헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내린 업무상촉탁낙태죄는 소급해 효력이 없으므로 이를 근거로 낙태 시술을 한 의사를 처벌하지 못한다는 대법원 판결이 나왔다. 앞서 1심은 낙태죄 조항이 개정되지 않았더라도 개정 입법시한 내에 있다면 헌재가 태아의 생명권 보호를 위해 제시한 임신 22주 후의 낙태는 업무상촉탁낙태죄로 처벌할 수 있다고 판단했지만, 항소심과 대법원은 '헌법불합치 결정으로 관련 조항 자체가 효력을 상실했다'며 처벌 근거로 삼을 수 없다고 했다. 이에 따라 임신 34주의 태아를 낙태한 혐의로 기소된 의사에 대해 업무상촉탁낙태 혐의는 무죄가 확정됐다. 다만, 이 의사는 태아를 제왕절개로 분만시킨 다음 물에 빠뜨려 살해한 혐의로 실형이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 이기택 대법관)는 살인 및 업무상촉탁낙태 등의 혐의로 기소된 의사 A씨에게 징역 3년 6개월을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도12108). A씨는 2013년 4월~2019년 3월까지 서울에서 산부인과 원장으로 일했다. 그는 인터넷 낙태수술 광고를 보고 연락한 여성 B씨와 B씨의 어머니 C씨로부터 낙태 시술을 요청받고, 2019년 3월 B씨에 대해 낙태 시술을 했다. A씨는 임신 34주의 태아를 제왕절개 방식으로 꺼낸 뒤 물 속에 담가 숨을 쉬지 못하게 하는 방법으로 살해한 것으로 조사됐다. 사람의 임신기간은 수정일로부터 평균 38주(266일)이다. 그는 시신을 비닐봉지에 담아 냉동시킨 뒤 의료폐기물인 것처럼 수거업체에 인계해 소각되게 함으로써 사체를 손괴한 혐의도 받았다. A씨는 경찰 수사가 시작되자 수술에 참여한 마취과 전문의와 공모해 마치 모체 뱃속에서 사산한 태아를 배출시킨 것처럼 조작하려 진료기록부 등을 허위로 작성하기도 했다. 재판에서는 헌재가 2019년 4월 업무상촉탁낙태죄 등에 대해 헌법불합치 결정을 내린 상황에서 A씨를 업무상촉탁낙태죄로 처벌할 수 있는지가 쟁점이 됐다. 헌재는 낙태한 여성을 처벌하는 형법 제269조 1항 자기낙태죄와 낙태시술을 한 의료진을 처벌하는 같은 법 제270조 1항 의사낙태죄(업무상촉탁낙태죄)에 대해 재판관 4(헌법불합치)대 3(단순위헌)대 2(합헌)의 의견으로 헌법불합치 결정했다. 헌재는 또 주문에서 "이 조항들은 2020년 12월 31일을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다"고 밝혀 개선 입법시한도 못 박았지만, 국회는 기한을 넘겨 지금까지 관련 법률조항을 개정하지 않고 있다. 헌재 헌법불합치 결정은 소급효력 없어 시술 의사 처벌 못할 수 없어 당시 헌재는 "태아의 생명을 보호하기 위해 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 모든 경우에 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다"면서 "자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대해 각각 단순위헌 결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 되므로, 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하고 입법자(국회)의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명한다"고 했다. 그러면서 "태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 '임신 22주' 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(결정가능기간)까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다"고 밝히기도 했다. 1심은 이를 바탕으로 지난해 4월 A씨의 혐의를 모두 유죄로 인정해 징역 3년 6개월과 자격정지 3년을 선고했다. 1심은 "입법시한이 도래하지 않고 형법이 개정되지 않은 상태에서는 헌재 결정에서 정한 태아의 생명권 보호를 위한 결정가능 기간인 22주 내외를 훨씬 지난 태아에 대해 행해진 낙태행위에 관해 형사처벌을 할 수 있다"고 밝혔다. 하지만 항소심 판단은 달랐다. 재판부는 "헌재 헌법불합치결정은 법률조항에 대한 위헌 결정에 해당하고, 헌법재판소법 제47조 3항은 '형벌에 관한 법률조항에 대해 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급해 효력을 상실한다'고 규정하고 있다"며 "헌재는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법에 정해진 대로 효력이 상실된다"고 밝혔다. 이어 "헌재가 결정에서 '의사낙태죄 조항이 개정될 때까지 계속 적용되고 개정시한까지 개선입법이 이뤄지지 않는 경우 그 다음 날부터 이 사건 법률조항이 효력을 상실한다'고 했더라도, 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 업무상촉탁낙태죄에 관한 조항은 소급해 효력을 상실한다"며 "따라서 A씨의 낙태 혐의에 대해서는 무죄를 선고해야 한다"고 판시했다. 대법원도 A씨의 상고를 기각하고 이같은 원심을 확정했다. 제왕절개로 태아분만 시킨 뒤 물에 빠뜨려 살해한 혐의는 유죄 인정 윤석희(57·사법연수원 23기) 한국여성변호사회장은 "헌재가 결정으로 개정 입법시한을 못 박았고, 이후 국회가 입법을 하지 않아 낙태죄는 사실상 폐지된 것"이라며 "여성의 낙태 행위를 형벌의 영역에 가둬서는 안 된다"고 지적했다. 이어 "낙태죄로 여성을 처벌하는 것은 여성의 건강권과 생명권, 재생산권을 침해하는 것으로 헌법이나 양성평등기본법, 국제기준 등에 비춰봐도 바람직하지 않다"며 "낙태를 처벌한다해서 낙태율이 낮아지지 않고 형벌적 효력이나 예방, 억제 효력이 없으므로 낙태를 범죄로 처벌하기보다 여성이 낙태를 하지 않도록 하는 환경을 만들어 여성이 건강히 출산할 권리를 보장해야 한다"고 강조했다. 또 다른 변호사는 "국회 입법공백으로 낙태에 관한 법적 판단 기준이 없어 혼란이 계속되고 있다"며 "혼란을 최소화하기 위해 국회의 신속한 입법이 필요하다"고 말했다. 법무부와 보건복지부, 식품의약품안전처는 헌재가 제시한 개정 입법시한을 두 달여 앞둔 지난해 10월에야 형법 및 모자보건법 개정안을 입법예고 했다. 개정안은 기존 형법 제269조 낙태죄 처벌 조항을 유지하면서, 임산부 본인 요청에 의한 조건 없는 낙태는 임신 14주(임신초기)까지 허용하되, 임신 24주(임신후기) 이후에는 사실상 금지하는 내용이다. 15~24주(임신중기) 제한적 허용 기간에는 △강간·준강간·친족간 임신 △임부 건강위협 △임신 지속이 사회·경제적 이유로 여성을 심각한 곤경에 처하게 할 우려 등이 있는 경우 △전문가 상담 △24시간 숙려기간 등을 거친 자기결정 등 일정 조건을 충족하면 낙태를 허용하도록했다. 하지만 개정안에 대한 논란이 이어지면서 국회는 헌재가 정한 개정시한인 지난해 말까지 입법을 하지 못했고, 낙태죄 조항은 올해 1월 1일부터 효력을 상실했다. 정부 개정안은 여전히 국회 법제사법위원회에 계류 중이다.

이명박정부 시절 국가정보원장으로 재임하며 정치개입 및 특수활동비 불법사용, 뇌물공여 등 혐의로 기소된 원세훈 전 국정원장이 2심 판결을 다시 받게됐다. 대법원은 원 전 원장의 일부 직권남용 혐의를 무죄로 판단한 항소심 판결을 유죄취지로 파기했다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 11일 특정범죄가중처벌등에관한법률상 국고손실 등 혐의로 기소된 원 전 원장에게 징역 7년과 자격정지 5년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2020도12583). 원 전 원장은 이명박정부 시절 불법 사찰을 위해 국정원 내 공작팀을 운영하고 야권의 유력 정치인 및 민간인 등을 상대로 사찰과 정치공작을 벌인 혐의로 기소됐다. 그는 또 △민간인 댓글부대에 국정원 예산 65억원 상당을 지급한 혐의 △이명박 전 대통령에게 특수활동비 2억원 및 현금 10만달러를 전달한 혐의 △안보교육 명분으로 정치에 관여한 혐의 △MBC 인사에 불법 관여한 혐의 △고(故) 김대중·노무현 전 대통령 비자금 추적 관련 사업 혐의 △호화 사저 마련을 위해 횡령한 혐의 △제3노총 설립 자금으로 국정원 활동비를 위법하게 사용한 혐의도 받았다. 재판부는 원 전 원장의 혐의 중 국정원 직원들에게 노무현 전 대통령의 부인 권양숙 여사와 고 박원순 전 서울시장을 미행·감시하도록 지시한 부분을 무죄로 판단한 원심은 잘못이 있다고 지적했다. 재판부는 "미행 등 지시는 원 전 원장이 국정원 실무자들에게 법률상 의무없는 일을 하게 한 때에 해당한다"며 "이들로 하여금 자신의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하게 한 것으로 볼 수 없다"고 지적했다. 재판부는 또 공소시효가 지났다는 이유로 2심에서 면소판결을 내린 승려 명진에 대한 사찰 혐의에 대해서도 유죄 취지의 판단을 내렸다. 앞서 원심은 승려 명진 사찰 관련 직권남용죄가 원 전 원장 등에게 보고된 시점인 2010년 7월이므로 공소가 제기된 2018년 6월에는 공소시효 7년이 도과됐다며 면소 판결을 내렸다. 하지만 대법원은 원 전 원장에게 보고된 이후에도 명진에 대한 사찰 혐의가 계속 진행됐기 때문에, 이를 포괄일죄로 보고 공소시효가 지나지 않았다고 판단한 것이다. 재판부는 "국정원 직원이 동일한 사안에 관한 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 저지른 직권남용행위에 대하여는 설령 그 상대방이 수인이라고 하더라도 포괄일죄가 성립할 수 있다"며 "원 전 원장과 공범들의 다수 사찰행위는 모두 명진이라는 동일한 정보수집대상에 대한 것으로 단일하고 계속된 범의로 일정기간 계속 행해진 것이므로, 포괄해 하나의 직권남용으로 국정원법 위반죄가 성립한다고 봐 공소시효가 완성되지 않았다"고 밝혔다. 재판부는 또 국정원 직원의 직권남용 혐의는 국정원법에서 별도로 직권남용죄를 처벌하는 점 등을 고려해, 형법상 직권남용죄보다 엄격하게 판단해야 한다고 강조했다. 재판부는 "국정원의 법적 지위와 사실상의 영향력, 직무 및 직무수행 방식의 특수성 등으로 권한이 남용될 경우 정치·경제·사회·문화 등 생활영역 전반에 걸쳐 국민의 기본권을 침해하고 국가기관의 정치적 중립에 대한 신뢰를 훼손할 위험이 크다"며 "직권남용으로 인한 국정원법 위반죄 성립 여부는 직권남용죄 일반에 적용되는 법리 뿐만 아니라 독자적인 처벌 조항의 입법 경위와 취지, 국정원의 법적 지위와 영향력, 엄격한 상명하복의 지휘체계 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다"고 설명했다. 앞서 1심은 원 전 원장에게 징역 7년과 자격정지 7년을 선고했다. 하지만 2심은 권양숙 여사 및 고 박원순 전 서울시장 미행·감시 혐의 등은 무죄로 판단해 징역 7년과 자격정지 5년을 선고했다.

1980년대 대표적 인권유린 사례인 '부산 형제복지원 사건'과 관련해 고(故) 박인근 전 형제복지원 원장의 무죄 판결을 취소해달라며 검찰총장이 제기한 비상상고가 기각됐다. 대법원 형사2부(주심 안철상 대법관)는 특수감금 등의 혐의로 기소돼 무죄 확정 판결을 받은 박씨 사건에 대해 검찰총장이 낸 비상상고를 11일 모두 기각했다(2018오2, 2019오1). 검찰은 이 사건에서 "법원이 위헌·무효인 훈령을 근거로 특수감금 부분에 대해 정당행위를 규정한 형법 제20조를 적용해 무죄로 판단한 것은 법령위반"이라고 주장했다. 그러나 재판부는 "형사소송법이 정한 비상상고 이유인 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 때'란 실체법 적용에 관한 위법 또는 그 사건에서의 절차법상의 위배가 있는 경우"라며 "법령을 적용하는 과정에서 '전제가 되는 사실'을 오인해 법령위반의 결과를 초래한 것은 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 때'에 해당하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "법원이 박씨의 특수감금 행위의 위법성이 조각된다고 판단하면서 적용한 법령은 내무부훈령이 아니라 정당행위에 관한 형법 제20조나 상급심 재판의 기속력에 관한 법원조직법 제8조"라며 "훈령은 정당행위를 적용하기로 하면서 '전제로 삼은 여러 사실 중 하나'일 뿐"이라고 했다. 그러면서 "원판결이 '훈령이 상위법령에 저촉되어 무효임을 간과했다'는 사정은 형법 적용시 '전제사실'을 오인했다는 것에 불과하다"며 "이는 비상상고의 사유인 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 때'에 해당하지 않는다"고 지적했다. 재판부는 또 상급심의 파기 판결로 효력을 상실한 재판은 비상상고의 대상이 될 수 없다고 판단했다. 재판부는 "형사소송법은 '검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다'고 규정한다"며 "상급심의 파기판결에 의해 효력을 상실한 재판의 법령위반 여부를 다시 심사하는 것은 무익할 뿐만 아니라, 법령의 해석·적용의 통일을 도모하려는 비상상고 제도의 주된 목적과도 부합하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "따라서 상급심의 파기판결에 의해 효력을 상실한 재판은 비상상고의 대상이 될 수 없다"고 했다. 그러면서 "검찰은 박씨의 주간감금행위를 무죄로 판단한 2심 판결에 대해서 비상상고를 했는데, 해당 판결은 상고심에서 파기돼 효력을 상실했다"며 "이 부분에 대한 비상상고는 '비상상고의 대상이 될 수 없는 재판에 대해 제기된 것'이어서 받아들일 수 없다"고 덧붙였다. 재판부는 다만 "비상상고의 허용 여부는 이 사건의 본질에 대한 인식이나 피해자들에 대한 피해 회복 조치의 필요성과는 별개로 판단되어야 할 문제"라며 "법령위반의 의미와 범위에 관하여는 종래 대법원이 다른 비상상고 사건에서 적용하여 온 것과 동일한 기준으로 판단할 수밖에 없다"고 했다. 형제복지원은 1975년부터 1987년까지 수용시설처럼 운영되며 시민들을 불법 감금하고 시설에서 강제노역과 구타, 성폭행이 자행됐다는 의혹을 받았다. 복지원 자체 기록만으로도 사망자는 513명으로 집계됐고, 일부 시신은 암매장돼 아직도 정확한 위치를 찾지 못한 상태다. 복지원 원장 박씨는 특수감금 등 혐의로 기소됐지만 대법원은 1989년 박씨의 행위가 당시 정부 훈령에 따른 부랑자 수용이었다며 형법상 정당행위로 판단해 무죄를 선고했다. 하지만 29년이 지난 2018년 문무일 당시 검찰총장은 대검찰청 산하 검찰개혁위원회의 권고에 따라 박씨 사건을 비상상고했다.

여성이 손목과 가슴을 움켜잡는 남성을 향해 사기그릇을 휘둘러 상해를 입힌 것은 정당방위에 해당한다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 상해 혐의로 검찰에서 기소유예 처분을 받은 A(여)씨가 "기소유예 처분은 위헌"이라며 낸 헌법소원(2019헌마929) 사건을 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. A씨는 2018년 같은 고시원에 사는 남성 B씨에게 사기그릇을 휘둘러 상해를 입힌 혐의로 입건됐다. B씨는 사건 당일 A씨가 고시원 내 여성용 공용욕실에 들어가는 것을 보고 밖에서 욕실 전원을 반복적으로 껐다. 이후 B씨는 A씨가 욕실에서 나와 주방으로 들어가는 것을 보자 뒤따라갔고, A씨가 그를 피해 밖으로 나가려하자 손목을 잡고 손으로 가슴을 움켜쥐었다. A씨는 B씨가 자신을 강제추행하자 저항하기 위해 들고있던 사기그릇을 휘두른 것으로 조사됐다. B씨는 강제추행 혐의로 기소돼 징역 6개월이 확정됐다. 그런데 검찰은 A씨의 저항행위도 과잉행위로 판단했다. 다만 당시 상황 등을 감안해 기소를 하지 않았다. 검찰은 "A씨가 B씨로부터 추행을 당하자 놀라서 우발적으로 범행을 했고 B씨의 상해 정도가 크지 않은 점 등 참작 사유가 있다"며 A씨에 대해 기소유예 처분을 내렸다. 이에 A씨는 "B씨의 강제추행을 방어한 것에 불과하고, 사건 당일 정황 등에 비춰볼 때 방어행위를 넘어 적극적으로 공격하려는 의사가 있었다고 보기 어렵다"며 "정당방위에 해당함에도 기소유예처분을 한 것은 평등권과 행복추구권을 침해하므로 취소돼야 한다"면서 헌법소원을 냈다. 헌재는 "B씨는 고시원 주방에 A씨와 둘만 있는 상황에서 A씨의 가슴을 갑자기 움켜쥐어 추행했고 이에 A씨는 들고 있던 사기그릇을 휘둘렀다"며 "당시 상황에 비춰볼 때 A씨는 폐쇄된 공간에서 갑자기 이루어진 B씨의 추행행위에서 벗어나기 위해 사회적으로 상당한 범위 내에서 반격방어의 형태로 저항했다"고 밝혔다. 이어 "A씨의 방위행위가 형법상 정당방위에 해당해 위법성이 조각될 여지가 상당함에도 검찰이 피의사실을 그대로 인정한 것은 수긍하기 어렵다"고 밝혔다. 또 "설령 A씨의 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에 해당하더라도 그의 방위행위는 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 것"이라며 "검찰이 충분하고 합당한 조사 없이 기소유예처분을 한 것은 A씨의 평등권과 행복추구권을 침해한 것"이라고 설명했다.

사업 실패로 빚 독촉을 받자 어머니와 아들 등 가족 2명을 살해하고 아내의 극단적 선택을 방조한 혐의로 기소된 40대 가장에게 중형이 확정됐다. 대법원 형사2부(주심 안철상 대법관)는 존속살해 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 17년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도17501). A씨는 부인 B씨와 함께 지난해 4월 경제적 처지를 비관하며 어머니와 아들을 살해한 혐의로 기소됐다. 그는 또 B씨와 함께 목숨을 끊기로 하고, B씨의 극단적 선택을 방조한 혐의도 받았다. A씨는 부동산업체를 운영하다 30억여원의 빚을 진 아내가 채권자들로부터 독촉을 받고 극단적 선택을 시도하자 이 같은 범행을 결심한 것으로 조사됐다. 1심은 "A씨가 범행을 인정하고 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 가족 모두를 잃고 혼자 살아남아 평생 죄책감과 회한 속에서 살아가게 될 것으로 보이는 점 등을 종합했다"며 징역 12년을 선고했다. 하지만 2심은 "형법은 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해하는 것을 고도의 반인륜적 패륜적 행위로 규정해 이를 일반 살인죄에 비해 가중처벌하고 있다"며 "범행 방법이 계획적, 적극적인 점 등을 종합했다"며 징역 17년으로 형을 높였다. 대법원도 A씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

사실을 적시해 타인의 명예를 훼손한 경우에도 형사처벌 대상으로 삼는 것은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 사실적시에 의한 명예훼손죄가 표현의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 헌법재판소 첫 결정이다. 헌재는 25일 A씨 등이 "사실적시에 의한 명예훼손죄를 규정하고 있는 형법 제307조는 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2017헌마1113)을 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 기각했다. 위헌 결정은 재판관 6인 이상이 찬성해야 한다. 이 조항은 '공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다'는 내용이다. 헌재 심리과정에서는 이 조항이 과잉금지원칙에 반해 표현의 자유를 침해하는지가 쟁점이 됐다. 헌재는 "사실적시 매체가 매우 다양해짐에 따라 명예훼손적 표현의 전파속도와 파급효과는 광범위해지고 있으며, 일단 훼손되면 완전한 회복이 어렵다는 외적 명예의 특성상, 명예훼손적 표현행위를 제한해야 할 필요성은 더 커지게 됐다"고 지적했다. 그러면서 "해당 조항은 개인의 명예, 즉 인격권을 보호하기 위한 것이므로 '입법목적의 정당성'이 인정된다"며 "이러한 금지의무를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 명예훼손적 표현행위에 대해 상당한 억지효과를 가질 것이므로 '수단의 적합성'도 인정된다"고 설명했다. 헌재는 또 "명예는 개인의 인격을 발현하기 위한 기본조건이므로 표현의 자유와 인격권의 우열은 쉽게 단정할 성질의 것이 아니고, 일단 훼손되면 완전한 회복이 사실상 불가능하다"며 "명예가 중시되나 명예훼손으로 인한 피해는 더 커지고 있는 우리 사회의 특수성과 민사적 구제방법만으로는 형벌과 같은 예방효과를 확보하기 어려운 점 등을 고려하면 '침해의 최소성'도 인정된다"고 했다. 이어 "헌법에서 표현의 자유와 표현의 자유의 한계로 타인의 명예와 권리를 선언하고, 사실적시 명예훼손이 가해자의 사적 제재수단으로 악용될 수 있는 점, 개인의 약점과 허물을 적시하는 것은 표현의 자유의 목적에도 부합하지 않는다는 점 등을 고려하면 '법익의 균형성'도 인정된다"고 강조했다. 이에 대해 유남석·이석태·김기영·문형배 재판관은 "해당 조항은 과잉금지원칙에 반해 표현의 자유를 침해하므로 일부 위헌으로 결정해야 한다"는 반대의견을 냈다. '입법목적의 정당성'과 '수단의 적합성'은 갖췄지만, '침해의 최소성'과 '법익의 균형성'은 충족하지 못한다는 취지다. 이들 재판관은 "표현의 자유에 대한 제한은 최소한으로 이뤄져야하며 헌법이 명예훼손의 구제수단으로 민사상 손해배상을 명시할 뿐 형사처벌까지 예정하고 있다고 보기 어렵다"며 "표현의 자유의 중요한 가치는 국가·공직자에 대한 감시와 비판인데, 국가·공직자가 표현행위에 대한 형사처벌의 주체가 될 경우 국민의 감시의 비판은 위축될 수 밖에 없다. 외적 명예 보호는 형사처벌이 아니더라도 정정보도와 반론보도 청구, 손해배상 청구 등 처분을 통해 구제받을 수 있다"고 지적했다. 이어 "향후 재판절차에서 위법성조각사유에 해당된다는 판단을 받을 가능성이 있더라도, 일단 자신의 표현행위로 수사·재판에 회부될 수 있다는 사실만으로 위축효과가 발생한다"며 "이후 수사·재판절차에서 마주하게 될 공익성 입증의 불확실성으로 표현의 자유 위축효과는 더 커지게 될 것이므로 '침해의 최소성'을 인정하기 어렵다"고 했다. 또 "진실한 사실적시 표현행위를 명예훼손죄의 구성요건에 포함시키면 표현의 자유는 형해화될 수 있다"면서 "진실이 가려진 채 형성된 허위 과장된 명예가 표현의 자유에 대한 위축효과를 야기하면서까지 보호해야 할 법익이라고 보기 어려워 '법익의 균형성'을 충족하고 있다고 보기 어렵다"고 설명했다. 다만 "개인이 숨기고 싶은 병력·성적 지향·가정사 등의 사실적시가 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 수 있다"며 "'적시된 사실이 사생활의 비밀에 관한 것이 아닌 경우'에 허위 사실을 바탕으로 형성된 개인의 명예보다 진실한 사실에 관한 표현의 자유 보장에 중점을 둘 필요성이 있다. '진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한' 사실적시에 관한 부분은 헌법에 위반된다"고 덧붙였다. A씨는 2017년 8월 동물병원에서 부당한 진료로 자신의 반려견이 불필요한 수술을 하고 실명 위기까지 겪게 됐다고 생각해 수의사의 잘못된 진료행위를 SNS에 올리려했다. 그러다 사실적시에 의한 명예훼손죄 규정 때문에 글을 올리는 것이 어려울 수도 있다고 생각해 "표현의 자유가 침해된다"며 2017년 10월 헌법소원을 냈다. B씨는 2016년 2월 공연히 사실을 적시해 피해자의 명예를 훼손했다는 혐의로 기소돼 2018년 1월 부산지법에서 벌금 50만원을 선고받았다. B씨는 대법원에서 상고심 재판을 받던 중 위헌법률심판 제청을 신청했으나 기각되자 헌법소원을 냈다.

여러 혐의로 기소된 피고인이 반의사불벌죄인 폭행 혐의 부분에 대해서는 1심 판결 선고 전 해당 피해자와 합의했다면 법원은 그 폭행 혐의에 대해서는 따로 공소기각 판결을 선고해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 특히 이같은 사실은 재판부 직권조사사항이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았어도 항소심 재판부가 처벌 불원 합의서 제출 여부를 조사해 판단해야 한다고 지적했다. 반의사불벌죄(反意思不罰罪)는 피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 처벌할 수 없는 범죄를 말하는데, 피해자의 의사와 관계없이 공소제기를 할 수는 있지만, 이후 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하거나, 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 경우에는 법원은 공소기각 판결을 선고해야 한다(형사소송법 제327조 6호). 다만 처벌을 원하는 의사표시의 철회는 1심 판결 전까지만 가능하고, 한번 철회하면 이를 번복할 수 없다(형소법 제232조 3항). 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 폭행 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 2년을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 청주지법으로 돌려보냈다(2020도16460). A씨는 2019년 6월 충북의 한 테마파크에서 직원 B씨를 폭행해 상해를 입힌 혐의로 기소됐다. 그는 옆에서 말리는 다른 직원 C씨도 폭행했다. A씨는 이 밖에도 업무방해, 재물손괴 등의 혐의로 기소됐고, 1심은 A씨 사건을 모두 병합해 징역 2년을 선고했다. 2심도 양형부당을 주장하는 A씨의 항소를 기각하고 1심과 같이 징역 2년을 선고했다. 그런데 A씨는 1심 판결 선고 전 C씨와 합의하고, 변호인을 통해 C씨 명의의 합의서를 제출했다. 상고심에서는 C씨가 1심 판결 전 합의서를 제출했음에도, 1심과 2심이 반의사불벌죄인 폭행 혐의를 유죄로 인정한 것이 정당한지가 쟁점이 됐다. 재판부는 "반의사불벌죄에서 처벌 불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단해야 한다"며 "형법상 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반해 공소를 제기할 수 없고, 형소법은 반의사불벌죄 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 1심판결 선고 전까지 할 수 있다고 규정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "C씨는 1심 판결 선고 전 A씨에 대한 처벌 희망 의사표시를 철회했으므로, 원심은 A씨의 폭행 혐의에 대해서는 공소기각 판결을 선고했어야 한다"며 "A씨의 폭행 혐의와 나머지 혐의는 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고됐으므로, 원심을 모두 파기한다"고 판시했다.

부동산실명법을 위반해 부동산을 명의신탁한 경우에는 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하더라도 횡령죄로 처벌할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 횡령죄가 성립한다고 판단한 기존 판례를 변경한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 박상옥 대법관)는 18일 사기와 횡령 혐의로 기소된 A씨에게 횡령 혐의는 무죄로 판단하고 사기 혐의만 인정해 징역 1년을 선고한 원심을 대법관 전원일치 의견으로 확정했다(2016도18761). A씨는 2013년 B씨로부터 "내 소유인 아파트를 명의신탁 받아 보관해달라"는 부탁을 받았다. 이에 A씨는 2014년 1월 B씨의 아파트를 자신의 명의로 소유권이전 등기했다. 그러다 A씨는 2015년 이 아파트를 제3자에게 매도한 후 소유권이전 등기를 넘겨줬다. 이에 검찰은 A씨를 횡령 혐의로 기소했다. 한편 A씨는 변제 의사와 능력이 없음에도 B씨로부터 8900여만원을 빌린 뒤 갚지 않은 혐의도 받았다. 재판에서는 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지가 쟁점이 됐다. [ 판결문 다운로드 ] 재판부는 "명의신탁자와 명의수탁자의 위탁관계를 형법상 보호할 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수는 없다"며 "명의수탁자인 A씨는 명의신탁자인 B씨에 대해 횡령죄에서 말하는 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "횡령죄의 본질은 신임관계에 기초해 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는데 있다"며 "위탁관계는 횡령죄로 보호할만한 가치있는 신임에 의한 것으로 한정하는 것이 타당하다"고 설명했다. 또 "부동산실명법을 위반한 '양자간 명의신탁'은 무효"라며 "명의신탁자와 수탁자 사이에 존재한다고 주장하는 사실상의 위탁관계는 불법적인 관계에 지나지 않으므로, 이를 형법상 보호할만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다"고 지적했다. 그러면서 "부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 판결과 같은 취지의 판결들을 모두 변경한다"고 판시했다. 앞서 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 인정해 징역 2년을 선고했다. 하지만 2심은 "양자간 명의신탁의 경우 명의신탁자와 명의수탁자의 위탁관계를 형법상 보호할 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수는 없다"며 사기 혐의만 유죄로 인정해 징역 1년을 선고했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(https://www.scourt.go.kr/sjudge/1613634709629_165149.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

상대방이 휴대폰을 훔쳤다고 의심하면서 몸을 붙들자 이를 벗어나려고 상대방의 머리를 잡아당기는 정도의 유형력을 행사한 것은 본능적인 방어행위로 정당행위에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 노정희 대법관)는 절도와 폭행 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도16556). A씨는 2019년 2월 서울의 한 상가 계단에서 재건축과 관련해 조합장 측과 반대 측이 몸싸움을 하며 대치하던 중 조합장 측 조합원인 B씨가 몸싸움 장면을 촬영하던 휴대폰을 바닥에 떨어뜨리자 이를 절취한 혐의로 기소됐다. A씨는 또 B씨가 휴대폰을 돌려달라고 하자 그의 머리를 손으로 잡아당기는 등 폭행한 혐의도 받았다. 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 판단해 벌금 300만원을 선고했다. 하지만 2심은 "B씨가 현장에서 A씨를 절도범으로 지목하고 수색했음에도 A씨에게서 휴대폰을 발견하지 못했다"며 "A씨가 B씨에게 붙잡힐 당시 손에 들고 있던 휴대폰은 A씨 자신의 것으로 B씨의 것과는 외양이 판이하게 다르다"고 밝혔다. 이어 "피해자의 진술이나 동료들의 진술 역시 신빙성이 없다"며 절도 혐의를 무죄로 판단했다. 2심은 또 "B씨가 막연한 의심으로 A씨의 의사에 반해 그를 붙잡거나 적법한 권한 없이 신체와 소지품을 수색했다"며 "이때 A씨가 B씨의 머리를 잡아당긴 것은 본능적인 방어심리에서 B씨로부터 벗어나기 위함"이라고 지적했다. 그러면서 "A씨의 행위는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위"라며 폭행 혐의에 대해서도 무죄를 선고했다. 형법 제20조는 '법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다'고 규정해 정당행위를 위법성 조각 사유로 규정하고 있다. 대법원도 검사의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

은행계좌로 송금받거나 신용카드 결제 방법으로 수령한 범죄수익은 범죄수익은닉규제법에 따라 추징을 명령할 수는 있지만, 형법에 근거해서는 추징을 명령할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 안철상 대법관)는 식품위생법 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 1000만원을 선고하고 추징금 1억2000만원을 명령한 원심 가운데 추징 부분을 파기하고 최근 사건을 전주지법으로 돌려보냈다(2016도11877). A씨는 2013년 4월부터 1년여간 전화 권유 판매 방식으로 직원들을 통해 민물장어발효복분자중탕, 산수유플러스오디진액 등 건강식품을 판매했다. 그는 소비자들에게 무료로 시음제품을 보내 유인한 뒤, 배송 제품이 "질병이나 고혈압, 당뇨, 전립선, 암예방에 좋다"고 홍보했다. A씨는 이같은 방법으로 1억2000만원 상당의 수익을 얻은 것으로 조사됐다. 검찰은 A씨가 "질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 해 식품을 판매했다"며 기소했다. 1심은 A씨의 혐의를 유죄로 판단해 벌금 1000만원을 선고하고 추징금 1억2000만원을 명령했다. 그런데 2심에서 추징금 부분이 문제가 됐다. 식품위생법이 2014년 1월 개정되면서 법 개정전 A씨가 저지른 범죄에 대해서는 범죄수익은닉규제법을 적용해 추징을 명령할 수 없게 됐기 때문이다. 이에 2심은 "2013년 3월부터 2014년 1월까지 A씨가 얻은 수익은 형법에 따라 추징하고, 2014년 1~4월 얻은 수익은 범죄수익은닉규제법에 따라 추징한다"며 1심과 같은 형을 유지하면서 1억2000만원의 추징을 명령했다. 대법원에서는 A씨가 2013년 3월~2014년 1월까지 계좌이체나 신용카드 결제 등을 통해 취득한 식품 등의 판매 대가를 형법에 따라 추징할 수 있는지가 쟁점이 됐다. 재판부는 "형법은 몰수의 대상을 '물건'으로 한정하고 있다"며 "이는 범죄행위에 의해 생긴 재산 및 범죄수익을 몰수할 수 있도록 한 범죄수익은닉규제법과는 구별된다"고 밝혔다. 이어 "추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것이므로, 범죄행위로 인해 취득한 물건이 특정되지 않았다면 이를 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다"고 설명했다. 그러면서 "A씨는 식품을 판매한 대가 중 상당 부분을 은행계좌로 송금·이체 받거나 신용카드 결제의 방법으로 수령했고, 이는 '물건'에 해당하지 않는다"며 "A씨가 2013년 4월~2014년 1월 얻은 수익에 대해 형법을 적용해 추징을 명령한 원심은 잘못이 있다"고 판시했다.