헌법재판소 결정
【사건】 2017헌마416 특정 문화예술인 지원사업 배제행위 등 위헌확인
【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음, 청구인들의 대리인 1. 법무법인 이공, 담당변호사 김선휴, 2. 변호사 김진영
【피청구인】 1. 대통령, 2. 대통령 비서실장, 3. 정무수석비서관, 4. 교육문화수석비서관, 피청구인 1 내지 4의 대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영, 이재형, 부효준, 이윤종, 5. 문화체육관광부장관, 대리인 법무법인(유) 동인 담당변호사 강현
【선고일】 2020. 12. 23.
【주문】
1. 청구인 ○○패에 대한 심판절차는 2018. 6. 30. 위 청구인의 폐업으로 종료되었다.
2. 피청구인 대통령의 지시로 피청구인 대통령 비서실장, 정무수석비서관, 교육문화수석비서관, 문화체육관광부장관이 야당 소속 후보를 지지하였거나 정부에 비판적 활동을 한 문화예술인이나 단체를 정부의 문화예술 지원사업에서 배제할 목적으로,
가. 청구인 윤○○, 정○○의 정치적 견해에 관한 정보를 수집·보유·이용한 행위는 위 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한 것으로서,
나. 한국문화예술위원회, 영화진흥위원회, 한국출판문화산업진흥원 소속 직원들로 하여금 청구인 ○○협회, ○○ 네트워크, 윤○○, □□, 주식회사 ○○, 정○○을 각 [별지 2] 기재와 같이 문화예술인 지원사업에서 배제하도록 한 일련의 지시 행위는 위 청구인들의 표현의 자유 및 평등권을 침해한 것으로서,
각 위헌임을 확인한다.
【이유】
1. 사건개요
‘박AA 정부의 최BB 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’에 따라 임명된 특별검사는, 연간 약 2,000억 원에 이르는 문화예술분야 보조금 지원에 있어 정부정책에 비판적이거나 견해를 달리한다는 이유만으로 특정 문화예술인이나 단체를 그 지원 대상에서 배제하였다는 등의 이유로 김○○ 전 대통령 비서실장(이하 ‘비서실장’이라 한다), 조○○ 전 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) 장관, 김□□ 전 문체부장관, 정□□ 전 문체부 1차관, 신○○ 전 청와대 국민소통비서관(이하 ‘소통비서관’이라 한다), 김△△ 전 청와대 교육문화수석비서관(이하 ‘교문수석’이라 한다), 김▽▽ 전 청와대 문화체육비서관(이하 ‘문체비서관’이라 한다)을 직권남용권리행사방해죄 등으로 2017. 1. 30.과 2017. 2. 7. 각 기소하였다.
위 공소제기에 대하여 2017. 7. 27. 1심 판결(서울중앙지방법원 2017고합77, 2017고합102), 2018. 1. 23. 항소심 판결[서울고등법원 2017노2425·2017노2424(병합)], 2020. 1. 30. 상고심판결(대법원 2018도2236)을 거쳐 피고인들의 유죄가 대부분 인정되었고, 다만 직권남용권리행사방해죄에 포함된 행위 중 일부에 관한 추가 심리·판단이 필요하고 죄수 및 퇴임 후 범행에 대한 공범 인정에 관한 법리 오해가 있다는 이유로 대법원에서 파기환송되어 현재 서울고등법원 2020노230으로 계속 중이다. 위 형사재판을 통하여 확인된 사실은 다음과 같다.
가. 민간단체보조금 TF 운영과 문제단체 조치내역 및 관리방안 등
박AA 대통령(이하 사건 당시의 직위를 기준으로 한다)은 2013. 9. 30. 대통령 주재 수석비서관 회의에서 ‘국정지표가 문화융성인데 좌편향 문화예술계에 문제가 많다’는 취지의 발언을 하였고, 김○○ 비서실장은 2013. 12. 20. 수석비서관들에게 ‘반정부·반국가적인 성향의 문화예술 단체들에게 현 정부가 지원하는 실태를 전수조사하고, 그에 대한 조치를 마련하라’고 지시하였다. 이에 박○○ 정무수석비서관(이하 ‘정무수석’이라 한다)과 신○○ 소통비서관 등은 2014. 4. 4.부터 2014. 5. 하순경까지 국민소통, 행정자치, 사회안전, 경제금융, 교육, 문화체육, 보건복지, 고용노동 등 관련 비서관들이 참여하는 ‘민간단체보조금 TF’를 운영하면서 민간경상보조금 지급내역과 주요 부처별 공모사업 현황 등을 취합하여 검토하고 필요한 조치사항과 추진계획 등을 논의하였다. 박○○ 정무수석과 신○○ 소통비서관은 위와 같은 ‘민간단체보조금 TF’ 활동 결과를 종합하여 ‘야당 후보자 지지 선언 또는 정권반대운동 등에 참여하거나 좌파성향의 개인·단체 등에게 지원된 정부예산을 선별하여 향후 이를 축소·배제하고, 좌파단체 및 좌편향인사에 대한 데이터베이스를 구축하여 지속적으로 보완하며, 좌편향인사를 정부 공모사업 심사위원 및 정부위원회에서 배제할 것’ 등의 내용이 담긴 ‘문제단체 조치내역 및 관리방안’이라는 제목의 보고서를 작성하고, 2014. 5. 하순경 이를 김○○ 비서실장과 박AA 대통령에게 보고하였다.
위와 같은 이른바 좌편향 문화예술인사 등에 대한 지원배제 업무는 그 후 새로 부임한 조○○ 정무수석, 정□□ 소통비서관, 김△△ 교문수석에게도 인계되어 지속적으로 관리·수행되었다.
나. 문화예술계 지원배제 명단 하달
신○○ 소통비서관은 2014. 5.경 ‘민간단체보조금 TF’를 운영하는 과정에서, 2013년부터 2014년까지 2년간 문체부와 한국문화예술위원회 등 산하기관이 정부예산, 기금 등을 지원한 개인·단체 중 야당 후보자에 대한 지지 선언, 정권반대운동 참여 등 전력이 있는 개인·단체 약 80명의 명단을 김▽▽ 문체비서관에게 건네주면서 이들이 지원되지 않도록 위 명단을 문체부에 전달하라고 말하였다. 이에 김▽▽ 문체비서관은 이를 모○○ 교문수석에게 보고한 다음 명단에 기재된 지원배제 사유는 삭제한 채 개인·단체명만을 가나다순으로 정리하는 한편, 그 무렵 교문수석실 자체적으로 ‘지원 대상 선발과정에서 120%를 탈락’시키는 내용 등이 담긴 한국문화예술위원회 지원사업에 대한 개선방안 보고서를 별도로 작성하여 김○○ 비서실장과 박AA 대통령에게 보고하였다.
김▽▽ 문체비서관은 2014. 5. 초순경 조□□ 문체부 제1차관에게 위 명단을 전달하면서 위 명단에 기재된 개인·단체에게 정부의 자금 지원이 가지 않게 하라고 말하였고, 조□□ 차관은 이를 유○○ 문체부장관에게 보고하였다. 문체부 공무원들은 각 소관부서별로 위 명단에 포함된 개인·단체를 비롯하여 그 후 문체비서관실 행정관들이 전화연락 등을 통해 수시로 문체부에 하달한 지원배제 대상 개인·단체, 국가정보원 정보보고 문건에서 정부의 기금지원 등을 문제 삼은 개인·단체, 문체부에서 국가정보원에 지원배제 여부를 검토 의뢰하여 받은 개인·단체 등을 취합하여 ‘문화예술계 지원배제 명단’(이른바 ‘블랙리스트’)을 계속 보완하였고, 부서 상호간에 이를 상호 공유하고 후임자에게 인계하면서 문체부와 그 산하기관의 지원사업(기금·예산지원, 공연장·상영관 대관 등), 각종 인선(기관장, 임원, 심사위원 등), 각종 훈·포장 등의 수혜 대상자를 선정함에 있어 ‘문화예술계 지원배제 명단’을 기준삼아 위 명단에 포함된 개인·단체가 최대한 정부지원 대상자로 선정되지 않도록 하였다.
다. 건전 문화예술 생태계 진흥 및 지원 방안
2014. 10.경 이른바 좌편향적 개인·단체에 대하여 정부예산이 지원되지 않도록 하라는 김○○ 비서실장, 김□□ 문체부장관의 순차 지시에 따라 문체부 송○○ 기획조정실장은 ‘문화예술(문화예술진흥기금 지원, 비엔날레 사업), 콘텐츠(영화발전기금 지원, 영화제 지원), 미디어(우수도서 선정) 등 3개 분야에서의 심사 강화, 의결단계 재검증 기능 강화, 예술감독 선정의 건전성이 확보된 경우에만 지원검토, 문제영화 상영 영화제의 사후 통제 강화, 심사위원 자격기준 강화’ 등을 주요 내용으로 하는 ‘건전 문화예술 생태계 진흥 및 지원 방안’이라는 제목의 보고서를 취합·정리하여 김□□ 장관에게 보고하였고, 김□□ 장관은 이를 김○○ 비서실장에게 보고하여 그 내용대로 추진하라는 지시를 받았다.
그 후 문체부에서는 송○○ 실장을 단장으로 하고 관련 국장·과장이 참여하는 ‘건전 콘텐츠 활성화 TF’ 회의를 매주 1회 개최하면서 장관보고 내용이 제대로 이행되는지 여부를 점검한 후 이를 김□□ 장관과 교문수석실에 보고하였다.
라. 한국문화예술위원회 문화예술진흥기금 지원배제 지시
문체부는 이념적 성향이나 정치적 입장 등을 이유로 청와대로부터 하달된 지원·선정 배제 대상자를 한국문화예술위원회(이하 ‘예술위’라 한다)에 순차로 하달하여 그 지원을 배제하라고 지시하는 등 예술위로 하여금 [별지 2] 제1항부터 제5항까지에 기재된 방법으로 청구인 ○○패, ○○협회, ○○ 네트워크, 윤○○, □□를 문화예술진흥기금 지원 대상에서 배제하도록 하였다.
마. 영화진흥위원회 예술영화 지원사업 지원배제 지시
문체부 이○○ 사무관은 청와대 교문수석실의 지원배제 지시에 따라 2015년도 예술영화지원사업과 관련하여 영화진흥위원회(이하 ‘영진위’라 한다) 산업진흥본부장 이□□에게 지원배제 대상자에 대한 지원을 배제하라고 지시하는 등 영진위로 하여금 [별지 2] 제6항에 기재된 방법으로 청구인 주식회사 ○○에 대한 영화 관련 지원을 배제하도록 하였다.
바. 한국출판문화산업진흥원 세종도서 지원배제 지시
문체부 이△△ 사무관은 청와대 교문수석실의 지원배제 지시에 따라 2014년도 세종도서 선정사업과 관련하여 한국출판문화산업진흥원(이하 ‘출판진흥원’이라 한다) 민○○ 본부장과 유□□ 팀장에게 지원배제 대상자들이 세종도서로 선정되지 않도록 조치하라고 지시하는 등 출판진흥원으로 하여금 [별지 2] 제7항에 기재된 방법으로 청구인 정○○에 대한 도서 관련 지원을 배제하도록 하였다.
2. 심판대상
가. 청구인들은 다음과 같은 피청구인들의 행위에 대하여 위헌 확인을 구하고 있다.
(1) 피청구인들이 2014. 4.경부터 직접 또는 그 지시를 받는 공무원들을 통하여 지원배제를 목적으로 청구인 윤○○, 정○○의 성명, 소속이나 경력, 특정 정치인 지지 선언 참여 여부, 세월호 시행령 폐기 촉구 선언 참여 여부 등에 관한 정보를 수집하여 보유하며, [별지 2] 기재의 지원사업에서 배제하기 위한 목적으로 이용한 행위
(2) 피청구인 대통령이 피청구인 비서실장에게, 피청구인 비서실장이 2013. 8.경부터 비서관들, 문체부장관에게 각 야당 소속 후보를 지지하였거나 정부에 비판적 활동을 한 문화예술인을 지원 대상에서 배제하라고 지시한 행위
(3) 2014. 4.경부터 피청구인 정무수석과 소통비서관이 지원배제를 위한 문화예술인 명단을 작성하여 교문수석 및 문체비서관실을 통하여 문체부 공무원들에게 하달하고 해당 문화예술인들에 대한 지원배제를 지시한 행위
(4) 문체부 ○○과 소속 사무관이 예술위 소속 직원들에게, 문체부장관이 영진위 소속 직원들에게, 문체부 □□과 소속 사무관이 출판진흥원 소속 직원들에게 청구인들을 [별지 2] 기재 지원사업에서 배제하라고 지시한 행위
나. 위 (1)항에 대하여 보면, 청구인 윤○○, 정○○은 피청구인들이 위 청구인들의 야당 소속 후보 지지 선언 참여 여부, 세월호 시행령 폐기 촉구 선언 참여 여부 등에 관한 정보 외에 위 청구인들의 성명·소속·경력에 관한 정보를 수집·보유·이용한 행위도 심판대상에 포함하여 그 위헌을 주장하나, 그 주장 취지는 위 청구인들의 정치적 견해에 관한 정보의 수집·보유·이용행위의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있으므로, 성명·소속·경력에 관한 정보는 위 정보를 관리함에 있어 각 청구인을 특정하기 위하여 사용된 것임을 고려하여 정치적 견해에 관한 정보에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
다. 위 (2)항부터 (4)항까지의 행위는 야당 소속 후보를 지지하였거나 정부에 비판적 활동을 한 문화예술인이나 단체를 정부의 지원사업에서 배제할 목적으로 피청구인 대통령의 지시에 따라 피청구인 비서실장, 정무수석, 교문수석, 문체부장관이 서로 유기적으로 협력하여 진행한 일련의 행위로 볼 수 있으므로, 이를 포괄하여 심판대상으로 삼아 판단한다.
또한 [별지 2] 기재 각 항의 개별적인 지원배제 지시 행위들은 예술위와 영진위, 출판진흥원이라는 서로 다른 공공기관을 통하여 각 기관이 주관하는 개별 사업별로 실행되기는 하였으나, 이는 모두 피청구인들이 ‘문제단체 조치내역 및 관리방안’, ‘건전 문화예술 생태계 진흥 및 지원 방안’ 등에 따라 정치적 견해를 기준으로 일부 문화예술인들을 정부의 지원사업에서 배제하기 위한 일련의 조직적 실행 과정에서 나타난 지시들이므로, 이러한 지원배제 지시들도 포괄하여 그 위헌성 여부를 판단한다.
라. [별지 2]에 기재된 사업 외에, 청구인 ○○협회는 2014. 11. 14.자 사업(신청사업명 생략)의 아르코대학로예술극장 정기대관 지원사업에서의 배제를, 청구인 □□는 2014. 11. 14.자 사업(신청사업명 생략)의 아르코대학로예술극장 정기대관 지원사업에서의 배제에 대한 위헌성도 다투고 있다. 그러나 위 사업의 경우 문체부가 예술위에 대하여 공모사업 신청자 및 각 단계별 심의 통과자 명단 송부를 지시한 행위만 확인되고 나아가 지원배제 지시를 하였다는 점에 대한 사실을 인정할 자료가 없으므로, 이 부분에 관한 청구는 심판대상에서 제외한다.
마. 따라서 이 사건 심판대상은 피청구인 대통령의 지시로 피청구인 대통령 비서실장, 정무수석비서관, 교육문화수석비서관, 문화체육관광부장관이 야당 소속 후보를 지지하였거나 정부에 비판적 활동을 한 문화예술인이나 단체를 정부의 문화예술 지원사업에서 배제할 목적으로, (1) 청구인 윤○○, 정○○의 정치적 견해에 관한 정보를 수집·보유·이용한 행위(이하 ‘이 사건 정보수집 등 행위’라 한다)와, (2) 한국문화예술위원회, 영화진흥위원회, 한국출판문화산업진흥원 소속 직원들로 하여금 청구인들을 [별지 2] 기재와 같이 문화예술인 지원사업에서 배제하도록 한 일련의 지시 행위(이하 ‘이 사건 지원배제 지시’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
3. 청구인들의 주장
가. 이 사건 정보수집 등 행위의 대상 정보는 청구인 윤○○, 정○○이 공개적으로 행한 내용이기는 하나, 이는 ‘개인정보 보호법’상 민감정보에 해당하므로 그 정보를 수집하는 행위는 개인정보자기결정권을 제한한다. 이 사건 정보수집 등 행위들은 법률의 근거 없이 이루어진 것이고, 목적의 정당성을 비롯한 과잉금지원칙의 모든 내용을 위반하였으므로, 청구인 윤○○, 정○○의 개인정보자기결정권을 침해한다.
나. 이 사건 지원배제 지시는 권력적 사실행위로서 공권력의 행사에 해당하는바, 법률유보원칙은 물론 목적의 정당성을 비롯한 과잉금지원칙의 모든 내용에 위배되어 청구인들의 정치적 표현의 자유와 예술의 자유를 침해한다. 나아가 이는 청구인들을 문화예술에 대한 국가지원에 있어 다른 문화예술인들과 불합리하게 차별하였다는 점에서 평등권도 침해한다.
4. 청구인 ○○패의 심판청구에 대한 판단
직권으로 살피건대, 기록에 의하면 청구인 ○○패는 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판절차가 계속 중이던 2018. 6. 30. 폐업신고하였다.
청구인 ○○패는 비법인사단에 해당하여 그 해산 이후에도 청산사무가 완료될 때까지 청산의 목적범위 내에서 권리·의무의 주체가 되나, 이 사건 지원배제 지시의 위헌 확인에 관한 헌법소원심판 청구는 위 청구인의 청산 목적과 관련되어 있다고 보기 어려우므로, 그 당사자능력을 인정할 수 없다. 따라서 청구인 ○○패의 이 사건 심판청구는 2018. 6. 30. 위 청구인의 폐업과 동시에 그 심판절차가 종료되었다.
5. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 정보수집 등 행위
(1) 이 사건 정보수집 등 행위는 이미 종료되어 이 사건 정보수집 등 행위에 대하여 위헌 확인을 하더라도 청구인 윤○○, 정○○에 대한 권리구제는 불가능한 상태이므로 주관적 권리보호이익은 이미 소멸되었다 할 것이다.
그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다 할 것이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111; 헌재 1997. 3. 27. 92헌마273; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327 참조).
정부의 문화예술분야에 대한 정책적 지원이 오랜 기간 지속되고 확대되고 있을 뿐 아니라 우리사회 문화예술분야에서 활동하고 있는 문화예술인, 단체, 그리고 관련문화예술시설들은 이러한 국가지원에 크게 의존하고 있는 실정이다. 이와 같은 상황과 특히 문화예술분야에 대한 직접적 통제를 목적으로 출발한 지원정책의 역사를 고려할 때, 앞으로도 문화예술분야에 대한 국가 지원에 부수하여 정부의 통제 또는 개입 가능성이 없을 것이라고 단정하기 어렵다. 이에 정부의 지원사업에서 배제할 목적으로 문화예술인들의 정치적 견해에 관한 정보를 수집·보유·이용하는 행위의 위헌 여부에 대한 해명이 중대한 의미를 가진다고 볼 수 있으므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
(2) 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 청구인 윤○○, 정○○에 관한 이 사건 정보수집 등 행위는 늦어도 위 청구인들에 대한 지원배제가 확정된 일자에 일어났다고 볼 수 있으므로, 청구인 윤○○의 경우 늦어도 2015. 3. 31., 청구인 정○○의 경우 늦어도 2014. 11. 14. 이 사건 정보수집 등 행위가 발생한 것으로 볼 수 있다. 그런데 위 청구인들은 위 각 일자로부터 1년이 경과한 이후인 2017. 4. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나 이 사건 심판청구가 비록 청구기간을 경과하여서 한 것이라 하더라도 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 허용하는 것이 헌법소원제도의 취지와 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제20조 제2항 단서에 부합하는 해석이라 할 것이다. 여기서 정당한 사유라 함은 청구기간 도과의 원인 등 여러 가지 사정을 종합하여 지연된 심판청구를 허용하는 것이 사회통념상으로 보아 상당한 경우를 뜻하는 것으로, 일반적으로 천재 기타 피할 수 없는 사정과 같은 객관적 불능의 사유와 이에 준할 수 있는 사유뿐만 아니라 일반적 주의를 다하여도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 포함한다고 할 것이다(헌재 2001. 12. 20. 2001헌마39 참조).
이 사건 정보수집 등 행위는 대통령의 지시를 받은 대통령비서실 및 문체부에서 비밀리에 행해진 것으로, ‘박AA 정부의 최BB 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’에 따라 임명된 특별검사의 수사를 통해 공소제기가 된 이후 비로소 그 사실관계의 일부가 공식적인 과정을 통해 일반에게 알려졌으므로, 청구인 윤○○, 정○○도 자신에 관한 개인정보가 수집되어 보유 및 이용되었을 가능성이 매우 높다는 것을 특별검사의 공소장 내용이 언론에 알려진 2017. 1. 30. 이후에야 알게 되었다고 볼 것이다. 청구인 윤○○, 정○○이 그 이전에 이러한 사실을 알지 못하는 것에 아무런 과실 내지 책임이 없는 점을 고려할 때, 헌법소원의 청구기간을 준수할 수 없었던 정당한 사유가 있다고 볼 수 있다.
(3) 그러므로 이 사건 정보수집 등 행위에 관한 심판청구는 적법하다.
나. 이 사건 지원배제 지시
(1) 행정상의 사실행위는 경고(警告), 권고(勸告), 시사(示唆)와 같은 정보제공행위나 단순한 지식표시행위인 행정지도(行政指導)와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 일반적으로 어떤 행정행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지의 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌재 1994. 5. 6. 89헌마35; 헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87 참조).
예술위와 영진위는 문체부 산하기관이고, 출판진흥원은 문체부장관의 인가를 받아 설립된 법인으로 각각 문화예술진흥기금 및 영화발전기금을 운용하고 출판지원사업을 독립적으로 수행하나, 예술위와 영진위의 위원은 문체부장관이 위촉 또는 임명하고 출판진흥원의 원장은 문체부장관이 임면하며(문화예술진흥법 제23조, ‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 제8조, ‘출판문화산업 진흥법’ 제16조의3), 예술위와 영진위의 경우 문체부장관에 의하여 각 기금 사용에 관한 성과목표와 평가기준이 정해지고 이러한 기준에 따라 그 성과에 관한 평가를 받는다(문화예술진흥법 제35조, ‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 제25조의3). 문체부장관은 예술위와 영진위, 출판진흥원(이하 ‘예술위 등’이라 한다)에 대하여 시정요구권 또는 감독권도 보유하고 있다(문화예술진흥법 제35조, ‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 제25조의3, ‘출판문화산업 진흥법’ 제21조의2).
이 사건 지원배제 지시를 관철시키기 위하여 예술위 등의 직원들이 지원사업 심의과정에 강구한 조치들을 살펴보면, 청와대와 문체부의 지시에 따라 지원배제 방침이 관철될 때까지 공모사업 진행 절차를 중단하고, 청와대 및 문체부의 지원배제 방침을 심의위원들에게 전달하여 지원배제 대상자의 탈락을 종용하였으며, 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 심의위원들에게 부각되게 전달하는 등의 방법을 사용하였다. 나아가 그밖에 법원의 형사재판에서 확정된 사실에 따르면, 예술위에서 청와대 및 문체부의 지시와 다르게 지원 대상으로 선정하고자 한 경우에는 그러한 지원을 하지 않을 시 사회적 파장 내지 심각한 논란의 우려가 있거나 후보자가 정부정책에 동조한 경력, 여권 인물에 대한 지지 경력 등에 관한 설명자료를 작성하여 대통령비서실에 양해를 요청하고 승인을 얻는 절차를 거치기도 했다. 이러한 행위들로 비추어 볼 때, 이 사건 지원배제 지시를 예술위 등의 임의적 협력을 기대하여 행한 비권력적인 권고·조언 정도의 단순한 행정지도라고 보기 어렵고, 예술위 등이 자율적이거나 주도적으로 청구인들을 지원 대상에서 제외한 것이라고 볼 수도 없다.
또한 이 사건 지원배제 지시는 대통령의 지시에 따라 대통령비서실 및 문체부 전담부(TF)에서 기획하여 운영한 ‘문제단체 조치내역 및 관리방안’과 ‘건전 문화예술 생태계 진흥 및 지원방안’을 이행하는 과정에서 장기간 반복적이고 조직적으로 실행된 행위로서, 그 주된 목적이 정부와 다른 이념적 성향을 가지고 있거나 정부를 비판하거나 반대하는 입장을 취하는 개인·단체들에 대한 문화예술분야 지원을 배제하기 위한 것이었다.
위와 같은 사정들을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 지원배제 지시는 예술위 등으로 하여금 피청구인들의 뜻대로 순응케 하여 그 이름으로 청구인들에 대한 지원을 배제하는 결과를 사실상 실현시킨 행위이며, 그 자체로 청구인들의 법적 지위를 결정짓는 구체화되고 특정된 지시로서, 청구인들에 대한 문화예술 지원배제라는 일정한 사실상의 결과발생을 목적으로 우월한 지위에서 개입한 권력적 사실행위임을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 지원배제 지시는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
(2) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘기본권을 침해받은 자’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하고 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다. 다만, 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 예외적으로 그 제3자에게 자기관련성이 있다고 할 것이다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233; 헌재 1994. 6. 30. 92헌마61; 헌재 2008. 11. 27. 2006헌마352 참조).
앞서 살펴본 대로 피청구인들의 이 사건 지원배제 지시는 형식적으로는 예술위 등에 대하여 이루어진 것이었으나, 그 실질은 청구인들에 대한 문화예술 지원배제라는 일정한 목적을 관철하기 위하여 단지 예술위 등을 이용한 것에 불과하고 청구인들은 그에 따라 문화예술 지원 대상에서 제외되었으므로, 청구인들의 자기관련성이 인정되고, 이러한 점에서 기본권 침해의 직접성도 인정된다.
(3) 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항). 그런데 이 사건 지원배제 지시는 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는지 여부가 객관적으로 불분명하고, 설령 행정소송이 인정된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정될 가능성도 많아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 없다고 볼 수 있으므로 보충성의 예외를 인정함이 타당하다.
(4) 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 위에서 본 바와 같이 이 사건 지원배제 지시의 존재는 ‘박AA 정부의 최BB 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’에 따라 임명된 특별검사의 수사를 통해 공소제기가 된 이후 비로소 일반에게 알려진 것으로, 청구인들도 자신들에 대한 지원배제 지시행위가 있었음을 특별검사의 공소장 내용이 언론에 알려진 2017. 1. 30. 이후에야 알게 되었다고 볼 것이다. 청구인들은 그 이전에 이러한 사실을 알지 못하는 것에 아무런 과실 내지 책임이 없는 점을 고려할 때, 헌법소원의 청구기간을 준수할 수 없었던 정당한 사유가 있다고 볼 수 있다.
(5) 이 사건 지원배제 지시는 이미 종료되어 그 위헌 확인을 하더라도 청구인들에 대한 권리구제는 불가능한 상태여서 주관적 권리보호이익은 이미 소멸되었다 할 것이다.
그러나 앞서 살펴본 대로 정부의 문화예술분야에 대한 정책적 지원이 오랜 기간 지속되고 확대되고 있으며, 앞으로도 문화예술분야에 대한 국가 지원에 부수한 정부의 통제 또는 개입 가능성이 상존한다. 또한 이 사건 지원배제 지시는 문화예술분야의 지원과 관련한 공권력 개입의 헌법적 한계를 밝혀야 하는 중요한 헌법문제를 내포하고 있다. 문화예술분야에 있어 정치적 견해를 기준으로 정부의 지원 수혜 대상에서 배제할 목적으로 이루어진 이 사건 지원배제 지시의 위헌성 여부에 대한 해명이 중대한 의미를 가진다고 볼 수 있으므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
(6) 그러므로 이 사건 지원배제 지시에 관한 심판청구는 적법하다.
6. 이 사건 정보수집 등 행위의 위헌 여부에 대한 판단
가. 개인정보자기결정권의 제한
(1) 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장되는 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 즉 정보주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리를 말한다. 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사(私事)의 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다. 또한 그러한 개인정보를 대상으로 한 조사·수집·보관·처리·이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등; 헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282등 참조).
(2) 이 사건 정보수집 등 행위는 청구인 윤○○, 정○○이 과거 야당 후보를 지지하거나 세월호 참사에 대한 정부의 대응을 비판한 의사표시에 관한 정보를 대상으로 한다. 이러한 야당 소속 후보자 지지 혹은 정부 비판은 정치적 견해로서 개인의 인격주체성을 특징짓는 개인정보에 해당하고, 그것이 지지 선언 등의 형식으로 공개적으로 이루어진 것이라고 하더라도 여전히 개인정보자기결정권의 보호범위 내에 속한다.
따라서 청구인 윤○○, 정○○의 정치적 견해를 수집·보유·이용한 이 사건 정보수집 등 행위는 위 청구인들의 개인정보자기결정권을 제한하는 행위에 해당하고, 야당 소속 후보자를 지지하거나 정부에 비판적 활동을 한 문화예술인을 정부지원사업에서 배제할 목적으로 해당 정보를 처리하는 것이 기본권 제한의 한계 원리인 헌법 제37조 제2항에 따라 이루어진 것인지 문제된다.
나. 법률유보원칙 위반 여부
(1) 오늘날 현대사회는 개인의 인적 사항이나 생활상의 각종 정보가 정보주체의 의사와는 전혀 무관하게 타인의 수중에서 무한대로 집적되고 이용 또는 공개될 수 있는 새로운 정보환경에 처하게 되었고, 개인정보의 수집·처리에 있어서의 국가적 역량의 강화로 국가의 개인에 대한 감시능력이 현격히 증대되어 국가가 개인의 일상사를 낱낱이 파악할 수 있게 되었다. 정보화 사회로의 이러한 급속한 진전에 직면하여 개인정보 보호의 필요성은 날로 증대하고 있다고 볼 때, 국가권력에 의하여 개인정보자기결정권을 제한함에 있어서는 개인정보의 수집·보관·이용 등의 주체, 목적, 대상 및 범위 등을 법률에 구체적으로 규정함으로써 그 법률적 근거를 보다 명확히 하는 것이 필요하다. 다만 개인정보의 종류와 성격, 정보처리의 방식과 내용 등에 따라 근거법률의 명시적 요구 정도는 달라진다 할 것이고, 일반적으로 볼 때 개인의 인격에 밀접히 연관된 민감한 정보일수록 근거 규정을 명확히 하여야 한다는 요청은 더 강해진다고 할 수 있다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282등 참조).
앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 정보수집 등 행위의 대상이 된 정보는 청구인 윤○○, 정○○이 특정 정당 후보자를 지지하거나 사회적 문제에 대한 정부의 대응을 비판하는 등 정치적 견해에 관한 정보이다. 정치적 견해를 표명할 수 있는 정치적 표현의 자유는 민주적 의사형성의 본질적 요소이다. 그리고 표현의 자유는 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이며 이를 최대한도로 보장하는 것은 자유민주주의 헌법의 기본원리의 하나이다(헌재 1992. 6. 26. 90헌가23 참조). 정치적 표현의 자유를 최대한도로 보장하기 위해서는 정치적 견해를 표현한 내용에 관한 정보도 두텁게 보호되어야 하는데, 국가가 이러한 정보를 수집·보유·이용하는 등의 행위는 개인정보자기결정권에 대한 중대한 제한이 되므로 이를 위해서는 법령상의 명확한 근거가 필요하고, 실제 그러한 제한을 할 때에는 법령상 정해진 요건과 절차를 준수하여야 할 것이다. 만약 국가가 아무런 법적 근거도 없이 무단히 이러한 정보를 처리하거나, 근거 규정이 있더라도 법령에서 정한 요건과 절차에 따라 행하지 않는다면 이는 기본권 제한 법리의 한계 원리인 법률유보원칙을 위반하는 것이 된다.
(2) ‘개인정보 보호법’은 정치적 견해에 관한 정보를 엄격히 보호되어야 할 민감정보로 분류하고 개인정보처리자의 민감정보 수집 및 이용 등 처리를 금지하면서, 다만 예외적으로 개인정보처리자가 정보주체에게 수집·이용 목적, 수집하려는 민감정보의 항목, 해당 정보의 보유 및 이용 기간, 동의를 거부할 권리가 있다는 사실 및 동의 거부에 따른 불이익이 있는 경우에는 그 불이익의 내용 등을 알리고 민감정보의 처리에 대한 별도의 동의를 받거나, 법령에서 민감정보의 처리를 요구 내지 허용하는 경우에 한해 민감정보의 처리를 허용하고 있다(‘개인정보 보호법’ 제23조 제1항, 제15조 제2항, 제17조 제2항).
그런데 피청구인들은 정부에 대하여 비판적 견해를 밝힌 문화예술인들을 정부의 지원사업에서 배제하기 위해 문화예술인들의 개인정보파일을 관리하는 과정에서 이 사건 정보수집 등 행위를 하면서 사전에 정보주체인 청구인 윤○○, 정○○으로부터 별도의 동의를 받지 않았고, 정부의 문화예술 지원사업에서 배제할 목적으로 문화예술인들의 정치적 견해에 관한 정보를 처리할 수 있도록 하는 별도의 법령상 근거가 존재하지 않음도 명백하다.
‘개인정보 보호법’ 제15조 제1항 제3호에 따르면, 개인정보처리자로서 공공기관은 정보주체의 동의가 없고 법률에 특별한 규정이 없더라도 법령 등에서 정하는 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우에는 개인정보를 수집할 수 있고 그 수집 목적의 범위에서 이용할 수 있기는 하다. 그러나 앞서 살핀 정치적 표현행위의 지위와 민감정보에 관한 ‘개인정보 보호법’상 특례, 청구인 윤○○, 정○○을 문화예술사업에 대한 정부지원으로부터 배제하려는 이 사건 정보수집 등 행위의 목적 등을 고려할 때 이 사건 정보수집 등 행위가 이러한 일반적인 수권조항만으로는 형식적인 법적 근거를 갖추었다고 볼 수 없다.
(3) 이 사건 정보수집 등 행위의 대상이 된 청구인 윤○○, 정○○의 정치적 견해가 야당 후보의 지지나 세월호 참사 관련 시국선언에 동참하면서 표현된 것으로 이미 공개된 정보이기는 하지만, 해당 정보의 민감정보로서의 성격 및 정보주체의 의도와는 무관하거나 오히려 그에 반하는 목적인 문화예술사업의 지원배제를 목적으로 피청구인들이 해당 정보를 수집·보유·이용한 점 등을 고려하면, 이 사건 정보수집 등 행위는 당초 청구인 윤○○, 정○○의 정보공개 목적 범위 내에서 처리된 것이라고 볼 여지도 없다.
(4) 따라서 피청구인들의 이 사건 정보수집 등 행위는 아무런 법률의 근거 없이 청구인 윤○○, 정○○의 개인정보자기결정권을 자의적으로 제한한 것으로 법률유보원칙에 위반된다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
이와 같이 이 사건 정보수집 등 행위는 법률유보원칙에 위배될 뿐 아니라 헌법상 허용될 수 없는 내용의 공권력 행사인 점을 강조할 수밖에 없다.
피청구인들이 청구인 윤○○, 정○○의 정치적 견해 관련 정보를 수집·보유·이용한 목적은 위 청구인들의 정치적 견해를 확인하여 야당 후보자를 지지한 이력이 있거나 현 정부에 대한 비판적 의사를 표현한 자에 대한 문화예술 지원을 차단하려는 이 사건 지원배제 지시를 실행하기 위한 것이었다. 그러나 후술하는 바와 같이 이 사건 지원배제 지시는 법률유보원칙, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 표현의 자유와 평등권을 침해하는 것인바, 이러한 위헌적인 지시와 관련된 이 사건 정보수집 등 행위의 목적의 정당성을 인정할 여지가 없다.
결국 이 사건 정보수집 등 행위는 더 나아가 살필 필요 없이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배된다.
라. 그러므로 이 사건 정보수집 등 행위는 청구인 윤○○, 정○○의 개인정보자기결정권을 침해한다.
7. 이 사건 지원배제 지시의 위헌 여부에 대한 판단
가. 제한되는 기본권
(1) 청구인들의 정치적 견해는 청구인들의 정치적 표현 행위에 의하여 표출되는 것이고, 피청구인들도 청구인들의 야당 후보 지지 선언, 정부 비판적 시국선언 등 청구인들의 정치적 표현행위를 기초로 이 사건 지원배제 지시를 실행하였다. 청구인들의 특정한 정치적 표현행위에 대한 반응으로서의 이 사건 지원배제 지시는 결국 청구인들의 정치적 표현의 자유에 대한 사후적인 제한에 해당하고, 이로 인하여 앞으로 청구인들이 유사한 정치적 표현의 자유를 행사함에 있어 중대한 제약을 초래하게 된다. 따라서 이 사건 지원배제 지시가 청구인들의 표현의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 이 사건 지원배제 지시는 청구인들의 정치적 견해를 기준으로 정부의 문화예술 지원 여부를 결정한 것인바, 문화예술 지원사업에 지원한 신청인들 중 야당 후보를 지지하거나 정부에 대하여 비판적 견해를 밝힌 청구인들과 그렇지 않은 다른 신청인들을 구분하여 청구인들에 대하여 지원사업의 심사기준과 무관하게 일체 지원사업 선정에서 배제되도록 지시하여 이들을 차별적으로 취급한 것이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.
(3) 청구인들은 나아가 이 사건 지원배제 지시가 예술 창작 및 표현에 있어 그 내용을 임의로 정할 수 있는 자유를 제한한다고 주장한다. 그런데 예술위의 문화예술진흥기금 지원사업, 영진위의 영화발전기금 지원사업, 출판진흥원의 세종도서 사업에서 배제됨으로 인하여 청구인들이 재정적 지원을 받을 수 없어 예술 활동이 어느 정도 저해되었을 수 있으나, 그로 인한 위축 효과는 차별 취급에 따른 간접적인 효과로서 평등권 침해 여부에 대한 판단에 포함될 수 있으므로 별도로 검토하지 않는다.
나. 표현의 자유 침해 여부
(1) 법률유보원칙 위반 여부
피청구인들의 이 사건 지원배제 지시는 청구인들의 표현의 자유를 중대하게 제한하는 것으로서 이를 위해서는 법률상 근거를 필요로 하고 그 요건과 절차 또한 준수할 것이 요구된다.
예술위, 영진위는 문체부 산하기관이고 출판진흥원은 문체부장관의 인가를 받아 설립된 법인으로, 문체부는 해당 기관 소속 위원 및 임원에 대한 위촉·임면권을 가지고 그 운영에 대한 평가 및 시정요구권과 감독권한을 보유한다. 그러나 각 기관이 운영하는 개별적 지원사업에 관하여는 전문성을 갖춘 위원회 및 이사회에서 독립적인 의사결정이 이루어지도록 이를 보장하는 제도와 절차가 규정되어 있음을 확인할 수 있다. 문화예술진흥법에 따르면, 예술위의 위원은 임기 중 직무상 외부의 어떠한 지시나 간섭을 받지 아니하면서 문화예술진흥기금의 관리·운용 등 관련 사항을 심의·의결하고(제29조, 제30조), 예술위의 회의는 재적 위원 과반수의 찬성으로 의결한다(제31조). 예술위 책임심의위원·심의위원은 독립된 위치에서 성실하고 공정하게 직무를 수행하여야 하고 결과에 대해 책임을 진다(문화예술진흥기금사업 지원심의 운영규정 제8조 제1항). ‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’에 따르면, 영화발전기금은 영진위가 관리·운용하는데(제23조), 영진위의 위원은 임기 중 직무상 어떠한 지시나 간섭을 받지 아니하면서 영화발전기금의 관리·운용 등을 심의·의결하며(제13조, 제14조), 영진위의 회의는 재적 위원 과반수의 찬성으로 의결한다(제15조). 영진위는 영화진흥사업의 대상을 선정하기 위하여 심사가 필요한 경우 심사위원회를 구성·운용하며, 심사위원회는 한국영화산업과 영상문화의 진흥을 도모할 수 있도록 공정하고 투명하게 심사하여야 한다(영화진흥사업 심사관리규정 제3조). ‘출판문화산업 진흥법’에 따라 출판진흥원은 출판문화산업 발전을 위한 제작 활성화 및 유통 선진화 지원, 양서 권장 및 독서 진흥 등 출판수요 진작을 위한 사업 등의 직무를 수행하고, 직무에 관한 사항은 이사회의 의결로 결정한다(제16조, 제16조의4).
위와 같은 법률상 보장된 제도 및 절차를 고려할 때, 청와대 및 문체부가 예술위 등의 개별적 문화예술계 지원사업 심의과정에 사전적으로 개입하여 신청자들의 정치적 견해를 기준으로 지원을 배제하도록 지시할 법적 근거는 존재하지 않는다. 게다가 이 사건 지원배제 지시는 법률상 마련된 요건이나 절차를 적극적으로 배제하고자 하는 의도로 이루어졌다. 따라서 이 사건 지원배제 지시는 아무런 법률적 근거 없이 법률에서 정한 요건이나 절차를 전혀 갖추지 않은 채 이루어진 행위로서 법률유보원칙에 위반된다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 심사기준
1) 청구인들이 특정 문화예술 활동을 함에 있어 정부의 지원을 적극적으로 요구할 당연한 권리가 있는 것은 아니다. 또한 정부가 지원할 수 있는 자원은 한정되어 있으므로 다양한 평가기준을 근거로 그 지원 대상자를 선정할 재량이 있고, 이 점은 문화예술계 지원정책의 수립 및 추진에도 적용된다. 그러나 헌법상 보호되는 권리를 침해하는 방법과 기준으로 지원 대상자를 선정할 경우 이는 그 재량의 범위를 벗어난 것으로 허용될 수 없다.
한편 정부는 국가적으로 지향하여야 할 목표 등을 정하여 이를 달성하기 위한 정책을 수립·시행하는 과정에서 해당 정책에 부합하는 특정 사업을 지원할 수 있다. 그러나 이 사건의 본질은 특정한 정치적 견해를 표현한 자에 대하여 문화예술 지원 공모사업에서의 공정한 심사 기회를 박탈하였다는 데에 있다. 피청구인들은 그 권한을 남용하여 은밀한 방법으로 공모사업을 조작하여 특정 정치적 표현행위를 한 자에 대하여 지원배제라는 형식으로 제재를 가한 것이다. 이는 정부가 합법적으로 특정 사업을 지원하는 경우와 명백히 구분되는 것으로 개인 및 단체의 정치적 표현의 자유에 대한 제한조치로 이해하여야 한다.
2) 모든 국민은 자신의 정치적 의견과 정치사상을 외부에 표현할 정치적 표현의 자유를 가진다. 이는 자유민주적 헌법의 근본가치이자 민주정치의 필수불가결한 요소이고, 집권세력의 정책 등에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분이다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조).
표현행위자의 특정 견해, 이념, 관점에 근거한 제한은 표현의 내용에 대한 제한 중에서도 가장 심각하고 해로운 제한이다. 헌법상 표현의 자유가 보호하고자 하는 가장 핵심적인 것이 바로 ‘표현행위가 어떠한 내용을 대상으로 한 것이든 보호를 받아야 한다’는 것이며, ‘국가가 표현행위를 그 내용에 따라 차별함으로써 특정한 견해나 입장을 선호하거나 억압해서는 안 된다’는 것이다(헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 참조). 따라서 정치적 표현의 내용, 그 중에서도 표현된 관점을 근거로 한 제한은 과잉금지원칙을 준수하여야 하며, 그 심사 강도는 더욱 엄격하다고 할 것이다.
(나) 목적의 정당성
우리 헌법의 전문과 본문 전체에 담겨 있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주의에 입각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 여러 원칙도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6; 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조).
국민이 정치 후보자에 대한 지지 선언에 참여하거나 특정 사회적 문제에 대한 정부의 대응을 비판하는 시국선언에 참여하는 등 정치적 표현행위를 하는 것은 우리 헌법의 근본이념인 자유민주적 기본질서의 핵심적인 보장 영역에 속하는 것이다. 그런데 이 사건 지원배제 지시는 야당 후보 지지나 정부 비판적 정치 표현행위에 동참한 전력이 있는 청구인들에 대한 정부지원을 차단하는 것을 목적으로 하고, 이를 관철하기 위하여 청구인들의 정치적 견해 표현 이력에 관한 정보를 수집하고 문화예술 지원 공모사업의 심사과정에 몰래 개입하는 등의 수단이 사용되었다.
정부에 대한 반대 견해나 비판에 대하여 합리적인 홍보와 설득으로 대처하는 것이 아니라 비판적 견해를 가졌다는 이유만으로 국가의 지원에서 일방적으로 배제함으로써 정치적 표현의 자유를 제재하는 공권력의 행사는 헌법의 근본원리인 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 반하는 것으로 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조).
따라서 피청구인들의 이 사건 지원배제 지시는 더 나아가 살필 필요 없이 과잉금지원칙에 위반된다.
(3) 이 사건 지원배제 지시는 청구인들의 표현의 자유를 침해한다.
다. 평등권 침해 여부
(1) 이 사건 지원배제 지시는 특정한 정치적 견해를 표명한 전력이 있는 청구인들을 예술위 등의 지원사업에서 의도적으로 배제하도록 한 것으로, 그러한 정치적 견해를 표명한 바 없는 지원사업 신청자들에 비하여 차별적으로 취급한 것이다. 즉, 동일한 지원사업에 신청한 여타 문화예술인의 경우 공고된 지원심의기준에 따라 심의하여 지원 여부가 결정되는 데 반해, 청구인들은 과거 정치적 견해 표명 이력을 이유로 일반적으로 적용되는 지원심의기준과는 무관하게 해당 지원사업에서 배제되도록 별도로 지시되었다.
(2) 우리나라는 제헌헌법 이래 문화국가의 원리를 헌법의 기본원리로 채택하고 있다. 문화국가원리는 국가의 문화국가실현에 관한 과제 또는 책임을 통하여 실현되는바, 국가의 문화정책과 밀접 불가분의 관계를 맺고 있다. 과거 국가절대주의사상의 국가관이 지배하던 시대에는 국가의 적극적인 문화간섭정책이 당연한 것으로 여겨졌다. 그러나 오늘날에 와서는 국가가 어떤 문화현상에 대하여도 이를 선호하거나 우대하는 경향을 보이지 않는 불편부당의 원칙이 가장 바람직한 정책으로 평가받고 있다. 오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 한다(헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1등 참조).
우리 헌법상 문화국가원리는 견해와 사상의 다양성을 그 본질로 하며(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등 참조), 이를 실현하는 국가의 문화정책은 불편부당의 원칙에 따라야 하는바, 모든 국민은 정치적 견해 등에 관계없이 문화 표현과 활동에서 차별을 받지 않아야 한다. 특히 아직까지 국가지원에의 의존도가 높은 우리나라 문화예술계 환경을 고려할 때, 정부는 문화국가실현에 관한 과제를 수행함에 있어 과거 문화간섭정책에서 벗어나 문화의 다양성, 자율성, 창조성이 조화롭게 실현될 수 있도록 중립성을 지키면서 문화에 대한 지원 및 육성을 하도록 유의하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피청구인들이 이러한 중립성을 보장하기 위하여 법률에서 정하고 있는 제도적 장치를 무시하고 정치적 견해를 기준으로 청구인들을 문화예술계 정부지원사업에서 배제되도록 차별취급한 것은 헌법상 문화국가원리와 법률유보원칙에 반하는 자의적인 것으로 정당화될 수 없다.
(3) 문화예술 지원사업은 수혜적 행정행위이자 재정의 한계로 인하여 일정한 기준에 따른 분배가 불가피하다. 아울러 문화예술 심의에 내재된 전문성과 주관성으로 인하여 분배의 기준 설정이나 적용에 있어 상당한 재량이 인정될 수 있다. 그러나 이러한 특성을 고려하더라도, 정부정책을 반대하거나 정부에 대하여 비판적인 견해를 가진 예술인들에 대한 지원을 단절할 목적으로 이 사건 지원배제 지시와 같이 조직적이고 은밀하게 지원사업 내용과 전혀 무관한 청구인들의 정치적 견해만을 기준으로 하여 그들의 공정한 심사 기회를 박탈하고 심의에서 일절 배제되도록 한 것은 정당화될 수 없는 자의적인 차별행위이다.
(4) 따라서 이 사건 지원배제 지시는 청구인들의 평등권을 침해한다.
8. 결론
그렇다면 청구인 ○○패의 이 사건 심판청구에 대하여는 2018. 6. 30. 위 청구인의 폐업으로 심판절차가 종료되었음을 선언하고, 정부의 문화예술 지원사업에서 배제할 목적으로 피청구인들이 한 이 사건 정보수집 등 행위는 청구인 윤○○, 정○○의 개인정보자기결정권을 침해한 것이며, 이 사건 지원배제 지시는 청구인 ○○협회, ○○ 네트워크, 윤○○, □□, 주식회사 ○○, 정○○의 표현의 자유 및 평등권을 침해한 것으로 모두 취소되어야 할 것이나, 이미 피청구인들의 행위가 종료되었으므로 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위하여 선언적 의미에서 그에 대한 위헌 확인을 하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
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