대법원 제1부 판결 【사건】 2018두54705 부당해고및부당노동행위구제재심판정취소 【원고, 피상고인 겸 상고인】 A, 소송대리인 법무법인 세진 담당변호사 권구철, 박규택, 정필승, 박문학, 오화석 【피고, 상고인 겸 피상고인】 중앙노동위원회위원장 【원심판결】 대전고등법원 2018. 7. 19. 선고 2018누10123 판결 【판결선고】 2020. 11. 5. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 유기적 일체로서 이전하는 것을 말한다. 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자간의 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계된다. 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로, 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 ‘정당한 이유’가 있어야 유효하고, 영업양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 등 참조). 근로자가 영업양도일 이전에 정당한 이유 없이 해고된 경우 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 여전히 유효하고, 해고 이후 영업 전부의 양도가 이루어진 경우라면 해고된 근로자로서는 양도인과의 사이에서 원직 복직도 사실상 불가능하게 되므로, 영업양도 계약에 따라 영업의 전부를 동일성을 유지하면서 이전받는 양수인으로서는 양도인으로부터 정당한 이유 없이 해고된 근로자와의 근로관계를 원칙적으로 승계한다고 보아야 한다. 영업 전부의 양도가 이루어진 경우 영업양도 당사자 사이에 정당한 이유 없이 해고된 근로자를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 또 다른 해고나 다름이 없으므로, 마찬가지로 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 정당한 이유가 있어야 유효하고, 영업양도 그 자체만으로 정당한 이유를 인정할 수 없다. 나. 원심은 제1심판결을 인용하여 판시 사실을 인정한 다음, 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 원고가 H으로부터 이 사건 병원의 영업을 양수하면서 근로자 B, C, D(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)과의 근로관계가 승계되었다고 봄이 타당하고, 그런데도 정당한 이유 없이 이 사건 근로자들의 고용승계 요구를 거부한 것은 부당해고에 해당한다고 판단하였다. 1) H은 O으로부터 이 사건 병원의 영업 전부를 양수하였다. H이 O으로부터 이와 같이 영업 전부를 양수하면서 근로자 B, C과의 근로관계를 승계의 대상에서 제외하고, 영업 양수 이후 근로자 D을 해고하였으나, 이러한 이 사건 근로자들에 대한 고용승계 거부 및 해고는 부당해고에 해당한다. 2) 원고는 H으로부터 이 사건 병원의 영업을 전부 양수하였다. 3) 원고가 H 등과 약정을 체결한 시점부터 이 사건 병원을 양수하여 개업할 때까지 원고는 이 사건 노동조합으로부터 H이 단체협약 및 근로관계 승계에 대하여 책임을 충실히 이행하지 않아 법적인 다툼이 진행 중인 점, 원고가 이에 대한 협의 없이 이 사건 병원을 양수할 경우 근로관계 등에 대한 책임을 부담할 가능성이 있다는 점 등을 고지 받았고, 이 사건 근로자들과 H 사이에 부당해고 사건이 부산지방노동위원회에서 진행 중인 점을 알고 있었다. 4) H은 원고에게 이 사건 병원의 영업을 전부 양도한 이후 폐업하였기 때문에, H에 대하여 부당해고를 다투던 이 사건 근로자들이 이 사건 재심판정을 통하여 부당해고임을 인정받았음에도 구제실익을 인정받지 못하게 되었다. 이러한 경우에 이 사건 병원의 영업을 전부 양수한 원고가 영업양도 당시 이 사건 근로자들에 대한 해고가 부당해고인지 여부를 판단할 수 있었는지에 따라서만 원고에 대한 고용승계를 인정한다면 영업양도인과 양수인 사이에 근로자 승계 배제특약 없이 영업양도인이 영업양도 직전에 근로자들을 해고하는 경우 영업양도 방식을 통한 자유로운 해고가 가능하여 근로기준법 제23조 제1항의 해고사유를 제한하는 입법취지를 잠탈하게 되는 결과가 초래되어 부당하다. 다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 양수인인 원고가 영업양도 당시 이 사건 근로자들이 해고의 효력을 다투고 있다는 것을 알고 있었다는 사정까지 고려하여 이 사건 근로자들과의 근로관계가 승계되었다고 본 점은 적절하지 않은 면이 있으나, 영업의 전부를 양수한 원고가 정당한 이유 없이 해고된 이 사건 근로자들에 대한 고용승계를 거부한 것이 부당해고에 해당한다고 판단한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 영업양도와 근로관계 승계에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관한 판단 원심은, 원고가 H으로부터 이 사건 병원 영업을 양수하는 과정에서 H이 근로자 B, C을 고용승계하지 않은 것이 부당해고에 해당한다는 점이나 H에 의해 이루어진 근로자 D에 대한 해고가 부당해고에 해당하여 무효라는 점을 당연히 알았다고 보기 어렵다는 사정 등을 고려하면 원고에게 부당노동행위의사가 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 원고가 이 사건 근로자들의 고용승계를 거부하였다고 하더라도 부당노동행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부당노동행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 박정화, 김선수(주심), 이흥구

서울중앙지방법원 제48민사부 판결 【사건】 2018가합592205 근로자지위확인, 2019가합539072(병합) 근로자지위확인 【원고】 별지 1. 원고 목록 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 신선아, 조혜진 【피고】 △△화재○○카손해사정 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 노재인, 이화성, 진창수 【변론종결】 2020. 8. 18. 【판결선고】 2020. 10. 15. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 원고들은 피고의 근로자 지위에 있음을 확인한다. 【이유】 1. 기초 사실 가. 피고는 지배회사인 △△화재해상보험 주식회사(이하 ‘△△화재’라 한다)와 보험계약을 체결한 고객의 자동차 보험사고 발생 시 대물보상 처리를 위하여 설립된 손해사정 전문회사이다. 나. 원고들은 2009년부터 2015년까지 사이에 피고와 사고출동서비스 대행계약을 체결하고 △△화재 고객에게 교통사고가 발생한 경우 현장에 출동하여 현장 사진을 찍는 등 사고 내용을 조사한 후 그 결과를 입력하는 등 ‘사고출동서비스’ 업무를 수행하고 있다(원고들과 같이 사고출동서비스 대행계약을 체결한 사람을 당사자들 사이에 ‘에이전트’라 부르고 있는데, 이하에서도 위 용어를 그대로 사용한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고들 원고들은 위임계약이라는 형식에도 불구하고 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하므로 그 확인을 구한다. 나. 피고 원고들은 ‘출동가능’ 상태를 표시할 것인지를 선택할 수 있는 등 업무의 개시 및 방식에 관하여 상당한 재량권이 보장되고 업무량을 스스로 조절할 수 있으며 이에 따라 매월 받는 수수료가 현저하게 달라진다. 원고들이 주장하는 각종 지휘, 감독의 요소는 피고가 원고들과 사이에 체결한 사고출동서비스 대행계약에 근거하여 위임인으로서도 취할 수 있는 조치이고, 일부 에이전트들은 겸직을 하는 등 피고에 전속되어 있지 않다. 원고들은 개인사업자일 뿐, 피고의 근로자에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 근로자성의 판단 기준 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 나. 인정 사실 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 84, 86 내지 92, 98 내지 101, 103, 109 내지 115, 123, 126, 127, 139, 141, 145호증, 을 제1 내지 3, 6, 8, 9, 11 내지 16, 26 내지 29호증(가지번호 있는 것은 별도로 가지번호를 특정하지 않는 한 이를 모두 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다. 1) △△화재 사고출동서비스의 연혁 가) △△화재는 1999년 무렵 사고출동서비스 업무를 전담하는 계약직 근로자를 채용하여 그 업무를 직접 수행하였고, 이와 동시에 보험설계사와 업무위탁계약을 체결하여 그 일부를 맡겨 왔으며, 2002년 이후에는 우수협력업체, 견인업체, 공업사, 카센터 등 대행업체에도 업무를 위탁하였다. 나) △△화재는 2003년 10월경 ○○타임 주식회사 등을 설립하고 사고출동서비스 업무에 관한 영업 일체를 양도하였고, ○○타임 주식회사 등이 2005년 5월경 ○○카랜드 주식회사와 합병하면서 ○○카자동차손해사정서비스 주식회사가 설립되었다. 다) ○○카자동차손해사정서비스 주식회사는 2009년경부터 원고들과 같은 개인 에이전트와 위탁계약을 체결하고, 사고출동서비스 업무를 전담하는 근로자들을 대체하기 시작하였다. 라) 피고는 1998년 10월경 △△화재손해사정서비스 주식회사라는 명칭으로 설립되었는데, 2014. 4. 22. ○○카자동차손해사정서비스 주식회사로부터 사고출동 및 고장출동 사업에 관한 영업을 양수하였고, 2014년 6월경 현재와 같이 회사명이 변경되었다(이하 ○○카자동차손해사정서비스 주식회사의 행위인지 가리지 않고 모두 그 주체를 ‘피고’라 한다). 2) 원고들과 피고의 사고출동서비스 대행계약 가) 원고들이 피고와 체결한 ‘사고출동서비스 대행계약’은 매년 조금씩 변경되었지만 큰 틀에서 다루는 내용은 유사하다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). 2015년 사용된 계약서의 주요 내용을 예로 들면 별지 2. 기재와 같은데, 사고출동서비스 업무를 위탁받은 사람 또는 업체를 “서비스 대행업체”라고 지칭하고 있다. 나) 원고들은 피고와 1년의 기간을 정하여 이 사건 계약을 체결하였고, 짧게는 2015년경부터 5년간, 길게는 2009년부터 11년간 반복하여 1년 단위로 계약을 체결하였다. 다) 이 사건 계약은 원고들이 수행하는 사고출동서비스의 내용, 원고들과 피고의 지위, 수수료, 계약 관계의 해지 등을 규정하고 있다. 계약상 원고들은 피고가 규정한 바에 따라 복장을 착용하고 그 매뉴얼에 따라 업무를 수행해야 했고, 원칙적으로 계약상 권리와 의무를 제3자에게 양도하거나 재위탁할 수 없다. 피고는 원고들을 평가하여 그 결과에 따라 포상, 서비스 구역 조정 등을 할 수 있으며, 지급할 수수료도 차등을 둘 수 있었다. 한편 피고는 원고들에 비하여 광범위하고 다양한 계약해지권을 보유하였다. 라) 피고는 앞서 본 바와 같이 원고들과 같이 사고출동서비스를 전담하는 개인인 ‘에이전트’ 외에도 우수협력정비업체, 견인업체, 일반 공업사 등 업체와도 같은 내용의 계약을 체결하였다. 피고가 2019년 4월경 관련 민사사건(원고들 이외의 에이전트들이 피고를 상대로 퇴직금 지급을 구하는 사건, 이하 계속 ‘관련 민사사건’이라 한다)에서 제출한 에이전트와 대행업체 현황은 다음과 같다. 3) 피고의 조직 체계 가) 피고의 사업은 큰 틀에서 대물보상팀(수도권 1팀, 2팀, 지방 1팀, 2팀), ○○카서비스팀으로 나뉜다. 원고들과 같은 에이전트들 등 서비스 대행업체는 ○○카서비스팀에서 관리하는데, 산하에 수도권, 지방 2개의 광역센터가 있고, 수도권 광역센터에는 서부, 남부, 북부, 경기의, 지방 광역센터에는 부산, 대구, 충청, 호남의 각 4개의 지역센터가 있다. 나) 각 지역센터에는 서비스 대행업체를 관리하는 ‘N/C’라는 피고의 담당 직원이 있었다(Network Consultant의 약어, 이하 ‘N/C’라는 용어를 그대로 사용한다). N/C는 지역 내 에이전트들과 카카오톡 메신저 단체방 등을 구성하고 공지사항 등을 전달하였고, 피고는 N/C들이 관리하는 에이전트 등의 사고출동 만족도나 입고율 등을 기초로 N/C들을 평가하였다. 4) 원고들의 업무 수행 과정 가) 원고들은 피고가 제공하는 어플리케이션(이하 ‘○○카 앱’이라 한다)을 통해 ‘스마트○○카 네트워크 시스템’이라는 전산시스템에 접속하고, 업무를 수행하려는 경우 ‘출동가능’ 상태로 표시한다. 나) 피고의 외부 용역업체인 주식회사 ○베이스의 콜센터에 △△화재 고객으로부터 사고가 접수되면, 콜센터 직원은 ○○카 앱을 통해 사고지역 담당구역의 출동가능 상태인 에이전트나 대행업체에 출동요청 메시지를 보낸다. 출동요청 메시지는 피고가 정한 기준에 따라 우선순위가 있는 에이전트 등에게 먼저 발송된다. 다) 원고들은 출동요청을 수락하지 않을 수 있고, 이 경우 화면에서 ‘출동중’, ‘원격지’, ‘지역착오’ 3가지의 불가사유 중 하나를 선택하여야 한다. 요청을 1분 내에 수락하지 않으면 자동으로 콜센터로 다시 관제된다. 라) 현장에 출동할 에이전트 등은 요청을 수락한 다음 즉시 고객에게 전화를 하여 사고 위치 등을 확인하고 고객을 안심시킨다(이른바 ‘안심콜’). 통화 결과 고객과 거리가 멀거나 출동하기 어려울 경우 직접 출동하지 않고 다른 업체나 에이전트에게 그 업무를 넘기는 것도 가능하다. 현장에 출동하여서는 2차 사고 예방 조치, 사고 현장 촬영, 관련자 진술 및 블랙박스 동영상 확보, 정비업체 안내, 경찰서 동행, 병원 이송 및 접수, 차량 견인 접수 등의 업무를 수행한다. 마) 원고들은 업무를 종료한 이후 ○○카 앱을 통해 피고의 전산시스템에 결과를 입력하고, 다시 ‘출동가능’ 상태로 표시한다. 5) 피고의 원고들에 대한 평가 및 출동 우선권 부여 등 가) 피고는 당초 ① 사고출동업무를 수행하는 업체를 사고품질(안심콜, 조치능력, 조치사항 설명, 만족도 등), 순대인접수율(대인이 접수된 비율), 순대물접수율(대물이 접수된 비율), 입고지원(우수정비업체 입고율), 1차 관제율(상담사가 출동요청을 1회 시도하였을 때 출동이 이루어진 비율), 출동결과입력(조치결과 입력 신속성)으로 평가하였고, ② 개인 에이전트들은 별도로 용모, 장비, 신속성, 첫인사, 조치능력, 종료단계, 사후관리, 허위입력, 불만발생 항목을 평가하여 등급을 매겼다. 출동요청은 사고 장소 기준 반경 5km 이내 피고의 사고전담 직원 또는 에이전트들에게 먼저 이루어졌고, 등급과 거리가 동일할 때 등급이 높은 사람에게 우선적으로 이루어졌다. 나) 그러다가 2014년 6월경에는 평가항목을 출동 수용율, 출동 가동률, CS 만족도, 우수업체 안내율, 인접수율, 물접수율로, 평가방식을 상대평가에서 절대평가로 변경하였고, 에이전트 전체에 부여되던 출동 우선권이 3등급 이상을 받은 에이전트들에게만 부여되었다. 이에 따라 출동요청은 ① 사고 장소 기준 반경 2km 이내 출동대기 중인 1, 2, 3등급(=N등급) 에이전트, ② 출동대기 중인 에이전트 외 1, 2등급 서비스 대행업체, ③ 출동대기 중인 4, 5등급 에이전트 순으로 이루어졌다. 다) 출동 가동률 항목은 2016. 7. 1.부터 평가 대상에서 제외되었다. 한편 3등급 이상을 받은 에이전트들에게 부여되었던 출동 우선권은 2017년 상반기에는 2등급 이상, 2017년 6월 무렵에는 1등급을 받은 에이전트들에게만 부여되다가 2018년의 특정 시점부터는 더 이상 부여되지 않았다. 라) 에이전트들로 구성된 전국사무연대노동조합 △△화재○○카지부는 2019. 3. 22. 피고를 상대로 노동쟁의 조정을 신청하면서 안정적인 생활임금을 보장하기 위해 에이전트들에게 업무를 우선하여 배정하고, 건당 수수료를 10,000원 인상하라는 등 요구사항을 제출하였다. 중앙노동위원회는 2019. 8. 30. 피고가 홀수 주에는 1일 4건, 짝수 주에는 1일 5건을 에이전트들에게 우선적으로 관제한다는 내용이 포함된 조정안을 제시하였고, 피고와 위 노동조합은 이를 수락하였다. 6) 피고의 업무처리 기준 마련, 교육 등 가) 피고는 ‘출동자의 자세’, ‘단계별 조치사항’, ‘업무별 표준 행동지침’이 담긴 ‘사고출동 가이드북’을 배포하였다. 가이드북에 따르면, 원고들은 넥타이를 포함한 정장을 착용하여야 하고, 도색하거나 스티커를 붙여 자동차가 피고의 업무를 수행함을 알 수 있도록 하며, 피고가 지급한 디지털카메라, 굴림자, 유도봉, 현장노트, 스프레이를 지참하고, 명함과 명찰을 착용해야 했다. 한편 가이드북에는 고객을 응대할 때 사용할 표준 화법이 있었고, 그 밖에도 응급조치, 사고조사, 현장 합의, 위장사고 확인, 우수업체 안내, 경찰서 동행, 고객 배웅, 결과 입력에 관한 세세한 내용이 기재되어 있다. 이와 같은 기준의 준수 여부는 CS 만족도의 평가 대상이 된다. 나) 피고는 가)항 기재 매뉴얼과 유사하게 ‘사고출동 표준 행동지침’을 마련하였는데, 원고들은 ○○카 앱에서 ‘CS 매뉴얼’ 항목을 누르면 이를 즉시 확인할 수 있다. 다) 피고는 그 외에도 카카오톡 메신저를 통해 분쟁 대응, 블랙박스 사고영상 확보, 사진 촬영, 보고서 작성 등 각종 업무처리에 관한 지침을 공지하였고, 특정 지역의 에이전트들에게 ‘응대 관련 불만건 발생시 주의장, 시정요구, 계약규제 등의 조치’, ‘추석연휴 출동공백, 불량건 발생, 대기자 저조 발생시 사유서 작성, 위치 조작 강력 금지' 등의 메시지를 발송하기도 하였다. 라) 피고는 주기적으로 N/C를 통해 원고들을 비롯한 에이전트들에게 고객 만족도는 높이고 고객 불만사항은 줄이도록 요청하였고, 본사에서 상급자를 통한 ‘차량도색, 복장, 청결 상태, 정보, 개인정보 관리실태’ 등 현장 점검이 있을 수 있다는 취지를 카카오톡 메신저를 통하여 공지하기도 하였다. 마) 피고는 원고들을 비롯한 에이전트들을 대상으로 연간 15회 가량 교육을 실시하고 여러 책자를 배부하였으며, 출석부를 작성하기도 하였다. 7) 원고들의 근무 장소 및 시간 가) 원고들은 이 사건 계약을 체결할 당시 근무희망지역을 피고와 협의하여 정한 후 정해진 담당 관할지역을 중심으로 근무하였으나 관할 경계선상에 대기하는 경우에는 담당 관할지역을 넘어서 인근 지역에도 출동하는 경우가 있었고, 출동을 위해 대기할 때 별도로 정해진 근무장소가 특별히 없다. 나) 이 사건 계약은 “서비스 대행업체는 △△화재, 피고, 고객으로부터 출동요청이 있을 경우 시간에 구애됨이 없이 출동서비스를 수행한다.”라고 규정하여, 원고들이 업무를 수행하는 시간은 원칙적으로 제한이 없고, 피고는 언제라도 출동요청을 할 수 있다. 다) 서울 강동, 송파 등 일부 지역에서는 관할 구역 내 에이전트들의 근무일, 당직일, 휴무일을 구성한 근무계획표가 작성되었다. 라) N/C들은 카카오톡 단체방 등을 통해 눈, 비 예보가 있거나 강설, 태풍이 있어 사고가 많이 발생할 것으로 예상되는 경우, 담당 구역의 에이전트 등에게 전원 07:00부터 대기해달라는 요청을 하였다. 8) 원고들의 보수, 장비 사용 및 비용 부담 가) 원고들은 정해진 기본급이나 고정급이 없이 매월 1회 일정한 일자에 사고출동건수에 따라 수수료를 지급받았는데, 2015년부터 평가 결과에 따라 가등급부터 마등급까지 나누어 등급별로 기본수수료에 차이가 있었다. 나) 원고들은 업무 수행을 위해 필요한 자동차, 카메라, 핸드폰을 직접 구입하여 사용하고, 출동에 소요되는 주유비, 도로통행료, 차량수리비, 주차비 등 제반 비용을 직접 부담하였다. 다) 피고는 원고들에게 굴림자, 소화기, 경광등, 손상·비손상·기존손상을 표시하기 위한 자석표지판 등을 지급하였고, 고속통행료를 지급하였다. 피고는 출동 모바일 시스템(태블릿 PC) 도입 활성화를 위해 프로모션을 운영하고, 2015. 2. 17.부터 2015. 4. 30.까지 60만 원을 한도로 그 비용을 지원하기도 하였다. 라) 피고는 원고들에 대하여 근로소득세를 원천징수하지 않았고, 원고들은 4대 보험에 가입되어 있지 않았다. 9) 근무 기간, 겸직 여부 등 가) 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고와 1년의 기간을 정하여 이 사건 계약을 체결하였고, 길게는 2009년부터 11년간 반복하여 1년 단위로 계약을 체결하면서 피고의 업무를 수행하였다. 나) 이 사건 계약상 전직이나 겸직을 금지하는 사항은 특별히 규정되어 있지 않다. 피고의 에이전트였던 윤AA은 논산시에 렌터카 회사를 설립하고 2015. 4. 27. 서울 동대문구에, 2015. 6. 12. 평택시에 지점을 설치하여 운영하면서 2015년 7,000,000원, 2016년 39,000,000원의 소득을 얻기도 하였고, 선BB은 2018년 7월 무렵 메○○ 화재해상보험 주식회사와 별도로 위임계약을 체결하고 사고출동 업무를 수행하기도 하였다. 진CC이라는 에이전트는 2019. 8. 12. 고객으로부터 “2017년 8월경 자차 현장출동자였던 에이전트가 오늘 사고 시 상대측 현장출동자로 나왔다.”라는 민원을 제기받기도 하였다. 다) 원고들은 피고의 취업규칙, 복무규칙의 적용을 받지 않는다. 다. 원고들의 근로자성에 관하여 1) 원고들이 수행하는 사고출동서비스는 서비스 업무로서 피고의 대외적인 이미지와 직접적인 관련이 있다. 피고는 고객들을 대면하는 원고들의 각종 업무방식을 통제하고 관리할 유인이 있고, 실제로 앞서 본 바와 같이 피고가 원고들을 상당히 지휘·감독하고 있다고 볼 여러 요소는 인정된다. 그리고 원고들의 대부분은 사고출동서비스 업무를 수행하며 생계를 유지하는 측면이 있는 것으로 보인다. 2) 그러나 앞서 본 사실과 앞서 든 증거, 갑 제124, 125, 130 내지 135호증, 을 제10, 17 내지 22, 24, 34 내지 37호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 사실 및 이를 통해 알 수 있는 사정 등을 종합하여 보면, 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자라고 인정하기 부족하다. 가) 피고의 지휘·감독이라고 볼 수 있는 업무지침의 작성, 교육, 평가 등의 요소는, 피고와 △△화재의 이미지 제고와 동일성 식별을 위해 이 사건 계약에서 미리 예정되어 있는 것이다. 위임계약에서도 위임인은 수임인이 맡은 업무를 제대로 수행하고 있는지 확인, 점검하는 의미에서 평가, 지시 등을 할 수 있고, 이 사건에서 피고의 지휘·감독도 그와 같은 측면에서 평가가 가능하므로, 이를 근거로 곧바로 원고들의 근로자성이 인정된다고 보기 어렵다. 나) 이 사건 계약을 체결할 때부터 원고들이 업무를 수행할 관할구역이 미리 정해져 있다. 원고들이 사고출동서비스 업무를 수행하기 위하여 관할구역에서 대기하다가 사고가 발생한 장소로 이동하는 것은 이 사건 계약 및 그와 같은 업무의 특성에 기인한 것이라고 볼 수 있다. 다) 일부 지역에서 근무계획표가 작성되었는데, 실제 근무현황은 그와 불일치하는 경우가 있었지만 원고들이 새로 분석한 자료에 따르면 근무 예정인 에이전트가 근무를 하지 않은 경우보다는 휴무 예정인 에이전트가 근무한 경우가 더 많다. 근무계획표는 근무자를 확보하기 위해 작성되는 것이므로 그것이 전반적으로 준수되었다고 볼 여지는 있다. 그러나 근무계획표가 제출된 지역은 서울 강동, 송파 지역, 카카오톡 대화(갑 제32호증)에서 근무계획표 제출이 확인되는 지역도 서울 강남 지역에 한정된다. 원고들은 전국 각지에서 에이전트 업무를 수행한 사람으로서, 다른 지역에도 근무계획표와 유사한 자료가 있다면 이를 제출하여 증명을 할 수 있는 점, 원고들이 제출한 근무계획표 간에도 형식이나 내용이 다른 점 등을 고려할 때, 제출된 근무계획표 등만으로 원고들과 같은 에이전트들이 피고 측의 지시나 요구에 따라 전국적, 일률적으로 근무계획표를 작성하고 그에 따라 근무하였다고 인정하기에는 부족하다[2018년 10월경 작성된 것으로 보이는 인천지역 간담회 자료(갑 제30호증의 2)에 따르면, ‘개선요청사항’으로 ‘지역 내 자체적인 근무 당직표 운영을 통해 효율적인 출동대기 구축’이라고 기재되어 있어 그때까지 근무계획표가 작성되지 않은 것으로 보인다]. 그 밖에 피고가 원고들이 근무할 장소나 시간을 구체적으로 정하였다고 볼 만한 자료를 찾아보기 어렵다. 라) 원고들은 스스로 출동 가능 상태를 표시하는 방식으로 근무시간을 결정할 수 있다. 이는 원고들을 근로자로 평가하기 어렵게 하는 중요한 요소이다. 원고들은 피고의 관제평가 등에 따라 자유롭게 근무시간을 결정할 수 없고, 생계를 유지하기 위해 피고의 업무를 전담할 수밖에 없었다고 주장하지만 다음과 같이 이를 받아들이기 어렵다. (1) 이 사건 계약에는 특별히 에이전트의 겸직을 금지하는 규정을 두고 있지 않다. 실제로 피고의 에이전트였던 윤AA이 렌터카 회사를 설립하여 소득을 얻기도 하였고, 선BB은 2018년 7월 무렵 메○○화재해상보험 주식회사와 별도로 위임계약을 체결하고 사고출동 업무를 수행하기도 하였음은 앞서 본 바와 같다. (2) 앞서 본 바와 같이 2016. 7. 1.부터 출동 가동률(월 총 가동시간에서 실제 가동시간의 비율) 항목이 평가 대상에서 제외되었다. 원고들 중 일부에 대한 가동률을 분석한 자료에 따르면, 다음과 같이 매달 가동률에 상당한 차이가 있고, 특히 위와 같이 출동 가동률이 평가 항목에서 제외될 무렵부터 전반적인 가동률이 떨어지면서 30% 대에 머무르는 달도 발견된다. 사실상 근무가 강제되었다면 발생하기 어려운 가동률 수치이다. (3) 생계를 유지하기 위해 어떤 업무를 전담한다는 것은 근로자성의 징표라고 보기 어렵다. 이는 위탁계약을 체결하고 특정 회사의 업무를 전담하는 다른 개인사업자도 마찬가지일 수 있다. (4) 피고는 원고들에게 일별 또는 월별 출동 목표건수를 정하는 등 업무 수행을 독려한 사실이 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 원고들과 같은 에이전트로 구성된 노동조합에서 피고를 상대로 에이전트들에게 업무를 우선하여 배정하라는 노동쟁의 신청을 하는 등, 피고에게 일정한 출동요청을 요구하는 상황이다. 마) 원고들은 출동 가동률과 관제 수용률 등이 사람별로 또는 시기별로 모두 달랐다. 또한 원고들은 실제 업무처리 시간의 다과에 관계없이 오로지 출동 건수에 따라 사전에 정해진 건당 수수료를 곱하여 계산한 금액만을 지급받았다. 따라서 원고들 사이에서 피고로부터 지급받는 수수료 금액에 비교적 큰 차이가 발생하기도 하였다. 바) 앞서 본 바와 같이 원고들과 같은 에이전트 외에도 우수협력정비업체, 견인업체, 일반 공업사 등 다른 대행업체들도 동일한 내용의 계약을 체결하고 동일한 내용의 업무를 수행하고 있다. 위와 같은 우수협력정비업체 등은 개인사업자임이 비교적 분명하다. 사) 원고들은 소득세를 납부하거나 4대 보험에 가입되어 있지 않고, 피고의 취업규칙, 복무규정 등의 적용을 받지 않았으며, 스스로 주유비 등을 부담하면서 자신의 차량을 이용하여 업무를 수행하였다. 4. 결론 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 최형표(재판장), 박수진, 배인영

대법원 제2부 판결 【사건】 2019두40345 부당징계구제재심판정취소 【원고, 상고인】 한국○○공사, 대전 ○구 ○○로 ***(○○동), 대표자 사장 손○○, 소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조용준, 김형수 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장, 소송수행자 김○○, 김○○, 송○○ 【피고 보조참가인】 별지 피고 보조참가인 명단 기재와 같다. 피고 보조참가인들 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 우지연, 조현주, 이석, 김영관, 김형규, 조연민, 이종희, 정병민, 황규수, 권두섭, 김성진 【원심판결】 서울고등법원 2019. 4. 10. 선고 2017누71958 판결 【판결선고】 2020. 10. 15. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 원심은 2013년 임금협상 등 임금안건이 2차 파업의 주된 목적의 하나임이 분명하고, ○○노조 조합원들에 대한 징계·손해배상·가압류의 철회, 순환전보와 1인 승무 반대 등과 같은 현안사항이 2차 파업의 목적에 포함된다고 볼 만한 사정은 있으나, 이를 제외하였다면 2차 파업에 이르지 않았을 것으로 인정되지 아니하므로, 2차 파업 목적의 정당성을 부정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 쟁의행위의 목적의 정당성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점 가. 2차 파업이 조합원 찬반투표를 거치지 않고 실시되었는지 여부 원심은, ○○노조의 2013년 임금협약안 제안부터 조합원 찬반투표와 2차 파업을 거쳐 임금협약이 체결되는 일련의 과정을 종합하면, 조합원 찬반투표 당시 이미 2013년 임금협상에 관하여 원고와 ○○노조 사이의 의견 불일치로 노동쟁의가 발생한 상태였고, 2차 파업의 주된 목적의 하나도 2013년 임금협상이었으므로, 2차 파업에 관하여 조합원 찬반투표가 있었다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 쟁의행위의 절차에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 찬반투표 실시시기에 잘못이 있는지 여부 1) 노동조합이 쟁의행위를 할 때에 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 과반수의 찬성결정이라는 절차를 거치도록 한 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제41조 제1항은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 않는 한 정당성이 상실된다(대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 쟁의행위에 대한 조합원 찬반투표가 노동조합법 제45조가 정한 노동위원회의 조정절차를 거치지 않고 실시되었다는 사정만으로는 그 쟁의행위의 정당성이 상실된다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 노동조합법은 조합원의 찬반투표를 거쳐 쟁의행위를 하도록 제한하고 있을 뿐(제41조 제1항) 쟁의행위에 대한 조합원 찬반투표의 실시 시기를 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 노동조합은 근로자들이 스스로 ‘근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위 향상’을 위하여 국가와 사용자에 대항하여 자주적으로 단결한 조직이어서 국가나 사용자 등으로부터 자주성을 보장받아야 하므로{헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌마671, 2014헌가21(병합) 결정 등 참조}, 쟁의행위에 대한 조합원 찬반투표의 실시 시기도 법률로써 제한되어 있다는 등의 사정이 없는 한 노동조합이 자주적으로 결정하는 것이 헌법상 노동3권 보장의 취지에 부합한다. 나) 쟁의행위에 대한 조정전치를 정하고 있는 노동조합법 제45조의 규정 취지는 분쟁을 사전 조정하여 쟁의행위 발생을 회피하는 기회를 주려는 데에 있는 것이지 쟁의행위 자체를 금지하려는 데에 있는 것이 아니므로, 쟁의행위가 조정전치의 규정에 따른 절차를 거치지 않았더라도 무조건 정당성을 결여한 쟁의행위가 되는 것은 아니다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99도4812 판결 등 참조). 이러한 노동조합법 제45조의 규정 내용과 취지에 비추어 보아도, 쟁의행위에 대한 조합원 찬반투표 당시 노동쟁의 조정절차를 거쳤는지 여부를 기준으로 쟁의행위의 정당성을 판단할 것은 아니다. 2) 원심은 같은 취지에서 노동쟁의 상태에 이른 이후에 이루어진 조합원 찬반투표가 중앙노동위원회의 조정절차가　 끝나기 전에 실시되었다는 사정만으로는 2차 파업의 정당성을 부정할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 쟁의행위의 절차적 정당성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원고가 이 부분 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 노동쟁의에 이르지 않은 상태에서 찬반투표를 실시한 경우에 관한 것이어서, 사안이 다른 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 상고이유 제3점 원심은 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 이AA의 ‘수색차량 사업소장 공동폭행’ 징계사유에 대해 사회상규에 위배되지 않아 위법하지 않거나 위 참가인에게 책임이 있다는 증거가 없다는 이유로, 참가인 황BB의 ‘서울본부장실 무단점거’ 징계사유에 대해 원고의 시설관리권을 침해하거나 조직질서를 문란하게 한 것으로 평가하기 어렵다는 등의 이유로 각각 정당한 징계사유가 아니라고 판단하고, 참가인 이CC에 대하여는 원심 판시와 같은 일부 징계사유가 인정되나 가장 중한 파면의 징계를 한 것은 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계로서 비례의 원칙에 반하거나 형평에 반한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 징계사유 및 징계양정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희(주심), 김상환

서울고등법원 제10행정부 판결 【사건】 2020누30261 재임용거부처분 취소결정 취소청구의 소 【원고, 항소인】 학교법인 A 【피고, 피항소인】 교원소청심사위원회 【피고보조참가인】 길B 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 12. 11. 선고 2019구합55620 판결 【변론종결】 2020. 8. 21. 【판결선고】 2020. 9. 18. 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용(보조참가로 인한 부분 포함)은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 11. 21. C대학교 총장과 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 사이의 2018-630 재임용거부처분 취소 청구사건에 관하여 한 결정을 취소한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 사건에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 일부 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제3면 제1행 중 “별지 2의”를 “다음의”로 고치고, 제2행과 제3행 사이에 아래 표를 추가한다. ○ 제 1심 판결문 제3면 제4행 중 “참가인에 대한 재임용 여부를 심사한 결과 2016. 5. 11.”을 “2016. 5. 11. 위 전임교원 임용 심사평정표 중 각 평가항목에 대한 세부 배점기준을 별지 2 기재와 같이 정하기로 결정한 후 이에 따라 참가인에 대한 재임용 여부를 심사한 결과”로 고친다. ○ 제1심 판결문 제4면 제9행 중 “기속력을 이유로”를 “기속력을 배제할 필요가 있다는 이유로”로 고친다. ○ 제1심 판결문 제5면 제8행 중 “교원심사위원회가”를 “교원인사위원회가”로 고친다. ○ 제1심 판결문 제5면 제16행 중 “(정확하게는 48.2점이다)”를 삭제한다. ○ 제1심 판결문 제6면 제4행을 “마. 제1차 거부처분에 대한 피고의 재심사 및 행정소송 결과”로 고친다. ○ 제1심 판결문 제6면 제15행 중 “이 법원”을 “서울행정법원”으로 고친다. ○ 제1심 판결문 제7면 글상자 속 제4행 중 “63.5점”을 “62.5점”으로 고친다. ○ 제1심 판결문 제7면 글상자 아래 제1 내지 3행을 다음과 같이 고친다. 『[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 8, 11, 13, 14, 16 내지 20, 22, 23, 27 내지 30, 32 내지 36, 38, 43, 44, 47, 52호증, 을가 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지』 ○ 제1심 판결문 제9면 제11행부터 제10면 제2행까지를 다음과 같이 고친다. 『이에 대하여 원고는, 제1차 거부처분을 완전히 대체하는 효력을 가지는 제2차 거부처분이 2016. 8. 29. 있었으므로, 늦어도 제1차 확정판결이 확정된 2017. 5. 9.에는 제1차 거부처분에 대한 소청심사절차가 종료되었다고 주장하나, 가사 제2차 거부처분으로 인해 제1차 거부처분이 실효되었다 하더라도, 그러한 사유만으로 제1차 거부처분에 대한 소청심사절차가 당연히 종료되는 것은 아니므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 2) 한편 「교원소청에 관한 규정」은 ‘청구인이 소청심사청구를 제기한 후 피청구인이 소청심사청구의 대상이 되는 처분을 취소·변경하거나 그 소청심사청구의 취지에 따라 다시 처분을 한 때에는 심사위원회와 청구인에게 그 사실을 통지하여야 한다.’는 규정(제7조) 및 ‘청구인은 심사위원회의 결정이 있을 때까지는 소청심사청구의 일부 또는 전부를 취하할 수 있다.’는 규정(제8조)만을 두고 있을 뿐, 소청심사청구를 변경할 수 있는 근거 조항은 두고 있지 않다. 비록 사립학교 교원에 대한 그 의사에 반한 불리한 처분은 행정처분이 아닌 사인에 의한 법률행위이고, 이에 대한 소청심사절차에서 피고가 내린 결정이 쟁송의 대상이 되는 행정처분이므로, 사립학교 교원의 심사청구에 의하여 피고가 내린 결정을 행정심판으로서의 재결에 해당한다고 볼 수는 없지만, ① 구 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법(2019. 4. 23. 법률 제16331호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 교원지위특별법’이라 한다)이 교원의 신분보장과 교육활동에 대한 보호를 강화함으로써 교원의 지위를 향상시키기 위한 목적으로 교육공무원 뿐만 아니라 사립학교 교원에 대한 불이익 처분에 대해서도 소청심사라는 특별한 구제절차를 보장하고 있는 취지, ② 피고가 교원의 심사청구를 인용하거나 원 처분을 변경하는 처분을 한 때에는 처분권자는 이에 기속되는바(구 교원지위특별법 제10조 제2항), 이와 같이 소청심사결정에는 행정심판재결이 처분청에 대하여 가지는 기속력과 유사한 효력이 부여되고 있는 점, ③ 소청심사절차 진행 도중 그 심사 대상인 불이익 처분이 변경되거나 새로운 불이익 처분이 있었음에도 심사청구의 변경을 허용하지 않을 경우, 당초 적법했던 심사청구가 피청구인이 한 처분 변경 등의 후발적 사유로 인하여 심사청구의 이익을 상실하게 되고, 청구인으로서는 기존 심사청구를 취하한 후 다시 그 변경 처분 등에 대한 심사청구를 하여야 하는 불합리가 발생하는 점, ④ 만일 원고 주장과 같이 사립학교 교원의 심사청구에 따른 소청심사절차가 행정심판절차가 아니라는 이유로 청구의 변경에 관한 행정심판법 제29조가 적용되지 않는다고 한다면, 교육공무원이 청구인인 소청심사절차에 대해서는 행정심판법 제4조 제2항에 따라 행정심판법 제29조가 적용되어 위 ③항과 같은 불합리를 피할 수 있는 반면, 사립학교 교원의 경우 단지 청구대상인 불이익 처분이 행정처분이 아니라는 이유만으로 위와 같은 불합리를 감수하여야 하는 차별취급을 받게 되어 부당한 점 등에 비추어 보면, 청구의 변경에 관한 행정심판법 제29조는 사립학교 교원이 청구인인 소청심사절차에도 유추적용할 수 있다고 봄이 타당하다. 3) 행정심판법 제29조 제2항은 ‘행정심판이 청구된 후 피청구인이 새로운 처분을 하거나 심판청구의 대상인 처분을 변경한 경우에는 청구인은 새로운 처분이나 변경된 처분에 맞추어 청구의 취지나 이유를 변경할 수 있다’고 규정하고, 같은 조 제8항은 ‘청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의 취지나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본다.’고 규정하고 있는바, 위 2)항에서 본 바와 같이 이들 조항은 사립학교 교원이 청구인인 소청심사절차에도 유추적용할 수 있다. 따라서 소청심사절차 진행 중에 피청구인이 청구의 대상이 되는 불이익 처분을 취소하고 새로운 처분을 한 경우, 청구인은 새로운 처분의 취소를 구하는 것으로 심사청구를 변경함으로써 새로운 처분에 대한 피고의 심사를 받을 수 있고, 그 경우 변경된 청구에 관한 심사청구기간의 준수 여부는 처음 심사청구를 한 때를 기준으로 판단하여야 한다.』 ○ 제1심 판결문 제13면 제6, 7행 중 “48.2점이다”를 “49점이다[‘기타’ 영역에 대해서는 교내위원 3명만 평가하였으므로 이들 3명의 평가점수를 평균한 2점{= (2점 + 3점 + 1점)十3}으로 계산하였다]”로 고친다. ○ 제1심 판결문 제14면 표 아래 제7행 중 “이유 없다”의 다음에 “{원고는, ‘가사 정성평가 항목에 관한 평가기준이 적정하지 않다 하더라도, 그 하자가 중대하지 않고, 이 사건 재임용심사 당시 고려된 참가인의 과거 비위행위들의 내용 등에 비추어 볼 때 하자 없는 재임용심사기준에 따라 재임용심사를 받더라도 재임용 기준을 충족하지 못할 것이 명확하므로, 피고로서는 무익한 절차의 반복을 막기 위하여 참가인의 심사청구를 기각하였어야 한다’는 취지의 주장도 한다. 그러나, 앞서 본 재임용심사 평정점수에서 정성평가 항목이 차지하는 비중 등에 비추어 볼 때, 그 부분의 하자가 경미한 하자라고 보기 어렵다. 또한 대학 교원의 재임용 여부에 관한 결정은 학생교육, 학문연구, 학생지도에 관한 사항 등 관계되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 장래에 대학 교원으로서 계속 학생들을 교육하고 연구활동을 수행하기에 충분한 능력과 자질을 구비하였는지 여부를 판단하는 것이어서, 과거에 발생한 특정의 비위사실에 대하여 제재를 가하는 징계처분과는 그 법적 성격 및 근거 규정이 전혀 다르다는 점을 감안하면, 가사 원고가 주장하는 참가인의 비위행위 사실이 그대로 인정된다 하더라도, 그러한 사유의 존재만으로 재임용을 거부하는 것이 정당화될 수는 없고, 사전에 학칙으로 정한 적법한 재임용심사기준에 근거한 것이어야만 사립학교법 제53조의2 제7항에 부합하는 재임용거부 결정으로서 정당화될 수 있는 것인바, 원고가 제출한 증거들만으로는 하자가 제거된 새로운 심사기준에 따를 경우에도 참가인이 재임용 기준에 미달하게 될 것이 명백하다고 단정하기도 어렵다. 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.}”를 추가한다. ○ 제1심 판결문 제15면 제11행 중 “그렇게 때문에”를 “그렇기 때문에”로 고친다. ○ 제1심 판결문 제16면의 각주 3)의 내용을 “원고는 재임용심사위원회 회의록에 심사위원들의 평정사유가 기재되어 있다고 주장하나, 갑 제23호증의 2, 14, 15, 16의 각 기재 등 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 오히려 위 각 증거들에 의하면, 재임용심사위원회 회의록에는 심사위원별 평정에 앞서서 정성평가 항목에 반영할 고려요소들을 합의하여 정한 사실만 기재되어 있을 뿐, 각 심사위원의 구체적 평정 사유나 의견은 기재되어 있지 않다.”로 고친다. ○ 제1심 판결문 제16면 제14행 중 “징계)로,”를 “징계) 6점으로,”로 고친다. ○ 제1심 판결문 제17면 제14행 중 “합계 배점이”부터 제18행까지를 “그 중 ‘교육관계 법령, 규정의 준수’ 항목은 배점이 3점인데, 일부 평가자는 0점을 부여한 반면, 일부 평가자는 2점을 부여하였는바, 이와 같이 평가자별로 심한 편차가 발생한 까닭은 재임용심사위원회에서 위 항목에 대한 평가요소로 ‘위반사례 유무 및 그 내용의 경중 등’을 참작하여 심사하기로 결의하였음에도 불구하고 그 평가방법이나 기준이 전혀 존재하지 않았기 때문으로 보인다.”로 고친다. 2. 결론 그렇다면, 제1심판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이원형(재판장), 한소영, 성언주

대법원 제2부 판결 【사건】 2020두39419 부당해고구제재심판정취소 【원고, 상고인】 최AA, 소송대리인 법무법인(유한) 다래 담당변호사 이주황, 장달원, 구욱서 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장, 소송수행자 강○○, 이○○ 【피고보조참가인, 피상고인】 주식회사 ○○랜드, 강원 ○○군 ○○읍 ○○○길 *** (○○랜드), 대표이사 문○○, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 문일봉, 배강일, 송연창, 유현민, 조규석, 조상욱, 최진수 【원심판결】 서울고등법원 2020. 5. 7. 선고 2019누60358 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이유】 이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 2020. 8. 13. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5149224 수임료조정 【원고】 법무법인 ○아, 대표자 【피고】 1. 정AA, 2. 정BB, 3. 정CC, 4. 정DD, 5. 정EE, 6. 정FF, 7. 송GG, 8. 송HH, 9. 송II, 10. 송JJ, 11. 송KK, 12. 박LL, 13. 정MM, 14. 정NN, 15. 정OO, 16. 박PP, 17. 박QQ, 18. 박RR, 19. 이SS, ,20. 이TT 21. 이UU, 22. 이VV, 23. 이WW 【변론종결】 2020. 6. 12. 【판결선고】 2020. 7. 10. 【주문】 1. 원고에게, 광주시 ○○읍 ○○리 ***-1 도로 281㎡ 중 가. 피고 정AA, 피고 정BB, 피고 정CC, 피고 정EE, 피고 정FF은 각 33/1,300 지분에 관하여 2007. 4, 30.자 위임계약을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를, 나. 피고 정DD는 1/13 지분에 관하여 2019. 12. 5.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를, 다. 피고 송GG은 3/143 지분에 관하여 2010. 1. 31.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를, 라. 피고 송HH, 피고 송II, 피고 송JJ, 피고 송KK는 각 2/143 지분에 관하여 2010. 1. 31.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 마. 피고 박LL는 12/117 지분에 관하여 2020. 1. 10.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를, 바. 피고 정MM, 피고 정NN, 피고 정OO은 각 8/117 지분에 관하여 2020. 1. 10.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 사. 피고 박PP, 피고 박QQ, 피고 박RR는 각 11/1,300 지분에 관하여 2007. 4. 30.자 위임계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 아. 피고 이SS, 피고 이TT, 피고 이UU은 각 9/975 지분에 관하여 2020. 5. 25.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 자. 피고 이VV, 피고 이WW는 각 24/975 지분에 관하여 2020. 5. 25.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 2. 소송비용 중 원고와 피고 정DD, 피고 송GG, 피고 송HH, 피고 송II, 피고 송JJ, 피고 송KK, 피고 박LL, 피고 정MM, 피고 정NN, 피고 정OO, 피고 이SS, 피고 이TT, 피고 이UU, 피고 이VV, 피고 이WW 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 나머지 피고들이 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자의 지위 1) 원고는 변호사의 직무에 속하는 업무 등을 목적사업으로 하는 법인이다. 2) 일제강점기에 작성된 토지조사부에 의하면, 경기도 ○○군 ○○면(행정구역 변경에 의하여 지금은 ‘광주시 ○○읍’이다) ○○리 *** 전 616평은 피고들의 선조인 정제설(鄭濟卨)이 1911. 8. 30. 사정받은 것으로 기재되어 있고, 위 토지는 1953. 3. 20. 광주시 ○○읍 ○○리 도로 281㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 같은 리 ***-2 답 1,755㎡로 분할되었는데, 이 사건 토지에 관하여는 1990. 12. 13. 대한민국 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 나. 이 사건 위임약정의 체결 원고는 2007. 4. 30.경 피고 정DD와 사이에 아래와 같은 내용의 위임약정(이하 ‘이 사건 위임약정’이라고 한다)을 체결하였다. 다. 이 사건 소송 등의 경과 1) 원고는 2007. 6. 22. 이 사건 위임약정에 따라 피고 정DD를 대리하여 대한민국을 상대로 서울중앙지방법원 2007가단228556호로 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기 말소청구의 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였는데, 위 소송에서 2008. 1. 16. 위 피고의 대한민국에 대한 청구를 기각하는 내용의 판결이 선고되었다. 2) 원고는 피고 정DD로부터 소송위임을 받아 이 사건 소송에서 항소를 제기하였는데, 위 항소심 사건에서는 2008. 7. 15. 서울중앙지방법원 2008나5300호로 제1심 판결을 취소하고 대한민국은 피고 정DD에게 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 주문의 판결이 선고되었고, 위 판결은 2008. 8.경 확정되었다. 라. 이 사건 소송 이후의 정황 1) 피고들은 이 사건 소송에서의 승소판결 이후로도 이 사건 토지에 관하여 대한민국 명의의 소유권보존등기를 말소하거나, 피고들 명의의 소유권이전등기를 마치지 않은 상태이다. 2) 피고 정DD는 이 사건 소송에서의 승소판결 이후 원고에게 성과보수를 지급하지 않았다. [인정근거] ○ 피고 정AA, 정BB, 정CC, 정EE, 박LL, 정MM, 정NN : 자백간주(민사소송법 제150조 제3항, 제1항) ○ 피고 정DD, 정FF, 송GG, 송HH, 송II, 송JJ, 송KK, 정OO, 박PP, 박QQ, 박RR, 이SS, 이TT, 이UU, 이VV, 이WW : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고 정AA, 정BB, 정CC, 정EE, 박LL1), 정MM, 정NN에 대한 청구에 관한 판단 가. 청구의 표시 원고는 2020. 1. 10. 피고 박LL로부터 위 토지 중 12/117 지분을, 피고 정MM, 정NN로부터 8/117 지분을 각 양수하였으므로, 위 피고들은 원고에게 위 각 지분에 관하여 2020. 1. 10.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 또한, 원고는 이 사건 위임약정에 따른 위임사무를 완료하였고, 피고들이 승소판결 이후 10년이 경과할 때까지 이 사건 토지를 매각하지 않은 이상 이 사건 위임약정에 따른 보수 지급의 기한도 도래하였다고 봄이 상당하므로, 원고에게 피고 정AA, 정BB, 정CC, 정EE은 위 토지 중 33/1,300 지분(= 상속지분 1/13 × 부가가치세를 포함한 보수비율 33/100)에 관하여 2007. 4. 30.자 위임계약을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 각 이행할 의무가 있다. [각주1] 피고 정OO이 제출한 2020. 1. 5.자 및 2020. 1. 10.자 준비서면에는 위 피고 외에 피고 박LL, 정MM, 정NN도 함께 준비서면을 제출하는 취지로 기재되어 있으나, 피고 정OO이 피고 박LL 등으로부터 준비서면의 작성을 위임받았다고 볼 아무런 자료가 없고, 이후 변론기일에서 위 준비서면에 관하여 피고 박LL 등의 진술로 간주되지 아니하였다. 나. 적용법조 민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항 3. 피고 정DD, 송GG, 송HH, 송II, 송JJ, 송KK, 정OO, 이SS, 이TT, 이UU, 이VV, 이WW에 대한 청구에 관한 판단 원고가 2019. 12. 5. 피고 정DD로부터, 2020. 1. 10. 피고 정OO으로부터, 2020. 1. 31. 피고 송GG, 송HH, 송II, 송JJ, 송KK로부터, 2020. 5. 25. 피고 이SS, 이TT, 이UU, 이VV, 이WW로부터 위 피고들의 상속분에 해당하는 이 사건 토지 중 각 지분을 양수하기로 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서, 원고에게 피고 정DD는 이 사건 토지 중 1/13 지분에 관하여 2019. 12. 5.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 송GG은이 사건 토지 중 3/143 지분에 관하여 2020. 1. 13.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 송HH, 송II, 송JJ, 송KK는 위 토지 중 각 2/143 지분에 관하여 2020. 1. 31.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 정OO은 위 토지 중 8/117 지분에 관하여 2020. 1. 10.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 이SS, 이TT, 이UU은 각 9/975 지분에 관하여 2020. 5. 25.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 이VV, 이WW는 각 24/975 지분에 관하여 2020. 5. 25.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다. 4. 피고 정FF, 박PP, 박QQ, 박RR에 대한 청구에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 원고는, 피고 정DD가 다른 공유자들인 피고들을 대표하여 공유물의 보존행위(민법 제265조 단서)로서 원고와 이 사건 위임약정을 체결하였고 민법 제266조 제1항에 의하면 공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용을 부담하는바, 이 사건 토지의 공유자들인 위 피고들은 이 사건 위임약정에 따른 보수로서 위 피고들의 상속분에 해당하는 토지지분 중 부가가치세를 포함한 보수비율 33/100에 해당하는 각 지분에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 위 피고들은, 피고 정DD가 원고와 이 사건 위임약정을 체결한 사실을 알지 못하였고 피고 정DD에게 위 위임약정을 체결할 대리권을 수여한 바도 없으므로, 위 위임약정에 기한 보수를 청구하는 원고의 주장은 이유 없다고 다툰다. 나. 판단 1) 살피건대, 이 사건 소송에서 피고 정DD의 전부 승소 판결이 확정된 이상 원고는 이 사건 위임약정에 따른 위임사무를 완료하였다고 할 것이고, 피고들이 승소판결 이후 10년이 경과할 때까지 이 사건 토지를 매각하지 않은 이상 이 사건 위임약정에 따른 보수 지급의 기한도 도래하였다고 봄이 상당하다. 2) 또한 위에서 인정한 사실 및 거시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고 정DD는 민법 제265조 단서 조항에 기하여 이 사건 토지의 공유자의 한 사람으로서 공유물의 보존행위의 일환으로 이 사건 소송을 제기할 수 있는 점, ② 피고 정DD가 이 사건 위임약정을 체결하여 이 사건 소송을 제기하여 승소판결을 받음으로써, 피고들로서는 이 사건 토지에 관한 대한민국의 소유권을 말소한 뒤 피고들 앞으로 소유권을 회복할 수 있게 된 점, ③ 원고가 맡은 위임사무의 양적인 측면뿐만 아니라 난이도와 그 수행기간 등에 비추어 볼 때, 이 사건 위임약정에서 정한 대가인 ‘승소로 얻은 경제적 이익의 30%에 해당하는 금액(부가가치세 별도)’이 과다하다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 위임약정에 따른 채무는 이 사건 토지의 공유자인 피고들 내부관계에 있어서는 위 토지 전부의 보전을 위하여 필요·불가결한 지출인데다가 위 피고들은 이 사건 소송으로 인하여 이익을 얻었다고 할 것이므로 성질상 불가분채무에 해당하고, 그 밖에 이 사건 위임약정에 통상적으로 예상 및 이행 가능한 범위를 초과하는 내용이 포함되어 있는 것도 아니므로, 위 위임 약정은 다른 공유자들인 피고 정FF, 박PP, 박QQ, 박RR의 의사에도 합치될 뿐만 아니라 위 위임약정에 대하여 위 피고들의 승낙의 의사가 있었다고 봄이 상당하다(대법원 1985. 4. 9. 선고 83다카1775 판결 등 참조). 3) 따라서 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 이 사건 위임약정에서 정한 보수로서 피고 정FF은 33/1,300 지분(= 상속지분 1/13 × 부가가치세를 포함한 보수비율 33/100)에 관하여, 피고 박PP, 박QQ, 박RR는 각 11/1,300 지분(= 상속지분 1/39 × 부가가치세를 포함한 보수비율 33/100)에 관하여 2007. 4. 30.자 위임계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김범준

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌바433 근로기준법 제60조 제1항 등 위헌소원 【청구인】 ○○ 주식회사, 대표이사 안○○, 대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김성수, 이광선, 민창욱 【당해사건】 부산고등법원(창원) 2017나21100, 2017나21117(병합) 임금 【선고일】 2020. 9. 24. 【주문】 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항, 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제60조 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 항공기 제조업 등을 영위하는 국내 방위산업체이고, 청구외 노○○은 청구인 회사에 입사하여 근무하던 중 2000. 12. 1. 업무상 스트레스로 인한 불안장애 진단을 받고 같은 달 13.부터 2012. 7. 31.까지 장기요양을 하였다. 한편 청구인과 위 노○○은 단체협약에서 ‘청구인은 업무상 부상 또는 질병으로 요양 또는 휴업 중인 조합원에 대하여 휴업 이전 평균임금 70%와 통상임금 30%의 휴업급여를 지급하되, 년, 월 전일을 출근하지 않을 경우 연차수당을 지급하지 않기’로 정하였고(단체협약 제80조), 임금관리협정 및 급여관리규정에서 ‘휴업, 직무상 휴직 등으로 연간 전일을 출근하지 않을 경우 해당기간의 연차 유급휴가는 발생하지 아니한다.’고 정하였다(임금관리협정 제7조, 급여관리규정 제8조). 나. 노○○은 2012. 10. 24. 청구인을 상대로 미지급 휴업급여 등과 함께 업무상 질병으로 인한 요양기간 동안 발생한 연차휴가수당 중 소멸시효가 완성되지 않은 2008년도 분부터 2010년도 분까지의 미지급 연차휴가수당 39,962,360원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 소를 제기하였으나, 2013. 11. 7. 기각되었다[창원지방법원 2012가합6820, 2013가합30158(병합)]. 다. 노○○은 이에 불복하여 항소하였으나 2014. 10. 30. 항소기각되었고[부산고등법원(창원) 2013나21461], 이후 2017. 5. 17. 상고심에서는 ① 근로자가 업무상 재해로 휴업한 기간이 1년 전체일지라도 근로기준법 제60조 제6항 제1호를 적용하여 출근율을 계산하여야 하는데, 그 경우 2008년부터 2010년까지의 기간 동안 매년 출근율을 충족하게 됨은 명백하고, ② 이에 따라 연차휴가를 사용할 수 있게 된 2009년부터 2011년까지의 기간 동안 전혀 출근하지 않았다고 하여 연차휴가수당을 청구할 수 없게 되는 것도 아니므로, 그와 달리 정한 단체협약이나 취업규칙의 내용은 효력이 없다는 이유로 연차휴가수당 부분을 파기환송하였다[대법원 2014다232296, 232302(병합)]. 라. 청구인은 파기환송심 계속 중[부산고등법원(창원) 2017나21100, 2017나21117(병합)] 근로기준법 제60조 제1항, 제4항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가 2017. 8. 31. 기각결정을 받자[부산고등법원(창원) 2017카기1004)] 2017. 10. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 당해 사건 재판에서 문제된 부분은 2008년도 분부터 2010년도 분까지의 미지급 연차휴가수당 및 그에 대한 지연손해금이므로, 이 사건 심판대상은 2008년부터 2010년 사이 연차휴가수당의 기초가 되는 연차 유급휴가일수의 산정에 관한 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항, 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제60조 제4항의 위헌 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되기 전의 것) 제60조(연차 유급휴가) ① 사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다. 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제60조(연차 유급휴가) ④ 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다. 3. 청구인의 주장 가. 근로자가 전년도 출근율을 충족하였으나 실제 연차 유급휴가를 사용할 당해 연도에 업무상 재해 등의 사정으로 전혀 출근하지 않은 경우에는 근로자에게 연차 유급휴가가 발생할 여지가 없고, 연차 유급휴가가 발생하지 않으므로 연차휴가수당도 발생하지 않는다고 보아야 한다. 그럼에도 심판대상조항은 업무상 재해로 인해 휴업하여 출근의무가 없는 근로자에게도 연차 유급휴가를 부여할 의무를 사용자에게 부과함으로써 연차휴가수당을 지급하도록 하여 사용자의 헌법 제119조 제1항의 기업 활동의 자유, 헌법 제23조 제1항의 재산권을 침해한다. 나. 심판대상조항은 근로를 제공하지 않는 휴업 중인 근로자가 연차휴가수당을 지급받을 수 있도록 함으로써 실제로 근로를 제공한 근로자와 다르게 취급하거나, 근로관계가 지속되는 휴업 중 사망 또는 퇴직으로 근로관계가 단절된 근로자와 마찬가지로 연차휴가수당을 지급받을 수 있도록 함으로써 동일한 취급을 하므로 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다. 4. 근로기준법상 연차 유급휴가제도 가. 연차 유급휴가는 1953년 근로기준법 제정 당시부터 존재하였다. 1년 동안 개근한 근로자에게 8일의 연차휴가를 부여하였으며(90% 이상 출근한 자에게는 3일간 휴가 부여), 1개월에 1일의 휴가를 주는 월차 유급휴가와 함께 있었다. 2003년 근로기준법이 개정되면서, 월차 유급휴가가 폐지되는 대신 연차 유급휴가 일수를 15일로 상향 조정하였으며, 1년간 80% 이상 출근할 것을 요건으로 하였다. 그리고 계속근로기간이 1년 미만인 근로자에게도 1개월 개근시 1일의 휴가를 부여하는 유급휴가제도를 신설하여, 구법상의 월차 유급휴가를 폐지함으로써 생긴 불이익을 해소하였다. 2012년 근로기준법 개정시에는 다시 1년간 80% 이상 출근 요건에 미달하더라도 1개월 개근시 1일의 휴가를 부여하는 제도를 신설하였으며, 2017년 근로기준법 개정시 근속기간 2년 미만 근로자의 휴가를 보장하기 위하여 최초 1년간의 근로에 대한 유급휴가를 다음 해 유급휴가에서 빼는 규정을 삭제하여 1년차에 최대 11일, 2년차에 15일의 유급휴가를 각각 받을 수 있도록 하였다. 나. 연차 유급휴가는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 기본으로 주되, 3년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여 총 25일을 한도로 계속 근로 연수 매 2년에 1일을 가산하고, 다음 근로연도 1년 동안 사용하여야 하며, 1년간 사용하지 않으면 소멸되나 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 소멸하지 않는다(근로기준법 제60조 제1항, 제4항, 제7항). 사용자는 연차 유급휴가를 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하며, 그 기간에 대하여는 취업규칙이나 그 밖의 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 하되, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업경영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다(근로기준법 제60조 제5항). 2012년 개정 전의 근로기준법은 제60조 제6항에서 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간과 임신 중인 여성이 제74조 제1항 또는 제2항의 규정에 따른 보호휴가로 휴업한 기간을 출근한 것으로 보는 규정을 두고 있었으며, 2017년 개정된 현행 근로기준법은 업무상의 부상 또는 질병, 임신 중 여성의 보호휴가뿐 아니라 육아휴직으로 휴업한 기간도 출근한 것으로 본다(근로기준법 제60조 제6항). 징계를 받은 근로자는 징계기간 중 근로자의 신분을 보유하면서도 근로의무가 면제되므로, 사용자는 취업규칙에서 근로자의 정직 또는 직위해제 기간을 소정 근로일수에 포함시키되 그 기간 중 근로의무가 면제되었다는 점을 참작하여 연차 유급휴가 부여에 필요한 출근일수에는 포함되지 않는 것으로 규정할 수도 있고, 이러한 취업규칙의 규정은 구 근로기준법 제59조(현행 근로기준법 제60조)에 반하는 것이라고 보기는 어렵다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다41666 판결 참조). 다. 사용하지 않은 휴가에 대해서는 연차 유급휴가 미사용 수당(연차휴가수당)을 지급하며, 2003. 9. 15. 개정 전의 근로기준법에는 휴가를 사용하지 않은 기간에 대한 보상 규정이 없었지만, 대법원 판례(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다카25734 판결, 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결 등 참조)를 통하여 연차 유급휴가 미사용 수당이 인정되어 왔다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마619). 연차 유급휴가 미사용 수당은 휴가제도 본래의 취지를 살리지 못하고 금전보상의 수단으로 이용되었고, 특히 사용자의 권유에도 불구하고 연차 유급휴가를 가지 않은 근로자에게조차 수당을 지급하는 문제로 노사 간에 갈등이 야기되자, 2003. 9. 15. 근로기준법 개정에서 연차휴가의 사용촉진 조항(제59조의2, 현행법상으로는 제61조)을 신설하여 사용자가 적법하게 휴가사용촉진조치를 취하면 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무를 면제하였다. 연차 유급휴가 미사용 수당을 산정하기 위한 연간 소정 근로일수와 출근일수를 계산할 때 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정 근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하며, 부당해고기간이 연간 총근로일수 전부라고 하더라도 달리 볼 수는 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 참조). 5. 판단 가. 제한되는 기본권 및 쟁점의 정리 (1) 심판대상조항은 사용자가 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 25일을 한도로 하여 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다는 연차 유급휴가 발생의 출근요건과 상한을 정하고 있는데, 사용자로서는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 심판대상조항에 의하여 산정된 연차 유급휴가를 부여할 의무를 지게 된다. 그렇다면 심판대상조항은 사용자가 고용한 근로자에 대해 자신의 의사에 따라 연차 유급휴가 지급여부를 결정할 수 있는 자유를 제한하므로, 사용자의 직업수행의 자유를 제한한다. (2) 청구인은 심판대상조항이 재산권을 침해하고 기업활동의 자유를 보장하는 헌법 제119조 제1항의 자유시장경제원리에 위배된다고도 주장한다. 그런데 심판대상조항에 따라 일정한 요건 충족의 경우 근로자에게 연차 유급휴가가 발생하고, 이로 인해 사용자에게 연차 유급휴가 미사용 수당 지급이라는 재산상 손실이 발생할 수 있지만, 이는 위에서 본 바와 같은 사용자의 직업수행의 자유가 제한됨에 따른 결과에 지나지 않으므로 이에 대해 별도로 판단하지 않는다. 또한 헌법상 경제질서에 관한 일반조항인 제119조는 경제에 관한 기본권 및 비례의 원칙과 같은 법치국가원리에 의하여 비로소 헌법적으로 구체화되고, 직업수행의 자유 침해 여부를 판단할 때 그 내용이 포함되어 고려되므로 이 역시 별도로 판단하지 않는다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바371등 참조). (3) 청구인은 휴업 중인 근로자는 근로를 제공하지 않더라도 연차 유급휴가 미사용 수당을 지급받게 되어 근로를 제공한 근로자(당해 연도 일정기간 근로제공 후 퇴직한 근로자 등 포함)와 같은 취급을 받게 되므로 부당하며 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다고도 주장한다. 그러나 청구인의 이 같은 주장은 결국 당해 연도를 휴업한 근로자에게 실제로 근무한 근로자와 동일한 연차 유급휴가를 인정하는 것이 부당하다는 취지이고, 직업수행의 자유 침해 여부를 판단할 때 그 내용이 포함되어 고려되므로 따로 판단하지 아니한다. 나. 심사기준 청구인은 사용자로서 심판대상조항에 대하여 이 사건 심판을 청구한 것이므로, 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 사용자의 직업수행의 자유를 침해하여 위헌인지 여부이다. 한편, 헌법 제32조 제1항 제2문은 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 한다고 규정하고 있고, 헌법 제32조 제3항은 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다고 규정하고 있는바, 근로조건인 연차 유급휴가와 관련하여 어떠한 제도를 택할 것인지, 그 대상 및 범위를 어떻게 정할 것인지는 입법자가 국가적 노동 상황, 인정 대상자의 업무와 지위, 기타 여러 가지 사회적·경제적 여건 등을 함께 고려하여 정하는 것이고, 다양한 제도 사이의 명확한 우열을 가리기 어려워 기본적으로 정책판단의 문제라고 할 수 있으므로 직업수행의 자유에 대한 제한이 침해에 이르는지 여부를 헌법 제37조 제2항에 따라 과잉금지원칙 위반 여부로 심사하게 되더라도(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41; 헌재 2013. 6. 27. 2011헌바8 등 참조) 그 강도는 다소 완화될 필요가 있다(헌재 2009. 9. 24. 2006헌마1264 참조). 다. 판단 (1) 심판대상조항은 일정기간 출근한 근로자에게 일정기간 유급으로 근로의무를 면제함으로써 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하기 위한 것으로(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마619 참조) 그 입법목적이 정당하며, 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주되 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게 25일을 한도로 하여 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주도록 한 것은 그와 같은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다. (2) 1953년 제정된 근로기준법은 연차 유급휴가에 대해서 “1년간 개근한 근로자에 대하여 8일, 9할 이상 출근한 자에 대하여 3일의 유급휴가를 주어야 한다.”고 하여 1년간의 근속과 출근에 대한 보상으로 3일 내지 8일의 연차 유급휴가를 규정하였다는 점에서 근로 보상적 성격(공로보상적 성격 내지 근로의 대가로서의 성격)을 전제하고 있었고, 엄격한 금전 보상이 이루어지는 구조를 취하고 있었다고 평가된다. 그런데 심판대상조항 중 구 근로기준법 제60조 제1항은 사용자로 하여금 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주도록 하고 있고, 이는 현행 근로기준법(제60조 제1항) 역시 마찬가지로, 여전히 연차 유급휴가는 기왕의 근로에 근거하여 산정된다. 결국 우리나라의 연차 유급휴가 규정은 당해 연도가 아닌 전년도 80%의 출근율을 기준으로 함으로써 근로 보상적 시각에서 제도화되었음을 알 수 있다. 따라서 연차 유급휴가는 근로자의 정신적·육체적 휴양의 필요성에 기초한 것으로 기본적으로는 상당기간 계속되는 근로의무의 이행과 불가분의 관계에 있고(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마619 참조), 직전 연도의 근속과 출근에 대한 근로 보상적인 성격을 가지고 있음을 부인하기 어렵다. 대법원도 연차 유급휴가는 근로자가 전년도 출근율을 충족하면서 근로를 제공하면 당연히 발생하는 것으로서, 휴가를 사용하는 당해 연도가 아니라 그 전년도 1년간의 근속 및 출근에 대한 대가로서의 성질을 지닌다고 보고 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 등 참조). 연차 유급휴가가 전년도 1년간의 근속 및 출근에 대한 대가로서의 성질을 가진 이상, 이로 인한 사용자의 금전적 부담은 전년도에 제공받은 근로에 대한 대가를 당해 연도에 지급하는 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 연차 유급휴가의 성립에 당해 연도 출근율을 요건으로 추가한다면 이는 과거의 근로에 대한 보상이라는 연차 유급휴가 제도의 취지에 반하게 될 것이다. 게다가 일단 발생한 연차 유급휴가는 기간을 정하지 않고 언제라도 사용할 수 있는 것이 아니라, 다음 근로연도 1년 동안 사용하여야 하며, 1년간 사용하지 않으면 소멸되므로(근로기준법 제60조 제7항), 그로 인한 사용자의 부담 역시 1년이 지나면 소멸된다. 1년의 경과로 휴가를 사용할 수 없게 된 경우에도 사용하지 않은 휴가에 대한 연차 유급휴가 미사용 수당을 받을 권리는 존속하지만, 미사용 휴가에 대하여 지급하는 연차 유급휴가 미사용 수당은 3년의 시효로 소멸하므로(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결 참조), 이로 인한 사용자의 부담 또한 그 시효완성과 함께 소멸한다. 그렇다면 심판대상조항으로 인한 사용자의 부담은 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위 내의 것으로 봄이 상당하다. (3) 심판대상조항이 달성하고자 하는, 근로자에 대한 정신적·육체적 휴양의 기회 제공과 문화적 생활 향상이라는 공익은 매우 중대하고, 이러한 공익이 전년도 출근율을 이유로 당해 연도 휴업 중인지 여부를 묻지 않고 연차 유급휴가를 지급할 의무를 지게 되어 사용자가 제한받게 되는 직업수행의 자유라는 사익에 비하여 결코 작다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족한다. 라. 소결 그렇다면 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 6. 결론 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5154790 손해배상청구 등 【원고】 최AA, 소송대리인 법무법인 와이케이 담당변호사 김혜림 【피고】 ○○원, 대표자 이사장, 소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 도건엽, 김재인 【변론종결】 2020. 5. 19. 【판결선고】 2020. 7. 14. 【주문】 1. 피고는 원고에게 47,670,315원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2019. 7. 19.부터 2020. 7. 14.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 13,670,315원에 대하여는 2019. 3. 1.부터 2019. 7. 18.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 별지2 표 ‘직책수당’란 기재 각 해당액에 대하여는 같은 표 ‘지연손해금 인용일’란 기재 각 해당일부터 2020. 7. 14.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게, 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을, 13,670,315원 및 이에 대하여 2019. 3. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 별지2 표 ‘직책수당’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표 ‘지연손해금 청구일’란 기재 각 해당일부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 태권도 진흥 및 태권도공원 조성 등에 관한 법률에 의하여 설립되고 상시 약 60명의 근로자를 사용하여 태권도 지도자 양성 등의 사업을 영위하는 특수목적 법인이고, 원고는 2007. 12. 14. 피고에 입사한 근로자이다. 나. 1) 피고의 직제규정 별표 3호에 의하면, 피고 근로자의 직위에 따라 직급을 1급 부터 9급으로 분류하여 처장을 ‘1급’, 국장을 ‘2급’ 또는 ‘3급’, 부장을 ‘4급’, 부부장을 ‘5급’ 과장을 ‘6급’, 대리를 ‘7급’, 주임을 ‘8급’, 사원을 ‘9급’으로 정하고 있고, 처장에게는 ‘처장’이라는 직책을, 국장, 부장, 부부장에게는 ‘팀장’이라는 직책을 부여하는 것으로 정하고 있다. 2) 피고의 보수규정 제25조에 의하면 ‘임원 및 부서장 이상 직책 보임자(팀장, 처장)에 대하여 조직 및 부서원 관리를 위한 소정의 직책수당을 지급한다.’라고 정하고 있다. 다. 원고는 2014. 3. 20.부터 피고 산하 연구소의 수석연구원 직무대행으로서 팀장 직책을 맡아 근무하였고, 피고는 원고에게 매월 500,000원의 직책수당을 지급하였다. 라. 1) 피고는 2015. 9. 24. 원고에게 ‘하극상’ 등의 사유로 직위해제처분(이하 ‘이 사건 직위해제처분’이라 한다) 및 정직 2월의 징계처분을 하였고, 이후 원고를 2015. 11. 24. 연수행정팀 연수행정담당 과장으로 전보발령하였다가 2016. 1. 5. 경영지원팀 관리 담당 과장으로 전보발령하였다. 2) 이에 원고는 2015. 12. 7. 서울지방노동위원회에 이 사건 직위해제처분 등에 관하여 부당직위해제 및 부당정직 구제신청(서울2015부해3063)을 하였는데, 위 심문이 진행 중이던 2016. 2. 2. 피고와 사이에 아래와 같은 내용으로 화해(이하 ‘이 사건 화해’라 한다)하였다. 마. 그런데 피고는 2016. 5. 12. 원고에게 ‘징계혐의에 따른 징계위원회 회부’ 등의 사유로 자택 대기발령을 하였고, 2016. 8. 10. 징계위원회를 개최하여 원고에 대한 징계 여부를 심의한 후 복무규칙 제8조, 취업규칙 제10조, 제19조, 제55조에 근거하여 다음과 같은 사유로 원고를 2016. 8. 23. 징계해고한다는 내용의 징계처분(이하 ‘이 사건 해고처분’이라 한다)을 통지하였다. 바. 1) 그러자 원고는 2016. 10. 25. 서울지방노동위원회에 이 사건 해고처분에 대한 구제를 신청하였으나(서울2016부해2168), 서울지방노동위원회는 2016. 12. 29. ‘징계시효가 도과한 제1, 4징계사유를 제외한 나머지 제2, 3징계사유가 정당한 징계사유로 인정되고, 그 징계사유만으로도 징계양정이 적절하며, 징계절차의 하자가 치유되었다’는 이유로 이 사건 해고처분이 정당하다고 판정(이하 ‘이 사건 초심판정’이라 한다)하였다. 2) 원고는 이에 불복하여 2017. 1. 10. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2017. 3. 28. ‘제1 내지 4징계사유의 징계시효가 모두 도과하였고 징계 절차도 위법하여 이 사건 해고는 무효이다’라는 이유로 ‘이 사건 초심판정을 취소한다. 이 사건 해고는 부당함을 인정한다. 피고는 원고를 원직에 복직시키고 해고기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라.’는 판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 하였다. 3) 피고는 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2017구합63764호)를 제기하였는데, 위 법원은 2018. 4. 19. ‘제4징계사유만 징계시효가 도과되었고, 제1 내지 3징계사유는 징계시효가 도과되지 않았으나, 징계절차가 위법하여 이 사건 해고는 무효이다’라는 이유로 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 불복하여 피고가 항소(서울고등법원 2018누45741호)하였으나 항소심 법원은 2018. 9. 21. 피고의 항소를 기각하였고, 상고(대법원 2018두60298호)하였으나 대법원은 2019. 1. 31. 피고의 상고를 기각하여 위 판결(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다)은 그대로 확정되었다. 사. 피고는 원고에게 2019. 2. 22.자로 복직을 명하면서 관리과 시설관리담당 과장으로 인사발령하였고, 2019. 2. 28. 이 사건 해고처분 이후부터 복직시까지의 급여로 185,958,810원을 지급하였는데, 위 급여에는 임금에 대한 지연손해금과 직책수당은 포함되어 있지 않았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6 내지 10호증, 을 제2 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단 가. 부당해고로 인한 손해배상청구 1) 원고의 주장 요지 피고는 오로지 원고를 몰아내려는 의도 하에 고의로 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 원고를 해고하였으므로, 이는 원고에 대한 관계에 있어서 불법행위에 해당한다. 원고는 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 정신적 고통을 받았으므로, 피고는 원고에게 위자료 50,000,000원을 배상할 책임이 있다. 2) 판단 사용자가 근로자를 징계해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우나, 해고의 이유로 된 어느 사실이 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우 등 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제27조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있을 것이다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다43586 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 해고처분에 대한 구제를 신청하였으나 서울지방노동위원회는 2016. 12. 29. ‘제2, 3징계사유가 정당한 징계사유로 인정되고, 그 징계사유만으로도 징계양정이 적절하며, 징계절차의 하자가 치유되었다’는 이유로 이 사건 해고처분이 정당하다고 판정하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고를 몰아내려는 의도 하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들었다거나 피고의 징계권의 남용이 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 해당한다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 손해액에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 나. 원직복직명령 불이행으로 인한 손해배상청구 1) 당사자의 주장 요지 원고는, 피고가 이 사건 재심판정 및 이 사건 확정판결에 따라 원고를 팀장 직책인 수석연구원이나 그에 준하는 직위에 복직시켜야 함에도 팀장 직책도 부여하지 않은 채 관리과 시설관리담당 과장으로 복직시킨 것은 원직복직명령을 불이행한 것으로서 불법행위를 구성하므로, 피고는 원고에게 위자료 50,000,000원을 지급하여야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고가 2015. 11. 23.까지 맡았던 수석연구원 직무대행은 지속적으로 보장되는 직위가 아니라 수석연구원보다 낮은 직급(5급 미만)의 직원에게 임시적으로 부여한 직위에 불과한 점, 피고는 이 사건 해고처분이 있기 전인 2016. 1. 5. 원고를 경영지원팀 관리담당 과장으로 전보발령한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 확정판결 이후 원고를 관리과 시설관리담당 과장으로 복직시킨 것은 이 사건 재심판정에 따른 원직복직명령을 제대로 이행한 것이라고 할 것이므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다고 주장한다. 2) 손해배상책임의 발생 이 사건의 쟁점은 원고가 관리과 시설관리담당 과장으로 복직한 것이 원직에 정당하게 복직된 것인지 여부라 할 것이므로 이에 대하여 살펴본다. 앞서 본 기초사실, 앞서 든 각 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 수석연구원 직무대행으로 근무하던 원고에 대하여 2015. 9. 24.자로 이 사건 직위해제처분을 하였다가 2016. 2. 2. ‘이 사건 직위해제처분과 정직 2월의 징계처분을 감봉 2월의 징계처분으로 경감하는데 합의한다’는 내용의 이 사건 화해를 하였는바, 위 화해에 의하여 직위해제처분은 취소되었으므로 피고는 원고에 대하여 수석연구원 직무대행으로서의 직위를 회복시키고 팀장 직책을 부여하여야 하는 점, ② 원·피고가 이 사건 직위해제처분을 취소하기로 하는 내용이 포함된 이 사건 화해를 한 이상 위 직위해제처분을 전제로 한 피고의 원고에 대한 2015. 11. 24.자 전보발령 및 2016. 1. 5.자 전보발령은 그 효력이 상실되었다고 보아야 하는 점, ③ 피고는 이 사건 화해 직후인 2016. 2. 5. 실제로 원고에게 팀장 직책을 부여하였고(원고의 인사기록카드 직책란에 팀장이라고 기재되어 있다. 이에 대하여 피고는 단순 오기라고 주장하나, 을 제1호증의 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다), 2016. 5. 12. 원고에 대하여 대기발령을 하기까지 직위해제처분을 하지도 않았던 점, ④ 원고가 2014. 3. 20.부터 2015. 11. 23.까지 1년 8개월이라는 짧지 않은 기간 동안 수석연구원 직무대행으로 근무한 점, 이 사건 직위해제처분 이후 피고는 원고보다 직급이 낮은 직원을 수석연구원 직무대행으로 임명하기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 수석연구원 직무대행이 지속적으로 보장되는 직위가 아니라 5급 미만의 직원에게 임시적으로 부여하는 직위라고 보이지도 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 팀장 직책을 부여하지 않은 채 시설관리담당 과장으로 복직시킨 것은 이 사건 해고처분 이전의 원직에 복직시킨 것이라고 보기 어렵고, 이는 이 사건 재심판정의 원직복직명령을 불이행한 것으로서 불법행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 3) 손해배상의 범위 원고의 직위 및 담당 업무의 내용, 피고가 원고를 원직에 복직시키지 않은 경위와 동기, 원고의 피해 정도, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면, 그 위자료의 액수를 10,000,000원으로 정함이 상당하다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 위자료 10,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2019. 7. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2020. 7. 14.까지 민법이 정한 연 5%1), 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [각주1] 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니하므로(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 등 참조), 민법에 따라 연 5%의 이율을 적용하기로 한다. 3. 임금에 대한 지연손해금청구에 관한 판단 부당해고기간 중의 미지급 임금은 상행위로 생긴 것으로서 그 변형으로 인정되는 지연손해금채무도 상사채무라 할 것이므로 부당해고기간 중의 미지급 임금에 대하여는 상법이 정한 연 6%의 이율이 적용된다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2014다28305 판결 등 참조). 살피건대, 피고가 이 사건 재심판정 및 이 사건 확정판결에 따라 원고를 복직시킨 후 2019. 2. 28. 원고에게 이 사건 해고처분 이후부터 복직시까지 임금의 원금 185,958,810원을 지급한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같고, 피고의 임금지급일이 매월 25일인 사실, 원고의 2016년 9월분부터 2019년 2월분까지 월별 임금액은 별지1 표 ‘임금액’란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제6호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는바, 2016년 9월분 임금부터 2019년 2월분 임금에 대하여 원래 지급받아야 하는 날의 다음날(각 해당월의 26일)로부터 실지급일인 2019. 2. 28.까지 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금은 별지1 표 기재와 같이 합계 13,670,946원이 된다. 따라서 피고는 원고에게 13,670,946원의 범위 내에서 원고가 구하는 13,670,315원 및 이에 대하여 실지급일 다음날인 2019. 3. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일인 2019. 7. 18.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.2) [각주2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에 따라 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한지 여부는 소송물별로 달리 판단해야 하므로(대법원 1995. 2 .17. 선고 94다56234 판결 등 참조), 원고의 이 부분 청구가 모두 인용된 이상, 피고는 13,670,315원에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2019. 7. 19.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 직책수당청구에 관한 판단 피고가 수석연구원 직무대행으로서 팀장 직책을 맡아 근무하던 원고에게 매월 500,000원의 직책수당을 지급하여 온 사실, 그런데 피고가 원고에 대하여 2015. 9. 24. 이 사건 직위해제처분을 하고 2015. 11. 24. 팀장 직책이 부여되지 않는 연수행정팀 연수행정담당 과장으로 전보발령한 사실, 이후 원·피고가 2016. 2. 2. 이 사건 직위해제 처분을 취소하는 내용이 포함된 이 사건 화해를 한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같고, 피고가 원고에게 2015년 11월분까지의 직책수당만을 지급한 사실, 피고가 현재까지 원고에게 팀장 직책을 부여하지 않고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 팀장 직책을 부여하여야 할 뿐 아니라 보수규정 제25조에 따라 매월 500,000원의 직책수당을 지급하여야 한다. 따라서 피고는 원고에게 2015년 12월분부터 원고가 구하는 2019년 11월분까지의 미지급 직책수당 합계 24,000,000원(= 500,000원 × 48개월) 및 이에 대하여 별지2 표 ‘직책수당’란 기재 각 해당액에 대하여 같은 표 ‘지연손해금 인용일’란 기재 각 해당일 부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2020. 7. 14.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 ‘지연손해금 청구일’란 기재와 같이 임금지급일인 매월 25일부터 지연손해금의 지급을 구하나, 지연손해금은 임금지급일의 다음날인 매월 26일부터 기산된다고 할 것이므로, 위 인정범위를 넘는 지연손해금 청구는 이유 없다). 5. 결론 피고는 원고에게 47,670,315원(= 위자료 10,000,000원 + 임금에 대한 지연손해금 13,670,315원 + 직책수당 24,000,000원) 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2019. 7. 19.부터 2020. 7. 14.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 13,670,315원에 대하여는 2019. 3. 1.부터 2019. 7. 18.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 별지2 표 ‘직책수당’란 기재 각 해당액에 대하여는 같은 표 ‘지연손해금 인용일’란 기재 각 해당일부터 2020. 7. 14.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이준구

대법원 제1부 판결 【사건】 2016다235480 퇴직금청구의소 【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 변호사 강명훈 【피고, 피상고인】 파산자 주식회사 ◇◇저축은행의 파산관재인 예금보험공사, 서울 ○구 ○○○로 ** (○동), 대표자 사장 위○○, 소송대리인 법무법인 위너스(담당변호사 손교명, 곽병철, 황건수) 【원심판결】 서울고등법원 2016. 6. 3. 선고 2015나2058196 판결 【판결선고】 2020. 9. 3. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제3점, 제4점, 제5점 중 일부(이 사건 중간정산의 효력 관련)에 관한 판단 가. 구 「근로자퇴직급여 보장법」(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 퇴직급여법’이라고 한다) 제8조 제2항은 “사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 퇴직금 중간정산 제도의 입법 취지와 퇴직금의 성격 등을 종합하여 볼 때 반드시 근로자가 먼저 중간정산을 적극적으로 요구한 경우에만 퇴직금 중간정산의 합의가 유효한 것은 아니며, 퇴직금 중간정산의 합의가 개별적 근로자의 자유로운 의사에 따라 이루어진 것이면 퇴직금 중간정산은 유효하다고 보아야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다48891 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다41045 판결 참조). 나. 원심은, 이 사건 중간정산 퇴직금이 모두 원고들 명의의 계좌로 직접 송금되었고 원고들은 이를 유상증자 대금으로 이체하기까지 9일 내지 20일 동안 보유하고 있었으며 그 과정에서 주식회사 ◇◇저축은행(이하 ‘◇◇저축은행’이라고 한다)으로부터 아무런 제재나 간섭이 없었던 사정 등을 고려하면, 비록 ◇◇저축은행의 요청에 의한 것이기는 하나, 원고들은 스스로의 의사나 결정에 기하여 퇴직금 중간정산을 하면서 그 퇴직금을 지급받았고, 이를 보유하고 있다가 역시 스스로의 의사나 결정에 기하여 그 중 전부나 일부를 증자대금으로 납부한 것이며, 따라서 이 사건 중간정산에 원고들의 유효한 동의가 흠결되었다고 볼 수 없어 유효하다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 중간정산의 요건에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판결의 이유를 밝히지 아니하고 이유에 모순이 있는 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제1점, 제5점 중 일부(부제소 특약의 효력 관련)에 관한 판단 원심은, (1) 이 사건 중간정산이 유효한 이상 이 사건 각서상의 부제소 특약이 구 퇴직급여법에서 금지하는 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권의 일부를 사전에 포기하는 것이라고 볼 수 없고, (2) 나아가 판시 증거에 의하여 인정되는 이 사건 중간정산의 실시 일시와 이 사건 각서의 작성, 제출 일시 및 중간정산 퇴직금의 지급 일시 등에 비추어 볼 때 이 사건 각서를 작성ㆍ제출한 것이 중간정산 퇴직금에 관한 권리의 사전 포기라고 볼 수도 없다고 보아, 부제소 특약이 유효하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 중간정산 퇴직금에 관한 부제소 특약의 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 3. 상고이유 제2점(신의성실의 원칙 관련)에 관한 판단 이 부분 상고이유 주장은, 이 사건 중간정산이 무효임을 전제로 ◇◇저축은행이 원고들로부터 이 사건 각서를 제출받은 것은 신의성실의 원칙에 반한다는 취지이나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 중간정산이 유효한 이상, 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화

수원지방법원 제4-2민사부 판결 【사건】 2019나89708 퇴직금 등 【원고, 항소인 겸 피항소인】 이○○, 안양시 만안구, 소송대리인 법무법인 담당변호사 【피고, 피항소인 겸 항소인】 A 주식회사, 안양시 동안구, 대표이사 임○○, 소송대리인 법무법인 담당변호사 【제1심판결】 수원지방법원 안양지원 2019. 10. 30. 선고 2018가소121105 판결 【변론종결】 2020. 5. 28. 【판결선고】 2020. 7. 9. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 4,466,316원과 이에 대한 2016. 1. 15.부터 2020. 7. 9.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%1)의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. [각주1] 근로기준법 제37조 제1항, 동법 시행령 제17조에 따라 연 20%를 적용하여야 하나, 감축된 항소취지에 따라 위와 같이 적용함 2. 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다. 3. 소송 총비용 중 20%는 원고가, 80%는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 8,816,950원과 이에 대한 2016. 1. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고: 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 6,333,436원과 이에 대한 2016. 1. 15.부터 이 사건 항소심판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고: 제1심판결 중 피고에 대하여 원고에게 866,415원과 이에 대한 2016. 1. 15.부터 2019. 10. 30.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 인정사실 가. 피고는 택시여객 자동차 운송사업을 영위하는 회사이고, 원고는 1999. 5. 17. 피고와 근로계약을 체결하고 근무하다가 2015. 12. 31. 정년(55세임)퇴직한 사람이다. 나. 원고를 비롯한 피고 소속 근로자들은 2004.경 이후 운송수입금에서 일정액의 사납금을 피고에게 납입하고, 이를 제외한 나머지 운송수입금(이하 ‘초과운송수입금’이라 한다)을 자신이 가져가며, 피고로부터 기본급 및 제수당 등 일정한 고정급을 지급받는 방식인 이른바 정액사납금제 형태의 임금을 지급받아 왔다. 다. 피고는 2008. 단체교섭권한이 있는 피고의 노동조합과 단체협약(이하 ‘종전 단체 협약’이라 한다)을 체결하면서, 1일 소정 근로시간을 6시간 40분으로, 1주 소정 근로시간을 40시간으로 합의하였다(종전 단체협약 제16조 제1항).2) [각주2] 위 단체협약(갑 제7호증)에 관하여, 피고는 체결일자와 피고, 피고 노동조합의 서명이 없음을 이유로 무효라고 주장한 바 있으나, 2019. 12. 4. 항소이유서에서 평균임금 산정을 위한 1일 소정 근로시간을 6시간 40분으로 인정함으로써 위 무효 주장을 철회하고 있는 것으로 보인다. 참고로 대법원 2019. 8. 29. 선고 2016다207980 판결(갑 제9호증)에서는 위 단체협약이 유효함을 전제로 판시하였다. 라. 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 제6조 제5항이 2010. 7. 1.부터 피고가 소재한 안양시 지역에 시행되어 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 ‘생산고에 따른 임금’이 제외되었다. 마. 피고는 2010. 5. 24. 피고의 노동조합과 임금협정(이하 ‘변경 임금협정’이라 한다)을 체결하면서, 1일 소정 근로시간을 2시간 30분으로, 월 소정 근로시간을 76시간으로 단축하였다(변경 임금협정 제1조 제1항). 바. 위와 같이 소정 근로시간이 변경되어 오는 동안 피고 소속 근로자들의 실제 근무 형태나 운행시간의 변경은 없었다. 사. 원고는 피고에게 2011. 10. 7.까지 총 8회에 걸쳐 퇴직금 중간정산 신청을 하였고, 피고는 2011. 10. 7. 원고에게 퇴직금 515,750원에서 미수금 500,000원을 공제한 15,750원을 지급하였다. 아. 원고는 퇴직일 이전 3개월 간 2015. 10.에는 21일, 2015. 11.에는 18일, 2015. 12.에는 21일, 합계 60일을 근무하였다. 자. 피고는 원고에게 2015. 10.분 급여로 493,528원(= 기본급 337,800원 + 근속수당 80,000원 + 상여금 87,968원 - 고용보험 3,200원 - 의료보험 8,490원 - 요양보험 550원), 2015. 11.분 급여로 436,428원(= 기본급 281,500원 + 근속수당 80,000원 + 상여금 87,968원 - 고용보험 2,900원 - 의료보험 8,490원 - 요양보험 550원 - 가불금 1,100원), 2015. 12.분 급여로 493,528원(= 기본급 337,800원 + 근속수당 80,000원 + 상여금 87,968원 - 고용보험 3,200원 - 의료보험 8,490원 - 요양보험 550원)을 각 지급하였다. 차. 원고는 2016. 1. 13. 피고로부터 직전 퇴직금 중간정산 이후인 2011. 10. 1.부터 2015. 12. 31.까지(총 1552일)의 근무에 대한 퇴직금으로 2,228,230원3)을 지급받았다. [각주3] 1일 평균임금을 15,648원으로 계산 카. 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 시간당 법정 최저임금은 2015년도의 경우 5,580원이다. [인정근거] 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 이를 포함한다, 이하 같다), 을 제1 내지 4, 7, 13, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 ① 2010.경 피고가 그 소속 근로자들에게 일괄적으로 퇴직금 중간정산을 시켰으므로 위 퇴직금 중간정산은 무효이고, 따라서 피고는 원고에게 중간정산 이전 근무기간도 통산하여 계산한 퇴직금을 지급할 의무가 있으며, ② 피고는 그 소속 근로자들의 차량 운행 기록을 보관하고 있어서 초과운송 수입금이 얼마인지 예측가능하므로, 초과운송 수입금도 퇴직금 산정에 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 하고, ③ 변경 임금협정에서 소정 근로시간을 1일 2시간 30분, 월 76시간으로 단축하였는데, 위 내용은 최저임금법의 취지를 위배하는 탈법행위로 무효이므로, 종전 단체협약에서 정한 소정 근로시간인 1일 6시간 40분, 1주 40시간, 1달 203시간을 기준(원고는 위 단체협약에 따라 1주에 6일 근무하면 지급되는 주휴수당을 감안하여 1주 46시간 40분을 기준으로 계산하여야 한다는 취지로 주장함)으로 원고의 평균임금이 계산되어야 한다. 이에 따라 계산하면, 피고는 원고에게 미지급 퇴직금으로 8,816,950원(= 최저임금 및 초과운송수입금을 고려한 퇴직금 11,045,180원 - 이미 지급받은 퇴직금 2,228,230원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일인 2015. 12. 31.부터 14일이 경과한 다음날인 2016. 1. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율(항소취지에서 비율은 감축하였음)로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 ① 원고가 총 8회에 걸쳐 퇴직금 중간정산 신청을 하였을 뿐, 피고가 그 소속 근로자들에게 일괄적으로 퇴직금 중간정산을 시키지 않았으며, ② 피고 소속 근로자들은 초과운송수입금을 피고에게 입금할지 여부를 선택할 수 있었으나 경제적 목적에서 자발적으로 초과운송수입금을 입금하지 않은 것이고, 2015년도 임금협약에서 초과운송수입금을 퇴직금 산정 시 산입하지 않는다고 명시하고 있으며, 피고는 원고의 초과운송수입금이 얼마인지 예측할 수 없고 이에 대한 관리나 지배가능성이 전혀 없었으므로 위 초과운송수입금은 원고의 퇴직금 산정에 기초가 되는 평균임금에 산입될 수 없으며, ③ 종전 단체협약은 피고와 근로자 대표의 서명이 없어 체결된 바 없고, 설령 근로시간을 1일 6시간 40분으로 적용한다고 하더라도 원고가 실제로 근무한 것은 2015. 10.에 140시간(6시간 40분 × 21일), 2015. 11.에 120시간(6시간 40분 × 18일), 2015. 12.에 140시간(6시간 40분 × 21일)이므로 이에 따라 평균임금이 산정되어야 하며, ④ 피고와 피고 소속 근로자들이 체결한 임금협정에 따르면, 월 만근일수는 26일, 1주 소정 근로일은 6일인데, 원고는 임의로 주말에는 근무를 하지 않고 2015. 10.에 21일, 2015. 11.에 18일, 2015. 12.에 21일을 각 근무하여 개근한 자에 해당하지 않아 주휴수당을 받을 자격이 없으므로, 이를 제외하고 평균임금을 산정하여야 한다. 따라서 피고는 원고에게 위 실제 근무시간을 기준으로 계산한 미지급 퇴직금 866,415원(= 최저임금에 따른 퇴직금 3,094,645원 - 이미 지급한 퇴직금 2,228,230원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있을 뿐이다. 3. 청구원인에 관한 판단 가. 퇴직금 중간정산 무효 주장에 관한 판단 살피건대, 갑 제5호증의 기재에 의하면, 변경 임금협정 제6조 제1항에서 퇴직금 중간 정산에 관해 ‘2010. 6. 30.을 기준으로 청구인에 한하여 퇴직금 중간정산을 실시하며, 본 협정서에 서명함으로써 2010. 6. 30.까지 근무기간에 대하여 퇴직금 중간정산 요청을 한 것으로 보며, 별도 신청 서류의 제출을 요구 할 수 있다’고 규정하고 있는 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 피고가 원고를 포함한 소속 근로자들에게 일괄적으로 퇴직금 중간정산을 시켰다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(원고가 실제로 1552일의 근무기간에 대한 퇴직금을 청구하고 있는 것으로 보아 이 부분 주장을 철회한 것으로 볼 수도 있다). 나. 평균임금에 초과운송수입금이 포함되어야 한다는 주장에 관한 판단 1) 원고의 주장 원고는, 여객자동차 운수사업법 제21조 제1항에서 운송사업자가 근로자들로부터 운송수입금 전액을 입금받도록 규정하고 있으나 피고는 위 규정에 위배하여 초과운송수입금을 포함한 평균임금을 기초로 한 퇴직금의 지급을 면하기 위하여, 그 소속 근로자들이 초과운송수입금을 입금하지 못하도록 하였으므로, ① 피고가 초과운송입금에 대해서 예측가능성이 없다는 이유로 이를 평균임금에 포함할 수 없다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 위반하여 권리남용에 해당하며, ② 이에 따라 원고가 초과운송수입금 납입의무를 이행하지 못하였고, 이는 피고의 귀책사유로 인하여 원고의 채무가 이행불능된 경우이므로, 원고는 초과운송수입금을 포함한 평균임금을 기초로 한 퇴직금의 청구를 할 수 있다는 취지로 주장한다. 2) 관련 법리 및 쟁점 가) 운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이므로, 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다 할 것이다. 다만, 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리 가능하거나 지배 가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 근로자들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 근로자들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다고 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다25113 판결 등 참조). 나) 원고의 초과운송수입금을 평균임금에 포함하여 퇴직금을 산정할 경우, 피고가 퇴직금 재원을 마련함에 있어 예측가능성을 가질 수 있는지 여부가 주요 쟁점이 되고, 이러한 예측가능성의 전제로서 초과운송수입금에 대한 피고의 관리가능성 또는 지배가능성의 문제가 논의되는 것이다. 구 여객자동차 운수사업법(2015. 6. 22. 법률 제13376호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항에 의하면, ‘대통령령으로 정하는 운송사업자는 제24조에 따른 운전업무 종사자격을 갖추고 여객자동차운송사업의 운송업무에 종사하고 있는 자(이하 ‘운수종사자’라 한다)가 이용자에게서 받은 운임이나 요금(이하 ‘운송수입금’이라 한다)의 전액을 그 운수종사자에게서 받아야 한다'고 정하고 있었고, 이에 따라 위 조항의 적용을 받는 택시운수종사자는 소위 택시운송수입금 전액관리제 시행 이후에 운행기록(거리, 시간, 속도, 수입액 등) 기능을 갖춘 타코미터4)를 부착하고, 기록된 자료를 출력, 확인할 수 있는 장치를 갖추어 택시 운행을 하게 된다.5) [각주4] Tacho meter 또는 Tacho system으로 통상 운행기록계로 번역됨 [각주5] 2019. 8. 27. 법률 제16563호로 개정된 구 여객자동차 운수사업법 제21조 제1항 제1, 4호는 운송사업자의 준수사항으로 1일 근무시간 동안 택시요금미터(운송수입금 관리를 위하여 설치한 확인 장치를 포함한다)에 기록된 운송수입금 전액을 운수종사자의 근무 종료 당일 수납할 것(제1호), 운송수입금 확인기능을 갖춘 운송기록출력장치를 갖추고 운송수입금 자료를 보관(보관기간은 1년으로 한다)할 것의 의무를 부과하고 있다. 3) 청구원인에 관한 판단 위 법리에 비추어 원고의 주장에 관하여 살피건대, 원고가 운송수입금에서 일정액의 사납금을 피고에게 납입하고, 초과운송수입금을 자신이 가져가며, 피고로부터 기본급 및 제수당 등 일정한 고정급을 지급받는 방식으로 임금을 받아온 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편, 갑 제6호증의 8의 기재에 의하면, 피고 소속의 택시를 운전하는 원고는 2015. 12. 1. 17:00에 위 차량을 출고하여 2015. 12. 2. 03:51에 위 차량을 입고하였는데, 총 운행시간은 10시간 50분, 이중 주행시간은 9시간 24분, 영업시간은 3시간 14분, 공차시간은 6시간 10분, 정차시간은 1시간 26분, 총 주행거리는 192.5㎞ 영업거리는 89.8㎞, 공차거리는 102.7㎞, 영업횟수는 27회, 이중 주행기본은 17회, 할증기본은 10회, 미터수입은 134,520원인 사실, 원고는 위 차량의 출고 이후 2015. 12. 1. 17:38경부터 같은 날 17:52경까지 첫 영업을 개시하여 4.958㎞를 주행하고, 6,200원의 요금을 받은 사실, 이후 위 차량을 입고할 때까지 영업횟수 총 27회에 대하여 각 횟수 별로 승·하차 시간, 영업거리, 요금, 빈차거리, 빈차시간 등이 특정되어 반복적으로 기록, 저장된 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실에다가 2014. 1. 28. 법률 제12378호로 제정되어 2015. 1. 29.부터 시행된 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제16조 제1항 제4호에서, 택시운수종사자는 여객의 요구에도 불구하고 영수증 발급 또는 신용카드 결제에 응하지 아니하는 행위(영수증발급기 및 신용카드결제기가 설치되어 있는 경우에 한정한다)를 하여서는 아니 되는 것으로 규정한 것으로 보아, 이 사건 퇴직금 산정을 위한 평균임금 계산 기간인 2015. 10.부터 2015. 12.까지 사이에는 이미 택시승차요금의 신용카드 결제가 보편화된 단계에 들어선 이후여서,6)실제로 카드결제 대금이 사업자인 피고에게 우선 전부 입금되는 형태로 운영될 수밖에 없었던 점, 원고로서는 위와 같이 운송수입금의 규모가 피고에게 노출된 상황에서 굳이 초과운송수입금을 피고에게 입금하지 아니함으로써 이를 퇴직금 산정을 위한 평균임금에서 제외할 이유가 없는 점, 과거 위와 같이 타코미터가 없던 시절 일부 택시기사가 퇴직금 산정을 위한 평균임금을 부풀리기 위해 실제 운송수입금을 초과하여 회사에 납입하기도 하였으나, 현재는 운수회사가 운송수입의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인, 특정할 수 있어 그러한 일이 생길 수 없는 점 등을 감안하면, 원고가 주장하는 초과운송수입금에 대하여 피고는 충분히 관리가능성 또는 지배가능성이 있었다고 할 것이므로, 위 초과운송수입금은 평균임금 산정에 포함되어야 한다. [각주6] 을 제15호증의 각 기재 참조 4) 피고의 주장에 관한 판단 살피건대, 여객자동차 운수사업법에서 운송수입금 전액관리제를 규정하면서 이를 위반할 경우 공법적 제재인 과태료를 부과하고 있다는 점만으로 운송수입금 전액관리제를 정한 여객자동차 운수사업법 제21조 제1항이 강행법규로서 이에 반하는 임금협정이 무효가 된다고는 할 수 없고, 을 제13호증의 기재에 의하면, 피고와 피고의 노동조합이 2014. 12. 26. 체결한 2015년도 임금협약서 제4조 제1항은 ‘전직원은 배차된 일자에 성실하게 근무에 임하여 승객으로부터 수령한 운송수입금 전액을 근무종료와 동시에 전액 입금시켜야 하되’라고, 제4조 제2항은 ‘본인이 위항의 규정에도 불구하고 임의로 운송수입금 전액을 입금시키지 않고 아래의 성실 입금액만을 입금시킬 경우에는 차액은 본인의 수입금으로 인정하되 택시 운수업 특성상 차액에 대한 회사의 관리가 불가능하므로 퇴직금 산정 시에는 산입하지 않으며 이후에 이에 대한 제세공과금 등이 부과될 경우에는 본인 전액 부담하여야 한다’라고 각 정하고 있는 사실이 인정되고, 위 각 규정은, 원칙적으로 피고 소속 근로자들은 피고에게 운송수입금 전체를 입금하여야 하지만, 근로자들이 원하는 경우에는 피고에게 정해진 사납금만을 지급하고 초과운송수입금을 직접 가져가는 형태로 근무하는 것을 선택할 수 있도록 정하고 있는 것으로 해석되기는 한다. 그러나 위 2015년도 임금협약 중 초과운송수입금을 퇴직금 산정 시 산입하지 않는 부분은 노사 간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있는 경우지만 그 합의에 따라 산정된 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한에 미달하는 금액으로 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다25113 판결 참조). 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 변경 임금협정의 소정 근로시간에 관한 판단 대한민국 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 최저임금법 제6조 제5항(이하 ‘이 사건 특례조항’이라 한다)의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정 근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정 근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정 근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 최저임금법상 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 위 법리에 비추어 원고의 주장에 관하여 살피건대, 피고는 소속 근로자의 과반수로 구성된 피고의 노동조합과 사이에 종전 단체협약을 체결하여 소정 근로시간을 1일 6시간 40분으로 합의하였고, 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 이 사건 특례조항이 2010. 7. 1.부터 피고가 소재한 안양시 지역에 시행되어 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 ‘생산고에 따른 임금’이 제외되었으며, 피고는 2010. 5. 24. 피고의 노동조합과 사이에 변경 임금협정을 체결하여 소정 근로시간을 1일 2시간 30분으로 변경하였고, 이후 이를 유지하였는데, 그와 같이 소정 근로시간이 변경되어 유지되는 동안 실제 근무형태나 운행시간의 변경이 없었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에 의하면 피고와 피고의 노동조합 사이에 체결한 위 변경 임금협정의 소정 근로시간 부분은 이 사건 특례조항 시행에 따라 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 소정 근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급을 외형상 증액시키기 위해 변경한 것으로, 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 할 것이다. 단체협약 실효의 경우에 관한 일반 판례 법리와 취업규칙이 가지는 법규범성 등에 비추어 소정 근로시간 단축 합의가 무효인 경우 종전 소정 근로시간 조항이 유효하다고 보아야 하고, 민법상 무효행위 전환 법리를 적용할 것은 아니라는 점(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 판결 참조)을 고려하면, 원고의 1일 소정 근로시간은 종전 단체협약에 따라 6시간 40분으로 봄이 상당하다(이에 대하여, 원고는 실제로는 매 근무일마다 12시간가량 근무하였으므로 이를 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 취지로 주장7)하고, 앞서 든 증거에 의하면, 원고가 2015. 12.에 근무하면서 피고로부터 택시차량을 출고하고 다시 입고한 시간이 평균적으로 6시간 40분을 초과한 사실이 인정되며, 2015. 10.과 2015. 11.에도 유사하였을 것으로 추단되기는 하나, 원고가 차량을 출고하고 입고하기까지의 시간에는 휴게시간 등도 포함되어 있어 이를 모두 근무시간으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 달리 원고의 위 주장을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다). [각주7] 제1심 변론종결 후 원고의 참고서면 라. 주휴수당 포함 여부에 관한 판단 살피건대, 근로기준법 제55조 제1항은 ‘사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다’, 근로기준법 시행령 제30조는 ‘법 제55조 제1항에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정 근로일을 개근한 자에게 주어야 한다’고 각 규정하고 있고, 갑 제7호증, 을 제2, 15호증의 각 기재에 의하면, 종전 단체협약에서 1일 소정 근로시간을 6시간 40분으로, 1주 소정 근로시간을 40시간으로 정한 사실, 피고의 2015년 취업규칙 제36조에서 ‘주휴일은 매주 일요일이며 종업원이 1주간의 소정 근로일수를 개근한 경우에는 유급, 개근하지 아니한 종업원은 무급으로 한다’고 정하고 있는 사실, 원고는 2015. 10. 1.부터 2015. 12. 31.까지 근무하면서 1주간 6일 모두 출근한 경우는 1회인 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고 소속 근로자는 1주간 6일의 소정 근로일을 개근한 경우에만 주휴수당을 받을 수 있다고 할 것이고, 원고가 평균임금 산정의 기준이 되는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 소정 근로일을 개근한 경우는 1회이므로, 평균임금에 주휴수당 37,200원(= 최저임금 5,580원 × 6시간 40분)만을 가산하여야 한다. 마. 평균임금 산정기준이 되는 근로시간에 관한 판단 1) 살피건대, 원고의 퇴직일 이전 3개월 동안의 실제 근무일수가 60일인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 기준으로 평균임금이 산정되어야 한다.8) [각주8] 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다6834호로 상고기각판결이 선고되어 확정된 대전지방법원 2012. 12. 12. 선고 2011나20179 판결 참조 2) 원고의 주장에 관한 판단 가) 원고는, 업무상 재해를 당했기 때문에 피고와 합의 하에 근무시간을 단축하였으므로, 이를 이유로 퇴직금이 감소되는 것은 부당하다는 취지로 주장9)하나, 원고와 피고가 근무시간을 단축하기로 합의하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. [각주9] 제1심 변론종결 후 원고의 참고서면 나) 원고는 또, 자신이 토요일에 근무를 하지 않은 것은 업무상 재해에서 복직한 2015. 9. 19.부터 퇴직한 2015. 12. 31.까지 약 3개월여에 불과하여, 평균임금의 산출기초가 되는 퇴직일 전 3개월간의 임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우에 해당하고 이를 기초로 퇴직금을 산정하는 것은 퇴직금 제도의 취지에 어긋나며, 위 특별한 사유가 있는 기간 직전의 근무 시기는 2012.경인바 이는 퇴직 당시의 상황을 반영하지 못하므로, 위 특별한 사유가 있는 기간 중 토요일에 근무를 한 것으로 가정하여 근로시간을 산정하여야 하고, 이에 따라 월 203시간을 기준으로 평균 임금을 계산하여야 한다는 취지로 주장10)한다. [각주10] 제1심 변론종결 후 원고의 참고서면 살피건대, 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2012. 10. 26. 택시운행 도중 추돌사고를 당하여 요추부에 상해를 입은 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 토요일에 근무하지 않은 것이 위 상해로 인한 것이라고 하더라도, 위 사고는 2012. 10. 26. 발생한 것으로 이미 3년가량이 경과한 2015. 말경에도 여전히 원고가 토요일에 근무하는 것에 제약을 주고 있었다면, 평균임금 산정 기간 당시를 기준으로 위 증상이 호전되어 원고가 1주에 토요일까지 6일을 근무할 수 있을지 여부가 불분명하였다고 보이는 점, ② B병원에서 2015. 5. 8. 작성한 치료확인서의 기재에 의하면, 원고가 정상적으로 업무를 수행하는 것이 가능하였다는 것인데, 원고가 임의로 토요일에 근무하지 않은 것으로 보이는 점, ③ 원고가 위 사고를 당하기 전에 어떠한 형태로 근무하였는지 알 수 있는 아무런 증거가 없는 점, ④ 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 퇴직금 산정 기간 직전인 2011. 9. 30.까지의 분에 대해 중간정산을 한 바 있는데, 이때는 위 교통사고 이전이었음에도 불구하고 1일 평균임금이 15,648원으로 계산되었던 점, ⑤ 위와 같은 원고의 평균임금 산정기간 동안 원고의 자의에 의하여 주말근무를 하지 않은 것이라면 위 기간 동안의 평균임금이 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액이라고 할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로는 원고의 퇴직일 전 3개월간의 임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 바. 구체적인 퇴직금 액수에 관한 판단 1) 최저임금법 제6조 제1항은 ‘사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다’라고, 제6조 제3항은 ‘최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다’라고, 이 사건 특례조항은 ‘일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다’라고 각 규정하고 있고, 이에 따른 최저임금법 시행령 제5조의2는 ‘이 사건 특례조항에서 대통령령으로 정하는 임금이란 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말한다. 다만 소정 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금, 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금은 산입하지 아니 한다’라고 규정하고 있다. 또한 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조는 ‘퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금(퇴직일 이전 3개월 동안에 해당 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액)을 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다'라고 규정하고 있는데, 임금의 후불이라고 보는 위와 같은 퇴직금제도는 강행규정이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다51555 판결 등 참조). 그렇다면 일반택시 운송사업을 영위하는 사용자로서는 이 사건 특례조항 시행일 이후 퇴직한 근로자가 위 조항에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금 뿐만 아니라 위 조항에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 등 참조). 2) 앞서 본 퇴직금의 법리에 따라, 원고의 최저임금액에 따른 퇴직일 이전 3개월분의 임금으로 계산한 일 평균임금을 기준으로 계속 근로기간 1년에 대한 30일분의 평균 임금을 산정하면 아래와 같은바, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 최저임금을 기준으로 하여 계산한 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 3) 다음으로 평균임금 산정에 포함하여야 할 초과운송수입금의 범위에 관하여 보건대, 갑 제6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 2015. 12.분 운행수입에서 사납금과 가스비를 공제한 초과운송수입금은 1,522,600원인 사실을 인정할 수 있으므로11), 근무일수가 21일로 같은 2015. 10.과 2015. 12.에는 초과운송수입금으로 각 1,522,600원, 근무일수가 18일인 2015. 11.에는 1,305,085원(= 1,522,600원 × 18일 / 21일, 원 미만 버림, 이하 같음)을 산입하기로 한다. [각주11] 2015. 12. 7.부터 2017. 12. 12.까지 1주에 6일 근무, 실제 근무일수는 5일이나 2015. 12. 7.을 근무일수로 산입하므로 주휴수당 계산에서도 근무일로 본다. 4) 계산 ○ 아래의 계산을 함에 있어 별도로 설시하지 않은 당사자의 주장은 배척한 것으로 본다. ○ 일 평균임금 71,950원[= 6,619,485원(= 2,341,000원 + 1,974,685원 + 2,303,800원) / 92일] 『[2015. 12. 임금 2,341,000원{= 시간당 법정 최저임금 5,580원 × 140시간(2015. 12. 근로일수 21일 × 1일 소정근로시간 6시간 40분) + 주휴수당 37,200원12)+ 초과운송수입금 1,522,600원} + 2015. 11. 임금 1,974,685원{= 시간당 법정 최저임금 5,580원 × 120시간(2015. 11. 근로일수 18일 × 1일 소정근로시간 6시간 40분) + 초과운송수입금 1,305,085원} + 2015. 10. 임금 2,303,800원{= 시간당 법정 최저임금 5,580원 × 140시간(2015. 10. 근로일수 21일 × 1일 소정근로시간 6시간 40분) + 초과운송수입금 1,522,600원}]/ 퇴사일 직전 3개월간 총 일수 92일』 [각주12] 2015. 12. 7.부터 2017. 12. 12.까지 1주에 6일 근무, 실제 근무일수는 5일이나 2015. 12. 7.을 근무일수로 산입하므로 주휴수당 계산에서도 근무일로 본다. ○ 퇴직금 9,178,060원[= 일 평균임금 71,950원 × 30일 × 지급율(= 총 재직일수 1552일/365일)] ○ 미지급 퇴직금 6,949,830원[= 9,178,060원 - 2,228,230원(기지급 퇴직금)] 사. 소결 따라서 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한, 미지급 퇴직금 6,949,830원과 그 중 제1심판결에서 인용한 부분인 2,483,514원에 관하여는 이에 대한 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 2016. 1. 15.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2019. 10. 30.까지는 상법에 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%13)의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 그 나머지로 이 법원에서 추가로 지급을 명하는 부분인 4,466,316원에 관하여는 이에 대한 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 2016. 1. 15.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2020. 7. 9.까지는 상법에 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%14)의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [각주13] 아래에서 보는 바와 같이 근로기준법이 적용되어야 할 것이나, 원고는 불복하지 아니하고 피고만이 불복한 부분이므로, 제1심판결 주문 그대로 인정한다. [각주14] 근로기준법 제37조 제1항, 동법 시행령 제17조에 따라 연 20%를 적용하여야 하나, 감축된 항소취지에 따라 위와 같이 적용함 5. 피고의 항변에 관한 판단 피고는, 근로기준법에서 평균임금을 ‘산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액’으로 규정하고 있는데, 원고는 이 사건 청구에서 퇴직금만을 청구하고 있을 뿐 최저임금에 미달하는 임금을 청구하고 있지 않으므로, 위 최저임금 미지급채권은 원고가 퇴직하고 2주가 경과한 날인 2016. 1. 15.부터 3년이 경과하여 시효소멸하였고, 이에 따라 피고는 원고에게 최저임금에 미달하는 임금을 지급할 의무가 없어 이를 평균임금에도 산입할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 일반택시 운송사업을 영위하는 사용자로서는 이 사건 특례조항 시행일 이후 퇴직한 근로자가 위 조항에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 위 조항에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 등 참조), 근로자가 최저임금에 미달하는 임금을 지급 받아온 경우, 근로자의 최저임금에 미달하는 부분에 대한 임금채권이 시효기간이 경과하여 소멸하였다고 하더라도, 위 임금채권과 별개의 채권인 퇴직금은 근로자가 지급받을 수 있었던 법적으로 정한 최저임금에 따라 계산된 평균임금을 기준으로 산정하여야 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 6. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 원고 패소 부분 중 위와 같이 추가 지급을 명하는 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 금액의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 모두 이유 없어 기각한다. 판사 송승용(재판장), 정덕수, 하성원