건물에 근저당권 및 거액의 가압류등기가 마쳐져 있는 경우 보증금 회수가 불가능할 것을 우려한 임차인들이 임대차계약의 체결을 주저하는 것이 일반적이라고 하더라도 임대차계약 체결 자체가 불가능한 것은 아니고, 이러한 건물의 경우 상대적으로 보증금이 저렴하기 때문에 서민들이 주택임대차보호법상의 소액보증금으로 보호받을 수 있다는 점까지 고려하여 임차할 여지도 있으므로, 근저당권 및 가압류 등기의 존재사실 만으로 임대차계약이 허위라고 단정할 수는 없고, 피고는 중개업소를 통하지 않고 같은 건물의 임차인의 소개로 이 사건 아파트를 임차하였다는 것이므로, 잔금까지 완납한 후 임대차계약서를 작성하였을 가능성을 배제할 수 없어, 임대차계약서 작성일 이전에 임차보증금이 전액 지급되었다고 하여 정당한 임차인이 아니라고 단정할 수도 없으며, 전입신고 및 확정일자 부여가 지연되었다는 사정만으로 정당한 임차인이 아니라고 추단할 수도 없다.

1. 피고인, 공동피고인이나 그 변호인들이 검사 작성의 피고인, 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인, 공동피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정과 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아, 그 성립의 진정을 인정하고 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003도3472 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2368 판결). 2. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제2조 제2호 가목에서 정한 ‘중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산’에는 중대범죄의 범죄행위에 의하여 새로 만들어진 재산뿐만 아니라 그러한 범죄행위에 의하여 취득한 재산도 포함되는 것이고(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결), 범죄수익등의 처분이나 운용을 규제함으로써 범죄를 억제하고자 하는 위 법률의 입법취지에 비추어 볼 때 범죄수익등의 소유권을 취득하는 행위는 물론 범죄수익등을 채권의 담보로 취득하는 행위 역시 위 법률 제4조의 ‘정을 알면서 범죄수익등을 수수’하는 행위에 해당하는 것으로 볼 것이다. 또, 사업주의 업무와 관련하여 범죄수익등 수수행위를 한 자는 그 수수행위로 인한 법률관계가 사업주에게 귀속되는 것과는 무관하게 실제 수수행위를 한 자로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도1483 판결). 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조에서 말하는 ‘금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다’ 함은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선을 의뢰한 사람(알선의뢰인)과 알선의 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원(알선상대방) 사이를 중개한다는 명목으로 금품 기타 이익을 수수하는 경우라야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항과 관련하여 알선의뢰인에게 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수 없다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99도3115 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 97도367 판결)

부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 ‘건물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정 아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당한다고 볼 것이다. 한편 부동산중개업법 제20조 제3항 및 동 시행규칙 제23조의 2 제1항에 따라 제정된 서울특별시부동산중개수수료및실비의기준과한도등에관한조례(2001. 1. 5. 조례 3821호로 개정된 것)에서, 부동산중개수수료는 중개대상물에 따라 ‘① 일반주택의 경우(고급주택은 제외)’와 ‘② 일반주택을 제외한 중개대상물과 매매가 6억 원·임대가 3억 원 이상의 고급주택’으로 나누어 위 두 가지 중에 하나의 수수료율에 의하여 수수료를 산정하도록 되어 있는데, 동, 호수가 특정된 아파트 분양권의 매매를 중개한 경우 위 법 제3조 제2호의 중개대상물 중 ‘건물’의 매매를 중개한 것으로 보게 되고, 그 거래가액이 6억 원에 미치지 못하므로 위 조례에서 정한 중개대상물 중 ‘일반주택’을 중개한 것으로 해석할 수밖에 없다.

1. 구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고, 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제3항 중 ‘대통령령이 정하는 바에 위반하여’는 ‘대통령령에서 구체적으로 금지하는 바에 위반하여’의 의미로 해석하는 것과 ‘대통령령에서 예외적으로 허용하는 경우를 제외하고’의 의미로 해석하는 것 모두 가능한데, 위 조항의 수권을 받은 증권거래법시행령 제83조의8 제1항은 법 제188조의4 제3항이 금지하고 있는 유가증권 시세의 고정·안정행위의 범위를 유가증권의 모집 또는 매출과 관련된 안정조작 또는 시장조성에 한정되는 것으로 규정하고 있을 뿐, 안정조작 또는 시장조성이 법 제188조의4 제3항이 금지하는 행위의 구체적 대상인지 아니면 예외적으로 허용되는 경우인지에 관하여 언급하지 않고 있으므로, 법 제188조의4 제3항의 불명확성은 시행령 제83조의8 제1항에 의하더라도 해결되지 않고, 관련 법률조항들을 고려하여 해석한다고 하더라도 위 조항의 의미가 일의적으로 파악된다고 할 수 없다. 그러므로 법 제188조의4 제3항은 명확성의 원칙에 반한다. 2. 법 제188조의4 제3항은 거래소 및 협회중개시장에서의 안정조작행위 전체를 광범위하게 규율 대상으로 삼게 되는바, 법 제188조의4 제3항은 규율대상인 안정조작행위에 관하여 아무런 위임기준을 두고 있지 않으므로 위와 같이 광의의 안정조작행위 중 어떠한 형태의 행위가 대통령령에서 허용되고 금지될 것인지를 위 조항 자체로부터 예측하기 어렵고, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하더라도 대통령령에 규정될 내용의 범위가 도출되지 아니하므로, 위임입법의 한계도 일탈한 것이다. 3. 법 제207조의2 제2호와 관련하여 형벌의 구성요건을 이루는 법 제188조의4 제3항이 위헌으로 판단되는 이상 처벌조항인 법 제207조의2 제2호 중 법 제188조의4 제3항에 관한 부분 또한 헌법에 위반된다.

부동산 중개업자로서 미완성 아파트의 매매를 중개함에 있어서는 분양권자임을 자처하면서 매도를 의뢰한 자에 대하여 관련 서류의 제시를 요구하거나 재건축추진위원회에 문의하여 과연 진정한 분양권자인지를 확인하여 보고 그 결과 진정한 분양권자가 따로 있다면 매수인에게 그러한 사정을 고지하여 계약을 체결할지 여부를 심사숙고할 기회를 주어야 할 의무가 있음에도, 매도의뢰인의 말만 믿고 아무 걱정하지 말라고 함으로써 매수인으로 하여금 손해를 입게 하였다면 그 손해를 배상할 책임이 있다. 다만 매수인 역시 나름대로 진정한 분양권자가 누구인지를 알아 보아야 할 의무가 있음에도 섣불리 계약을 체결한 과실이 있으므로 그 손해배상액을 제한하여야 한다.

부동산중개업법(이하 ‘법’이라 한다) 제20조에 의하면, 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받을 수 있고(제1항), 위 수수료의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령이 정하는 범위 내에서 특별시·광역시 또는 도의 조례로 정하도록 규정하고 있으며(제3항), 구 부동산중개업법시행규칙(2000. 7. 29. 건설교통부령 제250호로 개정되어 2000. 10. 1.부터 시행되기 전의 것) 제23조의 2 제1항에 의하면, 법 제20조 제3항의 규정에 의한 수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되 그 한도는 매매·교환의 경우에는 거래가액에 따라 0.15퍼센트(위 개정 후에는 0.2퍼센트)에서 0.9퍼센트 이내로 하도록 규정되어 있고, 한편 법 제15조 제2호는 중개업자가 법 제20조 제3항의 규정에 의한 수수료를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례·증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위를 할 수 없도록 금지하고, 위와 같은 금지행위를 한 경우 등록관청이 중개업등록을 취소할 수 있으며(법 제22조 제2항 제3호), 위와 같은 금지규정을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바(법 제38조 제2항 제5호), 부동산중개업법이 ‘부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함’을 목적으로 하고 있는 점(같은 법 제1조), 위 규정들이 위와 같은 금지행위의 결과에 의하여 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하려는 데에도 그 입법 취지가 있다고 보이는 점, 그와 같은 위반행위에 대한 일반사회의 평가를 감안할 때 위와 같은 금지행위 위반은 반사회적이거나 반도덕적으로 보아야 할 것인 점, 위반행위에 대한 처벌만으로는 부동산중개업법의 실효를 거둘 수 없다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 규정들은 부동산중개의 수수료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민생활의 편의를 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효라고 보아야 할 것이다(구 소개영업법상의 소개료에 대한 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카1146 판결, 1976. 11. 23. 선고 76다405 판결 참조).

1. 법정수수료제도를 두고 있는 목적은 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하고, 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하는데 있고, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 부동산중개업자에 대하여 행정상의 제재 또는 형사처벌을 하도록 규정한 것은 위 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이 된다. 부동산중개업자로 하여금 법정수수료 이상의 금품을 받지 못하도록 하기 위하여 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있다. 법정수수료제도가 추구하는 경제적 공익은 결국 국민전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중요하다고 하지 않을 수 없고, 이는 부동산중개업자의 사익에 비하여 보다 우월하다. 따라서 법정수수료제도는 부동산중개업자의 직업수행의 자유나 신체의 자유를 합리적 근거 없이 필요이상으로 지나치게 제한하는 것이라 할 수 없다. 2. 변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사, 행정사, 노무사 등의 보수에 관하여 종전에 규정하고 있던 법률을 1999. 2. 5. 모두 삭제하는 개정을 통하여 변호사 등의 보수가 자율화된 것은 사실이다. 그러나 변호사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이하고, 그 수수료 내지 보수가 국민 경제에 미치는 영향도 큰 차이가 있다. 뿐만 아니라 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로 입법자가 전문직종의 보수자율화 시책에서 부동산중개업무를 제외함으로써 변호사 등의 경우와 달리 공인중개사의 경우, 법정수수료 제도를 존속시키고 있는 것 자체가 평등의 원칙에 반하지 않는 한, 법정수수료 제도의 실효성을 확보하기 위하여, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 자에게 행정상의 제재를 가하거나 형사처벌을 한다고 하여 변호사 등에 비하여 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수 없다. 3. 부동산중개업법 제20조 제3항은 부동산중개업자가 받을 수수료 및 실비의 한도라고 하는 구체적 사항을 특정하여 이를 건설교통부령에 위임하고 있으나, 수수료를 정하는 기준이나 그 한도의 상한과 하한은 이를 정하지 않고 있다. 그러나 일반적으로 중개수수료는 부동산거래 뿐만 아니라 다른 거래에서도 대체로 거래가액에 대한 일정한 비율을 기준으로 하여 정하는 것이 거래관행임에 비추어 볼 때 건설교통부령에 규정될 내용이, 결국 중개대상물의 거래가액에 따른 일정비율에 의하여 수수료를 정하는 것이고, 이에 따라 필요한 경우 그 기준을 중심으로 하여 상한 내지 하한을 구체적으로 정하게 될 것임을 법 제20조 제3항으로부터 누구라도 예측할 수 있다고 하겠다. 또한 건전한 부동산 거래질서를 확립하고 국민의 재산권을 보호한다는 부동산중개업법의 입법취지에 비추어 그때 그때의 전반적인 경제사정 및 부동산시장의 상황에 따라 수수료를 적절히 현실화할 필요가 있기 때문에 법률로 그 상한과 하한을 정하는 것보다는 건설교통부령으로 상황에 맞게 유동적으로 거래 종류와 거래가격에 따라 일정비율의 범위내로 정하는 것이 더 합리적이라고 보여진다. 그러므로 부동산중개업법 제20조 제3항이 수수료의 한도를 위임하면서 수수료를 정하는 기준이나 그 상한과 하한을 정하지 않았다고 하여 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다. [재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 반대의견] 부동산중개업법 제20조 제3항은 부동산중개수수료를 정하는 기준이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 언급 없이 수수료의 한도를 건설교통부령에 위임하고 있기 때문에 위 규정만 가지고는 건설교통부령에 규정될 수수료의 한도에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하고, 이것은 부동산중개업법 제1조의 “부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 한다”라는 목적 규정과 다른 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하더라도 마찬가지이다. 그러므로 부동산중개업법 제20조 제3항이 부동산중개수수료의 한도에 관하여 보다 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 건설교통부령에 위임하고 있는 것은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지 규정에 위반된다. 또한 형벌, 특히 징역형은 각종 자격의 제한이 따르고 인신의 자유를 박탈하는 형벌로서 다른 어떤 기본권의 제한 수단보다도 처벌되는 자의 자유를 침해하며, 집행 후에도 그의 인격적 가치나 사회생활에 심각한 영향을 미치기 때문에 형벌 이외의 다른 제재 수단으로도 입법목적을 달성할 수 있는 경우에는 그 방법을 사용하여야 하는바, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 부동산중개업자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 처벌조항은 지나치게 기본권을 제한하는 것으로서 과잉금지의 원칙에도 위반된다고 할 것이다.

금융기관인 은행은 주식회사로 운영되기는 하지만, 이윤추구만을 목표로 하는 영리법인인 일반의 주식회사와는 달리 예금자의 재산을 보호하고 신용질서 유지와 자금중개 기능의 효율성 유지를 통하여 금융시장의 안정 및 국민경제의 발전에 이바지해야 하는 공공적 역할을 담당하는 위치에 있는 것이기에, 은행의 그러한 업무의 집행에 임하는 이사는 일반의 주식회사 이사의 선관의무에서 더 나아가 은행의 그 공공적 성격에 걸맞는 내용의 선관의무까지 다할 것이 요구된다 할 것이다. 따라서, 금융기관의 이사가 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 해태하였는지의 여부는 그 대출결정에 통상의 대출담당임원으로서 간과해서는 안될 잘못이 있는지의 여부를 금융기관으로서의 공공적 역할의 관점에서 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사정에 비추어 종합적으로 판정해야 할 것이다.

부동산중개계약에 따른 중개업자의 부동산중개업법 제17조 제1항에 의한 확인·설명의무와 이에 위반한 경우의 같은 법 제19조 제1항에 의한 손해배상의무는, 이와 성질이 유사한 민법상 위임계약에 있어서 무상위임의 경우에도 수임인이 수임사무의 처리에 관하여 선량한 관리자의 주의를 기울일 의무가 면제되지 않는 점과 위 법이 위 조항의 적용범위를 특별히 제한하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 중개의뢰인이 중개업자에게 소정의 수수료를 지급하지 아니하였다고 해서 당연히 소멸되는 것은 아니라고 할 것이다.

증권거래법 제188조의4 제2항은 “누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다”고 규정하면서, 제1호에서 ‘단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위’를 들고 있는바, 여기서 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’에 해당하는지 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.