서울중앙지방법원 제5–3형사부 판결
【사건】 2020노2657 업무방해
【피고인】 1. A (01-4), 2. B (01-4)
【항소인】 쌍방
【검사】 강석철(기소), 최준환(공판)
【변호인】 법무법인 이공(피고인 모두를 위하여) 담당변호사 양홍석, 김선휴, 법무법인 신지(피고인 모두를 위하여) 담당변호사 임정수, 정진호
【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 8. 12. 선고 2019고단4207 판결
【판결선고】 2022. 1. 21.
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결확정일부터 각 3년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
1) 공소사실의 불특정 및 석명의무 위반
이 사건 공소사실에 C이 이 사건 각 답안을 언제(시간·횟수), 어떤 기회에, 어떤 방법으로 유출하였는지 등이 특정되어 있지 않다. 원심은 공소사실이 특정되지 않았음에도 검사에게 이를 특정하도록 석명하지 않은 잘못이 있다.
2) 국민참여재판 불회부 결정 이유 미고지의 위법성
원심은 국민참여재판 불회부 결정 사실만 통지하였을 뿐 그 이유를 알려주지 않았고, 국민참여재판 불회부와 관련하여서는 공판조서에 별다른 기재조차 하지 않아 피고인들로서는 이에 대한 적절한 검토와 불복의 기회를 갖지 못했다. 이는 국민참여재판제도, 국민참여재판 의사확인제도, 국민참여재판 불회부결정 사유 제한의 취지, 형사소송법에 정한 재판이유 명시규정(형사소송법 제39조) 등에 반하여 그 소송절차가 위법하다.
3) 증거능력 없는 전문가 진술의 증거능력 인정
D 교수는 이 사건에 관하여 부정적 편견과 선입견을 갖고 있었고, 피고인 B을 직접 관찰하거나 면담하지도 않았다. D 교수가 작성한 전문심리위원 의견서와 D 교수에 대한 증인신문조서·녹취서는 D 교수가 사실상 ‘인간 거짓말탐지기’ 역할을 한 것으로, 위 각 증거는 피고인들의 동의를 받지 못한 채 이루어진 사병(꾀병)진단에 관한 것이라는 점 등을 고려할 때 증거능력이 없다.
4) 압수절차의 위법성
가) 피고인들의 성적표 등은 2018. 9. 5. 12:09 C의 주거지에서 집행된 압수수색 영장(2018-24710호)에 [압수할 물건]으로 기재되어 있지 않았음에도 위 압수수색영장에 의해 압수되었다. 이러한 압수수색은 압수할 물건의 범위를 초과한 것이므로 영장주의에 반하여 위법하다.
나) 수사기관은 2018. 9. 5. E고 교장실에서 압수수색영장(2018-24711호)을 집행하여 피고인들의 휴대폰 4대를 압수할 당시, 피고인들이 형사소송법 제219조, 제118조의 ‘처분을 받는 자’에 해당함에도, 피고인들에게 영장을 제시하지 않았다(또한 피고인들이 과거에 사용했던 휴대폰 2대는 E고 교장실이 아닌 C의 주거지에 대한 별건 압수수색 과정에서 압수되었다). 이러한 압수수색은 영장 집행의 절차를 위반한 것이므로 위법하다.
다) 피고인들은 위 각 압수수색영장 집행 당시 실질적으로 피의자의 지위에 있었으므로 피고인들의 휴대폰 및 이동식 저장매체 등에 대한 포렌식 과정에 참여할 기회를 보장받았어야 한다. C이 포렌식 참여를 포기한 것을 피고인들의 친권자로서 피고인들의 참여권까지 포기한 것으로 볼 수 없고, C에게만 참여할지 여부를 확인하고 실질적 피의자이자 압수물의 소유자인 피고인들에게 그 의사를 확인하지 않은 것은 위법하다. 이처럼 위법한 압수수색 및 포렌식 과정을 통하여 수집된 증거들은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 이러한 위법수집증거를 기초로 수집한 2차적 증거들 역시 증거능력이 없다.
5) 사실오인과 증거재판주의 위반 및 포괄일죄의 입증 정도에 관한 법리오해
가) 피고인들은 공부를 열심히 한 결과 성적이 향상되었을 뿐이고, 유출된 정답을 미리 외워 이 사건 각 정기고사에 응시한 사실이 없다. C은 이 사건 각 정기고사와 관련하여 시험지나 정답을 사전에 부당하게 확인하여 그 정답을 유출시킨 사실이 없다.
나) 원심은, 공소사실이 범행태양을 특정하지 못하고 구체적인 범행태양을 입증할 수 있는 증거가 없음에도 불구하고, 다양한 의심 내지 가능성을 전제하거나 나열한 것에 불과한 공소사실을 그대로 범죄사실로 인정한 것이어서 증거가 아닌 의심에 의한 사실인정으로서 증거재판주의를 위반하였다. 특히 일부 과목들에 대해서는 답안유출의 흔적이나 의혹이 제기되지 않았고 C이 이들 과목의 답안지를 획득했다는 직접증거는 물론 간접증거도 없는 상황이기 때문에 피고인들이 사전에 유출된 답안을 보고 시험을 쳤다는 점을 인정할 증거가 전혀 없다. 그럼에도 원심은 피고인들이 쌍둥이 자매라는 이유만으로, 피고인들 중 한 명의 특정 과목에 대한 의혹이 제기되었을 뿐이고 다른 피고인에 대해서는 해당 과목의 유출 의혹 자체가 없음에도, 피고인별 검토가 아닌 피고인들을 하나의 단위로 묶어 유죄판단을 하였다. 이는 유출 관련 의혹도 없고 관련 증거도 없는 부분을 ‘종합적 판단’으로 극복한 것으로 증거재판주의를 위반하고 위법하게 사실인정을 한 것이다.
다) 각 정기고사마다 전 과목의 답안이 유출되어 업무방해죄의 포괄일죄가 성립한다는 내용으로 기소된 이 사건의 경우 각 과목별로 답안 유출을 입증할 증거가 있는지 검토되어야 마땅한데, 원심은 이를 구분하지 않은 채 각 정기고사마다 일부 과목이라도 답안 유출이 이루어졌는지에 대해서만 검토하였고, 일부 과목에 한하여 그 답안 유출을 의심할 수 있는 몇 가지 간접사실을 종합하여 각 정기고사마다 모든 과목의 답안이 유출되었다고 단정했다. 따라서 원심은 포괄일죄의 입증의 정도에 관하여 법리를 오해하여 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
6) 공범 성립에 관한 법리오해
원심은 피고인들이 응시한 모든 과목에 관하여 C과는 물론, 피고인들 상호 간에도 공모를 한 것으로 인정했는데, 최소한 피고인들이 공통으로 치르지 않은 과목의 경우에는 피고인들 간의 공모관계를 인정할 수는 없다. 따라서 원심은 공범의 성립에 관한 법리를 오해하여 피고인들을 공동정범으로 인정한 잘못이 있다.
7) 양형부당
원심이 선고한 각 형(각 징역 1년 6개월, 집행유예 3년, 사회봉사 240시간)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심이 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인들의 주장에 대한 판단
가. 공소사실 불특정 및 석명의무 위반 주장에 관하여
무릇 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2013도10401 판결 등 참조).
위의 법리에 비추어 보건대, ① 이 사건 범행 방법으로서 답안 유출은 C이 혼자서 은밀하게 할 수밖에 없는데, C은 관련 형사사건에서 범행을 부인하였고, 피고인들도 C이 답안을 유출하였다는 사실을 부인하고 있는 이상, 답안 유출의 구체적인 방법을 특정하는 것은 어려운 점, ② 공소사실을 특정함에 있어 범행방법의 특정은 범죄구성요건을 밝히는 정도로 충분한데, 이 사건 범행은 C이 답안을 알아낸 것만으로는 성립할 수 없고, 위 답안을 피고인들에게 알려주고, 피고인들이 이를 이용하여 이 사건 각 정기고사에 응시함으로써 성립하게 되므로, C이 위 답안을 알아낸 방법이 구체적으로 특정되어 있지 아니하더라도, C으로부터 피고인들에게 시험문제의 정답이 유출된 과정 및 피고인들이 이를 이용하여 응시한 정기고사의 각 과목들이 특정되어 있는 이상, 위계에 의한 업무방해의 범죄구성요건은 충분히 밝혀진 것으로 볼 수 있는 점, ③ 이 사건 공소사실에 범행의 일시, 업무방해의 방법, 업무방해에 이용된 정기고사 및 그 과목, 시험의 응시자 등이 구체적으로 특정되어 있는 이상, 피고인들로서는 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있고, 그에 대응하여 방어권을 행사할 수 있는 점, ④ 피고인들은 원심에서부터 C의 가능한 답안 유출 방법들에 대해 개별적으로 다투면서 방어권을 행사하여 온 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 공소사실은 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 특정되었다고 볼 수 있다. 따라서 피고인들의 주장은 이유 없다.
나. 국민참여재판 불회부 결정 이유 미고지의 위법성 주장에 관하여
기록에 의하면, 피고인들의 변호인은 2020. 1. 22. 원심 제3회 공판기일에서 이 사건에 관하여 국민참여재판으로 진행되기를 바란다는 의사를 표시하였고, 같은 취지로 작성한 국민참여재판 신청서를 2020. 1. 23. 원심에 제출한 사실, 원심 재판장은 변호인이 제출한 국민참여재판신청서 우측 상단의 불회부 란에 날인하고, 원심은 2020. 2. 20. 변호인의 국민참여재판 신청에 대한 불회부 결정을 검사와 변호인에게 전화로 통지한 사실이 인정된다.
합의부 관할 사건은 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제5조에 따라 국민참여재판 대상 사건이므로 합의부 관할 사건의 피고인은 국민참여재판을 원하지 아니하거나 동법 제9조 제1항에 따른 배제결정이 있는 예외적 경우가 아닌 한 국민참여재판으로 재판을 받을 권리가 있지만, 단독판사 관할 사건은 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 규칙’ 제3조의2에 의하여 대법원 예규로 정하는 사건에 한하여 피고인의 의사 확인 및 재정결정부의 재정합의결정을 거쳐 비로소 국민참여재판을 받을 수 있는데, ‘국민참여 재판의 접수 및 처리 예규’ 제44조 제1항은 ‘형법 제258조의2(특수상해), 제350조의2(특수공갈)와 그 미수죄에 해당하는 사건, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항(도주차량 운전자의 가중처벌)에 해당하는 사건’을 단독판사 관할 사건 중 국민참여재판 의사 확인 대상 사건으로 정하고 있다. 한편, 위 법률 제8조는 피고인이 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하도록 하고, 피고인이 그 기간 내에 의사확인서를 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 보며, 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후에는 종전의 의사를 바꿀 수 없도록 규정하고 있다.
업무방해죄로 기소된 이 사건은 국민참여재판 대상 사건이 아닐 뿐만 아니라 피고인들은 제1회 공판기일이 지난 후에 비로소 국민참여재판 신청을 하였는바, 피고인들의 국민참여재판 신청에도 불구하고 통상의 공판절차로 진행한 원심의 재판 과정에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다.
오히려, ① 위 예규 제45조 제4항은 재정결정부 불회부결정 사실을 최대한 빨리 전화 등의 방법으로 검사, 피고인 또는 변호인에게 통지할 것만을 정하고 있을 뿐이고, 달리 법원에 불회부결정의 이유를 고지하여야 할 의무를 지우고 있지 않는 점, ② 형사소송법 제39조는 “재판에는 이유를 명시하여야 한다. 단, 상소를 불허하는 결정 또는 명령은 예외로 한다.”고 규정하고 있으나, ㉠ 판결 전의 소송절차에 관한 재판에는 재판의 간결성의 원칙에 따라 그 사유의 존부에 관하여 자세하고 구체적인 설명을 생략하고 그 신청의 당부에 대한 이유를 ‘이유가 있다.’ 또는 ‘이유가 없다.’고 간단히 밝히기만 하면 되는 점(대법원 1996. 11. 14.자 96모94 결정 등 참조), ㉡ 단독판사가 재정결정부에 기록을 회부하지 않는다는 취지에서 국민참여재판신청을 불허하는 결정을 한 경우, 위 결정은 위 법률 제9조 제1항의 결정으로 볼 수 없어 제9조 제3항에 따른 즉시항고의 대상이 되지 아니하고, 나아가 위 규칙이나 예규에 불복에 관한 규정이 없어 단독관사의 재정결정부 불회부결정을 형사소송법 제402조 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 법원의 결정으로 볼 수 없는 점(대법원 2017. 10. 24.자 2017모1133 결정 참조) 등에 비추어 보면, 원심의 불회부결정 및 그 통지 과정에 피고인들이 주장하는 바와 같은 절차상의 하자가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 주장은 이유 없다.
다. 증거능력 없는 전문가 진술의 증거능력 인정 주장에 관하여
검사는 D이 작성한 전문심리위원 의견서 및 D이 C의 형사재판에 증인으로 출석하여 증언한 증인신문녹취서 사본을 증거로 제출하였고, 이에 대해 피고인들은 원심 제2회 공판기일에서 모두 증거동의를 하였고, 원심은 제9회 공판기일에서 위 각 증거에 대한 증거조사를 마쳤다.
살피건대, 위 증거들은 형사소송법 제318조 제1항(전문심리위원 의견서) 또는 형사소송법 제315조 제3호, 제318조 제1항(증인신문녹취서 사본)에 의하여 증거능력이 인정된다. 피고인들은 원심에서 증거능력이 인정되어 증거조사까지 마친 증거들에 대해 항소심에 이르러 항소이유와 같은 사정을 들어 그 증거능력을 부인할 수는 없다. 나아가 D의 의견 또는 진술은 피고인 B이 수사기관에서 조사를 받을 당시 보였던 특이 증상들이 불리한 진술을 피하기 위한 사병(꾀병)에 해당하는 것으로 보인다는 취지여서 피고인 진술의 신빙성을 가늠하는 데 중요하게 사용될 증거이기는 하나, 증거능력의 인정 요건과 관련하여 위와 같은 전문가의 의견 또는 진술을 피검사자가 일정한 질문에 답변할 때에 나타나는 생리적 반응을 측정하여 거짓말인지 여부를 판독하는 거짓말 탐지기 검사 결과와 동일하게 볼 수는 없고, 전문가의 의견 또는 진술을 취신할지 여부는 법관의 자유판단에 맡겨져 있는 증거의 증명력에 관한 문제일 뿐이지 증거능력의 문제라고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 주장은 이유 없다.
라. 압수절차의 위법성 주장에 관하여
1) 압수할 물건의 범위를 초과하여 압수하였다는 주장에 관하여(성적통지표 부분) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추 해석하여서는 아니된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조). 2018. 9. 5. 12:09경 C의 주거지에서 집행된 압수수색영장(2018-24710호)에 [압수할 물건]으로 ‘2017년부터 2018년까지 정기고사 문제지 및 정답과 관련된 피의자 C, C의 자녀 A, B이 등이 사용하는 컴퓨터 또는 노트북, 메모장, 이동식저장매체(USB), 2017년, 2018년 정기고사 및 기말고사 출제 문제지, A 등의 학원 시험지 및 답안지 등 학원수업 관련 자료, 피의자 업무노트’가 기재되어 있을 뿐 성적통지표는 기재되어 있지 아니한 점, 위 영장의 [압수할 물건] 부분은 상당히 구체적으로 특정되었고 ‘등’과 같은 용어도 사용되지 아니하여 포괄적인 영장 집행을 예정했었다고 보이지 않는 점에 비추어 보면, 위 영장 집행시 압수한 성적통지표(피고인 A의 성적통지표 15매, 피고인 B의 성적통지표 14매, 2018학년도 3월 고2 전국연합학력평가 성적통지표 8매)들은 적법한 절차에 따라 수집된 증거라고 보기 어렵다.
다만, 위 압수수색영장(2018-24710호)에 의한 압수와 별도로 피고인들의 성적은 ① 서울특별시 교육청의 특별감사 과정(증거기록 1권 37쪽), ② 수사기관의 E고에 대한 협조공문(2018학년도 2학기 중간고사 성적표, 증거기록 4권 2926쪽), ③ 수사기관의 E고 교무실에 대한 압수수색영장의 집행(NEIS 서버에 접속하여 성적일람표를 다운받고, 2017. 9., 2018. 3., 2018. 9. 전국연합학력평가 성적통지표를 압수. 증거기록 7권 4909쪽), ④ 수사기관의 한국교육과정평가원에 대한 압수수색영장의 집행(2017. 3., 2017. 9., 2018. 3., 2018. 9. 각 모의고사 성적통지표를 압수. 증거기록 7권 5195~5203쪽)에 의해서도 확보된 것으로 보이는바, 위 압수수색영장(2018-24710호)에 의해 압수된 성적통지표들과 그 2차적 증거의 증거능력 인정 여부와 관계없이, 피고인들의 E고 교내 정기고사 성적이 매우 이례적으로 상승하였다는 사실과 이를 기초로 한 업무방해의 공소사실은 충분히 인정되므로, 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없어, 피고인들의 주장은 결국 이유 없다.
2) 피고인들의 휴대폰 압수 당시 영장이 제시되지 않았다는 주장에 관하여
가) 인정사실
(1) 수사기관이 2018. 9. 5. E고 교장실에서 집행한 압수수색영장(2018-24711호)에 기재된 ‘압수할 물건’ 및 ‘수색·검증할 장소, 신체 또는 물건’은 아래와 같다.
[각주1] ‘위 피의자 및 참고인들이 실제 사용·보관 중인 휴대폰을 포함’이라는 문구는 영장 발부 법관이 수기로 직접 기재하였다.
(2) 수사기관은 2018. 9. 5. E고 교장실에서 위 압수수색영장을 집행하면서 피고인들이 당시 사용 중이던 각 휴대폰(2대)과 과거에 사용했던 각 휴대폰(2대) 합계 4대를 압수하였다. 위 압수조서의 압수목록에는 위 각 휴대폰의 ‘소지자 또는 제출자’로 C, ‘소유자’로 피고인들이 각 기재되어 있고, C은 위 압수수색영장 집행에 참여하였다는 의사로 압수조서에 서명을 하였다.
나) 판단
피고인들에게 영장이 제시되지 않았다고 하더라도, 다음과 같은 이유로 피고인들 소유의 휴대폰 압수 과정은 적법한 것으로 판단된다. 따라서 피고인들의 주장은 이유 없다.
(1) 압수는 수소법원 또는 수사기관이 증거물 또는 몰수할 물건을 보전하기 위하여 강제적으로 그 점유를 취득하거나 점유를 지속시키는 강제처분을 말한다. 형사소송법 제219조, 제118조에서 규정하는 ‘처분을 받는 자’란 압수·수색이라는 강제처분을 당하는 자를 일컫는 것으로, 압수할 물건 또는 수색할 장소를 현실적으로 지배하는 자를 의미하며, 압수는 반드시 압수하는 물건 또는 수색하는 주거의 소유자를 상대방으로 하여야만 하는 것이 아니며 소유자 이외의 소지자, 보관자에 대하여도 할 수 있다.
(2) 그런데, ① 피고인들 소유의 휴대폰은 영장 기재 혐의사실과 관련성이 있는 물건이고, C과 피고인들은 공범 관계에 있다. ② 법관이 발부한 영장에는 압수할 물건으로 당시 ‘참고인’ 신분으로 ‘피의자’로 정식 입건되지 않았던 피고인들이 사용하던 휴대폰의 전화번호가 기재되어 있고, 영장 발부 법관은 영장을 발부하면서 ‘… 참고인들이 실제 사용·보관 중인 휴대폰을 포함’이라는 문구를 추가로 기재하여 영장을 발부하였다. ③ 수사기관은 위 영장에 의해 피고인들을 교무실로 불러 영장을 제시하고 피고인들로부터 휴대폰을 압수할 수 있었지만, 피고인들의 나이, 피고인들과 C의 관계를 고려하여 C을 통해서 제출받는 방법을 택했던 것으로 보인다. ④ 한편, 수사기관에 의한 영장 집행이 학생들의 생활공간인 교실에서 이루어질 경우 학생들의 면학 분위기를 해치고 수사의 대상 또는 영장 집행의 상대방이 되는 학생은 물론 이와 무관한 학생들에게도 상당한 정신적 충격을 줄 수 있는바, 이 사건의 경우 이러한 점이 고려되어 영장 청구 및 발부 과정에서 수색·검증할 장소가 ‘교무실, 교장실’로 제한되었을 것으로 보인다. 또한 위 영장 집행 당시는 실제로 전국모의 고사 시험일이었다.2)⑤ 피고인들은 당시 고등학교 2학년생으로 어느 정도의 독자적인 판단능력은 갖추고 있었다고 할 것인데, 피고인들은 C이 수사기과의 압수를 위해 자신들에게 휴대폰을 요구한다는 사실을 알면서 C에게 점유를 이전한 것으로 보이고, 따라서 C에게는 피고인들 소유의 휴대폰을 수사기관에 제출할 권한이 있다고 보아야 한다. ⑥ 영장 집행 과정에서 피고인들의 아버지인 C에게 영장이 제시되었고, C은 위 압수수색영장 집행에 참여하였다는 의사로 압수조서에 서명을 하였으며, 영장 집행 과정에서 아무런 이의를 제기하지 않았다.
[각주2] 증거기록 3권 2409쪽, 증거기록 9권 545쪽
3) 휴대폰과 이동식 저장매체 등에 대한 포렌식 절차에서 실질적 피의자인 피고인들에게 참여권을 보장하지 않았다는 주장에 관하여
가) 인정사실
(1) 수사기관은 압수수색영장(2018-24711호)에 의하여 2018. 9. 5. E고 교장실에서 피고인들이 당시 사용 중이던 각 휴대폰(2대) 및 과거에 사용했던 각 휴대폰(2대) 합계 4대를 압수하였는데, 그 과정에서 휴대폰의 소지자 내지 제출자인 C이 압수과정에 참여하고 참여권을 고지 받았다. 이때 작성된 전자정보 확인서 중 ‘피압수자(제출자)’ 부분에는 C의 이름이 기재되어 있고, C은 피압수자의 지위에서 전자정보의 탐색·복제·출력 과정에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다.3)
[각주3] 증거기록 1권 305쪽, 증거기록 1권 342쪽
(2) 수사기관은 압수수색영장(2018-24710호)에 의하여 2018. 9. 5. C의 주거지에서 피고인들이 사용하던 이동식 저장매체를 압수하였는데, 그 과정에서 이동식 저장 매체의 소지자 내지 제출자인 C이 압수과정에 참여하고 참여권을 고지 받았다. 이때 작성된 전자정보 확인서 중 ‘피압수자(제출자)’ 부분에는 C의 이름이 기재되어 있고, C은 피압수자의 지위에서 전자정보의 탐색·복제·출력 과정에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다.4)
[각주4] 증거기록 1권 316쪽, 증거기록 1권 321쪽, 증거기록 1권 412-1쪽
(3) 피고인들은 원심에서 이에 관한 각 압수조서, 각 전자정보 확인서 및 이동식 저장매체에 대한 디지털증거 분석결과회신, 디지털증거분석 결과보고서 등을 피고인들에 대한 증거로 사용함에 동의하였다.
(4) 아래와 같이 피고인들은 2018. 10. 5.부터 2018. 10. 22.까지 사이에 ‘참고인’에서 ‘피의자’로 그 신분이 전환되었던 것으로 보인다.
(가) 2018. 10. 5.자 수사보고에서는 피고인들을 ‘참고인 B, A’이라고 지칭하고 있다.5)
(나) 2018. 10. 22.자 수사보고에는 ‘피의자 C 외 5명에 대한 업무방해 사건’, ‘피의자 B’이라는 기재가 처음으로 등장한다.6)
[각주5] 증거기록 3권 2410~92쪽
[각주6] 증거기록 4권 2883쪽
나) 판단
(1) 아래와 같은 이유로 피고인들의 휴대폰과 이동식 저장매체(이하 ‘이 사건 정보저장매체들’이라 한다)에서 전자정보를 취득함에 있어 적법절차가 준수되었다고 판단되므로, 이에 의하여 취득한 증거들의 증거능력은 인정된다.
(가) 이 사건 정보저장매체들은 각 압수수색영장에 기재된 혐의사실의 피의자이자 위 각 압수물의 소지자 내지 보관자의 지위에 있던 C으로부터 제출받은 것이고, C은 압수수색과정에 모두 참여하였으며, 전자정보의 탐색·복제·출력 과정에 참여할 기회도 보장받았다.
(나) 이 사건 정보저장매체들에서 추출되어 검사가 이 사건의 증거로 제출한 증거들은 위 각 압수수색영장에 기재된 C에 대한 혐의사실과 관련성이 있다.
(다) 피고인들은 위 각 압수수색영장 집행 당시 자신들도 실질적으로는 피의자의 지위에 있었으므로 피고인들에게도 참여권이 보장되었어야 한다고 주장하나, 피고인들은 위 각 압수수색영장 집행 당시 ‘참고인’ 신분이었고, 그로부터 약 한 달이 지난 후에야 비로소 ‘피의자’로 신분이 전환되었다.
(2) 설령 피고인들이 위 각 압수수색영장 집행 당시 실질적으로는 피의자의 지위에 있어 피고인들에게도 참여권이 보장되어야 한다고 하더라도, 압수수색과정에서 피압수자에게 절차 참여를 보장하는 취지 및 적법절차의 실질적인 내용이 침해되었다고 볼 수 없으므로 이 사건 정보저장매체들을 통하여 수집된 증거들의 증거능력을 인정하는 데 문제가 없다. 그 이유는 다음과 같다.
(가) 미성년자라 하더라도 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 갖추고 있으면 형사소송법상의 소송능력이 인정되므로 단독으로 소송행위를 할 수 있기는 하다. 그러나 단독으로 소송행위를 할 수 있다고 하여도 미성년자를 위한 친권자의 관여가 배제되어야 한다고는 볼 수 없다. 피고인들은 압수수색 영장 집행 당시 만 16세의 미성년자였다.
(나) 피고인들의 아버지 C은 압수수색과정에 모두 참여하였고, 전자정보의 탐색·복제·출력 과정에 참여할 기회도 보장 받았지만 이를 포기하였다(물론 피고인들에게 독자적인 절차 참여권이 보장되어야 한다고 볼 경우 C이 절차에 참여할 기회를 포기한 것을 피고인들의 절차 참여 기회까지 친권자로서 대신 포기한 것으로 해석하기 어려운 측면은 있다). 피고인들이 C과 별도로 자신들에게도 절차에 참여할 기회를 보장하여 달라고 요구하였다는 사정은 보이지 않는다.
(다) 수사기관이 C과 별도로 피고인들에게도 절차 참여 기회를 보장하여야 한다고 인식하였음에도 불구하고 영장주의를 회피하거나 피고인들의 절차 참여권을 침해할 의도를 가지고 C만을 영장 집행의 상대방으로 한 영장을 청구·발부받아 피고인들을 배제한 채 압수수색영장을 집행하였다고 보기는 어렵다.
(라) 이 사건 정보저장매체들에서 추출되어 검사가 이 사건의 증거로 제출한 증거들은 위 각 압수수색영장에 기재된 C에 대한 혐의사실과 관련성이 있다.
(마) 피고인들은 C에게 휴대폰을 넘겨주거나 자신들의 주거지에서 이동식 저장매체가 압수될 때 이 사건 정보저장매체들이 수사기관에 의해 압수된다는 것을 알게 되었을 것인데, 이에 관하여 이의를 제기하지 아니하였고, 원심 재판 과정에서는 위 정보저장매체들에서 추출된 전자정보들을 피고인들에 대한 이 사건의 증거로 사용하는 데 동의하였다.
(3) 따라서 피고인들의 주장은 이유 없다.
마. 사실오인과 증거재판주의 위반 및 포괄일죄의 입증 정도에 관한 법리오해 주장에 관하여
검사가 제출한 증거들을 종합하면 아래와 같은 사실 및 사정이 인정된다. 또한 피고인들 모두 2017학년도 1학년 2학기를 기점으로 정기고사 성적이 급격하게 상승하여 그 성적 상승 시기가 동일하다. 피고인들은 2017학년도에 고등학교 1학년으로서 공통 과정에 재학 중이었으므로 C이 답안을 유출한 후 이를 피고인들 중 한 명에게만 전달하였다고 볼 수는 없다. 2018학년도 1학기 각 정기고사에 관하여 ‘깨알정답’이나 ‘정정 전 정답의 선택’ 등의 사정들은 피고인들의 전과목에 걸친 급격한 성적 상승과 그에 미치지 못하는 전국 단위 모의고사 성적 및 학원 레벨 테스트 결과와 더하여져 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 간접사실이 된다. 따라서 반드시 모든 과목에서 피고인들 별로 각자 구체적인 유출의 흔적이 발견되어야만 전과목에 대한 답안 유출 및 이를 이용한 시험 응시 사실을 인정할 수 있는 것은 아니다. 원심 판단에는 사실오인, 증거재판주의의 위반, 포괄일죄의 입증 정도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없고, 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다(공범 성립에 관하여는 아래에서 따로 본다).
1) 피고인들 모두 2017학년도 1학년 2학기를 기점으로 정기고사 성적이 급격하게 상승하여 2018학년도 2학년 1학기에 피고인 A이 인문계열에서, 피고인 B이 자연계열에서 각 전체 1등을 차지한 것은 매우 이례적이다.
가) 한편, 피고인들이 주장하는 증 제1호증은 수학 과목 석차 상승 추이에 관한 것으로, 공판기록 4권 2384~2395쪽에서 볼 수 있듯이 수학 과목 석차 상승 사례가 다소 빈번한 것으로 보이기는 하나, 이는 특정 과목에 한정하여 석차 상승 사례를 찾았기 때문에 발생하는 현상으로, 전과목을 종합한 석차 상승 사례를 살펴보면 피고인들과 같이 중위권, 중상위권에서 각 계열 전교 1등의 석차로 오른 것이 이례적이라는 점을 인정하는 데에는 영향이 없다.
나) 또한 C에 대한 제1심 판결에서 ‘피고인 B의 경우 2017학년도 1학년 1학기 기말고사에서 국어 과목의 경우 52등7), 영어 과목의 경우 40등이었는데, 2017학년도 1학년 2학기 중간고사에서 국어 과목의 경우 142등8), 영어 과목의 경우 86등으로 석차가 하락한 사실에 비추어 2017학년도 1학년 2학기 이후의 성적 상승을 유출 답안에 의존한 것으로 단정할 수 없다.’는 취지의 변호인 주장에 대하여, 위 법원은 ‘피고인 B의 국어, 영어 과목이 석차로는 다소 떨어졌다고 하더라도, 점수상으로는 상승세가 뚜렷하고,9)피고인들은 국어, 영어 과목에서는 서술형 문제에서 감점을 많이 당하였는데, 서술형 문제는 답안을 미처 유출하지 못하였거나 피고인 B이 유출된 답안의 암기가 완벽하지 않을 수 있다는 사정 등을 고려하면 답안 유출 사실을 인정하는 데 방해가 되지 않는다.’고 판단하면서 ‘특히 1학년 2학기 기말고사 국어 과목 시험에서는 서술형 8번, 9번, 10번은 시험지상 공란이어서 아예 풀기 위한 시도조치 히지 않았다.’고 인정하였다. 그러나 위 판결 내용과 달리 피고인 B은 국어 과목 서술형 답안지에 8번은 공란으로 남겨 놓았으나, 9번은 모두 옳게 기재하여 배점된 3점을 모두 득점하였고, 10-(1)번을 맞혀 부분 점수 2점을 득점하여 B의 1학년 2학기 국어 기말고사 서술형 점수는 33점(만점 40점)10)인 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인 B이 선택형에 비하여 서술형 문제에서 특히 더 많은 감점을 당한 것은 아니라고 보이기는 하다. 그러나 위와 같은 점을 감안하여도 피고인 B의 1학년 2학기 국어(중간고사), 영어 과목 점수는 직전 학기에 비하여 상당히 상승한 점을 부인하기 어렵다. 또한, 피고인 B은 시험지에 공란으로 남겨둔 서술형 10-(2), (3)번과 관련하여 위 서술형 답안지에는 둘 다 ‘모음조화’라고 기재하였는데 모범답안은 (2)번의 경우 ‘반치음은 중세 국어까지 사용되었다.’ 또는 ‘이어적기가 끊어적기로 바뀌었다. 중세국어에서는 방점을 사용하였다.’로 예시되어 있고, (3)번의 경우 ‘㉯는 모음조화를 지켰지만, ㉮는 모음조화를 지키지 않았다.’로 예시되어 있으며11), 문제의 내용에 비추어 보면 10번의 (1)번을 제대로 풀어서 맞힌 학생이라면 (2)번 문제는 ‘모음조화’와 상관이 없음을 잘 알 수 있었을 텐데도 피고인 B은 마치 10번 문제에 ‘모음조화’를 키워드로 한 답안이 존재함을 미리부터 알고 있었던 것처럼 ‘적어도 두 문제 중 하나는 모음조화가 답이니 둘 중 하나라도 걸려라’는 식으로 답을 기재한 것으로 보인다. 따라서 피고인들 주장의 사정만으로 피고인 B의 성적이 2017학년도 1학년 2학기부터 급상승한 것이 아니라고 볼 수 없고, 2017학년도 1학년 2학기부터의 답안 유출이 있었을 가능성을 낮추어 보기도 부족하다.
[각주7] 51등의 오기로 보인다(증거기록 1권 61쪽).
[각주8] 52등의 오기로 보인다(증거기록 1권 61쪽).
[각주9] C에 대한 제1심 판결 21쪽 9행의 ‘영어 I 과목 종합 성적 85.64점을 거둔 것에 비하여 그 학기 종합 성적상으로는 8~10점이 상승하였던 것이어서 점수상의 상승세가 뚜렷하지 않다고 할 수 없다.’는 부분은 ‘영어 I 과목 종합 성적 89점을 거둔 것에 비하여 그 학기 종합성적상으로는 약 6~8점이 상승하였다.’의 착오로 보인다(증거기록 1권 128쪽).
[각주10] 공판기록 3권 2124쪽
[각주11] 공판기록 3권 2122쪽
다) C에 대한 항소심 판결문에서 피고인들의 성적 상승에 관하여 피고인들이 ‘압도적인 전체 1등’이라고 인정한 부분(위 판결문 5, 6쪽)과 관련하여 그 판단의 근거가 되는 증거기록 1권 127쪽의 상위권 성적 비교표에 계산상 잘못이 있는 것으로 보이기는 하지만, 이를 옳게 고치더라도 피고인들이 압도적인 1등을 하였다는 사실 판단 자체에는 잘못이 있다고 보기 어렵다.
2) 피고인들은 전국 단위 모의고사 성적 및 학원 레벨 테스트의 결과가 위 정기고사 성적에 크게 미치지 못하여 각 계열 전체 1등의 실력을 실제로 갖추고 있다고 보기 어렵다.
가) 피고인들의 모의고사 성적 결과
피고인들은 1학년 3월, 9월, 2학년 3월 모의고사에 응시하였고, 그중 국어, 영어, 수학 과목의 석차는 아래 표와 같다.
나) 피고인들의 수학 과목 학원 레벨 테스트 결과12)
피고인들이 다니던 학원의 수학 과목 레벨 테스트 결과는 아래 표와 같다.
[각주12] 증거기록 1권 595~665쪽, 675~722쪽
다) 판단
(1) 정기고사 석차 기준 최상위권(전교 1~5등)에 속한 학생들 중 모의고사 국어, 수학 석차가 상위 33.3%를 벗어난 경우가 전혀 없다고 볼 수는 없으나, 현저히 적은 것으로 보인다.13)그런데, 피고인들의 경우는 모의고사 성적과 정기고사 성적 사이에 차이가 지나치게 많이 난다.
[각주13] 공판기록 1권 342~359쪽. 한편, 피고인 2학년 3월 모의고사 국어 과목에서 마킹을 하지 못해 0점을 받았으므로(증거기록 7권 5151쪽) 수학 과목에 한정하여 내신 석차와 모의고사 석차를 비교해보더라도 그 결과는 같다.
(2) 피고인들이 다니던 수학 학원은 이과 1~7레벨, 문과 1~5레벨로 구성되어 있고, 문이과 공통으로 3레벨에는 학교 내신 1~3등급의 학생들이 골고루 분포되어 있으며, 이과 기준으로 4레벨까지는 대부분의 학생들이 모의고사에서 1등급을 받고 있고, 내신 1등급 또는 수학 전교 1등인 학생들이 3~4레벨에서 수강하는 경우도 있었다. 위 학원에서 피고인 A은 고1 때 5레벨에서 고2 때 문과 4레벨을 거쳐 3레벨로 승급하였고, 피고인 B은 고1 때 3레벨, 고2 때 이과 3레벨이었다.14)
[각주14] 증거기록 1권 334~339쪽
피고인 A의 학원 레벨 테스트 결과 총 48회 중 피고인 A의 점수가 레벨평균 점수보다 낮았던 경우는 29회인 반면 높았던 경우는 17회에 불과하였고(총 48회 중 레벨평균이 산정되지 않은 경우는 2회), 평균점수와의 차이가 시간이 지남에 따라 좁아지는 추세가 뚜렷하게 보이지는 않아 피고인 A이 수학 학원에서 우수한 학생이었다거나 빠른 속도로 발전하고 있었던 것으로 보이지는 않으며(피고인 A은 1학년 여름방학 때 I로부터 개인 과외를 받으며 수학실력이 급격하게 향상된 것이라고 주장하나, 1학년 2학기부터 학원 성적이 크게 오른 것으로 보이지 않는다), 2018년도 1학기 중간고사 대비 실전 시험에서는 모두 평균보다 낮게 나와 정기고사에서 취득한 성적(100점, 석차 1등)과는 큰 차이가 있다.
피고인 B의 학원 레벨 테스트 결과 총 71회 중 피고인 B의 점수가 레벨평균 점수보다 낮았던 경우는 38회였고, 같거나 높았던 경우는 33회였다. 피고인 B은 1학년이던 2017년도에는 총 56회의 테스트 중 절반이 넘는 32회에서 레벨평균 점수 이상의 점수를 얻었으나 2학년으로 진급한 2018년도 이후에는 첫 테스트를 제외한 나머지 회의 시험에서 모두 평균보다 낮은 점수를 받았다. 피고인 B이 2018년도 미적분1 시험을 대비하여 치른 것으로 보이는 ‘E고 미적분1(17), J고 미적분 1(17)’ 테스트에서 각 평균보다 낮은 점수인 71.2점, 60점을 받았는데 이는 피고인 B이 실제 2018년도 1학기 미적분1 정기고사에서 획득한 점수(중간고사 100점, 기말고사 97.3점)와 차이가 있다. 학원 강사 K도 피고인 B의 레벨이 하향조정될 점수였다고 진술하였다.15)
[각주15] 증거기록 1권 587쪽
3) 피고인들은 정기고사 준비 및 응시 과정에서 정답 사전 유출로 보이는 여러 행동을 하였다.
가) 피고인들은 정기고사 일부 문제지에 작은 글씨로 이른바 ‘깨알 정답’을 적어 두었다.
나) 피고인 A은 2018년도 2학년 1학기 기말고사 영어Ⅱ 과목 6번째 페이지에 있는 서술형 3번 문제의 정답 구문을 시험지 첫 페이지에 미리 기재하였다.
다) 피고인 B은 2018년도 2학년 1학기 기말고사 영어Ⅱ 과목 서술형 9번 문제의 정답을 위 시험일자 전에 미리 주어를 생략한 정답 부분 그대로 휴대폰 메모장에 기재해 두었다.16)
[각주16] C에 대한 제1심 판결문 36쪽 각주 11번에서 인용한 민인식의 확률 계산 방법은 적절하지 아니한 것으로 보이나 확률적으로 가능성이 매우 낮다는 점은 틀림없다. 28쪽 각주 8번도 이와 같다.
라) 피고인 B은 수기 메모장 및 포스트잇에 사전에 알게 된 2학년 1학기 기말고사 거의 전 과목의 정답을 미리 적어 놓았다.
C에 대한 판결 및 이 사건 제1심 판결의 각 이유에 덧붙여 살펴본다. C의 주거지 압수수색에서 위 메모장이 나오자 수사기관에서는 이에 대한 집중 추궁이 있었다. 이에 대하여 C은 검찰 조사에서 피고인 B이 채점용으로 정답을 적어 온 것이라고 진술하였고, 검사가 왜 (그 자리에서 바로 채점하지 않고) 굳이 메모장에 적어온 것인지 묻자 ‘B이 말로는 모든 시험이 끝나는 날에 한꺼번에 채점하기 위하여 적어온 것이다.’고 진술하였다.17)피고인 B도 C 사건에서 증인으로 출석하여 ‘반장이 불러준 모범답안을 메모장과 포스트잇에 적은 것이며, 정기고사의 모든 일정이 종료된 후 집에 돌아와 채점하기 위한 것이었다.’고 진술하였다.18)그런데 피고인 B이 C에게 보낸 아래 문자메시지에 의하면,19)피고인 B이 당일 시험 본 과목을 바로 채점한 것으로 보인다.
[각주17] 증거기록 7권 5034~5036쪽
[각주18] 증거기록 11권 1692쪽, 1798쪽
[각주19] 증거기록 11권 2317~2318쪽, 공판기록 2권 1190쪽
또한 피고인 B의 메모장 중 2018. 7. 2.자 생명과학 I의 답이 기재된 부분에는 객관식 1번의 답이 ③으로 기재되어 있고, 피고인 B또한 시험지에 연필로 ③에 ✓ 표시를 하였다. 그런데 실제 정답은 ①이었고, 피고인 B의 시험지에도 ① 왼쪽에 볼펜으로 ✓표시가 있었다.20)피고인 B이 메모장에 적어온 답안을 보며 채점을 하였던 것이라면 피고인이 적어온 정답은 ③이므로 ③에 채점이 되어있어야 함에도 위와 같이 피고인 B의 시험지에는 보기 ① 왼쪽에 ✓표시로 채점이 되어있다.
따라서 C과 피고인 B의 해명은 믿기 어렵고, 오히려 위 메모장과 포스트잇은 피고인 B이 미리 유출한 답안을 기재한 것으로 보는 것이 타당하다.
[각주20] 증거기록 6권 33쪽
마) 이 사건 각 정기고사에서 정답이 정정되었을 때 피고인들이 정정 전 정답을 택한 경우가 유달리 잦고 피고인들은 2017년도 1학년 2학기 기말고사 수학 2 과목에서 동일하게 정정 전 정답을 선택하였다.
C에 대한 판결 및 이 사건 제1심 판결의 각 이유에 덧붙여 살펴본다. 아래 표21)와 같이 2017학년도 1학년 2학기 기말고사 수학Ⅱ 과목 시험에서 피고인들은 동일하게 선택형 문제 8번에서 보기 ③을 선택하여 틀렸고 그 결과 동일하게 위 문제에서만 감점을 당하여 각 95.7점을 받았는데, 위 문제는 시험 직전에 정답이 보기 ③에서 보기 ②로 정정된 것이었다. 2018학년도 2학년 1학기 중간고사에서 피고인들은 출제교사의 오기로 정정 전 정답이 잘못되었거나 나중에 복수정답으로 인정되는 등의 사유로 정정된 5개 문제[피고인 A: 문학 10번, 피고인 B: 문학 10, 26번, 화학I 17번, 서술형 1-(2)] 중 한 차례(피고인 B문학 26번)를 제외하고 모두 정정 전 정답을 기재했다. 또한 2018학년도 2학년 1학기 기말고사에서 피고인들은 출제교사의 오기로 정정 전 정답이 잘못되었거나 나중에 복수정답으로 인정되는 등의 사유로 정정된 6개 문제(피고인 A: 생명과학I 6번, 사회문화 18번, 20번, 피고인 B: 생명과학I 8번, 미적분 서술형 5-(2), 확률과 통계 13번) 중 한 차례(피고인 A 사회문화 18번)를 제외하고 정정 전 정답 또는 이와 유사한 정답을 기재했다.
[각주21] 증거기록 1권 133~134쪽
[각주22] 공판기록 1권 315쪽, 380쪽
[각주23] 공판기록 2권 1063쪽
[각주24] C에 대한 제1심 판결문 33쪽에서는 피고인 A이 2학년 1학기 사회문화 기말고사 선택형 20번 정답으로 ②, ③을 선택하고 복수정답 처리된 것으로 설시하였으나, 실제로는 정답이 ②, ③, ⑤로 정정되어 피고인 A은 위 문제를 틀린 것으로 보인다(증거기록 1권 134쪽, 396쪽, 공판기록 1권 410쪽, 공판기록 2권 1253쪽). 또한, C에 대한 제1심 판결문 33쪽에서는 사회문화 과목의 문제가 바뀌거나 문제와 정답이 모두 바뀐 날짜가 2018. 6. 25.이라고 인정하였는데, 위 날짜는 ‘2018. 7. 3’의 착오로 보인다(증거기록 8권 5721쪽, 공판기록 1권 411쪽).
[각주25] 공판기록 2권 1064쪽
[각주26] C에 대한 제1심 판결문 27쪽에서는 ‘③’으로 기재되어 있으나, ‘⑤’의 오기이다(증거기록 1권 134쪽).
[각주27] 피고인 B이 미적분1 시험에서 틀린 유일한 문제이다.
한편, 피고인들은 1학년 2학기 중간고사 영어 과목 선택형 4번의 정답이 정정되었음에도 정정 후 정답을 선택하여 정답을 맞혔고, 1학년 2학기 기말고사 수학2 과목 8번 문제의 ③번 선택지의 경우 이를 선택한 학생들의 비율이 70.46%에 이르고, 정정 후 정답인 ②번 선택지를 옳게 고른 학생들은 19.26%에 불과하며, 피고인 A은 2학년 1학기 기말고사 사회문화 과목 선택형 18번의 정답이 정정되었음에도 정정 후 정답을 선택하여 정답을 맞혔고, 피고인 B은 2학년 1학기 중간고사 문학 과목 선택형 26번에서 역시 정정 후 정답을 선택하여 정답을 맞히기도 한 사실이 인정된다.
그러나 ① 피고인 A의 1학년 2학기 중간고사 영어 과목 시험지에서 깨알 정답이 발견되었는데 4번 문제에 대한 깨알 정답은 정정 전 정답인 ‘④, ⑤’이었던 점, ② 피고인들이 2017학년도 1학년 2학기 기말고사 수학2 과목 시험에서 감점을 당한 유일한 문제가 정정 전 정답을 선택한 8번 문제이었던 점, ③ 피고인 A은 2018학년도 2학년 1학기 기말고사에서 선택형 문제 중 총 4문제를 틀렸을 뿐인데 그중 2문제가 정정 전 정답을 고른 문제이며, 특히 생명과학 과목의 경우 정정 전 정답을 고른 비율은 26.81%에 불과하고 정정 후 정답인 옳은 선택지를 고른 학생의 비율은 43.48%에 달하여 최상위권 학생이라는 피고인 A이 정정 전 정답을 선택한 것은 쉽게 이해하기 어려운 점28), ④ 피고인 B은 두 차례를 제외하고는 모두 정정 전 정답 또는 이와 유사한 정답을 적어냈는데, 그 두 차례 중 1학년 2학기 중간고사 영어 과목의 경우 피고인 A의 시험지에서 깨알 정답이 발견되었고, 문학 26번의 경우 ‘26. (나)를 바탕으로 연극 공연을 할 때, 고려해야 할 사항에 해당되지 않는 것은?’이라고 되어 있어 기존 모범답안과 같이 답이 두 개일 가능성이 낮다는 것이 문제 자체에서 드러나는 점29), ⑤ 피고인 B이 2018학년도 2학년 1학기 중간고사 자연계열 화학I 과목 서술형 문제 1-(2)번에 대하여 답안지에 전교생 중 유일하게 정정 전 정답인 10:11을 기재한 점, ⑥ 피고인 B은 1학년 2학기부터 2학년 1학기까지 총 6회 치러진 수학 과목(1학년: 수학2, 2학년: 미적분1, 확률과통계) 정기고사에서 딱 2문제를 틀렸는데, 그 2문제가 모두 위와 같이 정답이 정정된 것이었던 점, ⑦ 내신 성적 최상위권 학생들이라면 모범답안에 오류가 있는 경우 정정 전 정답을 선택하는 경우보다 정정 후 정답을 고르고 나서 시험 종료 후 모범답안 오류에 대해 이의를 제기하는 경우가 보다 많을 것으로 생각됨에도 피고인들은 정답 정정이 있었던 대부분의 문제에서 정정 전 정답을 선택한 점30)등을 종합하여 보면, 피고인들이 정정 전 정답을 선택하여 정답 사전 유출로 보이는 행동을 하였다고 충분히 인정할 수 있다.
[각주28] 증거기록 1권 134쪽, 공판기록 2권 1253~1254쪽
[각주29] 증거기록 6권 161쪽
[각주30] 피고인들이 1학년 2학기 중간고사 영어 과목 선택형 4번에 대해서는 정정 후 정답을 고르고 나서 정답이 잘못 되었다는 취지로 C과 문자메시지로 대화한 적이 있기는 하다(공판기록 1권 380쪽).
바) 피고인들은 수학 및 과학 과목 시험에서 시험지에 중간 풀이 과정을 많이 생략한 채 정답을 맞혔다.
C에 대한 판결 및 이 사건 제1심 판결의 이유에 덧붙여, 피고인 A도 수학 과목 시험에서 풀이 과정이 잘못되었음에도 정답을 맞혔음이 인정된다.
피고인 A의 경우 2학년 1학기 미적분1 기말고사 선택형 3번을 보면31), 해당 문제에서 계산식이 f`(-1)=0, -2a+2=0, a=1로 전개되어야 함에도 피고인 A은 f`(1)=0.2a+2=0, a=1로 전혀 다른 x값을 대입하여 틀린 a값을 얻었음에도 결과적으로는 정답을 선택하였다.32)또한 같은 시험 선택형 13번을 보면33), 해당 문제는 주어진 함수를 f(x)=(x-a)(x-1)로 두고 이라는 조건을 이용하여 을 구한 후 위 함수와 x축으로 둘러싸인 부분의 넓이를 적분을 이용하여 로 구해야 함에도, 피고인 A은 시험지에 f(x)=x²+ax라고 기재하면서 처음부터 잘못된 전제에서 출발했는데도 정답은 옳게 선택하였다. 같은 시험 선택형 15번을 보면34), 해당 문제는 주어진 식을 x³-3kx²_8k≥0으로 정리한 후 좌변의 함수에 극소값을 갖는 x값인 2k를 대입한 후 그 값이 0보다 크게 되는 k값의 범위를 구하는 문제인데, 피고인 A은 라는 이해할 수 없는 식이 포함된 풀이과정을 통해 정답인 ②를 선택하였다. 위와 같이 풀이 과정이 잘못되었음에도 피고인 A은 100점을 받았다. E고 교사 L도 위 기말고사 선택형 15, 16번의 경우 풀이과정을 쓰다가 그만 둔 느낌이 들고 그 풀이과정으로는 정답을 도출할 수 없다고 진술하였다.35)
[각주31] 증거기록 6권 50쪽
[각주32] 모범답안 : 증거기록 2권 1395쪽
[각주33] 증거기록 6권 51쪽
[각주34] 증거기록 6권 52쪽
[각주35] 증거기록 5권 3501쪽
4) C이 출제서류에 접근하였고, 초과근무를 신청할 만한 명백한 사유가 없었음에도 학교에 늦게까지 남아 있거나 주말에 학교에 나왔으며, 피고인들이 정기고사 답안지를 다른 경로로 입수하였을 가능성은 없다.
가) 출제서류가 금고에 있었던 시기(추정)36)
고사 총괄교사였던 H은 [시험 전 수합 서류] 제출 기한에 관하여 “2017학년도에는 해당과목 시험 실시일 4일 전(휴일 제외), 2018학년도 1학기에는 고사 실시 5일 전(휴일 제외)까지 제출하는 것이 원칙”이라고 설명하였는바, H의 진술에 따라 출제서류가 결제되어 금고에 보관되었던 시기(추정)는 아래와 같다.
[각주36] 증거기록 4권 2869~2881쪽, 증거기록 7권 5212~5215쪽
[각주37] 시험지 인쇄일 및 정답카드 스캔일은 당심에서 피고인들이 신청한 E고에 대한 사실조회 회신 결과까지 반영한 것이다.
[각주38] 영어 출제교사 M은 2018. 4. 20.(금)까지 출제서류를 제출하지 못했고 나중에 알고보니 자기만 안 냈던 것이었다고 진술하였다(증거기록 9권 524~527쪽).
[각주39] 사회문화 담당교사 N는 위 서류를 2018. 6. 25. 최초로 제출하였다고 진술하였다(증거기록 8권 5721쪽, 공판기록 1권 411쪽).
나) 답안 유출 기회 및 방법
아래와 같은 사정에 비추어 보면, C은 결재 과정에서 단독으로 서류를 검토하던 중 또는 초과근무, 주말근무 중에 시험관련 서류들에 접근하여 답안을 유출할 수 있었던 것으로 보이고, C이 자신의 형사 사건에서 범행에 관하여 부인하여 그 구체적인 범행방법을 알 수 없는 이상, 유출 방법이 특정되지 않았다는 사정은 C의 답안 유출 사실을 인정함에 방해가 되지 않는다.
(1) C은 이 사건 금고의 비밀번호를 알고 있었다.
(2) H은 고사계 총괄교사로서 출제교사들로부터 시험관련 서류를 수합하여 검토한 후, 교무부장이었던 C의 자리로 가서 결재를 의뢰하였으며, 통상 결재가 진행되는 동안 C의 자리 옆에 서서 마칠 때까지 기다리는 것이 원칙이나, 수업시간에 임박한 경우 C에게 서류를 맡기고 수업에 들어갔다 왔으며 그 시간은 약 50분 정도였고, 서류를 맡기고 수업을 들어간 경우가 매 정기고사마다 약 2~3회였다고 진술하였다.40)
[각주40] 증거기록 7권 4739쪽, 9권 452~453쪽
(3) C은 아래와 같이 초과근무 및 주말근무하였으나, C은 초과근무 확인 대장에 이를 기재하지 않았다.41)
[각주41] 증거기록 2권 1940쪽, 1976쪽, 2011쪽
(가) C은 2017학년도 2학기 기말고사 기간(2017. 12. 7. ~ 2017. 12. 13.) 직전인 2017. 12. 2.(토, 09:45~20:15) 및 2017. 12. 3.(일, 10:40~18:30)에 출근하였다.42)
[각주42] 증거기록 8권 5910~5911쪽
(나) C은 2018학년도 1학기 중간고사 기간(2018. 4. 25. ~ 2018. 5. 1.) 직전인 2018. 4. 20.(금) 일과 후에 초과근무하였다.
(다) C은 2018학년도 1학기 기말고사 기간(2018. 6. 28. ~ 2018. 7. 4.) 직전인 2018. 6. 22.(금) 일과 후에 21:07경까지 2층 교무실에 남아 초과근무하였다.
(4) C은 수사가 시작되기 직전에 기존에 사용하던 노트북의 하드디스크 등을 폐기하였다43)주거지 압수수색 중 피고인 A의 책상에서 2학년 1학기 기말고사 미적분I 백지 시험지가 발견되었다.44)
[각주43] 증거기록 2권 1272쪽, 11권 2376~2377쪽
[각주44] 증거기록 7권 4962, 5054쪽
(5) 한편, C이 초과근무를 하였던 2017. 12. 2.~12. 3.과 2018. 4. 20. 및 2018. 6. 22.에 이 사건 금고에 각 정기고사 관련 출제서류가 전부 보관되어 있었던 것으로 보기는 어려우나, 이러한 사정만으로 C의 답안 유출 사실을 뒤집기는 어렵다.
(가) 경찰은 2018. 9. 13. E고에 방문하여 CCTV영상을 열람하였는데, 2층 교무실 복도에 설치된 CCTV 외에는 녹화 영상의 보존기간이 경과되어 확인이 어려웠고, 2층 CCTV는 2018. 4.초경까지의 영상만 녹화되어 있었다. 경찰은 정기고사 전후 2~3주 정도의 영상을 확인한 후 C의 2018. 4. 20.자, 2018. 6. 22.자 초과근무일을 답안 유출 의심일로 특정하였다.45)46)
[각주45]
[각주46] 평일 초과근무는 초과근무대장에 기재하지 않았다면 CCTV 외에는 확인 불가능하나, 주말 출근의 경우 정문을 통과할 때 출입 내역을 모두 기록하기 때문에 2017. 12. 주말 출근이 밝혀졌던 것으로 보인다(증거기록 8권 5829쪽 이하).
(나) 2017. 12. 2.~12. 3. 주말 출근의 경우, 위 출제서류 제출 시기를 고려할 때 당시 금고에 출제서류 대부분이 보관되어 있지 않을 가능성이 높아 보이기는 한다. 그러나 C이 위와 같이 2017. 12. 2.~12. 3. 뿐만 아니라 정기고사를 앞둔 2018. 4. 20., 2018. 6. 22. 초과근무를 하였음에도 초과근무대장에 이를 기재하지 아니하였다는 점에 미루어 볼 때, 2017. 12. 4.(월)~12. 7.(목) 사이에 초과근무를 하였을 가능성도 충분히 있다. 한편, 위 시기는 CCTV 녹화 영상의 보존기간 경과로 초과근무를 했더라도 CCTV로는 확인할 수 없었다.
(다) 2018. 4. 20. 초과근무의 경우, 피고인들의 변호인은 C이 교무실에 혼자 머무른 시간이 8분에 불과해 물리적으로 유출이 불가능하다고 주장하나, 설령 그와 같이 혼자 머무른 시간이 8분이라고 하더라도 휴대폰이나 사진기로 사진을 찍거나 복사하는 등의 방법으로 답안 유출이 가능한 것으로 보인다. 피고인들의 변호인은 C의 휴대폰 포렌식에서 관련 증거가 추출되지 않았으므로 휴대폰을 통한 유출 가능성이 없다는 취지로 주장하는 듯하나, C이 수사 전 관련 증거들을 은폐한 것으로 보이는 정황들이 확인되는 점을 고려할 때 압수된 휴대폰 이외의 다른 방법을 이용한 유출 가능성은 여전히 존재한다.
(라) 2018. 6. 22. 초과근무의 경우, 초과근무 확인 대장에 의하면 당일 초과근무자는 O, P 2명이고, 이들은 야간자율학습 감독을 위해 초과근무를 한 것이어서 교무실에 머무르지 않았거나 머물렀더라도 그 시간이 오래되지 않았을 것으로 보인다.47)피고인들의 변호인은 C 외에도 초과근무 확인 대장에 기재하지 않고 초과근무를 하는 교사들도 있었으므로 C이 당시 교무실에 혼자 있었는지 알 수 없다고 주장하면서 증 제14호증(공판기록 2권 891쪽~911쪽)을 제출하였다. 이에 의하면 초과근무 확인 대장에 기재하지 않고 초과근무를 한 교사들도 종종 있었던 것으로 보이나, 이는 초과근무가 16:20부터이고 식사시간 1시간이 공제되며 21:20까지 가능한 점을 고려할 때 18:00~19:00까지 초과근무를 하게 되는 경우 초과근무 확인 대장에 기재하지 않고 초과근무를 하는 경우가 있다는 취지인 것으로 보이고, C과 같이 늦은 시간인 21:07경까지 초과근무 하는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 초과근무 확인 대장에 기재하지 않을 가능성은 낮아 보인다. 따라서 21:07경까지 교무실에 있었던 C이 답안을 유출할 시간적 여유는 충분하다.
[각주47] 증거기록 2권 2011쪽
(마) C이 초과근무를 하였던 2018. 4. 20.과 2018. 6. 22.에 이 사건 금고에 대부분의 각 정기고사 관련 출제서류가 보관되어 있었던 것으로 보인다.
바. 공범의 성립에 관한 법리오해 주장에 관하여
형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 참조). 한편, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있지만 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조).
피고인들은 C이 유출한 답안을 이용하여 각자 자신을 위해서 시험에 응시하였다(2017년 1학년 2학기 기말고사에서 피고인 B은 ‘음악과 생활’ 과목 시험에 응시하지도 않았다). 검사 제출의 증거들만으로는 어느 피고인이 위와 같이 부정한 방법으로 시험에 응시함으로써 위계에 의한 업무방해 행위를 함에 있어 다른 피고인이 위 피고인을 위하여 구성요건적 행위를 직접 분담하여 실행하였다고 보기는 어렵다. 또한, 자매 사이인 피고인들은 C을 통하여 서로 다른 피고인의 범행을 알게 되었을 뿐이며, C이 유출한 답안을 이용하여 각자 시험을 준비하는 과정에서 다른 피고인에게 도움을 주었다고 하더라도, 검사 제출의 증거들만으로는 다른 피고인이 실행하는 범행의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 촉진하는 등으로 업무방해 행위에 본질적 기여를 함으로써 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기는 어렵다. 이는 피고인들이 공통으로 시험을 치른 과목에 있어서도 마찬가지이다. 따라서 원심의 이 부분 판단에는 법리를 오해한 위법이 있고, 피고인들의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 피고인들의 공범 성립에 관한 법리오해 주장은 이유 있으므로(사실오인, 법리오해에 관한 나머지 주장은 모두 이유 없다), 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결의 이유]
범 죄 사 실
이 법원이 인정하는 범죄사실은, 원심판결문 제3면 제13행, 제4면 제2행, 제4면 제4행의 각 “피고인들은 C과 공모하여”를 “피고인들은 각 C과 공모하여”로 고치고, 원심 판시 별지 범죄일람표를 별지와 같이 고치는 것 이외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
증거의 요지
이 법원이 인정하는 증거의 요지는, 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용48)
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(범죄일람표 순번 제1 내지 4의 점은 각 순번별로 포괄하여), 각 징역형 선택
[각주48] 원심은 피고인들에 대하여 소년법 제2조, 제60조 제2항에 따른 감경을 하였으나, 소년법 제60조 제2항의 소년인지의 여부의 판단은 사실심 판결 선고시를 기준으로 하여야 하는데(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2704 판결 참조), 피고인들은 당심 판결 선고시를 기준으로 만 19세를 넘었으므로 소년법에 따른 감경을 하지 않는다.
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
각 형법 제62조 제1항
양형의 이유
피고인들은 교무부장의 지위에 있는 아버지로부터 답안을 유출받아 1년의 기간 동안 5회에 걸쳐 E교장의 학업성적관리에 관한 업무를 방해였다. 이로 인하여 정상적인 방법으로 성적을 올리기 위해 열심히 노력하던 E고 같은 학년 학생들에게 직접적인 피해가 발생함은 물론 공교육 전체에 대한 사회 일반의 신뢰까지 심각하게 훼손되었다. 피고인들은 당심에 이르기까지 여전히 정기고사 성적은 자신들의 실력으로 이룬 정당한 성적이라고 주장하면서 범행을 극구 부인하며 그 잘못을 전혀 뉘우치지 않고 있다.
한편, 이 사건으로 인하여 피고인들의 아버지 C은 3년의 징역형을 선고받아 이를 복역하였고, 이 사건 각 범행 당시 만 15, 16세의 고등학교 1, 2학년 학생이던 피고인들은 E고에서 퇴학 처분을 받았다. 이 사건이 우리 사회에서 가장 민감한 이슈인 대학입시와 직결되는 사건이라는 점과 더불어 C과 피고인들이 수사 및 재판 과정에서 범행을 부인하며 보인 태도 및 행동 때문에 피고인들은 형사책임과 별개로 많은 국민적 비난과 지탄을 받아 왔다. 피고인들은 아버지 C이 3년의 징역형의 복역을 마친 지금까지 이 사건에서 조금도 벗어나지 못하고 정상적인 생활도 못하고 있다. 피고인들의 어머니는 극단적 선택을 시도한 바 있고, 피고인 B의 경우 꾀병 의혹이 일어나기도 하였지만 수사과정에서 심각한 정신적 스트레스를 호소하며 입원치료를 받은 바 있으며, 피고인 A은 건강상의 이유로 항소심 공판기일에 출석하지 못하다가 현재는 입원하여 정신과적 치료를 받고 있다. 피고인들이 서로 상대방이 치른 시험에 대해서는 업무방해죄의 공동정범으로서 책임을 부담하지 않는다는 것은 원심과 달라진 사정이다.
그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분
이 사건 공소사실 중 피고인 B의 2017년 1학년 2학기 기말고사 음악과 생활 과목에 대한 업무방해의 점 및 피고인들의 서로 상대방이 치른 시험에 대한 업무방해의 점에 관해서는 앞서 본 바와 같은 이유로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 나머지 부분을 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.
판사 이관형(재판장), 최병률, 원정숙
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