(영장청구번호 2018-16656) 청구 시에도 압수할 물건을 ‘보고서, 회의록 등 회의 관련 자료, 업무일지, 다이어리, 메모지, 쪽지, 이메일, 문자메시지 교환내역, 수사대비 서류 등 범죄사실과 관련된 서류 및 물건, 대법원에 계류 중인 전교조 관련 및 관련 사건의 의견서(판결문 초고), 검토메모(연구보고서), 이와 관련된 회의자료, 주식회사 ○○○○콥스메디칼이 당사자인 사건 관련자료, 본건과 관련성이 인정되는 범위 내의 파일(이메일 포함) 또는 그 출력물, 피고인이 소지·관리·사용하거나 사용하였던 휴대폰, 태블릿 PC에 저장되어 있는 본건 범죄사실 관련 자료, 서버에 보관되어 있는 자료’ 라는 식으로 포괄적으로 기재하였으나, 영장담당판사는 재판 문건과 정보를 수사기관이 취득하는 것은 재판의 본질적인 부분을 침해할 수 있어 극히 신중을 기할 필요가 있다는 등의 이유로 전부 기각하였다. ② 검사가 이 사건 영장 청구 전 피고인과 변호인에 대한 비공식 면담 과정에서도 피고인이 소지하고 있던 대법원 관련 문건 일체와 휴대폰에 대한 임의제출을 요구했었다. ③ 영장담당판사는 압수할 물건을 오로지 사안요약 파일 1개와 그 출력물로 특별히 한정하는 것 외에 사실상 종전의 영장과 다르지 않은 검사의 청구를 전부 기각하고, 검색방법 역시 검색어 “2015후2204” 또는 “15후2204”로만 입력하여 탐색하는 방법으로 매우 엄격하게 제한하였다. ④ 이 사건 영장에 기재된 수색장소 및 방법에 대비되는 집행시간, 집행 종료 즈음에 피고인으로부터 현장보전조치를 취할 것을 약속한다는 취지의 확인서 작성을 요구했던 점에 비추어 볼 때, 이 사건 영장 집행 과정에서도 검사가 상당한 시간 동안 피고인에게 “2204”가 포함된 다른 사건들의 기초보고 파일처럼 영장 기재 혐의사실과 무관한 자료의 임의제출을 계속 종용했던 것으로 보이고, 이는 자료의 성격상 다시 압수수색영장을 청구하더라도 종전처럼 기각될 것을 예상했기 때문일 것이다[실제로도 검사가 이 사건 영장 집행 중 추가 범죄혐의가 확인되었다면서 압수할 물건을 대법원에 계류 중인 특정사건의 재판연구관 보고서 등으로 하여 당일 다시 청구한 압수수색영장(영장청구번호 2018-17736)도 발부되지 아니하였다]. ⑤ 한국일보 2018. 9. 5.자 기사(증거목록 순번 43번)가 인용한 검찰 관계자가 “압수수색 범위를 비합리적으로 제한했다”라고 지적했다면 그 검찰 관계자도 이 사건 영장의 집행방법이 일반적인 영장보다 훨씬 제한되고 있음을 인식하고 있었던 것으로 볼 수 있다. ⑥ 이 사건 모니터 화면 사진의 해당 파일과 관련될 것으로 보이는 맹KK의 외장하드(WD My passport)에 저장된 대법원 재판연구관 검토보고서 파일에 대한 압수수색영장 청구(영장청구번호 2018-17987)도 2018. 9. 10. 기각되었다. ⑦ 검사가 이 사건 영장 집행을 마치고 나서 피고인에게 ·압수물 없음· 증명서(증거목록 순번 39번)까지 교부한 점에 비추어 보면. 검사로서도 이 사건 영장의 집행으로써 압 수할 물건이 없었음을 인식하고 있었던 것은 분명하다. 마) 검사는, 이 사건 모니터 화면 사진 촬영은 압수·수색 과정을 보다 투명하게 진행하기 위한 것으로서 형사소송법 제219조. 제120조가 정한 압수수색영장 집행을 위 한 부수처분에 불과하거나 디지털 증거 수집 및 분석 규정(대검찰청예규 제410호, 2006. 11. 21. 제정) 제9조 제3항에서 정한 “압수수색검증 현장에서 대상 정보처리시스템 구성 및 주변장치의 연결 상태 등을 파악하고 특별한 사정이 없는 한 이를 사진 촬영한 후 특이사항을 기록하여야 한다.”라는 규정에 따른 것이어서 적법하고, 정당하다고 주장한다. 그러나 위 형사소송법 규정에 따른 부수처분은 이 사건 영장의 집행 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한도에서 그 수단과 목적에 비추어 사회통념상 상당하다고 인정되는 범위 내에 한정된다고 보아야 한다. 이 사건 영장에 기재된 압수할 물건과 전혀 관계없는 파일리스트를 취득하려는 압수수색영장을 청구함에 즉시 소명자료로 활용하고, 이 사건에서도 독립된 증거로 제출하는 것은 수사비례의 원칙에 어긋난다. 형사소송법 제120조 제1항은 예컨대 압수수색영장의 집행을 위하여 주거에 들어갈 목적으로 불가피하게 출입문의 시정장치를 여는 등의 행위를 할 수 있다는 것인데, 결국 압수할 물건이 없었던 이 사건에서 영장의 집행 과정을 보다 투명하게 진행하기 위하여 굳이 사진촬영이 필요하였는지도 의문이다 . 또한 위 대검찰청예규 역시 압수·수색 과정의 적법성을 담보하여 실체진실 발견과 인권 보호를 목적으로 하는 것으로 해석될 뿐 나아가 위법한 압수·수색 결과물을 사진 촬영할 수 있는 근거규정이 아님은 문언상 명백하며, 이 사건 모니터 화면 사진이 위 대검찰청예규 제9조 제3항에서 규정하는 대상을 촬영한 것도 아니므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 더구나 위 규정은 2012. 11. 6. 대검찰청예규 616호로 개정되면서 삭제되었으므로 이 사건 모니터 화면 사진 촬영의 근거가 될 수도 없다. 바) 검사는, 전자정보 압수·수색 실무상 디지털 포렌식 장비를 이용하여 검색어를 입력하는 방식에는 파일 제목을 기반으로 검색하는 방식과 본문을 기반으로 검색하는 방식이 있고, 제목 기반 검색의 경우 띄어쓰기 여부에 따라 검색이 불가능한 경우를 방지하기 위하여 앞뒤로 다른 단어가 결합되어 있는 정보도 검색 가능한 “*검색어*”와 같은 방식으로 검색어를 입력하는데, 이 사건 영장 [별지] 2. 가. (2)항에는 검색어로 “2015후2204” 또는 “15후2204”를 입력하도록 기재되어 있을 뿐 그 검색 방식이나 “*” 입력 기능 활용 여부에 대한 아무런 제한이 기재되어 있지 않아 예컨대, 압수할 대상 파일 제목이 “2015후 2204”, “2015 후2204”, “2015 후 2204”와 같이 띄어 쓰는 방식으로 저장되어 있을 경우 확인이 불가능하고, 이 사건 사안요약 문건 파일의 최종본의 압수를 허용하는 영장의 취지 등에 비추어, 임BB USB에 저장된 파일명과 전혀 다른 이름으로 위장해 두었을 가능성도 충분하다는 판단 하에 “*2015*” “*후*” “*2204*”와 같은 검색어를 입력하여 수색하는 것은 이 사건 영장의 수색방법 제한 범위 내에 해당하여 적법함에도 피고인이 전자정보에 대한 압수수색영장 집행의 실무를 이해하지 못한 상태에서 사실관계와 법적 평가를 의도적으로 왜곡하고 있다고 주장한다. 그러나 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조). 이 사건 영장이 제한하는 문언 그대로의 수색방법으로만 집행했을 때, 아무런 검색결과가 없다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이 사건 영장이 수색방법을 위와 같이 특별히 제한한 것은 광범위한 정보가 저장되어 있는 정보저장매체의 특성상 압수할 물건을 수색하는 과정에서 개인의 사생활 등 인격적 이익을 침해할 가능성이 있는 정보나 혐의사실과 무관한 다른 내용이 발견되는 피해를 최소화하기 위한 것이라 할 것이어서 수색 대상 컴퓨터에 저장되어 있는 파일 제목 중 “2015” 또는 “후” 또는 “2204”가 포함되어 있는 모든 파일의 수색을 허용하는 취지가 아니라고 할 것이므로, 위 주장도 이유 없다. 사) 검사는, 이 사건 영장 집행 당시 영장에 기재된 전자정보 수색방법에 따라 “2015후2204”, “15후2204”를 입력하여 제목기반 검색, 내용기반 검색을 하였으나 아무런 파일도 확인되지 않아 “*2015*” “*후*” “*2204*”를 입력하여 제목기반 검색을 하였고, 당시 검사가 ‘2015 후 2204’ 또는 ‘15 후 2204’처럼 검색어 중간에 띄어쓰기가 되어있을 가능성이 있으므로, 이러한 점을 고려하여 검색할 필요가 있다고 설명하자, 피고인은 검사 및 수사관들의 그러한 설명을 듣고 ‘그렇게 해보시라’는 취지로 말하였으며, 피고인 컴퓨터 옆에서 압수·수색 과정을 지켜보던 변호사들도 검찰의 설명을 듣고 아무런 이의를 제기하지 않았다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 피고인은 이 법정에서 당일 오전 11:37경 수사관이 이 사건 컴퓨터 화면을 촬영하는 장면을 다시 촬영한 사진을 증 제40호증으로 제출하면서 향후 증거 수집절차의 위법성을 다투기 위해 위 사진을 촬영하였다고 진술하고 있다. 또한 이 사건 영장 집행 후 4일이 지난 2018. 9. 9.자 검찰 제1회 피의자신문 당시부터 “저는 당시 압수수색 절차에 대해 이의를 제기할 생각입니다. 제가 생각할 때 그건 별건 압수수색이고, 영장에 기재되어 있는 압수수색의 범위를 넘어선 것이라고 생각하고 있습니다.”(수사기록 48970쪽 10행 이하), “저는 당시 압수수색 절차에 중대한 하자가 있다고 생각되기 때문에 더 이상의 자세한 내용에 대해서는 말씀드리지 않겠습니다.”(수사기록 49007쪽 10행 이하)라고 진술하고, 끝으로 하고 싶은 말이 있느냐는 질문에도 “법원이 수색방법으로 제시한 ‘2015후2204’, ‘15후2204’ 두 개의 검색어 외에도 ‘성형’이나 아라비아 숫자 등 다른 검색어를 넣었던 것에 대해서는 절차적 하자가 크다고 생각합니다.”(수사기록 49020쪽 8행 이하)라고 진술하는 등 매우 강하고 일관되게 이 사건 영장 집행의 위법성을 명시적으로 주장하고 있다. 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때, 피고인이나 변호인이 영장주의에 관한 절차를 위반하여 위법하게 수집된 압수물이나 압수물을 찍은 사진에 대하여 사후에 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도364 판결 참조). 4) 이른바 ‘2차적 증거’의 증거능력 가) 수사보고[유AA 사무실 압수수색영장 집행보고](증거목록 순번 37번) 위 증거는 검사가 이 사건 영장 집행을 마친 후 당일 위 집행 전반의 개요를 기재한 것으로서, 이 사건 모니터 화면 사진을 기초로 위 컴퓨터에 다량의 검토보고서 파일 등 내부 문건이 존재한다는 것을 확인하였고 추가 압수·수색이 필요하다는 취지의 내용으로, 적법한 절차에 따르지 아니한 증거수집 결과와 그 사용 필요성을 정리한 것에 불과하여 마찬가지로 증거능력이 없다. 나) 이ZZ에 대한 2018. 9. 7.자 검찰 진술조서 중 일부(증거목록 순번 46번 중 수사기록 47422쪽 2행부터 47428쪽 8행까지), 맹KK에 대한 2018. 9. 9.자 1회 검찰 진술조서 중 일부(증거목록 순번 47번 중 수사기록 48928쪽 20행부터 48937쪽 3행까지), 맹KK에 대한 2019. 2. 17.자 2회 검찰 진술조서 중 일부(증거목록 순번 552번 중 수사기록 174079쪽 3행부터 174087쪽 진술 끝부분까지) 이ZZ과 맹KK에 대한 각 1회 검찰 진술조서 중 해당 부분은 검사가 이 사건 모니터 화면 사진에 나타난 개별 파일들의 출처 주소(디렉토리)상 폴더 명의자들 중에서 당시 대법원 재판연구관이던 이ZZ과 맹KK를 순차 소환하여, ① 이ZZ에게 피고인이 변호사 사무실에서 사용하는 컴퓨터에 이ZZ, 맹KK가 2015년 한 해 동안 작성한 것으로 보이는 민사 신건 검토보고서 파일이 저장되어 있던 사실을 알리면서 피고인이 해당 문건을 소지하게 된 경위를 묻고 답한 내용, ② 맹KK에게 다시 2016. 2.경 맹KK 요구로 1년간 작성한 신건 검토보고서 파일이 저장된 USB를 건네주었다는 이ZZ의 진술내용을 기초로 마찬가지로 맹KK가 같은 시기에 1년간 신건조 재판연구관들이 작성한 신건 검토보고서 파일을 취합하여 피고인에게 전달한 경위를 묻고 답한 내용 등이 기재된 서류들이다. 그리고 맹KK에 대한 2회 검찰 진술조서 중 해당 부분 역시 앞선 1회 검찰 진술조서를 바탕으로 검사가 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 이 사건 모니터 화면 사진을 캡처하여 직접 제시하면서 개별 파일별로 사건번호, 저장 경로, 속성을 맹KK가 소지한 파일들과 비교하면서 해당 신건보고서 파일 전달 경위에 대하여 진술한 내용이 기재되어 있는 서류이다. 위와 같이 ㉠ 위 각 검찰 진술조서의 해당 부분은 이 사건 모니터 화면 사진에 근거하여 조사 대상자를 특정한 점, ㉡ 이ZZ과 맹KK에 대한 1회 검찰 진술조서는 검사가 이 사건 모니터 화면 사진을 입수한 지 2일과 4일 만에 작성된 점, ㉢ 검사가 이 사건 모니터 화면 사진 내용을 포함하거나 사진을 직접 제시하면서 질문했던 점, ㉣ 그러한 질문 방식에 따른 내용을 알지 못했다면 이ZZ과 맹KK가 스스로의 기억만으로 그 기재와 같이 대답하기는 어려운 내용일 뿐만 아니라, 수사기관 입장에서도 이 사건 모니터 화면 사진이 없었다면 그와 같이 구체적인 질문을 하지는 못했을 것으로 보이는 점, ㉤ 검사는 이ZZ이 “맹KK 재판연구관에게 검토보고서를 준 적이 있는데, 그 일과 관련이 있는 것 같다”는 취지로 말하여 조사가 이루어지게 되었다고 주장하나, 이 진술 역시 검사가 이 사건 영장 집행의 결과로 취득한 이 사건 모니터 화면 내용으로 알게 된 맹KK를 언급하지 않았다면 곧바로 답변하기 어려웠을 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 증거들도 모두 증거능력이 없다고 봄이 상당하다. 다) 수사보고[맹KK 판사의 외장하드 임의제출동의서 등 편철](증거목록 순번 48번), 임의제출 동의서(증거목록 순번 49번), 압수목록 교부서(증거목록 순번 50번), 정보저장매체 제출 및 이미징 참관여부 확인서(증거목록 순번 51번), 이미징 등 참관확인서(증거목록 순번 52번), 현장조사 보고서 2부(증거목록 순번 53번), 수사보고[맹KK 판사의 외장하드 파일 목록 CD첨부](증거목록 순번 54번), 파일목록 저장 CD(증거목록 순번 55번), 수사보고[유AA 컴퓨터 문서파일과 맹KK 제출 파일 목록 비교](증거목록 순번 151번), 수사보고[전 대법원 재판연구관 맹KK 판사가 임의제출 한 ‘대법원 민사 신건조 재판연구관 작성 검토보고서 90,330개 파일 제목’ 출력물 편철](증거목록 순번 164번), 대법원 민사 신건조 재판연구관 작성 검토보고서 90,330개 파일 제목‘ 출력물(증거목록 순번 165번), 수사협조의뢰에 대한 회신(자료 제출 등 요청) 공문(증거목록 순번 545번), 대법원 2014다220446(본소) 등 기초보고(26부) 중 공소사실 별지 목록 순번 1 내지 40 해당 부분(증거목록 순번 546번 중 일부), 유AA 컴퓨터에 저장된 문건과 맹KK가 임의제출한 재판연구관 검토보고서 및 의견서 파일 비교 1부(증거목록 순번 558번), 맹KK 부장판사가 임의제출한 재판연구관 검토보고서 파일목록 중 ’2204‘ 문자열이 포함된 문서파일 필터링 결과 1부(증거목록 순번 559번), 수사협조의뢰에 대한 회신(증거목록 순번 570번), 소송대리인 등 확인요청에 대한 회신(2014다220446 외 25건)(증거목록 순번 571번) 위 증거들은 맹KK가 1회 검찰 조사를 받은 2018. 9. 9. 당일, 2015. 2.경부터 2016. 2.경까지 사이에 작성된 대법원 신건 검토보고서 파일 및 나머지 검토보고서 파일의 제목 목록을 임의제출하고, 수사기관이 해당 파일의 제목 목록을 맹KK의 참관 하에 이미징한 사실에 관한 서류(증거목록 순번 49 내지 53번), 이미징 파일 목록이 저장된 CD와 그 출력물(증거목록 순번 55번, 165번), 맹KK가 임의제출한 파일 목록 중 ‘2204’가 포함된 파일과 이 사건 모니터 화면 사진에 나타난 파일과의 속성을 비교한 자료(증거목록 순번 558번, 559번), 이 사건 모니터 화면 사진으로 특정된 사건에 대하여, 2019. 1. 16. 법원행정처로부터 회신 받은 해당 파일의 출력물 첫 페이지 부분과 2018. 9. 11. 서울지방변호사회로부터 회신 받은 수임사건 경유내역 자료(증거목록 순번 545번, 546번 중 일부, 570번, 571번) 및 각 그 수집 경위나 결과를 정리한 수사보고들(증거목록 순번 48번, 54번, 151번, 164번)이다. 위 증거들 역시 검사가 이 사건 모니터 화면 사진을 바탕으로 맹KK가 피고인에게 검토보고서 파일을 교부한 경위 및 현재도 위 파일을 교부하고 있는지를 추궁한 결과 맹KK가 위 파일을 자신의 외장하드에 보관하고 있다고 진술함에 따라 임의제출 받아 수집된 증거들, 이 사건 모니터 화면 사진으로 특정된 사건에 대하여 법원행정처로부터 회신받은 해당 기초보고 파일의 출력물 첫 페이지, 서울지방변호사회에 해당 사건 번호로 신고된 수임사건 경유내역 자료들, 맹KK 소지 문건 파일과 이 사건 모니터 화면 사진에 나타난 파일 사이의 비교 증거들인 점, 이 사건 영장 집행 과정에 있어 위법의 중대성, 수사기관의 인식과 의도, 위 증거들 수집과정에 어떠한 적법한 행위가 개입되었다거나 위 증거들이 다른 경로로 발견되었을 수 있었다는 사정을 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어, 모두 증거능력을 인정할 수 없다. 5) 2차적 증거의 증거능력을 예외적으로 인정할 수 있는지 여부 검사는, 수색방법 및 그에 대한 사진 촬영이 위법하다고 볼 소지가 있더라도 검사가 이 사건 영장 집행 현장 사무실 캐비닛 등에서 검토보고서 및 의견서 출력물이 쌓여있는 것을 견문한 상태에서 당시 재판연구관으로 근무했던 맹KK 등 관련자의 소환이 불가피하였고, 맹KK 등이 스스로 독립적 판단에 기하여 임의로 출석하여 진술하였으며, 검찰이 영장주의 정신을 회피하거나 잠탈하려 한 바 없고, 위 증거들의 증거능력이 부인될 경우 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하므로, 일련의 수사에 따라 수집된 2차적 증거들은 증거능력이 있다는 취지로 주장한다. 그러나 위 4)항에서 살펴본 여러 가지 사정들을 종합하여 볼 때, 1차적 증거를 기초하여 2차적 증거를 수집하는 과정에서 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 평가하기 어려울 뿐만 아니라. ㉠ 앞서 본 바와 같이 수차례 검사의 압수수색영장 청구가 (일부) 기각되었고, 피고인은 일관되게 이 사건 영장 집행이 위법하다고 주장하면서 실체적 진실이 2차적 증거의 내용과 일치한다고 인정하지 않고 있는 상황에서 어떤 결과가 형사 사법 정의를 실현하려는 것인지 자체부터 다투어질 수 있는 점, ㉡ 위 Ⅲ. 1의 가. 3)의 라)항에서 본 바와 같이 수사기관이 의도적으로 위법하게 압수절차에 나아간 것으로 볼 수 있는 점, ㉢ 2차적 증거는 모두 위법하게 수집된 이 사건 모니터 화면 사진 자체나 그것을 이용하여 형성된 상태를 다시 이용하는 방식으로 수집된 것이고 수사기관이 발견한 출력물에 근거하여 수집된 것이 아닌 점, ㉣ 피고인의 변호사 사무실에 쌓여있던 검토보고서 출력물의 작성자를 바로 이ZZ과 맹KK로 특정할 수 있는 사정은 없었고 이 사건 모니터 화면 사진의 출처 주소상 작성자 이름을 근거로 이ZZ과 맹KK를 특정한 점, ㉤ 수사기관이 이ZZ과 맹KK 외에 위 검토보고서의 다른 작성자는 조사하지 않은 점, ㉥ 이ZZ과 맹KK가 수사기관에의 출석 자체는 임의로 했더라도 이 사건 모니터 화면 사진으로부터 독립된 방법으로 피고인이 위 사진에 현출된 파일을 소지하게 되었다는 점에 일부 부합하는 듯한 내용을 진술하기는 어려웠을 것인 점, ㉦ 재판연구관 맹KK가 2018. 9. 9. 검찰에 임의제출한 외장하드(WD My passport)에 저장된 대법원 재판연구관 검토보고서 파일에 대한 압수수색영장 청구도 그 다음날 기각된 점(증 제19호증의 5), ㉧ 이미 2018. 8. 26. 피고인에 대한 압수수색 영장 청구가 기각된 바 있고, 이 사건 영장 집행 당시 피고인 측의 항의에도 불구하고 장시간 수색을 계속한 점, ㉨ 이 사건 영장 집행 직후 아시아경제 기사(증거목록 순번 45번)에서 인용한 검찰 관계자가 “재판관련 자료나 보고서는 압수수색 영장을 발부받을 수도 없는 금단의 영역”이라고 말했다면 그 검찰관계자는 이 사건 모니터 화면 사진과 관련된 자료 역시 피고인이 임의제출하지 않는 이상 입수하기 어려웠을 것임을 인식하고 있었을 것으로 보이는 점, ㉩ 이 사건 영장이 발부되기까지의 경과에 비추어 보면, 영장담당판사는 이 사건 영장을 발부함에 있어 수색방법의 제한에 특별한 의미를 두었다고 봄이 상당한데, 압수·수색 과정에서 피고인 측의 반대에도 불구하고 이러한 특별한 제한을 위반한 것을 두고 가벼운 절차위반이라고 평가하기는 어려운 점, ㉪ 이 부분 공소사실과 관련하여, 그 증거가치가 1차적 증거에 비하여 결코 적지 않은 2차적 증거의 증거능력을 인정하게 되면, 수사기관으로 하여금 ‘법관이 발부한 영장의 요건을 위반하여 1차적 증거를 수집하더라도 이를 근거로 수집하는 2차적 증거는 나중에 증거능력이 인정될 수도 있으니, 그대로 영장을 집행해 보자.’는 잘못된 생각을 갖게 할 우려가 있는 점 등을 종합해 볼 때, 2차적 증거의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라고 보기 어려우므로, 이를 전제로 하는 검사의 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 수사협조의뢰에 대한 회신들의 증거능력 1) 서울지방변호사회 회신의 증거능력 가) 변호인 주장 변호사법 제89조의8에서 법조윤리협의회의 위원·간사·사무직원 또는 그 직에 있었던 자는 공직퇴임변호사의 법조윤리협의회에 대한 수임자료 제출 업무처리 중 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니 된다고 정하고 있고, 변호사 업무의 공익적 성격, 형사소송법 제112조가 변호사의 업무상비밀에 대한 압수를 제한하고 있으며, 형사소송법 제272조가 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공무소 또는 공사단체에 필요한 사항의 보고를 넘어 그 보관서류의 송부를 요구할 수 있도록 규정한 것과 달리 형사소송법 제199조 제2항은 필요한 사항의 보고만을 요구할 수 있도록 규정하고 있다. 이런 점에 비추어 볼 때 검사가 강제처분 방식이 아니라 형사소송법 제199조 제2항에 따라, 그것도 범죄혐의가 포착된 상태에서 수사를 위한 것이 아니라 막연히 탐색적으로 제출 요구하여 서울지방변호사회로부터 송부 받은 피고인 등의 수임자료(증거목록 순번 572번 내지 575번)는 영장주의 원칙을 침해하는 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 이를 기초로 하여 취득한 김AB, 이TT, 이AC, 김NN, 김AD, 신PP, 김SS, 심AF, 강LL, 최AG에 대한 각 검찰 진술조서, 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 중 ◇◇학원 사건을 수임하였음을 인정하는 취지의 진술 부분, 수사협조의뢰 회신 공문, 소송 위임계약서, 답변서 사본, 통화(문자) 이메일 내역, 기사, 사건진행내역 등(증거목록 순번 85번, 119번 중 수사기록 제53252쪽 제7행부터 제53269쪽 제20행까지, 124 내지 127, 129, 130, 132 내지 139, 145, 147 내지 149, 152, 153, 156, 405 내지 409, 411 내지 414, 416 내지 429번) 역시 2차적 위법수집증거로서 인과관계가 희석 또는 단절되지 않는다. 나) 판단 (1) 변호인이 위법수집증거로 주장하는 증거들은 형사소송법 제199조 제2항에 기한 수사협조의뢰 공문에 따라, 서울지방변호사회가 2018. 9. 11. 서울중앙지방검찰청 특별수사 제1부에 송부한 것으로서 피고인과 같은 사무소 소속 김YY, 김XX 변호사의 2018. 3. 1.부터 회신 전날까지 신고된 수임사건의 사건명, 사건번호, 위임인, 상대방 등이 기재된 수임사건 경유내역(증거목록 순번 572번 내지 575번)이다. (2) 살피건대, 아래에서 보는 바와 같은 형사소송법 제199조 제2항의 성격, 관련 규정 취지, 검사가 위 수임사건 경유내역 자료제공 요청에 이르게 된 경위, 보호이익 간 비교형량에 비추어 보면, 위 증거들이 적법절차에 따르지 아니하고 위법하게 수집된 증거들이라고 보기는 어렵다. 그리고 이에 근거하여 수집된 2차적 증거들 역시 증거능력이 문제되지 않는다. 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 형사소송법 제199조 제2항은 “수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그런데 형사소송법 제218조가 “검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다.”라고 규정하여 당사자가 수사기관에 임의로 제출한 물건에 대하여 영장 없이 압수할 수 있는 근거 규정을 두고 있는 점에 비추어 보면, 공무소 등이 수사기관에 필요한 사항을 보고할 경우 보고의 내용이나 형식에 관하여는 공무소 등이 임의로 결정할 수 있다고 보인다. (나) 개인정보 보호법 제18조 제2항 제7호에 의하면, 공공기관의 경우 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우 정보주체 또는 제3자의 이익을 부 당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고는 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에게 제공할 수 있다. 서울지방변호사회는 변호사법 제64조에 따라 설립된 특수법인으로서 개인정보 보호법 제2조 제6호 나목, 같은 법 시행령 제2조 제4호에 따른 ‘공공기관’에 해당하므로 검사의 서울지방변호사회에 대한 이 부분 자료제공 요구는 위와 같은 법령상 근거가 있다고 볼 수 있다. 또한 아래에서 보는 수사의 필요성이나 보호이익의 비교형량에 비추어 보면, 위와 같은 수임사건 경유내역 자료 제공이 ‘정보 주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려’가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. (다) 형사소송법 제195조는 “검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 범죄의 혐의가 있는가 여부에 관한 판단, 즉 수사를 개시할 것인가의 판단은 수사기관이 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 권한을 적절하게 행사할 수 있도록 그 합리적인 재량에 위임되어 있다. 이 사건 영장에 의한 압수·수색 당시 법원을 퇴직한 피고인의 변호사 사무실 내에서 다량의 대법원 재판연구관 검토보고서 등이 발견되었는데, 대법원 내부 지침인 사건절차진행정보 및 연구관 보고서 등의 보안에 관한 유의사항 제4조도 재판연구관의 검토보고서, 의견서 등은 대외비에 준하여 관리하며 일부 예외적인 경우를 제외하고는 그 전부 또는 일부도 대법원 외부에 제공하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 위와 같은 검토보고서들의 생성 경위나 내용, 피고인이 이를 소지하게 된 시기나 경위, 피고인의 변호사 업무와의 연관성 등에 따라 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건을 수임하였다고 사료할 만한 소지가 있는 상황이었던 점에 비추어 보면, 검사가 이를 수사하기 위하여 서울지방변호사회에 피고인 등의 수임사건 경유내역에 대한 자료를 요청하는 것은 그 수사의 필요성이 인정되는 수사방법이라고 할 것이어서, 이 부분 수사기관의 자료제출 요구를 막연히 탐색적으로 범죄 혐의가 포착되지도 않은 상태에서의 이른바 표적수사 내지 먼지떨이식 수사라고 볼 수 없다. (라) 변호사법 제89조의7 제1항과 제89조의4 제3항에 의하면, 법조윤리협의회는 지방변호사회로부터 제출받은 공직퇴임변호사의 퇴직일부터 2년 동안 수임한 사건에 관한 수임자료 사건 목록을 관할 검찰청의 장에게 통지하여야 하므로, 위 수임사건 경유내역 자료가 반드시 압수수색영장에 의하지 아니하면 입수하기 어려운 개인정보라고 단정하기 어렵다. 또한 사건수임내역은 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항 제1호처럼 명시적으로 법관이 발부한 영장에 따른 제공 등 일정한 경우를 제외하고는 그 제공을 요구해서는 아니 된다는 명문의 규정이 있는 금융거래의 내용에 관한 정보와는 그 성격이 다르다고 보아야 한다. (마) 서울지방변호사가 회신한 내용은 피고인과 김XX 변호사가 2018. 3. 1.부터 회신 전날까지 수임한 사건들의 수임일, 관할기관, 사건번호, 사건명, 위임인, 상대방 내역들로서 개인의 내밀한 사생활이나 신념, 인격적 이익을 침해할 우려가 있는 것은 아니라서, 검사가 사실조회의 형식으로 위 회신내용을 보고받음으로써 얻을 수 있는 실체진실 발견이라는 공익이 침해 가능한 개인의 인격적 이익보다 상대적으로 우월한 경우에 해당한다. 이 점에서 변호인이 비교대상으로 주장하는 2, 3년 동안의 요양급여내역만큼 개인정보자기결정권을 침해하는 정도가 중대하다고 보기는 어렵다. 2) 아파트와 빌딩 관리사무소 회신의 증거능력 가) 변호인 주장 위 회신자료들은 피고인을 비롯한 아파트와 사무실에 출입하는 불특정 다수인의 이동과 행위 정보가 수록된 CCTV·영상으로서 국민의 권리의무와 직접 관계가 있는 것인데도 강제처분이 아닌 사실조회 형식으로 제출받음으로써 헌법상 보장되는 영장주의를 위반하였으므로, 증거능력이 없다. 나) 판단 (1) 이 부분 증거들은 검사의 2018. 9. 11.자 피고인이 거주하는 아파트 및 피고인 변호사 사무실이 있는 빌딩의 각 관리소장에 대한 수사협조의뢰 공문에 따라, 관리사무소가 임의제출한 피고인 거주 아파트 엘리베이터 내부, 엘리베이터 입구, 분리수거장에 설치된 CCTV 영상 중 피고인이 2018. 9. 6. 20:03경 변호사 사무실 컴퓨터에서 분리한 SSD를 아파트 내 분리수거장 폐지수거자루에 버리는 동선 과정이 발췌된 부분의 사본(증거목록 순번 83번), 위 아파트 지정 폐기물 수거업체인 신○리사이클링 주식회사 폐지야적장 사진 4장(증거목록 순번 84번), 2018. 9. 5. 16:00경부터 2018. 9. 11. 10:00경까지의 피고인 변호사 사무실이 있는 빌딩 5층 복도 CCTV 영상 사본(증거목록 순번 87번)이다. (2) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 형사소송법 제199조 제2항에 따라 공사단체가 필요한 사항을 보고할 경우 보고의 내용이나 형식은 공사단체가 임의로 결정할 수 있다고 보이고, 아래와 같은 관련 규정의 취지, 검사가 위 자료제공 요청에 이르게 된 경위, 보호이익 간 비교형량에 비추어 보면, 이 부분 증거 역시 적법한 절차에 따르지 아니하고 위법하게 수집된 증거들이라고 단정하기 어렵다. 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 개인정보 보호법 제25조 제1항에 의하면, 범죄의 예방 및 수사를 위하여 필요한 경우(제2호)나 시설안전 및 화재 예방을 위하여 필요한 경우(제3호)에는 공개된 장소에 영상정보처리기기를 설치·운영할 수 있도록 규정하고 있다. 피고인 사용 사무실 복도 CCTV, 피고인 거주 아파트 엘리베이터 내·외부 및 분리수거장 CCTV는 그와 같은 목적을 위하여 설치된 것으로 볼 수 있다. 따라서 관리사무소가 위와 같은 목적으로 설치된 CCTV에 기록된 혐의 관련 영상을 피고인에 대한 범죄 수사를 위해 제공하는 것도 그 설치·운영의 제한을 벗어나는 것은 아니다. (나) 검사가 위 자료제공 요청에 이르게 된 경위에 관하여 보건대, 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 2018. 9. 11.경 전날자로 발부된 피고인에 대한 압수수색영장(영장청구번호 2018-25367)에 기한 통합진보당 행정소송 관련 대법원 내부문건 압수·수색 과정에서, 검사가 피고인으로부터 ‘2018. 9. 6.경 피고인에 대한 대법원 내부문건 압수수색영장 청구가 기각되었다는 언론보도를 접하고 피고인 소유 컴퓨터 내 SSD를 분리하여 아파트 분리수거장에 버렸고, 기타 대법원 문서 출력물들 대부분은 세단기로 파쇄해서 버렸다’는 진술을 들은 사실이 인정된다. 사정이 그러하다면 검사로서는 증거물의 확보 등을 위하여 위와 같은 피고인 진술의 진위를 확인할 필요가 있었다고 판단되므로, 그와 같은 수사의 일환으로 이 사건 영장 집행 종료 직후인 2018. 9. 5. 16:00경부터 후속 영장 집행 직전까지 피고인 거주 아파트 엘리베이터와 분리수거장 및 변호사 사무실이 있는 빌딩 5층 복도 CCTV 영상을 제공받은 것은 수사의 필요성이 인정된다고 할 것이다. (다) 또한 이 사건 CCTV들은 모두 공개된 장소에 설치·운영된 것으로, 변호사 사무실이 있는 빌딩 5층 복도 CCTV 영상은 위 빌딩 공용부분이고, 아파트 엘리베이터와 분리수거장 CCTV 영상과 폐지야적장 사진 역시 피고인이 컴퓨터에서 분리한 SSD를 아파트 내 분리수거장 폐지수거자루에 버리는 동선 과정만을 발췌한 사본과 야적상태의 압축폐지 외관으로서 개인의 내밀한 사적 영역은 아니므로, 앞서 본 수사의 필요성에 비추어, 그로 인하여 침해 가능한 개인적 이익보다는 실체진실 발견이라는 공익이 상대적으로 우월한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 다. 기타 위법수집증거 주장에 관하여 1) 피의자 유AA 및 그 변호인 작성의 확인서 사본(증거목록 순번 40번) 가) 변호인은, 이 부분 증거는 이 사건 영장 집행 당시 검사가 한 시간가량 계속 압박하면서 사무실 내 컴퓨터 현장보전조치를 요구하여 피고인으로 하여금 법령상 아무런 근거 없이 확인서를 작성하게 한 것인데, 이는 검사가 자신의 재량 범위를 넘는다는 것을 인식하면서도 피고인으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하고, 임의로 제출된 것이라고 할 수 없으므로, 직권남용권리행사방해에 해당할 여지가 있는 위법수집증거로서 증거능력을 인정할 수 없다고 주장한다. 나) 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 검사가 이 사건 영장에 기하여 사안요약 문건 파일과 출력물을 수색하던 도중 피고인의 사무실 내 컴퓨터, 책장, 캐비닛 등에서 다량의 대법원 재판연구관 작성 검토보고서 등 파일과 출력물이 발견된 사실, 이에 검사가 집행 당일 오후 피고인에게 위 파일과 출력물의 임의제출을 요구했으나, 피고인이 이를 거부한 사실, 검사는 이 사건 영장에 기재된 물건을 압수하지 못한 상태에서 피고인에게 집행과정에서 검색한 파일을 삭제하거나 손상시키지 않겠다는 확인서라도 작성해 줄 것을 요구하였으나, 피고인은 이마저도 계속 거부한 사실, 결국 유VV 변호사가 어쨌든 압수·수색을 끝내야 하지 않겠느냐고 피고인을 설득하여 피고인이 유VV 변호사와 연명으로 “2018. 9. 5. 본 사무실에서 압수·수색을 하는 과정에서 검색한 내역에 대해 자료화면을 임의제출을 할 수는 없으나, 현장보전조치를 취할 것을 약속합니다. 다만 변호사 업무와 관련하여 계속 사용하는 것에 대해서는 양해를 바랍니다.”라는 내용의 확인서를 작성하여 검사에게 교부한 사실을 인정할 수 있다. 다) 위와 같은 확인서 작성 경위와 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 이 사건 영장 집행 당시 검사는 피고인으로부터 자신에 대한 2018. 8. 23.자 압수수색영장 청구가 기각되었다는 언론보도를 보고 자신이 소유하던 외부저장장치(USB)들 중 상당 부분을 폐기했다는 진술을 들은 상황이었던 점, ② 이 사건 영장 집행 과정에서 다른 혐의사실과 관련될 수도 있는 새로운 파일이 다량 발견되었으나, 피고인이 임의제출을 거부하여 검사로서는 이에 대하여 별도의 추가 압수수색영장 청구를 계획하였던 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 변호인과 함께 확인서 작성에 관하여 장시간 상의한 후 결국 연명으로 작성한 점, ④ 위 확인서 작성 과정에 검사로부터 임의성에 영향을 미칠 정도의 위력이나 유무형의 압박이 있었다고 단정하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 확인서 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하였다고 할 것이다. 2) 이 사건 영장 집행 당시 현장 사진들과 그 속성사진 및 컴퓨터 로컬디스크(C) 속성 사진 가) 이 부분 증거들은 수사기관이 이 사건 영장 집행 장소인 피고인 변호사 사무실에 임장하여 촬영한 사무실 북도와 출입문 사진, 피고인에게 영장을 제시하는 사진, 사무실 내부 전경 사진들(증거목록 순번 582~591번. 596~600번). 피고인 컴퓨터 로컬디스크(C) 사용공간이 표시된 속성 사진(증거목록 순번 603번), 위 각 집행현장 사진의 촬영시각 등이 기재된 속성 사진(증거목록 순번 604번 중 해당부분), 특정 검색어를 입력했을 시의 현장용 디지털 포렌식 장비의 검색결과 예시화면 출력물(증거목록 순번 605번)이다. 나) 변호인은, 압수수색 전 압수수색 장소가 아닌 사무실 입구 복도 부분을 촬영한 것은 그 자체 영장주의 위반일 뿐만 아니라, 압수수색 진행 과정을 촬영한 사진 및 피고인 컴퓨터 로컬디스크 사용공간 속성 사진들 역시 앞서 본 이 사건 모니터 화면 사진과 마찬가지로 영장에 기재된 압수대상물이 아닌 것을 사진 촬영을 통하여 습득한 것으로 사실상 위법한 별건 압수물에 해당하므로 위법수집증거에 해당한다고 주장한다. 다) 살피건대, 위 증거들은 압수수색 과정의 적법성을 담보하려고 하였다는 취지로 제출된 점, 위 사진상 어떠한 별건 혐의를 발견할 수 있는 영상은 없는 점, 달리 수사기관이 영장주의 원칙을 회피하려는 의도를 가지고 촬영한 사진이라고 볼 만한 사정을 찾을 수 없는 점 등에 비추어, 이 부분 증거 역시 적법한 절차에 따르지 아니하고 위법하게 수집된 증거라고 보기는 어렵다. 2. 제1회 피의자신문조서 가운데 이 사건 사안요약 문건 작성 및 전달에 관한 진술 부분의 특신상태 인정 여부 가. 관련 법리 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요최소한도에 그쳐야 한다(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결 등 참조). 형사소송법 제312조 제1항은 “검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 그 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 참조). 이 경우 특히 신빙할 수 있는 상태에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 위와 같이 형사소송법 제312조 제1항에서 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 공판중심주의 내지 실질적 직접심리주의에 비추어 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법관의 면전에서 진술이 이루어진 경우와 동일시 할 수 있는 정도로 충분히 객관성과 공정성을 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 공판중심주의 내지 실질적 직접심리주의에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다. 나. 피고인의 진술내용 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서 가운데 이 사건 사안요약 문건 작성 및 전달에 관한 부분의 진술(수사기록 48976쪽부터 1행부터 49007쪽 2행까지, 이하 ‘이 부분 진술’이라 한다) 경과에 관하여 보건대, ① 최초 이 사건 사안요약 문건을 제시받자 피고인이 검사에게 그 작성일을 물으면서 문건 유출에 관한 언론보도나 자신에 대하여 발부된 압수수색영장 집행과정에서 영장 기재 범죄사실을 검토하여 문제되고 있는 보고서가 특허사건에 관한 보고서임을 알게 되었는데, 이 사건 사안요약 문건에 삽입된 박스 상단 부분에 색깔을 넣고 박스 외관을 굵은 줄로 하는 게 평소 사용하는 방식이라 자신이 한 것으로 판단될 뿐이고, 사건 진행경과 등을 누가 작성해서 보낸 것을 모양만 보기 좋게 편집해서 보낸 것은 아닌지, 그래서 기억을 못하는 게 아닌지 싶다고 말하면서 자신이 작성한 것으로 추측되나 해당 문건 작성 및 전달 경위에 관하여는 기억나는 것이 없다고 진술하였으나. ② 이에 검사가 피고인이 해당 문건을 작성한 것을 전제로 해당 문건의 경우와 같이 대법원에 근무하는 동안 특정 사건에 대해 알아봐달 라는 법원행정처 측의 요구를 받은 사실이 많지 않음에도 기억나지 않는 이유를 추궁하면서 임BB이 특별히 요청해서 작성해서 보내준 것이 아니냐고 거듭 질문하자, 만약 자신이 임BB에게 보내 준 것이 맞다면 사건 진행경과를 알려달라는 임BB의 부탁으로 보내주었을 가능성은 있다고 진술하고, ③ 검사가 피고인에게 이 사건 사안요약 문건 작성 이전부터 법원행정처 기획조정실 심의관이 청와대 측의 요구로 이 사건 사안요약 문건 관련 당사자의 특허분쟁 사건에 관하여 자료를 전달해 준 사실, 법원행정처장이던 박AH가 위 특허분쟁 사건을 검색했었던 사실을 알려주면서 피고인이 임BB의 요청에 따라 이 사건 사안요약 문건 최종본을 만들어 보내준 것 아니냐고 계속 묻자 상황상 그럴 수밖에 없을 것 같다고 답변하면서, 구체적으로 상황이 기억나지는 않지만 문건의 내용상 지적재산권조 총괄부장 또는 담당 재판연구관에게 지시하여 초안을 받아 편집한 것 같다고 진술하고 있다. 다. 특신상태 인정 여부 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 1993년경 법관직을 시작하여 2014. 2. 13.경부터 2017. 2. 8.경까지 고등법원 부장판사급인 대법원 선임·수석재판연구관으로 근무한 후 서울고등법원 재판장을 거쳐 2018. 2. 13.경 퇴직한 사실, ② 변호인의 참여 하에 제1회 피의자신문이 이루어진 사실, ③ 피고인이 10:00경 시작하여 22:55경 종료된 신문과정에서 두 차례의 휴식시간과 점심, 저녁식사 시간을 가진 사실, ④ 조서 말미에 “오늘 장시간에 걸쳐 친절하게 조사를 해주신 부분에 대해서는 감사를 드립니다.”라고 기재되어 있고, 수사과정 확인서에도 조사과정 기재사항에 대한 이의제기 여부 등에 관하여 “없습니다.”라고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 사실만으로는 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 인정되는 아래 각 사정들에 비추어, 이 부분 진술이 공판중심주의 내지 실질적 직접심리주의에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도로 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 상태에서 행하여졌음이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 이 부분 진술은 증거능력을 인정할 수 없다. 1) 이 부분 진술과 달리 피고인이 이 법정에서 이 사건 사안요약 문건 작성·전달 과정에 관여한 적이 없다는 취지로 진술하고 있고, 임BB, 박HH 역시 피고인에게 이 사건 사안요약 문건 작성을 요청하였거나 피고인으로부터 요청받아 작성·전달하였는지 여부에 관하여 전혀 기억이 없다는 취지로 진술하고 있다. 특히 이 사건 사안요약 문건 작성 근거로서 박스 상단에 색깔을 넣고, 박스 외관을 굵은 줄로 하는 게 피고인이 평소 작성하는 형식과 같아 보인다는 피고인의 진술 또한 이 사건 사안요약 문건 작성의 기초가 되었던 이JJ 특허조사관이 작성한 기술검토서에 삽입된 표와 이 사건 사안요약 문건에 삽입된 표의 내용과 형식이 일치하여 이후 피고인에 의한 편집 여지가 없어 명백히 사실과 다른 것으로 밝혀졌다. 그런데 이처럼 명백히 사실과 다른 내용을 수사과정에서 인정하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 2) 기소된 공소사실처럼 피고인은 이 사건 사안요약 문건의 전달에만 관여하였고, 실제 작성자는 박HH이라면, 이 사건 사안요약 문건을 보기 좋게 편집하였다는 피고인의 이 부분 진술은 사실과 다르게 된다. 3) 앞서 본 바와 같이 피의자신문 당시 대법원의 청와대와의 재판거래 의혹에 국민적 관심이 집중되어 있어 대법원 수석·선임재관연구관을 지낸 피고인과 관련하여 연일 많은 기사가 보도되고 있었고, 여기에 피고인을 비롯한 법원 관계자에 대한 압수수색영장 청구가 영장담당판사로부터 수차 기각되어 사법부에 대한 비난 여론이 비등하고 있었다. 특히 2018. 9. 2. 이 사건 비공식 면담 과정에서 검사로부터 대법원 재판연구관 업무관련 자료의 제출을 요구받았고, 피고인에 대한 압수·수색 과정에서 피고인의 변호사 사무실에서 다량의 대법원 내부문건이 발견된 사실이 언론에 알려지게 되면서 피고인에 대한 비난성 보도가 이어지고 있던 상황에서, 다수의 취재기자들이 대기하고 있는 포토라인을 통과하여 공개소환에 응한 피고인으로서는 조사 당시 심리적으로 매우 불안하고 위축된 상태이었을 것이다. 4) 피의자신문 과정에서도 앞서 Ⅱ. 2의 라.항에서 본 바와 같이 검사가 조사 시작 전부터 변호인의 신문내용 메모를 제한하는 취지의 주의를 주었고, 점심시간 무렵에도 메모 내용을 확인하기도 한 사실이 인정되는데, 피고인으로서는 검사의 질문에 대한 답변 과정에서 상당한 압박감을 느꼈을 것이다. 5) 진술과정에 있어서도 진술 초기에는 문건의 형식상 평소 자신의 스타일과 유사하여 자신이 작성한 것으로 추측되나 기억이 없다는 취지로 진술하였다가, 검사가 청와대 문건 유출 사실, 언론보도 내용, 사안요약 문건의 상세한 내용, 정보요청자로 추정되는 임BB, 박AH와 피고인 사이의 친분관계 유무 등을 거론하면서 기억이 나지 않는다는 피고인의 위 진술에 대하여 계속 반복하여 집중 추궁하자(이 부분에 관한 신문은 15:05경부터 시작하여 저녁식사를 마치고 19:30경 조사를 재개한 이후에도 상당한 시간까지 계속된 것으로 보인다) 즉석에서 이에 대하여 일일이 적절하게 반박하기가 어려운 상황에서 결국 검사 질문에 포함된 전제사실에 부합하는 듯한 진술을 해 줌으로써 그 부분에 관한 조사에서 벗어나려고 했을 가능성도 배제하기 어렵다. 6) 조서라는 것이 진술한 내용을 전부 그대로 기재하는 것이 아니고, 진술한 대로 기재되어 있다는 것이 진술한 내용이 전부 그대로 기재되어 있다는 것은 아니다. 2018. 9. 9. 오전 10시부터 밤 22:50까지(휴식시간 14:40~15:05, 16:35~16:50, 식사시간 12:10~13:30, 18:45~19:30) 조사하여 작성된 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서가 70쪽 정도인 반면, 영상 녹화된 임BB에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서가 피고인에 대한 신문 시간과 비슷함에도(조사 시작 시각 : 09:26, 종료 시각 : 22:07, 휴식시간 11:39~11:45. 15:20~15:35, 16:54~17:12, 20:42~21:05, 21:24~21:53, 식사시간 12:40~13:40, 18:46~19:48) 173쪽에 이르고, 이 법원의 피고인신문이 오전 10:31경부터 오후 15:18경까지(식사시간 약 2시간) 상대적으로 짧은 시간 이루어졌음에도 그 진술의 주요한 부분만 정리되어 있는 피고인신문 녹취서가 오히려 77쪽에 이르는 점에 비추어 보면, 피의자신문 당시 진술한 내용으로서 조서에 기재되지 아니한 부분에서는 이 사건 사안요약 문건 작성 및 전달 경위에 관하여도 검사의 집요한 추궁이 있었을 가능성을 배제할 수 없다. 7) 앞서 본 피고인의 구체적인 진술 내용을 보더라도, 피고인이 이미 이 사건 사안 요약 문건 등 ‘청와대 관심사건에 관한 대법원 내부자료가 청와대에 유출되었다’는 다수의 언론보도를 접한 상태였고, 언론보도 내용에 의하면, 피고인의 입장에서는 검찰도 이미 이를 확인한 후 조사하고 있는 것으로 생각할 수밖에 없었다. 당시의 진술은 언론보도와 사실상 동일한 내용이 기재된 압수수색영장 혐의사실 검토를 통하여 자신이 관여한 것으로 조사받고 있는 문서가 바로 이 사건 사안요약 문건임을 알고 있었던 상태에서 한 것으로서, 피고인은 이 문건이 청와대로 유출된 과정에 자신이 관여되어 있다는 것을 거의 기정사실로 착각한 상태에서 진술하였을 가능성도 없지 않다. 8) 피고인이 임BB의 요청에 따라 지AI 총괄부장 또는 연구관에게 지시하여 받은 초안을 편집한 후 그 최종본을 만들어 보내준 것 같다고 인정하면서도 실제로 임BB에게 전달했는지 여부는 향후 피고인의 이메일을 확인해 보았으면 한다고 유보하고 있어, 이 부분 진술은 피고인의 기억에 따라 임의로 진술한 것이라기보다는 다수의 압수수색영장 청구와 비난성 보도 및 공개소환 등으로 심리적으로 매우 위축된 상태에서 오도될 수 있는 정보들에 영향을 받고, 암시적이고 반복적인 질문에 유도되어 사실과 다르게 진술한 것으로 보인다. 9) 이 법원의 피고인신문 과정에서 검사가 피의자신문조서 기재만으로는 이 사건 사안요약 문건에 대하여 반복적으로 추궁한 것으로 보이지 않는다고 질문하자, 피고인은 바로 그것이 피의자신문조서의 증거능력을 다투면서 헌법소원심판까지 청구한 이유라면서 자신이 진술한 모든 내용과 전후 맥락이나 뉘앙스가 조서에는 기재되어 있지 않다고 답변하였다. Ⅳ. 개별 공소사실 인정 여부 1. 직권남용권리행사방해 및 공무상비밀누설의 점에 관하여 이하 주위적 및 예비적 공소사실을 함께 판단한다. 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 인정되는 아래와 같은 사실과 정황들에 비추어, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 박HH로 하여금 이 사건 사안요약 문건을 작성하게 하도록 지시하여 임BB에게 이를 전달하였다거나, 임BB이 청와대 법무비서관 곽GG(주위적 공소사실) 또는 사법부 외부의 성명불상자(예비적 공소사실)에게 이를 제공하였다거나, 이에 관하여 피고인이 임BB과 공모하였다는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 이 사건 사안요약 문건 작성 지시 및 전달 관련 1) 피고인은 지AI 총괄 재판연구관 박HH에게 이 사건 사안요약 문건을 작성해 보라고 한 사실을 부인하고 있다. 박HH은 피고인이 시켰을 가능성이 높다고 진술했다면, 자신이 이 사건 사안요약 문건을 작성했을 가능성이 충분히 있다고 생각하고, 지AI에 신건이 접수된 경우 대법관님이나 수석 또는 선임재판연구관이 특정 사건을 문의할 때 위 사안요약 문건과 같은 양식의 보고서를 수차 만들어 보고했었고 이 사건 사안요약 문건을 그중 누구로부터 요청받았는지는 전혀 기억이 없다고 진술하고 있다. 이러한 진술 내용에 비추어, 박HH이 2016. 3. 2. 관련사건인 2014허7356 사건을 검색하고, 기존에 재판연구관실 컴퓨터에 보관되어 있었던 2011후3971 파일 양식을 사용해서 이 사건 사안요약 문건 파일을 작성했더라도, 그 작성 지시자가 피고인이라고 단정 할 수는 없다. 2) 이 사건 사안요약 문건이 대법원 내부 또는 피고인 소지 문건에서 발견되지 않았고, 피고인을 통한 전달 과정이 이메일 등 객관적 자료로 확인되지 않았다. 3) 피고인은 2016. 2. 11.자로 선임재판연구관에서 민·상사 사건을 담당하는 수석 재판연구관으로 보직이 변경되어, 공소사실에서 이 사건 사안요약 문건의 작성 지시 및 전달 시점으로 전제하는 2016. 2. 하순경부터는 지재 사건에 관여하지 않았다. 4) 박HH도 앞서 본 바와 같이 지AI에 신건이 접수된 이후 언론에 보도되거나 국회에서 문제가 되는 등 여러 가지 이유로 이 사건 사안요약 문건과 같은 내용과 형식의 보고서를 만들어 보고한 기억이 있는데, 그러한 업무는 통상 ‘잡무’로 생각한다고 진술하고 있다. 5) 임BB은 이 법정에서 ‘통상적으로 파일을 저장하는 방법은 파일을 송부한 사람의 이름을 부기하는데 이 사건 사안요약 문건 파일명에 피고인 이름이 부기되어 있어 피고인으로부터 받은 것이 아닌가 추측할 뿐’이라는 취지로 진술하고 있으나, 임BB이 피고인에게 이 사건 사안요약 문건과 관련하여 어떤 부탁을 했는지, 피고인으로부터 이 사건 사안요약 문건을 받았다는 기억은 전혀 조금이라도 없다고 진술하고 있다. 그 뿐만 아니라, 임BB의 명함형 이동식 저장장치(USB)에서 선별 압수된 8,600여 개의 문건에는 파일명에 이름이 부기된 것보다 부기되지 않은 것이 현저히 많고, 그중 피고인의 이름이 파일명에 부기된 문건은 4개에 불과하며, 위 4개 중에서도 이 사건 사안 요약 문건을 비롯한 재정신청과 공소제기결정[유AA].hwp(증거목록 순번 560번) 문건의 경우도 피고인의 이름이 파일명에 부기되어 있음에도 실제 피고인이 작성하여 피고인으로부터 전달받았는지 여부가 확인되지 않았다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 임BB의 통상적인 파일 저장 습관만으로 피고인이 실제로 임BB에게 이 사건 사안요약 문건을 전달하였다고 인정하기에는 부족하다. 6) 임BB이 제4회 피의자신문 당시, 이 사건 사안요약 문건을 제시받고 ‘기억은 없는데, 유AA 연구관으로부터 이런 문건을 받은 것을 보면, (이 사건 특허등록무효 사건의 진행경과와 처리계획을 알려달라고) 부탁을 한 것 같습니다’(증거목록 순번 204번 85876쪽 4, 5행)라고 진술하고, 이어 ‘유AA이 검찰 조사에서 위 사안요약 문건을 보내달라고 요청하여 이 문건을 피의자에게 보내주었다고 하는데, 맞는가요’라는 검사의 질문에 ‘예, 그렇습니다’(같은 순번 85878쪽 7 내지 9행)라고 대답한 사실은 인정된다. 그러나 이에 대하여 임BB은 앞서 본 바와 같이 이 법정에서는 피고인에게 이 사건 사안요약 문건과 관련하여 어떤 부탁을 했는지, 피고인으로부터 이 사건 사안요약 문건을 받았다는 기억은 전혀 조금이라도 없다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 특신상태를 인정하기 어려운 피고인의 진술을 기초로 한 유도성 질문에 대한 답변에 불과하여 수사기관에서의 위 진술이 독자적 증거가치를 갖는다고 보기 어렵다. 나. 곽GG(주위적 공소사실) 또는 사법부 외부 성명불상자(예비적 공소사실)에 대한 제공 관련 1) 이 사건 사안요약 문건 내용에 대하여 가장 이해관계가 있다고 볼 만한 박CC은 검찰에서, 주된 관심사는 특허침해 관련 가처분 사건, 침해 상대방에 대한 형사고소 사건이었고, 특허등록무효 사건은 당연히 대법원에서 최종적으로 승리할 것으로 예상하고 있었다고 진술하고 있을 뿐 이 사건 사안요약 문건과 관련한 진술은 찾아볼 수 없고, ○○○○콥스메디칼의 특허분쟁 사건 업무를 실질적으로 처리하였던 박CC의 동생 박AJ이나 김DD의 검찰 진술 취지 역시 마찬가지다. 2) 유WW은 검찰 진술과 관련사건(서울중앙지방법원 2018고합1088 등 사건) 증인 신문 과정에서, 이 사건 사안요약 문건은 본 기억이 없고, 민정수석실 법무비서관실 행정관으로 근무하면서 ○○○○콥스메디칼 특허분쟁 사건의 진행경과를 정리한 내용의 보고서를 두 번 정도 작성한 적이 있는데, 첫 번째 보고서는 박AK 법원행정처 심의관을 통하여 얻은 자료를 토대로 작성하였지만 두 번째 보고서는 대법원이나 특허심판원 사이트에서 검색한 자료를 토대로 업데이트 형식으로 작성한 것으로 기억하며, 법원행정처로부터 받은 자료가 있었다면 이를 참고해서 작성했을 것인데 당시 작성된 두 번째 보고서에는 이 사건 사안요약 문건의 내용 중 대법원 내부에서만 알 수 있는 특허조사관의 기술검토 종료 및 중간보고 예정 시기에 대한 기재가 없고, 단순히 소송진행 경과만 기재되어 있어 참고하지 않았을 것이라는 취지로 진술하고 있다. 3) 우FF 민정수석으로부터 주식회사 ○○○○콥스메디칼이 당사자인 특허 분쟁 사건에 관하여 잘 챙겨보라는 지시를 받고 유WW 행정관에게 해당 사건에 관하여 확인할 것을 지시했을 것이라던 청와대 법무비서관 곽GG은 제2회 피의자신문 당시 이 사건 사안요약 문건을 본 기억이 없고 전화통화로도 그 처리계획을 들은 기억이 없다고 진술하고 있고, 나아가 이 법정에서 ‘그 형식이 독특해서 봤다면 기억을 못할 리가 없어서 단순히 기억이 없는 것이 아니라 받아보지 않았을 것으로 생각한다’라고 진술하였다. 이 법정에서의 나머지 진술은 전부 이 사건 사안요약 문건의 전달이나 제공과 관계없는 내용이다. 4) 곽GG에 대한 제5회 피의자신문 당시, 검사가 곽GG에게 임BB의 수사기관에서의 진술, 즉 “제가 직접 곽GG 법무비서관에게 전달하였는지, 심의관을 통해 법무비서관실 행정관에게 전달하였는지 정확한 기억은 없으나, 전달하였을 것으로 생각합니다.”라는 진술을 구체적으로 알려 주면서 이 사건 사안요약 문건을 받은 사실이 있느냐고 질문하자, 곽GG이 ‘임BB이 청와대에 보고한 것이라고 한다면 자신도 보고받았다고 인정하지만, 구체적인 내용은 기억나지 않는다’라고 진술하기는 하였다. 그러나 위 진술은 청와대 보고사실에 부합하는 듯한 임BB의 진술을 알려준 상태에서의 유도성 질문에 대한 소극적 답변에 불과하다. 오히려 임BB은 이 법정에서 2018. 8. 27.자 KBS 보도내용이 사실로 확인된 것이라면 당연히 곽GG이나 심의관을 통한 경로로 생각하였고, 이 사건 사안요약 문건을 본 적이 없는 것 같다는 곽GG과 유WW의 각 검찰 진술에 따르면, 자신이 청와대로 이를 전달한 적은 없다고 진술하고 있다. 검사는 곽GG의 법정 진술보다는 검찰 조사 당시의 위 진술을 더 믿을 수 있다고 주장하나, 법정에서 위증죄의 처벌 부담까지 무릅쓰고 이처럼 사실관계를 확실하게 판단하게 할 수 있을 정도의 표현으로 진술하는 이유는 그것이 진실일 가능성이 크기 때문이다. 5) 청와대 측의 요청으로 특허등록무효 사건 접수 통계, 특허법인 수임현황, 주식회사 ○○○○콥스메디칼 특허분쟁 사건 진행내역 자료를 취합하여 청와대 측에 제공해 왔던 박AK 법원행정처 심의관도 이 사건 사안요약 문건을 본 적이 없다고 진술하고 있다. 6) 임BB은 제4회 피의자신문 당시 정확한 기억은 없으나, 이 사건 사안요약 문건을 직접 곽GG 법무비서관이나 심의관을 통해 법무비서관 행정관에게 전달했을 것으로 생각된다고 진술하였다가, 이 법정에서 그와 같이 진술한 경위에 관하여 ‘피의자신문 직전 즈음에 피고인이 작성한 청와대 관심사건 보고서가 자신을 통해서 청와대로 전달되었다는 여러 언론보도를 본 후, 본인의 압수된 이동식저장장치(USB)를 확인해보니 파일명에 피고인의 이름이 부기된 이 사건 사안요약 문건을 발견했고, 사실 정확한 기억이 없었지만 전달되었다는 사실이 객관적 증거로 밝혀진 것이라면 곽GG이나 법원행정처 심의관을 통하여 청와대 측에 전달되었을 것이라고 생각하고 진술한 것이다’라고 하면서 이 사건 사안요약 문건에 대하여 전혀 기억이 없다는 취지로 진술하고 있다. 그런데 앞서 본 곽GG, 유WW의 각 검찰 조사 당시 진술과 2018. 8. 27.자 KBS 보도를 비롯하여 실제 당시 청와대 측의 요청에 따라 청와대 관심사건에 관하여 작성된 법원 내부 문건이 다수 청와대에 제공되었다는 내용이 연이어 보도되고 있었던 상황에 비추어 보면, 위 법정 증언을 더 믿을 수 있다. 7) 임BB과 법원행정처 소속 심의관 및 관련 공무원들의 이메일에 대한 압수·수색이 대거 이루어졌음에도 이 사건 사안요약 문건이 사법부 외부 성명불상자에게 제공되었다거나 청와대 등 사법부 외부에서 발견되었다는 사실을 인정할 객관적 증거가 없다. 다. 임BB과의 공모 관련 1) 이 사건 특허등록무효 사건은 특정 개인 간 소송이 아닌 법인 간의 소송으로 당시 사회적 관심 사안에 관한 소송도 아니었고, 위 문건이 작성될 당시라는 2016. 2. 하순경은 위 소송에서의 피고 회사를 실질적으로 운영하던 박CC, 김DD 부부의 박EE 전 대통령과의 친분이나 이른바 비선의료진에 관한 내용이 세간에 알려지기 전이었다. 피고인이 미리 대통령이 이 사건 특허등록무효 사건에 특별히 관심을 가지고 있었음을 알고 있었다는 사실을 인정할 증거도 없다. 2) 2015. 1.경부터 2016. 3. 24.까지 법관 및 직원들이 법원내부 전산시스템에 접속하여 이 사건 사안요약 문건에 기재된 특허등록무효 사건의 하급심 및 상급심을 비롯한 주식회사 ○○○○콥스메디칼 관련 민·형사 사건 판결문이나 진행을 검색해 본 수백 건의 내역 중에 피고인은 포함되어 있지 않다. 3) 임BB은 제4회 피의자신문 당시에 이 사건 사안요약 문건의 전달 자체에 관하여 대부분 추측하여 진술하였을 뿐, 청와대가 요구하는 자료를 제공하기로 피고인과 공모한 부분에 관하여는 이와 관련성 있는 정황사실을 추정할 만한 내용을 진술한 바 없다. 4) 피고인은 검찰 조사 당시 이 사건 사안요약 문건 외에도 국정감사나 국회의 현안 질문과 관련하여 법원행정처 측이 요청한 자료를 작성하여 보낸 적이 있다고 진술한 바 있어 설령 피고인이 임BB에게 이 사건 사안요약 문건을 전달했더라도 특별히 이례적이라고 생각하지 않았을 수도 있다. 2. 공공기록물관리에관한법률위반, 개인정보보호법위반 및 절도의 점에 관하여 가. 별지 목록 순번 1 내지 40 기재 기초보고 전자문서 파일에 관하여 1) 사실 판단 가) 피고인이 공소사실 기재와 같이 별지 목록 순번 1 내지 40 기재 기초보고 전자문서 파일(이하 ‘이 사건 기초보고 파일’이라 한다)을 유출하였다고 볼 증거가 있는지 여부에 관하여 본다. 나) 앞서 Ⅲ. 1의 가.항에서 본 바와 같이 이 사건 모니터 화면 사진(증거목록 순번 557번, 592~595번, 601번, 602번)과 그 속성화면 사진(증거목록 순번 604번 중 해당 부분)은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력을 인정할 수 없다. 수사보고[유AA 사무실에 대한 압수수색영장 집행보고](증거목록 순번 37번), 이ZZ에 대한 2018. 9. 7.자 검찰 진술조서 중 일부(증거목록 순번 46번 중 수사기록 47422쪽 2행부터 47428쪽 8행까지), 맹KK에 대한 1회 검찰 진술조서 중 일부(증거목록 순번 47번 중 수사기록 48928쪽 20행부터 48937쪽 3행까지), 맹KK에 대한 2회 검찰 진술조서 중 일부(증거목록 순번 552번 중 수사기록 174079쪽 3행부터 174087쪽 진술 끝부분까지), 맹KK가 임의제출한 외장하드, 임의제출 동의서, 이미징 등 참관확인서, 파일목록 저장 CD 및 그 출력물, 법원행정처 회신, 서울지방변호사회 회신, 파일 비교 문건들 및 각 관련 수사보고(증거목록 순번 48 내지 55번, 151번, 164번, 165번, 545번, 546번 중 공소사실 별지 목록 순번 1 내지 22 해당 부분, 558번, 559번. 570, 571번)들은 그에 기초한 2차적 증거로서 증거능력이 없다. 다) 위와 같이 증거능력이 없는 증거들 외에 나머지 증거에 관하여 본다. (1) 먼저 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에 관하여 보건대, 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서에 피고인의 변호사 사무실 컴퓨터에 단계나 상태가 다른 재판연구관 검토보고서 등 파일이 여러 경로를 통해 저장되었을 수 있다는 진술이 기재되어 있고, 제2회 피의자신문조서에 이 사건 영장 집행 이후 피고인이 컴퓨터 내 SSD를 분리해서 폐기한 경과에 관한 진술과 2016. 2.경 맹KK로부터 업무에 참조하기 위하여 1년간 작성한 신건 검토보고서 파일이 저장된 USB를 전달받았을 수 있다는 진술이 기재되어 있기는 하다. 그러나 그와 같은 포괄적 진술만으로 피고인이 이 사건 기초보고 파일을 피고인 컴퓨터에 저장하였다거나 피고인이 폐기한 SSD에 이 사건 기초보고 파일이 포함되어 있었다고 단정할 수 없다. 피고인은 검찰 제1회 피의자신문 당시 이 사건 기초보고 파일에 관한 검사의 질문에 대하여 ‘압수·수색 절차에 중대한 하자가 있어 더 이상 답변하지 않겠다.’는 취지로 진술을 거부하고, 제2회 피의자신문 당시에도 피고인의 컴퓨터에 보관되어 있었던 검토보고서가 최종등록본이 맞는지 여부에 대한 검사 질문에 답변을 거부하였으며(수사기록 53216쪽 14행), 이ZZ, 맹KK의 각 검찰 진술을 피고인에게 알려주면서 맹KK가 자신의 컴퓨터에 저장했던 파일과 피고인의 변호사 사무실 컴퓨터에 저장했던 파일이 동일한지를 묻는 질문에 모른다는 취지로 답하고 있고(수사기록 53218쪽 3행), 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 부분 증거 수집절차의 위법성을 주장하고 있다. 따라서 위 검찰 진술의 진정한 취지가 이 사건 기초보고 파일을 유출하였다는 사실을 인정하는 것으로 볼 수 없다. (2) 증인 이ZZ의 ‘2016. 2.경 1년간 작성한 신건 검토보고서 파일을 맹KK 조장 연구관에게 전달한 적이 있다’는 취지의 일부 법정 진술, 이ZZ에 대한 2018. 9. 7.자 검찰 진술조서 중 이ZZ의 대법원 근무 이력, 대법원 재판연구관 검토보고서의 가치에 대한 사견이나 통상적인 검토보고서 등록 과정에 관한 진술(증거목록 순번 46번 중 47421쪽 1행부터 47422쪽 1행까지, 47428쪽 9행부터 47432쪽까지), 맹KK에 대한 1회 검찰 진술조서 중 맹KK의 이력, 대법원 재판연구관 검토보고서의 성격에 대한 일반적 진술(증거목록 순번 47번 중 48928쪽 1행부터 19행까지, 48937쪽 4행부터 48938쪽까지), 맹KK에 대한 2회 검찰 진술조서 중 신건 검토보고서 작성 및 등록, 검토보고서 취합 관련 일반적 진술 부분(증거목록 순번 552번 중 수사기록 174059쪽 부터 174079쪽 2행까지), 피고인이 SSD를 폐기한 정황에 관한 CCTV 발췌 영상(증거 목록 순번 82, 83번). 이 사건 기초보고 파일 해당 사건에 대한 판결문(증거목록 순번 549번 중 일부), 다른 사건 대법원 기초보고 문건(증거목록 순번 554번), 대법원 재판 연구관시스템 업무 개요(증거목록 순번 555번) 등도 피고인이 이 사건 기초보고 파일을 유출하였다는 사실을 증명할 정도의 구체적이고, 직접적인 내용이 아니다. 라) 이처럼 증거능력이 없거나 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족한 증거 외에 피고인이 이 사건 기초보고 파일을 유출하였다는 사실을 인정할 다른 증거가 없다. 2) 가정 판단 설령 피고인이 대법원 재판연구관이 작성한 일부 기초보고 파일을 변호사 사무실에 보관·비치한 사실이 인정된다고 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 공공기록물관리에관한법률위반죄나 개인정보보호법위반죄가 성립한다고 할 수 없다. 가) 공공기록물관리에 관한법률위반의 점 (1) 공공기록물 관리에 관한 법률에서 정한 ‘공공기록물’에 해당하는지 여부 살피건대 아래에서 보는 바와 같은 공공기록물 관리에 관한 법률(이하 ‘공공기록물법’으로 약칭한다)의 적용범위, 입법취지, 관련 법령의 해석 및 관리실태 등에 비추어, 위 파일이 공공기록물법에서 정한 ‘공공기록물’에 해당한다고 보기 어렵다. (가) 공공기록물법 제2조는 “이 법은 공공기관이 업무와 관련하여 생산·접수한 기록물과 개인 또는 단체가 생산·취득한 기록정보 자료(공공기관이 소유·관리하는 기록정보 자료를 포함한다) 중 국가적으로 보존할 가치가 있다고 인정되는 기록정보 자료 등 공공기록물에 대하여 적용한다.”라고 규정하여, 공공기관이 업무와 관련하여 생산한 모든 기록물을 적용대상으로 하는 것이 아니라 업무와 관련하여 생산한 기록물 중 ‘국가적으로 보존할 가치가 있다고 인정되는 기록정보 자료 등 공공기록물’에 한정하여 적용하는 것임을 명백히 하고 있다. (나) 공공기록물법 제1조는 “이 법은 공공기관의 투명하고 책임 있는 행정 구현과 공공기록물의 안전한 보존 및 효율적 활용을 위하여 공공기록물 관리에 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.”, 같은 법 제4조 제2항은 “공공기관 및 기록물관리기관의 장은 기록물이 국민에게 공개되어 활용될 수 있도록 적극적으로 노력하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 법 제8장 이하에서 기록물의 공개·열람 및 활용에 대하여 규정하면서 공공기록물법 제35조 제3항 본문에서 “비공개 기록물은 생산연도 종료 후 30년이 지나면 모두 공개하는 것을 원칙으로 한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정들에 비추어 공공기록물법은 공공기관의 투명하고 책임 있는 행정 구현을 위하여 기록물을 국민에게 널리 공개하여 효율적으로 활용될 수 있도록 하는 것이 그 입법취지라고 할 것인데, 대법원 재판연구관이 작성한 검토보고서는 대법관의 심리 및 재판 업무 보조를 위하여 당해 사건의 사실관계, 쟁점에 대한 검토 등이 기재된 조사·연구보고서에 불과할 뿐만 아니라, 향후 다른 관련사건과의 모순·저촉을 방지하고, 재판연구관 연구보고지원, 협업, 통계 활용 등을 위하여 2009년경부터 관련 규칙이나 예규 등이 없이 대법원 내부에 자체적으로 설치한 재판연구관 보고서 관리시스템에 전산 등록되어 대법원 내부에서만 공유되는 것이어서(검찰 조사 당시 맹KK는 보안이 필요한 일부 중요한 사건은 재판연구관 보고서 관리시스템에 등록을 하지 않은 경우도 있다고 진술하고 있고, 대법원 수석·선임재판연구관으로 근무했던 김NN도 보고서 등록이 의무로 되어있지는 않는 것 같다고 진술하고 있다) 당초 국민 일반에 공개가 예정되어 있지 않고 재판기록에도 첨부되지 않아, 투명하고 책임 있는 행정 구현이나 국민에 대한 공개와는 무관하다. (다) 공공기록물법은 제2장에서 기록물관리기관, 기록관을 별도로 설치·운영하도록 하고, 같은 법 제18조는 “공공기관은 업무수행 과정에서 기록물을 생산하거나 접수하였을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 기록물의 등록·분류·편철 등에 필요한 조치를 하여야 한다. 다만, 기록물의 특성상 그 등록·분류·편철 등의 방식을 달리 적용할 필요가 있다고 인정되는 수사·재판 관련 기록물의 경우에는 관계 중앙행정기관의 장이 중앙기록물관리기관의 장과 협의하여 따로 정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 기록물의 생산에 관하여 공공기록물 관리에 관한 법률 시행령 제16조는 “공공기관은 공식적으로 결재 또는 접수한 기록물을 포함하여 결재과정에서 발생한 수정내용 및 이력 정보, 업무수행과정의 보고사항, 검토사항 등을 기록물로 남겨 관리하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 법의 위임을 받아 제정된 법원기록물 관리규칙 제3장에서는 법원행정처, 사법연수원, 각급법원 등이 기록물로 남겨 관리해야 할 사항에 대하여 규정하면서, 법령의 제정 또는 개정 관련 사항, 국제기구 또는 외국법원과 체결하는 주요협약 등에 관한 조사·연구서, 검토서(제9조 제1항), 대법원 또는 법원행정처장이 참석하는 회의 등의 회의록(제10조), 대법원장·대법관·법원행정처장의 업무관련 활동과 인물사진 등 시청각 기록물(제11조)을 생산하도록 하고, 그와 같이 생산 또는 접수한 기록물에 대하여는 해당 기관의 전자기록 생산시스템으로 생산 또는 접수 등록번호를 부여하거나 고유의 식별번호를 부여하고 이를 그 기록물에 표기하여야 하며(제12조 제1항), 각급기관은 매년 2월 말까지 전년도에 생산을 완결한 기록물에 대하여 대법원내규가 정하는 바에 따라 공개여부·접근권한을 재분류, 분류·편철 확정 등을 하여야 한다(제16조 제1항)고 규정하고, 같은 규칙 제18조 제1항 및 별표 1에서 기록물 보존기간을 당해 기록물의 성격에 따라 구분하여 정하고 있다(생산의 시기는 행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정 제11조, 제6조 제1항 참고). 그런데 대법원 재판연구관이 작성한 기초보고 파일에 대하여는 별도의 생산 또는 접수 등록번호나 고유의 식별번호를 부여하지도 않는 등 위 각 법령에서 규정하는 대로 관리되고 있지 않다. (라) 공공기록물법 제48조가 “기록물관리기관이 대통령령으로 정한 기준과 절차에 따라 보존매체에 수록한 기록물은 원본과 같은 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다. 그러나 전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는, 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 참조). 공소사실 자체에 의하더라도 원본이 아니고, 맹KK에 대한 진술조서의 각 일부 진술기재만으로는 대법원 재판연구관으로 재직하면서 소지·관리하였던 일부 파일이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임을 인정하기에 부족하다. (마) 대법원의 2019. 10. 4.자 사실조회회보에 따르더라도, 대법원 재판연구관의 검토보고서 전자문서 파일이나 종이문서에 대하여 공공기록물법에서 정한 바와 같은 기록물의 생산·분류·정리·이관·수집·평가·폐기·보존·공개·활용 등이 이루어지고 있는지 여부에 대한 질의에 대하여 “해당사항 없음”으로 회신하고 있다. 국가기록원 홈페이지에서도 기록물로 검색되지 않는다(증 제33호증). (2) 공공기록물에 대한 인식이나 무단 유출의 범의 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ㉠ 피고인이 수석·선임재판연구관으로 근무할 당시 민사 신건조의 경우 매년 2월 사무분담이 변경될 무렵 업무 적응 및 검색 편의 등 업무 처리의 효율성, 관련사건과의 모순·저촉 방지 등을 위하여 해당 민사 신건조 재판연구관 본인의 컴퓨터에 저장되어 있던 한 해 동안 작성·보고했던 검토보고서 파일을 모두 취합하여 기존 및 새로 전입한 민사 신건조 재판연구관들 사이에 공유하여 왔던 사실, ㉡ 피고인은 2016. 2.경부터 선임재판연구관에서 대법원 민·상사 사건을 담당하는 수석재판연구관으로 보직이 변경되면서 심층사건을 포함하여 민사 신건 사건에 관하여 담당 재판연구관이 작성한 검토보고서의 지도·검토 등 업무도 맡게 된 사실, ㉢ 피고인은 위와 같이 민사 신건 검토보고서 지도·검토 등 업무에 활용하기 위하여 기존에 작성되었던 민사 신건조 검토보고서 파일을 교부받아 업무에 활용하였던 사실, ㉣ 이후 피고인이 2017. 2.경 서울고등법원 제33민사부 재판장으로 보직이 변경되면서, 평소 업무에 참고하였던 자료를 저장해 두었던 외장하드에 대법원 재직 중 작성하거나 취득하게 된 전자문서 파일도 함께 추가로 저장하여 둔 사실, ㉤ 피고인이 2018. 2. 13.경 법관직을 사직하고 변호사 개업을 하면서 서울고등법원 사무실 내에 있던 일체의 개인소지품을 가지고 나왔는데, 거기에 위 외장하드도 포함되어 있었던 사실이 인정된다. 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이, 일반적으로 법관이 업무를 수행하면서 취득하게 된 파일의 경우 보직이 변경되거나 사무실이 변경되는 경우 개인 정보저장매체에 저장하여 둔 파일을 새로운 근무지 컴퓨터에 그대로 옮겨놓고 이를 업무에 계속 참고하는 것이 일반적인 관행이고, 피고인이 퇴직 당시 가지고 나온 외장하드에 같은 형식이면서 이 사건 기초보고 파일보다 훨씬 많은 사적 정보나 업무 관련 자료도 저장되어 있었을 것인 점에 비추어 보면, 평소 보직이 변경되는 경우와 마찬가지로 법관직을 사직하면서도 개인소지품과 함께 그동안 작성하거나 취득하게 된 파일이 저장되어 있던 외장하드를 그대로 가지고 나온 것을 두고 공공기록물에 대한 인식이나 무단 유출의 새로운 범의가 있다고 보기 어렵다. 나) 개인정보보호법위반의 점 제5회 공판기일에 재판장의 석명에 대하여 검사는 개인정보보호법위반과 관련하여 피고인이 기초보고 파일과 검토보고서 등 출력물을 서울고등법원 사무실에서 변호사 사무실로 가져간 행위를 유출로 보고 기소하였고, 대법원 사무실에서 서울고등법원 사무실로 가져간 행위는 경위사실이라고 밝혔다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인은 평소 업무상 작성하거나 취득하게 된 파일을 외장하드에 계속 저장하여 두었다가 보직이 변경되는 경우 함께 가지고 다니면서 새로운 근무지에서 계속 그대로 업무에 참고해 온 점, 피고인이 2018. 3.경 법관직을 사직하면서 변호사 사무실로 개인소지품을 옮길 때 이러한 외장하드도 포함되어 있었던 점, 피고인이 이후 공소사실에 기재된 성명 등 개인정보를 변호사 영업에 활용하려고 하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어, 변호사 사무실에 보관·비치한 외장하드에 자연인이 당사자인 사건에 해당하는 파일이 일부 포함되어 있었더라도, 피고인에게 개인정보 보호법이 금지하는 개인정보 유출에 대한 범의가 있다고 할 수 없다. 검사는 대부중개업체 영업본부장이 퇴사하면서 개인정보를 대부중개 영업에 사용하려고 USB에 저장하여 가지고 나온 사안(서울중앙지방법원 2015. 6. 5. 선고 2015노128 판결)이나 학원 원장이 원생정보관리 파일 8개 등을 컴퓨터에 다운로드 받아 퇴사하면서 가지고 나온 사안(서울중앙지방법원 2017. 1. 26. 선고 2016노3918 판결)에서 제3자에게 전달한 바 없음에도 개인정보의 유출이 인정되었다고 주장한다. 살피건대, ① ‘유출’이란 사전적으로 ‘밖으로 흘러 나가거나 흘려 내보냄’, ‘귀중한 물품이나 정보 따위가 불법적으로 나라나 조직의 밖으로 나가 버림 또는 그것을 내보냄’의 뜻으로 사용되는 점, ② 개인정보 보호법은 정당한 권한 없이 또는 허용된 권한을 초과하여 다른 사람의 개인정보를 유출한 행위(제71조 제6호, 제59조 제3호)와 구별하여 그 훼손, 멸실, 변경, 위조를 별도의 행위태양으로 규정하고 있을 뿐만 아니라, 개인정보를 처리하거나 처리하였던 자의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단이나 방법으로 개인정보를 취득하는 행위’(제72조 제2호, 제59조 제1호). ‘업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공하는 행위’(제71조 제5호, 제59조 제2호)에 대하여도 별도의 형을 정하고 있는 점, ③ 행정안전부가 2017. 7. 26. 고시한 표준 개인정보 보호지침 제25조에 의하면, 개인정보의 유출은 법령이나 개인정보처리자의 자유로운 의사에 의하지 않고, 정보주체의 개인정보에 대하여 개인정보처리자가 통제를 상실하거나 권한 없는 자의 접근을 허용한 것으로서 다음 각 호5)의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 개인정보 보호법 제59조 제3호에서 정한 ‘다른 사람의 개인정보를 유출하는 행위’라 함은 다른 사람의 개인정보를 개인정보처리자의 관리·통제권을 벗어나 제3자가 그 내용을 알 수 있게 하는 상태에 이르게 하는 것을 의미한다고 할 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011다24555, 2011다24562 판결 참조). [각주5] 1. 개인정보가 포함된 서면, 이동식 저장장치, 휴대용 컴퓨터 등을 분실하거나 도난당한 경우 2. 개인정보가 저장된 데이터베이스 등 개인정보처리시스템에 정상적인 권한이 없는 자가 접근한 경우 3. 개인정보처리자의 고의 또는 과실로 인해 개인정보가 포함된 파일 또는 종이문서, 기타 저장 매체가 권한이 없는 자에게 잘못 전달된 경우 4. 기타 권한이 없는 자에게 개인정보가 전달된 경우 검사가 주장하는 사안들은 모두 퇴사 직전에 위와 같이 개인정보를 개인정보처리자의 관리·통제권을 벗어나 제3자가 그 내용을 알 수 있게 하는 상태에 이르게 하려는 별도의 행위가 있었고, 퇴사 직후에도 바로 그 개인정보를 활용하려는 행위가 있었던 것으로서, 기존에 사용하던 개인소지품을 그대로 변호사 사무실로 옳긴 전후로 이러한 개인정보의 유출과 관련시킬 수 있는 새로운 행위가 전혀 없었던 이 사건에 위 사안들을 원용하는 것은 적절하지 않다. 나. 별지 목록 순번 41 내지 58 기재 검토보고서 등 출력물에 관하여 1) 피고인이 검토보고서 등 출력물을 소건·관리하게 된 경위 검사는 피고인의 변호사 사무실에 있던 검토보고서 등 출력물이 대법원에서 선임 또는 수석재판연구관으로 근무하는 동안 업무수행과정에서 재판연구관들로부터 직접 전달받거나 재판연구관 보고서 관리시스템으로부터 다운로드·출력하는 방법 등으로 소지·관리한 검토보고서 등 출력물과 같은 것임을 전제로 기소하였는데, 피고인은 위와 같은 소지 경위나 출처를 다투면서 변호사 사무실에 있던 출력물은 전혀 그와 다른 것이라고 주장한다. 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ㉠ 2018. 9. 5. 이 사건 영장에 기한 압수·수색 당시 피고인의 변호사 사무실 컴퓨터 및 책장 등에서 발견된 대법원 재판연구관 검토보고서 등 파일 및 출력물에 대하여 검사가 이 사건 영장 집행 종료 후 당일 추가로 압수수색영장을 청구하였으나, 다음날 서울중앙지방법원 영장담당판사가 해당 문건 유출과 관련한 범죄 혐의가 성립하지 않는다고 판단된다는 이유로 다시 위 청구를 기각한 사실, ㉡ 피고인은 2018. 9. 6.경 언론 보도를 통하여 그와 같이 압수수색영장 청구가 기각된 사실을 알게 된 후 피고인의 컴퓨터 내 SSD를 분리하여 버리고, 보관하고 있던 대부분의 출력물을 세단하여 폐기한 사실, ㉢ 이후 피고인은 법원행정처 윤리감사관실의 요청으로 2018. 9. 10. 같은 달 초순경 이루어진 검사와의 면담 및 압수·수색 전후 과정에 관한 경위서를 제출하고, 위와 같이 세단하여 폐기한 후 일부 남아 있던 출력물 목록을 작성하여 2018. 9. 12. 법원행정처 윤리감사관실에 송부한 사실, ㉣ 검사는 법원행정처로부터 위 목록을 회신받아 그중 대법원 재판연구관이 작성한 것으로 보이는 검토보고서 등에 해당하는 사건의 것만 선별하여 이 사건으로 공소를 제기한 사실, ㉤ 피고인이 변호사 사무실에 보관하고 있던 출력물은 대법관 보고용 형태와 달리 모두 2쪽씩 모아 찍기로 인쇄되어 있는 사실, ㉥ 별지 목록 순번 48 내지 50 기재 기초보고의 해당 사건은 서울고등법원 2016나2052768 사건에 대한 연구원 작성 메모에(증 제24호증의 4), 별지 목록 순번 52, 53, 55 기재 검토보고서와 검토메모 등의 해당 사건은 서울고등법원 2013나12732, 12749(병합) 사건 메모에(증 제25호증의 5), 별지 목록 순번 57 기재 검토메모의 해당 사건은 서울고등법원 2014나2002929 사건 메모에(증 제26호증의 3), 별지 목록 순번 51, 56 기재 기초보고와 검토메모 해당 사건은 서울고등법원 2016나2061816 사건 연구원 작성 메모에(증 제27호증의 9), 별지 목록 순번 54 기재 검토보고서의 해당 사건은 서울고등법원 2015나2012756 사건의 참고자료 문건에(증 제28호증의 4), 별지 목록 순번 58 기재 검토메모의 해당 사건은 서울고등법원 2017나2010990 사건 합의참고자료 문건에(증 제29호증의 6) 각 인용되어 있으며, 위 각 사건은 모두 피고인이 서울고등법원에서 실제 관여했던 사건인 사실, ㉦ 하급심 법원이 동종사건을 처리함에 있어 비공식적으로 대법원 재판연구관으로부터 검토보고서 등을 제공받아 업무에 참고하기도 하는 점, ㉧ 심리적인 부담과 전방위적인 수사에 어디로 불똥이 튈지 모르기 때문에 의뢰인들에게 피해가 가는 것은 막아야겠다는 생각에 법원 재직 당시 가지고 있던 자료를 폐기한 피고인이 일부러 기소된 출력물만 남겨 놓았다기보다는 폐기하고 남은 문건들을 분류하던 중 서울고등법원 재판 과정에서 참고자료로 취득했던 검토보고서 등 출력물을 나중에 발견하였다는 피고인의 진술이 보다 자연스러워 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 기소한 출력물이 대법원 업무수행과정에서부터 피고인이 소지·관리하게 된 출력물과 같은 것이라고 할 수 없다. 2) 개인정보보호법위반의 점 가) 개인정보 보호법상 ‘유출’에 해당하는지 여부 (1) 앞서 본 유출의 사전적 의미, 개인정보 보호법상 유출과 구별되는 다른 태양에 관한 규정, 표준 개인정보 보호지침 제25조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우의 내용 등에 비추어 볼 때, 개인정보의 유출은 기본적으로 개인정보처리자의 관리·통제권을 벗어나는 경우를 상정하는 것이라서, 이미 개인정보처리자의 관리·통제권을 벗어난 개인정보가 그 후 제3자의 행위가 개입됨으로써 장소적으로 수차 이전되는 경우에도 ‘유출’에 해당된다면 각 행위마다 모두 ‘유출’로 처벌의 대상이 되는 불합리한 결과가 발생할 여지가 있다. 이는 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것을 금지하는 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다. (안에서) 밖으로 흘려 내보내는 것이 아니라 이미 밖에 나가 있는 상태라면, 즉 개인정보처리자의 관리·통제권을 벗어나 비로소 제3자가 그 내용을 알 수 있게 하는 것이 아니라 이미 개인정보처리자의 관리·통제권을 벗어나 제3자도 그 내용을 알 수 있었던 상태라면 이후 당해 개인정보가 장소적으로 이전되더라도 개인정보 보호법상 처벌 대상이 되는 ‘유출’에는 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. (2) 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 개인정보가 기재되어 있다는 검토보고서 등 출력물은 대법원 재판연구관들이 대법관의 재판업무를 보좌하기 위하여 작성한 것이고, 사건 기록에는 편철되지 않는 점, ② 그 출력물 해당 파일은 원칙적으로 대법원 내에서만 설치되어 운영되는 재판연구관 보고서 관리시스템에 등록되어 대법원 내에서만 직무상 필요한 범위 내에서 열람·다운로드·출력이 가능할 뿐 대법원 외부에서는 위 관리시스템에 대한 접근 권한이 없는 점, ③ 2009. 8.경부터 시행하고 있는 대법원 내부 지침인 사건절차진행정보 및 연구관 보고서 등의 보안에 관한 유의사항 제2조, 제4조가 재판연구관의 검토보고서, 의견서 등은 대외비에 준하여 관리하며, 일부 예외 사유를 제외하고는 파일, 인쇄본 등 어떠한 형태로든 그 전부는 물론 일부도 대법원 외부에 제공하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 그 적용대상자를 재판연구관, 법원행정처 근무 법관, 대법관 비서관, 사무원 등 대법원 근무자들만으로 한정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 대법원 내부에서만 검토보고서 등 출력물에 대한 개인정보처리자의 관리·통제권이 미치고 그 외부에 있는 경우에는 이미 그 관리·통제권을 벗어난 것으로 봄이 상당하다. (3) 따라서 피고인이 2018. 2. 13.경 법관직을 사직하면서 가지고 나온 검토보고서 등 출력물이 이러한 대법원 사무실이 아닌 서울고등법원 사무실에 있던 것이라면, 피고인이 사직 후 변호사 사무실로 가지고 나와 보관·비치한 출력물 가운데 일부 개인정보가 기재되어 있었더라도 이미 개인정보처리자인 대법원의 관리·통제권을 벗어난 것이어서 피고인의 행위를 개인정보 보호법상 ‘유출’에 해당한다고 보기 어렵다. 나) 개인정보 유출의 범의 유무 사건절차진행정보 및 연구관 보고서 등의 보안에 관한 유의사항 제5조 제1항 제3호가 하급심 법원이 동종사건을 처리함에 있어 대법원판결의 판시내용을 명확하게 이해하기 위하여 필요한 경우에는 대법원 외부에 검토보고서를 제공할 수 있다고 규정하는 점, 앞서 인정한 바와 같이 서울고등법원 사무실에 있던 출력물은 공소사실 기재와 같이 피고인이 대법원에서 선임 또는 수석재판연구관으로 근무하는 동안 소지·관리한 것이 아니라 서울고등법원 재판 과정에서 업무에 참고하기 위하여 취득한 것으로 보이는 점, 피고인이 담당하던 사건 메모들과 함께 서울고등법원 사무실에 검토보고서 등 출력물을 보관하다가 법관직을 사직하면서 사무실에 있던 다른 개인소지품을 가지고 나왔는데, 거기에 이러한 검토보고서 등 출력물도 포함되어 있었던 점, 피고인이 이후 공소사실 기재의 성명 등 개인정보를 변호사 영업에 활용하려고 하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어, 피고인에게 개인정보 유출의 범의가 있었다고 할 수 없다. 3) 절도의 점 가) 점유 및 범의에 관하여 (1) 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유 하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도 15492 판결 참조). (2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 관리범위, 관리실태 및 관행, 피고인이 검토보고서 등 출력물을 소지하게 된 경위와 보관 기간 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인에게 출력물에 대한 절도의 범의가 있다거나 출력물에 대한 대한민국의 점유를 침해하였다고 보기 어렵다. (가) 피고인이 절취했다는 검토보고서 등 출력물은 공소사실 자체에 의하더라도 이미 2014. 2. 13.경부터 2017. 2. 8.경까지 사이에서부터 피고인이 계속 소지·관리해 오던 것으로서 피고인의 근무지 변경에 따라 그 출력물이 있는 곳도 계속 달라졌다. (나) 대법원 재판연구관이 작성한 보고서는 원칙적으로 대법원 내부에서만 사용이 예정되어 있고 대법원 외부로 반출된 경우에 대비한 보관 방법이나 회수절차 등이 특별히 마련된 것은 없고, 실제 그러한 조치가 이루어진 적도 없다. 법원행정처 윤리감사관실은 피고인에 대한 수사가 개시된 후 처음으로 2018. 9. 9. 보관하고 있는 자료의 목록을 제출해 달라고 요구했고, 피고인은 같은 달 12. 그 목록을 작성해서 송부했다. 특별히 회수에 장애가 될 사정이 없지만, 현재까지도 위 출력물에 대한 회수조치가 이루어지지 않고 있다. (다) 2019. 10. 4.자 대법원의 사실조회회신에 따르더라도 대법원에서 타 법원으로 전출할 때 재판연구관들이 소장하고 있던 재판연구관 보고서 출력물을 반환 또는 폐기하도록 조치하고 있는지 여부에 대하여 “해당사항 없음”, 재판연구관이 보고서의 생성 과정에서 작성된 보고서의 초고나 다른 사건 보고서 출력물 등은 어떻게 관리하고 있는지에 대하여 “특별한 관리조치 없음”으로 회신하고 있다. (라) 대법원 재판연구관으로 근무했던 증인 정OO은 이 법정에서 업무 과정에서 출력하여 참조한 검토보고서 등은 통상 파쇄하거나 버리고, 타 법원으로 전출할 때 본인이 작성한 검토보고서를 업무에 참조한 다른 자료나 논문들과 함께 자신의 업무 데이터라고 생각하고 가져간다고 진술하고 있고, 증인 이ZZ 역시 이 법정에서 재판연구관 보고서 출력물은 폐기하여 버리고, 타 법원에 전출할 때 본인이 작성한 것은 USB에 담아서 가지고 간다고 진술하고 있다. (마) 피고인도 서울고등법원 재판 업무에 참고하기 위하여 검토보고서 등 출력물을 취득하여 검토한 후 그 과정에서 작성되었던 사건 메모와 함께 서울고등법원 사무실에 보관하다가, 법관직을 사직하면서 다른 개인 소지품과 함께 위 메모들에 끼워져 있던 위 출력물을 가지고 나왔다. (바) 피고인이 검토보고서 등 출력물을 서울고등법원 재판업무에 활용한 것 외에 공소사실 기재와 같이 향후 변호사로 개업할 경우 사건 수임 및 변론 활동에 활용하여 부당한 이익을 얻기로 마음먹고 피고인의 변호사 사무소에 보관·비치하여 변호사 영업에 활용하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 나) 객체에 관하여(가정 판단) (1) 절도죄의 객체는 관리 가능한 동력을 포함한 ‘재물’에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유 하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 ‘정보’ 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 또 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도745 판결 참조). 이 부분 공소사실이 대법원 재판연구관 보고서 관리시스템 내지 대법원 재관연구관들 개인 컴퓨터에 저장되어 있던 정보를 절취한 것이라면, 절도죄의 객체가 될 수 없는 것이 되어 절도죄를 구성하지 아니한다. (2) 설령 공소사실 기재처럼 대법원이 관리하는 것으로서, 검토보고서를 출력하는 데 이용된 출력용지 자체를 절취한 것으로 보더라도, 피고인에게 검토보고서를 직접 전달한 재판연구관 또는 재판연구관 보고서 관리시스템으로부터 파일을 다운로드한 피고인이 컴퓨터에 저장되어 있던 검토보고서 정보를 출력한 것은 모두 대법원이 처리하는 업무, 즉 재판연구관실에서 상고심 사건 검토 업무를 수행하는 과정에서 한 행동이었을 뿐이고 달리 피고인이 사적인 목적을 가지고 검토보고서 정보를 출력하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 대한민국이 그 출력용지 자체에 대하여는 재판연구관이나 피고인의 사용과 소지를 허락하였다고 보인다. 또, 인쇄된 내용을 제외한 출력용지 자체는 소모품으로서 정상적인 업무를 수행하는 과정에서 출력을 위해 사용되는 순간 이미 그 단계에서 본래의 기능을 다하는 것이라서 이후로도 계속 대한민국이 사실적 관리가능성과 지배의사를 유지한다고 보기 어렵고, 피고인의 점유 이전이나 처분에 관하여도 묵시적으로 동의했다고 봄이 상당하다. 검사가 재물의 소유권에 관한 법리로 주장하는 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005도6223 판결에서의 LDM REFLECTOR 설계도면 1장 등은 재물로서의 성격이나 가치가 출력용지 자체와는 근본적으로 차이가 있으므로, 이 사건에 원용하기에는 부적절하다. 따라서 피고인이 이러한 동의가 있는 것으로 알고 반환하거나 파기하지 않고 서울고등법원 사무실로 가지고 나왔더라도 출력용지 자체에 대한 절도의 고의가 있다거나 그에 대한 대한민국의 점유를 침해하였다고 할 수 없다. 3. 변호사법위반의 점에 관하여 가. 당사자의 주장 1) 검사는, 변호사법 제31조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 이른바 ‘전관예우’라는 사회적 병폐를 근절하기 위한 것이고 2000. 1. 28. 개정 시 직무상 ‘취급하게 된’ 사건을 추가함으로써 가벌성을 대폭 확장하여 현실적으로 취급하였을 것을 요하지 않고 추상적으로 당해 직무를 취급할 수 있는 지위에 있게 된 경우도 포함하게 되었는바, 피고인은 대법원 수석·선임재판연구관으로서 재판연구관실 업무를 통할하고, 총괄 재판연구관 등을 통하여 신건 및 심층 사건 보고연구관 지정 및 각종 보고서 검토에 관여하였으며, 일반적으로 수석재판연구관(민·상사)과 선임재판연구관(헌법·행정, 형사·근로, 조세, 지재)이 각 분야를 정하여 보고서를 검토하여 언제든 담당 재판연구관에게 수정·보완을 지시하거나 처리방향을 제시할 수 있는 지위에 있었고, 수석재판연구관이라고 하더라도 모든 상고심 사건을 통할하는 지위에 있어 민·상사가 아닌 그 외 분야에 대해서도 보고받을 수 있는 지위에 있었던 점에 비추어, 피고인이 이 사건 상고심 사건을 직무상 취급하였거나 취급하게 되었다고 보아야 한다고 주장한다. 2) 변호인은, 피고인이 이 사건 상고심 사건이 대법원에 계속된 사실조차도 몰랐고, 공소사실 기재와 같은 내용처럼 관여한 실체가 없음에도 이를 취급한 사건으로 의제하여 형사처벌까지 하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지의 원칙에 반한다고 주장한다. 나. ‘취급’의 의미 살피건대, 아래와 같은 형벌법규 해석의 원칙, 이 사건 조항의 입법취지, 관련규정 체계, 구체적 타당성 등을 종합하여 보면, 이 사건 조항에 규정된 ‘직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’이라 함은 직무상 직접적·실질적으로 처리하거나 처리할 수 있게 된 사건으로 제한된다고 봄이 상당하다. 1) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 참조). 2) 이 사건 조항은 장래 변호사로서 사건을 수임하고자 하는 의도를 가지고 공무원으로 재직 중 편파적으로 사건을 처리하거나, 공무원으로서 얻은 직무상 비밀을 누설하는 것을 방지하여 공무원의 직무염결성을 보장하려는 데 입법목적이 있다. 또한, 공무원으로 재직 중 알게 된 정보 혹은 공적임무를 수행하면서 형성된 관계를 사적 이익 추구의 수단으로 삼는 것을 금지하여 변호사 직무의 공정성, 변호사의 품위와 신뢰를 담보하기 위한 목적도 있다. 이해관계가 대립되는 당사자가 있는 경우에는, 변호사가 되어 어느 일방을 대리하게 하지 못하게 함으로써 당사자의 이익을 보호하고자 하는 목적도 금지조항의 입법목적에 종합적으로 반영되어 있다. 변호사법 제113조 제5호는 이 사건 조항의 실효성을 확보하기 위하여 공무원으로서 취급하거나 취급하게 된 사건을 수임한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 하고 있다(헌법재판소 2016. 12 29. 선고 2015헌마880 결정 참조). 3) 이 사건 조항과 별도로 이른바 전관예우를 방지하여 국민의 사법 및 공직에 대한 신뢰성을 높이기 위하여 변호사법이 2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정되면서 제31조 제3항이 신설되어 법관, 검사, 군법무관 그 밖의 공무원직에 재직한 변호사는 퇴직 전 1년부터 퇴직한 때까지 근무한 법원, 검찰청, 군사법원, 금융위원회, 공정거래위원회, 경찰관서 등 국가기관이 처리하는 사건을 퇴직한 날부터 1년 동안 수임할 수 없게 되었다. 변호사법 제31조 제3항은 종전 근무기관과의 관계를 전제로 적용되는 반면, 이 사건 조항은 취급하거나 취급하게 된 사건을 전제로 적용된다는 차이가 있다. 변호사법 제31조 제3항과 달리 이 사건 조항은 직무수행의 금지기한을 두지 않고, 변호사로서 실제 수행한 직무 내용이나 비중에 관계없이 단순히 수임 사실 자체, 즉 변호사 선임계약을 체결한 것만으로도 징계처분을 넘어 변호사법 제113조 제5호에 의하여 형사처벌까지 받게 되는데, 직무상 취급한 사건을 해석함에 있어 공무원의 지위와 역할, 직무수행의 절차와 내용, 사건의 성격이나 종류에 관계없이 일반적·추상적 관여 가능성만으로 형사처벌까지 한다면 수임제한의 범위가 너무 넓어져 변호사로서 직업수행의 자유가 지나치게 제한될 수 있다. 4) 같은 수임제한에 관한 변호사법 제31조 제3항과 달리 이 사건 조항이 적용되어 기간의 제한 없이 전면적으로 수임이 금지되고, 이를 위반한 경우 징계처분을 넘어 형사처벌까지 가능하다고 하려면 재직 중 실제로 알게 된 어떤 정보나 사건장악력 혹은 공적임무를 수행하면서 형성된 관계가 있어야 할 것이다. 그렇지 아니하면 예컨대 수석재판연구관 퇴직 직전에 접수만 되어 있는 단계의 사건을 퇴직한 날부터 1년 후 수임한 경우처럼, 극단적으로는 위 제31조 제3항에조차 해당하지 아니함이 명백함에도 이 사건 조항에는 해당한다고 주장하는 경우가 생길 수 있는데, 이렇게 되면 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 반할 우려가 있다. 5) 변호사법 제31조 제1항 제1호에서 수임을 승낙한 사건과 상대방이 위임한 사건이 동일한지 여부는 그 기초가 된 분쟁의 실체가 동일한지 여부나 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는지 여부에 따라 결정된다. 이 사건 조항도 위 제31조 제1항 제1호와 같은 수임제한 조항에 규정되어 있고, 변호사 업무의 공정정을 담보하고 변호사에 대한 신뢰를 구축한다는 입법취지가 같다는 점에서 위 제31조 제1항 제1호의 사건 범위에 관한 해석은 이 사건 조항에도 적용된다. 따라서 공무원으로서 취급한 사건과 관련이 있더라도 분쟁의 실체 또는 실질적 쟁점이 다른 사건은 얼마든지 수임할 수 있다. 그런데 이 사건 조항의 금지규범을 위배하여 변호사법 제113조 제5호에 따라 처벌되는 변호사법위반죄는 수임하는 사건이 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건과 그 분쟁의 실체나 실질적 쟁점이 동일하다는 점에 대한 인식이 있을 것을 요하는 고의범이라고 할 것인데, 이는 사건의 실체나 쟁점을 어느 정도 인식할 수 있을 정도로 처리하기 전에는 알 수 없다. 6) 공소사실에는 피고인이 담당 재판연구관을 지휘·지도하여 (신건 및 심층검토 업무를 수행함으로써) 이 사건 상고심 사건을 취급하였다는 식으로 다소 모호하거나 혼동되게 기재되어 있다. 그러나 취급의 직접적인 대상은 ‘사람’이 아니라 ‘사건’이다. 변호사법 제37조 제2항 제2호 역시 사건을 취급하는 것과 그 공무원을 지휘·감독하는 것이 구조상 구별됨을 분명하게 하고 있다. 또 취급한 사건은 관여한 사건(제89조의6 제6항)과도 구분된다. 7) 만약 일반적·추상적 관여가능성만으로도 사건을 직무상 취급한 것으로 본다면, 이 사건 조항이 직무상 취급한 사건과 취급하게 된 사건을 구별하고 있는 의미도 없어진다. 8) 검사는 수임이 금지되는 사건이 실제 직무상 취급한 것뿐만 아니라 취급하게 된 것도 포함하고, 이는 현실적으로 취급하였을 것을 요하지 않고, 추상적으로 당해 직무를 취급할 수 있는 지위에 있게 된 것을 의미한다고 주장한다. 그러면서도 검사는 피고인이 이 사건 상고심 사건을 직무상 취급하게 된 것으로 기소하지도 않았는데, 직무상 취급한 것으로 보는 것과 별 차이가 없다는 입장에서라면 공소장 변경도 사실상 아무런 의미가 없어 보인다. 그런데 이런 해석에 의하여 피고인이 선임 특히 수석재판연구관으로 재직한 기간 동안 상고심 계속 중인 모든 사건들에 대하여 변호사법위반죄가 성립할 수 있다고 한다면 앞서 본 바와 같이 그 죄의 성립범위가 과도하게 확대되어 직업수행의 자유를 침해하고, 죄형법정주의 원칙도 형해화될 우려가 있다. 또, 주심 대법관을 보좌하여 조사·연구업무를 담당할 뿐 사건의 판단권자도 아닌 재판연구관이 오히려 같은 상황에서 직무상 취급하게 된 사건은 주심 대법관보다 훨씬 더 많아지게 된다는 점에서 대단히 불합리 하다. 9) 직무상 취급하게 된 사건과 직무상 취급한 사건이 형식적으로 구별이 되기는 한다. 그러나 예컨대 이 사건에서는 재판연구관의 보고서를 실제로 검토하는 경우와 같이 직무상 취급한 사건과 달리 아직 외부로 표출되는 실행행위로서의 정형이 없어 실제로는 재판연구관으로서 재직 중 알게 된 정보나 사건장악력이 없음에도 불구하고 피고인의 행위와 전혀 무관한 상황만으로 처벌이 가능할 수 있고, 실제 그 구체적인 범위를 획정하기도 매우 어렵다. 법관의 직에 있었다는 사실 자체만으로 퇴직한 날부터 1년 동안 수임을 제한하는 변호사법 제31조 제3항을 별도로 두고 있음에도 변호사법 제113조 제5호가 그 처벌에 있어서는 직무상 실제 취급한 사건과 취급하게 된 사건에 아무런 차이를 두지 않는 이상, 직무상 취급하게 된 사건이라고 인정하기 위해서는 죄형균형과 책임주의 원칙상 실제 취급한 사건과 최대한 동등하다고 평가할 수 있는 정도의 상황에 이르러야 한다. 일응의 추상적 기준으로 직무상 취급하게 된 사건이라 함은 통상의 직무수행절차에 의할 때 근접한 시간 내에 현실적으로 바로 취급에 착수할 수 있게 된 사건을 의미한다고 보아야 한다. 10) 검사는, 2000. 1. 28. 변호사법이 전부개정되면서 법조비리를 척결하고 법조풍토를 쇄신하기 위하여 이 사건 조항에 직무상 취급하게 된 사건까지 추가하여 가벌성을 대폭 확장한 입법자의 의도를 반드시 고려하여 직무상 취급하게 된 사건을 해석해야 한다고 주장한다. 1999. 12. 17. 제208회 제16차 국회 법제사법위원회 회의록에 “이번에 변호사법 중 개정법률안이 제기된 배경은 98년도에 의정부 법조리비 사건 또 금년에 대전 법조비리 사건 등으로 해서 드러난 광범하게 확산되어 있는 법조비리를 척결해야 된다. 그런 것을 배경으로 해서 법무부에서 모처럼 법조비리를 척결하고 법조풍토를 쇄신하겠다는 의지를 가지고 여러 가지 제도개혁을 개정안에 담아서 국회에 제출을 했습니다.”라고 기재되어 있고, 변호사법개정법률안(대안) 원문(의안번호 152496, 제안일자 1999-12-17)의 대안의 제안이유에 최근 심각한 사회문제로 제기된 바 있는 법조비리의 근원적 척결을 위한 강력한 제도적 장치를 마련하고자 한다는 취지로 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 회의록 해당부분은 법조비리 척결을 위한 여러 제도개혁 내용을 개정안에 포함시켰다는 포괄적 설명일 뿐 구체적으로 이 사건 조항의 개정 취지라고 보기 어렵다. 마찬가지로 위 변호사법개정법률안(대안) 원문에 따르더라도 “2. 대안의 제안이유”에 ‘재판·수사기관 직원들과 변호사와의 유착관계 근절을 위하여 (중략) 판사·검사 등으로 재직 중 취급한 사건을 변호사 개업후 수임하는 행위를 금지’한다고만 규정하고 있을 뿐 직무상 취급하게 된 사건까지 추가하여야 할 배경이나 이유에 대하여는 아무런 설명이 없고, “3. 대안의 주요 골자”에서도 여러 개정 및 신설 법률 조항들을 나열하고 있으면서도 정작 이 사건 조항은 빠져 있다. 따라서 검사가 주장하는 법조비리 척결이라는 개정법률의 취지가 새로이 신설되거나 개정된 조항 전반에 대한 포괄적인 입법 이유를 넘어, 개별적으로 이 사건 조항에 관하여 실질적·직접적인 처리가능성에 대한 일체의 고려 없이 일반적·추상적 관여가능성만으로 무조건 취급하게 된 사건으로 보아 가벌성을 확장하려는 의도였다고 해석할 수 있을지는 의문이다. 11) 검사는 또, 피고인이 이 사건 검토보고서를 직접 검토하지 않았다는 이유로 이 사건 상고심 소송을 취급하지 않았다는 논리대로라면 검토보고서를 직접 검토하였는지 여부라는 개인적인 사정에 따라 형사처벌 여부가 달라진다는 문제가 발생하게 되고, 검토보고서를 성실하게 검토한 선임·수석재판연구관에 비해 검토를 게을리하거나 선임·수석재판연구관 및 총괄 재판연구관 등의 업무범위조정 등을 통해 최대한 직접 검토업무를 회피한 선임·수석재판연구관의 처벌범위가 축소되는 불합리한 결과가 발생할 수 있어 피고인의 주장은 허용될 수 없다고 주장한다. 그러나 이러한 주장은 사후의 수임을 고려하여 작위적으로 사건의 취급을 조절한다는 것을 전제로 하고 있어 수긍하기 어렵다. 실제 취급한 사건 수와 수임이 제한되는 사건 수가 비례할 수 있지만, 재직 중 알게 된 정보나 사건장악력을 사적 이익 추구의 수단으로 삼는 것을 금지하려는 입법목적에 비추어 당연한 결과이다. 12) 변호사직무에 관한 모범규칙 Model Rules of Professional Conduct의 고객과 변호사의 관계에 관한 Rule 1.126)도 전직 판사인 경우 일반적이고 추상적이 아니라 직접적이고 실질적으로 관여한 사건인 경우에 한하여 수임이 금지되는 것으로 해석할 수 있다. [각주6] (a) Except as stated in paragraph (d). a lawyer shall not represent anyone in connection with a matter in which the lawyer participated personally and substantiallyas a judge or other adjudicative officer a law clerk to such a person or as an arbitrator, mediator or other third-party neutral, unless all parties to the proceeding give informed consent, confirmed in writing. 다. 이 사견 상고심 사건이 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 해당하는지 여부 1) 피고인의 직무 이력과 이 사건 상고심 사건의 처리 경과 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 2014. 2. 13.부터 2016. 2. 10.까지 대법원 선임재판연구관으로, 다음날부터 2017. 2. 8.까지 수석재판연구관으로 근무하였고, 이후 서울고등법원 제33민사부에서 재판업무를 담당하다가 2018. 2. 13. 법관직을 사직하고, 같은 해 3.경부터 변호사 업무를 시작하여 2018. 6. 11. 이 사건 상고심 사건을 수임하였다. 나) 이 사건 상고심 사건은 2014. 11. 11. 대법원에 접수된 이후, 헌행조 담당 재판연구관 이TT이 2015. 2. 5. 헌행조 김SS 부장연구관의 감수를 거쳐 ‘전속연구관 검토 또는 헌행조 회부’ 의견으로 주심 대법관에게 신건보고를 하였고, 이후 추가 검토를 위하여 헌행조 심층조에 회부된 이래 별다른 검토가 없다가 2017. 2.경 총괄 재판연구관을 통하여 재배당 받은 재판연구관 신PP이 같은 해 8.경부터 이 사건 상고심 사건 검토를 시작하여 같은 해 10. 18. 심층 검토보고서를 작성·입력하였으며, 2018. 6. 28. 상고기각 판결이 선고되었다. 2) 판단 가) 사건을 직무상 취급했다고 할 수 있으려면 ‘담당 재판연구관을 지휘·지도하여 심층검토 업무를 수행함으로써 이 사건을 취급하였고’라는 부분의 공소사실 기재처럼 어떤 업무를 수행했어야 한다. 수행의 사전적 의미도 ‘생각하거나 계획한 대로 일을 해낸다’는 것이다. 이 사건에서는 선임 또는 수석재판연구관으로서의 직무를 처리했던 어떤 행위가 실제로 있어야 한다. 나) 살피건대, 대법원 헌행조 부장 재판연구관 김SS이나 재판연구관 신PP, 이TT이 검찰 조사 당시 ‘선임·수석재판연구관은 상고사건에 대한 재판연구를 포괄적·전반적으로 주관하고 있고 사건의 조사·연구 지휘가 본연의 임무이므로 필요하면 언제든 담당 재판연구관과 함께 내용을 파악하고 처리방향을 고민할 수 있다’는 취지로 진술하고 있기는 하다. 다) 그러나 김NN, 신PP, 김SS에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 피고인이 재직할 당시 수석·선임재판연구관은 민사 신건 검토 업무를 제외하고 신건 담당 재판연구관의 지정이나 검토보고서 작성 및 보고에 관여하지 않았고, 이후 심층사건 검토과정에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 각 해당조의 총괄 재판연구관이 지정한 담당 재판연구관으로부터 해당조의 토론과 총괄 재판연구관의 점검·수정·보완을 거친 검토보고서와 의견서를 보고받은 이후에서야 해당 사건을 실질적으로 검토하기 시작한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 수석·선임재판연구관의 통상적인 업무처리 절차에다 앞서 본 바와 같이 이 사건 상고심 사건은 피고인이 선임재판연구관으로 재직하던 2015. 2. 8. 신건 검토보고서가 작성되어 주심 대법관에게 보고되었는데, 피고인이 2016. 2. 11.경 민·상사 사건을 담당하는 수석재판연구관으로 보직이 변경되어 2017. 2. 8.경 대법원 근무를 마치고 서울고등법원 재판업무에 복귀한 이후인 같은 해 8.경에 이르러서야 비로소 심층 검토가 시작되어 같은 해 10.경 검토보고서가 작성·보고된 점, 실제 이 사건 상고심 사건을 검토·보고한 신건조 담당 재판연구관 이TT과 위 신건 사건 보고를 지도·검토한 부장 재판연구관 김SS이 일치하여 피고인에게 이 사건 상고심 사건과 관련한 보고를 한 적이 없다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 선임 또는 수석재판연구관으로서의 직무를 처리했던 어떤 행위가 실제로 있었다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 이 사건 상고심 사건을 직무상 취급하거나 취급하게 되었다고 보기도 어렵다. 라) 검사는, 김SS, 김NN에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 총괄 재판연구관이 선임재판연구관의 관리·감독 하에 신건보고 재판연구관을 지정하므로, 피고인이 2015. 1.경 선임재판연구관으로서 신건보고 재판연구관 지정에 관여한 점이 분명하다고 주장한다. 그러나 김SS은 자신이 총괄 재판연구관이었을 때 담당 재판연구관 지정 전에 선임 재판연구관과 상의한 기억이 없고, 이TT을 담당 재판연구관으로 지정한 사람은 김AL 총괄 재판연구관으로 생각한다고 진술하고 있으며(수사기록 55465쪽), 김NN도 관여를 하려면 할 수도 있지만 선임재판연구관은 신건조의 초기 검토에 원칙적으로 관여하지 않고, 일반적으로 신건조의 검토는 민사를 제외하고는 모두 총괄 재판연구관이 감수한다고 진술하고 있다(수사기록 52707쪽). 마) 검사는, 김NN, 김AD, 김SS에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 피고인이 언제든지 시스템에 등록된 신건 검토보고서를 확인하고 추가 보완지시를 할 수 있는 객관적인 상황에 있었고, 신건보고 재판연구관 이TT이 작성하여 대법관에게 보고한 검토보고서를 세세히 검토하지 아니한 것은 우연적이고 개인적인 사정에 불과하므로, 이 사건 상고심 사건을 취급하지 않았다고 할 수 없다고 주장한다. 그러나 우연적이고, 개인적인 사정이라는 이유로 검토하지 아니한 것을 검토한 보고서와 같게 취급한다면 오히려 책임주의 원칙에 반할 수 있다. 이TT은 김SS 부장 재판연구관에게 신건 검토보고하고, 부장 재판연구관이 바로 대법관께 보고 드렸으며, 피고인에게는 따로 보고하지 않았다고 진술하고 있다(수사기록 54406쪽). 김SS은 이TT이 신건 보고할 당시 헌행조는 부장 또는 총괄 재판연구관까지만 보고했고, 선임 재판연구관에게는 보고하지 않았다고 진술하고 있다(수사기록 55467쪽). 바) 검사는, 김NN에 대한 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 주심 대법관이 심층검토를 지시한 2015. 2월 말경이나 3월 초순경에는 피고인이 헌행조를 총괄하는 선임재판연구관으로서 총괄 재판연구관과 협의하여 심층 재판연구관을 지정할 수 있는 권한을 보유하였으므로 이 사건 상고심 사건을 취급하였다고 불 수 있다고 주장한다. 그러나 김NN은 공동조의 경우, 조별로 연구관별 전문분야의 차이, 업무부담의 정도 및 관련사건 처리 경험 등을 고려하여 담당 재판연구관을 지정할 수 있는 위치에 있는 사람이 총괄 재판연구관밖에 없고, 재판연구관에 대한 배분과정에 수석 또는 선임재판연구관은 관여하지 않는다고 진술하고 있다(수사기록 52709쪽). 김SS은 주심 대법관 이 심층검토를 지시한 사건도 원칙적으로 총괄 재판연구관이 지정한다고 진술하고 있다(수사기록 55460쪽). 또, 검사의 입장대로 심층 재판연구관을 지정할 수 있는 권한을 보유하였다는 사실 자체로 이 사건 상고심 사건을 직무상 취급한 것으로 볼 수 있다면 이 사건 조항이 직무상 취급한 사건과 취급하게 된 사건을 구별하고 있는 이유를 설명하기 어렵다. 사) 검사는, 김NN, 신PP, 이TT에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 주심 대법관이 지시하는 과정에서 선임재판연구관인 피고인이 심층 재판연구관의 검토과정에도 직접 개입할 권한을 보유하고 있었으므로, 피고인에게 직접 보고가 이루어지지 않았더라도 이 사건 상고심 사건을 취급하거나 취급하게 되었다는 점이 인정된다고 주장한다. 그러나 김NN은 신PP 재판연구관이 2017. 10.경 작성한 심층검토 보고 이전 추가 보고서 작성은 없었다고 진술하고(수사기록 54837쪽), 신PP도 사건을 재배당 받은 후 2017. 8.경까지는 검토하지 않다가 같은 해 10. 18. 시스템에 심층검토 보고서를 입력하였다고 진술하고 있다(수사기록 55223쪽). 앞서 본 바와 같이 피고인이 이미 2016. 2. 11.부터는 수석재판연구관으로 보직이 변경됨으로써 헌행사건에 관여하지 않은 점, 심층사건 검토과정에서도 특별한 사정이 없는 한 각 해당조의 총괄 재판연구관이 지정한 담당 재판연구관으로부터 총괄 재판연구관의 감수를 거친 검토의견서를 보고받기 전에는 해당 사건을 검토하지 않았던 점에 비추어, 수석재판연구관으로 보직 변경되기 이전에도 심층 재판연구관의 검토과정에 개입할 권한이 있다는 사실만으로 이 사건 상고심 사건을 취급하게 되었다고 볼 수는 없다. 아) 검사는, 홍RR, 김NN에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 수석 재판연구관이 직접 또는 선임재판연구관을 통해 모든 재판연구관 사건을 통할하는 지위에 있을 뿐만 아니라 상고심 계속 중인 모든 사건의 전원합의체 회부를 위한 절차를 총괄·관리함으로써 이를 담당해 왔다고 볼 것이므로, 이 사건 상고심 사건에 대해서도 취급하거나 취급하게 되었다는 점은 인정된다고 주장한다. 그러나 이처럼 수석재판연구관의 지위에 있다는 이유만으로 상고심 계속 중인 모든 사건을 취급하게 된 것으로 보아 이 사건 조항이 적용되는 것으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 또, 이러한 일반적·추상적 관여가능성만으로도 사건을 취급하게 된 것으로 해석한다면, 사건의 심리 및 재판에 관한 조사·연구 업무를 담당함으로써 주심 대법관의 재판업무를 보조하는 역할을 함에 불과한 재판연구관이 일부 사건을 취급하게 되는 주심 대법관보다도 훨씬 더 많이 모든 사건을 취급하게 된다는 결과가 되어 납득하기 어렵다. 라. 소결 따라서. 피고인이 이 사건 상고심 사건을 직무상 취급하거나 취급하게 된 것임을 전제로 하는 이 부분 공소사실을 인정할 수 없다. Ⅴ. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 판사 박남천(재판장), 심판, 이원식

울산지방법원 제2형사부 판결 【사건】 2019노629 약사법위반 【피고인】 A 남 88. 생 【항소인】 피고인 【검사】 장현구(기소), 김희영(공판) 【변호인】 변호사 ** 【원심판결】 울산지방법원 2019. 6. 11. 선고 2019고정271 판결 【판결선고】 2019. 10. 18. 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 약사면허를 취득한 자로 △△△약국의 개설자인 B의 부탁으로 위 약국에서 의약품을 판매하였으므로 약사법 제44조 제1항의 해당 약국에 근무하는 약사에 해당함에도 불구하고 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 ○○시 ○○읍 **2길 12에서 ‘⊙⊙약국’을 운영하는 사람이다. 누구든지 약국개설자나 해당 약국에 근무하는 약사가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 10. 26. 08:41경 ○○시 ○○읍 **2길 10-1에 있는 ‘△△△약국’에서, 그곳을 찾아온 환자 C에게 □□병원 의사 D가 처방한 조제약 90일분 34,100원 상당, 환자 E에게 같은 병원 의사 F가 처방한 조제약 7일분 7,000원 상당을 각각 조제하여 판매하였다. 이로써 피고인은 위 ‘△△△약국’의 개설자 또는 ‘△△△약국’에 근무하는 약사가 아님에도 의약품을 판매하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 약사법 제44조 제1항의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’에 해당하는지 여부는 ‘근무’의 사전적 의미와 더불어 국민보건위생상의 관점을 종합하여, 당해 약국개설자와 약사의 관계, 약국개설자가 아닌 약사가 해당 약국에서 의약품을 조제·판매하게 된 경위, 조제·판매 기간과 횟수, 약국개설자가 아닌 약사가 다른 약국을 개설하였거나 다른 약국에서 근무하는지 여부, 보수의 지급 여부 등 제반 사정을 두루 고려함으로써 개개의 사안에서 약국 개설자와 당해 약사 사이에 일정 기간에 한한 일시 근로계약 내지 약국 운영 위임계약이 체결되어 약국개설자에 의한 관리·감독이 충분히 미치는 관계에 있는지 여부를 개별적이고 구체적으로 살펴보아야 하는데, 피고인과 B 사이에 피고인이 ‘△△△약국’에서 의약품을 조제, 판매하는 것과 관련하여 일정 기간 또는 시간에 한한 일시 근로계약 내지 약국 운영 위임계약이 체결되었다고 볼 수 없으므로, 피고인이 ‘△△△약국’에 ‘근무하는 약사’에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 살피건대, 약사법 관련 규정의 체계 및 입법취지 등을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 약사법 제44조의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’라 함은 약사로서 약국개설자를 위하여 의약품의 조제, 판매 등의 업무를 수행하는 자를 의미한다고 봄이 타당하고, 피고인은 △△△약국의 개설자인 B를 위하여 △△△약국에 근무하는 약사의 지위에서 위 공소사실 기재 조제 및 판매행위를 하였다고 봄이 상당하다. 그럼에도 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 약사법에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. ① 약사법 제20조 제1항은 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다고 규정하고, 같은 법 제44조 제1항은 약국개설자나 해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사가 아니면 의약품을 판매할 수 없다고 규정하고 있는데, 이와 같은 약사법 규정의 취지는 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사나 한약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품의 판매를 허용하는 데에 있다(대법원 1998. 10. 9. 선고 98도1967 판결 참조). 즉, 위 약사법 규정은 약사나 한약사가 아닌 무자격자에 의한 의약품 판매를 방지하는데 그 주된 목적이 있는 것으로 보인다. ② 또한 약사법 제21조 제2항은 원칙적으로 약국개설자로 하여금 자신이 개설한 약국을 관리하도록 하면서, 예외적으로 약국개설자가 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하도록 규정하고 있는데, 위 약사법 제21조 제2항 역시 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사로 하여금 약국에서 취급하는 의약품 등을 관리하게 하면서 무자격자에 의한 의약품 등이 관리되는 과정에서 발생할 수 있는 부작용을 막는데 그 주된 취지가 있는 것으로 보인다. ③ 약사법은 위와 같이 약국개설자가 아님에도 약국을 관리하거나 의약품을 판매할 수 있는 자로 ‘약국개설자가 약국을 관리하도록 지정한 약사’ 또는 ‘해당약국에 근무하는 약사’를 각 규정하는 외에 제21조 제3항 각호에서 ‘약국을 관리하는 약사’가 지켜야할 의무에 관하여 규정하고 있을 뿐, 제21조 제2항의 관리하는 약사를 지정하는 방법이나 구체적인 내용 및 제44조 제1항의 해당 약국에 근무하는 약사의 구체적인 의미에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. ④ 이와 같은 약사법 제21조, 제44조 등의 취지 및 약사법 제44조에서 의약품을 판매할 수 있는 ‘해당 약국에 근무하는 약사’의 구체적인 의미나 내용에 관하여 별다른 제한을 두고 있지 않은 점 등을 아울러 고려하면, 약사법 제44조 제1항에서 정한 ‘해당 약국에 근무하는 약사’는 약국개설자를 위하여 의약품의 조제, 판매 등의 업무를 수행하는 약사를 의미한다고 봄이 상당하고, 약사의 근무형태, 방식, 근로계약의 내용 등에 따라서 ‘해당약국에 근무하는 약사’에 해당할 수 있는지 여부가 달라진다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결이유] 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은데, 이는 제2의 다.항에서 살펴 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김관구(재판장), 김정성, 이현일

서울행정법원 제14부 판결 【사건】 2018구합90329 징계처분 무효확인의 소 【원 고】 【피 고】 【피고보조참가인】 【변 론 종 결】 2019. 10. 31. 【판 결 선 고】 2019. 12. 19. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 생긴 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다. 【청구취지】 주위적으로, 피고가 2018. 11. 5. 원고들에 대하여 한 각 징계처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 위 각 징계처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고들은 변호사로서 특허청에 변리사 등록을 한 사람들이다. 나. 피고는 2018. 11.경 원고들을 비롯하여 변리사 등록 후 피고보조참가인(이하 ‘참가인’)에 가입하지 않은 변호사 125명에 대하여 특허청 산하 변리사자격·징계위원회의 의결을 거쳐 ‘변리사법 제11조에 따른 참가인 가입의무를 위반하였다’는 이유로 견책의 징계처분을 결정하고, 2018. 11. 5. 이를 공고하였다. 이후 피고는 2018. 11. 12. 그들에게 각 징계통지서를 발송하였다(이하 원고들에 대한 각 징계처분을 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 요지 원고들은 다음과 같은 이유로 이 사건 각 처분이 위법하고, 그 하자가 중대하고 명백하므로 무효라고 주장하는 한편, 설령 그 하자가 무효에 이를 정도가 아니더라도 위법함은 분명하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 1) 변리사법과 변호사법에 의하면, 피고는 변리사법에 따라 변호사가 아닌 변리사에 대한 징계 권한이 있올 뿐, 변호사 자격을 가진 변리사에 대한 징계 권한은 없다. 2) 설령 피고가 변호사 자격을 가진 변리사에 대한 징계 권한이 있다고 하더라도, 변리사의 참가인 가입의무를 규정한 변리사법 제11조는 임의규정으로서 이에 따라 변리사에게 참가인에 가입할 의무가 발생하는 것은 아니기 때문에 원고들이 참가인에 가입하지 않았더라도 변리사법 제11조를 위반하였다고 볼 수 없으므로 징계사유가 존재하지 않는다. 3) 만약 변리사법 제11조가 변리사의 참가인에 대한 가입을 강제하는 규정으로 해석하면, 그 규정은 원고들의 소극적 결사의 자유, 직업 수행의 자유, 일반적 행동의 자유를 침해하여 위헌·무효이다. 즉, 변리사법 제11조는 사법상 법인에 불과한 참가인의 목적을 향상시키는 데 적합한 수단에 해당하지 않는 점, 임의 가입이라는 대체수단이 존재함에도 가입을 강제함으로써 피해의 최소성 원칙을 위반하는 점, 원고들이 받게 되는 불이익이 사법인에 불과한 참가인의 법적 지위 강화라는 이익보다 훨씬 커서 법익의 균형성에 위배되는 점 등에 비추어, 헌법상 비례의 원칙에 위배된다. 또한, 변리사법 제11조에 의하여 원고들은 입회비 200~250만 원과 월회비 4만 원을 참가인에 납부할 의무가 발생하는데, 이는, 원고들의 재산권을 침해하여 위헌·무효이다. 나아가 원고들이 참가인에 가입될 경우 참가인의 의사표명과 활동 등이 회원인 원고들을 대표하는 것이 되는데, 원고들은 참가인의 입장에 전부 동조하는 것이 아니고, 특히 변호사의 이익과 충돌되는 경우가 발생할 수 있다. 이런 사정을 고려하면, 변리사법 제11조는 원고들의 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하여 위헌·무효이다. 4) 변호사 자격이 있는 변리사가 변리사법 제11조에 따라 참가인에 가입할 의무가 있는지에 관하여 논란이 있고, 대한변호사협회와 참가인의 입장이 일치하지 않은 점, 특허청에 등록한 변호사들이 실제 변리사 업무를 수행하지 않는 경우가 많아 변리사법 제11조를 위반하였다고 하여 참가인의 공적 기능 수행에 지장을 초래하였다고 볼 수 없는 점, 이 사건 각 처분은 원고들의 소극적 결사의 자유와 일반적 행동자유권 등 기본권을 침해하고, 이 사건 각 처분이 유지될 경우 원고들로서는 향후 공직에 진출하고자 할 때 불이익을 받게 되는 점 등에 비추어 이 사건 각 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 나. 관련 법령 1) 변리사법에 의하면, 변리사시험에 합격한 사람, 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람은 변리사의 자격이 있다(제3조).1)변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를 시작하려는 때에는 피고에게 등록하여야 하고(제5조 제1항), 위와 같이 등록한 변리사는 참가인에 가입하여야 한다(제11조). 한편, 피고는 변리사가 변리사법 또는 변리사법에 따른 명령을 위반하는 행위를 하였을 때는 변리사자격·징계위원회의 의결에 따라 징계를 할 수 있다(제16조 제1항 제4호, 제17조 제1항). [각주1] 변리사법 부칙(2016. 1. 27.) 제3조에 의하면, 2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 변리사법이 시행되기 전에 변리사시험에 합격하였거나 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람은 종전 규정에 따라 실무수습을 마칠 필요 없이 변리사의 자격이 있다. 2) 나머지 관련 법령은 [별지] 기재와 같다. 다. 판단 주위적 청구와 예비적 청구를 함께 본다. 1) 피고의 징계 권한 유무 가) 변리사법 제17조 제1항은 변리사가 변리사법을 위반하는 행위를 하였을 때 피고가 변리사자격·징계위원회의 의결에 따라 징계할 수 있다고 규정하고 있다. 변리사법 및 관련 법령은 위 규정의 ‘변리사’에 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람으로서 피고에게 변리사 등록을 마친 사람을 제외하는 규정을 두고 있지 않다. 나) 나아가 다음과 같은 사정을 고려하면, 변리사법 등 관련 법령의 해석상으로도 변호사 자격을 가진 변리사에 대한 피고의 징계 권한을 부정할 수 없다. (1) 변호사법에 의하면, 변호사에 대한 징계 사유는 변호사가 변호사법을 위반한 경우, 소속 지방변호사회나 대한변호사협회의 회칙을 위반한 경우, 직무의 내외를 막론하고 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 한 경우 등이고(제91조), 대한변호사협회와 법무부에 두는 각 변호사징계위원회가 변호사에 대한 징계 권한을 가진다(제92조). 변호사법에 의한 변호사에 대한 징계사유와 변리사법에 의한 변리사에 대한 징계 사유가 다르므로, 변호사법의 위 징계에 관한 규정이 피고의 변리사법에 근거한 변호사 자격이 있는 변리사에 대한 징계 권한을 배제하는 취지로 볼 수 없다. (2) 원고들은 ‘변호사는 변리사법에 따른 변리사 등록을 하지 않아도 변호사법 제3조에 따라 특허 등 지식재산권과 관련한 소송에 관한 행위, 행정처분의 청구에 관한 대리행위 등의 법률 사무를 수행할 수 있기 때문에 원고들이 변리사 등록을 하였다는 이유만으로 피고의 징계권이 인정될 수 없다’고 주장하나, 변호사 자격과 변리사 자격은 서로 구분되는 별개의 전문자격으로서 근거 법령, 감독청 등이 상이하다. 원고들처럼 변호사 자격을 가진 변리사의 경우에도 변리사법에 따라 변리사로 등록한 이상 ‘변리사 제도를 확립하여 발명가의 권익을 보호하고 산업재산권 제도 및 산업의 발전에 이바지함’을 목적으로 하는 변리사법의 규율 대상이 된다고 봄이 타당하다. (3) 원고들은 「변리사법 제4조 제5호 (라)목에서 ‘변호사법에 따라 제명된 후 2년이 지나지 아니한 사람’을 변리사의 결격사유로 별도 규정한 점을 들어 위 규정이 변호사 자격이 있는 변리사의 경우 변호사법에 따라 제명된 경우에만 변리사법의 적용을 받게 됨을 전제로 한 규정이다」고 주장한다. 그러나 위 규정은 1961. 12. 23. 법률 제864호로 변리사법이 제정되었을 당시 시행 중이었던 구 변호사법(1962. 9. 24. 법률 제1154호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3호에서 변호사의 결격사유로 ‘제명 후 2년을 경과하지 아니한 자’를 규정함에 따라 변호사 자격이 없는 사람에게 변리사의 자격 또한 인정하지 않기 위해 도입된 것이다. (4) 원고들은 ‘변리사법 제17조의2가 변호사 자격이 있는 변리사가 원칙적으로 변호사법의 적용을 받음을 전제로 특별히 변호사 자격이 있는 변리사만을 규율 대상으로 하는 규정이다’고 주장한다. 변리사법 제17조의2는 “변호사법에 따른 변호사 자격을 가지고 변리사 등록을 한 사람이 같은 법 제90조 제3호에 따른 징계처분 또는 같은 법 제102조에 따른 업무정지 명령을 받은 경우에는 해당 기간 동안 변리사의 업무를 수행할 수 없다”라고 규정하고 있으나, 위 규정의 입법 취지는 변호사가 변호사법에 따라 정직의 징계를 받거나 업무정지 명령을 받은 경우 해당 기간 변호사 자격에 의해 취득한 변리사 자격에 따른 활동도 수행할 수 없음을 명확히 하기 위한 것일 뿐, 변리사 중 ‘변호사 자격으로 변리사 자격을 취득한 사람’에 대한 징계를 별도로 규율하기 위한 것으로 볼 수 없다. 다) 따라서 피고는 원고들에 대하여 변리사법 제17조에 근거한 징계 권한을 행사할 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 변리사법 제11조 위반 여부 변리사법 제11조는 ‘피고에게 등록한 변리사는 참가인에 가입하여야 한다’고 규정함으로써 변리사의 변리사회 가입의무를 규정하고 있다. 이에 의하면, 변호사 자격에 의해 변리사 자격을 가진 사람으로서 변리사 업무를 시작하기 위해 피고에게 등록한 사람은 참가인에 가입하여야 한다. 따라서 원고들이 변호사로서 변리사 업무를 시작하기 위해 피고에게 등록하였음에도 참가인에 가입하지 아니한 것은 변리사법 제11조를 위반한 것에 해당한다. 이에 반하는 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 변리사법 제11조의 위헌 여부 가) 소극적 결사의 자유 및 직업 수행의 자유 침해 여부 (1) 기본권 제한 여부 참가인은 사법상의 결사에 해당하고, 참가인에 가입하고 탈퇴할 수 있는 자유는 헌법상 결사의 자유에 해당한다. 변리사법 제11조는 등록한 변리사의 참가인 가입의무를 규정하고 있으므로, 변리사인 원고들의 소극적 결사의 자유를 제한한다. 한편, 위 규정은 변리사 업무를 수행하기 위해 등록한 변리사에 대하여 참가인에 가입할 의무를 지우므로 그들의 직업 수행의 자유도 제한한다. (2) 기본권 침해 여부 다음과 같은 이유로 변리사법 제11조가 과잉금지원칙을 위반하여 원고들의 소극적 결사의 자유나 직업 수행의 자유를 침해하였다고 볼 수 없으므로(헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2006헌마666 결정, 헌법재판소 2017. 12. 28. 선고 2015헌마1000 결정 등 참조), 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. (가) 변리사법 제11조는 변리사의 참가인 의무가입을 통하여 참가인의 대표성과 법적 지위를 강화함으로써 참가인이 공익사업 등을 원활하게 수행할 수 있도록 하고, 산업재산권에 대한 민관공조체제를 강화하여 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. (나) 임의가입 제도 아래에서는 참가인의 대표성과 법적 지위가 약화되고, 변리사 단체 가입률이 낮아져 변리사 단체가 공익적 기능을 수행하는 데 어려움을 겪게 된다. 강제가입을 임의가입으로 전환할 경우 참가인 이외의 단체가 설립될 가능성이 있으나, 공익사업 등은 회원인 변리사에게 직접적으로 이익이 되는 것이 아니어서 복수 단체가 경쟁적으로 수행할 것을 기대하기 어렵다. 변호사 업무와 변리사 업무는 그 내용이 다르고, 대한변호사협회와 참가인은 그 설립목적, 제공하는 서비스의 내용, 사회적 기능 및 공적 역할이 다르므로, 변호사이더라도 변리사 업무를 수행하는 이상 참가인에 가입할 필요가 있다. 따라서 변리사법 제11조는 기본권 침해의 최소성 요건도 갖추었다. (다) 변리사법 제11조로 인하여 원고들이 받는 불이익은 참가인에 가입할 의무가 발생하는 것에 불과하지만, 변리사법 제11조가 달성하고자 하는 공익은 앞서 본 입법목적과 같이 중대하므로 법익의 균형성 요건도 갖추었다. 나) 표현의 자유 침해 여부 참가인은 원고들과는 독립된 법인격을 가진 법인이고, 참가인의 의사표명이나 활동이 원고들 개인의 의사표명이나 활동으로 간주되는 것도 아니다. 원고들은 참가인의 의사표명이나 활동과는 별개로 참가인의 회원 또는 개인의 지위에서 얼마든지 자유롭게 자신들의 의사를 표명할 수 있기 때문에 변리사법 제11조가 원고들의 ‘표현의 자유’를 제한한다고 볼 수 없다. 이 부분 원고들 주장도 받아들이지 않는다. 다) 양심의 자유 침해 여부 (1) 헌법 제19조에서 말하는 양심에는 세계관·인생관·주의·신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 널리 개인의 인격 형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적·윤리적 판단도 포함되며, 양심의 자유는 널리 사물의 시시비비나 선악과 갈은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 안 되는 내심적 자유는 물론 이와 같은 윤리적 판단을 국가 권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제 받지 아니할 자유까지 포함한다. 다만, 헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지, 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심은 아니다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌마518 결정 등 참조). (2) 원고들이 변리사법 제11조 위반에 따른 제재를 받지 않기 위하여 어떨 수 없이 참가인에 가입한다고 하여 원고들이 내면적으로 구축한 양심이 왜곡·굴절되고 원고들의 인격적인 존재가치가 허물어진다고 볼 수는 없다. 또한, 참가인의 의사표명이나 활동이 원고들의 의사와는 다른 방향이라 하더라도, 원고들 개인의 의사표명이나 활동으로 간주되는 것이 아님은 앞서 본 바와 같다. 따라서 변리사법 제11조에 따른 참가인 가입의무가 원고들의 양심의 자유를 제한한다고 볼 수 없다. 라) 재산권 침해 여부 변리사법 제11조는 등록 변리사에 대해 참가인 가입의무를 부담시킬 뿐 그 자체로 금전적 혹은 재산적 부담을 지우고 있지 않다. 변리사법 제10조는 참가인이 회칙을 정하거나 변경할 때 피고의 인가를 받아야 하고, 회칙에는 ‘임원과 회원에 관한 사항’, ‘회의에 관한 사항’, ‘회칙 변경에 관한 사항’, ‘그 밖에 변리사회의 사무 처리에 필요한 사항’이 포함되어야 한다고 규정하고 있다. 변리사법 시행령 제17조의3은 회칙에 포함될 사항으로서 ‘회비에 관한 사항’을 규정하고 있으나, 원고들이 회칙에 따라 회비 등 납부의무를 지는 것은 변리사들이 자치적으로 정한 회칙의 개별 규정에 따른 것으로서 변리사법 제11조 자체에서 발생하는 문제라고 보기 어렵다(헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌가15 결정의 취지 참조). 따라서 변리사법 제11조가 원고들의 재산권을 제한한다고 볼 수 없다. 마) 일반적 행동의 자유 침해 여부 일반적 행동의 자유는 헌법 제10조가 규정한 행복추구권의 한 내용이다(헌법재판소 2007. 1. 17. 선고 2005헌마1111 등 결정 등 참조). 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2000헌가5·6 등 결정 참조), 다른 기본권 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 않는다. 4) 재량권 일탈·남용의 위법 여부 앞서 본 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 사정을 고려하더라도 이 사건 각 처분이 비례의 원칙에 반하거나 형평성에 어긋나 징계재량권을 일탈·남용하였다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 가) 참가인의 법적 지위를 강화함으로써 공익변리사 특허상담센터, 특허분쟁 법률구조 등 공익사업의 수행을 보장하는 한편, 지식재산권에 관한 민간차원의 국제협력을 증진하고자 하는 변리사법 제11조의 취지에 비추어 이를 위반한 원고들의 행위에 대하여는 적절한 제재가 이루어져야 할 필요가 있다. 나) 원고들은 모두 법률 전문직에 해당하는 변호사 자격을 가지고 있는 사람들로서 원고들이 변리사법 제11조에 의하여 참가인에 가입할 의무가 있음을 알았거나 충분히 알 수 있는 위치에 있다. 다) 변리사법 제17조에 의하면, 이 사건 각 처분은 피고가 할 수 있는 징계 중 가장 경한 처분이다. 5) 소결론 이 사건 각 처분은 적법하므로, 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구는 모두 받아들일 수 없다. 3. 결론 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정중(재판장), 이강호, 김효진

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마759 변호사 등록 등에 관한 규정 제9조 제1호 위헌확인 【청구인】 임AA(변호사) 【선고일】 2019. 11. 28. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2017년에 시행된 제6회 변호사 시험에 합격한 자로서, 이 사건 심판청구 당시 변호사 등록 및 개업을 하고자 하였다. 나. 변호사법 제7조 제1항은 변호사로서 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다고 규정하고 있고, 대한변호사협회의 구 ‘변호사 등록 등에 관한 규정’ 제9조 제1호는 변호사자격등록을 위해 납부해야 하는 등록료를 1,000,000원으로 정하고 있었다. 다. 청구인은 대한변호사협회의 위 조항이 지나치게 높은 등록료를 정하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 주장하며, 2017. 7. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 라. 한편, 청구인은 이 사건 심판청구 후인 2017. 10. 26. 대한변호사협회에 등록료 1,000,000원을 납부하여 2017. 10. 27. 변호사 등록을 마쳤으며, 위 조항은 2018. 4. 9. 개정되어, 판사, 검사, 장기 군법무관의 경우 등록료가 1,500,000원, 그 외의 경우(재판연구원 포함) 등록료가 500,000원으로 변경되었다. 2. 심판대상 청구인은 구 ‘변호사 등록 등에 관한 규정’ 제9조 제1호에 대하여만 이 사건 심판청구를 하고 있다. 그런데 위 조항은 등록료 납부의무를 규정하는 조항이자 수권조항인 대한변호사협회의 ‘변호사 등록 등에 관한 규칙’ 제12조 제1항에 따라 변호사 등록료의 액수를 구체적으로 정하고 있는 것으로 양자는 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있다고 할 것이므로, 대한변호사협회의 ‘변호사 등록 등에 관한 규칙’ 제12조 제1항도 이 사건 심판대상으로 확장하여 함께 판단하기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 대한변호사협회의 ‘변호사 등록 등에 관한 규칙’(2016. 2. 29. 전부개정된 것) 제12조 제1항(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)과 구 ‘변호사 등록 등에 관한 규정’(2017. 1. 31. 개정되고, 2018. 4. 9. 개정되기 전의 것) 제9조 제1호(이하 ‘이 사건 규정’이라 하고, ‘이 사건 규칙’과 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사 등록 등에 관한 규칙(2016. 2. 29. 전부개정된 것) 제12조[등록료의 납부] ① 이 규칙에 따른 등록을 신청한 자는 200만 원 이하의 범위 내에서 규정으로 정하는 등록료를 납부하여야 한다. 구 변호사 등록 등에 관한 규정(2017. 1. 31. 개정되고, 2018. 4. 9. 개정되기 전의 것) 제9조[등록료] 규칙 제12조 제1항에 의한 등록료는 다음 각 호와 같다. 1. 변호사자격등록의 경우 : 1,000,000원 [관련조항] 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제7조(자격등록) ① 변호사로서 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다. 제78조(목적 및 설립) ① 변호사의 품위를 보전하고, 법률사무의 개선과 발전, 그 밖의 법률문화의 창달을 도모하며, 변호사 및 지방변호사회의 지도 및 감독에 관한 사무를 하도록 하기 위하여 대한변호사협회를 둔다. ② 대한변호사협회는 법인으로 한다. 제112조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다. 4. 대한변호사협회에 등록을 하지 아니하거나 제90조 제3호에 따른 정직 결정 또는 제102조 제2항에 따른 업무정지명령을 위반하여 변호사의 직무를 수행한 변호사 대한변호사협회 회칙(1998. 6. 8. 개정된 것) 제9조[회원의 의무] ② 모든 회원은 회칙, 규칙 또는 총회의 의결에 의하여 부과한 분담금, 특별회비 및 등록료 등을 납부하여야 한다. 제36조[변호사의 등록] ④ 변호사의 자격등록 또는 소속변경등록을 청구하는 때에는 규칙으로 정하는 바에 따라 등록료를 납부하여야 한다. 3. 청구인의 주장 가. 대한변호사협회(이하 ‘변협’이라 한다)는 공무수탁사인에 해당하고, 변호사 등록에 관한 이 사건 규정은 청구인의 권리의무관계를 직접 변동시키므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 있다. 나. 변협은 변호사로서 개업하기 위해서 강제로 가입해야하는 단체임에도 불구하고, 1,000,000원이라는 지나치게 과도한 등록료를 책정하고 있다. 신규변호사에 대한 처우가 매우 열악한 현 상황에서 이 사건 규정은 등록료를 낼 경제적 여력이 없는 자에 대해서도 예외조항을 두지 않고 있다. 따라서 이 사건 규정은 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다. 4. 적법요건에 대한 판단 가. 공권력 행사성 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 헌법소원의 대상이 되는 행위는 국가기관의 공권력작용에 속하여야 한다. 여기서의 국가기관은 입법·행정·사법 등의 모든 기관을 포함하며, 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단, 재단 등의 공법인, 국립대학교와 같은 영조물 등의 작용도 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2013. 5. 30. 2009헌마514). (1) 변호사 등록에 관하여 변협이 공권력의 행사의 주체인지 여부 (가) 변협은 변호사의 품위를 보전하고, 법률사무의 개선과 발전, 그 밖의 법률문화의 창달을 도모하며, 변호사 및 지방변호사회의 지도 및 감독에 관한 사무를 처리하기 위하여 변호사법에 근거를 두고 설립된 법인으로, 변호사법에 따라 변호사 등록, 개업·휴업·폐업신고, 변호사의 연수, 징계 등의 업무를 수행한다(변호사법 제7조, 제15조, 제16조, 제17조, 제78조, 제85조, 제92조, 변협 회칙 제1조, 제2조 등). (나) 변호사와 같이 전문적 지식과 윤리적 소양을 가져야만 직업을 원활히 수행할 수 있다고 판단되는 직업에 대해 실시되고 있는 ‘자격제도’는 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 공익목적을 위하여 국회가 제정한 법률로 전면적으로 금지시켜 놓은 다음 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여 직업선택의 자유를 회복시켜 주는 것이고(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마389 참조), 변호사 등록제도는 위와 같은 자격을 갖추었는지 심사하여 자격을 갖추었다고 판단되는 자를 명부에 등록함으로써 그 자가 적법하게 변호사로서의 직업에 종사할 수 있도록 하는 것으로 자격제도의 일부를 구성한다. 그러므로 변호사 등록은 그 목적이 변호사들 간의 결속력 강화나 친목도모라기 보다는 변호사의 자격을 가진 자들로 하여금 법률사무를 취급하도록 하여 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하고자 하는 공공의 목적을 달성하기 위해 시행되는 것으로, 본질적으로 국가의 공행정사무에 해당한다. 만약, 변호사 등록이 단순히 사법상의 제한을 해제하여 주는 것에 불과하다면 그 위반행위에 대하여 형사처벌을 할 수 없을 것이므로, 미등록 변호사에 대한 제재가 형사처벌이라는 것(변호사법 제112조 제4호)은 변호사 등록이 공행정사무임을 당연한 전제로 하고 있는 것이라 볼 수 있다. 또한 변호사 등록은 변호사법이 제정된 1949년부터 법무부장관이 수행하던 업무였는데[구 변호사법(1949. 11. 7. 법률 제63호로 제정된 것) 제7조, 제8조, 제12조], 1982년 변호사단체의 자율성 강화의 일환으로 변호사법을 개정하여 변협으로 이관된 것이므로 연혁적으로도 국가의 공행정사무에 해당한다. 이와 같이 변호사 등록은 그 연혁이나 법적 성질에 비추어 보건대, 원래 국가의 공행정의 일부라 할 수 있다. (다) 다만, 국가가 행정상 필요로 인해 변호사 등록사무에 대한 감독과 통제를 실시하면서, 변호사법 제7조 제1항에 근거하여, 변협에 변호사 등록과 관련한 권한을 이관한 것이다. 이에 변협은 변호사 등록과 관련하여 심사권, 거부권 등 일정한 권한을 가짐과 동시에, 법무부장관에게 등록 및 등록거부 등에 관한 사항을 보고해야 하고(변호사법 제20조), 법무부장관이 등록거부에 대한 이의신청사건을 처리하는 등(제8조 제4항, 제5항) 국가의 관리·감독을 받고 있다. 따라서 변호사 등록이 단순히 변협과 그 소속 변호사 사이의 내부 법률문제라거나, 변협의 고유사무라고 할 수 없다. (라) 이와 같은 점을 고려할 때, 변협은 변호사 등록에 관한 한 공법인으로서 공권력 행사의 주체라고 할 것이다. (2) 변협이 제정한 심판대상조항들이 공권력 행사에 해당하는지 여부 공법인이 정립한 규범은 일반적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있지만, 그 중에서도 대외적 구속력을 갖지 않는 단순한 내부적 기준이나 사법적(私法的)인 성질을 지니는 것은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다 할 수 없다(헌재 2006. 11. 30. 2005헌마855 참조). 변호사법은 ‘변호사로서 개업을 하려면 변협에 등록을 하여야 한다’라고 하여 변호사 등록사무에 관하여 특별한 규정을 두고 있고(제7조 제1항), 변호사 등록을 하려는 자에게 변협은 대등한 지위가 아닌 고권적 권한을 행사하는 우월한 지위에 있다. 또한 변호사 등록이 단순히 변협과 그 소속 변호사 사이의 내부 법률문제라거나, 변협의 고유사무라고 할 수 없다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 그렇다면 변호사 등록에 관한 한 공법인 성격을 가지는 변협이 등록사무의 수행과 관련하여 정립한 규범을 단순히 내부 기준이라거나 사법적인 성질을 지니는 것이라 볼 수는 없고, 변호사 등록을 하려는 자와의 관계에서 대외적 구속력을 가지는 공권력 행사에 해당한다고 할 것이다. 따라서 변협이 변호사 등록사무의 수행과 관련하여 정립한 규범인 심판대상조항들은 헌법소원 대상인 공권력의 행사에 해당한다. 나. 권리보호이익 청구인은 이 사건 심판청구 이후 등록료 1,000,000원을 납부하고 변호사 등록을 마쳤지만, 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626 참조). 이 사건 규정은 2018. 4. 9. 개정되어, 판사, 검사, 장기 군법무관의 경우 등록료가 1,500,000원, 그 외의 경우(재판연구원 포함) 등록료가 500,000원으로 변경되었다. 그러나 이 사건 규칙은 개정 없이 계속 적용되고 있고, 변협이 등록료를 전혀 받지 않는 것으로 규정을 변경하지 않은 바에야 등록료의 다과에 관한 문제는 여전히 남으며, 이 사건 규정에 의한 등록료의 책정은 변협의 총회도 아닌 이사회의 의결로 이루어지기 때문에, 이 사건 규정의 경우와 같이 변협이 등록료를 쉽게 인상할 수 있어 침해의 반복가능성이 인정된다고 볼 수 있다. 변호사 등록료는 청구인뿐만 아니라 변호사로 등록하고자 하는 자 모두에게 적용되는 것이므로 청구인에 대한 개별적 사안의 성격을 넘어 일반적으로 헌법적 해명의 필요성이 있고, 그 헌법적 해명이 변호사 등록을 하고자 하는 자의 직업의 자유와 관련하여 헌법질서의 수호·유지를 위하여 의미가 있으므로, 예외적으로 심판대상조항들에 대한 심판의 이익이 인정된다. 다. 소결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 공권력 행사성, 권리보호이익 등 적법요건을 모두 갖추었다. 5. 본안 판단 가. 제한되는 기본권 변호사법은 변호사의 자격을 가진 자로 하여금 변호사로서 개업을 하려면 변협에 등록하도록 의무화하고 있고(제7조 제1항), 등록을 하지 않은 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것을 금지하며 이에 위반한 경우를 처벌하도록 규정하고 있다(제112조 제4호). 심판대상조항들은 변호사 등록을 신청하는 자에게 등록료 1,000,000원을 납부할 의무를 부과하는 규정으로서, 등록료를 납부하지 않는 경우 등록신청 시 필요한 첨부서류인 ‘등록료 납부서’를 완비할 수 없게 되어 등록 처리가 완료되지 않고, 결국 변호사로서 개업을 하려는 자가 변호사의 직무를 수행할 수 없게 된다(변호사 등록 등에 관한 규칙 제9조, 제11조 제2항, 변호사 등록 등에 관한 규정 제8조 제2항 제1호 아목). 따라서 심판대상조항들로 제한되는 기본권은 헌법 제15조의 직업의 자유이고, 그 제한이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되지 않는지 문제된다. 나. 직업의 자유 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항들은 변호사 등록사무를 처리하는 데 소요되는 실비를 등록신청자의 부담으로 하도록 하여 수익자부담의 원칙을 구체화하고, 변협이라는 단체의 운영을 위한 재원을 조달하기 위한 규정이다. 심판대상조항들은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사만이 변호사 업무를 수행하게 함으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 목적을 가지는 변호사 등록제도를 유지하고, 변협이 변호사의 품위 보전, 법률사무의 개선과 발전, 법률문화의 창달이라는 목적을 원활히 수행할 수 있도록 하려는 것으로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 이를 위해 변호사 등록을 신청한 자에게 1,000,000원의 등록료를 납부하도록 하는 것은 적합한 수단이 된다. (2) 피해의 최소성 심판대상조항들이 정하는 변호사 등록료는 일부 입회비로서의 성격을 가진다고 할 것인데, 변호사단체가 변호사 직무의 독립적이고 자유로운 수행을 보장하기 위하여 마련된 제도적 장치이고, 재정은 일정한 단체가 활동을 하는 데 반드시 필요한 물적 요건이라는 점 등을 고려하면, 변협이 그 재원의 일부인 등록료를 어느 정도로 정할지에 대해서는 원칙적으로 충분한 자율성이 보장된다. 특히, 변협의 재정은 지방변호사회가 내는 분담금 및 특별분담금, 특별회비, 등록료와 찬조금 및 기타 수입금으로 이루어지는데(회칙 제52조), 재정 수입원의 구성 비율은 신규 등록 변호사와 기존변호사의 부담 정도, 신규 유입되는 변호사의 수, 변호사의 수입수준 등 사회적·경제적 상황에 따라 탄력적으로 정해질 수밖에 없는 영역이라는 점을 감안하면, 등록료의 책정은 일차적으로 변협의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다. 그러나 변협에 등록을 하지 않고서는 변호사로서 개업을 할 수 없기 때문에(변호사법 제7조 제1항, 제112조 제4호) 등록을 신청하는 자의 입장에서 변협은 사실상 강제로 가입해야 하는 단체에 해당한다. 따라서 다른 사적단체와는 다르게 변협에 등록료에 대한 자율성과 재량이 무제한 보장될 수는 없다. 변협의 등록료에 대한 자율성과 재량은 신규가입을 제한할 목적으로 또는 그와 동일한 효과를 가질 정도로 높아서는 아니 된다는 한계를 갖는다. 2016년 전국 가구당 월평균 소득은 4,399,190원이고, 처분가능소득은 3,587,526원으로(통계청, 가구당 월평균 가계수지, 전국, 2인 이상), 금 1,000,000원이라는 돈이 우리나라의 현재 경제상황과 화폐가치에 비추어볼 때 변호사라는 직업에 대한 진입장벽으로서 기능한다고 볼 정도로 현저하게 과도한 금액이라고 할 수는 없다. 그리고 위 금원에 변협이 수행한 등록사무에 대한 대가로서의 수수료가 포함됨을 감안하면 더욱 그렇다. 변호사 등록을 신청하는 자의 입장에서도 변호사 개업 후 얻게 될 사회적 지위, 수입수준 등과 심판대상조항들이 정하는 등록료를 비교할 때, 그 등록료가 변호사라는 직업에 대한 진입을 망설이게 할 정도의 금액이라고 보기는 어렵다. 또한, 변협의 회원이 되면, 변협의 시설을 이용할 수 있고, 변협에서 실시하는 각종 연수 수강, 경조지원을 비롯하여 변협이 제공하는 다양한 법조관련 정보를 얻을 수 있다. 이러한 점을 고려했을 때에도 심판대상조항들이 정하는 등록료가 지나치게 과하다고 할 수는 없다. 법정단체에 가입이 강제되는 유사직역인 변리사, 공인회계사, 세무사, 법무사, 관세사, 공인노무사의 단체 입회비가 약 1,200,000원에서 5,000,000원인 것과 비교해보았을 때에도, 금 1,000,000원의 변호사 등록료가 특별히 높다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항들은 피해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다. (3) 법익의 균형성 심판대상조항들에 의하여 청구인이 입게 되는 불이익보다 심판대상조항들이 목적으로 하는 변호사 등록제도의 유지와 변호사의 품위 보전, 법률사무의 개선과 발전, 법률문화의 창달과 관련된 변협의 원활한 업무수행이라는 공익이 더 크다 할 것이므로 법익의 균형성도 충족하였다. 다. 소결론 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2019구합68251 변호사시험응시지위확인의 소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2019. 10. 17. 【판결선고】 2019. 12. 19. 【주문】 1. 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 주위적으로, 피고는 변호사시험법에 따라 실시하는 변호사시험에 있어 원고에게 응시 지위가 있음을 확인한다. 예비적으로, 피고는 원고에게 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 재취득하여 변호사시험법 제5조의 응시자격을 가질 지위가 있음을 확인한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 20**. *. *. ◆◆대학교 법학전문대학원에 입학한 다음, 석사학위취득 예정자 또는 취득자로서 20**. 1.에 실시된 제*회 변호사시험부터 20**. 1.에 실시된 제*회 변호사시험까지 5회 응시하여 모두 불합격하였다. 나. 원고는 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일 또는 취득예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회로 제한한 변호사 시험법 제7조 제1항(이하 ‘응시기회제한조항’이라 한다)으로 인하여 더 이상 변호사시험에 응시하지 못하게 되자, 법학전문대학원의 석사학위를 재취득하기 위하여 20**. *. *. ◇◇대학교 법학전문대학원에 다시 입학하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1, 2, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단 가. 피고의 본안전항변 변호사시험에 대한 응시자격의 확인은 응시원서 접수 단계에서 비로소 이루어지게 되므로, 원고에게 응시지위가 있음의 확인을 구하는 이 사건 소는 불확실한 장래의 권리 또는 법률관계의 확인을 구하는 것에 불과하다. 그리고 원고에게 변호사시험법 제5조의 응시자격이 인정되더라도 응시기회제한조항이 배제되는 것은 아니어서 이 사건 소가 원고의 불안을 제거하기 위한 유효·적절한 수단이라고 할 수도 없으므로, 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다. 나. 판단 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, ① 법학전문대학원의 목적이 우수한 법조인을 양성하는 데에 있고, 법학전문대학원의 교육과정과 유기적으로 연계하여 번호사시험이 시행되어야 하며, 오로지 법학전문대학원의 석사학위를 취득하였거나 취득할 것으로 예정된 사람에게만 변호사시험에 응시할 자격이 부여되는 점, ② 원고가 ◆◆대학교 법학전문대학원의 석사학위취득 예정자 또는 취득자로서 변호사시험에 5회 응시하였다가 모두 불합격한 다음, 20**. *. *. ◇◇대학교 법학전문대학원에 다시 입학하였는바, 특별한 사정이 없는 한 ◇◇대학교 법학전문대학원에서 석사학위를 재취득할 것으로 보이는 점, ③ 피고가 다른 법학전문대학원에 입학하여 석사학위를 재취득한 경우에도 응시기회제한조항에 따라 변호사시험에 다시 공시할 수 없다고 주장하면서 원고의 응시지위를 다투고 있는 점, ④ 만약 원고에게 확인의 이익이 없다 하여 이 사건 소를 각하한다면, 원고로서는 변호사시험에 응시할 수 있는지 여부조차 전혀 알 수 없는 불안한 상태에서 많은 시간과 노력을 들여 법학전문대학원의 교육과정을 모두 이수한 다음, 변호사 시험에 응시하여 법무부장관의 거부처분이 있기를 기다렸다가 그 거부처분에 대한 항고소송으로 다툴 수밖에 없는데, 이는 원고의 권리보호에 너무 미흡하고 원고에게 지나치게 가혹한 점 등에 비추어 보면, 원고의 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 그 불안·위험을 제거하는 데에 국가를 상대로 공법상의 당사자소송을 통해 응시지위의 확인을 구하는 것이 가장 유효적절한 수단이므로, 원고에게는 변호사시험 응시지위의 확인을 구할 이익이 있다 할 것이다. 따라서 피고의 위 본안전 항변은 받아들일 수 없다. 3. 본안에 대한 판단 가. 원고의 주장 원고는 향후 취득하게 될 새로운 법학전문대학원 석사학위에 기해 변호사시험에 다시 응시하려고 하는바, 다음과 같은 이유로 변호사시험에 응시할 지위가 있음의 확인을 구한다. 1) 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률, 변호사시험법 등 관계 법령에 변호사 시험에서 5년 내에 5회 모두 불합격한 사람이 다른 법학전문대학원에 재입학하는 것을 금지하거나 석사학위 재취득 시 변호사시험의 재응시를 불허하는 명시적인 규정이 없고, 응시기회제한조항에서의 석사학위 취득을 ‘최초’의 석사학위 취득으로 해석하는 것은 위 조항의 문언에 반하거나 문언의 의미를 원고에게 불리하게 확장하는 것으로 허용될 수 없다. 만약 응시기회제한조항을 위와 같이 해석하면 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. 2) 피고는 관계 법령 또는 유권해석을 통해 원고가 ◇◇대학교 법학전문대학원에 다시 입학하지 못하도록 할 수 있었음에도 아무런 조치를 취하지 않았는바, 이제 와서 원고가 석사학위를 다시 취득하더라도 변호사시험에 재응시할 수 없다고 하는 것은 신뢰보호의 원칙과 비례원칙에 위배된다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 응시기회제한조항의 해석과 헌법 위반 여부 변호사시험법 제7조 제1항은 본문에서 변호사시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다고 규정하고, 단서에서 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 변호사시험에서 5년 내에 5회 모두 불합격한 후 다른 법학견문대학원에서 석사학위를 다시 취득한 사람의 변호사시험 응시기회제한에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이러한 응시기회제한조항은 최초의 법학전문대학원 석사학위 취득(예정) 시점으로부터 제한된 응시기회 내에 합격하지 못한 사람에 대하여 설령 그 사람이 법학전문대학원의 석사학위를 다시 취득한다 하더라도 변호사시험의 재응시를 허용하지 않는 것으로 해석하여야 하고, 이와 같은 해석이 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 1) 종래 사법시험 제도는 그 응시횟수에 아무런 제한이 없고, 응시자격에도 실질적으로 제한이 없어 법조인 선발·양성과정과 법과대학에서의 법학교육이 제도적으로 연계되어 있지 않았다. 법학교육을 체계적으로 받았는지 여부와 상관없이 사법시험에만 합격하면 법조인이 될 수 있으므로, 법조인이 되기를 원하는 우수한 인력들이 대학에서의 법학교육을 도외시하고 고시학원으로 몰리는 현상이 나타났고, 충분한 인문교양이나 체계적인 법학지식이 결여된 상태에서 시험 위주의 도구적인 법률지식만을 습득하게 되었다. 또한 과다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있는 폐해가 나타났고, 법학 이외의 인문사회계열이나 심지어 이공계열의 우수한 인재까지도 전공학과 공부보다는 사법시험에 매달리게 되어 법학뿐만 아니라 다른 분야의 대학교육에까지 파행적인 결과를 초래하였다. 이처럼 법조인 선발 및 양성과정에서 수많은 인재들이 탈락하고 사회 다른 분야로의 진출도 사실상 불가능하게 됨으로써 국가인력의 극심한 낭비 및 비효율성이 발생하였다. 이에 따라 교육을 통해 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 양성하고, 법학교육을 정상화하며, 과다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있음으로 인한 국가인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막기 위한 취지에서 법학전문대학원 제도가 도입되었고, 변호사시험과의 연계를 통하여 이러한 도입 목적을 효과적으로 달성하기 위하여 응시기회제한조항을 두게 되었다(헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2008헌마370 결정 등 참조). 2) 만일 법학전문대학원의 석사학위를 다시 취득하였다 하여 변호사시험의 재응시를 허용한다면, 장기간 변호사시험을 준비하는 응시자들이 증가할 것이어서 변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 국가인력의 극심한 낭비를 방지한다는 입법 목적을 달성할 수 없음은 물론[헌법재판소 2016. 9. 29. 선고 2016헌마47, 361, 443, 584, 588(병합) 전원재판부 결정 참조], 향후 법학전문대학원이 교육을 통해 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 양성한다는 본래 취지와 달리 단순히 변호사시험의 응시기회를 추가로 얻기 위한 수단으로 전락하여 법학전문대학원 제도의 근간 자체가 흔들리게 될 우려가 있다. 3) 변호사시험에서 5년 내에 5회 모두 불합격한 사람이 다른 법학전문대학원의 석사학위를 재취득하였다 하여 변호사시험에 응시할 기회를 다시 부여한다면, 현행 변호사시험이 절대평가방식이 아닌 상대평가방식으로 이루어지는 점 등에 비추어, 법학전문대학원 교육과정에서의 과다경쟁, 석사학위를 한 번만 취득한 다른 변호사시험 응시자들과의 형평 등 또 다른 문제가 발생할 소지가 있다. 4) 입법자는 응시자가 적정한 기간 내에 법률사무 수행능력을 갖출 수 있는지를 평가하여 부적격자를 걸러내는 등 응시기회제한조항을 통해 자격취득시험으로서의 충실한 검정기능을 수행하도록 하고 있는바, 만일 법학전문대학원의 석사학위를 다시 취득하였다 하여 변호사시험의 재응시를 허용한다면, 이러한 검정기능이 형해화되어 우수한 법조인 양성이라는 법학전문대학원의 목적이 몰각될 우려가 있다. 5) 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되지만, 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. 법학전문대학원의 석사학위를 다시 취득한 사람에 대하여 변호사시험의 재응시를 허용하지 않는 것으로 응시기회제한조항을 해석하더라도, 이는 문언의 통상적인 의미와 범위 안에서 위 조항의 입법취지에 따른 목적론적 해석을 한 것으로서, 확장해석이나 유추해석에 해당한다고 할 수 없다. 6) 어떠한 직업분야에 관하여 자격 제도를 만들면서 그 자격 요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있으므로 유연하고 탄력적인 심사를 할 수 있는바, 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면, 변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비 등을 방지하고자 하는 응시기회제한조항의 입법목적은 정당하고, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 법률사무 수행능력이 있음을 입증할 기회를 최초의 법학전문대학원 석사학위 취득(예정) 시점으로부터 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단에 해당하며, 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않고, 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 법학전문대학원의 석사학위를 다시 취득한 사람에 대하여 변호사시험의 재응시를 허용하지 않는 것으로 응시기회제한 조항을 해석하더라도, 이를 두고 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수는 없다. 라. 신뢰보호의 원칙 등 위반 여부 ① 법학전문대학원 입학과 변호사시험의 응시기회는 별개의 문제로서, 원고가 응시기회 제한조항에도 불구하고 법학전문대학원에 다시 입학하여 석사학위를 추가로 취득하는 것은 관계 법령상 특별한 제한이 없는 한 얼마든지 가능한 점, ② 피고가 원고의 법학전문대학원 재입학을 금지하는 조치를 취하지 않았다는 사정만으로 원고에게 변호사시험 재응시기회를 제한하지 않겠다는 신뢰를 부여하였다고 볼 수 었는 점, ③ 설령 원고가 ◇◇대학교 법학전문대학원에서 석사학위를 다시 취득하면 변호사시험에 재응시할 수 있다고 믿었다 하더라도, 이를 보호가치 있는 정당한 신뢰라고 보기 어려운 점, ④ 변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력 낭비의 방지 등 응시기회제한조항이 추구하는 공익적 가치가 원고가 입게 될 불이익에 비하여 중대해 보이는 점 등에 비추어 보면, 신뢰보호의 원칙이나 비례원칙에 위배된다는 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 모두 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박양준(재판장), 박종환, 추진석

대법원 제3부 판결 【사건】 2019도13658 업무상횡령, 사문서변조 【피고인】 최AA (6*년생) 【상고인】 검사 【변호인】 홍익 법무법인 담당변호사 김익건 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 8. 22. 선고 2018노1107 판결 【판결선고】 2019. 11. 28. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 조희대, 민유숙, 이동원(주심)

수원지방법원 제*형사부 판결 【사건】 2018노524 변호사법위반 【피고인】 ○○○, 법무사 【항소인】 검사 【검사】 정○○ (기소), 송○○ (공판) 【변호인】 법무법인, 담당변호사 ○○○ 【원심판결】 ○○지방법원 ○○지원 201*. *. ** 선고 201*고단***판결 【판결선고】 2018. 10. **. 【주문】 원심판결 중 별지 범죄일람표 1. 기재 변호사법위반의 점 부분을 파기한다. 피고인을 위 파기 부분에 관하여 벌금 20,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 323,171,740원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 원심판결 중 별지 범죄일람표 2. 기재 변호사법위반의 점 부분에 관한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 변호사법 제3조, 제109조 제1호, 법무사법 제19조 제3항, 제21조 제1항, 비송사건절차법 제6조 제2항 전문 등 관련 규정 내용과 그 입법 취지 등을 고려하면, 법무사가 개인회생, 파산 등과 관련한 일련의 업무 전체를 포괄적으로 위임받아 처리하고 이에 관한 보수약정을 포괄적으로 체결하는 행위는 변호사법 제109조 제1호가 금지하는 ‘대리’에 해당한다. 이 사건에서 법무사인 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 법무사 사무실을 운영하면서 개인회생, 파산 등의 사건 의뢰인들을 위하여 행한 각종 상담 및 안내, 필요한 서류의 요청 및 수령, 각종 신청서의 작성 및 제출, 보정명령 수령 및 보정사항 제출 등의 구체적인 사건 처리 내용 및 과정과 보수약정 기준 및 지급형태 등을 종합하여 보면, 피고인은 실질적으로 그 사건에 관하여 대리를 하였다고 보아야 하는바, 이와 같은 행위는 법무사의 업무범위를 초과한 것으로서 변호사법 제109조 제1호에서 금지하는 법률사무를 취급하는 행위에 해당한다. 그런데도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해 및 사실오인 등의 위법이 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 누구든지 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 비송사건에 관하여 대리·법률상담 또는 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 취급하여서는 아니 된다. 가. 피고인은 변호사가 아님에도 2010, 3.경 서울 서초구에 있는 법무사 ○○○사무소에서 의뢰인 이○○으로부터 수임료 120만 원을 받고 개인회생사건을 수임한 후 개인회생신청서, 채권자목록, 재산목록, 수입지출목록, 진술서, 변제계획서안 등을 작성하여 법원에 제출하는 등의 방법으로 비송사건에 관하여 법률사무를 포괄적으로 위임받아 일괄 취급한 것을 비롯하여, 2010. 2. 16.경부터 2016. 12. 16.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 386건의 개인회생, 파산 등 사건을 일괄 취급하며 합계 459,621,450원 상당의 수임료를 수수하였다. 나. 피고인은 변호사가 아님에도 2014.부터 2016.까지 위 법무사 사무소에서 박○○ 사무장으로부터 별지 범죄일람표 2 순번 1부터 21까지의 개인회생, 파산 등의 사건을 인수받아 일괄 취급하여 2016. 2. 1.경 125만 원 상당의 수익을 취득하고, 이○○ 사무장으로부터 별지 범죄일람표 2 순번 22부터 40까지의 개인회생, 파산 등의 사건을 인수받아 일괄 취급하여 2016. 1. 31.경부터 2016. 4. 20.경까지 합계 535만 원 상당의 수익을 취득하였다. 3. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 가. 법무사법 제2조 제1항, 제3조 제1항 및 이에 위반한 경우의 처벌규정 등 법무사법의 관련 규정들과 법무사법의 목적 등에 비추어 볼 때, 법무사가 의뢰인으로부터 법원에 제출할 서류의 작성을 위임받아 그에 따른 상담을 하고 필요한 서류를 작성하여 그 제출을 대행하는 행위가 변호사법 제109조 제1호가 금지하고 있는 ‘대리’에 해당하는지 여부는 해당 사건의 성격, 제출 서류의 종류와 내용, 서류 제출의 시기, 보수의 지급 방법과 규모, 당사자 사이의 약정내용 등을 종합적으로 고려하여, 법무사가 사실상 그 사건의 처리를 주도하면서 의뢰인을 위하여 그 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리한 행위를 하였는지에 따라 결정하여야 한다. 특히 개인회생사건처럼 신청서와 함께 여러 종류의 서류들을 동시에 제출하여야 하고, 제출할 서류의 내용 역시 비교적 정형화되어 있는 경우에는 단순히 여러 종류의 서류들을 한꺼번에 작성하여 제출하기로 하고 그에 대한 보수도 일괄하여 결정하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 변호사법 제109조 제1호가 금지하고 있는 ‘대리’에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없다. 나. 기록에 나타난 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 개인회생사건을 수임하여 사건 처리를 주도하면서 의뢰인을 위해 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리한 행위를 하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인은 법무사 사무실을 운영하면서 직원인 박○○ 등으로 하여금 개인회생사건에 관한 상담 업무를 진행하게 하였고, 박○○ 등은 상담자들에게 개인회생사건의 처리절차, 개인회생 신청에 필요한 각종 서류와 비용, 보수 등을 안내하였다. 박○○ 등은 개인회생사건의 의뢰인들에게 개인회생 신청에 필요한 각종 서류를 준비해 줄 것을 요청하여 우편 등을 통해 이를 전달받고, 의뢰인이 요청하는 경우에는 부채증명서 발급을 대행해주기도 하였다. 2) 개인회생사건의 의뢰인들로부터 필요한 서류의 제출이 완료되면 박○○ 등은 법원이 정한 작성요령 및 양식에 맞추어 개인회생절차개시신청서, 변제계획안, 면제재산 결정신청서, 중지·금지명령신청서 등의 초안을 작성하여 피고인으로부터 검토를 받은 후 채권자목록, 변제계획안 등과 함께 이를 법원에 제출하였다. 3) 박○○ 등은 법원으로부터 보정명령이 발령되는 경우에는 의뢰인에게 연락하여 필요한 서류를 알려주고 이를 교부받아 법원에 제출하였다. 4) 피고인은 대한법무사회가 정한 법무사보수표를 기초로 채권자 수 등을 고려하여 의뢰인들로부터 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 보수를 지급받기로 약정하였다. 5) 한편 법원에 개인회생절차개시신청서를 제출할 때에는 채권자목록, 재산목록, 채무자의 수입 및 지출에 관한 목록, 진술서 등을 첨부하여야 하고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제589조 제2항), 변제계획안은 개인회생절차의 개시신청일부터 14일 이내에 제출하여야 하나(같은 법 제610조 제1항), 실무상 개인회생절차개시신청 당시에 함께 제출하도록 하고 있다. 6) 이와 같은 각 사실에 의하면, 피고인이 개인회생사건의 의뢰인으로부터 법원에 제출할 서류의 작성을 위임받아 그에 따른 상담을 하고 필요한 서류를 작성하여 그 제출을 대행하였다고 볼 수 있을 뿐, 변호사법 제109조 제1호가 금지하고 있는 ‘대리’를 하였다고 단정하기는 어렵다. 7) 또한 재판예규인 ‘개인회생사건 처리지침(재민 2004-4)’의 내용에 비추어 보면, 개인회생사건에 제출되는 각종 서류들은 그 양식과 작성요령 등이 정형화되어 있고, 따라서 피고인이 의뢰인으로부터 제공받은 자료들을 바탕으로 위와 같이 정형화된 양식과 작성요령에 따라 개인회생사건에 필요한 서류들을 작성하여 법원에 제출하였다면 그러한 사정만으로 곧바로 피고인이 개인회생사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리하였다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 개인회생사건의 처리를 주도하면서 의뢰인을 위해 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리하였다고 평가하기에 부족하고, 피고인이 개별 사건에서 어떤 행위를 통해 대리를 하였는지를 인정하기도 부족하다. 다. 한편 이 사건 공소사실 중 피고인이 박○○, 이○○으로부터 각 개인회생, 파산 등의 사건을 인수받아 일괄 취급하였다는 부분은, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 위 각 사건과 관련하여 구체적으로 어떠한 행위를 하였는지 뚜렷이 나타나 있지 않을 뿐만 아니라, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 각 사건에 관하여 변호사법 제109조 제1호가 금지하는 ‘대리’에 해당하는 행위를 하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 당심의 판단 가. 원심판결 중 별지 범죄일람표 1. 기재 변호사법위반의 점 부분 1) 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 등 참조). 2) 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 앞서 본 일부 인정사실에 따르면, 피고인은 이 부분과 관련하여, 법무사 사무소를 운영하면서 의뢰인들에 대한 개인회생, 파산 등의 사건을 취급함에 있어 서류 작성 또는 제출을 기준으로 수임료를 책정한 것이 아니라 사건 당 수임료를 책정하여 받은 후 채권자목록, 재산목록, 수입·지출목록, 진술서, 변제계획안, 보정서 등을 작성하여 법원에 제출하고 관련 통지도 법원으로부터 직접 받는 등 사건이 종결될 때까지 문서 작성 및 제출, 서류보정, 송달 등 필요한 제반업무 일체를 포괄적으로 처리한 사실이 인정된다. 3) 위와 같은 사실을 앞서 본 법리와, 법무사의 업무범위나 보수에 관한 규정인 법무사법 제2조 제1항, 법무사법 제19조, 변호사의 직무 등에 관한 변호사법 제3조와 그에 위반하는 행위에 대한 처벌규정인 변호사법 제109조 제1호 등의 규정 내용 등에 비추어 살펴보면, 피고인의 위와 같은 행위를 단순한 서류의 작성대행, 제출대행이라고 볼 수 없고, 피고인이 변호사법에 위반하여 사실상 그 사건의 처리를 주도하면서 의뢰인들을 위하여 그 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리한 것으로 봄이 상당하며, 이는 피고인의 범행과 같은 개인회생사건 또는 개인파산·면책사건이 수임한 때로부터 어느 정도 기간이 지나 종료된다거나, 일부 관련 서류를 동시에 접수시킬 필요가 있다는 특징이 있다고 해도 마찬가지로 보아야 한다. 그렇다면 피고인은 ‘법원에 제출하는 서류 및 법원의 업무에 관련된 서류의 작성과 그 작성된 서류의 제출대행’에 한정되는 법무사의 업무범위를 초과하여 변호사법 제109조 제1호에서 금지하는 변호사가 아니면서 개인회생 등 비송사건에 관한 대리행위를 하여 변호사법 제109조 제1호에 규정된 법률사무를 취급하고 수익 등을 취득함으로써 위 규정을 위반한 것이다. 4) 그런데도 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 개인회생 등의 사건을 수임하여 사건 처리를 주도하면서 의뢰인을 위해 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리한 행위를 하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 나. 원심판결 중 별지 범죄일람표 2. 기재 변호사법위반의 점 부분 이 부분 원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있어 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원심판결 중 별지 범죄일람표 2. 기재 변호사법위반의 점 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고, 원심판결 중 별지 범죄일람표 1. 기재 변호사법위반의 점 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이 부분 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결(원심판결 중 별지 범죄일람표 1. 기재 변호사법 위반의 점 부분)] 범죄사실 위 제2의 가.항 기재와 같다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 양○○의 당심 일부 법정진술 1. 증인 박○○, 이○○의 각 원심 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 양○○에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고(○○○ 법무사 제출 ‘개인회생 상담목록’ 연도별 처리 건수 확인), 수사보고(참고인 최○○ 제출 진술서 및 법무사 ○○○ 사무소 처리 사건 목록 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 변호사법 제109조 제1호, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 변호사법 제116조 후단 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행의 경위 및 내용 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 사정이나, 아무런 처벌전력이 없는 점 등의 피고인에게 유리한 사정과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건, 유사사건의 양형사례 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 이○○(재판장), 조○○, 차○○