서울고등법원 제7형사부 판결 【사건】 2016노407 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 라. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 마. 증권거래법위반, 바. 주식회사의외부감사에관한법률위반, 사. 상법위반, 아. 증거인멸 【피고인】 1. 가.나.다.라.마.바.사. A, 2. 가.나.다.라.마.바.사. B, 3. 가.나. C, 4. 다. D, 5. 아. E 【항소인】 피고인 A, B, C, E 및 검사(피고인 A, B, C, D에 대하여) 【검사】 조용한(기소, 공판), 한기식(공판) 【변호인】 변호사 F, G, H, I, J, K, L(피고인 모두를 위하여), 법무법인(유한) M(피고인 모두를 위하여), 담당변호사 N, 0, P, Q, R, S, T, U, 법무법인 V(피고인 E을 위하여), 담당변호사 W, X, Y, Z 【원심판결】 서울중앙지방법원 2016. 1. 15. 선고 2014고합20 판결 【판결선고】 2018. 9. 5. 【주문】 1. 원심판결 중 피고인 A, B에 대한 각 유죄부분(이유무죄 부분 포함) 및 피고인 E에 대한 부분을 모두 파기한다. 가. 피고인 A를 징역 3년 및 벌금 1,352억 원에 처한다. 피고인 A가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,040일 동안 위 피고인을 노역장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 2008. 3. 14.경 배당으로 인한 상법위반의 점은 무죄. 나. 피고인 B을 징역 2년 6개월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 B에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. 피고인 B에 대하여 200시간의 복지시설 및 단체 봉사활동을 명한다. 이 사건 공소사실 중 2008. 3. 14.경 배당으로 인한 상법위반의 점은 무죄. 다. 피고인 E을 징역 8개월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 2. 원심판결 중 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 2009. 3. 20.경 배당으로 인한 상법위반의 점에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 3. 피고인 C의 항소 및 검사의 피고인 C, D에 대한 각 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 피고인 A에 대한 국내 차명주식 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 금융소득이 4,000만 원을 초과하는 경우 소득에 따라 최저세율 14% 내지 최고세율 35%가 적용되는바, 차명주주의 부담세율이 피고인에게 적용되는 최고세율보다 낮은 경우에는 차명주주가 부담한 양도소득세 및 종합소득세와 피고인이 부담하였어야 할 양도소득세 및 종합소득세 사이에 차액이 존재하고 피고인은 그 차액 상당의 조세를 포탈하는 결과가 발생하게 되므로, 피고인이 차명으로 주식을 보유한 행위는 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위에 해당한다. 그런데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 국내 차명주식과 관련하여 피고인에게 조세포탈의 고의가 없었다고 판단한 위법이 있다. 나) 피고인 A, B에 대한 AA, AB 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 검사가 원심에서 제출한 피고인 A와 BV의 대화 녹취록 내용 및 AA(AA, 이하 ‘AA'라 한다)와 AB(AB 이하 ‘B’라 한다) 명의의 AC 주식의 취득, 관리, 처분 과정, 그리고 처분 이후의 사정 등에 비추어 보면, AA, AB 명의의 AC 주식은 실질적으로 ㈜AD이 아닌 피고인 A 개인 소유에 속한다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 사실을 오인하여 피고인 A가 AA, AB 명의의 AC 주식의 실질적 소유자로 볼 수 없다고 판단한 위법이 있다. 다) 피고인 A에 대한 해외 신주인수권부사채 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 피고인은 조세피난처에 페이퍼 컴퍼니를 설립한 후 장기간 그 사실을 국내에 신고하지 않았고, 페이퍼 컴퍼니 명의로 해외 신주인수권부사채 및 주식을 분산 취득하거나 주식매각대금을 또 다른 페이퍼 컴퍼니 계좌를 통해 송금하였다. 이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로서 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위에 해당한다. 그런데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하지 않는다고 판단한 위법이 있다. 라) 피고인 A, B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법를위반(횡령)의 점1) [각주1] 검사는 피고인 A, B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 중 원심이 면소로 판단한 원심판결문 별지 범죄일람표 7, 순번 1, 2에 대해서는 항소하지 않았다. 피고인들은 페이퍼 컴퍼니인 AE(이하 ‘AE’라 한다), AF(이하 ‘AF’라 한다)를 설립하고, 중국법인들이 AE, AF와 체결한 가장 매매계약에 따라 AE, AF에 기술료 명목의 부외(簿外)자금을 지급하도록 하였는바, 이러한 부외자금 조성행위는 그 자체로 피고인들의 불법영득의사를 외부에 표출한 것으로 중국법인들에 대한 횡령행위에 해당한다. 또한 AE, AF 명의의 계좌로 송금된 부외자금 중 일부는 피고인 A의 개인 회사인 AG의 채무 상환 및 피고인 A의 아들 C의 개인적인 투자손실 보전을 위해 사용되었고, 나머지 부외자금은 그 사용처가 명확히 확인되지 않는 등 위 중국법인들의 영업과 관계없는 용도로 전부 사용되었다. 그런데도 원심은 사실을 오인하여 피고인들이 부외자금을 조성하여 임의로 사용한 행위가 횡령에 해당하지 않는다고 판단한 위법이 있다. 마) 피고인 A, B, D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 ㈜AD 싱가포르 현지법인(이하 ‘AD 싱가포르’라 한다)의 AA, AE에 대한 대여금 채권은 부실자산이 아니었다. 피고인들은 이러한 사정을 알면서도 위 대여금 채권을 부당하게 대손처리 하여 AD 싱가포르에 대여원리금 상당의 손해를 입혔으므로, 피고인들의 행위는 AD 싱가포르에 대한 배임행위에 해당한다. 그런데도 원심은 사실을 오인하여 위 행위로 인하여 AD 싱가포르에 재산상 손해가 발생하지 않았다고 판단한 위법이 있다. 바) 피고인 A, B에 대한 상법위반의 점 피고인들은 주식의 취득가액이 아닌 과대계상된 지분법주식 장부가액을 기준으로 배당가능이익을 계산한 결과 2008사업연도의 경우 배당가능이익이 없음에도 분식 결산을 통해 위법하게 배당을 하였다. 그런데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인들의 배당행위가 상법에 위반되지 않는다고 판단한 위법이 있다. 사) 피고인 C에 대한 증여세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 피고인은 해외에 페이퍼 컴퍼니를 설립한 사실을 국내에 신고하거나 해외 금융계좌 신고의무를 이행하지 않았고, 위 페이퍼 컴퍼니의 서명권자를 피고인이 아닌 제3자로 지정하여 수증사실을 은닉하였으며, 주식매각대금을 또 다른 페이퍼 컴퍼니 계좌를 통해 다단계 거래로 송금하였는바, 이러한 행위는 조세포탈죄에 있어서의 사기 기타 부정행위에 해당한다. 그런데도 원심은 사실을 오인하여 피고인의 행위가 조세포탈죄에 있어서의 부정행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인 A, B, C에게 선고한 형(피고인 A: 징역 3년 및 벌금 1,365억 원, 피고인 B: 징역 2년 6개월에 집행유예 4년, 벌금형 선고유예, 200시간의 복지시설 및 단체 봉사활동 명령, 피고인 C: 징역 1년 6개월에 집행유예 3년, 120시간의 복지시설 및 단체 봉사활동 명령)은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 A, B 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 피고인 A에 대한 국내 차명계좌 운용을 통한 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(조세)의 점(원심 판시 범죄사실 제1의 가항) (1) AH, AI 명의의 ㈜AD 및 ㈜AC(AJ㈜에서 상호 변경, 이하 ‘AC’라 한다) 주식 중에는 피고인 소유의 차명주식뿐만 아니라 AK 또는 AH이 직접 소유하고 있는 실명 주식도 포함되어 있다. 피고인은 AH, AI 명의로 보유된 주식에 관한 양도소득세 및 종합소득세에 대하여 납세의무가 없으므로, 해당 부분에 대하여는 조세포탈이 성립하지 않는다. (2) 개별 차명주주 기준으로도 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목에서 정한 대주주에 해당하는 경우, 누구 명의로 거래를 하든지 양도소득세 과세대상에 해당하므로 부담할 세액에 차이가 없게 되어 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위가 성립한다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 법리를 오해하여 AH 등 명의로 양도소득세를 신고, 납부하지 않았다는 이유만으로 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단한 위법이 있다. 그렇지 않더라도 AH이 AC 주식 양도거래에 대하여 2011년 양도소득세 58,695,699원을 납부하였는바, 해당 금액에 대해서는 조세포탈의 고의를 인정할 수 없으므로 이를 피고인의 포탈세액에서 공제하여야 한다. (3) 피고인이 명의신탁 재산의 증여의제 규정에 따라 증여세 과세대상이 된 차명주식을 양도하는 경우 증여세 산정의 기초가 되었던 증여재산가액을 필요경비인 취득가액으로 적용하여 양도소득세 포탈세액을 산정하여야 한다. 이를 공제하지 않는다면 증여세가 부과된 부분에 양도소득세가 중첩적으로 과세되는 이중과세의 문제가 발생하여 부당하다. 나) 피고인들에 대한 회계장부 조작을 통한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점(원심 판시 범죄사실 제1의 나항) 피고인들은 다음과 같은 이유로 조세포탈죄에 있어서의 부정행위를 한 사실이 없거나 조세포탈죄의 고의가 없었다. 그런데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 위법이 있다. (1) ㈜AD은 합병 전 AD 계열사들이 보유하던 부실자산을 가공의 기계장치 또는 매출원가로 대체한 것으로, 실제로 발생한 손금을 명목이나 기간을 달리하여 회계처리 한 것에 불과하다. ‘소득 없는 곳에 과세 없다’는 조세법의 대원칙에 비추어 국가는 AD의 순소득에 대하여 받아야 할 세금을 모두 받아 실질적인 국가 세수 감소가 초래되지 않았으므로 조세포탈의 결과가 발생하였다고 할 수 없다. (2) ㈜AD이 이 사건 가공 기계장치에 대한 감가상각비나 매출원가를 계상한 과세기간 동안 AL의 부실자산이 영업권 상각 등을 통해 손금으로 인정될 수 있었는바, 이는 세법상 총액주의 원리에 비추어 영업권 상각이 아닌 기계장치 감가상각비로 손금 명목을 달리 계상한 것에 불과하다. 이처럼 AM이 AL을 합병하면서 AL의 순자산을 초과하여 지급한 합병대가에 해당하는 영업권의 범위 내에서는 ㈜AC이 법인세를 과소납부하였다고 볼 수 없다. (3) ㈜AD은 IMF 외환위기 당시 금융당국과 은행의 압력에 의해 AL의 부실자산을 정리하지 못한 상태에서 AL과의 합병을 강요당하였고, 합병 이후 부실자산을 정리하기 위해 불가피하게 기존 부실자산을 가공 기계장치로 대체한 것이므로, 조세포탈죄의 고의가 없거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임조각사유에 해당한다. (4) AL 등의 분식회계는 생존을 위해 부실을 감추는 데 목적이 있었을 뿐 조세포탈과는 무관한 행위인바, ㈜AD은 분식회계로 계상한 허위 재고자산 등을 그대로 승계한 후 이를 다른 형태의 부실자산인 가공 기계장치로 변경하여 회계처리 하였을 뿐이다. 이러한 행위는 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액에 불과하다. 또한 과세관청으로서는 가공 기계장치에 대한 장부와 증빙서류를 대조하거나 또는 법인세 신고내용과 부가가치세 신고내용을 비교, 대조하는 방법으로 위 가공 기계장치의 존재를 충분히 적발할 수 있었다. 따라서 피고인이 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 하였다고 볼 수 없다. (5) 회계감사 및 세무조사에 대한 실무진의 구체적인 대응내용, 자산에 대한 회계처리와 보험가입, 구체적인 회계 계정과목 등은 실무자들이 처리하는 사항이다. 피고인들은 이 사건 가공 기계장치에 대한 회계처리와 관련하여 검찰이 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 주장하는 구체적인 행위들에 관하여 보고받은 사실이 없고 이를 인지하지도 못하였으므로, 피고인들에게는 조세포탈죄의 고의가 없었다. (6) 조세포탈의 수단, 즉 조세포탈을 위하여 적극적 은닉행위를 하는 경우에만 ‘적극적 은닉의도’가 인정되는바, AL이 분식회계로 부실자산을 쌓을 당시에는 향후 부실정리로 인한 세금감소를 예정할 수 없었고, 법정관리를 통해 부실정리를 시도하였던 점, 합병 이후 ㈜AD은 기업의 생존이 걸린 ‘부채비율 200%’를 달성해야 했기에 점진적으로 부실을 정리하는 간단한 방법을 택한 점, 부실정리가 끝난 시점에 추가적인 비용 처리를 하지 않았다는 점 등에 비추어 ‘적극적 은닉의도’를 인정할 수 없다. (7) 특히 피고인 B은 자금담당 임원, 회장 비서실장, 전략본부장으로 재직한 2002년 이전까지는 ㈜AD의 재무본부 회계팀이 이 사건 가공 기계장치를 대체한 사실을 모르고 있었다가, AD의 총괄사장(COO)으로 부임하여 2002년도 결산보고를 받으면서 비로소 과거 부실자산을 가공 기계장치 등으로 대체하고 있다는 점을 인식하게 되었을 뿐이다. 다) 피고인들에 대한 증권거래법위반, 자본시장과금융투자업에관한법률위반 및 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점(원심 판시 범죄사실 제2, 3항) 피고인들이 사업보고서와 재무제표를 허위로 작성·공시한 것은 IMF 외환위기 당시 AL과의 합병 이후 부실자산을 정리하는 과정에서 부풀려진 자산을 정상화하기 위해 이루어진 것으로, 금융기관이나 채권자, 주주 등 투자자에게 아무런 피해를 준 바가 없다. 이러한 행위를 처벌하는 것은 분식회계를 통한 자산이나 이익 부풀리기를 규제하여 금융기관이나 채권자, 주주 등 투자자를 보호하기 위한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 및 주식회사의 외부감사에 관한 법률의 취지에 반한다. 그런데도 원심이 피고인들에 대하여 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 라) 피고인들에 대한 상법위반의 점(원심 판시 범죄사실 제4항) (1) 형식적으로 공시된 대차대조표가 아닌 실질적인 배당가능이익의 유무에 따라 판단하려면 부실자산과 함께 결손금 보전을 위한 준비금까지 포함하여 따져보아야 한다. ㈜AD은 2007사업연도 당시 1조 1,600억 원이 넘는 법정준비금을 보유하고 있었는데, 2007사업연도 배당은 이러한 법정준비금을 반영하여 산정한 배당가능이익의 범위 내에서 적법하게 이루어졌다. (2) 피고인들은 회사 경영진 내지 대주주로서 배당이익을 챙길 목적이 아니라 ㈜AD의 생존을 위하여 불가피하게 부실자산을 이 사건 가공 기계장치 등으로 대체하였을 뿐이어서 이 사건 배당이 상법 제462조에 위배되는 것임을 인식하지 못하였으므로, 위법배당의 고의가 없었다. (3) 상법 제625조 제3호의 위법배당죄는 자본금충실 원칙에 반하여 회사 재산을 위태롭게 하는 경우를 처벌하기 위한 규정인데, ㈜AD은 2003년 이후 매년 500억 원 이상의 당기순이익이 꾸준히 발생하였고 자본잠식상태도 아니어서 이 사건 배당으로 인해 회사재산이 위태롭게 된 바가 없으므로, 이 사건 배당이 위법배당에 해당한다고 볼 수 없다. 마) 피고인 A에 대한 벌금형 선고에 관하여 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 조세를 포탈한 자에게 징역형 또는 포탈세액의 2배 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 규정하면서(제3조 제1항), 형법 제38조 제1항 제2호의 ‘가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중’하는 내용 중 벌금경합에 관한 제한가중 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다(제20조). 그러나 이와 달리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 조세포탈죄의 경우 위 제한가중 규정을 배제하지 않고 있다. 따라서 원심이 경합하는 연도별 포탈세액을 전부 단순 합산하여 벌금형을 병과한 것은 죄형법정주의와 책임주의에 반하여 위법하다. 2) 양형부당 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 무거워 부당하다. 다. 피고인C (양형부당) 원심의 형은 너무 무거워 부당하다. 라. 피고인 E(양형부당) 원심의 형(징역 8개월)은 너무 무거워 부당하다. 2. 판단 가. 직권판단 1) 피고인 A에 대한 국내 차명주식 관련 특정범죄가중처벌등에관한법룹위반(조세)의 점에 관한 공소장변경 검사는 항소심에 이르러 이 사건 공소사실 중 국내 차명주식 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관하여 별지 ‘변경된 공소사실’ 제1항 기재와 같이 종합소득세 포탈세액을 변경하는 취지의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다. 한편, 원심은 이 부분 범죄사실과 나머지 부분의 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 그 전부를 파기하여야 한다. 다만, 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 피고인 A 및 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다. 2) 피고인 A, B에 대한 AA, AB 관련 특정범죄가중처벌등에관한법를위반(조세)의 점에 관한 예비적 공소사실 추가 검사는 항소심에 이르러 원심이 판결이유에서 무죄로 판단한 이 사건 공소사실 중 AA, AB 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점을 주위적 공소사실로 유지하면서, 별지 ‘변경된 공소사실’ 제2항 기재와 같이 ‘실질과세원칙 적용에 따른 ㈜AD의 법인세 포탈’로 변경하는 제1예비적 공소사실과, 별지 ‘변경된 공소사실’ 제3항 기재와 같이 ‘국제조세조정에 관한 법률(이하 ‘국제조세조정법’이라 한다) 제17조 적용에 따른 ㈜AD의 법인세 포탈’로 변경하는 제2예비적 공소사실을 각 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 모두 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다. 따라서 AA, AB 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관하여는 검사의 주위적 공소사실에 관한 항소이유와 항소심에서 추가된 각 예비적 공소사실에 대하여 차례로 살핀다. 3) 피고인 A, B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 예비적 공소사실 추가 검사는 항소심에 이르러 원심이 무죄를 선고한 이 부분 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 별지 ‘변경된 공소사실’ 제4항 기재와 같이 자금의 사용처에 대한 횡령금액을 특정하여 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다. 따라서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여는 검사의 주위적 공소사실에 관한 항소이유와 항소심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여 차례로 살핀다. 나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 피고인 A에 대한 국내 차명주식 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대한 판단 가) 원심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 ㈜AD 임직원 및 그 친인척과 기타 차명인들의 명의로 차명주식을 보유하면서 배당소득을 취득한 점, ② 그런데 위 차명인들 중 상당수는 ㈜AD의 전·현직 임직원으로, 위 차명주식에 관한 배당소득 외의 금융소득, 근로소득, 사업소득, 기타소득 등을 합한 종합소득에 대하여 최고세율이 적용된 종합소득세를 부과받아 납부하였을 가능성이 높고, 피고인은 차명주식을 관리하면서 차명주주들에게 그 차명주식과 관련하여 발생하는 부대비용, 세금 등을 지급하여 온 것으로 보이는 점, ③ 검사는 차명주주들의 연간 배당소득의 합계액이 4,000만 원을 초과한 부분을 포탈세액 산정 시 제외하였다고 주장하고 있으나 그러한 부분은 공소장변경 후 범죄일람표에도 여전히 포함되어 있는 점 등이 인정된다. 이에 따르면 배당소득이 연 4,000만 원을 초과한 부분이 종합소득 과세대상에 합산되고 최고세율이 적용되었을 가능성이 충분한 차명주주들에 대하여 사기 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈하려는 고의가 있었다고 인정하기 위해서는, 검사가 차명주주들이 최고세율에 의한 종합소득세를 납부한 바 없다는 사정을 증명하여야 한다. 그런데 그 차명주주들에 대한 해당 세액의 납부 여부 또는 구체적인 포탈세액을 특정할 수 있는 자료가 별도로 제출된 바 없으므로, 이 부분 공소사실 중 차명주주의 연간 배당소득 합계가 4,000만 원을 초과하는 경우, 4,000만 원을 초과하는 부분에 대해서는 조세포탈 결과의 발생사실과 피고인의 조세포탈의 고의가 합리적인 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 나) 항소심의 판단 위와 같이 원심은 차명주주의 상당수가 ㈜AD의 전·현직 임직원으로, 위 차명주식에 관한 배당소득 외의 금융소득, 근로소득, 사업소득, 기타소득 등을 합산한 종합소득에 대하여 최고세율이 적용된 종합소득세를 부과받아 납부하였을 가능성이 높으므로, 배당소득이 연 4,000만 원을 초과하는 경우에는 그 초과 부분에 대하여 조세포탈이 발생하지 않았다는 취지로 판단하였다. 그러나 차명주주 본인의 금융소득이 4,000만 원 이하인 경우에는 금융소득 종합과세 기준금액까지는 원천징수세율 14%2)등이 적용되기 때문에 차명배당소득의 일부 또는 전부가 낮은 세율을 적용받게 되는바, 해당 부분만큼 포탈이 이루어진다. 금융소득이 4,000만 원을 초과하는 부분은 다른 종합소득과 합산하여 누진세율로 과세되는데, 종합소득 과세표준이 8,000만 원 등을3)초과하는 부분에만 최고세율이 적용되므로, 차명주주의 본래 종합소득세만으로 최고세율 구간에 이르지 않는 경우에는 차명배당소득에 최고세율이 적용되기까지 낮은 세율을 적용받아 조세포탈의 결과가 발생한다. [각주2] 소득세법 제129조 참조, 다만 2004년도 귀속분까지는 15%이고, 2005년도 귀속분부터는 14%이다. [각주3] 소득세법 제55조 참조, 다만 2002~2007년도 귀속분은 8,000만 원이고, 2008~2011년도 귀속분은 8,800만 원이고, 2012년도 귀속분은 3억 원이다. 피고인의 경우 금융소득이 4,000만 원을 초과하는 사람으로서 그 차명주주 명의의 주식에 관한 배당소득에 대하여 피고인 본인 명의로 보유하는 경우 모두 최고세율의 적용을 받게 되는 것으로 보인다. 그런데 피고인이 차명주주 명의로 주식을 보유함으로써 최고세율보다 낮은 세율을 적용받게 되고, 그 차명주주의 배당소득이 4,000만 원을 초과하는 경우에도 4,000만 원에 이르기까지와 차명배당소득을 포함한 차명주주의 종합소득 과세표준이 최고세율 구간에 이르기까지는 최고세율의 적용을 받지 아니하게 되는바, 결국 개별 차명주주의 배당소득이 4,000만 원을 초과하는 경우에도 조세를 포탈하게 된 결과가 일률적으로 발생하지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 포탈세액은 차명주식을 피고인 명의로 보유했을 때 피고인이 납부했어야 할 종합소득세액 합계액에서 피고인 본인 명의로 납부한 세액과 차명주주 명의로 납부한 세액을 차감하는 방식으로 산정하는 것이 타당하고, 이러한 산정방식과 그에 따른 피고인의 포탈세액 산정 내역은 별첨 ‘종합소득세 포탈세액 재계산(항소심)’의 기재와 같다(다만, 아래의 다. 1)가)(2)항에서 살펴보는 바와 같이 AI, AH 명의의 주식으로 인한 양도소득세 및 종합소득세 포탈부분은 그중에 피고인의 차명주식과 AH 등 소유의 주식이 혼재되어 구별할 수 없으므로, 위 해당 부분 전부를 포탈세액에서 제외하기로 한다). 이를 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다. 2) 피고인 A, B에 대한 AA, AB 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대한 판단 가) 인정사실 원심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) AC는 1996년경 AN의 유일한 국내공급처였는데, AC가 공급하는 AN은 그 주주인 AM, ㈜AO, AP㈜, AQ㈜의 각 주식보유지분, 연간생산량, 일일생산능력 등을 고려하여 위 주주들에게 배정되었다. 피고인 A는 AM의 AR 생산규모 확장을 위해 AN의 안정적인 공급이 필요하다는 등의 이유로 공정거래위원회에 신고한 보유지분을 초과하여 AD그룹 임직원 등의 차명으로 AC 주식을 매입하였으나, 이를 알게 된 ㈜AO 등이 주주총회 무효확인소송 및 공정거래위원회에 진정을 제기하였다. 이에 피고인 A는 공식적으로는 신고지분을 초과하는 나머지 차명주식을 일단 매각하기로 하여 ㈜AO 등으로 하여금 위 소송 및 진정을 취하하도록 하는 한편, 실제로는 매각과 동시에 또 다른 개인 차명을 통하여 기존 차명주식 보유량에 상당하는 AC 주식의 재매입을 추진하였다. (2) 그런데 위 재매입 당시 명의대여자 확보의 어려움 등으로 인해 기존 차명 주식 전부를 새로운 개인 차명으로 대체할 수 없게 되자, AD그룹 종합조종실장 AS, AM 대표이사 AT 등은 해외 특수목적회사를 통하여 AC 주식을 보유하기로 하였고, 당시 AD그룹 종합조종실 상무였던 AU은 ㈜AD 홍콩 현지법인(이하 ‘AD 홍콩’이라 한다) 소속 재무담당 실무자인 AV에게 홍콩에 AC 주식 재매입을 위한 특수목적회사를 설립할 것을 지시하였다. 이에 AV은 AD 홍콩의 현지채용인으로 주주 및 이사를 구성하여 홍콩 법률에 따라 1996. 3. 5.경 AA를, 1996. 11. 28.경 AB를 각 설립하였고, AA 및 AB 명의의 각 증권계좌를 개설하면서 수익적 소유자(Beneficial Owner)4)는 AD 홍콩으로, 서명권자는 AD 홍콩의 실무자 또는 법인장으로 각 지정하였다. [각주4] 재산의 실질적인 귀속자를 의미하는 ‘Beneficial Owner’를 ‘수익적 소유자’로 표기한다. (3) AM 재무팀 소속 AW, AX은 당시 AD 싱가포르 관리주재원으로서 금융, 관리, 총무업무 등을 담당한 AY에게 ‘종합금융사를 통해 차입을 해 줄 테니, 자금을 차입하여 회사에서 지정하는 곳으로 보내라.’는 취지로 연락하여, AD 싱가포르로 하여금 AM의 지급보증하에 새한종금, 경남종금으로부터 합계 1,200만 달러를 차입한 후 이를 AA, AB 계좌에 송금하도록 하였다. AM은 위 지급보증 과정에서 재무팀의 검토 절차를 거쳤고, AD 싱가포르는 AA, AB에 위 차입금을 송금하면서 이를 AA, AB에 대한 대여금 항목으로 회계에 반영하였다. (4) AV은 위 1,200만 달러로 1996. 7. 3.경부터 1996. 9. 25.경까지 AA 명의의 계좌로 AC 주식 65,800주를, 1996. 12. 24.경부터 1997. 8. 12.경까지 AB 명의의 계좌로 AC 주식 55,000주를 각 매입하였고, 이에 관하여 당시 AM의 경리, 자금 담당 임원이었던 AW에게 보고하였다. (5) 한편 AC는 2004. 6.경 유상증자를 실시하였는데, AA, AB는 그 무렵까지 보유하던 AC 주식에 관한 배당금과 보유하던 AC 주식 중 일부를 매각하여 마련한 대금으로 위 유상증자에 참여하여 신주를 취득하였다. (6) AA, AB 명의의 계좌와 그 입출금내역의 관리, 회계감사 및 법인세 신고, 배당금 수령, 의결권 행사를 위한 위임장 발급 등 AA, AB의 관리, 운영업무는 대체로 AD 홍콩의 실무자인 AZ, AV이나 AD 홍콩의 현지채용인에 의해 처리되었고, AA, AB의 관리, 유지에 소요되는 비용은 이 사건 AC 주식에 관한 배당금에서 전부 지출되었다. 한편 AA, AB는 매년 이 사건 AC 주식 보유내역을 기재한 재무제표를 작성하여 홍콩 회계법인의 회계감사를 받았고, 적법하게 법인세 신고를 하였다. (7) 금융감독원은 2011. 4. 경 AA, AB의 증권계좌가 개설되어 있던 ABN-AMRO에 이 사건 AC 주식의 실제 소유자를 밝히라고 요청하였다. 이에 AD 홍콩의 법인장 BA, 재무본부 국제금융팀장 AX은 피고인 B의 지시에 따라 2011. 7.경 이 사건 AC 주식을 모두 매각한 다음 ABN-AMRO 발행 채권을 매입하여 동일한 계좌 내에서 보관하였다. 이후 AX은 이 사건 AC 주식 매각대금을 ㈜AD을 위하여 사용하는 방안을 검토하면서, 2012. 4. 24.자로 “BB” 문건을 작성하였다. (8) AA, AB는 2013. 7.경 보유하던 ABN-AMRO 발행 채권을 모두 매각하였고, 2013. 12. 23. 및 같은 달 24. 위 채권 매각대금 미화 64,017,104달러 중 25,511,007달러는 AD 싱가포르에게 차용원금 및 그에 대한 이자조로, 나머지 미화 38,506,097달러는 실질 주주인 ㈜AD에게 배당금으로 각 지급하였다. (9) 서울지방국세청은 2013. 10. 28. 국제조세조정법 제17조5)에 의한 배당간주 규정을 적용하여 ㈜AD에 대하여 법인세 과세예고 통지를 하였다. ㈜AD은 2013. 11. 1. 이를 반영하여 법인세 수정신고를 한 후, 해당 법인세를 전액 납부하였다. [각주5] 제17조(특정외국법인의 유보소득의 배당간주) ① 법인의 부담세액이 실제발생소득의 100분의 15 이하인 국가 또는 지역에 본점 또는 주사무소를 둔 외국법인에 대하여 내국인이 출자한 경우에는 그 외국법인 중 내국인과 특수관계(제2조 제1항 제8호 가목의 관계에 해당하는지를 판단할 때에는 친족 등 대통령령으로 정하는 내국인의 특수관계인이 직접 또는 간접으로 보유하는 주식을 포함한다)가 있는 법인(이하 “특정외국법인”이라 한다)의 각 사업연도 말 현재 배당 가능한 유보소득(유보소득) 중 내국인에게 귀속될 금액은 내국인이 배당받은 것으로 본다. 나) 주위적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 피고인 A, B은 공모하여, 1996년경 AD 싱가포르로부터 법인자금 미화 1,200만 달러를 대여받아 홍콩에 설립한 페이퍼 컴퍼니인 AA, AB 명의로 1996년경부터 2010년경까지 AC 주식 1,832,561주를 차명 취득한 후, 2011. 7.경 그 중 1,592,791주(1999. 1. 1. 이후 취득분)를 매도하여 537억 43,035,360원의 양도차익이 발생하였고, 2003년경, 2006년경 및 2011년경 AC 주식 보유를 통해 11억 88,762,019원 상당의 배당소득이 발생하였음에도, 각 그 소득이 발생한 다음 해 5. 31.까지 과세당국에 이에 대한 양도소득 및 종합소득 과세표준을 신고하지 아니하여, 사기 그 밖의 부정한 행위로써 원심 판시 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 각 귀속연도별 양도소득세 및 종합소득세 합계 110억 8,157,607원을 각 포탈하였다. (2) 판단 (가) 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 등 참조). (나) 검사는 피고인 A가 AA, AB의 명의를 빌려 이 사건 AC 주식을 취득하였으므로 실질 소유자인 피고인 A가 이 사건 AC 주식에 관한 양도소득세 및 종합소득세 납세의무를 부담한다는 취지로 주장하는바, 이에 관하여 살펴본다. 이 사건 AC 주식이 실질적으로는 피고인 A의 소유로서 피고인 A가 주식을 인수하면서 AA, AB의 명의만을 빌린 것이라고 인정하기 위하여는, 이 사건 AC 주식을 인수할 당시의 피고인 A와 AA, AB의 관계, AA, AB 명의로 주식을 인수하게 된 경위, 주식인수대금을 조달하여 납입한 경위, 피고인 A가 주주로서 실질적으로 권리를 행사하였는지 여부, 주식처분에 따른 이익이 피고인 A에 귀속되었는지 여부 및 그밖의 모든 사정을 종합적으로 고려하되, 단순히 주식취득에 따른 경제적 효과가 직접적·간접적으로 피고인 A에게 미치는지 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라 법률상으로도 피고인 A를 실질적인 주식인수인으로 평가할 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). (다) 원심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A를 법률상 이 사건 AC 주식의 실질적인 인수인으로 평가하기 어렵다고 할 것이다. ① 이 사건 AC 주식은 AA, AB가 AD 싱가포르로부터 차입한 자금을 취득자금으로 하여 최초 매입이 이루어졌고, 최초 매입 주식에 관한 배당금과 주식 일부를 매각하여 마련한 자금을 인수대금으로 AC의 유상증자에 참여하여 신주를 추가 취득하거나 AA, AB 명의의 계좌에 남아있는 자금으로 AC 주식을 추가 매입한 것인바, 이 사건 AC 주식의 취득에 피고인 A의 개인 소유 자금은 전혀 사용되지 않았다. ② 이 사건 AC 주식이 최초로 매입된 1996년경부터 이후 유상증자 및 추가 매입을 거쳐 2011. 7.경 처분될 때까지 약 15년 동안 이 사건 AC 주식이 보유되어 있던 AA, AB 명의의 계좌는 피고인 A뿐만 아니라 ㈜AD 또는 AD 싱가포르로부터 독립되어 관리되었다. 피고인 A의 개인 차명재산을 관리한 AK이 이 사건 AC 주식의 의결권 행사에 관련된 업무를 수행한 정황이 있기는 하나, ㈜AD 기획팀에서 작성한 각 주주총회 관련 자료(증 제145호증의 1, 2) 및 BC의 원심 법정진술 등을 살펴보면, AK은 피고인 A의 개인 차명주식만을 따로 관리하였다기보다는, AC의 지분구성현황 및 주주총회 결의사항별 지지율을 검토하고 의결권 확보방안을 강구하는 등 전체 AC 주식 중 ㈜AD 측 우호지분을 관리하였던 것으로 보이고, 이 사건 AC 주식의 의결권과 관련하여 수행한 업무 역시 위와 같은 우호지분 관리의 일환으로 보인다. ③ 이 사건 AC 주식에 관한 배당금은 AA, AB의 운영, 유지비용에 먼저 충당된 후 남은 금액은 AA, AB 명의의 계좌를 이용하여 AC 주식을 추가적으로 매입하는 용도로 사용되었고, 이 사건 AC 주식의 매각대금은 AA, AB 명의의 계좌에 그대로 보관되다가 배당금의 형태로 ㈜AD에 귀속되었다. AA, AB 명의의 계좌로부터 ㈜AD, AD 싱가포르 또는 피고인 A의 계좌로 유입된 돈은 전혀 없고, 피고인 A가 이 사건 AC 주식 관련 돈을 개인적으로 사용한 정황도 없다. ④ 이 사건 AC 주식의 취득 과정에서부터 처분과정에 이르기까지 어느 시점에서도 피고인 A가 이 사건 AC 주식 취득자금 또는 주식 자체를 소유자로서 지배·관리 하였다거나, 이 사건 AC 주식 취득자금 또는 주식 자체를 자신의 소유로 귀속시키는 횡령행위를 하였다고 볼 수 없는 이상, 피고인 A 또는 그의 개인재산 관리업무를 수행하였던 AK이 이 사건 AC 주식이 피고인 A의 차명주식이라고 생각하였다는 주관적인 사정, 또는 AK이 피고인 A의 개인재산을 관리하면서 작성한 문서에 이 사건 AC 주식 또는 그 취득자금에 관한 내용이 일부 언급되어 있다는 부수적인 사정만으로는 피고인 A가 실질적으로 이 사건 AC 주식을 취득하게 되었다고 보기 어렵다. (라) 위와 같이 이 사건 AC 주식은 피고인 A의 차명주식에 해당하지 않으므로, 피고인 A에게 이 사건 AC 주식으로부터 발생한 소득에 관하여 양도소득세 및 종합소득세를 납부하여야 할 의무가 인정되지 않는다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 이를 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 다) 제1예비적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 별지 ‘변경된 공소사실’ 제2항 기재와 같다. (2) 관련 법리 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하기 위한 실천적 원리로서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다. 이는 조세법의 기본원리인 조세법률주의와 대립관계에 있는 것이 아니라 조세법규를 다양하게 변화하는 경제생활관계에 적용함에 있어 예측가능성과 법적 안정성이 훼손되지 않는 범위 내에서 합목적적이고 탄력적으로 해석함으로써 조세법률주의의 형해화를 막고 그 실효성을 확보한다는 점에서 조세법률주의와 상호보완적이고 불가분적인 관계에 있다고 할 것이다. 물론 실질과세의 원칙을 지나치게 확장하여 적용하게 되면 조세법률주의가 형해화되고 과세권이 남용될 수 있다는 부작용이 생길 수 있다. 그러므로 당사자가 선택한 법률관계의 효력을 부인하기 위해서는 원칙적으로 별도의 개별규정이 필요하고, 다만 형식적인 귀속명의자는 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상을 지배·관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우 등의 예외적 사정이 증명되는 경우에는 그 과세대상을 실질적으로 이를 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그롤 납세의무자로 삼아야 할 것이고, 이러한 예외적인 경우에 해당하는지 여부는 과세대상의 귀속 경위와 목적, 출처, 그 관리와 처분과정, 귀속명의자의 능력과 그에 대한 지배관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 참조). 한편 어떠한 단체를 외국법인으로 볼 것인지 여부는 법인세법상 외국법인의 구체적 요건에 관하여 본점 또는 주사무소의 소재지 외에 별다른 규정이 없는 이상 단체가 설립된 국가의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 우리나라의 사법(私法)상 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리·의무의 귀속주체로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두5950 판결 등 참조). (3) 판단 (가) 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보건대, AA, AB는 일단 홍콩의 근거법령에 따라 적법하게 설립된 법인으로서 홍콩 근거법령상 그 주주와는 구분되는 별개의 권리의무 주체인 것으로 보인다. 비록 AA, AB가 별도의 인적·물적 자본 없이 설립된 것이기는 하지만, 우리나라의 사법(私法)상으로 인적·물적 자본 없이 설립된 특수목적회사(SPC: Special Purpose Company)도 원칙적으로 그 주주와는 별개의 독립된 법인격을 가진 것으로 인정된다. 특수목적회사는 일시적인 목적을 달성하기 위하여 최소한의 자본출자요건만을 갖추어 인적·물적 자본 없이 설립되는 것이 일반적이기 때문에 특수목적회사가 그 설립목적을 달성하기 위하여 설립지의 법령이 요구하는 범위 내에서 최소한의 출자재산을 가지고 있다거나 특수목적회사를 설립한 회사의 직원이 특수목적회사의 임직원을 경임하여 특수목적회사를 운영하거나 지배하고 있다는 사정만으로는 특수목적회사의 독자적인 법인격을 인정하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반한다고 할 수 없으며, 법인격 남용을 인정하려면 적어도 특수목적회사의 법인격이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되거나, 채무면탈, 계약상 채무의 회피, 탈법행위 등 위법한 목적 달성을 위하여 회사제도를 남용하는 등의 주관적 의도 또는 목적이 인정되는 경우라야 한다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다85980 판결 등 참조). 또한, 현행 조세 관련 법령 체계를 살펴보더라도, 위와 같은 특수목적회사의 설립을 금지하는 규정을 발견하기 어렵고, 나아가 투자목적으로 설립된 특수목적회사에 대해 별도의 인적, 물적 자본이 없다는 이유만으로 그 실체를 부정하는 규정도 없다. 오히려 국제조세조정법 제17조는 최소한의 자본출자요건만을 갖추고 인적·물적 조직이 없이 조세피난처에 설립된 특수목적회사에 대해서도 그 실체를 인정하는 것을 전제로 하여 그 특수목적회사의 주주가 배당받은 것으로 간주할 수 있는 요건에 관해 규정하고 있다. 따라서 인적·물적 자본 없이 조세피난처에 설립된 법인이라고 하더라도 독립된 법인격을 인정하는 것이 원칙이다. 즉, 국내 과세관청은 원칙적으로 위와 같은 특수목적회사가 그 배후에 있는 내국인 대주주에게 배당을 하는 경우 그 배당소득을 근거로 하여 그 내국인에게 소득세를 부과하여야 하고, 국제조세조정법 제17조의 요건이 구비된 경우 ‘배당가능 유보소득 중 내국인에게 귀속될 금액’을 토대로 하여 소득세를 부과하게 되는 것이다. 다만, 당해 법인이 형식적인 귀속명의자로서 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상을 지배·관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우 등과 같은 예외적 사정이 증명되는 경우에는 그 과세대상을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 그 과세대상이 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼을 수 있을 뿐이다. (나) 앞서 살펴본 사실관계에 따르면, 이 사건 AC 주식 취득자금의 조달 및 매입과정에는 ㈜AD 종합조종실과 해외 자회사인 AD 홍콩 및 AD 싱가포르 등 AD그룹 차원의 관여가 있었던 점, ㈜AD은 AD 홍콩을 통하여 AA, AB를 실질적으로 지배·관리 하고 있었던 점, 이 사건 AC 주식의 매각대금은 AA, AB 명의의 계좌에 그대로 보관되다가 배당금의 형태로 ㈜AD에 귀속된 점 등이 인정된다. 그러나 한편, 특별한 사정이 없는 한 특수목적회사와 그 배후의 주주는 별개로 취급되어야 하는 점, 이 사건 AC 주식이 최초로 매입된 때부터 이후 유상증자 및 추가 매입을 거쳐 처분될 때까지 이 사건 AC 주식이 보유되어 있던 AA, AB의 계좌는 ㈜AD, AD 싱가포르로부터 독립되어 관리된 점, AA, AB는 매년 이 사건 AC 주식 보유 내역을 기재한 재무제표를 작성하여 홍콩 회계법인의 회계감사를 받았고, 적법하게 법인세 신고를 하였던 점, 서울지방국세청도 AA, AB의 실체 인정을 전제로 국제조세조정법 제17조를 적용한 부과처분을 한 점 등을 종합하여 보면, 앞서 살펴본 사정만으로 AA, AB가 이 사건 AC 주식을 지배·관리할 능력이 없는 형식적인 귀속명의자에 불과하다고 보기 어렵다. 나아가 ㈜AD은 당시 AO과의 AC 경영권 관련 분쟁으로 인하여 공개적으로 이 사건 AC 주식을 매입할 수 없었기에 해외 특수목적회사를 통하여 AC 주식을 보유하기로 한 것으로 보이는바, ㈜AD이 처음부터 이 사건 AC 주식의 양도차익 및 배당소득에 대한 국내 과세관청의 법인세 부과처분을 회피할 목적으로 AA, AB를 설립하였다고 보기도 어렵다. (4) 소결론 이 사건 AC 주식의 양도차익 및 배당소득은 사법상 독립한 법인격을 가진 AA, AB에 귀속되는 것으로 보아야 하고, 이를 ㈜AD에 귀속되는 것으로 볼 수는 없으므로, ㈜AD이 위 각 소득에 관한 법인세에 대하여 납세의무를 부담한다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 사기 그 밖의 부정한 행위가 있었는지 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 라) 제2예비적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 별지 ‘변경된 공소사실’ 제3항의 기재와 같다. (2) 관련법리 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧불여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 조세포탈은 과세요건사실이 존재하여 조세채무가 성립한 것임에도 불구하고 국가가 조세채권을 행사하지 못하도록 ‘불법적인 방법’을 사용하는 행위를 의미함에 반해, 조세회피는 납세자가 경제인의 합리적이고 통상적인 행위 형식에 의한 것과 동일한 경제적 목적을 달성하면서 조세의 부담을 ‘부당하게’ 감소시키거나 세법의 혜택을 ‘부당하게’ 받는 행위를 의미한다. 즉, 납세자가 일정한 경제적 활동을 함에 있어서 통상적인 법형식이나 거래형태를 선택하지 아니하고 우회행위나 다단계행위 등 이례적인 법형식이나 처리방법을 선택하여 통상적인 법형식을 선택하였을 경우와 동일한 경제적 효과를 실현함으로써 통상적인 법형식을 선택한 경우 부담하게 될 조세부담을 경감 또는 배제시키는 것을 말한다. 따라서 조세회피 행위는 원칙적으로 과세대상이 되지 않으나 위와 같은 실질과세원칙에 따라 납세의무를 인정하고 있고, 이러한 조세회피 행위에 대하여 곧바로 조세포탈이 성립하는 것은 아니며, 부당한 조세회피 행위를 넘어서는 불법적인 ‘부정행위’가 존재하여야 조세포탈죄가 성립한다. (3) 판단 원심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 ㈜AD이 사기 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 오늘날 조세피난처에 설립된 특수목적회사를 이용하는 행위 자체를 금하는 법규는 존재하지 아니하고, 이 사건과 같이 홍콩에 설립된 특수목적회사를 이용하여 주식을 보유하는 등의 투자행위는 합법적인 행위이다. 홍콩 소재 법인이 설립되었다는 등의 사정만으로 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 국내 조세회피 목적이 있다고 인정할 수는 없다. 이러한 조세회피 목적을 인정하기 위해서는 더 나아가 국내 조세를 회피하기 위한 적극적 은닉의도가 나타나는 사정 등의 특별한 사정이 추가로 증명되어야 한다. ② 국내에서 임직원들의 차명계좌를 이용하여 주식을 보유하는 경우는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에서 금융거래를 실명에 의하도록 하고 이를 위반할 경우 과태료 부과 대상으로 정하는 등 원칙적으로 금지된 위법행위인데 반해, 해외 특수목적회사를 이용하여 주식을 보유하는 경우는 이를 금지하는 규정이 없다는 점에서 국내에서 차명으로 주식을 보유하는 행위와 해외 특수목적회사를 이용하여 주식을 보유하는 경우를 같이 평가할 수 없고, ‘부정행위’를 판단함에 있어서도 본질적인 차이가 있다. ③ AA, AB 명의의 계좌의 수익적 소유자는 ㈜AD의 해외 자회사인 AD 홍콩이고, 각 1개의 계좌에 15년간 이 사건 AC 주식을 보유하다가 그대로 매도하였다(AA는 1996. 9.경 BNP PARIAS에 증권위탁계좌를 개설하였다가 위 금융기관에서 서비스를 중단함에 따라 2003. 2.경 ABN AMRO에 새로 계좌를 개설하였고, AB는 1996. 12.경 CREDIT LYONNAIS SECURITIES ASIA에 증권위탁계좌를 개설하였다가 위 금융기관에서 서비스를 중단함에 따라 2005. 11.경 ABN AMRO에 새로 계좌를 개설하였던 것 외에는 각 해당 계좌에 주식을 그대로 보유하였다). 또한 AA, AB는 귀속주체를 은닉하기 위하여 출자구조를 다단계화 하는 등의 적극적인 은닉행위를 한 적이 없었다. 이 사건 AC 주식은 AA, AB의 재산으로 재무제표에 기재되어 외부감사를 받고 홍콩 당국에 세무신고도 하였다. ④ ㈜AD이 홍콩 현지인들을 AA, AB의 주주로 등재하고 그 대가를 지급하기는 하였으나, 위 홍콩 현지인들로부터 ‘자신들은 AA, AB의 주주명부상의 명목상 주주이고 그 주식과 배당금 등 AA, AB의 재산은 수익적 소유자인 AD 홍콩에 귀속된다’는 내용의 확인서(신탁선언서)를 받아가지고 있었다. ⑤ ㈜AD은 금융감독원이 AA, AB의 증권계좌가 개설된 ABN-AMRO에 이 사건 AC 주식의 실제 소유자를 밝히라고 요청하자 2011. 7.경 이 사건 AC 주식을 모두 매각하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ㈜AD은 AC에 대한 경영권 확보를 목적으로 AC 주식을 보유하게 된 것이어서 금융감독원의 요청에 따를 경우 이 사건 AC 주식의 보유사실이 공정거래위원회와 AO 등에 그대로 드러나게 되기 때문에 이를 피하기 위한 것일 뿐 그 소득을 은닉하거나 조세를 회피하기 위한 것으로 보기는 어렵다. ⑥ 서울지방국세청장의 과세처분은 ㈜AD이 AA, AB로부터 배당가능 유보소득을 배당받은 것으로 간주한다는 내용의 국제조세조정법 규정에 따라 세무적으로 배당소득이 의제된 것인바, 이는 세무회계와 기업회계의 차이로 인하여 생긴 금액에 해당한다. 구 조세범 처벌법에서는 ‘세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액’은 ‘사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액’으로 보지 아니한다는 취지의 규정을 두었는데,6)이는 적법한 기업회계를 믿고 이에 따라 행위한 자는 세법상의 간주규정에 의하여 후에 과세의 부과징수 대상이 되는 것은 별론으로 하더라도, 적어도 사기 기타 부정한 행위로써 세금을 포탈하려 하였다는 것으로는 인정하기 어렵다는 데에 있는 것으로 보이고, 이러한 취지는 개정된 조세범 처벌법의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. [각주6] 구 조세범 처벌법 제9조의2 다음 각호에 게기하는 소득금액은 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다. 1. 법에 의한 소득금액결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액 2. 법인세의 과세표준을 법인이 신고하거나 정부가 결정 또는 경정함에 있어서 그 법인의 주주·사원·사용인 기타 특수한 관계에 있는 자의 소득으로 처분된 금액 3) 피고인 A에 대한 해외 신주인수권부사채 관련 특정범죄가중처벌등에관한법를위반(조세)의 점에 대한 판단 가) 공소사실의 요지 피고인 A는 차남 BD과 공모하여, 2000. 11.경 ㈜AD에서 발행한 제200회 해외 신주인수권부사채(BW)에서 분리된 신주인수권(이하 ‘이 사건 신주인수권’이라 한다)을 Credit Swiss H.K.에 개설한 4개의 페이퍼 컴퍼니(BE, BF, BG, BH, 이하 위 각 회사들을 ‘이 사건 각 특수목적회사’라 한다) 명의로 취득한 후, 2005. 8.경부터 2005. 9.경까지 신주인수권을 행사하여 위 각 페이퍼 컴퍼니 명의로 ㈜AD 주식 1,022,674주를 87억 원 상당에 취득하였다. 이후 피고인은 2006. 2. 14.경부터 2006. 2. 22.경까지 사이에 이 사건 각 특수목적회사 명의로 취득한 ㈜AD의 신주 1,022,674주(이하 ‘이 사건 신주’라 한다)를 157억 원 상당에 처분하여 69억 원 상당의 시세차익을 얻었음에도, 다음 해인 2007. 5. 31.경까지 과세 당국에 양도소득세 신고를 하지 않음으로써, 사기 그 밖의 부정한 행위로 양도소득세 1,893,923,217억 원을 포탈하였다. 나) 원심의 판단 (1) 검사는, ① 피고인 A가 조세피난처에 설립된 페이퍼 컴퍼니인 이 사건 각 특수목적회사 명의로 ㈜AD의 주식을 취득, 매각하였고, ② 역시 특수목적회사에 불과한 BI(이하 ‘BI’이라 한다), BJ(이하 ‘BJ’라 한다) 명의의 계좌를 경유하여 이 사건 각 특수목적회사 계좌에 신주인수권 행사대금을 송금하거나, 이 사건 각 특수목적회사의 계좌에 보관된 돈을 또 다른 조세피난처인 바하마 군도(Bahamas)에 설립된 페이퍼 컴퍼니인 BK(이하 ‘BK’라 한다)의 계좌를 거쳐 미국에 송금하는 등 다단계의 거래구조를 이용하였으며, ③ BI, BJ의 계좌 관련 자료를 제출하지 않는 등의 방법으로 양도소득을 불법적으로 은닉하고 과세관청의 추적을 곤란하게 하였다고 주장한다. (2) 그러나 오늘날 조세피난처에 설립된 특수목적회사를 이용하는 행위 자체를 금하는 법규는 존재하지 아니하고, 동일한 목적을 달성하기 위한 여러 선택 가능한 행동대안 중 조세를 절감하는 방안을 선택하는 것도 개인에게 주어진 헌법상 보장된 자유이므로, 이 사건 각 특수목적회사를 이용하여 주식을 보유하는 등의 투자행위도 원칙적으로 합법적인 행위이다. (3) 나아가 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 각 특수목적회사를 이용하여 주식을 취득, 매각한 행위에 조세회피 목적을 넘어서는 불법적이고 적극적인 소득은닉행위가 있었다고 볼 수 없다. 검사가 제출한 증거만으로는 조세포탈죄에서 정한 부정행위가 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌의 수익적 소유자는 소득세법 및 소득세법 시행령에 따라 피고인에게 납세의무가 인정되는 특수관계인인 피고인의 아들 BD으로, 해외 금융계좌 개설시 BD의 인적사항이 제출되었던 것으로 보이고, 특수목적회사 설립과정에서 차명인을 내세우거나 귀속주체의 국적을 변경하는 등의 적극적인 은닉행위가 이루어지지는 않았다. ② 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌에 이 사건 신주인수권 행사대금 약 720만 달러를 송금함에 있어 제3의 특수목적회사 계좌를 경유하였다는 사실만으로는 위 송금행위가 불법적인 은닉행위에 해당한다고 볼 수 없다. 더구나 위 720만 달러는 피고인이 해외에 보관하던 자금의 일부로 보이나 그 출처나 조성경위, 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌에 입금된 경로 등에 관한 자료가 전혀 없고, 위 자금 조성 당시 허위의 회계서류 등을 이용하여 국내의 자금을 국외로 유출하거나 다단계의 출자구조를 이용하여 송금과정을 은폐하였다는 등의 정황도 발견되지 않았다. ③ ㈜AD 주식의 취득 및 매각을 통해 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌에 조성된 자금 중 550만 달러가, 바하마 군도에 설립된 BK 명의의 계좌를 거쳐 C이 실질적 수익자인 미국 회사 BL(이하 ‘BL’라 한다)명의의 계좌로 송금된 사실은 인정된다. 그러나 BK 명의의 계좌 역시 위 송금 당시 그 수익적 소유자가 BD으로 지정되어 있었던 것으로 보이므로, 양도소득이 발생한 때로부터 약 10개월 후에 이루어진 일부 양도소득의 송금 과정에 위 계좌가 이용되었다는 점만으로는 피고인의 적극적인 은닉의도가 드러났다고 보기 어렵다. 더구나 BK의 설립시기 및 설립경위, 계좌내역 등에 관한 자료가 전혀 제출되지 아니하여 BK가 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌에 보관된 돈을 BL 명의의 계좌에 송금함에 있어 송금사실 및 송금경로를 은폐하기 위한 의도로 기획, 설립된 법인이고 실제로 그와 갈은 용도에 제공된 것이라고 단정할 수도 없다. 다) 항소심의 판단 원심의 판단을 기록에 비추어 면밀히 살펴보고 이에 더하여 원심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정까지 고려해 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다. ① BD이 이 사건 각 특수목적회사의 계좌를 개설하면서 그 수익적 소유자(Beneficial Owner)를 제3자로 지정한 것이 아니라 BD 자신으로 지정하여 위 특수목적회사 계좌로 입금되는 돈에 대해 BD이 실질적인 귀속자이자 처분권한이 있는 자임을 표시하였고(검사는 이 사건 각 특수목적회사의 수익적 소유자가 BD으로 기재되어 있다는 점을 확인할 증거가 없다는 취지로 주장하나, 기록에 의하면 이 사건 각 특수목적회사의 계좌를 개설하는 경우 그 계좌의 수익적 소유자의 인적사항에 대한 정보를 제출하도록 요구하고 있고, 이에 따라 BD의 인적사항이 제출되어 홍콩 금융당국 등에 통보된 것으로 보인다), 이 사건 각 특수목적회사의 계좌 정보가 홍콩 금융당국에 모두 신고되었던 것으로 보인다. ② ㈜AD의 주식 취득 이후에 이 사건 각 특수목적회사의 법인명이 변경되기는 하였으나, 이러한 사정만으로 과세당국의 해외 특수목적회사의 실질적인 주주 등에 대한 파악이 불가능하게 된다고 보기 어렵다. ③ 외국법인이 국내 상장주식을 취득하기 위해서는, 해외에서 우리나라의 증권거래를 대행하여 줄 금융기관(Global Custodian)과 계약을 체결하고 위 외국 금융기관이 국내 금융기관(Local Custodian)에 국내 상장주식의 거래를 위임하게 되는바, 이는 통상적인 투자방식 중 하나에 해당할 뿐이어서 주주명부에 이 사건 각 특수목적회사 명의가 아닌 외국 금융기관인 Credit Suisse가 등재되어 있다고 하여 이를 두고 피고인의 적극적인 은닉행위라고 평가하기 어렵다. ④ 이 사건 각 특수목적회사 설립과정 등에 상법, 증권관계법령 및 바하마법령 위반 등의 행위가 있었다고 단정할 수 없고, 설령 설립과정 등에 일부 하자가 있다고 하더라도 이러한 점만으로는 이 사건 조세포탈 여부와 별다른 관련성을 지니지 아니하여 그 자체로 신주인수권 취득·행사 및 이 사건 주식의 양도로 인하여 발생하는 소득의 귀속주체를 은닉, 은폐하거나 조작하는 행위로 보기 어렵다. 나아가 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데에 그치는 것은 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하지 아니한다. 4) 피고인 A, B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가) 주위적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 피고인 A, B은 ㈜AD이 중국법인의 설립 또는 증설을 위한 기계설비를 수출함을 기화로, 홍콩에 AE, AF라는 페이퍼 컴퍼니를 설립하여 놓고, 마치 AE, AF가 ㈜AD과 중국법인 사이의 수출거래를 중개하는 것처럼 가장하여 중국법인이 AE, AF에 이른바 ‘기술료’라는 명목의 자금(이하 ‘이 사건 기술료 상당액’이라 한다)을 지급한 다음, 이를 중국법인의 업무와 무관하게 개인채무 변제 등의 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인 A, B은 공모하여, 2003. 12. 9.경 중국 절강성 BM에 있는 피해자 BN 유한공사로 하여금 ‘기술료’가 포함된 기계설비 수출대금 명목으로 미화 3,008,300달러를 위 홍콩 페이퍼 컴퍼니인 AE 명의로 개설된 홍콩 계좌로 송금하게 한 후, 그 무렵 위 3,008,300달러 중에서 ㈜AD 본사에 대한 실제 기계설비 수출대금 및 각종 커미션을 제외한 나머지 1,184,958.50달러를 위 피해자의 업무와 무관하게 개인 채무변제 등 명목으로 임의 소비한 것을 비롯하여, 그때부터 2005. 12. 28.경까지 위와 같은 방법으로 원심 판시 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 총 57회에 걸쳐 피해자 BN유한공사, BO유한공사, BP유한공사(위 중국법인들을 이하 ‘이 사건 중국법인들’이라 한다) 소유의 법인자금 합계 미화 65,443,840.31달러(698억 5,001,434원 상당)를 피해자 회사의 업무와 무관하게 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. (2) 판단 원심 및 항소심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합해 보면, 원심이 이 사건 기술료 상당액 지급행위는 이 사건 중국법인들과 AE, AF 사이에 유효하게 체결된 매매계약에 기한 것으로 보아야 할 뿐만 아니라 위 중국법인들의 기술료 상당액 지급행위만으로 피고인들의 불법영득 의사가 실현되었다고 볼 수도 없다는 이유로, 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다. ① ㈜AD은 1976년경 특정 상품분야뿐만 아니라 제반 영역에 걸친 다양한 종류의 상품을 종합하여 대규모의 무역·국내유통업을 영위하는 ‘종합상사’로 지정된 이래, 종합상사로서의 자격을 유지하기 위한 이른바 ‘밀어내기 수출’ 등의 영업방식, 해외 시장 진출 과정에서 발생한 영업비용 증대, 해외 현지법인의 운영·유지를 위한 차입 규모 확대 및 이자부담 등으로 인해 해외 현지법인들에 수천억 원에 달하는 부실을 누적하게 되었다. ② 자회사인 해외 현지법인들(이 사건 기술료 상당액을 송금받은 ㈜AD의 미국, 홍콩, 독일 현지법인은 ㈜AD이 100% 지분을 보유하고 있는 자회사이다. 위 미국 현지법인을 이하 ‘BQ’이라 한다)의 모든 외부차입금에 대해 지급보증을 하였던 ㈜AD은 위와 같은 해외 현지법인들의 부실이 ㈜AD의 경영 및 재무상태 악화로 이어지자 그 해결방안을 모색하였던 것으로 보이고, 그 일환으로 중국법인들과의 거래에 AE, AF를 이용하여 위와 같은 부실을 해결하는 데 사용할 자금을 마련하고자 하였다. 이에 따라 ㈜AD은 1999년경부터 2000년경까지 중국 내 계열사들을 통해 현지에 공장을 설립 및 증설하는 사업인 ‘중국 프로젝트별’ 추진하는 과정에서 100% 자회사인 이 사건 중국법인들을 설립하고 위 중국법인들에 기계설비를 수출하였다. ③ ㈜AD의 위와 같은 의사결정에 따라 AE, AF가 ㈜AD으로부터 기계설비를 매수하여 이 사건 중국법인들에 매도하는 내용의 각 매매계약이 체결되었고, 그 과정에서 수출신고필증, 상업송장, 포장명세서, 설비구매계약서 등 수출 관련 서류가 AE, AF 명의로 작성 및 제출되었다. 위와 같은 매매계약으로 인한 AE, AF의 매입, 매출내역은 AD 홍콩과의 계약(License Agreement)을 통해 AD 홍콩의 회계에 반영되어 홍콩 과세당국에 신고된 것으로 보인다. ④ 다국적기업이 해외 현지법인에 물품을 공급하는 경우, 계약자유의 원칙 및 경영판단에 따라 자유롭게 수출가격을 결정할 수 있는 것이 원칙이다. 이 사건에서도 ㈜AD이 기계설비에 일정하게 정해진 이익만을 계상한 가격에 공급하도록 강제할 근거는 전혀 없고, 이 사건 계약이 의사결정의 자유가 억압된 상태에서 체결되는 등 사법상 하자가 있어 유효하지 않음을 인정할 만한 사정도 특별히 찾아볼 수 없다. 사정이 이와 같다면, 이 사건 계약에 나타나는 매매대금(특정 가격)이 부당하거나 잘못된 것이라고 말하기 어렵다. ⑤ 결국 ㈜AD은 AE, AF를 통하여 이 사건 중국법인들에 기계설비를 수출함에 있어 가격 결정에 관한 폭넓은 재량을 행사할 수 있으므로, 이 사건 매매계약에 따른 매매대금은 그 전체가 유효한 것으로 판단된다. 또한 위와 같이 물품의 공급가격 자체를 자유롭게 책정할 수 있는 이상, 책정된 가격에 기술(이전)료 등 명목의 금액이 포함되어 있는지, 또는 그 금액에 상당한 기술이전 등이 실제로 이루어졌는지 여부 등은 책정된 가격 자체의 유효성과는 무관하다. ⑥ 이 사건 중국법인들은 정당하게 산정된 매매대금을 적법하게 AE, AF에 지급하였다고 평가되므로, 적법한 매매대금을 지급하기 위한 자금을 마련하였다는 점을 두고 횡령행위에 해당한다고 보거나 피고인들의 불법영득의사가 인정된다고 보는 것은 받아들이기 어렵다. 나아가 이 사건 기술료 상당액이 사실은 위 매매계약과 무관하게 별도로 지급된 것이라거나, 이 사건 매매계약에 의한 기계설비의 가격이 이 사건 매매계약의 유효성을 인정할 수 없을 정도로 현저히 부당하여 조성행위 자체가 횡령행위에 해당한다고 볼만한 사정도 찾아보기 어렵다. ⑦ 한편, AE, AF가 독립된 법인격을 가지고 있고 사법상의 적법한 권리·의무의 주체가 되는 면까지 부인되는 것이 아니고, 이 사건 기계설비 수출거래에 있어 AE, AF가 관여되었다는 점만으로 위법하다거나 사법상 무효라고 평가할 수도 없다는 점을 고려해 보면, AE, AF가 이 사건 기술료가 마치 정상적으로 지급된 것처럼 가장하기 위한 수단에 불과하다고 할 수 없다. 나) 예비적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 별지 ‘변경된 공소사실’ 제4항 기재와 갈이 피고인 A, B이 이 사건 기술료를 AG(이하 ‘AG’이라 한다) 및 트러스트 펀드를 통해 임의 사용하여 횡령하였다는 것이다. (2) 판단 검사의 예비적 공소사실의 추가는 주위적 공소사실에서 본 바와 같은 경위로 조성된 이 사건 기술료가 AG, 트러스트 펀드에 사용되었다고 특정하여 주장하는 것이다. 원심이 인정한 사실관계에 더하여 원심 및 항소심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합해 보면, 전체 매매대금 중 기술료 명목으로 산정된 금액에 해당하는 부분은 계약상 무효에 해당한다거나 AG, 트러스트 펀드에 사용된 금액은 피고인들의 개인적인 횡령행위에 해당한다는 취지의 주장은 받아들이기 어렵다. 결국 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① AM은 1973년경 일본 BR㈜와 합작하여 BS를 설립, 운영하여 왔으나, BS의 경영에 관한 갈등이 발생하자 1995년경 BR㈜가 보유하는 BS 주식을 전량 인수하기로 하였는데, 당시 시행되던 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따른 출자총액 제한 규제 등으로 인해 위 주식을 실명으로 인수할 수 없게 되자 이를 차명으로 매입, 보유하여 BS에 대한 경영권을 확보하고자 하였다. 이에 AM은 피고인 A와 기타 임직원들의 논의 결과 AD 홍콩 직원으로 근무하던 AV으로 하여금 홍콩에 특수목적회사인 AG을 설립하도록 한 후, AD 홍콩이 차주가 되고 AM이 지급보증인이 되어 종합금융사로부터 자금을 차입한 다음 이를 AG에 대여하여 AG 명의로 BR㈜로부터 BS 주식을 매수하였다. 이처럼 AG의 설립 및 주식매입은 AM 및 AD 홍콩의 관여 하에 이루어졌다. ② 검사는 ‘AG 진행일지’(수사기록 제11권 11477쪽) 및 ‘BT’(수사기록 제13권 13009쪽) 등 관련 문건을 바탕으로 AG이 피고인 A의 개인 차명회사로 설립, 운영되었다고 주장한다. 그러나 ‘AG 진행일지’ 문건 작성자인 AV의 원심 법정진술과 위 문건의 내용에 의하면, 위 문건에 기재된 “AD그룹 종합조종실 상무 AU이 피고인 A로부터 ‘그 정도 리스크는 처음부터 인지하지 않았느냐.’라는 말을 듣고 AD 홍콩 지점장 BU에게 전화하여 그대로 진행하라고 지시하였다.”는 문구는, 피고인 A가 AG의 BS 주식의 매수자금 조달에 있어 ㈜AD 홍콩법인의 명의로 대출을 받을 경우 발생할 수 있는 외국환관리규정 관련 문제에도 불구하고 대출을 그대로 추진하라고 지시하였다는 의미일 뿐, 피고인 A가 AG 명의를 이용하여 개인 차명주식 매입을 지시한 사실을 기재한 것으로 보기는 어렵다. 또한 작성명의인에 다툼이 있는 ‘BT’ 문건 역시 문건 자체에 작성명의인이 ‘재무본부’로 기재되어 있는 데다 AK 또한 검찰에서 재무본부장 BV의 지시에 따라 위 문건을 작성하였다고 진술한 바 있다. 검사가 제출한 위와 같은 관련 문건들의 기재 내용만으로는, AG이 피고인 A의 개인 차명회사로 설립, 운영되었다고 볼 수 없다. ③ AK 작성의 ‘BW U$30백만 발행시 지분율' 문건(수사기록 제19권 20404쪽)에는, AG 보유 ㈜AD 주식이 피고인 A 개인 및 그 가족의 차명주식과는 별도로 ㈜AD의 자기주식 및 BW 보유 주식과 함께 ‘법인’ 항목에 병렬적으로 분류되어 있다. 이 처럼 AG 보유의 ㈜AD 주식은 ㈜AD의 우호지분으로 관리된 것으로 보일 뿐 위 주식이 피고인 A의 차명주식으로 관리, 처분된 사실을 인정할 만한 별다른 증거가 없다. 오히려 AG 보유 계좌의 인출권자인 AD 홍콩의 AZ 등이 서명한 계좌이체 요청서, 수출계좌 상세내역 및 수출계좌 조회표(수사기록 제11권 11837쪽 이하), RABO BANK 회신(피고인들이 제출한 증제167호증) 등에 의하면, 위 주식은 2005. 4.경부터 2005. 10.경까지 사이에 약 4,000만 달러에 매각되어 그 매각대금 대부분이 AG의 ㈜AD에 대한 D/A 채무 변제 명목으로 ㈜AD에 송금된 것으로 보인다. ④ 2000. 2. 24. 경 작성된 ㈜AD의 이사회의사록, 당시 전략본부장으로 재직한 BX의 검찰진술 등에 의하면, ㈜AD의 국제금융팀, 컴퓨터 PU 등 회사 차원에서 BQ을 통한 IT 벤처사업에의 투자가 논의된 것으로 보이고, 이와 관련하여 BQ에 대한 2,000만 달러 상당의 해외직접투자신고가 이루어지거나 ㈜AD의 정관이 변경되기도 하였다. ⑤ BQ과 BY(이하 ‘BY’라 한다)와 사이에 체결된 신탁계약(Trust Agreement) 및 BY와 C, BZ, CA 등이 운영하는 CB(이하 ‘CB’라 한다) 사이에 체결된 회사설립계약(Partnership Agreement)은, BQ이 수탁자인 BY를 통하여 CB에 신탁재산의 운용을 위임하는 것으로, 그 내응이 불합리한 특혜를 부여한다거나 BQ에 일방적으로 불리한 것으로 보이지 않고, BZ이 제출한 서류에 의하면 CB가 ㈜AD의 사업참여를 전제로 CC 등 회사에 대한 투자를 논의한 사실도 인정된다. ⑥ 2000년경 이루어진 위와 같은 투자결정이 적정한 것이었는지 여부와는 별개로, ㈜AD 본사의 투자지시로 인해 부실을 안게 된 BQ의 부실을 보전해 주는 행위를 피고인들의 개인적 횡령행위라고 볼 수 없고, BQ은 ㈜AD이 100% 지분을 보유하고 있는 ㈜AD의 자회사일 뿐 피고인들이 BQ의 지분을 보유하고 있는 것은 없다. ⑦ ㈜AD이 이 사건 매매대금 중 AE, AF를 통해 AG, 트러스트 펀드에 사용한 부분은 적법하게 지급받은 매매대금의 사용처 중 하나에 해당하는 것일 뿐, 이미 정당한 계약에 의해 매매대금을 지급하여 그 매매대금의 소유권을 상실한 중국법인들에 대한 횡령죄가 성립한다고 보기 어렵고, 위와 같은 명목으로 사용된 부분이 용도를 정하여 위탁한 금전에 해당하지도 아니한다. AG이 피고인 A의 개인 차명회사에 불과하고 트러스트 펀드는 피고인 C의 개인적인 투자에 불과하다는 취지의 검사의 주장을 뒷받침할 만한 다른 특별한 증거가 없어 이 부분에 대한 피고인들의 불법영득의사가 인정되지도 아니한다. 5) 피고인 A, B, D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 판단 가) 관련법리 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 등 참조). 나) 판단 원심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건 대손처리는 회계상 형식적으로만 존재하는 대여금 채권을 대상으로 한 회계처리에 불과하다고 봄이 상당하므로, 위 대손처리로 인해 AD 싱가포르에 어떠한 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 피고인들에게 배임의 고의가 있었는지 등에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) AA, AB는 ㈜AD이 설립하여 실질적으로 지배·관리하는 특수목적회사이고, AA, AB가 취득한 이 사건 AC 주식이 AA, AB의 소유에 귀속됨은 앞서 본 바와 같다. 나아가 AD 싱가포르는 2003. 7.경까지 자본금이 114,000달러에 불과하여 1,200만 달러에 이르는 거액을 종합금융사로부터 차입할 능력이 없었고, 차입하더라도 그 원리금을 스스로 변제할 능력이 전혀 없었던 사실, ㈜AD은 해외현지법인인 AD 싱가포르의 100% 지분 보유자로서 AD 싱가포르의 위와 같은 재무상태 및 변제능력에 대하여 충분히 인식하고 있었음에도 AD 싱가포르로 하여금 종합금융사로부터 합계 1,200만 달러를 차입하도록 한 다음, 특수목적회사로서 독자적인 변제능력이 없었던 AA, AB에 위 차입금을 전부 대여하도록 하고, AA, AB 명의의 계좌를 이용하여 이 사건 AC 주식을 매입한 사실, ㈜AD은 1998년경부터 2000. 10.경까지 AD 싱가포르의 종합금융사에 대한 차입금 채무를 전부 대위변제한 사실이 인정된다. (2) ㈜AD은 앞서 본 바와 같은 AO과의 경영권 분쟁 등으로 인해 AC 주식을 취득, 보유할 목적으로 AA, AB를 설립하여 실질적으로 지배·관리하고 있다는 사정을 외부에 노출시킬 수 없었던 것으로 보인다. 이에 따라 ㈜AD은 AD 싱가포르에 대하여 위 대위변제로 인한 구상금 채권을, AD 싱가포르는 AA, AB에 대한 대여금 채권을 각 보유하고 있는 것처럼 회계장부에 기재가 이루어졌고, AA, AB의 회계가 연결재무제표 등을 통해 ㈜AD의 회계에 반영된 바는 없다. (3) 그러나 위와 같은 사실관계에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㈜AD이 AA, AB를 통하여 이 사건 AC 주식을 소유하기 위해 AD 싱가포르로 하여금 위와 같은 차입금 거래를 하도록 한 거래의 동기 및 경위, ㈜AD과 AD 싱가포르, AA, AB의 상호관계, AD 싱가포르와 AA, AB의 각 재무상태 등에 비추어 보면, ㈜AD과 AD 싱가포르는, 종합금융사와의 대외적 관계에서는 AD 싱가포르가 위 차입금 채무를 부담하는 한편, ㈜AD과 AD 싱가포르 사이의 내부 관계에서는 ㈜AD이 AD 싱가포르로부터 위 차입금을 빌려 사용하되 위 차입금 채무의 변제의무를 부담하고, 향후 ㈜AD이 종합금융사에 대하여 위 차입금 채무를 전액 대위변제함으로써 상호간의 채권·채무관계를 청산하기로 하는 묵시적인 합의 아래 위 금전 차입 및 지급보증행위에 나아간 것으로 봄이 타당하다. 또한 AD 싱가포르가 ㈜AD의 지시에 따라 AA, AB 명의의 계좌에 위 차입금을 송금한 것은, 실질적으로는 이를 ㈜AD에 대여한 것으로 보아야 하고, AD 싱가포르와 AA, AB 사이에 대출계약서가 작성되었다거나 AD 싱가포르의 회계장부에 ㈜AD이 아닌 AA, AB에 대한 대여금이 계상되었다는 등의 형식적인 사정에 따라 달리 볼 것은 아니다. 따라서 ㈜AD의 대위변제에 따라 AD 싱가포르의 종합금융사에 대한 차입금 채무와 ㈜AD에 대한 대여금 채권은 동시에 소멸하였다고 보아야 하고, ㈜AD과 AD 싱가포르 사이에 계상된 위 구상금 채권이나 AD 싱가포르와 AA, AB 사이에 계상된 위 대여금 채권은 ㈜AD 및 AD 싱가포르의 회계상으로만 존재하는 형식적인 것으로 보아야 한다. 나아가 ㈜AD이 위 차입금을 사용하고 변제하였으므로 위와 같은 차입 및 변제의 전 과정에서 AD 싱가포르가 재산상 손해를 입은 것은 전혀 없다. (4) 그런데 ㈜AD은 2003년 말경 AD 싱가포르의 재무구조 개선 및 대 본사 차입금 및 장기 미지급 물대 상환 등을 이유로 AD 싱가포르로 하여금 1,000만 달러의 유상증자를 실시하도록 한 후 AD 싱가포르에 유상증자대금 명목으로 1,000만 달러를 송금하였고, 2006. 11.경 950만 달러, 2007. 4.경 1,000만 달러의 유상증자를 추가 실시하도록 한 후 AD 싱가포르에 증자대금 명목으로 합계 1,950만 달러를 재차 송금하였으며, 위와 같이 지급한 유상증자대금 중 일부를 2003. 2.경부터 2008. 3.경까지 구상금 채무 변제 명목으로 되돌려 받음으로써 장부에 계상되어 있던 위 구상금 채권을 제거하였다. 결국 그 무렵부터는 회계형식상으로도 AD 싱가포르에 재산상 실해가 발생할 가능성이 사라졌고, AD 싱가포르는 아무런 채무부담 없이 AA, AB에 대한 대여금 채권을 장부상 보유하게 되었다. (5) 한편 ‘해외법인 자산건전화 방안’, ‘CD’, ‘제51기 영업보고 및 재무제표 승인’ 등 관련 문건과 CE의 법정진술에 의하면, 위 대여금 채권은 2003년 말경부터 AD 싱가포르의 부실자산에 포함되어 관리된 사실, AD 싱가포르 역시 위 유상증자가 이루어진 2003년 말경부터는 장부상으로도 AA, AB에 대한 대여금에 이자를 계상하지 아니한 사실이 인정된다. 즉 ㈜AD 및 AD 싱가포르 역시 2003년 말경부터는 위 대여금 채권을 경제적 가치가 있는 유의미한 자산으로 관리하지 않은 것으로 보인다. (6) 검사는, 이 사건 AC 주식이 피고인 A 소유의 차명주식이고, AA, AB가 피고인 A의 개인 차명회사에 해당함을 전제로, AD 싱가포르가 AA, AB의 책임재산인 이 사건 AC 주식에 대한 매각 조치 등을 통하여 위 대여금 채권을 변제받을 수 있었음에도 이 사건 대손처리를 한 것은, 이 사건 AC 주식을 피고인 A에게 더욱 온전히 귀속시키기 위한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 AC 주식을 AA, AB 소유 주식으로 보아야 함은 앞서 본 바와 같으므로 이와 다른 전제에 선 검사의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 더구나 이 사건 대손처리가 이루어진 무렵인 2006. 2. 23.경 AA, AB 명의로 보유 되었던 이 사건 AC 주식은 1,832,561주이고, 당시 AC 주가(1주당 3,635원)를 고려하면, 위 AC 주식의 매각을 통해 확보 가능한 금액은 약 66억 원에 불과하였던 것으로 보이며, AA, AB의 2005사업연도 감사보고서에 의하면, AA, AB가 보유한 책임재산은 이 사건 AC 주식 외에는 거의 없었던 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 설령 검사의 주장과 같이 이 사건 대여금 채권이 ㈜AD이 아닌 AA, AB를 채무자로 하는 것이라 하더라도, 이 사건 대손처리가 이루어진 시점에서 위 대여금 채권 전액이 회수가능하였던 것으로 평가할 수는 없으므로, AD 싱가포르가 위 대손처리로 인해 위 대여원리금 전액인 233억 97,388,410원 상당의 손해를 입었다는 위 공소사실은 이 점에 비추어 보아도 받아들이기 어렵다. (7) 결국 위 대여금 채권은 실제로는 AA, AB가 아닌 ㈜AD에 대한 것으로서 ㈜AD의 대위변제에 따라 이미 소멸되어 더 이상 존재하지 않는 것으로, 이를 대손처리 하였다 하더라도 그로 인해 AD 싱가포르에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다. 6) 피고인 A, B에 대한 상법위반의 점에 대한 판단 가) 공소사실의 요지 피고인 A는 1998. 11.경 가공 재고자산 및 불량 매출채권 등 부실자산을 정리하지 않은 상태에서 AL, CF, CG, CH 등 그룹의 주력 4개 회사를 ㈜AD으로 합병하였는데, 이후 피고인 B, ㈜AD 재무담당 사장 BV, ㈜AD 전 회계팀장 CI 등과 함께 부실 자산을 실물거래 없는 기계장치로 대체하여 자산을 과다 계상한 다음 위 기계장치에 터 잡아 허위로 감가상각비를 계상하거나 가공 매출원가를 계상하는 등 비용으로 허위 회계처리하였다. 이로 인해 ㈜AD이 제54기(2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지) 재무제표에 실제 적립하여야 할 대손충당금은 약 6,480억 원임에도 피고인 A 등은 가공 감가상각비 및 가공매출 원가로 4,903억 원 상당의 비용을 과대 계상하고 1,577억 원 상당의 대손충당금을 과소 계상하는 방법으로 분식결산을 하거나 이익잉여금 중 미실현이익 1,282억 원 상당을 과대 계상하는 방법으로 부풀려, 실제 배당가능이익은 (-)5억 원이므로 배당가능이익이 없음에도, 마치 2,920억 원 상당의 이익잉여금이 존재하는 것처럼 가장하여 2009. 3. 20. 피고인 A를 비롯한 주주들에게 주당 750원(액면금 5,000원, 배당률 15%)씩 249억 5,100만원을 배당하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 상법을 위반하여 249억 5,100만 원을 배당하였다. 나) 원심의 판단 (1) 공시된 대차대조표의 기재에 따른 2008사업연도의 배당가능이익은 약 2,854억 원이고, 잔존 부실자산 가액은 약 1,577억 원이므로, 위 사업연도의 수정된 배당가능이익은 약 1.277억 원에 이른다. 따라서 부실자산이 존재하였다는 사정만으로는 위 사업연도의 배당이 상법 제462조를 위반한 것이라고 보기 어렵고, 다만 위 사업연도의 대차대조표에 기재된 이익잉여금에는 ㈜AD의 지분법적용투자주식에 관한 미실현이익 약 1,283억 원이 포함되어 있는바, 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 위와 같은 미실현이익을 이익잉여금에 반영한 회계처리가 위법한 것이어야 하고, 이에 따라 위 수정 배당가능이익으로부터 이익잉여금에 반영된 미실현이익을 추가로 공제한 금액을 진정한 배당가능이익으로 볼 수 있어야 한다(위 사업연도의 경우 위 수정 배당가능이익에서 이익잉여금에 반영된 미실현이익을 추가로 공제하면 -6억 원으로 남는 것이 없다). (2) 이에 따라 관련 법령 및 ‘기업회계기준’의 내용을 살펴보면 아래와 같다. ① 현행 상법은 위에서 본 것과 같이 배당가능이익에서 미실현이익을 공제하도록 하면서 구체적인 미실현이익의 범위에 관하여는 대통령령에 위임하고 있고. 이에 따라 상법 시행령 제19조 제1항은 상법 제446조의2의 회계 원칙에 따른 자산 및 부채에 대한 평가로 인하여 증가한 대차대조표상의 순자산액으로서 미실현손실과 상계하지 아니한 금액을 미실현이익으로 규정하고 있다. 한편 구 상법은 회사의 회계장부에 기재될 자산 중 거래소의 시세 있는 주식은 원칙적으로 취득가액에 의한다는 취지의 조항(제452조)을 두었으나, 미실현이익에 관한 언급은 없었다. 이후 2011. 4. 14. 상법이 개정됨에 따라 위 조항은 삭제되고, ‘회사의 회계는 이 법과 대통령령으로 규정한 것을 제외하고는 일반적으로 공정하고 타당한 회계관행에 따른다’는 내용의 제446조의2가 신설되었다. ② 그런데 이 사건 배당이 이루어진 ㈜AD의 2008사업연도에 시행된 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외부감사법’이라 한다)제13조 제1항 및 제3항은, 회사는 금융위원회가 정한 회계처리 기준에 따라 재무제표를 작성하여야 한다고 규정하고 있었고, 한국회계기준원은 구 외부감사법 제4항 및 구 외부감사법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21969호로 개정되기 전의 것) 제7조의2 제1항에 따라 금융위원회로부터 회사의 회계처리기준을 정하는 업무를 위탁받아 회계처리기준을 제·개정하였다(이하 한국회계기준원이 제·개정한 회계처리기준을 통틀어 ‘기업회계기준’이라 한다). ③ 기업회계기준 중 기업회계기준서 제15호 ‘지분법’에 의하면, 지분변동액은 지분법적용투자주식에 가감하고 지분법피투자회사의 순자산가액 변동의 원천에 따라 회계처리하되, 지분법피투자회사의 순자산가액 변동이 당기순이익 또는 당기순손실로 인하여 발생한 경우 지분변동액을 당기손익항목으로 처리하고, 당기순손익과 전기이월 이익잉여금을 제외한 자본의 증가 또는 감소로 인하여 발생한 경우 지분변동액을 누적 기타포괄손익으로 처리하여야 한다. ④ 한편 상법 시행령 부칙(2012. 4. 10.) 제6조는 ‘미실현이익에 관한 경과조치’라는 표제 아래 ‘회사가 이 영 시행일이 속하는 사업연도까지 이익잉여금으로 순자산액에 반영한 미실현이익이 있는 경우에 그 미실현이익은 제19조의 개정규정에 따른 미실현이익에 포함되지 아니한 것으로 본다’고 규정하고 있다. 이는 미실현이익을 배당가능이익에서 공제하여야 한다는 규정이 신설되기 전에 회사가 구 상법, 구 외부감사법 및 기업회계기준에 따라 미실현이익을 이익잉여금에 포함시킨 경우, 그와 같은 회계처리가 소급하여 위법한 것으로 되지 않는다는 취지의 경과규정으로 해석된다. (3) 위와 같은 관련 법령과 기업회계기준의 내용 및 취지, 도입 경과를 고려하면, ㈜AD은 2008사업연도의 대차대조표 작성에 있어 구 상법, 구 외부감사법 및 기업 회계기준에 따라 지분법적용투자주식의 지분변동액을 기타포괄손익누계액 및 이익잉여금에 나누어 반영하는 회계처리를 한 것으로 보아야 하고, 이러한 회계처리에 따라 작성된 대차대조표에 기초한 ㈜AD의 2008사업연도 배당이 위법하다고 볼 수는 없다. 이와 달리 위 사업연도의 이익잉여금에 포함된 지분법적용투자주식에 관한 미실현이익을 배당가능이익에서 공제한 금액만을 진정한 배당가능이익으로 보아야 한다는 검사의 주장은 받아들일 수 없다. 다) 항소심의 판단 원심이 인정한 여러 사정을 관련 법령 등에 비추어 살펴보고 이에 더하여 검사는 구 외부감사법에 따른 회계처리기준이 아닌 상법에서 규정한 자산평가방법에 따른 평가액을 기준으로 배당가능이익이 산출되어야 한다는 취지로 주장하나, 미실현이익을 이익잉여금에 반영한 회계처리를 위법하다고 평가할 수 없는 이상 이에 따라 산정된 배당가능이익도 정당하다고 보는 것이 타당한 점까지 고려하면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 7) 피고인 C에 대한 증여세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대한 판단 가) 공소사실의 요지 피고인은 2006. 12. 19.경 부친인 A로부터 ㈜AD의 제200회 해외 신주인수권부사채를 신주로 전환하여 매각한 자금 중 550만 달러(50억 8,200만 원 상당)를 피고인의 미국 LA 소재 부동산 구입대금 상환자금 명목으로 사용하기 위하여, 수차례의 해외 페이퍼 컴퍼니를 이용한 자금세탁 과정을 거쳐 피고인이 실질적으로 소유하는 미국 소재 페이퍼 컴퍼니인 BL로 송금받아 이를 증여받았다. 나아가 피고인은 2010년 초경 이 사건 각 특수목적회사 명의의 차명계좌를 넘겨받으면서, 서명권자를 피고인의 지인이자 미국 시민권자인 CA으로, 소유자를 피고인으로 각 변경하였으며, 2011년경 9,294,649달러를 투자 목적으로 사용하는 등 2011. 5. 2.경 총 9,298,555달러(99억 6,940만 원 상당)를 증여받았다. 따라서 피고인은 위 2006년분 및 2011년분 증여에 따른 증여세를 증여받은 날이 속하는 달의 말일부터 각 3개월 이내에 과세당국에 신고하여야 함에도 그 과세가액 및 과세표준을 신고하지 아니하여, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 2006년분 증여세 20억 81,000,000원 및 2011년분 증여세 49억 84,703,040원을 각 포탈하였다. 나) 원심의 판단 (1) 피고인의 아버지인 A가 이 사건 각 특수목적회사의 증권계좌를 이용하여 보유하던 이 사건 신주를 2006. 2.경 매각하여 그 매각대금으로 약 157억 원을 취득하였고, 이러한 행위가 양도소득을 은닉하기 위한 불법적인 조세포탈행위로 평가될 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고인이 위 157억 원을 증여받고도 그 증여세를 납부하지 아니하여 사기 그 밖의 부정한 행위로 증여세를 포탈하였다는 위 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는, 피고인이 위와 같이 이 사건 각 특수목적회사 보유 계좌에 위 157억 원이 조성된 경위와 과정을 알면서도 이를 증여받았다는 사정만으로는 부족하고, 나아가 피고인이 직접 수증재산 및 수증사실에 대한 적극적인 은닉행위를 하였거나 이에 가담한 사실이 인정되어야 하고, 이로써 조세포탈죄에 정한 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’를 인정할 수 있어야 한다. (2) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 단순히 A로부터 이 사건 각 특수목적회사 보유 계좌에 보관된 돈 중 일부를 송금받거나 위 계좌 자체에 관한 수익적 소유자의 지위를 이전받는 방법으로 재산을 증여받은 것으로, 이러한 수증행위가 수증사실을 은닉하기 위한 적극적인 행위로서 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. ① BL는 피고인이 부동산 투자 목적으로 미국에 설립한 회사로, 피고인이 99%의 지분을 보유한 유한책임회사(Limited Liability Company)이다. 고의 재산 및 소득은 미국 과세당국에 99% 지분권자인 피고인의 재산과 소득으로 신고되어 있다. ② BD은 2006. 12. 19.경 A의 지시에 따라 이 사건 각 특수목적회사 중 BE의 계좌에 보관된 돈 중 170만 달러, BH의 계좌에 보관된 돈 중 380만 달러, 합계 550만 달러를 피고인이 실질적으로 지배·관리하는 BL 명의의 계좌에 송금하였는데, 송금과정에서 BK의 계좌를 경유한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 것처럼 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌와 마찬가지로 BK 명의의 계좌 역시 그 수익적 소유자가 BD으로 지정되어 있었던 점에 비추어 보면, 위 550만 달러가 BK의 계좌를 거쳐 송금되었다는 사정만으로는 과세관청의 조세 부과 및 징수가 현저히 곤란해졌다고 볼 수 없고, 위와 같은 송금과정을 이 부분 공소사실 기재와 같이 ‘수차례의 해외 페이퍼 컴퍼니를 이용한 자금세탁’을 거친 것으로 평가할 수도 없다. ③ BD 작성의 진술서를 살펴보더라도, 피고인이 2005년경 BD으로부터 이 사건 각 특수목적회사 계좌의 존재 및 구조, 자금 흐름 등에 대하여 보고받아 알고 있었고, 위 550만 달러를 BL의 계좌로 송금받은 이후 BD을 사무실로 불러 송금이 어떻게 이루어졌는지 물어봤다는 취지로 기재되어 있을 뿐, 나아가 피고인이 BD과 공모하여 송금과정을 은닉하려 한 사실에 관한 내용은 기재되어 있지 않다. ④ 피고인은 위 BL 명의의 계좌로 송금받은 550만 달러 중 약 512만 달러를 BQ에 송금하였고, BQ의 회계장부에는 피고인이 BQ에 대한 채무 약 512만 달러를 상환하였다는 취지가 기재되어 있다. ⑤ 피고인은 2011. 5. 2.경 이 사건 각 특수목적회사 계좌를 증여받으면서 BD으로부터 위 각 특수목적회사 계좌에 대한 수익적 소유자의 지위를 이전받았고, 이를 홍콩 금융기관에 신고한 것으로 보인다. 검사는 피고인이 자신의 측근인 CA, CJ을 이 사건 각 특수목적회사 계좌의 서명권자로 지정한 행위에 피고인의 적극적인 은닉의도가 드러났다는 취지의 주장을 하나, 위와 같은 서명권자의 지정은 이 사건 각 특수목적회사가 보유한 홍콩 금융기관 계좌에 관련된 업무처리의 편의를 목적으로 이루어진 것이고, 피고인이 위 각 계좌의 수익적 소유자로 지정된 이상 제3자가 서명권자로 지정되었다는 사정으로 조세의 부과 및 징수가 현저히 곤란해졌다거나 피고인의 적극적인 은닉의도가 드러났다고 보기는 어렵다. ⑥ 피고인은 이후 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌에 보관된 금융재산을 위 각 계좌를 이용하여 그대로 유지, 관리하여 왔던 것으로 보이고, 피고인이 위 금융재산을 다른 비실명계좌로 분산 이체하거나 현금화하여 은닉하는 등 수증사실의 발견을 어렵게 하는 행위를 한 사실은 없다. ⑦ 검사는, A가 이 사건 신주의 취득 및 양도를 통해 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌에 약 157억 원의 자금을 조성하였고 그 중 양도소득에 해당하는 69억 원에 대한 양도소득세를 신고·납부하지 않았는바, 이러한 행위가 조세포탈죄에 해당함을 전제로 하여 피고인이 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌 자체를 증여받고 증여세를 납부하지 않은 행위 역시 조세포탈죄의 구성요건에 해당한다고 주장하는 것으로 보인다. 그러나 A의 위와 같은 행위가 비록 조세를 회피한 경우에 해당하나 사기 그 밖의 부정한 행위에 의한 조세포탈죄로 처벌할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 위 157억 원의 조성과정에서 나타난 사정을 들어 그로부터 5년 이상 경과한 후에 이루어진 위 증여까지 곧바로 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 그 밖에 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌의 증여과정에서 이루어진 사기 그 밖의 부정한 행위에 관하여 달리 주장·입증된 것은 없다. 다) 항소심의 판단 원심이 설시한 여러 사정에 더하여 원심 및 항소심에서 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정까지 고려해 보면, 피고인의 수증행위가 수증사실을 은닉하기 위한 적극적인 행위로서 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① BL는 피고인이 2004. 8. 11.경 미국에서 현지 부동산 투자를 위하여 피고인이 99%의 지분을, DP이 1%의 지분을 가지고 설립한 유한책임회사로서 조세피난처에 주로 설립되는 페이퍼 컴퍼니와는 다르다. 피고인이 실명으로 지분권자로 등재되어 있을 뿐 아니라, BL 명의의 부동산, 예금 등의 재산과 소득도 그 지분권자인 피고인의 실명으로 미국 과세 당국에 신고되어 온 것으로 보인다. ② BL의 계좌내역 및 BQ의 회계장부에는 피고인이 BQ에 약 512만 달러를 송금한 사실이 명확히 기재되어 있다. ③ 검사는 피고인이 과세당국의 추적을 피하기 위하여 4개 특수목적회사 서명권자를 미국 시민권자인 CA으로 변경하였다고 주장하나, 서명권자는 계좌의 소유주가 아니고 법률상 입출금 업무를 처리할 수 있는 자에 불과하여 서명권자를 제3자로 한다고 하여 계좌의 소유관계가 은닉되는 것은 아니고, 또한 위 CA에서 비서인 CJ으로 서명권자를 변경한 것이 아니라 CJ을 서명권자로 추가한 것에 불과하다. ④ 피고인이 특수목적회사 명의의 소유관계를 은닉하려고 하였다면, 계좌의 수익적 소유자를 제3자 명의로 신고하는 등의 행위가 나타났어야 한다고 보는 것이 자연스럽다. 그러나 피고인은 위와 같이 단순히 업무처리의 편의를 위해 서명권자를 CA 또는 CJ으로 지정하였던 것으로 보인다. 다. 피고인 A, B의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 1) 피고인 A에 대한 국내 차명계좌 운용을 통한 특정범죄가중처벌등에관한법를위반(조세)의 점(원심 판시 범죄사실 제1의 가항)에 대한 판단 가) AH, AI 명의의 ㈜AD 주식 및 AC 주식 부분 (1) 원심의 판단 원심은, 최초 주식 취득자금 2억 1,000만 원에 대한 AK의 증언이 불명확하고 AH의 과세관청 소명내용과 일치하지 않는 등 자금출처를 구체적으로 소명하지 못한 점, 실소유주식이라면 다른 차명주식과 함께 차명계좌에서 거래할 이유가 없는 점, AK은 AH, AI 명의의 주식이 피고인의 차명주식에 포함됨을 전제로 문건을 작성한 점 등을 종합하여 AH, AI 명의의 주식은 모두 피고인의 차명주식이라고 판단하였다. (2) 항소심의 판단 (가) 인정사실 원심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 1973년경부터 시행된 정부의 기업공개 촉진정책 등에 따라 상장주식에 대한 대주주 소유한도가 제한되자 피고인은 선친으로부터 물려받은 AD 주식 등을 차명으로 보유하여 왔다. 한편 AC는 AN을 생산하는 법인으로 원래 정부가 주식 100%를 보유하고 있다가 1976년경 민영화 과정에서 주식회사 AM(현재 ㈜AD에 합병되었다. 이하 ‘AM’이라 한다), 주식회사 AO(이하 ‘AO’이라 한다), AP 주식회사(이하 ‘AP’이라 한다) 등이 ‘공동 출자자 3사간 지분유지 원칙’에 따라 일정 비율(AM: 20.38%, AO: 19.24%, AP: 7.38%) 이상 보유할 수 없도록 하였으나, 피고인은 AC에 대한 영향력을 확보하기 위해 위 합의에 위반하여 차명으로 AC 주식을 보유하여 왔다(AO이 피고인 측의 합의위반 사실을 인지하고 공정거래위원회에 제보함에 따라 공정거래위원회가 1996. 4.경 피고인에게 AC 차명주식을 처분하도록 권고한 일이 있으나, 피고인은 1996. 10.경 AD그룹 임직원 등 명의로 보유한 AC 차명주식을 일부 처분하였다가 다시 새로운 차명주주를 내세워 AC 주식을 취득하였다). ② 위와 같은 과정을 통하여 1973년경부터 피고인이 주식을 명의신탁한 차명주주의 수는 300여 명에 이르고, 차명주주의 명의로 개설한 금융계좌는 400여 개에 이른다. 피고인은 AD의 기획팀 임직원들로 하여금 차명주주 명단과 금융계좌, 차명주식 등을 체계적으로 관리하도록 하고, 그 변동사항을 수시로 보고받았다. 한편 AK은 1996년경부터 AD 기획팀에서 근무하면서 피고인의 차명주식 관리업무를 수행하여, 차명주주, 해당 증권계좌, 차명주식의 종목, 주식수, 차명주주의 신분 등을 정리하고, 수탁자 명의로 개설된 증권계좌에 연결된 카드와 비밀번호, 도장 등을 기획실 금고 등에 보관하는 한편, 피고인의 지시에 따라 차명주식을 매수·매도하고 시황보고서를 작성하여 보고하였으며, 그 밖에도 주식일람표, 매월 자금집행내역, 금융상품현황 등을 작성하여 피고인에게 보고하였다. 이러한 사정은 2013년경 이루어진 위 세무조사 과정에서 밝혀졌는데, 당시 다음과 같은 자료들이 발견되었다. ③ 피고인은 AK의 처 AH, AH의 오빠 AI, AH의 여동생 CM, AK의 장인 CN 등의 명의로도 차명주식을 보유하여 왔는데, AH과 AI은 CL 파일상 A급 차명주주였고, 이들 명의의 증권계좌는 1998년 또는 2000년경부터 원고의 차명주식 거래를 위해 이용, 관리되어 왔다. ④ 피고인의 차명계좌인 AH 명의의 신한증권 CO계좌(이하 ‘CO계좌’라 한다)에서 2001. 9. 12. 1억 300만 원이 출금되었고, 다른 차명계좌인 AI 명의의 신한증권 CP계좌(이하 ‘CP계좌’라 한다)에 같은 날 AK의 지인 CQ가 발급한 수표 2억 1,000만 원이 입금되었다가(CQ는 AK의 부탁으로 AK이 건네준 현금 2억 1,000만 원으로 수표를 발급하였다). 다음날 84,621,600원이 출금되어 AD의 신주인수권 180개를 매입하는데 사용되었다(위 신주인수권 매매계약서에는 AI의 연락처로 AD의 대표 전화번호가 기재되어 있고, 위 Bond와 W 내역에는 84,621,600원에 매입한 신주인수권의 매각 시 기대차익이 기재되어 있다). 위 신주인수권은 2002. 4.경 1,115,803,548원에 매도되어 그 매도대금이 CP계좌에 입금되었으며, 위 2억 1,000만 원 중 84,621,600원을 제외한 잔액과 새로 입금된 1,115,803,548원을 합한 돈이 AC 주식 42,390주 매입에 사용되었다. 위 AC 주식 등은 AI 명의의 다른 증권계좌 등에 수차 이관되고 그 과정에서 AC 주식의 추가 매입, 배정 등이 있은 후 2007. 5. 29. AI 명의의 계좌에 있던 AC 주식 80여 만 주가 출고되었다. 그리고 2008. 4. 21. AH 명의의 다른 증권계좌에 AC 주식 78만 여 주가 입고된 후 다시 수차 AH 명의의 다른 증권계좌 등으로 이관되었다. ⑤ AK은 피고인의 차명 증권계좌의 통장과 도장을 대부분 AD 기획팀 사무실에 있는 공용금고에 보관하였으나, AI, AH 명의의 증권계좌의 통장과 도장은 별도로 관리하였다. 피고인의 다른 차명계좌들에 비하여 AI, AH 명의의 증권계좌 거래는 빈번하게 이루어졌고, AK이 다른 직원들에게 지시하지 않고 직접 주식거래를 처리하였다. 또한 AK은 피고인의 차명주식을 관리하던 Al, AH 명의의 증권계좌의 자금을 아래와 같이 개인적으로 사용하기도 하였다. ㉮ AK과 AH은 2008. 9. 5. 공동명의로 볼보 S80D5 차량을 취득하였는데, AH 명의의 한국투자증권 CR계좌에서 2008. 9. 1. 볼보 차량의 판매처인 브이엠모터스 주식회사로 51,588,000원을 지급하였다. ㉯ AK과 AH은 2012. 12. 14. AH 명의로 골프 1.4TSI 차량을 취득하였는데, AH 명의의 삼성증권 CS계좌에서 골프 차량의 판매처인 클라세오토 주식회사에 2012. 12. 10. 100만 원, 2012. 12. 13. 25,118,340원을 각 이체하였다. ㉰ AH은 2004. 1. 11. CT에게 고양시 소재 아파트를 보증금 1억 7,000만 원에 월차임 없이 임대하였다가, 2010. 1. 7. 위 아파트를 CT에게 보증금 1억 원, 월차임 70만 원에 임대하는 내용으로 임대차계약 조건을 변경하면서 그 임대차보증금 차액으로 2010. 1. 7. AH 명의의 한국투자증권 CR계좌에서 CT의 남편 CU에게 2,000만 원, 같은 날 AH 명의의 한국투자증권 CV계좌에서 위 CU에게 2,000만 원을 각 지급하였다. 그 후 AH은 2010. 11. 9. 위 CU과 위 임대차계약을 보증금 5,000만 원, 월차임 130만 원으로 변경하면서 2010. 11. 9. 위 한국투자증권 CV계좌에서 CU에게 1,000만 원, 2012. 11. 29. 위 한국투자증권 CR계좌에서 CT의 딸 CW에게 1,000만 원, 2013. 1. 8. AH 명의의 삼성증권 CX계좌에서 위 CW에게 13,117,080원을 각 지급하기도 하였다. ㉱ AK은 2012. 4. 4. AH 명의의 SK증권 CY계좌의 AC 주식을 매각하여 보유하고 있던 현금 9,000만 원을 자녀인 CZ, DA, DB에게 3,000만 원씩 이체해 주었다. ㉲ AK은 2012. 9. 14. CO계좌의 AC 주식을 매각하여 보유하던 2억 원으로 한화생명보험의 연금보험에 가입하였다. ⑥ AK은 원심 법원에서 ‘AH, AI 명의의 각 증권계좌에는 피고인의 차명주식과 AK 또는 AH 등의 주식이 혼재되어 있고 그 중 약 70%는 AK 또는 AH 소유이고 나머지 약 30%는 피고인의 소유이다. 위 2억 1,000만 원은 AH이 결혼할 때 가져온 약 5,000만 원을 운용하여 마련한 것이고, 이를 CQ를 통하여 발급한 수표로 입금한 것은 개인적인 투자에 원고의 차명계좌를 사용하는 것이 고민되었기 때문이다’는 취지로 진술하였다. 그런데 AH은 2012. 8.경 AC 주식 취득 경위 및 자금출처에 대한 중부지방 국세청의 소명요구에 대하여 ‘위 2억 1,000만 원은 CO계좌에서 출금된 1억 300만 원에 AK과의 결혼 당시 부모님으로부터 받아 보관해온 1억 700만 원을 합한 것이고, AH 명의로 AC 주식을 취득하게 된 것은 AK 명의로 매입할 경우 나중에 공정거래위원회에서 문제될 소지가 있었기 때문’이라는 취지의 소명자료를 제출하였다. ⑦ 피고인은 이 사건 차명주식과 관련하여 과세관청으로부터 1998~2012년분 증여세 합계 733억 29,537,810원에 대한 연대납세의무자 지정·통지처분을 받았고, 또한 위 주식들에 대한 배당금 및 양도소득의 귀속자라는 이유로 2003~2012년 귀속 종합소득세 합계 45억 36,463,390원, 양도소득세 합계 225억 86,919,700원의 부과처분을 받았다. 이에 피고인은 조세심판원을 거쳐 위 각 처분에 불복하는 소를 제기하였고, 제1심(서울행정법원 2015구합58430) 및 항소심(서울고등법원 2017누35334) 법원은 모두 AH, AI 명의의 주식 중 위 2억 1,000만 원에서 파생된 부분은 피고인의 차명주식으로 인정할 수 없으므로 이에 관한 명의신탁 증여세, 양도소득세 및 종합소득세 부과처분은 위법하다고 판단하였다.7) [각주7] 현재 대법원 2018두37755호로 소송계속 중이다. (나) 판단 위 인정사실 및 앞서 본 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 위 2억 1,000만 원의 출처에 대한 AK과 AH의 진술이 일치하지 않고 그 조성 과정에 관한 객관적인 자료도 제출되지 않은 반면, AK이 CQ를 통하여 수표를 발급받은 과정은 피고인 등의 자금을 세탁하여 차명주주 명의로 주식을 취득한 다른 경우와 유사한 점, ㉡ Brief History 파일, 0912자제 파일, CK 파일, CL 파일 등에 의하면 AI과 AH이 1998년경 또는 2000년경부터 피고인의 A급 차명주주로 관리되어 이들 명의의 증권계좌가 피고인의 차명계좌로 이용되어 왔던 점, ㉢ Bond와 W 내역에 AD 신주인수권의 매수대금 84,621,600원과 매각시 기대이익 등이 기재되어 있는 점, ㉣ 2007 매각대상 문건, 2010년 피고인 주식 매각계획 문건 등에 의하면 AH, AI 명의의 AC 주식 등을 매각대상에 포함시켜 검토한 점, ㉤ AI 명의의 AD 신주인수권 매매계약서의 AI 연락처로 AD의 대표전화번호가 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면 위 2억 1,000만 원으로 취득한 주식이 피고인의 차명주식이라는 의심이 들기도 한다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 위와 같은 사정들만으로는 위 2억 1,000만 원에서 파생된 주식 전부가 피고인의 차명주식이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 이 사건에 제출된 증거만으로는 AH, AI 명의의 주식에 대한 배당소득 및 양도차익 중 피고인의 차명주식으로 인한 부분을 특정할 수 없으므로(AK의 원심 증언과 같이 AH, AI 명의의 각 증권계좌에는 피고인의 차명주식과 AK 또는 AH 등의 주식이 혼재되어 있다), 결국 AH, AI 명의의 주식에 관한 양도소득세 및 종합소득세 중 피고인이 포탈한 부분에 관하여 그 포탈세액을 산정할 수 없다. 따라서 AH, AI 명의의 주식 부분은 피고인이 포탈한 세액계산 시 포함시킬 수 없으므로 이 점에서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.8) [각주8] 포탈세액을 계산함에 있어, 공소사실 기재 포탈세액에서 AH, AI 명의의 주식에 대한 양도차익으로 인한 양도소득세 부분 및 배당소득으로 인한 종합소득세 부분을 모두 삭제하였다. 자세한 내역은 별첨 범죄일람표 1-1(항소심), 1-2(항소심), 양도소득세 포탈세액 재계산(항소심), 종합소득세 포탈세액 재계산(항소심)의 각 기재와 같다. ① 우선 위 2억 1,000만 원이 피고인의 계좌 등에서 출금된 피고인의 자금이라는 점에 관한 증거가 없다. ② AK은 AI, AH 명의의 증권계좌를 다른 차명계좌들과 달리 취급하면서 빈번히 거래하였고, 그 증권계좌에서 보유하던 AC 주식 등을 매도한 자금 등을 위와 같이 차량 구입, 임대차보증금 반환, 자녀 증여, 연금보험 가입 등 개인적인 용도로 사용하였다. ③ 위 2억 1,000만 원을 CQ의 수표로 입금한 경위에 관한 AK의 진술도 반드시 허위라고 단정할 수는 없고, 위 계좌들에 입·출금된 자금이나 주식의 거래내역 등에 비추어 보면 AK이 AI, AH 명의의 증권계좌에 실명주식과 피고인의 차명주식을 혼재하여 관리하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 사정이 이러하다면 피고인에 대한 각종 보고에서 AI, AH 명의 주식의 차명 여부를 구체적으로 구분하지 않고 AH 등의 실명주식을 우호주식으로 포함하여 함께 보고하였을 가능성 역시 배제할 수 없다. ④ Brief History 파일이나 CL 파일 등은 위 2억 1,000만 원이 입금되기 전에 작성된 것으로서 위 2억 1,000만 원으로 취득한 주식 등에 관한 내용을 담고 있지 않다. ⑤ Bond와 W 내역 문건의 상단에는 피고인 소유 채권의 매각대금이 사용된 내역이, 하단에는 신주인수권 매수대금과 예상 매각금액에 대한 내용이 기재되어 있는데, 이와 같이 신주인수권에 관한 부분이 피고인 소유 채권 매각대금 내역과 함께 기재되어 있다고 하여 반드시 위 신주인수권이 피고인의 차명재산이라고 단정할 수는 없다. 피고인은 위 신주인수권 기재 내역이 AK과 당시 기획팀 상무였던 BV의 개인적인 투자에 관한 내용이라고 주장하는바, 위 문건은 그 작성 경위도 불분명하고 피고인의 우호주식 등을 포함하여 함께 기재되었을 가능성도 있다. ⑥ AK이 피고인의 차명주식 등의 매각계획에 관하여 작성한 2007매각대상 문건 및 2010년 주식 매각계획 문건은 그 문건들에 기재된 AI, AH의 증권계좌 정보, 주식 수 등이 위 문건들에 기재된 기준일 당시의 실제 AI, AH의 계좌현황과 불일치한다. ⑦ AI 명의의 AD 신주인수권 매매계약서의 AI 연락처로 AD의 대표전화번호가 기재된 것은 위 신주인수권 등을 실제 AK이 관리하고 있어 AK에 대한 연락처로서 위 전화번호를 기재하였기 때문일 가능성이 있다. 나) 개별 주주 기준으로도 양도소득세 과세대상인 대주주에 해당하는 경우 (1) 원심은 소득세법 관련 규정과 그 판시와 같은 구체적 사실을 인정하여 다음과 같이 판단하였다. 피고인이 ㈜AD 기획팀 직원들로 하여금 피고인 및 그 가족들의 재산을 관리하도록 하여 왔고, ㈜AD 임직원 및 그 친인척 기타 차명으로 400개가 넘는 증권계좌를 개설·관리하면서 주식매매 등을 통하여 재산을 증식하여 왔다. 이러한 상황에서는 과세 관청이 차명주주를 이용한 개별 과세거래를 발견하기가 매우 어려울 뿐만 아니라 차명 주주의 재산만 세원으로 포착할 수 있을 뿐 담세력의 원천인 양도소득이 실질적으로 귀속되는 피고인으로부터 양도소득세를 징수하는 것은 불가능하므로, 피고인이 차명주주 명의로 양도소득세를 납부하는 등의 방법을 통하여 스스로 양도소득세를 부담한 바 없다면, 차명으로 주식을 거래하고 양도소득세를 신고·납부하지 아니한 피고인의 행위는 적극적인 소득은닉행위로서 양도소득세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 부정한 행위로 평가하기에 충분하고 조세포탈의 고의도 인정된다. 결국 피고인은 2004년, 2007년, 2008년, 2011년, 2012년에 이루어진 AH 등 명의의 AC 주식 거래에 관하여, AH 등이 대주주에 해당하는지 여부와 관계없이 사기 그 밖의 부정한 행위로 양도소득세를 포탈하였다고 보아야 한다. (2) 원심이 인정한 사정을 기록에 비추어 면밀하게 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같이 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 없다(한편, 앞서 본 바와 같이 AH, AI 명의의 주식에 대한 양도 차익으로 인한 양도소득세 부분을 포탈세액의 계산에 포함시키지 않는 이상, AH이 AC 주식 양도거래에 대하여 2011년 양도소득세 58,695,699원을 납부하였다는 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다). 다) 포탈세액 산정시 증여재산가액을 필요경비로 공제하여야 하는지 여부 (1) 원심은 소득세법, 상속세 및 증여세법(이하 ‘상중세법’이라 한다) 관련 규정을 그 판시와 같이 해석하면서 다음과 같이 판단하였다. 구 상증세법 제45조의2에 의하여 동일한 담세력의 원천에 대하여 명의신탁자에게 양도소득세를, 명의수탁자에게 증여의제에 따른 증여세를 과세하는 결과를 가져온다고 하더라도, 위 규정과 구 소득세법 제94조 제1항 제3호는 각기 적용요건과 납세의무자를 달리 정하고 있고, 조세회피 목적이 인정되지 않는 명의신탁의 경우에는 구 상증세법 제45조의2의 적용을 배제함으로써 중복되는 범위를 제외하고 있다는 점에서 양도소득세와 증여의제에 따른 증여세는 서로 다른 세목을 구성하는 별개의 조세에 해당하고, 이를 어떻게 규율할 것인가에 대하여는 입법자에게 입법재량이 부여되어 있다고 할 것이므로, 위 규정 자체가 이중과세금지원칙에 위배되어 위헌이라고 할 수 없다. 그뿐만 아니라, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하므로(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도1191 판결 참조), 구 소득세법 제97조 제1항 제1호에서 피고인에 대한 양도소득세 과세표준 계산시 공제할 필요경비의 범위를 ‘자산의 취득에 소요된 실지거래가액’으로만 규정하고 있음에도 증여의제 당시의 시가로 조정하여 양도소득세 과세표준을 산정할 아무런 법령상 근거도 없다. 그러므로 구 소득세법 제94조 제1항 제3호, 구 상증세법 제45조의2 규정이 중복과세를 통하여 국민의 재산권 및 평등권을 침해한다거나 조세법률주의 및 평등주의에 반한다고 볼 수 없고, 위 규정들에 따라 피고인의 차명주주에 대한 명의신탁에 대해서는 증여의제에 따른 증여세를, 피고인의 차명주식 양도거래에 따른 양도소득에 대해서는 양도소득세를 각 과세함은 적법하다. (2) 원심이 인정한 사정을 위 관련 법령의 규정과 기록에 비추어 면밀하게 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같이 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 없다. 2) 피고인들에 대한 회계장부 조작을 통한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점(원심 판시 범죄사실 제1의 나항)에 대한 판단 가) 기간단위 과세원칙 등[이 부분 항소이유 중 (1)항 관련] 피고인들은 실제로 발생한 손금을 명목이나 기간을 달리하여 회계처리 한 것에 불과하여 실질적인 국가세수 감소가 없었으므로 조세포탈이 아니라고 주장한다. 그러나 원심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들의 위 주장을 받아들일 수 없다. ① 현행 법인세법은 1년 이하의 기간을 사업연도로 나누어 세금을 계산하는 ‘기간 단위 과세원칙’9)을 전제로, 각 사업연도의 손익의 귀속시기에 관해 ‘권리의무확정주의’10)를 채택하고 있다. 권리의무확정주의란 각 사업연도의 소득을 그 사업연도 동안에 수취할 권리가 확정된 수익에서 지급하여야 할 의무가 확정된 비용을 차감하여 파악한다는 기준으로서, 금전의 수수 여부에 불구하고 수취할 권리와 지급할 의무가 확정된 시점에서 손익을 인식한다는 원칙을 말한다. 따라서 손비 항목이라 하더라도 그것이 확정된 과세기간 이외의 기간에 손금으로 처리한 경우 그것은 손금으로 인정되지 않으며, 납세자가 이전 과세기간에 세금을 과다하게 납부하였다고 하더라도 경정청구 등으로 과다 납부한 세금을 돌려받을 수 있는 등 구제방법이 존재할 뿐 선 과다납부를 이유로 이후 과세기간에 대한 납세의무가 성립되지 않는다고 볼 수 없다. [각주9] 제6조(사업연도) ① 사업연도는 법령이나 법인의 정관 등에서 정하는 1회계기간으로 한다. 다만, 그 기간은 1년을 초과하지 못한다. [각주10] 제40조(손익귀속사업연도) ① 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다. ② 피고인들의 주장과 같이 대손금 등 손금으로 산입할 금액에 대하여 전체기간을 살펴보면 비용처리액이 동일하다는 이유로 납세자가 세법에서 규정한 기간이 아닌 다른 과세연도에 손금산입을 할 수 있도록 허용한다면, 납세의무의 성립·확정시기 및 비용의 귀속시기 등을 정한 세법 규정의 필요성이 없어지고 과세관청 입장에서도 납세자의 행위에 따라 국가 조세채권의 성립이 결정되어 적시에 필요한 세수 및 조세채권의 확보가 어려워지게 된다. ③ 피고인들은 AL과 ㈜AD이 ‘선 과다납부 후 과소납부’를 하였음을 전제로 조세포탈을 부인하고 있다. 그러나 ㈜AD이 1998. 11. 이후에 손금 처리하였던 “가짜 감가상각비 등 6,160억 원”을 그것이 실제로 발생하였을 것으로 추정되는 1998. 10. 이전에 AL의 손금으로 처리하였다면 위 6,160억 원은 과세표준과 세액의 감소에 거의 기여를 할 수 없었다. 왜냐하면, AL이 1998년 이전까지 납부한 세액은 42억 원인데, 이 기간 동안 손금이 늘어난다고 하더라도 위 42억 원의 세금만 적게 납부할 수 있었기 때문이다. 반면, ㈜AD은 합병 이후에 많은 소득(과세표준)을 얻었기 때문에 이 시기에 가짜 감가상각비 등 6,160억 원을 장부에 계상한 행위로 인해 1999년부터 2012년까지 납부해야 할 세금 4,174억 원이 3,031억 원으로 감소하는 결과가 발생하였다. 따라서 피고인들의 주장과 갈은 ‘선 과다납부 후 과소납부’에 해당한다고 보기 어렵다. ④ 결손금이란 각 사업연도의 손금 총액이 익금의 총액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액을 말하며(법인세법 제14조 제2항), 그 결손금은 다음 사업연도로 이월하여 공제받을 수 있는데 그 기간은 1998년 이전을 기준으로 할 때 5년으로 제한된다.11)이러한 이월결손금 공제와 관련하여 영국·독일 등 일부 국가는 그 공제를 기간의 제한 없이 허용하고 있고 미국의 경우에는 20년으로 인정하고 있기도 하다. 그러나 법인세법이 무한정 이월결손금의 공제를 인정할 수 없다고 보아 그 공제기간을 정하고 있는 취지에 비추어 보면 이월결손금 공제기간을 법률이 규정하고 있음에도 그 공제기간을 경과하여서까지 공제가 허용된다고 보는 것은 조세법률주의 원칙에 위반되고, 과세기간 및 권리의무 확정주의도 형해화 될 위험도 있다. 이처럼 결손금 이월공제기간을 5년으로 보는 이상 1970~1980년대에 발생하였던 AL의 결손금은 모두 과세표준을 감소시키는데 기여하지 못하고 소멸하였고, 합병 이전인 1997년에 발생한 결손금도 2002년에 모두 소멸하여 이 사건 조세포탈이 발생한 2003사업연도의 과세표준 감소에 전혀 기여할 수 없었다고 할 것이다. [각주11] 1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 이전의 구 법인세법 제8조 제1호 및 1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 구 법인세법 제13조 제1호에서는 결손금 이월공제기간을 5년으로 규정하였다. 그 후 2009년 법인세법 개정을 통해 이월공제기간이 10년으로 늘어나게 되었다. 나) 영업권에 대한 감가상각비 주장[이 부분 항소이유 중 (2)항 관련] (1) 관련법리 영업권이라는 것은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 그 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재 등을 비롯하여 제조판매의 독점성 등으로 동종의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말하는 것이다. 한편, 법인세법 관련 규정에서는 ‘영업권’을 감가상각자산의 하나로 규정하면서 위 영업권에 ‘사업의 양도·양수과정에서 양도·양수자산과는 별도로 양도사업에 관한 허가·인가 등 법률상의 지위, 사업상 편리한 지리적 여건, 영업상의 비법, 신용·명성·거래선 등 영업상의 이점 등을 감안하여 적절한 평가방법에 따라 유상으로 취득한 금액’이 포함되는 것으로 규정하고 있다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두2558 판결 등 참조). 법인 합병의 경우 영업권 가액을 합병평가차익으로 과세하기 위해서는 합병법인이 피합병법인의 상호 등을 장차 초과수익을 얻을 수 있는 무형의 재산적 가치로 인정하여 그 사업상 가치를 평가하여 대가를 지급한 것으로 볼 수 있어야 한다. 이때 사업상 가치의 평가 여부는 합병의 경위와 동기, 합병 무렵 합병법인과 피합병법인의 사업 현황, 합병 이후 세무 신고 내용 등 여러 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고, 기업회계기준에 따라 영업권이 산출된다는 것만으로 이를 추단할 수 없다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2015두41463 판결 등 참조). (2) 판단 원심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ㈜AD은 합병 당시 가공 재고자산을 고려하지 않은 상태에서 AL의 순자산가액이 -1,329억 원임에도 37억 원의 합병대가를 지급하였고, 그 차액인 1,367억 원을 영업권으로 대차대조표에 계상한 사실, 그 후 ㈜AD은 1998년 말경 위 영업권이 자산성이 없다고 판단하고 당시 기업회계기준에 따라 전액을 장부에서 제거한 사실(1998년 손익계산서), ㈜AD은 1999. 3. 31. 법인세 신고 시 위 영업권 상각비 1,367억 원이 세법상 손금에 해당하지 않는다고 판단하고 스스로 ‘손금불산입하는 세무조정’을 하였던 사실(소득금액 조정합계표)이 인정된다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, ㈜AD이 회계장부에 영업권으로 계상한 것은 관련 기업회계기준에 따른 것으로 보일 뿐이고, 피합병법인인 AL의 상호 거래관계 그 밖의 영업상 비밀 등을 초과수익력 있는 무형의 재산적 가치로 인정하고 대가를 지급한 것으로 보기 어려우므로 세법상 영업권의 자산 인정 요건을 갖추었다고 할 수 없다. 따라서 AL의 부실자산 4,703억 원 상당을 세법상 영업권으로 보아 영업권에 대한 감가상각비로 인정되므로 이 부분 조세포탈의 전제가 되는 납세의무가 존재하지 않는다는 취지의 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다) 적법행위에 대한 기대가능성 유무[이 부분 항소이유 중 (3)항 관련] 피고인 A가 1998년경 AL의 재정 상황이 어려워지자 이를 법정관리 등을 통해 정리하려고 하였으나 당시 DC 등의 제안에 따라 AL을 합병하기에 이르렀다고 하더라도, 어느 기업이든 기업 합병 여부를 결정할 때 그 선택의 전제로 여러 가지 상황을 다각적으로 고려하여야 하고 국가 금융당국 또는 채권자 은행과의 관계도 그중 하나이다. 그 당시 AL이 법정관리 절차에 들어갔다고 한다면, 채권자인 한일은행으로서도 부실자산 증가에 따른 자신의 도산 위험 등에서 벗어나기 위하여 AD그룹의 다른 계열사에 대한 대출회수 또는 대출연장 거부로 나아갈 수 있었음은 충분히 예상할 수 있었다. 그러므로 피고인 A가 금융당국과 한일은행의 압박에 의해 AL의 부실을 떠안은 채 합병에 이르게 된 사정이 있더라도 이를 가리켜 강요에 의해 합병을 하게 된 것으로서 적법행위로 나아가는 데 대한 기대가능성이 없었다고 할 수는 없다. 따라서 이 부분 피고인들의 주장은 이유 없다. 라) 사기 기타 부정한 행위에 해당 여부 및 적극적 은닉의도 유무[이 부분 항소이유 중 (4), (5), (6)항 관련] (1) 관련법리 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다. 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). (2) 판단 원심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 회계분식은 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로서 조세포탈죄의 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당하고 단순한 허위신고를 넘어 피고인들의 적극적 은닉의도가 인정된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인들의 주장과 같이 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 없다. ① ㈜AD은 2003년도부터 2012년도까지의 법인세를 신고하면서, 각 사업연도의 정상 과세표준에서 이 사건 가공 기계장치 등에 관한 감가상각비 및 매출원가를 부당하게 공제한 과세표준과 이를 기초로 계산한 법인세 산출세액을 신고하고, 위와 같은 허위의 감가상각비 및 매출원가를 반영하여 허위로 작성한 대차대조표, 포괄손익계산서 등 서류를 첨부, 제출하였다. 또한 ㈜AD은 같은 기간 매월 장부상에 등재된 부실자산을 가공 기계장치 또는 가공 매출원가로 대체할 금액을 결정하고, 재무본부 회계팀 고정자산 담당자들이 사전에 생성한 ‘가공 기계장치 리스트’에 따라 가공 기계장치를 장부에 등재한 후 정액법으로 8년 또는 10년에 걸쳐 감가상각비를 발생시키거나 가공 매출원가를 계상하였다. 가공 기계장치를 장부에 등재하면서 사업장, 자산번호, 자산명칭, 취득일자, 금액, 투자코드명칭, 거래처, Invoice, 주석, PU 및 사업부 등 기계장치의 세부내역까지 기재하는 방법으로 고정자산 관리대장 등을 허위로 작성하였고, 2002년경 이후에는 전사적(全社的) 기업자원관리(ERP: Enterprise Resources Planning) 설비인 ‘오라클(Oracle) 시스템’에 가공 기계장치 관련 사항을 허위로 입력하였다. 이후 재무본부 회계팀 직원 DD은 부실 자산을 이 사건 가공 기계장치 등으로 대체하는 작업이 완료되자 관련 기록인 위 ‘가공 기계장치 리스트’와 부실자산 정리현황이 기재된 문건 등을 삭제 또는 폐기하였다. 이러한 일련의 행위는 구 조세범 처벌법 제3조 제6항 제1, 3, 6호12)에 해당하는 것으로, 여기에 ㈜AD이 이 사건 가공 기계장치 등을 단기간 내에 단일 사업장에 등재하지 않고 기간별, 사업장별, 프로젝트별, 기계별로 분할하여 실재하는 자산처럼 장부에 기장한 점, 이 사건 회계분식이 이루어진 기간 동안 ㈜AD이 매입한 재화의 규모와 매입처의 수 등에 비추어 과세관청으로서는 이 사건 가공 기계장치를 적발하기 곤란하였을 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로 평가함이 상당하다. [각주12] 제3조(조세포탈 등) ⑥ 제1항에서 “사기나 그 밖의 부정한 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다. 1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장 ② 나아가 ㈜AD은 전국에 공장이 산재해 있고 실제로 보유하고 있는 기계장치의 규모가 매우 커 현실적으로 회계감사 및 세무조사 시 적발 가능성이 적은 상황을 이용하여 무려 15년에 걸쳐 지속적으로 이 사건 회계분식을 감행한 점, ㈜AD은 2002년경 이후 장부상 부실자산을 가공 기계장치 등으로 곧바로 대체하지 않고 허위의 중간 거래를 작출하는 등으로 그 취득과정을 복잡하게 만든 점, ㈜AD은 장부에 등재된 가공 기계장치를 실제 기계장치와 함께 보험에 부보하여 가공 기계장치가 실제로 존재하는 듯한 외관을 형성하였고, 특히 2003년경까지는 등재된 가공 기계장치 전부를 부보한 것으로 보이는 점, 가공 매출원가는 가공 기계장치와 달리 장부에 남지 않고 당해 기간에 즉시 비용으로 처리되기 때문에 매출원가의 실재 여부를 확인하는 것이 더욱 어려운 데다가 매출이 많은 사업부나 매출원가를 추가로 배분해도 발견하기 곤란한 사업부에 가공 매출원가를 주로 계상하도록 하여 더욱 가공 부분을 밝혀내기 어렵게 한 점, 이 사건 회계분식 전후에 이루어진 회계감사 및 세무조사 과정에서 나타난 기망행위 내지 비협조적인 태도 등을 종합하면, ㈜AD의 이 사건 가공 기계장치 등에 관한 적극적인 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있다. ③ 이 사건 회계분식 과정에서 작성된 회계장부는 형식상 오류 없이 작성된 것으로 보이고, 그 회계처리과정에 복잡한 조작을 가하여 가공 기계장치의 발견을 더욱 어렵게 한 점, 가공자산의 존재 여부 자체와 그 항목, 종류, 규모 등을 파악할 단서조차 없는 상황에서 ㈜AD이 보유한 전체 고정자산 및 재고자산 전체에 대해 과세관청이 가공 고정자산에 관한 법인세 신고내역과 부가가치세 신고내역을 비교·대조하는 검증 절차를 기대하기 어려운 점, 실제로 ㈜AD은 1998년 합병 이래 수차례에 걸친 회계감사 및 세무감사를 받았으나 이 사건 가공 기계장치 등은 전혀 발견된 바 없고, 이 사건 세무조사 당시에도 전략본부 직원인 DE의 컴퓨터에 저장되어 있던 ‘자산정리현황’ 파일이 우연히 발견된 것을 기화로 먼저 이 사건 가공 기계장치 등의 전체 내역을 찾는 방식으로 조사가 이루어진 점 등에 비추어 보면, 이 사건 가공 기계장치 등이 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 하지 않을 정도로 발견이 용이한 상태에 있었다고 볼 수도 없다. ④ ㈜AD의 과거 부실은 AL에서부터 계속되어 온 회계분식 관행이 누적된 결과이므로 위와 같은 과거의 부실이 조세포탈 범행을 정당화하는 사유가 될 수 없고, 이 사건 조세포탈에는 이 사건 가공 기계장치 등을 이용한 ‘허위 감가상각비 및 매출 원가의 계상’이라는 새로운 부정행위가 개재되었음은 분명하다. 또한 AD그룹이 IMF 외환위기에 금융당국과 주채권 은행의 압박 등으로 AL의 부실을 떠안은 채 합병에 이르렀고, 이후 주채권 은행과의 재무구조 개선약정으로 인해 부실을 공개적으로 정리할 수 없는 상황에서 생존을 위해 부득이 이 사건 조세포탈을 통해 부실을 정리하게 되었다는 등의 사정은, 피고인들이 조세를 포탈하게 된 경위로서 참작되어야 할 부분이 있으나, 위와 같은 사정만으로 이 사건 조세포탈 범행의 성립이 부정된다고 볼 수는 없다. ⑤ 기업회계는 불특정 다수인에게 의사결정에 유용한 회계정보를 제공하기 위해 기업회계기준에 따라 작성되고, 세무회계는 과세소득과 세액을 산출하기 위해 조세법에 따라 작성되는 것이다. 이러한 목적과 작성기준의 차이로 인해 양자 간에는 차이가 발생할 수밖에 없고, 기업은 매년도 세무신고를 위해 세법에 따라 익금산입, 손금산입 등의 세무조정을 거쳐 기업회계상 당기순이익을 세무회계상 소득금액으로 조정하는 과정을 거치게 된다. 이처럼 회계상 차이로 인한 소득금액의 차이는 세법 규정 자체에 의하여 발생하는 것일 뿐이며, 장부를 거짓으로 기장하는 등 부정한 행위가 개입될 여지가 적으므로, 조세포탈에 해당하지 않는다. 그러나 이 사건의 경우 이와 달리 피고인들이 적극적으로 장부를 거짓 기재하거나 허위 자료를 작출하는 방법으로 부정한 행위를 한 이상 위와 같은 회계상 차이에 불과하다고 볼 수는 없다. ⑥ 피고인 A는 ㈜AD의 업무처리 과정에서 ‘기계장치도 재평가해서 감가상각을 늘리고 cash flow를 늘리도록 하고 세금을 줄이도록 해야 함’이라는 메모를 기재하기도 하였는바, 이에 의하면 위 피고인으로서는 가공 기계장치로 대체한 뒤 그 감가상각 처리를 통한 세금효과를 잘 알고 있었다고 보인다. ⑦ 피고인들의 주장과 같이, 가공 기계장치 허위 계상행위는 과거의 부실자산을 숨기기 위한 수단으로 그 이후 감가상각비 계상은 부실자산을 정리하기 위한 부수적 후속행위의 성격이 있는 점, ㈜AD은 AL을 합병법인으로 하는 ‘역합병’을 통해 AL의 이월결손금을 법인세 절감의 수단으로 사용할 수 있는 방법을 택하지 아니한 점, 회사의 생존을 위한 부채비율 200% 기준을 달성하기 위해서는 부실을 공개하기 어려웠던 점, 가공 기계장치 허위 계상행위는 AL 부실의 대체가 종료된 2008년 이후에는 더 이상 이루어지지 아니한 점 등의 참작할 만한 사정이 있기는 하다. 그러나 비록 이미 오랜 기간을 걸쳐 누적되어 온 부실을 정리하기 위하여 ‘부실자산을 가공 기계장치로 대체하고 이를 감가상각 처리하는 방법’을 택하였다고 하더라도, 이러한 방식에 따라 조세포탈의 결과가 발생한다는 점에 대한 인식이 있었던 이상 미필적으로나마 고의가 있었고, 주된 목적과 의도가 부실자산을 정리하는 것이라고 하더라도 부수적으로나마 조세를 포탈하는 적극적 은닉의도가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 사정만으로는 피고인들의 조세포탈의 적극적 은닉의도를 부정할 수는 없다. 마) 피고인 B의 고의 유무[이 부분 항소이유 중 (7)항 관련] 원심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 피고인 B은 AL과의 합병 이후 ㈜AD 재무본부에서 자금담당 임원으로 재직하였고, 이후 회장 비서실장, 전략본부장을 거쳐 2002년경부터 대표이사 겸 COO로 재직하면서 피고인 A와 함께 그룹 경영을 총괄하여 온 점, 이 사건 회계분식을 직접 실행한 CI은 국세청 및 검찰 조사에서 피고인 B이 이 사건 회계분식을 보고받고 이에 관여한 사실에 대해 구체적이고 일관되게 진술한 점에 비추어 보면, 피고인 B도 합병 직후 이 사건 회계분식이 처음 시도될 때부터 이를 인지하고 있었고 COO로 재직한 2002년경부터는 가공 기계장치에 관한 감가상각비 계상을 통한 부실자산 정리현황에 대해 보다 구체적으로 인식하고 지시, 관여한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 AD그룹 COO로 부임한 이후인 2003년경에 비로서 부실자산 정리규모에 대해 보고받았다는 취지의 피고인 B의 주장은 이유 없다. 바) 소결론 그렇다면 피고인들이 가공 기계장치를 허위로 계상한 것이 사기 기타 부정한 행위에 해당하지 않는다거나 조세포탈의 적극적 은닉의도가 없었다는 주장은 모두 이유 없다. 3) 피고인들에 대한 증권거래법위반, 자본시장과금융투자업에관한법률위반 및 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점에 대한 판단 피고인들은, 이 사건 사업보고서와 재무제표를 허위로 작성·공시한 것은 IMF 외환위기 당시 AL과의 합병으로 인하여 ㈜AD이 떠안게 된 부실자산을 정리하는 과정에서 부풀려진 자산을 정상화하기 위한 수단으로 이루어진 것이고, 금융기관이나 채권자, 주주 등 투자자에게 아무런 피해를 주지 않았는바, 이러한 행위를 처벌하는 것은 분식 회계를 통한 자산이나 이익 부풀리기를 규제하여 금융기관이나 채권자, 주주 등 투자자를 보호하기 위한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 및 주식회사의 외부감사에 관한 법률의 취지에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 및 주식회사의 외부감사에 관한 법률상의 각 규정 내용에 따르면, 주권상장법인의 사업보고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 회사의 회계업무 담당자가 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시한 경우 바로 위 각 죄가 성립하는 것이고, 이러한 거짓기재 행위로 인하여 실제로 타인에게 오해를 유발하여 피해를 입힐 것까지 요구하지는 않는다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인들의 주장과 같이 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 없다. 4) 피고인들에 대한 상법위반의 점에 대한 판단 가) 공소사실의 요지 주식회사의 자산은 채권자에 대한 일반적 담보가 될 뿐만 아니라 주식회사의 실질 가치를 결정하는 중요한 요소로 경영진이 이익을 부당하게 과대 배당할 경우 회사자산의 견실성이 저해 되어 결국 일반 채권자의 이익을 침해하게 된다. 상법 제462조 제1호는 대차대조표상의 순자산액에서 자본의 액, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있도록 규정하고 있고, 상법 제625조는 회사 재산을 위태롭게 하는 죄 중 하나로 법령 또는 정관의 규정에 위반하여 이익이나 이자의 배당을 한 이사, 감사 등 경영진을 처벌하도록 규정함으로써 회사 자산의 견실성을 보호하고 있다. 따라서 주식회사의 대표이사, 이사, 감사 등은 상법에서 규정한 배당가능이익을 초과한 금액을 배당하여서는 아니 된다. 피고인 A는 2008. 12. 31. 현재 ㈜AD 주식 지분 10.2%를 보유하고 있고, C(6.9%), BD(6.9%), DF(6.9%), DG(0.2%) 등 특수관계인을 포함하면 ㈜AD 주식 지분 31.1%를 보유하고 있으며, ㈜AD 대표이사인 피고인 B이 0.01%를 보유하고 있었다. 피고인 A는 1998. 11.경 가공 재고자산 및 불량 매출채권 등 부실자산을 정리하지 않은 상태에서 AL㈜, ㈜CF, CG㈜, ㈜CH 등 그룹의 주력 4개 회사를 ㈜AD으로 합병하였는데, 이후 피고인 B, ㈜AD 재무담당 사장 BV, ㈜AD 전 회계팀장 CI 등과 함께 위 부실자산을 실물거래 없는 기계장치로 대체하여 자산을 과다 계상한 다음 실물 없는 기계장치에 터 잡아 허위로 감가상각비를 계상하거나 가공 매출원가를 계상하는 등 비용으로 허위 회계처리하였다. 이로 인해 피고인 A 등은 ㈜AD이 제53기(2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지) 재무제표에 실제 적립하여야 할 대손충당금은 약 6,480억 원임에도 가공 감가상각비 및 가공매출 원가로 4,388억 원 상당의 비용을 과대계상하고 2,092억 원 상당의 대손충당금을 과소 계상하는 방법으로 분식결산하여, 실제 배당가능이익이 없음에도 마치 2,030억 원 상당의 이익잉여금이 존재하는 것처럼 가장하여 2008. 3. 14. 피고인 A를 비롯한 주주들에게 주당 750원(액면금 5,000원, 배당률 15%) 씩 249억 5,100만 원을 배당하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 상법을 위반하여 249억 5,100만 원을 배당하였다. 나) 원심의 판단 (1) 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. ① ㈜AD의 회계장부에는 1998년 합병 전부터 수천 억 원에 달하는 부실자산이 누적 계상되어 있었다. ㈜AD은 마치 위 부실자산을 지출하여 이 사건 가공 기계장치 등을 취득한 것처럼 장부에 기장함으로써 위 부실자산을 이 사건 가공 기계장치 등으로 대체한 후 이에 터 잡아 가공의 감가상각비 및 매출원가를 계상하는 방법으로 위 부실자산을 장부에서 제거해 왔고, 이는 2003년경 이전부터 2012년경까지 계속되었다. ② 그런데 구 상법 제462조 제1항에 의하면, 회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 자본금, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있는바, 위 부실자산은 비록 ㈜AD의 대차대조표상 자산 항목으로 분류, 기재되어 순자산액 및 배당가능이익 산출에 반영되었으나, 위 부실자산은 앞서 본 바와 같이 장부에 형식적으로만 기재된 가공 재고자산 또는 회수불가능한 장기 미회수 채권 등의 형태로 존재하는 것으로서, 기업의 적극재산으로서의 가치를 인정할 수 없을 뿐 아니라 그 실체를 구체적으로 증명할 수 없는 것이므로, ㈜AD의 순자산액은 공시된 대차대조표의 자산 합계액으로부터 부채합계액을 공제한 뒤 잔존 부실자산 가액을 공제하는 방법으로 산출되어야 한다. 나아가 배당가능이익 역시 위와 같이 산출된 순자산액을 기초로 정하여야 하는데, 편의상 공시된 대차대조표에 의한 배당가능이익을 먼저 산출한 후 이로부터 잔존 부실자산 가액을 공제하기로 한다. 한편 ㈜AD의 ‘잔존 부실자산 가액’은, 누적된 부실자산 가액을 모두 더한 ‘부실자산 누적액’으로부터, 부실자산이 이 사건 기계장치 등으로 장부상 대체된 후 가공 감가상각비 또는 매출원가 명목으로 손금처리된 금액을 더한 ‘가공 감가상각비 누적액’ 및 ‘가공 매출원가 누적액’을 공제하는 방법으로 산정함이 상당하다. ③ ㈜AD이 2007, 2008 각 사업연도말까지 적립한 자본준비금의 합계액은 각각 1,165,133,221,974원, 1,165,402,259,755원이다. ④ ㈜AD의 대차대조표에 의하면, 2007, 2008 각 사업연도말 현재 ㈜AD이 보유하는 지분법적용투자주식의 장부가액, 취득가액, 장부가액으로부터 취득가액을 공제하여 산정한 미실현이익, 위 미실현이익 중 ‘자본조정’ 항목의 ‘기타포괄손익누계액’에 반영된 금액 및 ‘이익잉여금’ 항목의 ‘미처분 이익잉여금’에 반영된 금액은 각각 아래 표에 기재된 것과 같다. [각주13] 발행회사가 청산절차를 진행하고 있거나 자본잠식 등으로 재산상태가 현저히 악화된 주식의 취득가액 ⑤ ㈜AD은 주주들에게, 2008. 3. 14. 및 2009. 3. 20. 1주당 750원(액면금 5,000원, 배당률 15%)씩 각 249억 5,100만 원을 배당하였다. (2) 결손 자본금을 초과하는 법정준비금이 적립된 경우 자본금 결손상태에서 배당이 가능한지 여부 이러한 관련 법령의 내용 및 취지에 비추어 보면, 구 상법에 따라 적립되어 대차대조표에 계상된 법정준비금은 확정적인 것이어야 한다. 따라서 회사가 자본금 결손을 보전할 수 있는 충분한 준비금을 계상해두었다 하더라도 실제로 준비금을 결손에 충당하는 절차를 거치지 아니하였다면, 구 상법 제462조에 따라 순자산액에서 대차대조표 상 자본금 및 법정준비금 등을 공제하여 산정한 배당가능이익 자체가 자본금 결손액을 초과하지 않는 한 이익배당은 허용될 수 없다. 더구나 이 사건과 같이 부실채권이나 가공 고정자산 등의 부실자산으로 인한 자본금 결손이 존재하는 경우 회사 채권자, 투자자 등 외부의 제3자로서는 결손의 존부나 범위를 파악하기 곤란하므로 위와 같이 해석하여야 할 필요성이 더욱 크다. 이 사건에 관하여 보건대, 공시된 대차대조표의 기재에 따라 형식적으로 산출된 배당가능이익으로부터 앞서 살펴본 법리에 따라 잔존 부실자산 가액을 공제하는 방법으로 2007사업연도의 배당가능이익을 수정하면 -113억 원으로, 남는 금액이 전혀 없어 이익배당을 할 수 없게 된다. 또한 2007사업연도말 현재 ㈜AD에 1조 1,651억 원을 초과하는 자본준비금이 적립되어 있었던 사실은 위에서 본 것과 같으나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 ㈜AD이 위 자본준비금을 실제로 자본금 결손에 충당하지는 않은 사실이 인정되므로, 자본준비금이 충분히 적립되어 있었다는 사정만으로 배당가능이익이 없는 상태에서의 이익배당이 정당화된다고 볼 수도 없다. 따라서 2008. 3. 14. 이루어진 ㈜AD의 2007사업연도의 이익배당은 구 상법 제462조 제1항을 위반하여 이루어진 위법한 것으로, 상법 제625조의 객관적 구성요건에 해당한다. 나아가 앞서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 가공 기계장치 등의 존재 및 규모, 이를 이용한 부실자산의 회계처리에 대하여 잘 알고 있었고, 나아가 ㈜AD의 보고체계, AD그룹의 회장이자 ㈜AD의 최대주주인 피고인 A가 수령한 배당금의 규모 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들은 ㈜AD의 2007사업연도 대차대조표에 계상된 이익잉여금 내지 배당가능이익이 가공 기계장치에 대한 감가상각 등 분식회계에도 불구하고 위 사업연도까지 잔존하고 있던 부실자산 가액에 미치지 못한다는 사실을 인식하고 있었던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인들에게는 위법배당의 고의도 있었다고 인정된다. 따라서 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 다) 항소심의 판단 원심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 갈은 사실 및 사정을 종합해 보면, 원심의 위와 갈은 판단과는 달리 ㈜AD의 2007사업연도의 이익배당은 위법배당에 해당하지 아니하므로 이 부분을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다. (1) 구 상법 제462조 제1항은 대차대조표상의 순자산액으로부터 자본금의 액, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다고 규정하고 있다. 즉, 위 규정은 기업의 정상적인 회계처리가 반영된 대차대조표를 전제로 하여 이익배당을 어느 범위 내에서 실시해야 할 것인지에 대하여 규정하고 있고, 회사채권자 등 회사에 대하여 적법하게 자신의 이익을 주장할 수 있는 자들을 보호하기 위하여 회사에 실질적으로 이익배당을 할 만한 재원이 존재하지 않음에도 이를 실시하여 회사채권자 등의 이익을 해하는 것을 방지하고 있다. 상법은 기업의 회계처리가 투명하게 이루어지며, 기업이 보유하고 있는 자산·부채 등이 정확히 대차대조표에 반영될 것을 요구하고 있다. 그러나 기업의 대차대조표가 기업의 부실 또는 이익을 제대로 반영하지 못하고 있다고 판단되는 경우에 있어서 이익배당이 위법하였는지에 대한 판단기준은 상법상 명확하게 규정되어 있다고 보기 힘들고, 위와 같은 이익배당에 관한 규정의 취지를 고려하여 신중하게 판단하여야 할 것이다. (2) 원심은, 공시된 대차대조표의 기재에 따라 형식적으로 산출된 배당가능이익으로부터 잔존 부실자산 가액을 공제하는 방법으로 2007사업연도의 배당가능이익을 수정하면 -113억 원으로, 남는 금액이 전혀 없어 이익배당을 할 수 없게 되고, 2007사업연도말 ㈜AD에 1조 1,651억 원을 초과하는 자본준비금이 적립되어 있었으나 이를 실제로 자본금 결손에 충당하지는 않은 이상 자본준비금이 충분히 적립되어 있었다는 사정만으로 배당가능이익이 없는 상태에서의 이익배당이 정당화된다고 볼 수도 없다고 판단하였다. (3) 먼저 원심이 ㈜AD이 실질적으로 이익배당을 할 수 있는 상태에 있었는지를 판단하기 위해 위와 같이 ㈜AD의 잔존 부실자산 가액을 공제하는 방법으로 2007사업연도의 배당가능이익을 수정한 것은 타당하다고 할 것이다. 그러나 2007사업연도말 ㈜AD에 무려 1조 1,651억 원을 초과하는 자본준비금이 적립되어 있었던 점이 인정되는 이상, 주주들에게 249억 5,100만 원을 배당하였다고 하더라도 이를 위법한 이익배당이라고 평가하기 어렵다. 왜냐하면 공시된 대차대조표의 배당가능이익만을 기준으로 하지 않고 공시되지 않은 잔존부실자산 가액을 공제하여 그 배당가능이익의 실질을 판단하는 경우에는 위 자본준비금이 존재한다는 사실도 정당하게 반영되어야 하기 때문이다. 즉 ㈜AD이 잔존 부실자산 가액을 공제함과 동시에 결손금 보전 목적의 자본준비금을 결손금 보전에 충당하는 방법으로 정상적인 회계처리를 할 경우 실질적인 배당가능이익이 있었는지를 기준으로 판단해야 한다. 따라서 1조 1,651억이 넘는 자본준비금이 적립되어 있었음에도 실제로 자본금 결손에 충당하는 회계처리절차를 거치지 않아 공시된 대차대조표상에 그러한 점이 반영되어 있지 않았다고 하여, 그러한 사정만으로 결과적으로 회사채권자 등의 보호가 위태롭게 되었다고 단정할 수 없다. 오히려 위 자본준비금의 액은 잔존 부실자산 가액을 공제하는 방법으로 산출된 2007사업연도의 배당가능이익 -113억 원 및 실제로 배당된 249억 5,100만 원을 훨씬 초과하고 있으므로, 배당가능이익이 없는 상태였다고 단정할 수 없고, 위와 같은 배당으로 회사채권자 등 제3자의 이익을 해하거나 해하게 될 위험이 발생했다고 보기도 어렵다. (4) 한편 피고인들이 ㈜AD의 2007사업연도 대차대조표에 계상된 이익잉여금 내지 배당가능이익이 가공 기계장치에 대한 감가상각 등 분식회계에도 불구하고 위 사업연도까지 잔존하고 있던 부실자산 가액에 미치지 못한다는 사실을 인식하고 있었더라도, 이와 함께 ㈜AD에 적립되어 있는 위와 같은 금액에 이르는 결손금 보전 목적의 자본준비금의 존재를 알고 있었다고 보이는 이상, 피고인들의 위법배당의 고의가 인정된다고 볼 여지도 없다. 5) 피고인 A에 대한 벌금형 선고에 관한 판단 가) 관련법리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항이 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것) 제9조 제1항 또는 위와 같이 개정된 조세범 처벌법 제3조 제1항에 규정된 죄를 범한 자를 가중처벌하도록 하면서 같은 조 제2항에서 벌금형을 병과하도록 규정하고 있다. 이와 같이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항이 적용되어 벌금형을 병과하는 경우에도 구 조세범 처벌법 제4조 또는 위와 같이 개정된 조세범 처벌법 제20조14)소정의 형법규정 적용배제 조항은 모두 적용되는 것이며, 위 규정 중 “형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다”라는 문언의 의미는 판결이 확정되지 아니한 수개의 조세포탈행위를 동시에 벌금형으로 처벌함에 있어서는 형법 제38조 제1항 제2호 본문에서 규정하고 있는 ‘가장 중한 죄에 정한 벌금다액의 2분의 1을 한도로 가중하여 하나의 형을 선고하는 방식’을 적용하지 아니한다는 취지로 해석하여야 하는 것이지, 단지 위 형법 조항의 본문 중 후단 부분인 ‘각 죄에 정한 벌금형의 다액을 합산한 액수를 초과할 수 없다’는 부분만의 적용을 배제한다는 취지로 해석할 수는 없다. 따라서 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄에 대하여 벌금을 병과하는 경우에는 각 죄마다 벌금형을 따로 양정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 한다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3131 판결 등 참조). [각주14] 2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정된 조세범 처벌법 제20조에서도 구 조세범 처벌법 제4조와 같은 취지로 규정하고 있다. 나) 판단 원심은, AD그룹 회장인 피고인이 ㈜AD을 경영하면서 2003년경부터 2012년경까지 총 합계 1,358억 원에 이르는 거액의 조세를 포탈한 점을 인정한 후, 그 판시와 같은 불리한 양형사유와 유리한 양형사유를 모두 고려하여 원심 판시 범죄일람표 3에 기재된 각 귀속연도(2003~2012)의 각 조세포탈금액에 상응하는 액수를 합산하여 벌금형을 선고하였다. 위와 같은 원심의 벌금형에 관한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 위법하다고 볼 수 없고, 선고되는 벌금형의 액수가 지나치게 고액이어서 책임주의에 반한다고 볼만한 사정도 없다(다만, 항소심에서 일부 판단을 달리 하여 벌금형의 액수가 변경되었다). 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 피고인 C 및 검사의 피고인 C에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단 원심은 피고인에게 불리한 정상으로, 피고인은 ㈜AD 사장이자, AD그룹 회장인 피고인 A의 큰아들로서의 지위를 이용하여 2008년경부터 2013년경까지 법인카드로 개인용품을 구입하는 등 사적 용도로 사용하여 16억여 원에 이르는 거액의 회사자금을 업무상 횡령한 점을, 유리한 정상으로, 피고인이 피해자 ㈜AD에 횡령금액을 전부 변제하였고, ㈜AD은 피고인에 대한 처벌불원의사를 표시하였는바, 이러한 사후 조치를 통해서나마 ㈜AD과 그 주주 및 회사 채권자들이 피고인의 이 사건 범행으로 인해 손해를 입을 가능성이 사라진 점, 피고인이 자신의 범행을 시인하며 잘못을 뉘우치고 있는 점을 고려하여 피고인에 대한 형을 정하였다. 위와 같이 피고인에게 유리하거나 불리한 정상들에다가 항소심에서 원심의 양형조건들을 달리 평가할 만한 특별한 사정변경도 없는 점을 보태어 보면, 원심의 양형이 너무 무겁거나 또는 너무 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 마. 피고인 E의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인의 이 사건 범행은, AD그룹 회장인 피고인 A 등에 대한 검찰의 압수수색 등 수사가 예상되는 상황에서 ㈜AD 부사장 내지 지원본부장으로 재직 중인 피고인이 직원들에게 지시하여 피고인 B, C을 포함한 ㈜AD 주요 임직원들의 사무실 및 피고인 A의 집에 설치된 컴퓨터 총 170여 대의 하드디스크를 교체함으로써 형사사건의 증거를 인멸하였다는 것이다. 이는 국가의 사법기능을 현저히 저해하는 것이고 대규모 기업집단에 대한 수사를 조직적으로 방해하는 것이어서 비난가능성이 크다. 다만 피고인은 자신의 범행을 시인하며 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인 범행으로 교체된 하드디스크 170여대 중 약 126대에 관하여는 국세청에서 이미 그 자료를 예치해 간 상황이었고, 검찰이 국세청으로부터 관련 자료를 확보함에 따라 증거인멸의 결과가 그리 중하지 않은 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 두루 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형은 무거워서 부당하다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결론 피고인 A, B의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점은 직권파기사유가 있고 검사 및 위 피고인들의 각 항소는 일부 이유 있으며, 위 피고인들에 대한 2008. 3. 14. 배당으로 인한 상법위반의 점에 대한 위 피고인들의 항소는 이유 있는바, 위와 같이 무죄로 되는 부분과 나머지 원심 판시 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 A, B의 유죄부분(이유무죄 부분 포함)을 모두 파기하고 검사의 피고인 A, B에 대한 양형부당 주장 및 피고인 A, B의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 E의 양형부당 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 2009. 3. 20. 배당으로 인한 상법 위반의 점, 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다. 피고인 C의 항소 및 검사의 피고인 C, D에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다. [피고인 A, B, E에 대하여 다시 쓰는 판결] 범죄사실 원심판결의 범죄사실 중 ‘1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(피고인 A, B)’ 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰고, ‘4. 상법위반(피고인 A, B)’ 부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 『1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(피고인 A, B) 피고인 A는 주권상장법인인 ㈜AD 주식을 친족 기타 특수관계인과 함께 3% 이상 소유하거나 회사별 소유 주식의 시가 총액이 각 100억 원 이상인 대주주에 해당하므로, 그 소유 주식의 양도소득에 대하여 세금을 납부할 의무가 있다. 가. 국내 차명계좌 운용을 통한 조세포탈 피고인 A의 지시를 받아 그 개인 실·차명 재산을 관리하는 ㈜AD 지원본부 기획팀 소속 AK, BC은 서울 마포구 DH에 있는 ㈜AD 사무실에서, AD그룹 임직원 및 그 친·인척 등 229명의 명의를 차용하여 개설한 468개의 증권계좌로 피고인 A 소유의 ㈜AD, AC 주식을 관리하면서, 2005. 1. 3.부터 2005. 12. 26.까지 별첨 범죄일람표 1-1(항소심), 1-2(항소심)의 기재와 같이 차명주식 중 3,542,007주를 매도하여 50억 93,848,942원의 양도차익, 3억 98,268,250원의 배당소득을 취득하였고15), 이러한 경우 양도소득세, 종합소득세 납세의무자인 피고인 A는 소득이 발생한 다음 해인 2006. 5. 31.까지 관할 세무서에 양도소득, 종합소득 과세표준 신고를 하여야 한다. [각주15] 매도한 차명주식의 수 및 이로 인한 양도차익에는 1998. 12. 31. 이전에 취득한 원주에 대하여 주식배당으로 취득한 무상주의 수 및 이로 인한 양도차익이 일부 포함되어 있다. 포탈세액은 위 무상주의 양도로 인한 양도차익을 공제한 나머지 양도차익을 기준으로 산정한다. 그럼에도 피고인 A는 AK, BC과 공모하여, 다수의 차명계좌 사용, 자금 추적을 피할 수 있는 소액 현금 입·출금, 주식 매각대금을 이용한 채권 및 부동산 매입 등의 방법으로, 차명 계좌의 재산이 피고인 A의 소유인 사실을 과세당국이 발견하기 어렵게 하고, 소득이 발생한 다음 해인 2006. 5. 31.까지 관할 세무서에 양도소득 및 종합소득 과세표준을 신고하지 아니하여, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 2005년도분 양도소득세 607,443,626원, 종합소득세 34,128,774원 합계 641,572,400원을 포탈하였다. 이를 비롯하여, 피고인 A는 위 AK, BC과 공모하여, 2003년경부터 2012년경까지 별첨 범죄일람표 1-1(항소심), 1-2(항소심)의 기재와 같이 차명 증권계좌로 ㈜AD, ㈜AC 차명주식을 소유하면서, 그 중 3,886,305주를 매도하여 468억 31,744,642원의 양도차익, 62억 75,156,940원의 배당소득이 발생하였음에도 불구하고, 소득이 발생한 다음 해 5. 31.까지 이에 대한 양도소득 및 종합소득 과세표준을 신고하지 아니하여, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 양도소득세 및 종합소득세를 포탈하였다. 나. 회계장부 조작을 통한 조세포탈 피고인 A, B은 BV, CI 등과 공모하여, 1998. 11.경 불량 매출채권 등 부실자산을 정리하지 않은 상태에서 그룹의 주력 회사인 AL㈜, CG㈜, ㈜CH을 ㈜AD으로 합병한 후, 2003년경부터 2012년경까지 위 부실자산을 실물 없는 가공의 기계장치로 대체하여 자산을 과다 계상한 다음 이에 터 잡아 허위로 감가상각비를 계상하거나 가공의 매출 원가로 계상하는 등 허위로 회계처리함으로써, 각 회계연도 다음 해인 3. 31.까지 법인세 과세표준을 신고함에 있어 소득금액 5,010억 6,400만 원을 누락시키는 방법으로, 사기 그 밖의 부정한 행위로써 별지 범죄일람표 2 법인세 포탈세액란 기재와 같이 법인세를 각 포탈하였다. 다. 결론 피고인 A는 위와 같이 B, AK 등과 공모하여, 별지 범죄일람표 3 포탈세액 합계란 기재와 같이 2003귀속연도 합계 13,939,450,577원, 2004귀속연도 합계 17,178,947,156원, 2005귀속연도 합계 17,625,572,400원, 2006귀속연도 합계 18,571,200,955원, 2007귀속연도 합계 19,006,043,104원, 2008귀속연도 합계 13,257,472,180원, 2009귀속연도 합계 10,177,628,019원, 2010귀속연도 합계 9,666,833,049원, 2011귀속연도 합계 8,483,747,204원, 2012귀속연도 합계 6,813,841,146원의 조세를 각 포탈하였다. 피고인 B은 위와 같이 A 등과 공모하여, 별지 범죄일람표 2 법인세 포탈세액 란 기재와 같이 2003귀속연도 합계 13,872,000,000원, 2004귀속연도 합계 17,150,000,000원, 2005귀속연도 합계 16,984,000,000원, 2006귀속연도 합계 18,280,000,000원, 2007귀속연도 합계 16,963,000,000원, 2008귀속연도 합계 12,874,000,000원, 2009귀속연도 합계 9,231,000,000원, 2010귀속연도 합계 7,465,000,000원, 2011귀속연도 합계 5,616,000,000원, 2012귀속연도 합계 5,356,000,000원의 조세를 각 포탈하였다. 증거의 요지 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B 1) 조세포탈의 점 가) 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조[2003귀속연도, 2004귀속연도 조세포탈의 점, 각 귀속연도별로 포괄하여, 각 유기징역형 선택하고 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 나) 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조[2005귀속연도, 2006귀속연도, 2007귀속연도, 2008귀속연도 조세포탈의 점, 각 귀속연도별로 포괄하여, 각 유기징역형 선택하고 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 다) 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 형법 제30조[2009귀속연도, 2010귀속연도, 2011귀속연도, 2012귀속연도 조세포탈의 점, 각 귀속연도별로 포괄하여, 각 유기징역형 선택하고 벌금형 병과, 다만 2009귀속연도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 징역형 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 2) 사업보고서 허위 기재의 점 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의3 제2호, 형법 제30조(2008사업연도 사업보고서 허위 기재의 점, 징역형 선택), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것) 제444조 제13호, 형법 제30조(2009사업연도 내지 2012사업연도 각 사업보고서 허위 기재의 점, 각 징역형 선택) 3) 재무제표 허위 작성·공시의 점 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제13조, 구 상법 제635조 제1항(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 2008사업연도 내지 2011사업연도 각 재무제표 허위 작성·공시의 점에 대하여)또는 상법 제635조 제1항(2012사업연도 재무제표 허위 작성·공시의 점에 대하여), 형법 제30조(각 징역형 선택) 나. 피고인 E 형법 제155조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, B: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 조세범 처벌법 제20조, 구 조세범 처벌법 제4조 제1항[징역형에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운, 피고인 A의 경우에는 2007귀속연도의, 피고인 B의 경우에는 2006귀속연도의 각 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범 가중을 하고, 벌금형에 대하여는 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한 가중규정을 적용하지 아니하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 벌금형을 합산하여 병과] 1. 작량감경 피고인 A, B: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A: 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B, E: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의2 제1항 1. 벌금형의 선고유예 피고인 B: 형법 제59조 제1항, 제2항[유예되는 형: 벌금 1,242억 원16), 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인 B이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,035일 동안 위 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작하여 위 피고인에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.] [각주16] 벌금액 산정내역: 2003귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 139억 원 + 2004귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 172억 원 + 2005귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 170억 원 + 2006귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 183억 원 + 2007귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 170억 원 + 2008귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 129억 원 + 2009귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 93억 원 + 2010귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 75억 원 + 2011귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 57억 원 + 2012귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 54억 원 양형의 이유 1. 피고인 A(징역 3년 및 벌금 1.352억 원) [벌금액 산정내역: 2003귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 140억 원 + 2004귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 172억 원 + 2005귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 177억 원 + 2006귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 186억 원 + 2007귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 191억 원 + 2008귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 133억 원 + 2009귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 102억 원 + 2010귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 97억 원 + 2011귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 85억 원 + 2012귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 69억 원] 피고인은 AD그룹 회장으로서 ㈜AD을 경영하면서 2003년경부터 2012년경까지, 가공 기계장치를 장부에 기장한 후 이에 터 잡아 가공의 감가상각비를 계상하거나 가공 매출원가를 발생시켜 손금에 산입하는 회계분식을 통해 ㈜AD의 법인세 합계 약 1,238억 원을 포탈하고, ㈜AD에 자신의 개인재산 관리 부서를 두고 이를 동하여 ㈜AD 임직원 등 명의로 차명주식을 양도·보유하여 양도소득 및 배당소득을 얻었음에도 이에 대한 양도소득세 및 종합소득세 합계 약 110억 원을 포탈하고, 위 회계분식 결과 허위로 작성된 재무제표 및 사업보고서를 공시하였다. 피고인의 조세포탈 범행은 장기간에 걸쳐 이루어진데다가 포탈세액의 합계가 1,348억 원에 이르는 거액이다. 회계분식을 통한 법인세 포탈은 다수의 임직원이 동원되어 계획적·조직적으로 은밀하게 범행이 이루어졌을 뿐 아니라 차명주식 양도·보유로 인한 양도소득세 및 종합소득세 포탈에는 200명이 넘는 차명인과 400개가 넘는 차명 증권계좌가 이용되기도 하였다. 그러나 한편, AL은 1970년대 경제성장기부터 정부의 수출드라이브 정책에 따라 종합상사의 자격을 유지하며 수출규모를 확대하는 과정에서 누적된 영업손실로 인해 수천억 원에 이르는 부실자산을 보유하게 되었고, IMF 외환위기 당시 더 이상 생존이 어려워진 AL을 법정관리절차를 통해 정리하려 하였으나 주채권은행의 압력 등으로 인해 정리하지 못하고 AL을 합병하게 되면서 ㈜AD이 AL의 부실을 고스란히 떠안게 되었는 바, ㈜AD과 피고인으로서는 처음부터 탈세를 목적으로 하였다기보다는 주채권은행들과의 부채비율 감축에 관한 재무구조 개선약정을 이행하기 위해 불가피하게 기업의 생존을 위한 부채비율을 맞추기 위해서 회계분식을 통해 부실자산을 정리하는 과정에서 이 사건 조세포탈행위에 이르게 된 것으로 보인다. 한편, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없고, 법인세 포탈로 인한 이득이 피고인 개인에게 귀속되지 않았으며, 개인적으로 포탈한 양도소득세, 종합소득세 및 이에 대한 가산세롤 납부하였고, ㈜AD 역시 포탈한 법인세 및 가산세를 납부하는 등 피고인의 이 사건 범행으로 포탈된 조세는 사후적으로나마 전부 납부되었다. 피고인은 현재 80세가 넘은 고령으로 건강상태가 좋은 편이 아닌바, 이에 피고인은 2017년에 고령과 건강상의 이유로 AD의 회장 및 대표이사직을 사임하였다. 이러한 사정과 그밖에 피고인의 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B(징역 2년 6개월에 집행유예 4년, 사회봉사 200시간, 벌금형 선고유예) 피고인은 AD그룹 부회장이자 ㈜AD 대표이사 겸 COO로서 ㈜AD의 업무를 총괄하고 있는 사람으로서, 앞서 본 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 중 법인세 포탈 범행에 가담하여 피고인 A와 함께 2003년경부터 2012년경까지 가공 기계장치를 장부에 기장한 후 이에 터 잡아 가공의 감가상각비를 계상하거나 가공 매출원가를 발생시켜 손금에 산입하는 회계분식을 통해 ㈜AD의 법인세 합계 약 1,238억 원을 포탈하고, 회계분식 결과 허위로 작성된 재무제표 및 사업보고서를 공시하였다. 피고인은 장기간에 걸쳐 계획적, 조직적으로 조세를 포탈하였고, 포탈세액 역시 거액이다. 그러나 피고인은 1976년경 AL에 입사한 이래 줄곧 AL에서 근무하다가, 1998년경 합병 이후에는 ㈜AD 재무본부 자금담당 임원으로 재직하였고, 이후 회장 비서실장, 전략본부장을 거쳐 2002년경부터 비로소 대표이사 겸 COO로 재직하면서 피고인 A와 함께 그룹 경영을 총괄하였다. 즉 피고인은 이 사건 회계분식이 시작된 1998년경으로부터 약 5년이 경과한 2003년경에 이르러서야 COO로서 이 사건 회계분식을 보고받고 관련 지시를 내리는 등으로 이에 깊이 관여하게 된 것으로 보이고, 피고인이 포탈한 법인세 중 약 610억 원은 피고인이 COO로 부임하기 전 이미 AD의 회계장부에 등재된 가공 기계장치에 대하여 발생한 감가상각비에 관한 것으로, 이 부분 조세포탈 범행에 대한 피고인의 가담 정도는 피고인에게 유리하게 참작하여야 할 측면이 있다. 또한 이 사건 범행으로 인한 이익이 피고인에게 직접 귀속된 것은 없고, 전문경영인인 피고인이 포탈세액에 상당하는 이익을 간접적으로 향유하였다고 보기도 어렵다. 피고인은 벌금형보다 중한 형사처벌 전력이 없고, 이 사건 범행으로 인한 포탈세액과 이에 대한 가산세는 모두 납부되었다. 이러한 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 E(징역 8개월에 집행유예 2년) 앞서 2.마.항에서 본 바와 같은 이유로 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 국내 차명주식 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 가. 이 부분 공소사실(다만, 앞서 본 바와 같이 검사는 항소심에 이르러 배당소득으로 인한 종합소득세 포탈세액 부분을 별지 ‘변경된 공소사실’ 제1항 중 ‘항소심 검찰의견’란의 기재와 같이 변경하였다) 중 AH, AI 명의의 ㈜AD 주식 및 AC 주식에 관한 부분은, 앞서 2.다.1)가)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 2003 내지 2012 각 귀속연도에 관한 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 이 부분 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 차명으로 취득한 원주 관련 부분은, 원심이 적절하게 판시한 바와 같이 피고인이 1998. 12. 31. 이전에 차명으로 원주를 취득하여 주식양도 과세규정 시행 이후 실명으로 전환하지 아니한 채 그대로 차명으로 이를 보유하고 양도하였다는 점만으로는 피고인이 양도소득세의 부과나 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 부정행위를 하였다고 보기 어렵고, 원주에 대하여 부정행위가 인정되지 아니하는 이상, 원주의 변형물에 불과한 무상주에 대해서도 부정행위가 인정되지 아니하므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 2003, 2006, 2007, 2009, 2010, 2012 각 귀속연도에 관한 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A, B에 대한 AA, AB 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 이 부분 주위적 공소사실의 요지는 2.나.2)나)(1)항의 기재와 같고, 제1, 2예비적 공소사실의 요지는 별지 ‘변경된 공소사실’ 제2, 3항의 기재와 같은바, 주위적 공소사실은 2.나.2)나((2)항에서 본 바와 같이, 제1, 2예비적 공소사실은 2.나.2)의 다)항 및 라)항에서 본 바와 같이 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 주위적 공소사실에 대하여는 이와 각 포괄일죄로 공소제기된 2003, 2006, 2011 각 귀속연도에 관한 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를, 제1예비적 공소사실에 대하여는 이와 각 포괄일죄로 공소제기된 2003, 2005, 2006, 2011 각 귀속연도에 관한 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를, 제2예비적 공소사실에 대하여는 이와 각 포괄일죄로 공소제기된 2010, 2012 각 귀속연도에 관한 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 A에 대한 해외 신주인수권부사채 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 이 부분 공소사실의 요지는 2.나.3)가)항의 기재와 같은 바, 2.나.3)의 나) 및 다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 2007귀속연도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 A, B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법를위반(횡령)의 점(예비적 공소사실 부분) 이 부분 예비적 공소사실의 요지는 별지 ‘변경된 공소사실’ 제4항의 기재와 같은바, 이는 2.나.4)나)(2)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 피고인들에 대한 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 다음 공소사실의 동일성의 범위 내에서 예비적으로 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심의 결론과 동일하므로, 달리 주문에서 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 아니하고 검사의 항소를 기각하기로 한다. 5. 피고인 A, B의 2008. 3. 14.경 배당으로 인한 상법위반의 점 이 부분 공소사실의 요지는 2.다.4)가)항의 기재와 같은바, 이는 2.다.4)다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 김대웅(재판장), 이완희, 위광하

서울행정법원 제3부 판결 【사건】 2017구합87586 출국금지기간연장처분취소 【원고】 임AA 【피고】 법무부장관 【변론종결】 2018. 7. 13. 【판결선고】 2018. 7. 27. 【주문】 1. 피고가 2018. 5. 21. 원고에게 한 출국금지기간연장 처분(2018. 5. 25.부터 2018. 11. 24.까지)을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2017. 11. 29. 기준으로 합계 411,199,170원의 국세(= 부가가치세 14,516,260원 + 종합소득세 14,007,430원 + 특별소비세 2,938,790원 + 양도소득세 379,736,690원)를 체납하고 있다. 나. 피고는 국세청장으로부터 원고에 대한 출국금지를 요청받고 2017. 5. 24. 원고에게 출입국관리법 제4조 제1항 제4호, 출입국관리법 시행령 제1조의3 제2항에 근거하여 2017. 11. 24.까지 출국금지처분을 하였다. 이후 피고는 출입국관리법 제4조의2 제1항에 근거하여 2017. 11. 17. 원고에게 출국금지기간을 2017. 11. 25.부터 2018. 5. 24.까지 연장한다고 통보하였고, 2018. 5. 21. 원고에게 출국금지기간을 2018. 5. 25.부터 2018. 11. 24.까지 연장한다고 통보하였다(이하 위 2018. 5. 21.자 출국금지기간연장 통보를 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 11호증. 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 공주시 ○○동 ▲▲▲-▲▲ 지상에 건물을 신축하기 위해 다액의 금원을 차용하였다. 그런데 위 건물의 분양이 순조롭게 이루어지지 않으면서 채무를 변제하지 못하는 상황이 초래되었고, 그로 인해 위 건물이 헐값에 경매되면서 원고는 경제적으로 큰 손해를 입고 양도소득세 등 국세도 납부하지 못하게 되었다. 원고가 체납된 국세를 납부하지 못하고 있는 이유는 경제적 무능력 때문인 점, 원고의 배우자 최BB과 자녀들이 필리핀에서 거주했던 것은 사실이나 최BB은 자녀들의 교육을 위해 친정의 도움을 받아 자녀들과 함께 필리핀으로 이주하여 홈스테이를 운영하면서 생활하였던 것이므로 위와 같은 사실만을 가지고 원고가 재산을 해외로 도피시켰다고 볼 수 없는 점, 원고의 딸 임CC이 미합중국에 위치한 ◎◎◎ 메이크업 스쿨에 재학 중이고 큰 아들 임DD이 필리핀에 위치한 ◇◇◇공대에 재학했던 것은 사실이나 임CC은 영어 과외 아르바이트 등을 통해 얻은 수익으로 학비를 충당하고 있고 ◇◇◇공대는 학비가 저렴하므로 위와 같은 사실만을 가지고 원고가 재산을 해외로 도피시켰다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 원고가 재산을 해외로 도피시키는 등의 방법으로 체납세액의 강제집행을 곤란하게 할 우려가 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 피고는 이와 다른 전제에서 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용으로 위법하여 취소되어야 한다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 관련 법리 국민의 출국의 자유는 헌법이 기본권으로 보장한 거주·이전의 자유의 한 내용을 이루는 것이므로 그에 대한 제한은 필요 최소한에 그쳐야 하고 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 출입국관리법 등 출국금지에 관한 법령 규정의 해석과 운용도 같은 원칙에 기초하여야 한다. 출입국관리법 제4조 제1항 제4호, 출입국관리법 시행령 제1조의3 제2항은 ‘5천만 원 이상의 국세·관세 또는 지방세를 정당한 사유 없이 그 납부기한까지 내지 아니한 사람에 대하여는 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있다’고 규정하고 있다. 그러나 위와 같은 조세 미납을 이유로 한 출국금지는 그 미납자가 출국을 이용하여 재산을 해외에 도피시키는 등으로 강제집행을 곤란하게 하는 것을 방지함에 주된 목적이 있는 것이지 조세 미납자의 신병을 확보하거나 출국의 자유를 제한하여 심리적 압박을 가함으로써 미납 세금을 자진납부하도록 하기 위한 것이 아니다. 따라서 재산을 해외로 도피시킬 우려가 있는지 여부 등을 확인하지 아니한 채 단순히 일정 금액 이상의 조세를 미납하였고 그 미납에 정당한 사유가 없다는 사유만으로 바로 출국금지 처분을 하는 것은 위와 같은 헌법상의 기본권 보장 원리와 과잉금지의 원칙에 비추어 허용되지 아니한다. 나아가 재산의 해외도피 가능성 여부에 관한 판단에 있어서도 재량권을 일탈하거나 남용하여서는 아니 되므로, 조세체납의 경위, 조세체납자의 연령과 직업, 경제적 활동과 수입 정도 및 재산상태, 그간의 조세 납부 실적 및 조세 징수처분의 집행과정, 종전에 출국했던 이력과 목적·기간·소요 자금의 정도, 가족관계 및 가족의 생활정도·재산상태 등을 두루 고려하여, 출국금지로써 달성하려는 공익목적과 그로 인한 기본권 제한에 따라 당사자가 받게 될 불이익을 비교형량하여 합리적인 재량권의 범위 내에서 출국금지 여부를 결정하여야 한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001두3365 판결. 대법원 2013. 12. 26. 선고 2012두18363 판결 등 참조). 라. 판단 피고는, 원고의 가족들이 필리핀에 거주하였던 점, 원고의 자녀들이 해외에 위치한 학교에 재학중이거나 재학했던 점, 원고가 필리핀 등으로 자주 출국하였던 점 등을 근거로 삼아 원고가 재산을 해외로 도피시키는 등의 방법으로 체납세액의 강제집행을 곤란하게 할 우려가 있다고 주장한다. 갑 제6, 10, 13, 17호증(가지번호 있는 것은 가지 번호 포함, 이하 같다), 을 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고의 배우자 최BB과 원고의 자녀 임CC, 임DD, 임EE이 2008. 11.경 내지 2009. 2.경 필리핀으로 출국하여 필리핀에 거주하였던 사실, ② 임CC이 미합중국에 위치한 ◎◎◎ 메이크업 스쿨에 재학 중인 사실. ③ 임DD이 필리핀에 위치한 ◇◇◇공대에 재학 중이었던 사실, ④ 원고가 2010. 8. 30.부터 이 사건 처분 이전까지 18회에 걸쳐 짧게 약 5일, 길게는 약 한 달 동안 필리핀, 중화인민공화국, 캄보디아, 태국, 베트남에 체류한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 각 인정사실에 의하면, 원고가 재산을 해외로 도피시키는 등의 방법으로 체납세액의 강제집행을 곤란하게 한 것이 아닌지 다소 의심이 들기는 한다. 그러나 위와 같이 다소 의심스러운 사실만으로는 원고가 재산을 해외로 도피시키는 등의 방법으로 체납세액의 강제집행을 곤란하게 할 우려가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제7 내지 9, 13 내지 16호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 원고가 재산을 해외로 도피시키는 등의 방법으로 체납세액의 강제집행을 곤란하게 할 우려가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비하여 원고가 받게 될 불이익이 더 크므로, 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용으로 위법하여 취소되어야 한다. 1) 원고는 2013. 12. 12. 면책결정을 받았다. 원고가 특별히 해외로 도피시킬 만한 재산을 보유하고 있다는 사정은 보이지 않는다. 2) 원고는 2016년과 2017년 주식회사 ●●과 ◐◐건설 주식회사에서 근무하면서 2016년 19,400,000원, 2017년 24,200,000원의 근로소득을 얻었다. 최BB은 2016. 10. 13. 필리핀 생활을 정리하고 임EE과 함께 대한민국으로 귀국하였는데, 귀국 직후인 2016. 11. 1.부터 ▤▤▤칼국수(업태 : 음식점업, 종목 : 한식점)와 ▥▥▥(업태 : 음식점업, 종목 : 호프)에서 근무하면서 일 120,000원(= ▤▤▤칼국수 70,000원 + ▥▥▥ 50,000원)의 근로소득을 얻었다. 원고와 최BB이 근로소득을 얻었음에도 체납된 국세를 납부하지 않은 것은 비난받아 마땅하다. 그러나 그 소득의 액수에 비추어 보면, 원고와 최BB은 위 근로소득을 생계를 유지하고 자녀들을 교육시키는 데에 전부 사용하였던 것으로 보인다. 3) 최BB은 10:00부터 17:00까지 ▤▤▤칼국수에서, 19:00부터 23:00까지 ▥▥▥에서 각 주방보조원으로 근무하면서 일 120,000원의 근로소득을 얻었다. 재산을 해외로 도피시켜 경제적인 여유를 가지고 있는 자의 배우자가 하루에 두 곳의 음식점에서 주방보조원으로 근무하면서 일당을 받는 생활을 하였을 것으로 보이지 않는다. 4) 필리핀의 물가가 저렴한 점. 대한민국 국민들 사이에 경제적 무능력으로 자녀들에게 사교육을 시키지 못할 경우 자녀들을 좋은 대학교로 진학시킬 수 없다는 사고가 일반화되어 있는 점, 필리핀에 거주할 경우 최소한 자녀들에게 효율적인 영어교육을 시킬 수 있는 점 등을 고려하면, 최BB이 자녀들의 교육을 위해 친정의 도움을 받아 자녀들과 함께 필리핀으로 이주하였다는 원고의 주장이 거짓이라고 보이지 않는다. 5) 임CC은 2016. 8. 31. 대한민국으로 귀국하였다가 2017. 11. 3. 미합중국으로 출국하였다. 임CC이 필리핀에서 습득한 영어실력을 바탕으로 위 기간 동안 영어 과외 아트바이트 등을 하면서 스스로의 학비와 생활비를 마련하였을 개연성이 충분하다. 또한 필리핀의 저렴한 물가로 인해 대학교 등록금 역시 저렴하였을 것으로 보이므로, 원고가 임CC에게 송금한 학비와 생활비는 그리 크지 않았을 것으로 보인다. 따라서 임CC과 임CC이 미합중국과 필리핀에 위치한 학교에 재학 중이거나 재학 중이었다는 사실만을 가지고 원고가 재산을 해외로 도피시켰다거나 원고가 임CC과 임CC의 학비와 생활비로 큰 돈을 지출하였다고 볼 수 없다. 6) 원고의 출국 행선지는 대부분 가족들이 거주하고 있던 필리핀이었다. 원고가 재산을 해외로 도피시켰다면 자신이 가장 많이 방문하였던 필리핀으로 도피시켰을 것인데, 최BB이 필리핀 생활을 정리하고 임EE과 함께 대한민국으로 귀국한 것에 비추어 보면, 원고가 필리핀으로 재산을 도피시켰다고 보이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박성규(재판장), 이슬기, 강지성

대법원 판결 【사건】 2017다242409 부당이득금 【원고, 피상고인 겸 상고인】 ○○투자증권 주식회사, 소송대리인 변호사 장기태 외 1인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국, 소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 2017. 6. 9. 선고 2016나2070643 판결 【판결선고】 2018. 7. 19. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 가. 영등포세무서장은 2009. 11. 16.부터 2015. 11. 16. 사이에 원고에게 2009년 내지 2015년 귀속분에 해당하는 종합부동산세 등을 부과하는 내용으로 이 사건 각 부과 처분을 하였다. 원고는 위와 같이 부과된 종합부동산세 등을 모두 납부하였다. 나. 종합부동산세법 제9조 제3항, 제14조 제3항, 제6항은 종합부동산세 과세대상 주택 등에 대하여 ‘재산세로 부과된 세액'에 해당하는 일정한 금액(이하 ‘공제세액'이라고 한다)을 종합부동산세액에서 공제하도록 하고 있다. 이 사건 각 부과처분은 종합부동산세 처분세액을 산정하면서 공제세액을 계산하여 세액공제를 하였는데, 이때 종합부동산세법 시행규칙 제5조 제2항 별지 제3호 서식 부표(2) 작성방법에 기재된 계산식(이하 ‘이 사건 시행규칙 산식'이라고 한다)으로 공제세액을 계산하였다. 그 산식은 [(과세 대상 주택 등의 공시가격 - 과세기준금액) × (종합부동산세 공정시장가액비율 × 재산세 공정시장가액비율) × 재산세율]이다. 다. 한편 이 사건 각 부과처분 당시에 적용되던 구 종합부동산세법 시행령(2015. 11. 30. 대통령령 제26670호로 개정되기 전의 것) 제4조의2, 제5조의3 제1항 및 제2항은 공제세액의 계산식(이하 ‘이 사건 시행령 산식'이라고 한다)을 규정하고 있었다. 그 산식은 [주택 등의 재산세로 부과된 세액의 합계액 × 주택 등의 과세표준에 대하여 주택 등의 재산세 표준세율로 계산한 재산세 상당액 ÷ 주택 등을 합산하여 주택 등의 재산세 표준세율로 계산한 재산세 상당액]이다. 라. 그런데 이 사건 시행령 산식 중 분자에 기재된 “주택 등의 과세표준” 부분은 2009. 2. 4. 대통령령 제21293호로 개정되기 이전 구 종합부동산세법 시행령 각 해당 조항에는 “주택 등 과세기준금액을 초과하는 분”으로 표현되어 있다가 위 시행령 개정으로 변경된 것이다. 변경된 이 사건 시행령에 규정된 계산식이 이 사건 시행규칙 산식과 같은 내용을 의미하는지, 아니면 [(과세대상 주택 등의 공시가격 - 과세기준금액) × (재산세와 종합부동산세의 공정시장가액비율 중 적은 비율) × 재산세율]을 의미하는지 여부에 대하여 법리가 밝혀지지 않고 있었다. 마. 대법원은 2015. 6. 23. 선고 2012두2986 판결 등에서 아래와 같은 이유로 이 사건 시행령 산식이 위 두 내용 가운데 후자를 의미한다는 법리를 선언하였다. (1) 2005. 1. 5. 부동산 보유세제 개편에 따라 도입된 종합부동산세는 과세대상 재산을 보유하는 자에게 먼저 낮은 세율로 지방세인 재산세를 부과하고 다시 국내에 있는 모든 과세대상을 합산하여 일정한 과세기준금액을 초과하여 부동산을 보유하는 자에게 높은 세율로 국세인 종합부동산세를 부과함으로써 부동산보유에 대한 조세부담의 형평을 제고하고 부동산의 가격안정을 도모하는 데에 그 취지가 있다. 다만 재산세와 종합부동산세는 과세대상 재산의 보유라는 동일한 담세력을 바탕으로 한 조세이므로 이중과세의 문제가 생길 여지가 있었기에 이를 해소하고자, 종합부동산세법은 2005. 1. 5. 법률 제7328호로 제정될 당시부터 종합부동산세의 세액에서 재산세로 부과된 세액 을 공제하도록 하였다. (2) 이러한 입법형식은 그 후로도 동일하게 유지되어, 이 사건 시행령 산식으로 변경되기 직전의 구 종합부동산세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21293호로 개정되기 전의 것) 제4조의2, 제5조의3 제1항 및 제2항에서도 공제세액을 [주택 등 재산세로 부과된 세액의 합계액 × 주택 등 과세기준금액을 초과하는 분에 대하여 재산세 표준세율로 계산한 재산세 상당액 ÷ 주택 등을 합산하여 재산세 표준세율로 계산한 재산세 상당액]의 산식에 따라 산정하도록 규정하였다. (3) 그 후 2009. 2. 4. 대통령령 제21293호로 구 종합부동산세법 시행령 제4조의2, 제5조의3 제1항 및 제2항이 개정되면서 종전 시행령 산식의 분자에 기재된 ‘주택 등 과세기준금액을 초과하는 분'이 이 사건 시행령 산식의 분자에 기재된 ‘주택 등의 과세 표준'으로 변경되었다 하더라도, 과세기준금액을 초과하는 부분에 대하여 종합부동산세와 중복 부과되는 재산세액을 공제하려는 기본 취지에는 아무런 변화가 없으므로 이러한 개정의 취지가 공제되는 재산세액의 범위를 축소·변경하려는 것이었다고 볼 수는 없다. 바. 원고는 이 사건 소를 제기하여, 이 사건 각 부과처분 중 위 대법원 판결의 법리에 의한 공제세액 계산식을 적용한 정당세액을 초과하는 부분은 해당 처분이 위법하고 그 하자가 중대·명백하여 당연무효라고 주장하였다. 2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로 는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법령의 규정을 적용하여 과세처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져서 해석에 다툼의 여지가 없음에도 과세관청이 그 법령의 규정을 적용하여 과세처분을 하였다면 그 하자는 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 과세관청이 이를 잘못 해석하여 과세처분을 하였더라도 이는 과세 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다1633 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다103809 판결 등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 이유로 이 사건 각 부과처분 중 2009년 내지 2014년 귀속분에 관하여 과세처분 당시 이 사건 시행령 산식에 관한 법리가 명백히 밝혀지지 않아 그 하자가 명백하다고 할 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다. (1) 이 사건 각 부과처분은 이 사건 시행령 산식을 잘못 적용하여 이루어졌으므로, 거기에 이 사건 시행령 산식의 해석·적용에 관한 하자가 있다. (2) 그런데 이 사건 각 부과처분 중 2009년 내지 2014년 귀속분의 처분 당시에는 이 사건 시행령 산식의 해석과 관련하여 다수의 행정소송이 제기되었고, 일부 항소심에서는 공제세액을 이 사건 시행규칙 산식과 같은 방식으로 산정하더라도 적법하다는 취지로 판단하기도 하였으며, 이러한 판단에 합리적 근거가 없었다고 보이지 않는다. (3) 비록 대법원이 2015. 6. 23. 선고 2012두2986 판결 등에서 이 사건 시행령 산식의 해석에 관한 법리를 정립하였으나, 대법원 판결 선고 이전에는 그 계산식의 해석에 다툼의 여지가 있었던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 각 부과처분 중 2009년 내지 2014년 귀속분에 관하여는 공제세액 계산식 해석에 다툼의 여지가 없음에도 그 부과처분을 하였다고 인정하기 부족하여 하자가 명백하다고 할 수 없다. 다. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이 부분 판단에 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 원심은, 이 사건 각 부과처분 중 2015년 귀속분에 관하여 그 처분이 대법원 2015. 6. 23. 선고 2012두2986 판결 등이 선고된 이후인 2015. 11. 16. 이루어졌는바,그 당시에는 이 사건 시행령 산식에 관한 법리가 위 대법원 판결 등을 통하여 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없었다는 이유로, 2015년 귀속분 중 정당세액을 초과하는 부분에 해당하는 부과처분의 하자가 명백하여 당연무효라고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이 부분 판단에 환송판결의 기속력, 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점 조세환급금은 조세채무가 처음부터 존재하지 않거나 그 후 소멸하였음에도 불구하고 국가가 법률상 원인 없이 수령하거나 보유하고 있는 부당이득에 해당하고, 환급가산금은 그 부당이득에 대한 법정이자로서의 성질을 가진다. 부당이득반환의무는 일반적으로 기한의 정함이 없는 채무로서, 수익자는 이행청구를 받은 다음 날부터 이행지체로 인한 지연손해금을 배상할 책임이 있다. 그러므로 납세자가 조세환급금에 대하여 이행청구를 한 이후에는 법정이자의 성질을 가지는 환급가산금청구권 및 이행지체로 인한 지연손해금청구권이 경합적으로 발생하고, 납세자는 자신의 선택에 좇아 그 중 하나의 청구권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 판결 참조). 원심은, 위 2015년 귀속분 중 정당세액을 초과하는 부분에 해당하는 부과처분을 당연무효로 봄에 따라, 피고가 부당이득으로 그 정당세액 초과분 상당액과 환급가산금의 합계액 및 그 중 위 정당세액 초과분 상당액에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날인 2016. 3. 18.부터 원심 판결 선고일인 2017. 6. 9.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로, 거기에 부당이득 반환 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다 95564 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 원고의 상고이유 판단에 관하여 대법관 김신, 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이기택, 대법관 조재연의 보충의견이 있으며, 반대의견에 대한 대법관 김신, 대법관 권순일의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김신, 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화의 반대의견 다수의견은 과세법리가 분명하게 밝혀지지 않아 납세의무에 관한 법령의 해석·적용에 다툼의 여지가 있었던 동안에는 과세관청이 법령을 잘못 해석·적용하여 정당한 세액을 초과하는 내용의 과세처분을 하였더라도 그 하자가 명백하지 않았기 때문에 과세 처분을 무효로 볼 수 없다는 취지이다. 그러나 과세처분에 있는 이러한 하자는 과세처분의 무효사유가 된다고 보아야 한다. 그 이유는 아래와 같다. 가. 다수의견은 조세법률주의에 반하고, 조세정의의 근간을 훼손할 여지가 있다. 조세법률주의는 과세요건 등 국민의 납세의무에 관한 사항을 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률을 집행하는 경우에도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 행정편의를 위한 확장해석이나 유추적용을 허용하지 아니함을 뜻한다. 이는 납세의무에 관한 예측가능성과 법적 안정성을 높여 국민의 재산권을 보장하기 위한 것이다. 조세법률주의 원칙 중 과세요건 명확주의나 명확성원칙은, 비록 과세요건을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확 하면 이에 대한 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로, 그 규정 내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 것을 의미한다(헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌바92 결정 등 참조). 납세의무에 관한 법령이 충분히 명확하지 못하여 해석에 다툼의 여지가 있다면 그러한 법령에 바탕을 둔 세금의 부과·신고·납부는 조세법률주의 원칙에 역행하는 것으로서 그 효력이나 정당성을 인정받기 어렵다. 그런데도 다수의견은 행정행위의 당연무효에 관한 중대명백설을 과세처분에 그대로 적용함으로써, 충분히 명확하지 못한 법령을 잘못 해석하여 한 과세관청의 과세처분이라도 그 하자가 명백하지 않아 무효사유가 되지 않는다고 한다. 이러한 다수의견의 결론은 과세관청의 자의적 과세를 용인하여 조세법률주의와 충돌할 염려가 있고, 조세 정의의 근간을 훼손할 여지도 있다. 이 사건 기록에 의하면 대법원 2015. 6. 23. 선고 2012두2986 판결 등이 선고되어 이 사건 시행령 산식에 관하여 적용된 과세법리가 잘못되었음이 밝혀진 이후에도, 과세관청은 같은 과세법리를 적용한 동일한 하자가 있는 관련사건들의 종합부동산세 부과처분들을 직권취소하지 않고 있다가, 위 대법원 2012두2986 사건의 재상고심이 종국된 2016. 3. 10.경 이후에 이르러서야 비로소 관련사건들 중 일부에 대하여 부과처분의 직권취소를 하기 시작하였음을 알 수 있다. 이와 같은 과세관청의 실제 집행사례는 불명확한 법령에 근거한 과세가 어떻게 국민의 재산권 행사에 지장을 초래하는지, 다수 의견과 같은 해석론이 결과적으로 어떻게 과세관청의 자의적 집행을 용인하는 데에 일조하는지를 보여주는 사례이다. 나. 법령에 대한 잘못된 해석으로 인한 불이익을 납세의무자에게 전가시켜서는 안 된다. 국민의 재산권 내지는 경제생활에 직접적인 영향을 미치는 조세법률관계는 일반 행정법관계와 달리 채권채무관계로서의 실체를 지니고 있다. 그리하여 과세처분은 그 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않고, 따라서 그 위법성의 중대함을 이유로 당연무효라고 하더라도 법적 안정성이 저해되지 않는다. 과세행정의 안정과 원활한 운영의 요청을 참작한다고 하여 잘못 부과·납부된 세금을 납세의무자에게 반환하지 아니할 정당한 근거가 될 수 없다. 그런데도 과세처분에 납세의무에 관한 법령을 잘못 해석한 중대한 하자가 있고, 그로써 납세의무 없는 세금이 부과·납부된 경우, 그 과세처분의 효력을 무효로 보지 않는 다수의견은 잘못된 법령 해석으로 인한 불이익을 과세관청이 아닌 납세의무자에게 전가시키는 결과가 되어 납득할 수 없다. 더욱이 국가는 납세의무에 관한 법령의 규정을 제정하였을 뿐 아니라, 그 법령의 해석에 관하여 납세의무자와 비교할 수 없을 정도로 우월한 전문성을 보유하고 있다. 납세의무에 관한 법령의 규정이 명확하지 않아 그 해석·적용에 다툼의 여지가 있다면, 그렇게 법령을 제정한 국가가 그로 인한 불이익을 감수하여야지, 해당 법령의 제정·적용에 관여하지 아니한 국민에게 불이익 내지 그 책임을 떠넘겨서는 안 된다. 법령의 규정에 관한 법리가 명백히 밝혀지지 않아 그 해석에 다툼의 여지가 있는 이상 그 과세법리가 적용된 하자는 명백성 요건을 결하여 당연무효로 볼 수 없다는 다수의견의 논리는 결과적으로 위와 같은 국가의 책임전가를 가능하게 하는 이론으로서, 이는 우리의 헌법이념에 반함은 물론이고 보편적 도덕관념에도 부합하지 않는다. 다. 국가는 국민의 권리와 재산을 지킨다는 본연의 존립 목적에 반하여 납세의무자의 구제수단을 제한하여서는 안 된다. 과세관청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 법령의 규정을 적용할 수 있다는 해석론에 기초하여 과세처분을 하였으나, 그 해석론이 잘못되었다는 법리가 뒤늦게나마 분명하게 밝혀져 과세처분에 정당성이 없다는 사정이 확인되었으면, 국가는 충분한 구제수단을 부여하여 이를 바로잡을 필요가 있을 뿐 아니라 바로잡는 것이 마땅하다. 국가가 그러한 구제수단을 마련하지 않거나 구제수단을 제한한 채 납부된 세액의 반환을 거부하고 그 이익을 스스로 향유한다면, 국민의 권리와 재산을 지킨다는 본연의 존립 목적에 반하는 것이다. 조세법률관계는 법령의 내용이 대단히 복잡하고 수시로 변동되기 때문에 법률전문가 조차 그 내용을 정확히 알기가 쉽지 않은 경우가 많다. 과세관청이 위법한 과세처분을 한 경우 납세의무자가 과세처분의 기초가 된 해석론이 잘못되었다는 사정을 단기간 내에 알아채지 못하여 취소소송을 구하는 행정심판이나 행정소송을 제기하지 않고 불복 기간을 놓치는 경우가 있을 수 있다. 그러한 경우 납세의무자가 쟁송을 통하여 과세처분의 당연무효를 인정받는 방법 이외에 납부한 세금을 돌려받을 다른 수단이 없는데도, 과세관청의 잘못된 해석론에 기초한 과세처분에 대한 항고소송의 불복기간이 도과하였다는 이유만으로 그에 따른 결과를 스스로 시정하지 않고 납세의무자에게 불이익을 감수하라고 하는 것은 납세의무자의 권익구제 등 측면에서 매우 부당하다. 이는 과세관청이 제척기간 내에 언제든지 조세를 다시 부과할 수 있고, 여기에 행정상 제재인 가산세도 동반될 수 있다는 점과 비교하여 보더라도 더욱 그러하다. 라. 적어도 대법원 판결로 과세법리가 잘못되었음이 확실하게 확인된 경우에는 그 하자를 무효사유로 보아야 한다. 판례는 과세처분 등을 당연무효라고 하기 위하여 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다면서, 한편 과세처분이 객관적으로 타당한 법적 근거와 합리성이 없는 때에는 그 하자가 중대할 뿐 아니라 명백하여 무효라고 하고 있다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2014두47099 판결 등 참조). 대법원 판결이 선고되어 어떤 과세법리가 법령을 잘못 해석·적용한 데에서 비롯되었음이 밝혀지는 경우야말로, 그러한 과세법리가 적용된 과세처분이 당초부터 객관적으로 타당한 법적 근거와 합리성을 결여하고 있음을 알게 되는 경우라고 할 수 있다. 객관적으로 타당한 법적 근거와 합리성이 없는지 여부는 대법원 판결이 선고되었는지 여부는 물론이고, 특히 그 선고 이전이나 이후라는 시간적 선후관계에 따라 달라지지 아니한다. 즉 해당 과세법리에 객관적으로 타당한 법적 근거와 합리성이 없다는 점 이 대법원 판결이 선고된 것을 계기로 확인되는 데에 불과하므로, 그 판결로 확인할 수 있는 법적 근거와 합리성이 없다는 사정은 그 판결이 선고되기 이전과 이후에 동일하게 적용되어야 한다. 그런데도 다수의견과 같이 대법원이 판결을 선고하여 확인되는 과세법리에 관한 하자가 판결이 선고되기 이전에는 명백성 요건을 충족하지 못하고,판결이 선고된 이후에만 명백성 요건을 충족한다고 볼 논리필연적인 이유가 없다. 결국 과세처분이 무효로 인정되기 위하여 하자의 중대성과 명백성을 모두 갖추어야 한다고 보더라도,적어도 과세처분에 적용된 과세법리가 납세의무에 관한 법령을 잘못 해석·적용한 데에서 비롯되었음이 대법원 판결로 확인된 경우까지 그 판결 선고 이전에 하자의 명백성 요건이 결여되었다는 점을 내세워 하자가 무효사유가 될 수 없다고 하여서는 안 된다. 마. 이상에서 본 바와 같이 과세처분에 적용된 과세법리가 납세의무에 관한 법령을 잘못 해석·적용한 결과 정당한 세액을 초과하는 세금이 부과·납부된 경우 그 과세처분에 있는 하자는 무효사유가 된다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이 사건 각 부과처분 중 2009년 내지 2014년 귀속분 과세처분 당시 이 사건 시행령 산식에 관한 법리가 명백히 밝혀지지 않아 그 하자가 명백하지 않다는 이유로 위 귀속분 과세처분의 해당 부분이 당연무효가 아니라고 판단하여 원고에 대한 구제를 거부하였다. 이러한 원심 판단에는 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 6. 다수의견에 대한 대법관 이기택,대법관 조재연의 보충의견 가. 과세처분에 존재하는 하자를 무효사유로 인정하는 것은 예외적인 경우로 한정하여야 하고, 이로써 납세자에 대한 구제는 원칙적으로 조세법률관계의 특성을 반영하여 마련된 조세법상 구제절차를 통하여 해결하도록 하는 것이 바람직하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 조세채무는 사적 자치가 인정되는 일반 사법상 채무와 달리 그 성립과 행사는 법률에 의해서만 가능하고, 법률의 규정과 달리 당사자가 그 내용 등을 임의로 정할 수 없다. 조세는 국가존립의 기초인 재정의 근간으로서, 공권력 행사의 주체인 과세관청에게 질문검사권이나 우선권 및 자력집행권 등 세액의 납부와 징수를 위한 상당한 권한을 부여하여 그 공익성과 공공성을 담보하고 있다. 국민 모두의 공적 부담으로서 고유의 목적과 기능을 가지는 조세법률관계를 규율하는 법령은 극히 기술적이고 복잡하여 이를 정확하게 이해하고 집행하기 위해서는 전문적인 지식이 필요할 뿐 아니라, 그 법률관계가 대량적, 주기적으로 반복하여 성립한다는 차별성도 있다. 이렇듯 조세법률관계는 사법상의 채권채무관계 등과 다른 여러 가지 특징을 지니고 있는데, 조세행정은 대량적이고 반복적인 과세처분 등을 통하여 신속하고 효율적으로 조세를 부과·징수하여 세수를 안정적으로 확보하여야 함과 동시에 거래의 실질을 염두에 두고 조세의 공평을 도모하여야 하는 만큼, 그 개별적인 특성만을 부각시킬 것이 아니라 제반사정을 두루 반영하여 납세자의 구제방안을 마련할 필요가 있다. (2) 조세채무는 법률이 정하는 과세요건이 충족되는 때에 당연히 자동적으로 성립하지만, 그 이행을 청구하기 위해서는 객관적·추상적으로 성립한 조세채무의 내용을 구체적으로 확정하는 절차를 밟아야 하고, 이는 통상 과세처분 등을 통하여 이루어진다. 이와 같이 납세자는 일반적으로 공권력 행사의 주체인 과세관청과 사이에 납세고지를 동반한 과세처분 등 세액의 확정절차를 매개로 개별적·구체적으로 공법적인 조세법률 관계를 형성하게 되므로, 납세자의 권리구제를 위해서는 위와 같은 처분 자체를 다툴 수 있게 하는 것이 합리적이다. 그런데 공법상 법률관계에 관한 분쟁은 대등한 주체 사이의 사법상 생활관계에 관한 분쟁을 심판대상으로 하는 민사소송과 그 목적, 취지 및 기능 등이 다르므로 그 쟁송절차의 규율을 위하여 행정소송법이 따로 제정되어 있다. 따라서 과세관청의 위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하는 조세소송 역시 행정소송법의 적용을 받게 되고, 이를 통하여 신속하고 효율적인 권리구제와 함께 과세행정의 적정한 운영을 도모할 수 있게 된다. 입법자는 사법상 채권채무관계를 규율하는 절차와는 다른 별도의 조세법 집행절차와 더불어 행정소송법의 적용을 전제로 하는 쟁송절차 등을 마련하여 두고 있다. 이는 조세법률관계의 독자성을 인식하여, 국가활동의 재정적 기초를 마련하기 위한 목적의 과세권 발동과 그로 인한 국민의 재산과 자유에 대한 제한을 조화시키기 위한 것이다. 입법으로 정하여지는 그 절차, 방법, 한계에 관하여는 입법재량이 인정된다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 입법부의 정책적 판단은 존중되어야 한다. (3) 납세자의 권리, 의무 및 권리구제에 관한 사항을 규정하는 국세기본법은 조세법률관계에 관한 쟁송을 행정청에 대한 불복절차와 행정소송으로 나누어 정하고 있다. 국세기본법 제56조 제2항은 ‘국세기본법 또는 세법에 따른 처분으로 위법한 처분에 대한 행정소송은 국세기본법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다'고 하여, 행정소송에 관하여 이른바 행정심판전치주의를 규정한다. 국세기본법 제56조 제3항은 행정소송을 제기하는 경우 행정심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다고 규정한다. 국세기본법이 이와 같이 조세법률관계에 관한 쟁송에 있어서 다른 법률관계와 달리 행정심판을 필수적으로 거치게 하고 행정소송의 제소기간까지 그와 연계하여 정하고 있는 근본 취지는, 조세행정의 특수성, 전문성 등에 비추어 궁극적으로는 법원의 재판에 의한 구제절차를 보장하면서도 전심절차로 행정기관에 의한 행정심판의 절차를 거치도록 함으로써 행정청으로 하여금 과세처분 등이 적법한 것인지 여부를 심리하여 스스로 재고·시정할 수 있는 기회를 부여함과 아울러 소송비용과 시간 등을 절감시켜 국민에게 편의를 주려는 데에 있다(대법원 1989. 11. 10. 선고 88누7996 판결 등 참조). 이러한 조세법상 구제절차는 다른 구제절차와 비교할 때 제소기간, 절차, 방법 등에 있어서 일부 제한이 있기는 하나, 이는 앞서 본 바와 같은 조세행정의 특성을 반영한 것으로서 그 내용이 명백히 불합리하다거나 불공정하다고 할 수 없다. 오히려 조세법률관계에 관한 쟁송은 되도록 이러한 조세법상 구제절차라는 틀 내에서 일원적으로 해결하는 것이 조세행정에 관한 법적 안정성을 강화할 수 있다. 행정처분의 일종인 과세 처분 등에 대하여 앞서 본 바와 같은 제한이 적용되지 않는 별도의 불복방법을 널리 허용할 경우, 국가 재정의 기초로서 공익성과 공공성 등의 성격을 갖는 조세행정 자체가 매우 불안정하게 되어 심각하게 동요될 가능성이 있다. (4) 이와 같이 납세자가 행정작용을 발한 주체를 상대로 과세처분 등을 그 대상으로 삼아 항고소송인 취소소송을 제기하여 다투는 방법으로 위법한 과세처분 등의 효력을 곧바로 제거하여 구제를 받는 것이 현행 조세법 체계가 예정한 원칙적인 권리구제의 모습이다. 반면 과세처분이 당연무효인 경우에는 과세처분에 의하여 납세의무자가 납부하거나 징수당한 오납금은 국가 등이 법률상 원인 없이 취득한 부당이득에 해당한다. 납세자는 이러한 오납금에 대하여는 과세처분 등의 존재에도 불구하고 예외적으로 부당이득의 반환을 구하는 민사소송으로 그 환급을 직접 청구할 수 있고(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 판결,대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다212639 판결 등 참조), 이때에는 조세법상 구제절차를 거칠 필요가 없다. 결국 과세처분의 하자를 필요적 전치주의나 제소기한 등의 제한을 받는 취소사유로 볼 것이냐, 아니면 그러한 제한을 받지 않고 곧바로 민사소송에 의한 구제가 가능한 무효사유로 볼 것이냐는 입법자가 조세법률관계의 특성을 반영하여 마련한 조세법상의 구제절차를 우회할 수 있는 대상과 범위를 어떻게 설정할 것이냐와 연결된다. 이에 대하여는 과세처분에 존재하는 하자는 원칙적으로 취소사유에 해당한다고 보되, 다만 그 하자가 중대하고 명백하여 조세행정에 관한 법적 안정성에 대한 요청을 관철하여서는 아니될만한 예외적인 경우에만 이를 무효사유로 보아야 바람직하다는 것이 조세법률관계의 특성을 반영하여 마련된 조세법상 구제절차를 염두에 둔 정당한 해석론이다. 다수의 판례가 ‘과세처분이 당연무효라고 하기 위하여서는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 한다'는 법리를 선언해 온 것은 그러한 취지를 반영한 것이다. 납세자는 납세고지 등을 통하여 납세의무가 구체적으로 확정되는 시점에 이르러서야 확정된 세액을 현실적으로 인식할 수 있고, 입법자는 이를 고려하여 조세채무를 구체화한 과세처분의 하자를 원칙적으로 항고소송의 형태로 다투도록 한 것이므로, 다수의견과 같이 보아야만 공·사법의 구별을 바탕으로 민사소송 절차와 별도로 조세법상 구제절차를 따로 마련하고 있는 현행 조세법 체계에 부합한다. (5) 과세처분에 존재하는 하자를 예외적으로만 무효사유로 인정할 경우 납세자에게 민사소송에 의한 구제의 길을 두텁게 열어주지 못하여 그 권익구제에 미흡하게 된다는 지적이 있을 수 있다. 그러나 다수의견과 같이 무효사유를 제한적으로 보는 기조를 유지하더라도 구체적 사안에서 납세의무를 부담시키는 것이 매우 부당한 경우에는 납세자를 구제할 수 있는 보완책이 없는 것은 아니다. 즉 판례는 과세처분의 당연무효를 판별함에 있어서 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여 합리적으로 고찰할 것을 요한다고 할 뿐 아니라(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다24986 판결 등 참조), 과세처분에 객관적으로 타당한 법적 근거와 합리성이 없는 때에는 이를 무효라고 보기도 한다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2014두47099 판결 등 참조). 또한 국세기본법 등에 경정청구제도가 도입되어 납세자의 신고가 있는 경우 일정한 기간 내에 과세표준과 세액을 경정할 수 있게 되었고, 그 경정청구기간 역시 계속 연장되어 현재는 부과제척기간이나 부당이득반환청구권의 시효기간에 상응한 5년에 이르는 등 납세자는 경정청구권이라는 조세법상 구제수단도 가지고 있다. 따라서 다수의견과 같은 입장을 취하더라도, 반드시 납세자 구제를 외면한다거나 그 구제가 미흡하다고 볼 수 없다. 나. 반대의견의 요지는, 과세관청이 납세의무에 관한 법령을 잘못 해석하여 잘못된 과세법리에 기초하여 과세처분을 한 경우, 또는 적어도 그 과세법리가 잘못되었음이 대법원 판결로 확인된 경우에는 그 과세처분을 무효로 보아야 한다는 취지로 이해된다. 납세자 권리보호를 위하여 구제범위를 확대하여야 한다는 목표 자체에는 충분히 공감하고 일부 경청할 부분이 있는 것도 사실이나 그 논리나 결론에 대하여는 찬성하기 어렵다. (1) 납세자가 조세쟁송과정에서 과세처분에 적용된 법리가 잘못된 법령 해석에 기인한 것이어서 과세처분이 위법하다고 주장하는 경우, 그와 같은 유형의 하자를 모두 무효사유로 본다면 이는 실제에 있어 조세행정과 관련한 하자의 대부분을 무효사유로 보자는 것과 별반 다르지 않다. 과세처분 하자의 무효사유를 이와 같이 넓게 확장할 경우, 납세자의 행정청에 대한 불복절차와 행정소송절차가 유명무실화되면서, 조세법률 관계에 관한 다툼은 행정심판 및 행정소송을 아예 거칠 필요가 없는 민사법 영역의 분쟁으로 변모할 가능성이 높다. 이렇게 되면 행정심판전치주의, 제소기한, 경정청구제도를 통한 구제제도의 도입 등 조세법률관계의 고유한 특성을 감안하여 마련된 행정심판, 행정소송의 절차 및 한계 등에 관한 현행 조세법 규정들은 그 의미가 현저히 퇴색하게 된다. 나아가 납세자는 과세처분 등을 매개로 형성된 법률관계의 효력을 부당이득반환청구권의 시효기간 이내에는 얼마든지 복멸시킬 수 있게 되어 조세행정 전반이 불안정하게 될 뿐만 아니라, 이를 허용할 경우 항고소송을 중심으로 형성되어온 조세 행정의 현실에 미치는 충격의 정도를 가늠하기 어렵다. (2) 아울러 반대의견의 주장 중 적어도 대법원 판결로 과세법리가 잘못되었음이 확인되는 경우에는 같은 법리가 적용된 모든 과세처분의 하자를 무효사유로 보아야 한다는 부분에도 찬성하기 어렵다. 반대의견은 어떤 사건에서 과세처분의 하자가 무효사유에 해당하는지 여부가 같은 쟁점이 포함된 다른 관련사건의 대법원 판결 선고를 계기로 결정된다고 보는 듯하다. 그러나 과세처분에 존재하는 하자가 무효사유인지 취소사유인지 여부는 해당 사건에서 제반 고려사항을 기초로 하여 실체법적으로 가려져야 할 뿐, 관련사건의 대법원 판결 선고와 같은 외부적 사정을 계기로, 즉 해당 사건도 아닌 별개의 관련사건에서 대법원 판결이 선고되었다는 사정을 계기로 하여 결정될 수 있는 성질의 문제가 아니다. 반대의견의 주장에 관하여는 아직 그 구체적 요건, 포섭범위, 파급효과 등에 관한 충분한 연구와 논의가 축적되지 않아, 이를 채택할 경우 조세행정에 미칠 충격과 영향에 대한 면밀한 검토가 선행되지 않은 상태에서 선뜻 이에 찬성하기 어렵기도 하다. 반대 의견에 의하면 실체법적으로 무효사유가 아니었던 하자가 대법원 판결 선고라는 후발적, 외부적 사건에 의하여 갑자기 무효사유로 바뀌게 된다는 것인지, 해당 사건이 아닌 다른 사건에서 대법원 판결이 선고되었다 하여 해당 사건의 판단결과에 곧바로 직접 영향을 미칠 수 있다는 것인지 의문을 가지지 않을 수 없다. 또한 반대의견에 따라 과세처분에 존재하는 하자를 무효사유로 본다 하더라도, 납세 의무자가 실제로 과오납 세금 상당액을 부당이득으로 반환받으려면 부당이득반환청구권의 소멸시효 완성 이전에 그 무효사유를 인정받아야만 할 터인데, 부당이득 반환을 구하는 납세의무자 본인의 행동이나 의지와는 관계없이, 다른 납세의무자가 제기하는 관련사건에서 언제 대법원 판결이 선고되느냐를 기준으로 부당이득반환청구 가능성이 결정된다는 등의 납득하기 어려운 불합리한 현상이 생긴다는 점도 위 주장을 지지하기 어려운 이유 중의 하나이다. 더구나 조세법상의 구제절차를 적극적으로 거쳐 과세처분을 다투었으나 최종적으로 행정소송에서 패소 판결을 받아 기판력의 효력이 미치는 납세자와 과세처분에 대한 구제절차를 밟지 않고 있었는데 갑자기 같은 쟁점의 관련사건에서 대법원 판결이 선고되어 구제를 받을 여지가 생긴 납세자 사이에 형평성 논란이 생길 수도 있다. (3) 조세법률주의 원칙에서 파생한 과세요건 명확주의는 입법기술상 허용되는 범위 내에서 과세요건을 법률로 명확하게 규정하여야 한다는 것이다. 그러나 과세요건에 관한 법률규정 내용이 지나치게 추상적이고 불명확한 경우와, 입법기술상의 제약으로 말미암아 과세요건에 관한 법률규정에 불확정 개념이 사용되어 해당 법률의 취지나 목적 등을 고려하여 이를 합리적으로 해석하여 법률이 정한 의미와 내용을 밝힐 필요가 있는 경우와는 구별되어야 한다. 특히 매우 다양한 사법상 법률관계에 기초할 뿐만 아니 라 그 내용 자체로도 고도의 전문성과 기술성을 가지고 있는 조세법의 영역에서는, 과세요건이나 조세감면 등에 관한 법령의 규정이 특정 법률관계나 사실관계에 적용되는지 여부가 법리적으로 명확하게 밝혀져 있지 아니한 상태가 있을 수 있다. 이러한 상태에서 과세관청이 어느 하나의 견해를 취하여 법령을 해석·운영하여 왔고 거기에 상당히 합리적인 근거가 있다고 인정됨에도 불구하고, 이러한 사정을 도외시하고 과세관청의 해석이 이후에 그와 다른 견해를 취한 대법원 판결을 통하여 잘못된 것으로 밝혀지기만 하면 이로써 과세관청의 종전 해석에 기초한 과세처분이 과세요건 명확주의의 원칙에 반하여 항상 무효라고 보는 것은 위 원칙의 본래 취지나 조세법률관계의 특성 등에 비추어 타당하지 않다. 나아가 입법자는 과세처분 이후의 사후적 구제제도와는 별도로 사전구제제도로서 과세예고통지와 과세전적부심사 제도를 두고 있고, 과세처분 이후에는 행정심판을 거쳐 그 하자를 원칙적으로 항고소송의 형태로 다투도록 하고 있으며, 대부분의 조세가 신고납세방식 으로 전환된 지금에는 과세관청의 부과권에 상응하는 경정청구권을 마련하여 그에 대한 거부처분에 대하여 납세자가 다툴 수 있도록 하고 있다. 이렇듯 조세법은 공·사법의 준별을 전제로 공법상 법률관계에 해당하는 조세법률관계의 특수성을 반영하여 납세자에게 다양한 구제수단을 부여하고 있고 이에 따라 조세행정의 실무가 정착된 상태이다. 이와 같이 조세법상 각종 구제수단과 쟁송절차가 제도적으로 정비되어 있는 상태에서 공법상의 구제수단을 활용하지도 아니한 납세자에게, 조세법률주의나 납세정의라는 추상적인 당위성만을 동원하여 종래 예외적으로 운용되어 오던 민사소송을 통한 구제수단을 폭넓게 인정함으로써, 조세법 체계의 전반을 흔들어 조세행정 에 혼란을 가져올 필요가 있는지도 의문이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김신, 대법관 권순일의 보충의견 가. 반대의견은 판례가 이미 허용하고 있는 민사소송에 의한 납세자 구제의 범위를 양(量)적으로 조금 더 넓히자는 취지이다. 판례는 과세처분이 당연무효인 경우 납세자가 납부하거나 징수당한 오납금을 국가 등이 법률상 원인 없이 취득한 부당이득으로 보아 납세자가 민사소송으로 그 환급을 직접 청구할 수 있다고 하여 왔다. 이러한 민사소송에 의한 납세자 구제는 조세법에서 정하고 있는 행정청에 대한 불복절차와 행정소송과는 다른 별도의 구제수단으로서, 그 제도의 취지, 절차, 방법, 한계 등이 서로 다르다. 민사소송에 의한 납세자 구제의 범위를 어디까지 넓힐 것인지에 대하여는 규율하는 법률이 없다. 판례는 과세처분을 당연 무효라고 하기 위하여 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백하여야 한다는 기준을 주로 제시하였다. 반대의견의 요지는 판례가 이미 허용하고 있는 민사소송에 의한 납세자 구제범위를 넓히는 방향으로 확대하자는 것이지, 종래에 허용되지 않던 납세자 구제방법을 새롭게 허용하는 질적 변경을 주장하는 것이 아니다. 이러한 해석론 때문에 조세행정의 특수성, 전문성에 기초하여 마련된 별도의 절차인 조세법상 구제절차 또는 조세법 체계의 근간이 흔들리는 것도 아니다. 나. 조세법상 구제절차가 납세자 구제에 충분하지 않은 경우에는 법원이 해석론으로써 납세자를 구제하여야 한다. 조세법률관계에는 그 부과나 징수에 행정작용이 개입하므로 부득이하게 사법상 법률관계와 다른 측면도 포함되어 있다. 이를 감안하여 조세법에서 별도로 마련한 쟁송절차가 있으면 이를 가급적 존중하여야 함은 물론이다. 조세법상 쟁송절차가 납세자의 권익을 보호하고 구제하는 데에 부족함이 없이 잘 마련되어 있다면 다른 구제수단을 추가로 활용할 필요가 없을 것이다. 그런데 조세법상 구제절차에 의한 구제를 받으려면 납세자는 그 복잡하고 난해한 법령을 짧은 기간 내에 스스로 잘 파악해서 행정청에 불복하고, 그 결정 후 90일 이내에 행정소송을 제기하여야만 한다. 이러한 절차가 납세자를 구제하기에 충분하지 않다면 법원은 가급적 구제의 범위를 넓힐 필요가 있다. 특히 해석상 다툼의 여지가 있는 법리를 적용한 과세야말로 납세자를 구제할 필요성이 있는 경우이다. 국가는 국민으로부터 법령에 규정된 정당한 세액을 초과하는 세금을 거둘 권한은 없다. 해석상 불명확한 과세법령을 만든 주체가 국가이고, 그 과세법령을 잘못 해석하고 적용하여 결과적으로 잘못된 과세를 한 주체도 국가이다. 어떻게 보아도 국가의 잘못이라 할 수 있을 뿐, 납세자에게 책임이 있다고 할 수 없다. 그런데도 조세 법령에 대한 전문지식이 부족한 납세자가 짧은 제소기간 내에 쟁송을 제기하지 못하였다고 하여, 그로써 국가가 세금을 돌려줄 책임을 면한다고 하여 결과적으로 납세자에게 책임을 전가하는 것은 매우 부당하다. 다. 다수의견이 제시하는 하자의 명백성에 관한 개념과 적용방법은 부적절하다. 다수의견이 제시하는 하자의 명백성은 그 정확한 의미를 알기 어렵다. 앞서 보았듯 판례는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여 하자의 무효사유 해당 여부, 또는 명백성 여부를 판단하도록 하고 있는데, 이는 명백성 여부의 판단이 언제나 하나의 결론만이 있는 단순하고 분명한 것이 아니라는 점을 자인하는 것이다. 한편 다수의견은 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 하자의 명백성 요건이 갖추어지지 않는다는 획일적 기준을 제시하면서 이를 이 사건에 적용한다. 이렇게 보면 관련 법령이 매우 어렵고 난해하여 여러 가지 해석론이 제기될 여지가 많을수록, 하자의 명백성 요건은 더 갖추기 어렵게 된다. 결국 어려운 조세 법령, 즉 다양한 해석론이 분분한 법령이 적용된 과세처분일수록 무효가 될 가능성이 낮아진다는 것이다. 국민에게 납세의무를 지우는 법령이 난해하여 납세자에게 납세의무가 있는지, 그 범위가 어떠한지에 대하여 잘 알기 어렵게 규정되어 있는 경우 그 법령이 과세법령으로서 정당하다고 할 수 있는지 여부는 논외로 하더라도, 이처럼 난해한 법령에 근거한 과세처분을 받는다면 조세에 관한 전문지식이 부족한 납세자는 그만큼 더 과세처분에 불복을 해야 하는지 말아야 하는지를 알기 어려워진다. 법령이 난해할수록 과세처분이 무효가 될 가능성이 낮아진다면, 납세자는 과세처분에 대한 불복기간이 경과하기 전에 일단 불복을 해 두려고 하고, 과세관청은 과세를 할 수 있는지 없는지에 대하여 면밀한 검토를 하지 않은 채 일단 과세를 하고 본다는 안이한 자세를 취할 염려도 없지 않다. 이러한 결과가 바람직하지 않음은 두말할 나위가 없고, 이렇게 되면 불복을 제기하지 않고 과세처분에 순응하는 납세자가 적극적으로 불복을 하는 납세자에 비하여 구제가능성이 더 적어진다. 이러한 점을 고려할 때, 과세처분의 무효 여부를 다수의견이 제시하는 바와 같은 하자의 명백성이라는 불명확한 개념과 적용방법에 결부시켜 판단하는 것은 적절하다고 할 수 없다. 다수의견은 그러한 획일적 기준을 이 사건에 적용한 나머지, 관련사건에서 대법원 판결이 선고되어 과세법리에 법령을 잘못 해석하였음이 밝혀지는 시점을 기준으로, 그 이전 과세처분에는 하자의 명백성이 없고, 그 이후 과세처분에는 하자의 명백성이 인정된다는 결론을 내리고 있다. 다수의견의 이러한 결론은, 관련사건의 대법원 판결이 언제, 어떻게 선고되느냐에 따라 과세처분의 무효 여부가 나뉜다는 획일적인 판단에 해당한다고 보일 뿐, 법규에 대한 목적론적 고찰과 구체적 사안에 대한 특수성 등에 대한 합리적 고찰을 통한 종합적 고려의 결과라고 하기도 어렵다. 과세처분이 당연무효인지 여부는 그 처분의 하자가 중대한지 여부만으로 판단하는 것이 옳다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 고영한, 김창석, 김신(주심), 김소영, 조희대, 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 조재연, 박정화, 민유숙

서울고등법원 제3형사부 판결 【사건】 2018노2 변호사법위반, 조세범처벌법위반 【피고인】 AA 【항소인】 쌍방 【검사】 이원석, 유경필(기소), 권경일(공관) 【변호인】 변호사 BB, 변호사 CC, 법무법인 D 담당변호사 EE, 법무법인 F 담당변호사 GG, 법무법인 (유)H 담당변호사 II, 법무법인 J 담당변호사 KK 【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 1. 5. 선고 2016고합505, 2016고합890(병합) 판결 【환송전당심판결】 서울고등법원 2017. 7. 21. 선고 2017노203 판결 【환송판결】 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12127 판결 【판결선고】 2018. 7. 19. 【주문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인을 징역 5년 6월에 처한다. 피고인으로부터 43억 1,250만 원을 추징한다. 【이유】 1. 소송의 경과 및 이 법원의 심판범위 가. 소송의 경과 ① 검사는 피고인에 대하여 변호사법위반, 조세범처벌법위반 혐의로 공소를 제기하였고, 원심판결은 피고인에게 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 징역 6년 및 변호사법위반에 따른 추징 45억 원을 선고하였다. ② 이에 피고인은 사실오인, 법리오해, 양형부당을 이유로, 검사는 양형부당을 이유로 각 항소하였는데, 환송 전 당심은 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하여 43억 1,250만 원만 추징하기로 하면서, 유죄부분에 관한 피고인의 사실오인, 법리오해, 양형부당 주장과 검사의 양형부당 주장을 모두 배척하고 항소를 기각하였다. ③ 이에 피고인만 유죄부분 및 추징 43억 1,250만 원에 관하여 사실오인, 법리오해를 이유로 상고하였는데(검사는 환송 전 당심판결이 원심판결과 달리 45억 원 중 43억 1,250만 원만 추징하고 나머지 1억 8,750만 원을 배척한 부분에 대하여는 상고하지 않았다), 대법원은 일부 조세범처벌법위반 부분(LL로부터 받은 수임료 20억 원과 관련된 2015년도 제2기분 부가가치세 포탈 부분)에 관한 피고인의 상고이유만 받아들이고, 나머지 유죄부분 및 변호사법위반에 따른 추징에 관한 상고이유는 모두 배척하면서, 위 일부 조세범처벌법위반 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄부분을 함께 파기하여 이 법원에 환송하였다. 나. 이 법원의 심판범위 환송 전 당심판결 중 위 일부 조세범처벌법위반 부분을 제외한 나머지 조세범처벌법위반 및 변호사법위반의 유죄부분과 추징 43억 1,250만 원 부분은 대법원에서 피고인의 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척됨으로써 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하였으므로, 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 이 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결 참조). 또한 환송전 당심판결이 원심판결과 달리 45억 원 중 43억 1,250만 원만 추징하고 나머지 1억 8,750만 원을 배척한 부분에 대하여는 검사가 상고하지 않았으므로, 이 부분은 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있고, 검사로서는 더 이상 이 부분을 다툴 수 없다. 따라서 위 부분에 관하여는 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 결국 환송 후 당심인 이 법원이 실질적으로 심판하는 범위는 대법원이 피고인의 상고이유를 받아들인 일부 조세범처벌법위반의 점에 한정된다. 2. 직권판단 그런데 검사는 환송 후 당심에서 조세범처벌법위반(2016고합890)의 공소사실을 아래와 같이 바꾸고, 적용법조의 ‘조세범처벌법 제3조 제1항 단서 제1호, 제37조, 제38조’ 중 ‘단서 제1호’를 삭제하며, 이 부분 공소사실에 첨부된 별지 범죄일람표 순번 4의 포탈금액 및 포탈세액, 그에 따른 합계액을 이 판결에 첨부된 별지 범죄일람표의 각 해당란 기재 금원으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경 되었다. [각주1] 종전 공소사실 4,603,636,363원 - 공소장변경에 의하여 철회된 2015. 12. 24.경 수수한 LL 수임료 1,818,181,818원(증거기록 제23권 제12면 순번 18) 그런데 이 부분 범죄는 유죄로 인정된 나머지 범죄들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이에 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결 중 판시 2016고합890 사건의 범죄사실 (원심판결문 제4면 20줄 이하 부분)을 앞서 본 2.항 기재 부분과 같이 고치고 별지 범죄일람표를 이 판결에 첨부된 별지 범죄일람표로 변경하는 외에는 원심판결의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 증거의 요지 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결 중 각 “1. 피고인의 일부 법정진술” 부분(원심판결문 제5면 17줄, 제7면 18줄, 제12면 9줄)을 “1. 피고인의 당심 법정진술”로 고치고, 판시 2016고합890 사건 중 “1. LL. M, N이 각 작성한 진술서”의 “LL” 부분을 삭제하며(원심판결문 제12면 12줄 부분), “② 피고인은 LL로부터 받은 수임료 20억 원에 대하여 세무신고를 하고, 2016. 4.경 현금영수증을 발급하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다.”부분을 삭제하는 외에는(원심판결문 제13면 18 ~ 20줄 부분) 원심판결의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ○ 변호사법 제110조 제1호(LL 관련 재판·수사기관 공무원 제공·교제 명목 금품 수수의 점, 포괄하여) ○ 변호사법 제111조 제1항(LL 관련 청탁 명목 금품 수수의 점, 포괄하여) ○ 변호사법 제110조 제1호, 형법 제30조(OO 관련 재판·수사기관 공무원 제공·교제 명목 금품 수수의 점, 포괄하여) ○ 변호사법 제111조 제1항, 형법 제30조(OO 관련 청탁 명목 금품 수수의 점, 포괄하여) ○ 각 조세범처벌법 제3조 제1항 본문(각 세목별 및 귀속시기별로 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 : LL 관련 각 변호사법위반죄 상호간 및 OO 관련 각 변호사법위반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 재판·수사기관 공무원 제공·교제 명목 변호사법위반죄에 정한 형으로 처벌 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ： 형과 범정이 가장 무거운 OO 관련 변호사법위반죄에 정한 형에 경합범가중 1. 추징 변호사법 제116조 후문 양형의 이유 OO 관련 범행의 경우, 재판부와 접촉한다고 하면서 집행유예 또는 보석 석방을 장담하는 말을 하고 합계 50억 원을 받은 것이고, LL 관련 범행의 경우에도, 먼저 피고인이 재판부와의 사적인 연고관계 및 친분관계를 언급하여 집행유예 또는 보석으로 석방해주겠다고 장담하면서 합계 50억 원을 받은 것으로서, 그 범행수법, 수수 금액에 비추어 사안이 중대하다. 조세포탈 범행 역시 약 1년 동안 합계 48억여 원에 이르는 수임료에 대한 신고를 누락하여 4억 8,000여만 원의 조세를 포탈한 것으로서 그 범행규모가 작지 않다. 재판절차의 공정성 및 이에 대한 국민의 믿음은 법치주의를 떠받치는 근본이자 요체이다. 재판을 담당하는 법관이나 공소유지를 담당하는 검사뿐만 아니라, 변호사 역시 법치주의 실현의 중요한 한 축으로서 이를 위하여 협력하고 노력할 공적인 의무를 부담한다. 피고인은 십 수 년 동안 법원에서 근무하며 직접 수많은 재판을 담당해온 전직 부장판사로서 재판절차의 공정성 및 이에 대한 국민의 신뢰가 법조계, 나아가 우리나라 사회 전반에서 갖는 가치를 누구보다도 잘 알고 있었다고 할 것이다. 그럼에도 피고인은 재판부와 교제하거나 청탁한다는 명목으로 평범한 일반인으로서는 상상도 할 수 없는 액수의 금원을 의뢰인들로부터 받았다. 이는 부장판사 출신인지 여부를 떠나 형사 절차에서 피고인들이 처한 절박한 처지를 깊이 헤아려야 할 변호사로서의 기본적인 소명의식에도 어긋나는 것이고, 나아가 건전한 상식을 갖춘 성인이라면 누구나 갖고 있어야 할 기초적인 직업윤리마저 저버린 것이다. 이로 인하여 과다한 격무 속에서도 각자의 영역에서 맡은 바 업무에 최선을 다해오던 많은 법조인들에게 허탈함과 큰 충격을 안겼고, 형사절차의 공정성, 나아가 우리나라 사회를 지탱하는 마지막 버팀목이라고 할 수 있는 사법시스템 전반에 대한 국민의 신뢰와 기대마저 돌이킬 수 없을 만큼 한순간에 무너뜨렸다. 이러한 사정을 모두 고려하였을 때 피고인의 그릇된 행위는 크게 비난받아 마땅하고, 피고인에게는 그에 상응하는 엄정한 책임을 묻지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, OO나 LL로부터 수수한 금원에는 정식으로 선임된 형사변호인으로서 활동한 데에 따른 보수도 일부나마 포함되어 있었고 그 중 일부가 다른 변호사들에게도 지급된 것으로 보이는 점, OO 관련 범행은 이른바 법조브로커인 PP의 제의에 따라 시작된 것으로 보이는 점, LL로부터 받은 50억 원 중 30억 원은 반환되었던 점, 범행으로 인한 수익 중 상당 부분은 PP에게 이전된 것으로 보이는 점, 수익 중 자신이 보유한 부분은 추징 및 과세처분으로 대부분 박탈된 것으로 보이는 점 등 원심판결 및 환송전 당심판결에서 고려한 유리한 정상들이 있다. 나아가 대법원 환송판결의 취지에 따라 파기 후 당심법정에서 조세포탈 범행 중 2억 원에 가까운 금액이 감액되는 취지의 공소장변경이 이루어진 점 등도 추가로 고려하여야 할 유리한 정상이다. 이처럼 피고인에게 불리한 사정 및 유리한 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 경력, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 등을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 조영철(재판장), 김종우, 강성훈

서울행정법원 제7부 판결 【사건】2017구합52429 탈세제보포상금지급거부처분취소 【원고】김■■ 【피고】삼성세무서장 【변론종결】 2018. 5. 10. 【판결선고】 2018. 6. 21. 【주문】 1. 피고가 2016. 6. 14. 원고에 대하여 한 탈세제보보상금 지급거부처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 이 사건 수수료 1) 주식회사 ▣▣인터내셔날(이하 ‘▣▣’라 한다)은 수출입업, 무역대리업 등을 목적으로 한 회사이다. 2) ▣▣는 2011. 8.경부터 2012. 5.경까지 주식회사 ▤▤▤와 ▥▥▥▥ ▥▥▥▥▥▥ 사이의 슬래브(강판 제조용 강편) 매매를 알선하여 ▥▥▥▥ ▥▥▥▥ ▥▥으로 부터 일화 299,722,994엔(한화 약 43억 원)을 알선수수료(이하 ‘이 사건 수수료’라 한다)로 지급받게 되었는데 이를 국내 ▣▣ 계좌로 지급받지 아니하고 페이퍼컴퍼니인 홍콩법인 ▦▦▦▦ Global Limited(이하 ‘▦▦▦▦’이라 한다) 명의 계좌로 지급받았다. 3) ▣▣는 2012. 2. 27. 및 2013. 3. 15. 신주인수권부사채를 발행하고 ▦▦▦▦이 이를 인수하는 형식으로 일화 200,000,000엔과 미화 1,000,000달러를 국내 반입하고 사채(부채)로 장부에 계상하였다. 나. 이 사건 제보 1) 원고는 2013. 7. 11. 국세청에, ▣▣가 위와 같이 이 사건 수수료를 국내 ▣▣ 계좌가 아닌 ▦▦▦▦ 명의 계좌로 지급받고 이를 소득에서 누락함으로써 위 소득에 관한 세금을 탈루하였다는 내용을 제보(이하 ‘이 사건 제보’라 한다)하였다. 2) 이 사건 제보 당시 원고는 ① ▦▦▦▦ 명의 계좌 관련 ▣▣의 공문, ② 이 사건 수수료 송금 내역, ③ 이 사건 수수료 관련 약정 등의 서류를 첨부하여 제보하였다. 3) 원고는 같은 날 관세청에도 같은 내용을 제보하였다. 다. 이 사건 제보 이후의 경과 1) 서울세관은 2013. 7. 25. 내사에 착수하였고 2013. 8. 5. ▣▣에 대한 압수·수색을 실시하였다. 2) ▣▣는 2013. 8. 13. 이 사건 수수료에 관하여 대여금 4,048,988,000원올 누락한 것으로 하여 익금산입 및 유보로 소득처분하는 내용으로 2011년도 및 2012년도 사업연도 법인세를 수정신고·납부하였다. 3) 서울세관은 관련 조사를 마친 다음 ▣▣의 대표이사 이■■와 ▣▣가 이 사건 수수료 처리와 관련하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항, 제4항, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제7조, 외국환거래법 제29조 제1항 제1호, 제31조를 위반하였다고 보고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(재산국외도피)죄 등에 관한 기소 의견으로 검찰에 송치하였다. 이■■와 ▣▣는 2014. 4. 25. 위 각 혐의에 관하여 무혐의(증거불충분)로 불기소 처분을 받았는데, 주된 이유는 이 사건 수수료가 국내 반입된 점에 비추어 재산도피 의도가 인정되지 아니하였기 때문이다. 4) 피고는 2014. 1. 13.경 국세청으로부터 이 사건 제보에 관한 사건을 이관받았다. 피고는 그 직후부터 2014. 7. 19.경까지 ▣▣에 대한 법인세 세무조사를 실시하였다. 피고는 위 조사 결과 이■■와 ▣▣가 이 사건 수수료 처리와 관련하여 조세범 처벌법 제3조 제1항 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호를 위반하여 법인세 941,000,000원(최종 2011년 법인세는 661,280,000원, 2012년 법인세는 280,910,000원)을 포탈하였다고 판단하고 이들을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄로 고발하였다. 이■■와 ▣▣는 2015. 6. 29. 위 혐의에 관하여 다음과 같은 취지로 기소유예 처분을 받았다. 5) 한편, 피고는 ▣▣의 이 사건 수수료 처리에 관하여 일반과소신고가산세가 아닌 부당과소신고가산세를 적용하고, 사내유보로 소득처분하였던 부분을 대표자 상여로 소득처분을 변경하여 소득금액변동통지를 하였다. ▣▣는 이에 불복하여 조세심판원에 심판을 청구하였는바, 조세심판원은 대체로 ▣▣의 주장을 받아들여 다음과 같이 판단하였다. 라. 이 사건 처분 원고는 피고에게 이 사건 제보와 관련한 포상금 지급을 신청하였으나, 피고는 2016. 6. 14. 원고에 대하여 ① ▣▣가 2013. 8. 13. 자진하여 법인세 수정신고·납부를 한 것이 이 사건 제보에 따른 것으로 보기 어렵고, ② 위 수정신고·납부로 인하여 결과적으로 ▣▣가 실제 탈루한 세액은 없게 되었으므로 원고는 국세기본법 제84조의2에서 말하는 포상금 지급대상자에 해당하지 아니함을 이유로 포상금 지급을 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 원고는 2016. 8. 18.경 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2016. 11. 28. 기각되었다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 12 내지 17호증, 을 제1 내지 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고가 한 이 사건 제보로 인하여 ▣▣에 대한 수사가 이루어졌고 그에 따른 피고의 고발도 이루어졌다. 또한 ▣▣는 이 사건 제보에 따른 수사 중 이 사건 수수료에 관한 법인세를 수정신고·납부하였는바. 이 또한 이 사건 제보에서 비롯된 것이다. 따라서 원고는 국세기본법 제84조의2 소정의 포상금 지급 대상자에 해당한다. 이와 다른 전제에선 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 관련 규정의 해석 가) 국세기본법 제84조의2 제1항, 제2항에 따르면, 국세청장은 조세를 탈루한 자에 대한 탈루세액을 산정하는 데 중요한 자료(조세탈루 내용을 확인할 수 있는 거래처, 거래일 또는 거래기간, 거래품목, 거래수량 및 금액 등 구체적 사실이 기재된 자료 또는 장부 등)를 제공한 자에게 포상금을 지급할 수 있다. 같은 조 제6항은 포상금의 지급기준, 지급 방법 등을 대통령령에 위임하고 있는데, 이 사건 처분 당시 시행되던 구 국세기본법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령 제28644호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세기본법’이라 한다) 제65조의4 제1항은 ‘탈루세액’에 일정한 지급률을 적용하여 계산한 금액을 포상금으로 지급할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 탈세제보포상금 지급규정 제4조에 따르면, 위 ‘탈루세액’은 ‘증가된 산출세액’에 총 적출 소득금액 중 누락한 소득금액이 차지하는 비중을 곱하여 계산하도록 되어 있다. 나) 국세기본법이 탈루세액을 산정하는 데 중요한 자료를 제공한 사람에게 포상금을 지급할 수 있도록 규정한 취지는, 과세관청이 모든 납세의무자의 성실납세 여부를 조사할 수 없는 현실적인 여건 아래에서 조세탈루 사실을 확인할 수 있는 구체적인 자료를 제공받는다면 과세관청으로서는 많은 비용과 노력을 들이지 않고 용이하게 탈루세액을 추징할 수 있고, 나아가 조세포탈에 관한 제보가 활성화되면 성실납세의 풍토를 조성할 수 있기 때문에 탈루세액과 관련하여 일정한 요건을 갖춘 정보제공자에게 포상금을 지급함으로써 그에 대한 보상과 장려를 하는 데 있는 것으로 이해된다. 따라서 포상금 지급대상이 되는 ‘중요한 자료’에는 국세기본법 제84조의2 제2항, 구 국세기본법 시행령 제65조의4 제11항이 규정한 것과 같이 과세관청이 조세탈루 사실을 비교적 용이하게 확인할 수 있는 구체적인 자료가 포함되어 있어야만 하고, 제공된 자료가 단지 탈세 가능성의 지적, 추측성 의혹의 제기, 단순한 풍문의 수집 등에 불과한 정도라면 과세관청으로서는 그것을 기초로 용이하게 조세탈루 사실을 확인하기가 곤란하므로 그러한 자료는 포상금 지급대상이 되는 ‘중요한 자료’에 해당하지 아니한다. 나아가 만약 어떠한 제보 후에 과세관청의 통상적인 세무조사나 납세의무자의 자진신고 등에 의하여 비로소 구체적인 조세탈루 사실이 확인되었다면, 앞서 본 포상금 지급의 취지와 제공된 자료의 중요성 등에 비추어 그러한 자료는 탈루세액을 산정하는 데 직접 관련되거나 상당한 기여를 한 것으로 볼 수 없으므로 이 역시 포상금지급대상이 되는 ‘중요한 자료’에 해당하지 아니한다고 볼 여지도 있다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013두18568 판결 참조). 다) 살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 관련 규정의 문언, 입법 목적과 규정의 취지, 법령의 체계 등을 고려하여 볼 때, 어떠한 제보가 과세관청이 탈루 사실 및 그 액수를 확인하는 데에 직접 관련되거나 상당한 기여를 하였다면, 비록 그 제보 이후 납세의무자의 자진신고 등이 있었다고 하더라도 그 제보자는 국세기본법 제84조의2 제1항 소정의 포상금의 지급대상자에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 국세기본법 제84조의2 제1항은 포상금의 지급대상자를 ‘조세를 탈루한 자에 대한 탈루세액을 산정하는 데 중요한 자료를 제공한 자’라고 규정하고 있을 뿐 그 탈루세액이 과세관청의 처분으로 징수되었을 경우로 그 대상을 한정하지 않고 있음은 문언상 명백하다. ② 국세기본법 제84조의2, 구 국세기본법 시행령 제65조의4에 따른 탈세제보자에 대한 포상금의 구체적인 지급대상 등을 규정함을 목적으로 한 탈세제보보상금 지급규정 제2조는, 국세기본법 제84조의2에 따른 포상금은 조세범 처벌법을 위반한 자의 포탈세액 및 각 세법에 따른 탈루세액을 산정하거나 처벌하는 데에 중요한 자료를 제공한 자에게 지급한다고 규정하고 있다. 그런데 조세범 처벌법 제3조 제5항은 신고·납부하는 조세의 경우 그 신고·납부기한이 지남으로써 그 포탈행위가 이미 기수에 이른다고 규정하고 있고, 이는 탈루행위의 경우에도 마찬가지라 하겠다. 결국 국세기본법 제84조의2 제1항 제1호는 이미 조세탈루가 완료되었음을 전제로 그 사실 및 액수를 과세관청 등으로 하여금 용이하게 확인할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다고 본다. ③ 피고가 주장하는 바와 같이 납세의무자의 자진신고 등이 있었던 경우에는 일률적으로 포상금 지급 대상에서 제외된다고 해석한다면 그 자진신고가 제보에 따라 이루어진 수사나 세무조사 과정에서 처벌 등의 위험을 경감시키기 위한 목적에서 자발 적으로 또는 과세관청의 권유에 따라 행하여진 경우와 같이 제보가 조세탈루 사실 및 그 액수 확인에 직접 관련되거나 상당한 기여를 한 경우마저도 아무런 보상을 받을 수 없는 결과가 되어 부당하다. ④ 피고는 탈세제보포상금 지급규정 제4조에서 탈루세액을 계산함에 있어 ‘증가된 산출세액’을 기초로 하게 되어 있는바, 납세의무자의 자진신고 등이 있었던 경우에는 위 산출세액이 0이 된다는 취지로 주장한다. 그러나 위 ②에서 본 바와 같이 조세 탈루 행위는 신고·남부기한이 종료됨으로써 완료되었고 탈루세액 역시 그 시점을 기준으로 산정될 수 있는 것이므로 위 ‘증가된 산출세액‘ 역시 같은 시점을 기준으로 산출되어야 한다고 해석함이 타당하다. 2) 판단 앞서 인정한 사실 및 앞서 거시한 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여 볼 때, 이 사건 제보는 ▣▣의 법인세 수정신고 및 이를 통한 조세탈루 사실 및 액수 확인에 직접 관련되거나 상당한 기여를 하였다고 보아야 하고, 따라서 원고는 국세기본법 제84조의2 제1항 소정의 포상금 지급 대상자에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 이 사건 제보는 이 사건 수수료 관련 약정, 지급 계좌 및 내역 등에 대한 정보를 포함하고 있다. 이는 국세기본법 제84조의2 제2항 제1호 가목 및 탈세제보포상금 지급규정 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘조세탈루를 증명할 수 있는 거래처, 거래일 또는 거래기간, 거래품목, 거래수량 및 금액 등 구체적 사실이 기재된 자료’에 해당한다. ② 서울세관은 이 사건 제보를 기초로 내사에 착수하였고 2013. 8. 5.경 ▣▣에 대한 압수·수색을 실시하였으며 ▣▣는 2013. 8. 13. 법인세 수정신고·납부를 하였다. 이 사건 제보의 내용과 압수·수색 및 수정신고·납부의 선후관계와 시간적 근접성 등에 비추어 불 때, ▣▣는 이 사건 제보에 따라 이루어진 압수·수색 이후 비로소 수정신고를 하게 된 것으로 보인다[이에 대해 ▣▣는, 이 사건 수수료는 신주인수권부사채 대금 형식으로 국내에 반입되었는데 2013. 8.경 정상적인 처리를 할 예정이었고 그에 따른 수정신고·납부였을 뿐이라고 주장하나 피고가 제출한 자료만으로는 위 압수·수색 외에 위 수정신고·납부를 할 만한 객관적인 사정이 있었다고 인정하기 어렵다(같은 취지에서 ▣▣ 등의 조세포탈 행위는 이미 기수에 이르렀음을 전제로 기소유예 처분이 내려진 것으로 보인다)]. ③ 피고는 이 사건 제보를 기초로 이루어진 세무조사를 마무리하면서 조사종결 보고서를 작성하였는데. 그 보고서에는 위 세무조사가 이 사건 제보에 따른 것이었다는 점, 조사 결과 ▣▣가 이 사건 수수료를 누락함으로써 법인세 941,000,000원을 탈루한 것으로 확인된다는 점 등이 기재되어 있다. ④ 또한 피고는 위와 같은 조사결과에 기초하여 ▣▣와 이■■를 조세범 처벌법 위반으로 검찰에 고발하였다(위에서도 언급한 바와 같이 ▣▣와 이■■는 위 위반사실이 존재함을 전제로 기소유예 처분을 받았다). 3) 소결론 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 함상훈(재판장), 한지형, 김남일

대법원 제3부 판결 【사건】 2014두44342 법인세부과처분취소 【원고, 상고인】 주식회사 ○○, 대표이사 이○○, 이○○, 김○○, 소송대리인 법무법인(유한) 화우, 담당변호사 임승순, 전오영, 정덕모, 김용택, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌, 담당변호사 김능환, 박해성, 강석훈, 신기선, 이준엽, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 조일영, 박재영, 소송대리인 법무법인 양헌, 담당변호사 이준보, 한범수, 김정택, 김선혜 【피고, 피상고인】 남대문세무서장, 소송수행자 박○○, 권○○, 송○○ 【원심판결】 서울고등법원 2014. 10. 17. 선고 2013누51291 판결 【판결선고】 2018. 5. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가. 법인세법은 ‘법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산’(이하 ‘업무무관자산’이라 한다)으로서 대통령령이 정하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 일정비율을 당해 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입할 수 없도록 정하고 있다[2009. 12. 31. 법률 제9898호로 개정되기 전의 법인세법 제28조 제1항 제4호 (가)목, 제27조 제1호. 현행 법인세법도 문구만 다를 뿐 같은 내용을 정하고 있다]. 이는 기업이 금융자산으로 부동산 투기 등을 하는 것을 억제하고 기업의 건전한 경제활동을 유도하기 위한 것이다. 그 위임에 따른 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 (가)목은 기획재정부령이 정하는 유예기간이 지나도록 ‘법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산’을 업무무관자산의 하나로 들고 있고, 제2항은 제1항 제1호의 규정에 해당하는 부동산인지 여부의 판정 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하도록 하고 있다. 이에 따라 법인세법 시행규칙 제26조 제2항 제2호는 위 법인의 업무 중 하나로 ‘각 사업연도 종료일 현재의 법인등기부상의 목적사업으로 정하여진 업무‘를 들고 있다. 같은 시행규칙 제26조 제9항 제1호는 ‘영 제49조 제1항 제1호 (가)목에 해당하는 부동산‘에 대하여 업무와 관련이 없는 것으로 보는 기간을 정하고 있는데, 본문에서는 ‘당해 부동산을 업무에 직접 사용하지 아니한 기간 중 유예기간과 겹치는 기간을 제외한 기간‘이라고 정하고, 단서에서는 ‘당해 부동산을 취득한 후 계속하여 업무에 사용하지 아니하고 양도하는 경우에는 취득일부터 양도일까지의 기간‘이라고 정하고 있다. 따라서 법인이 부동산을 취득하여 유예기간이 지난 다음 법인등기부상의 업무 등에 직접 사용한 경우에는 법인세법 시행규칙 제26조 제9항 제1호 본문에 따라 유예기간이 종료한 다음날부터 직접 사용하기 전까지의 기간만 업무와 관련이 없는 기간에 해당하지만, 유예기간이 지난 뒤까지도 계속해서 부동산을 업무에 사용하지 않다가 양도한 경우에는 같은 호 단서에 따라 그 취득일부터 양도일까지의 기간 전부가 업무와 관련이 없는 기간에 해당한다. 나. 일반적으로 법인이 자산을 양도하면 자산의 양도금액은 순자산을 증가시키는 거래로 발생한 수익으로서 익금에 해당하고, 양도당시 자산의 장부가액 등은 순자산을 감소시키는 손비가 되어 손금이 된다. 이때 양도거래로 인한 법인의 소득은 익금에서 손금을 공제한 금액으로 양도차익에 해당한다. 물적분할의 경우에 분할신설법인은 분할계획서 등이 정하는 바에 따라 분할법인의 권리와 의무를 승계하고(상법 제530조의10), 그에 따라 자산의 승계도 이루어진다. 법인세법 제47조 제1항은 분할법인이 물적분할에 의하여 분할신설법인의 주식을 취득한 경우에, 물적분할로 인한 자산의 이전도 양도차익이 실현되는 자산의 양도에 해당함을 전제로, ‘물적분할로 인하여 발생한 자산의 양도차익에 상당한 금액’을 손금에 산입할 수 있도록 하는 과세이연에 관한 특례규정을 두고 있다. 이는 1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 법인세법에 도입된 것으로, 합병·분할 세제의 틀이 정비된 2009. 12. 31. 개정 법인세법에서도 그대로 유지되고 있다. 더구나 구 법인세법 시행규칙 제26조 제5항 제25호는 업무무관부동산에서 제외되는 부득이한 사유가 있는 부동산으로 ‘유예기간 내에 분할로 인하여 양도되는 부동산’을 들고 있다. 따라서 분할법인이 물적분할을 통하여 승계의 방법으로 분할신설법인에 자산을 이전한 것은 법인세법에 따른 자산의 양도에 해당한다. 다. 법인세법령은 부동산매매업을 주업으로 영위하는 법인의 경우 일반 법인과 달리 부동산을 매매하는 것 자체가 법인의 업무에 해당한다는 특성을 고려하여 여러 특례규정을 두고 있다. 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 (나)목 본문은 ‘유예기간 중에 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하고 양도하는 부동산’을 업무무관자산으로 정하면서도, 그 단서에서 ‘기획재정부령이 정하는 부동산매매업을 주업으로 영위하는 법인’을 제외하고 있다. 이를 그대로 이어받은 법인세법 시행규칙 제26조 제3항 제2호는 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 취득한 매매용부동산을 유예기간 내에 양도하는 경우 그 부동산을 업무에 직접 사용한 것으로 본다고 정하고 있다. 법인세법 시행규칙 제26조 제7항, 제1항 제2호에서는 한국표준산업분류에 따른 부동산 개발 및 공급업(묘지분양업을 포함한다) 및 건물 건설업(자영건설업에 한한다)을 위 부동산매매업으로 정하고 있고, 이를 주업으로 하는 법인이 취득한 매매용부동산에 대하여는 5년의 유예기간이 적용된다(한국표준산업분류에 따르면 위 부동산 개발 및 공급업의 범위에는 매매용부동산을 재판매하는 것도 포함된다). 한편 위에서 본 법인세법 시행규칙 제26조 제3항 제2호는 단지 유예기간 내에 부동산을 양도한 것 중에서 업무에 직접 사용한 것으로 볼 수 있는 경우를 그 적용대상으로 하면서 부동산매매업을 주업으로 영위하는 법인의 업무특성을 반영한 것이다. 따라서 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 부동산매매용 토지를 양도하는 것 자체를 법인의 업무에 직접 사용한 것으로 보아야 하고, 업무무관자산의 배제기준 중 일부에 불과한 구 법인세법 시행규칙 제26조 제3항 제2호를 들어 달리 볼 수 없다. 라. 결국 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 매매용부동산을 취득한 다음 유예기간이 지난 다음 물적분할 등을 통하여 양도한 경우는, 법인세법 시행규칙 제26조 제9항 제1호 단서에서 말하는 ‘업무에 사용하지 아니하고 양도하는 경우’에 해당하지 않는다. 따라서 그 단서에 따라 부동산 취득일부터 양도일까지의 기간 전부가 아니라, 본문에 따라 유예기간이 지난 다음날부터 양도를 통하여 직접 사용하기 전까지의 기간만이 업무와 관련이 없는 기간에 해당한다. 2. 원심판결의 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 부동산 개발·공급업 등 부동산매매업을 주업으로 하는 법인으로 1997년부터 2004년까지 순차적으로 매매용부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)을 취득하여 보유하다가, 2009. 12. 30. 주택건설사업 부문 등에 관한 물적분할을 하여 주식회사 ○○주택(이하 ‘○○주택’이라 한다)을 설립한 다음, 이 사건 토지를 회사분할을 원인으로 ○○주택에 이전하였다. 나. 원고는 법인세법 시행규칙 제26조 제9항 제1호 본문을 적용하여 2009 사업연도 법인세를 신고하였다. 즉, 이 사건 토지는 그 취득일부터 5년의 법정 유예기간이 지나기 전의 기간 동안은 업무무관자산이 아니고, 그 이후부터 물적분할에 따라 이 사건 토지를 ○○주택에 이전하기 전까지의 기간 동안은 업무무관자산에 해당한다는 것이다. 이에 대하여 피고는 법인세법 시행규칙 제26조 제9항 제1호 단서를 적용하여 원고에게 2009 사업연도 법인세를 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 계속하여 업무에 사용하지 않고 양도하였으므로, 법정 유예기간에 대해서도 업무무관자산에 해당하여 그에 따라 취득자금 관련 지급이자를 손금불산입하여야 한다는 것이다. 3. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 부동산매매업을 주업으로 하는 법인인 원고가 유예기간이 지난 다음 매매용부동산인 이 사건 토지를 물적분할을 통해 ○○주택에 양도하였으므로, 그 취득일부터 양도일까지의 기간 전부가 아니라, 유예기간이 지난 다음날부터 양도를 통하여 직접 사용하기 전까지의 기간만을 업무와 관련이 없는 기간으로 보아야 한다. 4. 그런데도 원심은 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 유예기간이 지난 다음에 매매용부동산을 양도한 경우 그 취득일부터 양도일까지의 기간 전부를 업무와 관련이 없는 기간으로 보아야 한다는 잘못된 전제에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 원심의 판단에는 업무무관자산의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김창석, 김재형(주심)

서울고등법원 제29민사부 판결 【사건】2017나2073137 청구이의 【원고, 항소인】한국◇◇ 주식회사, 소송대리인 법무법인 세종, 담당변호사 박성기, 신창용 【원고보조참가인】 대한민국 【피고, 피항소인】 류A, 소송대리인 법무법인 공존, 담당변호사 고아연 【제1심판결】서울중앙지방법원 2017. 11. 24. 선고 2017가합515621 【변론종결】 2018. 4. 12. 【판결선고】 2018. 5. 10. 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2016가합511981 해고무효확인 사건의 화해권고결정에 기초한 강제집행을 불허한다. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자의 지위, 관계 원고는 ‘전기, 전자 및 통신 관련 엔지니어링 서비스업’ 등을 목적으로 하는 법인이고, 피고는 2006. 10. 9. 원고에 입사하여 대관(對官)업무1)를 담당하는 이사로 재직하다가 2015. 12. 23. 해고당한 사람이다. [각주1] 기업이 입법·사법·행정기관 등 일체의 국가기관을 상대로 자신의 이익을 관철하기 위하여 수행하는 포괄적인 업무 일체를 말한다. 나. 피고에 대한 징계 해고와 선행 소송 사건 1) 원고는 2015. 12. 23. ‘① 피고가 원고의 승인을 받지 않고, 원고에 대한 공정거래위원회 조사와 관련된 내용을 외부기관(주한미국상공회의소)에 전달한 점, ② 피고가 기자를 만나서 원고가 승인하지 않은 내용을 발언한 점’을 징계 사유로 하여, 피고를 해고(이하 ‘이 사건 징계 해고'라 한다)하였다. 2) 이 사건 징계 해고 당시 원고는 피고에 대하여 이 사건 징계 해고와 관련하여 아래와 같이 합계 225,765,600원을 지급하겠다고 통보하였다. 3) 피고는 2016. 3. 7. 서울중앙지방법원 2016가합511981호로 원고를 상대로 이 사건 징계 해고의 무효확인을 구하는 소송(이하 ‘이 사건 해고무효확인 소송’이라 한다)을 제기하였다. 위 법원은 2016. 10. 6. 아래와 같은 내용의 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 하고, 이 사건 화해권고결정에 따라서 원고가 피고에게 지급하여야 하는 돈을 ‘이 사건 화해금’이라 한다)을 하였다. 4) 이 사건 화해권고결정은, 원고와 피고 모두 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하여, 2016. 10. 22. 확정되었다. 다. 원고의 이 사건 화해금 중 일부 지급과 피고의 이의 1) 원고는 이 사건 화해금이 ‘필요경비 없는 기타소득’에 해당한다고 보아, 2016. 11. 30. ① 소득세 100,000,000원(= 이 사건 화해금 500,000,000원 × 원천징수세율 20%)과 ② 지방소득세 10,000,000원(= 소득세 100,000,000원 × 특별징수세율 10%)을 각 징수하고 남은 390,000,000원올 피고 명의의 은행 계좌(계좌번호 : 1002339177916)로 송금하였다. 2) 피고는 2017. 2. 22. ‘이 사건 화해금은 비과세소득에 해당하므로, 원고의 소득세와 지방소득세 징수는 부당하다.’는 취지로 주장하면서, 서울중앙지방법원에 이 사건 화해권고결정을 집행권원으로 하여 원고의 뱅크오브아메리카에 대한 예금채권 가운데 111,409,021원에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였고, 위 법원은 2017. 2. 24. 2017타채102404호로 채권압류 및 추심명령을 내렸다. 라. 원고보조참가인의 보조참가 원고는 이 법원에 2018. 1. 17. 서울특별시와 원고보조참가인(대한민국)을 상대로 소송고지를 신청하였고, 소송고지 신청서 부본이 2018. 1. 23. 각각 송달되었다. 원고보조참가인은 2018. 2. 2. 이 법원에 원고에 대한 보조참가를 신청하였다. 마. 관련 규정 이 사건과 관련된 법규의 내용은 별지 기재와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 8의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고, 원고보조참가인의 주장 요지 가. 원고 주장의 요지 이 사건 화해금은 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 과세대상인 기타소득으로 규정하고 있는 “사례금”에 해당하므로, 원고는 소득세법 제127조 제1항 제6호, 제129조 제1항 제6호 라목에 따라 이 사건 화해금의 20%에 해당하는 100,000,000원을 원천 징수하고, 지방세법 제103조의13 제1항에 따라 원천징수한 금액의 10%에 해당하는 10,000,000원을 특별징수할 의무가 있다. 원고는 위와 같이 이 사건 화해금으로부터 법률의 규정에 의하여 당연히 공제되어야 하는 110,000,000원(= 100,000,000원 + 10,000,000원)을 제외한 나머지 돈 390,000,000원 전부를, 피고에게 이 사건 화해권고결정에서 규정한 변제기한인 2016. 12. 5. 이전에 지급하였으므로, 이 사건 화해권고결정에 기한 강제집행은 불허되어야 한다. 나. 원고보조참가인 주장의 요지 이 사건 화해금이 사인(私人) 간의 분쟁해결금이라는 이유만으로, 이를 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 규정하고 있는 사례금에 해당하지 않는다고 보는 것은, 관련 규정을 합리적 이유 없이 지나치게 협소하게 해석하는 것이며, 소득이 있는 곳에 세금이 있다는 응능과세(應能課稅)의 원칙에 반하여, 조세정의에 현저히 위반된다. 3. 판단 가. 관련 법리 해고무효확인 소송의 계속 중 사용자가 근로자에게 일정 금액을 지급하되 근로자는 그 나머지 청구를 포기하기로 하는 내용의 소송상 화해가 이루어졌다면 이러한 화해금의 성질은 근로자가 해고무효확인 청구를 포기하는 대신 받기로 한 분쟁해결금으로 보아야 하고 비록 그 화해금액을 산정함에 있어 근로자의 임금 등을 기초로 삼았다 하더라도 이를 임금 또는 퇴직금 등으로 볼 수는 없으며, 유추해석이나 확장해석을 불허하는 조세법규의 엄격한 해석상 이를 소득세법 제25조 제1항 제9호 소정의 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금이라고 보기 어려울뿐더러 이에 관한 소득세법시행령 제49조 제3항의 규정 취지에 비추어 위 법조 소정의 계약은 재산권에 관한 계약을 의미하고 근로계약은 이를 포함하지 않는 것으로 보아야 하는 것이므로 결국 위 화해금은 분쟁해결금으로서 소득세법상 과세대상이 되는 근로소득, 퇴직소득, 기타소득 중의 어느 것에도 해당되지 아니한다(대법원 1991. 6. 14. 선고 90다11813 판결 참조). 한편, 소득세법 제21조 제1항 제17호가 기타소득의 하나로 규정한 ‘사례금'은 사무 처리 또는 역무의 제공 등과 관련하여 사례의 뜻으로 지급되는 금품을 의미하고, 여기에 해당하는지는 금품 수수의 동기·목적, 상대방과의 관계, 금액 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2010두27288 판결, 대법원 2017. 2. 9. 선고 2016두55247 판결 등 참조). 또한 그 금품이 외견상 사무처리 등에 대한 사례의 뜻으로 지급되는 것처럼 보일지라도 그 중 실질적으로 사례금으로 볼 수 없는 성질을 갖는 것이 포함되어 있다면 그 전부를 ‘사례금’으로 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두3818 판결 참조). 나. 이 사건 화해금의 법적 성격 위와 같은 법리에 기초하여 앞에서 인정한 사실과 증거, 을 제1호증의 기재를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 화해금은 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 과세대상인 기타소득 중 하나로 규정하고 있는 ‘사례금’에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 원고에게 원천징수 및 특별징수의무가 있는 성격의 원이라고도 볼 수 없으며, 오히려 해고무효확인 청구를 포기하는 대신 받기로 한 분쟁해결금으로 봄이 상당하다. ① 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1994. 2. 22. 선고: 92누18603 판결 등 참조). 따라서 조세법규를 해석함에 있어, 입법의 동기, 취지 및 목적과 사회통념에 따른 합목적적 해석이 금지되는 것은 아니라고 할지라도, 그러한 합목적적 해석은 어디까지나 법문의 문언적 의미 내에서 이루어져야만 하는 것이며, 이를 일탈하는 것은 조세법률주의의 원칙에서 파생되는 엄격해석의 원칙에 위반된다고 봄이 옳다. 소득세법 제21조 제1항 제17호가 기타소득의 하나로 규정한 ‘사례금’은 ‘사무처리 또는 역무의 제공 등과 관련하여 사례의 뜻으로 지급되는 금품’을 의미하는바, ‘언행이나 선물 따위로 상대에게 고마운 뜻을 나타냄’이라는 ‘사례’의 통상적인 문언적·사전적 의미에 비추어 볼 때, 피고가 ‘이 사건 화해권고결정에 이의하지 아니하고 이를 받아들이는 것’이 ‘사무처리 또는 역무의 제공 등’에 해당한다고 보는 것은, 매우 부자연스럽다. 또한 원고의 피고에 대한 이 사건 화해금의 지급은 독립된 집행권원인 이 사건 화해권고결정의 구속력에 따른 것일 뿐, 원고가 피고에 대하여 ‘분쟁의 조기 해결에 대한 고마운 뜻’을 표시하기 위하여 이루어진 것이라고 보기는 어렵다(이 사건 해고무효확인 소송은 2016. 3. 7.에 제기되었는데, 이 사건 화해권고결정은 그 변론종결 이후에 이루어져 2016. 10. 22. 확정되었으므로, 원고와 피고의 분쟁이 조기에 해결되었다고 보기도 어렵다). 그렇다면 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 규정된 ‘사례금’에 이 사건 화해금이 포함된다고 해석하는 것은, 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미를 현저히 일탈하는 것으로서, 헌법 제59조가 규정하고 있는 조세법률주의의 원칙에서 파생되는 엄격해석의 원칙에 위반된다. ② 이 사건 화해권고결정은 근로자인 피고가 해고무효확인 청구를 포기하고 해고를 유효한 것으로 받아들여 근로관계가 종료되었음을 인정하는 대신 원고로부터 이 사건 화해금을 지급받는 것을 그 내용으로 하고 있는바, 원고와 피고는 이 사건 해고무효확인 소송의 승패를 장담할 수 없는 상황에서 이 사건 화해권고결정을 받아들임으로써, 각기 분쟁이 원만하게 해결되는 이익을 누리게 되었다. ③ 특히 이 사건 화해금을 산정함에 있어 피고가 해고된 2015. 12. 23. 이후 피고가 원고로부터 지급받을 수 있었던 임금 이외에 피고가 이 사건 징계 해고를 통하여 겪게된 정신적 고통에 대한 위자료2)등 다양한 요소들이 반영된 것으로 보이는바, 이 사건 화해금 전부를 ‘사례금으로 단정할 수 없다. 또한 피고의 해고 전 급여수준(이 사건 징계 해고 당시 피고의 30일분 통상임금은 12,392,055원에 달했다) 등에 비추어 이 사건 화해금의 액수가 응능과세의 원칙이나 조세정의에 현저히 반할 정도로 과도한 금액이라고 보기도 어렵다. [각주2] 이는 소득세법상 비과세 항목이다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다31672 판결 참조). ④ 사인 간의 분쟁해결에 관하여 지급된 돈이, 그 경우를 가리지 아니하고 모두 사례금에 해당하지 않는 것은 아니다. 즉 ㉮ 소득세법 제21조 제1항 제10호(계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금 및 부당이득 반환시 지급받는 이자)에서 규정하고 있는 분쟁과 관련하여 지급된 화해금, ㉯ 재산권과 관련된 분쟁에 관하여 지급된 화해금의 경우에는 소득세법상 과세대상이 되는 기타소득인 사례금에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 현대 자본주의 사회에서 근로계약 관계가 가지는 중요성과 특수성, 해고무효확인 소송이 가지는 사안의 중대성 등을 고려하여 볼 때, 해고무효확인 소송에서 근로자가 그 청구를 포기하는 대가로 지급받은 분쟁해결금(화해금)과 위와 같은 재산권에 대한 다툼에 대한 화해금을 같이 볼 것은 아니다. ⑤ 국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고, 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니므로, 기본통칙 그 자체가 과세처분의 적법한 근거가 될 수 없음은 조세법률주의의 원칙상 당연하다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두5611 판결 등 참조). 또한 그 문언과 규정 형식 등에 비추어 볼 때, 소득세법 기본통칙은 사례금을 ‘예시’한 것에 불과하다고 보이고, 이를 한정적으로 ‘열거’한 것이라고 보이지는 않는다. 그러나 이 사건 화해금이 사례금에 해당하는지 여부를 판단하면서, 내국세의 부과, 감면 및 징수에 관한 사무를 맡아보는 유권 기관인 국세청이 제정한 소득세법 기본통칙을 일응의 기준으로 참고하는 것 자체가 금지되는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 보건대 소득세법 기본통칙은 ‘일반적 의미에서의 근로에 해당한다고 단정하기는 어려우나, 그에 대하여 대가를 지급하는 것이 통상적이라고 인정할 수 있는 경우’들을 사례금의 예시로 들고 있다.3)이에 비추어 볼 때 분쟁 상대방이 법원에 화해권고결정에 대하여 이의하지 않는 것이 타인의 사무처리에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이에 대하여 대가를 지급한다는 것은 통상적인 법관념에 부합하지 않고, 달리 이 사건 화해금과 소득세법 기본통칙이 예시하고 있는 사례들 사이의 유사성을 찾아보기도 힘들다. [각주3] 소득세법 기본통칙은 ① 21-0…3 제1항에서 ‘방송국, 신문사, 전화국 등이 방송프로나 신문기사의 질 또는 종업원의 업무태도 등에 관하여 의견을 청취하고자 근로계약 없이 위촉한 모니터 요원에게 그 의견을 청취한 대가로 지급하는 금액’을, ② 21-0…5 제2항에서 ‘의무 없는 자가 타인을 위하여 사무를 관리하고 그 대가로 지급받는 금품(제1호)’, ‘근로자가 자기의 직무와 관련하여 사용자의 거래선 등으로부터 지급받는 금품(제2호)’, ‘재산권에 관한 알선수수료 외의 계약 또는 혼인을 알선하고 지급받은 금품(제3호)’을 각각 사례금의 예로 들고 있다. ⑥ 원고와 원고보조참가인은 서울고등법원 2016. 7. 20. 선고 2015누69371 판결(대법원 2016두48232호로 심리불속행 기각되었다)을 가장 중요한 근거로 들면서, 노동 분쟁 관련 민사소송에서 회사가 근로자에게 지급한 합의금이 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 규정한 사례금에 해당한다고 주장하고 있다. 그러므로 보건대, 원고가 논거로 삼고 있는 위 판결은, 근로자가 회사를 상대로 ‘해외여행경비청구의 소’를 제기하였다가 화해가 이루어진 사안에 관한 것으로서, 이 사건과는 달리 근로자에 대한 해고 사유가 비교적 명백하였으며, 화해금의 지급이, 근로자가 향후 명예훼손성 행동 및 발언을 하지 않음에 대한 사례의 뜻으로 이루어진 것으로 볼 여지가 있는 경우로서, 이 사건과는 사안을 달리하므로 원용하기에 적절하지 않다. 다. 이 사건 화해권고결정의 집행력의 범위 이 사건 화해금은 소득세법상 과세대상인 기타소득 중 하나인 사례금에 해당하지 않고, 원고가 다른 원천징수 사유를 주장하고 있는 것도 아니므로, 원고는 이 사건 화해금으로부터 소득세를 원천징수 할 수 없다. 또한 원고가 이 사건 화해금으로부터 소득세를 원천징수 할 수 없는 이상, 지방소득세를 특별징수할 권한도 없다고 봄이 옳다. 그런데 원고가 이 사건 화해권고결정에 따라 피고에게 390,000,000원을 이미 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 피고에게 110,000,000원(= 이 사건 화해금 500,000,000원 - 원고가 이미 지급한 돈 390,000,000원)과 이에 대하여 2016. 12. 6.부터 다 갚는 날까지 연 10%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 피고의 원고에 대한 이 사건 화해권고결정에 기초한 강제집행은 위 110,000,000원과 이에 대하여 2016. 12. 6.부터 다 갚는 날까지 연 10%의 비율로 계산한 돈을 초과한 범위에 한하여 불허되어야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강민구(재판장), 류재훈, 김동건

서울중앙지방법원 제21형사부 판결 【사건】2017고합449 가. 사기, 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재), 다. 한국마사회법위반(도박개장등) 【피고인】1. 가.나.다. 고AA (**-1), 가방 디자이너, 2. 가. 정BB (**-1), 회사원, 3. 다. 구CC (**-1), 석재업 【검사】서재식(기소), 한상윤(기소, 공판), 이승학(공판) 【변호인】법무법인 양재(피고인 고AA를 위하여), 담당변호사 김용민, 김진형, 김필성, 류광옥, 한택근, 법무법인 다산(피고인 고AA를 위하여), 담당변호사 조지훈, 법무법인 가율(피고인 고AA를 위하여), 담당변호사 김현일, 변호사 김인숙(피고인 고AA를 위하여), 법무법인 예서원(피고인 정BB를 위하여), 담당변호사 김주식, 이신광, 김나영, 변호사 김승남(피고인 구CC를 위하여) 【판결선고】 2018. 5. 25. 【주문】 피고인 고AA를 징역 1년에, 피고인 구CC를 벌금 20,000,000원에 각 처한다. 피고인 구CC가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 고AA로부터 22,000,000원을 추징한다. 피고인 고AA, 구CC에 대하여 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 고AA에 대한 사기, 한국마사회법위반(도박개장등)의 점 및 피고인 정BB는 각 무죄. 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 【이유】 범 죄 사 실1) 1. 피고인 고AA [피고인의 경력 등] 피고인은 ○○체육대학교에 재학 중이던 1998년 방콕 아시안게임에 펜싱 종목 국가 대표로 출전하여 금메달을 획득하는 등 펜싱 선수로 활동하다가 2002년경 운동을 그만두고 그 무렵부터 의류 판매, 주점 운영 등을 하였고, 2008년경부터 ‘빌○○로’라는 상호의 가방 등 장신구 판매업체를 설립하여 운영하던 중 2012년경 최DD으로부터 가방을 주문받아 판매하면서 최DD과 친분을 쌓게 되었다. [각주1] 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하고 피고인돌의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없는 범위 내에서 구채적인 사실관계를 공소사실과 일부 다르게 인정한다. 피고인은 2013년 연초 무렵 최DD에게 판매한 가방을 박EE 대통령이 소지하고 공식행사에 나선 것을 보고 최DD과 대통령의 사적 친분을 알게 되었고, 2013년 중반 무렵 최DD의 요청에 따라 서울 강남구 신사동에 별도의 작업실을 두고 디자이너와 재단사 등을 고용하여 대통령의 의상과 가방을 본격 제작하게 되었다. 피고인은 2014. 4.~5.경 최DD으로부터 ‘국가브랜드 제고를 위한 각종 홍보물을 기획·제작할 수 있는 적임자룰 찾아 알려달라는’는 요구를 받고, 아는 사람을 통해 광고 등 영상연출가 차FF을 소개받아 최DD에게 소개하였다. 피고인은 2014. 8.경 차FF이 대통령 직속 문화융성위원회 위원으로, 차FF이 최DD에게 추천한 차FF의 대학 은사 김GG이 문화체육관광부장관으로 각 임명되고, 2014. 12.경 차FF의 외삼촌인 김HH이 대통령비서실 교육문화수석비서관으로 임명되는 등 최DD이 낙점한 인물들이 정부 요직에 임명되는 것을 목도하면서 최DD이 대통령과 깊은 친분관계가 있음을 확신하게 되었다. 한편, 피고인은 2014년 연초 무렵 최DD의 지시로 서울 강남구 삼성동 소재 사무실을 자신의 명의로 임차하였는데, 최DD은 수시로 이곳을 드나들며 청와대 등으로부터 입수한 공문서 등을 검토하거나 차FF 등과의 회의 장소로 이용하였다. 또한 피고인은 2014. 7.경 최DD과 차FF으로부터 교부받은 자금으로 주식회사 고○기획이라는 엔터테인먼트 업체를 설립하였고, 다만 대표이사 명의는 그 무렵 소개받은 김II의 명의로 하였다. 피고인은 2014. 10.경 주식회사 고○기획의 설립자금 분배를 놓고 불화가 발생하는 등으로 최DD과 결별하게 되었으나, 2015. 12.경 최DD으로부터 회사 설립을 도와달라는 요청을 받고 이에 응하여 2016. 1.경 최DD을 도와 주식회사 더블루○○를 설립 하였다. 피고인온 주식회사 더블루○○의 이사로서 최DD의 사익 추구를 돕는 한편, 2016. 1.경 그 전부터 친분이 있던 류JJ을 통해 소개받은 박○영을 최DD에게 추천하여 재단법인 ○○스포츠의 과장으로 임용되게 하였고, 그 무렵 류JJ이 서울 강남구 신사동에 설립한 스포츠사업 관련 기획업체인 주식회사 예○을 드나들면서 류JJ과 함께 최DD을 배경으로 독자적인 사익 추구 방안을 강구하기도 하였다. 이처럼 피고인은 2013년 이후 특별한 직업 없이 최DD의 주변을 오가면서 대통령에 가탁한 최DD의 사익 추구에 관여하여 왔다. [범죄사실] 피고인은 2015. 12. 하순경 최DD으로부터 신설되는 보직인 인천본부세관장2)으로 임명할 사람이 있는지 알아보라는 지시를 받고 그 대상자를 물색하면서 공무원 인사 추천을 빌미로 금품이나 세관과 관련된 이권, 업무상 편의 등을 요구하기로 마음먹었다. [각주2] 이는 기존에 인천항 통관업무를 담당하던 인천세관과 인천국제공항 통관업무를 담당하던 인천공항세관의 업무를 통합하면서 신설된 보직으로 직위가 2급에서 1급으로 승급되었다. 피고인은 그 무렵 류JJ을 통해 인천본부세관 조사과장(5급) 이KK에게 신임 인천 본부세관장으로 추천할 만한 사람을 알아봐 달라고 하였고, 이KK는 당시 중앙공무원 교육원 교육 중이던 2급 세관공무원인 김LL에게 인천본부세관장 희망 의사를 확인한 다음, 류JJ을 통해 피고인에게 ‘김LL이 인천본부세관장으로 되도록 추천해 달라’는 의사를 전달하였다. 피고인과 류JJ은 2015. 12. 29.경 이KK로부터 김LL의 주거지 주소 등을 건네받아 직접 김LL의 이력서를 작성한 다음, 이를 최DD에게 전달하면서 ‘김LL이 인천 본부세관장으로 임명되면 좋겠다’는 의견을 주었고, 2016. 1. 18.경 김LL은 인천본부 세관장으로 임명되었다. 피고인은 류JJ과 함께 2016. 1. 28. 서울 강남구 청담동에 있는 음식점에서 김LL과 이KK를 만나 식사를 하면서 ‘내가 힘을 많이 써 인천본부세관장이 되었으니 고마움을 잊으면 안 된다, 요즘 차량 유지비도 부족하고 직원 월급도 못 주고 있다’고 말하며 인사 청탁에 대한 사례를 할 것을 요구하였고, 그 외에도 류JJ을 통해 이KK 등에게 인사청탁의 대가로 수천만 원을 요구하였다. 이에 김LL은 2016. 2. 4.경 이KK에게 현금 200만 원을 건네주면서 피고인에게 전달하라고 지시하였고, 이KK는 같은 날 본인의 차명계좌인 고MM(GA○○○○○GUI) 명의의 국민은행 예금계좌(계좌번호 ******-**-******)에서 류JJ이 알려준 김II 명의의 국민은행 예금계좌(계좌번호 ******-**-******)로 200만 원을 송금하였다. 류JJ 등으로부터 지시를 받은 김II은 2016. 2. 5.경 위 본인 명의 예금계좌에 입금된 200만 원을 인출하여 같은 금액의 백화점 상품권으로 교환한 후 이를 피고인에게 전달하였다. 그럼에도 피고인은 계속하여 이KK에게 ‘인천세관본부장을 만드는 데 비용이 많이 들었는데 200만 원은 너무 적다. 그 자리에 꽂은 것처럼 내려오게 하는 것은 일도 아니다. 4,000만 원에서 5,000만 원 정도는 챙겨줘야 하는 것 아니냐’고 말하며 인사 청탁의 대가를 요구하였다. 이KK는 인천본부세관장으로 임명된 김LL으로부터 2016. 7.경 예정된 정기인사에서 선호 보직인 인천본부세관 기획팀장으로 인사발령을 하겠다는 약속을 받은 상황에서, 피고인의 요구를 거절할 경우 김LL의 지위에 변동이 생겨 약속받은 보직으로 인사발령을 받지 못할 수도 있다는 우려를 하면서 향후 피고인의 영향력으로 인사상 도움을 받을 수 있다는 생각에 피고인의 요구에 응하기로 마음먹었다. 더욱이 이KK는 2016. 5.경 피고인의 요청으로 평소 알고 지내던 천NN 전 관세청 차장을 관세청장으로 추천하였는데, 곧이어 천NN이 관세청장으로 임명되는 것을 목도하면서 관세청 인사에 대한 피고인의 영향력을 더욱 신뢰하게 되었다. 이KK는 2016. 5. 26. 서울 강남구 삼성동에 있는 ‘○○고향’ 식당에서 피고인에게 인천본부세관장 임명에 대한 사례와 향후 본인의 승진에도 힘써달라는 취지의 부탁과 함께 현금 2,000만 원을 교부하였고, 피고인은 이KK에게 ‘이렇게 성의를 보이시니 앞으로도 챙겨보겠다‘는 취지로 답하였다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 속한 사항인 세관공무원 인사의 알선에 관하여 합계 2,200만 원의 금품을 수수하였다. 2. 피고인 구CC 피고인은 2017. 4. 14. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 3년을 선고받고 2017. 4. 22. 그 판결이 확정되었다. 마사회가 아닌 자는 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 비슷한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 지급하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2014. 1.경 구리시 인창동에 있는 사무실에 컴퓨터와 인터넷망을 설치한 다음, 그 무렵부터 한국마사회의 경마 결과를 이용한 인터넷 사설경마 사이트인 속칭 ‘◇◇◇본사’를 운영하는 일명 ‘◆◆'으로부터 위 사이트 접속번호 등을 제공받아 위 인창동과 남양주시 별내면 등으로 사무실을 옮겨 다니면서 스스로 사설경마 손님을 모집·관리하면서 매출액의 일정 비율을 수수료로 취득하는 소위 ‘센터’(본사의 하부 조직)를 운영하였다. 이로써 피고인은 2014. 1.경부터 2016. 5.경까지 마사회가 아님에도 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 비슷한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 지급하는 행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1 사실] - 피고인 고AA 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 한OO의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 이KK의 진술기재, 증인 김LL의 일부 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 천NN의 일부 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 김PP의 진술 기재, 제6회 공판조서 중 증인 김II의 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 김QQ의 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 류JJ의 진술기재, 제9회 공판조서 중 증인 최DD, 이RR의 각 진술기재 1. (관련 사건 수사·공판기록) 서울중앙지검 2016형제99473호 등 사건기록 사본 중 고AA 진술조서 3부, 서울중앙지검 2016형제99473호 등 사건기록 사본 중 류JJ 진술조서 2부, 서울중앙지검 2016형제99473호 등 사건기록 사본 중 김II 진술조서 1부, 서울중앙지검 2016형제99473호 등 사건 2016. 12. 1.자 고AA 진술조서 5회 사본 1부, 2016고합1202호등 사건 김II 증인신문조서, 2016고합1202호 사건 고AA 증인신문조서 1. 김LL이 고AA에게 전화한 내역 1부, 고AA가 김LL에게 전화한 내역 1부, ○○샤브샤브 청담점에 대한 조회결과 출력물 1부, 고AA-◇◇샤브샤브 간의 통화내역 출력물 1부, 고AA-이KK 간 휴대전화 착발신내역 1부, 고AA의 대화상대자별 통화빈도 1부, 국내거래 승인조회(BC카드, 2016. 1. 18.-2016. 2. 18.) 1부, 류JJ의 통화상대방 목록 1부, 류JJ과 이KK 간의 통화내역 목록 1부, 류JJ과 이KK·고AA 간의 문제메시지 교신목록 1부, 김LL 명의 비씨카드 사용내역 출력물, 더 ◇◇◇청담 관련 인터넷 출력물 일체, 류JJ 휴대전화기에 저장된 문자메시지 내역 출력물(일부), 김LL 신용카드 결제내역 중 2016. 1. 12.자 거래내역 기재 부분 출력물, 고객정보조회서, 신규거래신청서, 국민은행 ******-**-****** 계좌 거래내역, 김II 계좌내역 등 사본 1부, 하UU(HE○○○○YU) KB은행 통장 사본, 개인별출 입국현황, 고객정보 조회서, 이KK 인사기록 카드 1부, 횡성○○고향과 고AA 발신 기지국 위치 간 거리 확인을 위한 네이버지도 출력물 1부, 2016. 5. 26. 고AA 휴대전화 발신·역발신통화 발췌 1부, 이KK 명의 일반전화 통화내역 1부, 이KK 휴대전화에 저장된 천NN 연락처 출력물 1부, 이KK 휴대전화 통화기록 발췌 2부, 등기부등본(더블루○), 서울중앙지검 2016형제99473호 공소장 사본 1부, 횡성○○고향 음식점 외부사진(2매)·내부사진(2매)·테이블 주변사진(3매)·메뉴판·사용카드 결제내역 PC 화면 사진(2매), 은행봉투·현금(5만원 권, 구권), 2,000만 원 사진(KB 국민은행) 7매, 현금(현금, 신권) 2,000만 원 사진(KEB하나은행) 5매, 각 서울중앙지방법원 2017고합449 사실조회회신(관세청 공문, 플러스정보통신, 삼성세무서), 사실 조회 회신(답변), 이KK의 알선·청탁비위 조사결과, 관세청 공문(중앙징계위에 대한 공무원 징계의결 요구) 1. (통화녹음 자료) 2016. 2. 18.자, 2016. 4. 20.자, 2016. 5. 22.자 각 고AA·김II의 통화녹음 파일 녹취서 1부, 2016. 5. 3.자 류JJ·김II의 통화녹음 파일 녹취 서 1부, 2017. 2. 6.자 녹취서 1부, 각 CD 파일(lncoming_Call-고AA_대표님-20160218_004635.amr, Outgoing_Call-고AA_대표님-20160420_230543.amr, Incoming_Call-류JJ_Live_마케팅_대표-20160503_105513.amr, Outgoing_Call-고AA_대표님-20160522_210853.amr), 2015. 4. 24. 16'26'21.mp3 1. (언론보도) 2017. 2. 3.자 조세금융신문 보도 1부, 2017. 2. 3.자, 2017. 2. 6.자 각 한겨레신문 보도 1부, 2017. 1. 13.자 경인일보 보도 1부, 2017. 1. 20.자, 2017. 2. 8.자 각 조세일보 보도 1부, 2017. 2. 15.자, 2017. 1. 6.자, 2017. 1. 13.자 각 세정일보 보도 1부, 2017. 2. 20.자 세계일보 보도, 2017. 3. 3.자 월간조선 보도 1부, 관세청 보도자료 사본 1부, 2016. 7. 7. 시계 밀수업자 단속 관련 기사 출력물 1부, [TV 조선 단독] ‘더블루○○' 고AA, 최SS과 차FF 연결고리 언론기사, 박EE 가방 만든 고AA, ‘최SS 의혹’ 전면 등장 언론기사, 최SS 돈으로 ‘고AA 펜싱클럽’… 또 다른 돈벌이? 언론기사, ‘비선의 비선’ 고AA, 최SS 연설문 고치는게 취미 언론기사, 20살 정도 차이에 반말 … 측근이 본 ‘최SS-고AA’ 언론기사, [단독] ‘더 블루○○고객사가 ○스포츠재단이었다' 언론기사, [TV조선 단독] ‘유령회사 고○기획 고AA와 최DD 합작?’ 언론기사, 한국일보 신문기사 1부, ‘세관에도 최SS 인사 개입 있었다' 언론기사, 한국일보 신문기사 1부, “세관에도 최SS 인사 개입 있었다” 언론기사 1. (수사보고) 김LL과 고AA 간의 전화 통화내역 확인 보고, □□□ 부장 류JJ 임의제출 PC 분석 보고, 관련 사건기록 첨부 관련, 더블루○등기부 확인, GA○○○○○GUI 출입국 현황 첨부(2017. 4. 2. 현재 입국), 김II에게 200만 원 송금한 GA○○○○○GUI 명의 계좌 거래내역 첨부, 피의자에 대한 별건 사건기록 첨부 [판시 제2 사실] - 피고인 구CC 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 1. 증인 김XX, 정YY의 각 법정진술 1. 김ZZ에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. 계좌거래내역(증거기록 456쪽), 캡쳐화면 사진, 계좌거래내역(2015. 7. 1.~2016. 6. 30.) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 사건처분내역, 판결문 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 고AA : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(징역형 선택) 나. 피고인 구CC : 한국마사회법 제50조 제1항 저U호, 제48조 제1항 제2호(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 경합범처리 피고인 구CC : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 피고인 구CC : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 피고인 고AA : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조 후단 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 유죄 판단의 근거(피고인 고AA에 관하여) 1. 변호인의 주장 요지 가. 피고인온 이KK가 송금한 돈으로 구입한 200만 원 상당의 상품권을 류JJ으로 부터 받아 이를 그대로 최DD에게 전달하는 역할만 하였으므로 알선수재의 죄책을 지지 않는다. 나. 피고인은 공소사실과 같이 2016. 5. 26. 이KK로부터 2,000만 원을 받은 사실이 없다. 피고인에게 2,000만 원을 주었다는 이KK의 진술은 이KK가 검찰에서 자신의 차명계좌에 대한 수사에서 벗어나기 위해 허위로 지어낸 것에 불과하다. 다. 피고인은 최DD의 지시에 따라 김LL을 민간인인 최DD에게 추천하였을 뿐, 공무원에게 청탁의 취지를 전달하거나 직접 청탁한 사실이 없으므로 알선수재죄에서의 알선행위가 존재하지 않는다. 라. 피고인은 김LL이 인천본부세관장으로 임명되기 전에 이KK에게 금품을 요구 하거나 받기로 약속한 적이 없으므로, 설령 이KK로부터 2,000만 원을 수수하였다 하더라도 사후적 공여일 뿐이어서 알선수재죄가 성립하지 않는다. 2. 200만 원 수수 부분에 관한 판단 가. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 1) 피고인은 2016. 12. 4. 최DD에 대한 직권남용권리행사방해 등 사건과 관련하여 검찰에서 참고인조사를 받으면서 ‘김LL이 임명되고 나서 1, 2주 후 청담동에 있는 ◇◇샤브샤브에서 김LL, 이KK와 저녁 식사를 하였는데, 그 때 김LL으로부터 포장지로 밀봉된 상품권을 받아 최DD에게 전달하였고 그 액수가 얼마인지는 알지 못한다’는 취지로 진술하였고(증거기록 364쪽), 이어 2017. 2. 6. 위 사건의 재판에 증인으로 출석하여 ‘류JJ과 함께 이KK, 김LL을 만난 자리에서 류JJ을 통해 김LL 쪽으로부터 상품권을 받아 최DD에게 전달하였다’고 진술하였다(증거기록 446쪽).3) [각주3] 이러한 피고인의 각 진술은 세부 내용에 일부 차이가 있을 뿐 아니라 아래와 같은 금융거래내역과도 맞지 않는다. 2) 그러나 최DD은 수사 단계부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 상품권을 전달받은 적이 없다고 진술한다. 3) 김LL과 류JJ은 이 법정에서, 김LL이 인천본부세관장으로 임명된 후 피고인, 이KK와 함께 저녁 식사를 한 적이 있지만 그 자리에서 상품권이 오고간 사실은 없다고 진술하고 있고, 이KK의 법정진술도 이에 부합한다. 또한 이KK, 류JJ, 김II은 이 법정에서, 판시와 같이 김LL이 2016. 2. 4.경 피고인에게 전달하라며 이KK에게 현금 200만 원을 주었고, 이KK는 같은 날 류JJ에게 피고인에게 전해달라고 하면서 김II의 계좌로 200만 원을 송금하였으며, 김II이 다음날 위 계좌에서 200만 원을 인출하여 류JJ과 함께 같은 금액의 백화점 상품권을 구입한 후 이를 피고인에게 전달하였다고 진술하고 있다. 4) 피고인은 위 상품권을 전달받을 당시 별다른 수입이 없어 경제적으로 어려운 상황이었고, 최DD으로부터 수차례 금전적 지원을 받은 적이 있다. 김II은 수사기관에서, 최DD이 명절에 피고인과 자신 등에게 현금을 주었고 원래 돈이 많은 사람이라 상품권 200만 원을 받지는 않았을 것이라고 진술하였고, 류JJ도 이 법정에서, 피고인으로부터 상품권을 최DD에게 전달하였다는 취지의 말을 듣기는 하였지만 그 시기 가 분명하지 않고 피고인의 평소 행동에 비추어 거짓말이라고 생각했다고 진술하고 있다. 5) 검찰은 최DD이 피고인과 공모하여 인천본부세관장 인사에 관하여 청탁 또는 알선을 하고 그 명목으로 200만 원 등을 수수하였다는 혐의[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)]로 최DD을 입건하여 수사를 하였으나, 2017. 5. 2. 최DD이 피고인으로부터 위 200만 원으로 구입한 상품권을 전달받았다는 사실을 입증할 만한 증거가 부족하다는 이유로 혐의없음 처분을 하였다. 나. 판단 위 사실관계에 나타난 200만 원 금품의 제공 및 수수 당시 이KK, 김LL과 류JJ, 김II 등의 인식과 의사, 위 200만 원의 성격과 전달 과정 등에 비추어 보면, 이KK, 김LL으로부터 200만 원 상당의 금품을 수수 내지 영득한 주체는 피고인이라 할 것이고, 설령 피고인이 그 주장과 같이 위 상품권을 최DD에게 전달하였다 하더라도 이는 피고인이 취득한 금품의 소비방법 또는 범죄가 성립한 후의 사정에 불과하다(나아가 위와 같은 관련자들의 진술 내용, 피고인과 최DD의 관계, 당시 피고인의 경제적 상황 등으로 볼 때, 피고인이 최DD에게 위 상품권을 전달하였다고 인정하기도 어렵다). 따라서 피고인이 인천본부세관장의 인사에 관하여 알선 또는 청탁한다는 명목으로 200만 원 상당의 금품을 수수하였다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다. 3. 2,000만 원 수수 부분에 관한 판단 가. 증거관계 및 이에 따른 쟁점 피고인은 검찰에서 이 부분 공소사실을 포함한 이 사건 전체에 관하여 일체의 진술을 거부하였고, 공판에서 이KK로부터 공소사실과 같이 2,000만 원을 받은 사실이 없다고 다투고 있다. 이에 반하여 이KK는 검찰 제3회 조사 무렵부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 공소사실과 같이 피고인에게 현금 2,000만 원을 주었다고 진술하고 있으므로, 이 부분 공소사실의 쟁점은 직접증거인 이KK 진술을 관련자들의 진술과 객관적인 자료 등에 비추어 신빙할 수 있는지에 모아진다. 나. 관련 법리 1) 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하여야 하고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니며(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 참조), 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 한편 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중 인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결 등 참조). 다. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 1) 피고인과 이KK가 알게 된 경위 이KK는 5~6년 전 친구의 친척을 통해 류JJ을 알게 되어 친하게 지내던 중, 2015. 11.~12.경 류JJ으로부터 힘이 좀 있고 돈도 있는 분을 모시는 친구라며 피고인을 소개받았다. 2) 이KK에 대한 검찰 조사과정 이KK는 이 사건 수사과정에서 검찰에 참고인으로 여러 차례 출석하였는데, 2017. 3. 24. 제1회 조사와 2017. 4. 1. 제2회 조사에서는 앞서 본 200만 원 교부 사실만 진술하고 2,000만 원에 관하여는 진술하지 않았다[위 제2회 조사에서 이KK가 위 200만 원을 중국 지인인 고MM에게 부탁하여 김II의 계좌로 송금하였다고 진술함에 따라 검찰은 2017. 4. 3. 고MM의 출입국현황과 고MM 명의 계좌의 거래내역을 조회 하였다(증거기록 730, 739쪽)]. 그 직후 이KK는 2017. 4. 3. 19:40경부터 다음날 01:10까지 담당 검사와 면담 한 후 피고인에게 2,000만 원을 교부하였다는 취지가 포함된 자필 진술서를 작성하였는데, 그 구체적 내용은 ‘2016. 6.경 서울 강남구 삼성동 코엑스 근처 한우고기집에게 피고인과 식사를 하면서 비상금 계좌에서 틈틈이 인출해 모아둔 현금 2,000만 원을 주었다’는 것이다(증거기록 749쪽), 이KK는 이 법정에서, 위와 같이 2,000만 원 교부 사실을 말하게 된 동기에 관하여 ‘피고인에게 2,000만 원을 준 사실이 밝혀져 처벌받을까봐 조마조마했는데 면담 과정에서 검사가 민간인을 상대로 한 알선은 죄가 되지 않는다고 알려주어 이를 밝히게 되었다’는 취지로 진술하고 있다. 그 다음날 이루어진 제3회 조사에서 이KK는 위 진술서와 동일한 내용으로 진술하면서 고MM 명의의 계좌가 자신의 차명계좌임을 인정하였고 다만 2,000만 원의 교부 시점을 ‘2016, 5. 말경’으로, 2,000만 원의 출처를, 러시아 도료 수입사업을 하는 하◇◇에게 5,000만 원을 투자했다가 2016. 3. 말 또는 4. 초순경 돌려받은 2,000만 원’이라고 진술을 일부 변경하였다(위 조사에서 검찰은 이KK에게 앞서 조회한 고MM 명의 계좌의 거래내역을 제시한 것으로 보인다). 이KK는 2017. 4. 5. 제4회 조사에서 2,000만 원을 하◇◇의 동생인 하UU을 통해 돌려받았다고 진술하고, 이와 관련된 하UU 명의의 통장 사본을 제출하였다. 3) 2,000만 원을 교부한 일시·장소 이KK는 위와 같이 ‘2016. 5. 말경 서울 강남구 삼성동에 있는 ○○고향 식당에서 피고인을 만나 식사를 하면서 피고인에게 현금으로 2,000만 원을 교부하였다’고 진술한 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 같은 내용의 진술을 유지하고 있다. 실제로 이KK와 피고인 사이의 통화내역(기지국 위치 포함)과 고MM 명의 계좌와 연동된 체크카드 결제내역에 따르면, 피고인은 2016. 5. 26. 저녁 구리시에서 서울 강남구 삼성동으로 이동하면서 이KK에게 3차례 전화하고 이KK는 18:22경 피고인에게 전화한 사실(증거기록 909쪽), 이KK가 같은 날 19:07경 위 식당에서 위 체크카드로 식사대금 79,000원을 결제한 사실이 확인된다. 이에 미루어 보면, 피고인과 이KK는 그 날 18:30경부터 19:10경까지 위 식당에서 함께 식사한 것으로 보인다. 4) 2,000만 원의 출처 위와 같이 이KK는 ‘2016. 3. 말 또는 4. 초순경 하◇◇에 대한 투자금 중 2,000만 원을 현금으로 돌려받아 피고인에게 교부하였다’고 진술하고 있는데, 실제로 고MM 명의의 계좌와 하UU 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 ******-**-******)의 입출금 내역에 따르면, 2015. 5. 26.부터 같은 달 28.까지 고MM 계좌에서 하UU 계좌로 합계 5,000만 원이 이체되고(증거기록 774쪽), 2016. 4. 1.과 4. 2. 양일에 걸쳐 하UU 계좌에서 합계 2,000만 원 이상이 인출된 사실이 확인된다. 5) 2,000만 원의 교부 방법 이KK는 이 법정에서, 현금 2,000만 원을 중(中)봉투에 넣어 식당에 가져갔는데, 위 식당은 주차장이 식당 입구 바로 앞에 있고 위 돈봉투가 양복 안주머니에 잘 들어가지 않아 차에서 내릴 때 손에 들고 식당으로 들어갔고, 위 식당의 마루 테이블에 앉아 피고인과 식사를 하다가 식탁 옆으로 돈봉투를 건넸으며, 당시 식당에는 손님이 별로 없었다고 진술하고 있다. 5만 원권 400장을 봉투에 넣으면 두께가 4.5 내지 5cm이고, 위 돈봉투를 양복 안주머니에 넣을 경우 봉투에 상당한 구겨짐이 생길 것으로 보인다. 또한 위 식당은 출입구를 기준으로 앞뒤보다 좌우가 훨씬 긴 형태로 식당 입구 바로 앞에 12면의 주차 구획이 좌우 일렬로 설치되어 있고, 식당 내부는 홀(의자식 테이블 6개)과 마루(좌식 테이블 12개) 및 방(좌식 테이블 20개)으로 구성되어 있으며, 방과 마루는 미닫이문으로 분리되어 있다. 한편, 앞서 본 바와 같이 피고인과 이KK의 식사 시간은 대략 30~40분 정도로 보이는데, 그 시간대를 전후하여 위 식당의 손님은 3개 팀이었고 그 중 1개 팀은 홀이나 마루에서, 2개 팀은 방에서 식사를 하였을 것으로 추정된다. 6) 2,000만 원 교부 사실의 자진 신고 이KK는 위와 같이 검찰에서 피고인에게 인사 청탁 내지 알선의 대가로 2,000만 원을 교부하였다고 진술한 후, 위 200만 원 교부 사실과 함께 관세청에 자진 신고하였다. 이에 따라 이KK는 2017. 4. 중순경 제주세관으로 전보조치되었고, 관세청 감찰팀에서 비위사실에 관한 조사를 받은 후 2017. 5. 24. 중징계 의견으로 중앙징계위원회에 회부되었다(이KK는 징계절차에서도 기존 진술을 대체로 유지하고 있다). 7) 피고인의 계속적인 대가 요구 피고인은 평소 씀씀이가 컸던 것으로 보이는데, 2016년 초경에는 별다른 수입이 없어 경제적으로 어려운 상황이었다. 피고인은 판시와 같이 2016. 2. 5.경 이KK, 김LL으로부터 200만 원의 상품권을 전달받았음에도 세관장 인사와 관련해 제대로 대가를 받지 못하였다며 불만을 토로하였고, 김II도 이에 동조하면서 2016. 2. 18. 피고인에게 ‘세관장이 됐으면 인사를 해야 되는데, 류JJ이 돈을 받고 나면 사업을 못 한다고 생각을 해서 이KK나 세관장에게 그런 생각을 심어줬다. 그러니까 인사에 대한 개념이 없어서 말도 안 되게 500만 원이 나오고 상품권 200만 원이 나오고 하는 거다. 그래서 내가 류JJ에게 뭐라고 했다가는 취지로 말하였으며, 이후 피고인도 2016. 4. 20. 김II에게 ‘류JJ이 아무 도움도 안 되는 세관장을 앉혀 놓고 돈도 못 받았다. 이KK에게 세관장 앉힐 때 돈이 들어 빚이 생겼다고 말하니 미안하다고 하더라’는 말을 하였다. 위와 같이 피고인은 김LL이 인천본부세관장으로 임명된 후 처음에는 류JJ을 통해 이KK에게 금품을 요구하였으나 류JJ이 이KK와의 오랜 친분 때문에 적극적으로 금품을 요구하지 못하자, 피고인이 직접 나서 이KK에게 4,000 내지 5,000만 원 정도의 금품을 요구하기 시작했던 것으로 보인다. 즉 피고인은 2016. 5. 22. 김II에 게 “… 그리고 관세청장 되면 내일 발표한다니까 그 다음에 줄줄이 만나자, 세관장도 만나고 … 이렇게 한 다음에 한 곳에 모아 보려고, 모여 봅시다, 같이 밥 먹읍시다, 내가 이렇게 해줬으니 그러면 당신도 뭔가 내놔야지, 하고 요구할 거야. 그거는 ○영이한테는 얘기하지 말고”라고 말하는 등 인천본부세관장 인사 알선에 대한 대가를 더 강하게 요구할 것임을 내비쳤다(증거기록 226쪽). 한편 이KK는 피고인의 금품 요구와 관련하여 수사기관에서 ‘30년 동안 공직 생활을 한 공직자로서 너무 모멸감을 느꼈다’고 진술하였고, 이 법정에서도, ‘피고인이 세관장 인사에 비용이 들어갔으니 돈을 달라는 식으로 말하였고 김LL을 자리에 넣을 수 있으면 텔 수도 있다는 이야기도 하였다. 정확히 기억은 못 하겠지만 피고인은 꾸준히 금품을 요구했고 나는 꾸준히 방어를 했다. 그러나 관세청장 인사 이후에는 나도 그 영향력을 인정할 수밖에 없었기 때문에 더 견디기 어려워 거의 빼앗기다시피 돈을 주게 된 것이다’라는 취지로 진술하고 있다. 8) 김LL, 천NN, 이KK의 이례적 인사 내용 김LL은 당초 관세청이 청와대에 제출한 인천본부세관장 후보자 명단에 포함되어 있지 않아 통상적인 고위공무원 인사 방식에 따르면 인천본부세관장에 임명될 수 없는 상황이었는데, 최DD이 정TT 대통령 비서실 부속비서관을 통해 이력서를 전달 한 결과 2016. 1. 18. 인천본부세관장으로 임명되었다. 관세청장은 내부 승진이 아닌 기획재정부 세제실장이 임명되는 경우가 많았고 천NN은 2015. 3.경 관세청 차장을 끝으로 퇴직하고 그 후 1년이 넘었기 때문에 그의 관세청장 임명은 관세청 안팎에서 매우 이례적인 인사로 받아들여졌다. 이KK는 이 법정에서, 천NN이 관세청장으로 임명되는 것을 보고 피고인의 영향력을 인정할 수밖에 없어 관세청장 임명 직후에 피고인에게 2,000만 원을 교부하게 되었다고 진술하고 있다(이KK는 2,000만 원 교부 시점에 관하여 검찰에서도 일관되게 관세청장 인사 발표 직후라고 진술하였다). 이KK 역시 2016. 7. 정기인사에서 한직으로 분류되는 인천본부세관 조사과장으로 있다가 평정을 잘 받을 수 있어 승진 코스로 여겨지는 세관운영과 기획팀장으로 보임되었다. 9) 피고인의 사업권 등 이익 요구 피고인과 류JJ은 이KK에게 앞서 본 바와 같이 금품을 요구하는 것과 별도로 관세청 관련 사업권 등의 이권을 얻고자 꾸준히 시도하였고, 실제로 류JJ이 운영하는 주식회사 예○이 관세청 주관 컨퍼런스를 기획하기도 하였다(증거기록 424쪽). 또한 피고인은 이KK에게 인천국제공항 이용시 편의 제공을 요구하고, 2016. 7. 경에는 지인 가족이 고가의 시계를 신고 없이 들여오다 적발된 사건을 무마해 달라고 부탁하였으며, 중국이나 미안마 쪽의 수출입 관련 사업을 위해 거래처를 소개해 달라 고 요청하기도 하였다. 10) 수사과정에서 이KK에 대한 접촉 시도 이KK의 관세청 동료인 남◇◇는 2017. 4.경 당시 피고인의 변호인이자 평소 알고 지내던 조◇◇ 변호사로부터 ‘피고인은 이KK 과장으로부터 2,000만 원을 받은 사실이 없다고 하고 이KK 과장은 피고인에게 2,000만 원을 주었다고 진술하는데, 어떻게 된 것인지 내용을 알아봐 달라. 피고인과 이KK는 서로 같은 입장인데, 다 잘 돼서 잘 끝났으면 좋겠다’는 말을 듣고 이KK에게 이를 전하였다. 이에 이KK는 화를 내며 ‘나는 분명히 피고인에게 돈을 주었다. 피고인에게 돈을 준 것이 후회돼 검찰에서 모두 사실대로 진술하였다. 조◇◇ 변호사에게 나는 이미 검찰에서 사실대로 이야기했기 때문에 다 끝난 일이니 더 이상 연락 안 했으면 한다고 말해달라’는 취지로 답하였다(남◇◇ 증인신문 녹취서 3쪽).4) [각주4] 이KK도 이 법정에서, 남◇◇가 ‘아는 친구한테 연락이 왔는데 입장이 상황이 비슷하니까 만나서 대화를 했으면 한다’는 식으로 이야기를 했다고 진술하고 있다. 라. 구체적인 판단 1) 위 사실관계 및 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정, 특히 ① 피고인에게 2,000만 원을 교부하였다는 이KK의 진술이 2017. 4. 4.경부터 이 법정에 이르기까지 일관되고 특별히 이와 배치되는 객관적 자료가 발견되지 않는 점, ② 5급 공무원인 이KK는 신분상 불이익을 감수하고 검찰에서 2,000만 원 교부 사실을 진술하고서 관세청에 자진 신고한 점, ③ 이KK는 검사와의 면담 과정에서 자신이 알선 범죄로 처벌되지 않는다는 사실을 알게 되어 위 2,000만 원 교부 사실을 밝히게 되었다고 진술하고 있는데, 경험칙상 이러한 진술 동기를 수긍하지 못할 바 아닌 점(오히려 이KK가 피고인을 모함하거나 음해할 만한 사정은 전혀 보이지 않는다), ④ 2,000만 원의 전달 시기·방법 및 자금 출처에 관한 이KK의 검찰 진술은 이KK와 피고인 사이의 통화 내역, 고MM, 하UU 명의의 각 계좌 거래내역 등의 객관적 자료가 제시되기 전에 이루어졌을 뿐 아니라 이와 대체로 일치하는 점, ⑤ 위 식당에서 2,000만 원을 교부할 때의 구체적 상황에 관한 이KK의 진술은 식당 주인의 법정 진술이나 검찰수사관의 현장 답사 결과에 부합하는 점, ⑥ 이KK는 피고인이 인사 청탁의 대가를 직·간접적으로 요구하는 상황에서 피고인이 자기가 속한 조직의 수장 임명까지 좌지우지하고 관행상 불가능해 보이는 인사까지 관철시키는 모습을 보고서는 피고인의 요구를 마냥 거부할 수 없었을 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인과 이KK는 2016. 5. 26. 외에는 둘이서 만 별도로 만나 식사를 한 적이 없는 것으로 보이는데, 그날 멀리서부터 와서 짧은 시 간 동안 식사만 하고 헤어질 만한 다른 용무나 용건이 있었는지 의문인 점, ⑧ 피고인과 이KK는 그 후에도 이전과 같은 빈도로 연락을 하며 원만한 관계를 유지했던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 위 2,000만 원을 교부하였다는 이KK의 진술은 신빙성이 높다고 판단된다. 2) 한편 변호인은, 검사가 이KK에게 차명계좌에 대한 수사를 하지 않는 대신 피고인과 관련한 허위 진술을 유도했을 가능성이 높기 때문에 이KK의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다.5) [각주5] 변호인은 같은 이유로 이KK의 진술에 임의성이 없다고도 주장하나, 1)항에서 본 여러 사정과 5급 세관공무원인 이KK의 신분, 사회적 지위 등에 비추어 볼 때 이KK의 위 진술에 임의성이 없다고 보기는 어렵다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 이KK가 제1회 조사에서 고MM 명의 계좌의 존재를 숨기기 위해 위 200만 원을 현금으로 전달하였다고 허위로 진술한 점(나아가 류JJ과 위와 같은 허위 진술을 모의한 정황도 엿보인다), 검찰은 제2회 조사에서 드러난 위 차명계좌에 대하여 수사를 시작하였는데, 이KK가 그 직후 담당 검사와 수시간에 걸쳐 면담을 하고서 비로소 피고인에 대한 2,000만 원 교부 사실을 진술한 점, 이KK가 이 법정에서 위 차명계좌에 관하여는 증언을 거부하는 등 이를 숨기고자 하는 욕구가 여전히 강한 점 등으로 볼 때, 위 차명계좌에 이KK 자신이나 그 거래상대방의 범죄 내지 비리와 관련된 단서가 있어 이에 대한 수사 가능성에서 벗어나고자 하였고, 이러한 동기가 이KK의 진술에 영향을 미치지 않았나 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 ① 일반적으로 진술인이 위와 같은 궁박한 처지에 있었다 하여 곧바로 그의 진술을 허위라고 단정할 수는 없고 다른 여러 정황들을 고려하여 진술의 신빙성을 평가해야 하는데, 이KK의 위 2,000만 원 교부 진술은 앞서 본 바와 같이 이를 뒷받침하는 정황이 다수 존재하는 점, ② 무엇보다 이KK의 신분으로 볼 때 자신에 대한 엄청난 인사상 불이익을 감수하면서까지 2,000만 원 교부 사실을 지어낼 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 변호인이 들고 있는 사유만으로는 이KK 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다.6) [각주6] 변호인은, 또한 이KK가 2016. 3.~4.경 그 전에 김LL이 약속했던 기획팀장 인사 발령이 불가능하다는 언질을 받았으므로, 2016. 5.경 이루어진 2.000만 원 수수를 김LL에 대한 인사 알선의 대가로 볼 수 없다는 주장도 하고 있으나, 이KK에게 위와 같은 언질을 했다는 김LL의 진술을 신빙할 수 있을지 의문이고, 위에서 보는 바와 같이 이KK는 김LL에 대한 인사 알선의 대가를 요구하는 피고인의 계속된 압박을 이기지 못하고 2,000만 원율 교부하게 된 것이므로, 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 3) 따라서 피고인이 이KK에게 인사 청탁에 대한 대가를 계속적으로 요구하였고, 그 과정에서 공소사실과 같이 2,000만 원을 수수하였다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다. 4. 알선행위 해당 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 알선수재죄에서 ‘알선'이라 함은 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에 관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미한다고 할 것이다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결 등 참조). 또한 금품 수수의 명목이 단지 알선행위를 할 사람을 소개시켜 준다는 것으로 국한되는 경우에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄가 성립하지 아니하지만, 반드시 담당 공무원을 구체적으로 특정하여 그에게 직접 청탁·알선할 것을 금품 수수의 명목으로 하여야만 성립되는 것이 아니라, 청탁할 공무원을 구체적으로 특정하지 아니한 경우는 물론 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물을 통하여 청탁·알선해준다는 명목으로 금품 등을 수수한 경우에도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄가 성립할 수 있으며, 금품 수수의 명목이 된 청탁·알선의 상대방은 구체적으로 특정될 필요는 없다 하더라도 최종적으로는 공무원일 것을 요하고 또 청탁·알선의 대상이 그의 직무에 속한 사항이거나 그가 취급하는 사건 또는 사무에 해당하여야 하지만, 중간인물은 반드시 공무원일 필요는 없고 공무원이라 하더라도 청탁·알선의 대상이 반드시 그의 직무에 속하여야 하는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 나. 판단 이KK가 김LL에게 인천본부세관장 희망 의사를 확인한 후 류JJ을 통해 피고인에게 김LL을 인천본부세관장으로 추천해 달라는 의사를 전달하였고, 이에 피고인이 그 인사권자인 대통령에 대하여 영향력을 행사할 수 있는 최DD에게 김LL을 인천본부세관장으로 추천하였으며, 그 후 김LL이 인천본부세관장에 임명되자 피고인이 이KK로부터 위 인사 청탁의 대가로 금품을 수수하였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 설령 피고인이 최DD의 지시로 인천본부세관장에 적합한 인물을 물색하는 과정에서 이KK로부터 위와 같은 의사를 전달받아 공무원이 아닌 최DD에게 인사 추천을 한 것이라 하더라도, 최DD이 대통령에게 영향력을 행사할 수 있는 중간인물임을 잘 알면서 김LL을 추천하여 이KK가 원하는 방향으로 인천본부세관장 인사가 이루어지도록 도운 이상, 피고인의 행위는 알선수재죄에서 말하는 알선행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 5. 사후적 공여 주장에 관한 판단 ‘알선’이란 I일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위‘를 의미하므로, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함된다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도7067 판결 등 참조). 따라서 변호인의 주장과 같이 김LL이 인천본부세관장으로 임명되기 전에 피고인과 이KK 사이에 금품의 요구 또는 약속이 없었다 하더라도, 알선행위 후 금품을 수수한 이상 알선수재의 죄책을 부담함에 아무런 영향이 없다. 양형의 이유 1. 피고인 고AA7) 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이하 나. 선고형의 결정 이 사건 범죄는 피고인이 이른바 대통령의 비선실세이던 최DD의 관세청 인사 개입에 관여하면서 최DD에게 지인을 통해 소개받은 세관공무원을 추천함으로써 실제 인천본부세관장에 임명되도록 한 후 위 지인 등으로부터 위 인사 청탁 내지 알선 등의 대가로 합계 2,200만 원의 금품을 수수한 것이다. 알선의 대상이 된 공무원의 직무가 1급 세관공무원인 세관장 임명에 관한 사항이고, 실제로 피고인의 알선이 위 공직 인사에 영향을 미쳐 청탁의 내용이 실현된 점, 위 알선·청탁의 대가를 피고인 자신이 직접 또는 중간의 제3자를 통해 계속적으로 요구한 점 등에서 죄질과 범정이 무겁다. 다만, 알선·청탁의 내용과 결과에 비해 그 대가로 수수한 금액이 그다지 크지는 않은 점, 피고인에게 동종 및 실형 전과가 없는 점 등의 유리한 정상이 있다. 이와 더불어 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사항을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [각주7] 판시 범죄는 양형기준이 설정되지 있지 아니하므로 이와 유사한 행위를 처벌하는 변호사법위반죄의 양형기준을 참고적으로 적시한다. [유형의 결정] 청탁·알선 명목 금품수수 〉 제1유형(3,000만 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 6월~1년 6월(가중영역). 2. 피고인 구CC 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 7,000만 원 이하 나. 선고형의 결정 이 사건 범행은 과거 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 피고인이 장기간 법망을 피해 장소를 옮겨다니며 사설경마 센터를 운영한 것으로, 사설경마는 국민의 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저해하는 등 사회적 해악이 크다는 점에서 죄질과 범정이 가볍지 않다. 다만 피고인이 자신의 잘못을 인정하며 반성하고 있는 점, 피고인의 범죄는 판결이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경 와 형평을 고려하여야 하는 점 등의 유리한 정상이 있다. 이와 더불어 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사항을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 고AA, 정BB에 대한 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 지인 사이이고, 정◇◇은 피고인 정BB의 지인으로서 피고인들이 함께 운영하던 ‘○○라인’ 사무실에 출입하면서 피고인 고AA의 배경과 그가 주식에 투자하고 있는 사실 등을 알게 되었는데, 피고인 정BB는, 그때부터 수시로 피해자에게 피고인 고AA의 배경을 자랑하였고, ○○라인 사무실에 드나드는 사람들을 가리키며 ‘▽▽(피고인 고AA의 가명)가 다른 사람들의 돈을 굴리면서 주식 투자를 해주고 있다. ○○사이언스 주식 등을 통해 많은 돈을 벌어주었다’라는 등의 말을 하면서 정◇◇의 환심을 샀다. 피고인들은 2015. 5. 중순경 서울 강남구 청담동에 있는 ○○라인 사무실에서 정◇◇과 함께 주식 관련 대화를 하다가 ‘주식 정보 소스가 곧 생긴다’라는 등의 말을 하였고, 이에 관심을 가진 정◇◇에게 며칠 후 재차 ‘필◇크라는 회사 주식에 투자한다. 얼마 전에 M&A를 한 회사인데 회사 내부자로부터 곧 새로운 사업 아이템을 발표하면서 주가를 올릴 거라는 정보를 받았다. 높은 분들도 자금을 투자하여 함께 운용할 것이다’라고 말하였으며, 정◇◇이 자신도 돈을 투자할 뜻을 내비치자 정◇◇에게 ‘현재 모금 목표액에 1억 원만 남아 있어 그 이상은 투자할 수도 없다. 투자를 하려면 내가 지정하는 계좌로 2015. 7. 28. 주식시장 마감 전까지 돈을 보내라. 그 날 주식을 사야 하니 그 날이 지나면 투자할 수 없다. 1~2개월 내에, 늦어도 3개월 내에는 2~3배의 수익을 내줄테니 수익금을 나누어 갖자'라고 제의하였다. 그러나 당시 피고인들은 필◇크 회사의 내부자로부터 새로운 사업 아이템 등 주식 정보를 받은 사실이 없었고, 다른 사람들의 자금을 유치한 사실이나 그에 대한 계획이 없었으며, 필◇크 주식 매수 후 1개월 이상 보유하면서 주가가 오르기를 기다릴 계획도 없었기 때문에 위와 같은 말들은 모두 사실이 아니었고, 정◇◇로부터 돈을 받더라도 약속한 대로 주식 투자를 하여 수익을 내줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 정◇◇을 기망하여 이에 속은 정◇◇로 부터 2015. 7. 28.경 피고인 고AA가 지정한 김II 명의의 우리은행 예금계좌(계좌번호 **************)로 8,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 정◇◇로부터 주식 투자금 명목으로 8,000만 원을 편취하였다. 나. 피고인들의 변소 요지 피고인들은 정◇◇에게 함께 필◇크 종목에 투자하자고 하였을 뿐 공소사실과 같이 기망하여 투자금을 받은 사실이 없고, 설령 피고인들의 기망행위가 인정된다 하더라도 정◇◇의 처분행위와 아무런 인과관계가 없다. 다. 판단 이 부분 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 피해자 정◇◇의 수사기관과 이 법정에서의 각 진술이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고인들이 공소사실과 같이 늦어도 3개월 내에 2~3배의 수익을 내주겠다고 말하여 이에 속아 투자하게 되었다는 취지의 정◇◇의 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 1) 정◇◇은 피고인들이 자신에게 공소사실과 같이 원금 보장과 함께 3배의 수익을 약속하면서 투자를 권유하여 이를 믿고 김II의 계좌로 주식 투자금 8,000만 원을 송금하였다고 진술한다. 그러나 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 정◇◇에게 위와 같이 거짓말을 한 적이 없다고 진술하고 있고, 설령 피고인 고AA가 필◇크 주가가 하락한다며 피고인 정BB에게 불만을 표시하는 정◇◇에게 ‘그 정도 돈은 막말로 제가 해도 하니까 그런 것은 자꾸 이야기하지 마세요’라고 말한 적이 있다고 하더라도(정BB 증인신문 녹취서 18쪽), 이를 법적인 구속력이 있는 원금 보장의 의미로 볼 수 있는지 의문이다(그 발언 시점이 정◇◇이 피고인들에게 주식 투자금 명목으로 8,000만 원을 교부한 이후이므로 이는 사기죄의 성립 여부와 무관하기도 하다). 2) 피고인 정VV는 이 법정에서 필◇크 종목에 투자하게 된 경위에 관하여, 피고인들과 정◇◇이 피고인 고AA의 사무실에서 주식 이야기를 많이 하였는데, 그 무렵 누가 먼저랄 것도 없이 사무실에 필◇크 종목이 괜찮다는 이야기가 돌았고, 그러던 중 차를 마시다가 우연히 만난 필◇크의 대주주 유△민으로부터 필◇크의 주가가 곧 상승할 것이라는 말을 듣게 되면서 필◇크 투자에 대한 공감대가 형성되어 주식 투자로 이어졌을 뿐이라고 진술하고 있다(정BB 증인신문 녹취서 45쪽). 3) 정◇◇은 위와 같이 8,000만 원을 송금하여 필◇크 주식을 매수한 후 거의 매일 피고인 정BB에게 연락해 주가 변동에 관하여 이야기하면서 유△민에게 필◇크의 정보를 알아보도록 요구하는 등 내부정보 등의 ‘소스’를 접하고 투자한 주식 매수인이 통상적으로 취하는 행태를 보였고, 피고인 정BB가 모르는 정보를 먼저 언급하기도 하였다. 4) 정◇◇은 이 법정에서, 다년간의 사업 경험상 투자 권유자의 원금 보장, 3배 수익 보장 등의 약속은 믿지 않는다고 하면서, 위 주식 투자와 관련하여 ‘그러한 말들에서 마음의 위안을 찾았을 뿐, 그러한 말들을 믿거나 절대적인 것으로 생각하지는 않았다. 주식을 하다 보면 손해를 볼 수도 있고 그러면 내가 손해를 보고 마는 것이지 어떤 행동을 취할 생각은 없었다. 무슨 계약서를 쓰고 시작한 것도 아니고 그 조건 아니면 안 한다는 분위기도 아니었다’는 취지로 진술하고, 필◇크 종목에 투자한 이유에 관해서도 ‘아무리 지인을 믿고 투자를 하더라도 전체적으로 공시내용 같은 건 일반적으로 확인을 하지 않는가? 내가 필◇크라는 주식을 확인해 보니 나름 괜찮은 종목이라고 생각되어 투자를 한 것이다’라는 취지로 진술하고 있다. 위와 같은 진술과 정◇◇이 10년 이상 주식 투자를 해왔고 현재 외국계 부동산회사에 재직 중인 점 등에 비추어 볼 때, 설령 피고인들이 공소사실과 같은 뉘앙스의 말을 하였다 하더라도, 정◇◇이 단지 피고인들의 말만 믿고 단기간에 2~3배의 이익을 얻을 것이라고 생각하여 필◇크 종목에의 투자를 결정했을 것이라고 보기는 어렵다. 5) 더구나 피고인들과 정◇◇은 필◇크 주식 투자에 따른 수익 분배에 관하여 아무런 약정을 하지 않았는데, 이와 관련하여 정◇◇은 이 법정에서, 수익이 나면 자신이 반을 가지고 나머지 반은 고AA, 정BB에게 주려고 했으나 이에 관해 피고인들과 구체적인 협의를 하지는 않았고, 다만 피고인 고AA가 ‘수익이 나면 우리 형(피고인 정BB) 좀 챙겨달라’는 취지의 말을 하였을 뿐이라고 진술하고 있다(정◇◇ 증인신문 녹취서 16쪽). 6) 한편, 피고인 정BB는 정◇◇의 투자 후 필◇크 주가가 예○과 달리 계속 하락하자 손실을 만회하겠다는 생각에 뒤에서 보는 바와 같이 정◇◇ 몰래 그의 주식 투자금을 일부 인출하여 구CC가 운영하는 사설경마 사업에 투자하였는데, 그 과정에서 손실을 만회하기는커녕 개인적으로 투자한 돈까지 모두 잃게 되었다. 그러나 피고인 정BB의 위 투자금 인출행위는 그 시점이 정◇◇이 피고인들에게 주식 투자금 8,000 만 원을 교부한 이후이므로 사기죄의 성부에 특별히 영향을 미치지 않는다. 7) 한편 피고인들은 공소사실과 같은 혐의로 서울강남경찰서에서 조사를 받았는데, 경찰은 2017. 3. 15. 제반 사정에 비추어 정◇◇이 단순히 원금과 수익금을 보장한다는 피고인들의 말에 속아 피고인들에게 8,000만 원을 교부하였다고 보기 어렵다는 이유로 불기소(혐의없음) 의견으로 송치하였다. 위와 같은 정◇◇의 진술 외에 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 고AA에 대한 사기의 점 및 피고인 정BB에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 2. 피고인 고AA의 한국마사회법위반(도박개장등)의 점 가. 공소사실의 요지 마사회가 아닌 자는 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 비슷한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 지급하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2015. 8.경 정BB 등을 통해 판시 제2항과 같이 사설경마 센터를 운영하던 구CC를 알게 되었는데, 2015. 10. 하순경 서울 강남구 청담동에 있는 커피숍에 서 구CC로부터 ‘센터를 운영하면 1개월에 1,000만 원~3,000만 원 정도 벌 수 있다. 돈을 투자하면 수익의 절반을 나눠주겠다’라는 제안을 받게 되자 이를 수락하면서 구CC의 사설경마 사업 투자금 명목으로 2015. 11, 2.경 9,900만 원, 2015. 11. 4.경 3,000만 원, 2015. 11. 13.경 3,000만 원, 2015. 12. 16.경 2,000만 원, 2015. 12. 18.경 1J00만 원 합계 1억 9,600만 원을 구CC의 처인 박◇◇ 명의의 농협은행 예금계좌(계좌번호 *************)로 송금하였고, 구CC는 위 자금 등을 사용하여 2016. 5.경 까지 위 ‘센터’를 계속 운영하였다. 이로써 피고인은 구CC와 공모하여 2015. 11.경부터 2016. 5.경까지 마사회가 아님에도 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 비슷한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 지급하는 행위를 하였다. 나. 피고인의 변소 요지 피고인은 구CC에게 속아 공소사실에서의 1억 9,600만 원을 빌려주었다가 이를 돌려받지 못해 피해를 입었을 뿐, 구CC와 공모하여 사설경마 센터를 운영한 사실이 없다. 다. 판단 1) 이 부분 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 피고인과 수익분배 약정을 체결하고 자금을 투자받아 사설경마 센터를 운영하였다는 취지의 구CC의 일부 법정진술이 있으나, 한편 증인 김XX, 정YY의 각 법정진술, 박△△의 계좌 거래내역 등 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다. 가) 정BB는 2015. 9.경 구CC가 운영하는 사설경마 사업에 투자한다면서 피고인으로부터 1억 원을 차용한 후(증거기록 673쪽), 박WW과 함께 위 1억 원을 포함한 수억 원을 구CC가 운영하는 사설경마 사업에 투자하였다가 일부는 사기를 당하고 일부는 직접 마권을 구입해 도박을 하다가 모두 탕진하였다. 나) 피고인은 구CC에게 전화하여 정BB가 실제로 구CC가 운영하는 사설경마 사업에 투자하고 있는지 물어보았고, 구CC는 처음에는 정BB를 위해 그렇다고 말하였으나 결국 피고인을 만나 정BB가 위 차용금 1억 원을 도박 자금으로 모두 탕진하였음을 알려주었다. 다) 그 후 구CC는 피고인에게 자신이 운영하는 사설경마 센터에 투자할 것을 권유하였고, 위 차용금 1억 원 중 일부가 타인에게서 빌린 돈이어서 곤란을 겪고 있던 피고인은 구CC의 친구인 정YY에게 사설경마 센터의 운영 방식과 수익에 관하여 물어보는 등 투자 여부를 고민하다 결국 구CC에게 공소사실과 같이 합계 1억 9,600만 원을 투자하게 되었다. 정YY은 이 법정에서, 피고인이 자신과 친분이 생긴 후 센터를 하면 돈을 벌 수 있는지 여러 번 물어보았고, 2015년 말경 주점에서 ‘◆◆' 등을 만난 후 자신에게 센터에 관해 진지하게 물으며 ‘이거 하면 진짜 괜찮은 거냐’고 해서 제가 ‘센터를 하는 사람이 도박만 안 하면 까먹을 일은 없을 것이다'라고 말해주었다고 진술하고 있다(정YY 증인신문 녹취서 8쪽). 라) 구CC는 이 법정에서, 피고인으로부터 받은 위 투자금을 새로운 ‘센터’ 개설을 위한 보증금, 외상 마권으로 인한 손실 보전 비용 등 사설경마 센터의 운영 자금과 자신의 도박 자금으로 사용하였고, 2015. 12. 21. 피고인에게 센터 운영에 따른 수익분배금 명목으로 465만 원을 송금하였다고 진술하고 있다(증거기록 388쪽, 구CC 증인 신문 녹취서 23쪽). 마) 그 후 피고인은 구CC의 사설경마 사업이 수익이 나지 않자 2016. 2. 6. 구CC에게 위 투자금에 대한 차용증 작성을 요구하였고, 구CC는 피고인의 요구에 따라 차용증을 작성하여 주겠다고 말하였다. 이와 관련하여 구CC는 이 법정에서, ‘피고인이 돈 2억을 가지고 왔는데 400여만 원밖에 못 주다 보니까 양심의 가책을 많이 느꼈고 미안한 마옴에 차용증을 써주겠다고 하였다'고 진술하고 있다(구CC 증인신문 녹취서 24쪽). 바) 한편, 피고인은 구CC의 사설경마 센터 운영에 별다른 관여를 한 바 없고, 단지 수익금을 받는 것에만 관심을 두고 있었다. 구CC도 이 법정에서, 피고인과 센터 운영에 관해 논의한 적은 없고, 피고인으로부터 송금받은 자금을 자신이 알아서 집행 하였으며, 솔직히 피고인과 센터를 함께 운영한다는 생각은 없었고, 단지 투자를 받았기 때문에 원금과 약속한 이자를 주어야 한다고 생각했을 뿐이었다고 진술하고 있다. 2) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 3) 위에서 본 사실관계에 비추어 볼 때, 피고인이 구CC의 사설경마 센터에 1억 9,600만 원을 투자한 것에서 더 나아가 위 법리에서 말하는 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통해 구CC와 함께 위 센터를 운영하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 이를 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 고AA에 대한 한국마사회법위반(도박개장 등)의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다. 판사 조의연(재판장), 김영호, 이진규

대법원 제1부 판결 【사건】2016도1403 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 나. 조세범처벌법위반, 다. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 【피고인】1. 가.나.다. 홍AA (**년생), 2. 라. 김BB (**년생) 【상고인】검사(피고인들에 대하여) 【변호인】변호사 이재홍, 김의환, 정병문, 이윤식, 이현종, 이상우, 이종명(피고인들을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2016. 1. 13. 선고 2015노791 판결 【판결선고】 2018. 4. 12. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 홍AA에 대한 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 다음과 같이 판단하였다. 즉, (1) 피고인 홍AA이 2007. 11.경 홍CC으로부터 52억 원 상당의 자기앞수표를 증여받았다는 점이나 그와 같은 증여에 관하여 사기 그 밖의 부정한 행위로써 증여세의 부과 및 징수를 불가능하게 하였다는 점, (2) 피고인 홍AA이 차명주식의 취득 및 처분과 관련하여 차명관계 등의 노출을 꺼린 세법상의 단순 미신고 내지 허위신고의 정도를 넘어, 사기 그 밖의 부정한 행위로써 양도소득세를 포탈하였다는 점, (3) 피고인 홍AA이 사기 그 밖의 부정한 행위로써 상속세를 포탈하였다는 점에 대하여 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하다고 보아, 그 각 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세포탈죄에서의 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 검사가 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 피고인 김BB에 대한 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 김BB에 대한 공소사실 중 판시 별지 범죄일람표(5) 순번 1, 2번 기재와 같이 이필영의 고문급여를 가장하여 횡령한 부분과 같은 범죄일람표 순번 3 내지 10번 기재와 같이 이DD의 감사급여를 가장하여 횡령하였다는 부분이 포괄일죄의 관계가 아닌 경합범 관계에 있다고 판단하였다. 원심은 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하면서, 같은 범죄일람표 순번 3 내지 10번 기재 부분은 죄가 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하고, 같은 범죄일람표 순번 1, 2번 기재 부분은 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 포괄일죄 및 횡령에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장), 박상옥, 이기택(주심), 박정화

대전지방법원 제2민사부 판결 【사건】2017나115369 부당이득금 【원고, 피항소인】A 【피고, 항소인】경기도 【제1심판결】대전지방법원 논산지원 2017. 11. 9. 선고 2017가단21506 판결 【변론종결】 2018. 3. 8. 【판결선고】 2018. 3. 22. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 41, 942,540원 및 그 중 9,621,180원에 대하여는 2015. 2. 27.부터, 22,628,470원에 대하여는 2015. 10. 30.부터, 1,693,880원에 대하여는 2015. 12. 29.부터, 7,999,010원에 대하여는 2016. 6. 10.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초 사실 가. 원고의 이 사건 아파트 101호, 102호 각 매수 1) 원고는 2011. 11. 30. 용인시 수지구 신봉동 (생략) B아파트○단지 ○○동 101호(이하 ‘이 사건 아파트 101호’라고 한다)의 소유권이전등기 명의자인 C을 대리한 주식회사 D(이하 ‘D’이라고 한다)과 사이에 다음과 같은 내용의 부동산매매계약을 체결하였다(을 제1호증 제8쪽 참조, 위 부동산매매계약을 이하 ‘이 사건 아파트 101호 부동산 매매계약’이라고 한다). [각주1] 이 사건 아파트 101호 부동산매매계약의 계약서에는 잔금 지급일이 ‘2011. 12. 29.'이라고 기재되어 있으나, 아래에서 보는 이 사건 아파트 102호에 대한 부동산매매계약의 내용과 위 101호의 부동산매 매계약상 인도일이 2011. 12. 28.인 점, 위 101호의 부동산거래계약신고필증(갑 제4호증의 1)에 잔금 지급일이 2011. 12. 28.로 기재된 점에 비추어, 이는 ‘2011. 12. 28.'의 오기로 보인다. 2) 원고는 같은 날인 2011. 11. 30. 위 B아파트○단지 ○○동 102호(이하 ‘이 사건 아파트 102호'라고 한다)의 당시 소유권이전등기 명의자인 E을 대리한 D과 사이에 원고가 위 E으로부터 이 사건 아파트 102호를 이 사건 아파트 101호 부동산매매계약과 같은 조건2)으로 매수하는 내용의 부동산매매계약을 체결하였다(을 제1호증 제4쪽 참조, 위 부동산매매계약을 이하 ‘이 사건 아파트 102호 부동산매매계약'이라고 한다). [각주2] 이 사건 아파트 102호 부동산매매계약의 계약서(을 제1호증 제4쪽 참조)에는 잔금 액수가 ‘오억팔천팔 십만원'(580,800,000원)이라고 기재되어 있으나, 위 102호의 매매대금, 그중 계약금, 중도금의 각 액수에 비추어 이는 잔금 580,870,000원의 오기로 보인다. 나. 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약의 내용 변경 1) 원고는 2012. 1. 5. 위 C, E을 대리한 D과 사이에, 원고가 이 사건 아파트 101호, 102호의 각 매매대금 중 중도금 259,300,000원을 2012. 1. 9. 지급하고, 잔금 580,870,000원을 2012. 1. 20. 지급하며 잔금일은 쌍방 합의로 조정할 수 있다는 내용의 각 부동산매매계약서를 다시 작성하고(갑 제1, 2호증의 각 1 참조), 그 무렵 위 각 중도금 259,300,000원은 쌍방 합의 하에 매도인(C, E)이 받지 않기로 한다고 특약하여 (갑 제1, 2호증의 각 2 참조), 이 사건 101호, 102호 각 부동산매매계약의 내용을 일부 변경하였다. 2) 한편 D은 같은 날인 2012. 1. 5. 원고에게, 위 B아파트 2~4단지 아파트는 F 주식회사가 시행사이고 ○○그룹 계열의 주식회사 G(이하 ‘G'라고 한다)가 대이라는 브랜드(brand)로 시공하는 아파트인데, D이 분양대행을 위임받았고, 원고가 금일 매수한 이 사건 아파트 101호, 102호를 포함한 7세대는 D이 G와 주 채권단인 우리은행에 분양대금을 전액 납부한 세대이니, 원고가 분양대금을 전액 납부함과 동시에 D이 위 7세대에 관하여 조치하고 있는 모든 법률적 조치를 즉시 해제할 예정이라는 내용의 공문을 보냈다(갑 제3호증의 1 참조). 다. 원고 측의 이 사건 아파트 101호, 102호에 대한 취득세, 지방교육세 신고 1) 원고를 대리한 I은 2012. 1. 31. 피고에 속한 용인시 수지구청장에게 원고의 이 사건 아파트 102호에 대한 지방세기본법 제8조 제2항의 도세에 해당하는 취득세 8,501,700원 상당, 역시 위 도세에 해당하는 지방교육세 850,170원 상당을 납부하겠다며 신고하는 내용의 ‘취득세 기한내 신고서'를 작성하여 제출하였다(을 제1호증 제1쪽 참조). 2) 원고를 대리한 위 I은 2012. 2. 1. 위 수지구청장에게 원고의 이 사건 아파트 101호에 대한 취득세 17,003,400원 상당, 지방교육세 1,700,340원 상당을 납부하겠다며 신고하는 내용의 ‘취득세 기한내 신고서'도 작성하여 제출하였다(을 제1호증 제6쪽 참조, 원고 측의 위 2012. 1. 31. 및 2012. 2. 1.자 각 취득세·지방교육세 신고행위를 이하 ‘이 사건 각 신고행위'라고 한다). 라. 이 사건 각 신고행위 후 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약의 해제 1) D은 2012. 4. 1. 원고에게 ‘원고가 2012. 1. 5. 매수계약을 체결했던 이 사건 아파트 101호, 102호를 포함한 7세대에 관하여 매수자인 원고의 잔금 미납으로 인해 더 이상 계약 유지가 불가능하여 부동산매매계약의 해지3)를 통보한다. 원고의 잔금 납부일이 2012. 1. 20.이었으나 잔금 납부를 하지 못하여, 2012. 3. 7.자 내용증명 등을 통해 예정된 잔금기일보다 2달이 초과되도록 잔금 납부의 기회를 주었고, 당사의 직원들까지 금융기관을 알아봐 주는 등 많은 노력을 기울였음에도, 원고는 잔금 납부를 하지 않고 있다. 본 서면 통보로써 최종적으로 원고와의 매매계약은 2012. 4. 3. 기준으로 해지됨을 통보한다.'는 내용의 부동산매매계약 해제 통보(이하 ‘이 사건 부동산매매계약 해제 통보'라고 한다)를 하였다(갑 제3호증의 2 참조). [각주3] D의 통보서에는 ‘해지'로 기재되었으나 그 의미는 ‘해제'라고 보아야 한다. 2) 원고는 2012. 8. 21. 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약의 해제일이 2012. 2. 23.로 기재된 부동산거래계약 해제 등 신고서를 용인시 수지구청에 접수하여 확인서를 교부받았다(을 제4호증 제4쪽 참조). 마. 피고의 원고에 대한 체납처분을 통한 이 사건 아파트 101호, 102호의 취득세 등 징수 피고는 지방세 체납처분을 통해 2014. 8. 22. 원고가 일하는 주식회사 J(이하 ‘J'이라고 한다)에, 원고의 그에 대한 급여 채권을 압류한다고 통지하고 추심의뢰로서 위 급여 채권에 대한 지급 청구를 하여, 다음과 같이 이 사건 아파트 101호, 102호에 관한 원고의 취득세와 지방교육세를 징수하였다[갑 제6, 7호증(가지번호 포함) 참조]. [인정근거] 갑 제1, 2, 3, 6, 7호증, 을 제1, 4호증(이상 가지번호가 있는 경우 가지번호를 포함한다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구에 대한 판단 가. 원고가 이 사건 아파트 101호, 102호를 ‘취득'하여 취득세, 지방교육세의 과세요건을 충족하는지 여부 1) 지방세법 제7조 제1, 2항은, 취득세는 부동산을 취득한 자에게 부과하고, 부동산의 취득은 민법 등 관계 법령에 따른 등기를 하지 아니한 경우라도 ‘사실상 취득'하면 각각 취득한 것으로 보고 해당 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다고 규정하고 있다. 한편 지방세법 제150조 제1호는, 지방교육세의 납세의무자는 부동산의 취득에 대한 취득세의 납세의무자라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘사실상의 취득'이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 ‘대금의 지급'과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는데, 매매의 경우에 있어서는 사회통념상 ‘대금의 거의 전부'가 지급되었다고 볼 만한 정도의 대금지급이 이행되었음을 뜻한다고 보아야 하고, 이와 같이 대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼 수 있는지 여부는 개별적·구체적 사안에 따라 미지급 잔금의 액수와 그것이 전체 대금에서 차지하는 비율, 미지급 잔금이 남게 된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두8147 판결 참조). 2) 이 사건에 대하여 본다. 위 기초 사실 및 위 증거들과 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 원고는 이 사건 아파트 101호, 102호의 매매 대금 합계액 1,700,340,000원 가운데 계약금 상당액 합계 20,000,000원만을 매도인에게 지급한 것이라고 볼 수 있을 뿐이어서, 이 사건은 사회통념상 ‘매매대금의 거의 전부'가 지급되었다고 도저히 볼 수 없으므로, 원고는 이 사건 아파트 101호, 102호를 ‘사실상 취득'함으로써 취득세, 지방교육세의 과세요건을 충족하였다고 보기 어려워, 원고의 피고에 대한 취득세, 지방교육세 납부 의무는 발생하지 않았다고 봄이 타당하다. 즉, ① 원고는 D으로부터 이 사건 아파트 101호, 102호를 중도금을 제외한 금액으로 매매 대금을 할인받아 매수한 것으로 보인다. 원고는 위 아파트 101호, 102호를 금융기관 등에 담보로 제공하고 돈을 대출받아 D에 각 잔금을 지급하려 하였으나(이를 위하여 원고는 D과 사이에 2011. 11. 30. 체결하였던 각 부동산매매계약을 2012. 1. 5. 일부 내용을 변경하여 다시 체결한 것으로 보인다), 대출이 이루어지지 않아 결과적으로 잔금을 전혀 지급하지 못하였고, 결국 위 각 부동산매매계약은 2012. 4. 3. 해제되었다. ② 원고는 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약의 체결일 무렵 매도인에게 각 계약금 10,000,000원씩을 지급하였으나, 앞서 본 바와 같이 원고의 잔금 미납으로 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약이 해제되면서 위 각 부동산매매계약에서 정한 바에 따라 위 각 계약금 상당액을 매도인에 대한 손해배상으로 몰취당한 것으로 보인다. 나. 원고 측의 이 사건 각 신고행위가 당연무효인지 여부 1) 관련 법리 지방세법 제18조는, 취득세의 징수는 신고납부의 방법으로 한다고, 같은 법 제152조 제1항은, 지방교육세 납세의무자가 이 법에 따라 취득세를 신고하고 납부하는 때에는 그에 대한 지방교육세를 함께 신고하고 납부하여야 한다고 각 규정하고 있다. 지방세기본법 제35조 제1항 제1호는, 지방세 중 납세의무자가 과세표준과 세액을 지방자치단체에 신고납부하는 것은 신고하는 때에 세액이 확정된다고 규정하고 있다. 취득세와 같은 신고납세 방식의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며, 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다5001 판결 참조). 신고납부방식의 조세인 취득세 납세의무자의 신고행위의 하자가 중대하지만 명백하지는 않은 때 예외적으로 당연무효라고 할 수 있는 경우에 대하여 보건대, 취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로서 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자에게 그 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 이와 같은 하자 있는 신고행위가 당연무효라고 함이 타당하다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두11716 판결 참조). 이 사건에서 원고의 취득세, 지방교육세에 대한 추상적인 납세의무가 존재하지 않음은 앞서 본 바와 같으나, 그와 같은 상태에서라도 원고는 2012. 1. 31. 및 2012. 2. 1. 과세 주체인 피고에게 이 사건 각 신고행위를 함으로써 일단 조세채무를 확정하는 행위를 하였다고 볼 수 있으므로, 피고가 원고의 급여 채권을 압류·추심하여 징수한 위 41,942,540원이 부당이득이 되려면 이 사건 각 신고행위가 당연무효임을 인정할 수 있어야 한다. 2) 이 사건 각 신고행위에 중대한 하자가 있는지 여부 원고가 이 사건 아파트 101호, 102호를 ‘사실상 취득'하였다고 볼 수 없어 취득세, 지방교육세에 대한 추상적인 납세의무가 존재하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 각 신고행위는 과세요건이 없음에도 신고된 것임을 알 수 있어서 중대한 하자가 있다고 봄이 옳다. 3) 이 사건 각 신고행위에 명백한 하자가 있는지, 하자가 명백하지 않더라도 예외적으로 당연무효라고 볼 특별한 사정이 있는지 여부 가) 위 기초 사실 및 을 제3, 4호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 피고가 이 사건 각 신고행위를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있어 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라고 할 수 있으므로, 이 사건 각 신고행위의 하자가 외관상 명백하다고 보기는 어렵다(대법원 2000. 6. 9. 선고 97누5893 판결 참조). 즉, ① 원고를 대리한 I이 이 사건 각 신고행위를 할 당시는 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약이 해제되기 전이었고, 원고는 이 사건 각 신고행위 시점을 포함하여 D이 잔금 지급기한을 연기해 준 내용증명을 보낸 2012. 3. 7.까지도 금융기관으로부터 이 사건 아파트 101호, 102호를 담보로 대출을 받아 매수인을 대리한 D에 잔금을 납부하려는 노력을 계속하고 있던 상황에 있었다고 볼 수 있다. ② 원고가 2012. 10. 26. 위 취득세, 지방교육세 등에 대해 경정청구를 하였던데 관해 2012. 11. 29. 피고에 속한 수지구청장으로부터 ‘취득행위가 완성되었으므로 과세표준 및 세액을 경정할 수 없다.'는 내용의 처분을 받았고(을 제3호증 참조), 위 경정 기각 처분에 대하여 원고가 제기한 조세심판청구에 관해 2013. 5. 13. 조세심판원장으로부터 심판청구 기각 결정이 있었으며(을 제4호증 참조), 그 무렵 원고가 ‘위 심판 청구 기각 결정에 대해 이의가 있는 때에는 조세심판결정서를 받은 날부터 90일 이내 에 행정소송을 제기할 수 있다.'는 안내를 받았다고 볼 수 있음에도 기한 내에 행정소송을 제기한 자료가 없다. 나) 한편 지방세법 제20조 제1항, 제21조 제1항은, 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날부터 60일 이내에 그 과세표준에 세율을 적용하여 산출한 세액을 신고하고 납부하여야 하고, 취득세 납세의무자가 위 신고 또는 납부의무를 다하지 아니하면 산출세액 또는 그 부족세액에 지방세기본법 제53조부터 제55조까지의 규정에 따라 산출한 가산세를 합한 금액을 세액으로 하여 보통징수의 방법으로 징수한다고, 지방세기본법 제53조 제1항은, 납세의무자가 법정신고기한까지 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 그 신고로 납부하여야 할 세액의 20/100에 상당하는 금액을 가산세로 부과한다고 각 규정하고 있고4), 지방세법 시행령 제20조 제2항 제2호는, 이 사건과 같은 유상승계취득의 경우에는 부동산매매계약과 같은 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일부터 60일이 경과한 날을 말한다)에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. [각주4] 이 사건 각 신고행위 당시에 시행되던 구 지방세법(2013. 1. 1. 법률 제11617호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호도 같은 취지로 규정하고 있었다. 이 사건에 대하여 본다. 위 기초 사실 및 을 제4호증의 기재와 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 원고에게 ‘중대한 하자가 있는 이 사건 각 신고행위로 인한 과세'라는 불이익을 그대로 감수시키는 것이 원고의 권익구제와 같은 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 수 있으므로, 결국 이 사건 각 신고행위는 당연무효라고 함이 타당하다. 즉, ① 원고 내지 위 I은, 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약상 잔금일이 2011. 12. 28.인데 2012. 1. 5. 위 101호, 102호 각 부동산매매계약의 내용이 일부 변경되면서 ‘잔금일은 쌍방 합의로 조정할 수 있다.'고 약정하여 ‘계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우'에 해당할 수 있다는 이유로, 앞서 본 지방세 및 지방세기본법 등의 규정에 따른 가산세 부담을 피하기 위하여 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약의 계약일부터 60일이 경과한 날 무렵에 해당하는 2012. 1. 31. 및 2012. 2. 1. 그때까지 이 사건 아파트 101호, 102호의 소유권을 사실상 취득한 바 없음에도 일단 취득세 ‘기한내' 신고서를 제출하는 방법으로 이 사건 각 신고행위를 하였다고 볼 수 있는 면이 있다. ② 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 아파트 101호, 102호에 관하여 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지 못했을 뿐만 아니라 ‘대금의 지급'과 같은 소유권 취득의 실질적 요건도 갖추지 못하였고, 그에 따라 위 101호, 102호의 취득에 기초한 이익 등을 향유한 바가 있다는 자료도 찾아볼 수 없다. 더욱이 취득세 등에 관한 이 사건 각 신고행위의 경우에는 그 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 것으로 보이는 데다가, 과세행정의 원활한 운영에 지장이 있다고 단정하기도 어렵다. ③ 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약 전에 위 101호, 102호에 관하여 근저당권이 이미 각 설정되어 있었고, 위 102호는 위 근저당권에 기한 부동산 임의경매개시결정 등기가 매매계약 후인 2012. 2. 3. 마쳐져(을 제4호증 제7쪽 참조) 이 사건 부동산매매계약 해제 통보상의 해제 시점인 2012. 4. 3.를 포함하여 그 이후에도 위 임의경매절차가 계속되고 있었던 것으로 보이는바, 이에 비추어 위 101호, 102호 각 부동산매매계약 해제는 오로지 원고가 좌지우지할 수 있는 책임범위 내에 기한 사유로 인한 것이라고 보기 어려운 면이 있는데다가, 원고는 D과 사이에 부동산매매 계약의 해제가 확정된 이후 2012. 8. 21. 부동산거래계약 해제 등 신고서를 제출하여 피고에게 이 사건 아파트 101호, 102호의 소유권을 사실상 취득하지 못하였음을 알려 주었다. 3. 피고의 이 법원에서의 주장에 대한 판단 가. 이 사건 취득세 납세의무가 적법하게 발생하였다는 주장에 대한 판단 피고는, 앞서 본 바와 같이 지방세법 시행령 제20조 제2항 제2호가 ‘이 사건과 같은 유상승계취득의 경우에는 부동산매매계약과 같은 계약상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다.'고 규정하고 있으므로, 원고가 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매 계약상 잔금지급일에 위 각 아파트를 취득하였다고 보아야 한다고 주장한다. 원고가 위 아파트 101호,102호의 매매대금을 지급하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 유상승계취득의 경우 ‘대금의 지급'과 같은 소유권 취득의 실질적 요건 또는 소유권 이전의 형식도 갖추지 아니한 이상 위 지방세법 시행령이 정한 잔금지급일이 도래하였다고 하여도 취득세 납세의무가 성립하였다고 할 수 없으므로(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다5001 판결 참조), 피고의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건 각 신고행위가 적법하며 하자가 없다는 주장에 대한 판단 피고는, 원고가 이 사건 각 신고행위를 자발적으로 하여 이후 원고가 그 효력이 다시 부인하거나 위 신고행위의 하자를 주장할지 자신은 전혀 예상하거나 알 수 없어 선의이므로, 이 사건 각 신고행위는 유효하다고 주장한다. 원고가 가산세 부담을 피하기 위해 이 사건 각 신고행위를 하였다고 볼 면이 있음은 앞서 본 바와 같고, 을 제1호증의 기재에 따르면, 원고 측의 이 사건 아파트 102호에 관한 2012. 1. 31.자 취득세 기한내 신고서에 첨부된 위 102호에 대한 부동산매매계약서는 잔금일이 신고일 전인 2011. 12. 28.로 기재되어 있고 매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 원고에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하고 등기절차에 협력하며 위 102호의 인도일은 2011. 12. 28.로 한다는 조항도 기재되어 있었음에도, 잔금 지급을 증명할 잔금영수증, 부동산등기부등본과 같은 증빙자료가 첨부되어 있지 않은 데다가, 위 102호에 대한 부동산거래계약신고필증에도 중도금 지급일만 기재되어 있을 뿐 잔금 지급일이 기재되어 있지 않았던 점(을 제1호증 제1, 4, 5쪽 참조), 원고 측의 이 사건 아파트 101호에 관한 2012. 2. 1.자 취득세 기한내 신고서에 첨부된 위 101호에 대한 부동산매매계약서는 잔금일이 신고일 전인 2011. 12. 29.로 기재되어 있고 매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 원고에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하고 등기절차에 협력하며 위 101호의 인도일은 2011. 12. 28.로 한다는 조항도 기재되어 있었음에도, 역시 잔금영수증, 부동산등기부등본과 같은 증빙자료가 첨부되어 있지 않고, 위 101호에 대한 부동산거래계약신고필증에도 중도금 지급일만 기재되어 있을 뿐 잔금 지급일이 기재되어 있지 않았던 점(을 제1호증 제6, 8, 9쪽 참조)을 알 수 있다. 위 사정에 비추어, 피고는 이 사건 각 신고행위 시 원고가 이 사건 아파트 101호, 102호의 잔금을 지급하지 않았을 가능성이 있음을 인식할 수 있어서 사후에 원고가 위 101호, 102호를 ‘사실상 취득'하지 않았다며 위 신고행위의 효력이 없다고 주장할 개연성이 있음을 알 수 있었다고 보이므로, 피고의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 다. 유사 사건에 대한 판결례를 참고하더라도 이 사건 각 신고행위는 유효하다는 주장에 대한 판단 피고는, 이 사건의 유사 사건에서 법원이 한 판결례에 따르더라도 이 사건 각 신고행위는 유효하다고 주장하나, 을 제2, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재에 따르면, 피고가 들고 있는 확정판결(인천지방법원 2017. 4. 19. 선고 2016가단239283 판결, 그 항소심 판결인 같은 법원 2017. 11. 30. 선고 2017나56486 판결)은, 부동산매매계약 시 매매대금은 매수인이 계약과 동시에 일괄 지급하되, 차후 농지취득자격증명 문제로 소유권이전등기가 불가능하게 될 경우 소급적으로 계약을 무효화하며 이때 매도인은 매매대금 및 제반 비용을 매수인에게 반환하여야 한다는 특약을 한 조건부 매매에 대한 것으로, 매매대금이 모두 지급되었다가 사후에 조건불성취가 문제되는 것으로 보이는 건에 대한 판결이어서(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011두27551 판결 참조), 매매대금이 지급되었다고 보기 어려운 이 사건과 사실관계가 달라 그대로 적용하기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 신고행위는 당연무효이어서 피고는 원고에게 부당이득반환으로 취득세 납부액 41,942,540원 및 그중 9,621,180원에 대하여는 그 납부일 다음 날인 2015. 2. 27.부터, 22,628,470원에 대하여는 그 납부일 다음 날인 2015. 10. 30.부터, 1,693,880원에 대하여는 그 납부일 다음 날인 2015. 12. 29.부터, 7,999,010원에 대하여는 그 납부일 다음 날인 2016. 6. 10.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일임이 기록상 분명한 2017. 7. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다. 판사 김용덕(재판장), 정문식, 김수민