대법원 제3부 판결 【사건】 2019도5186 가. 직권남용권리행사방해, 나. 국가공무원법위반, 다. 공직선거법위반, 라. 강요, 마. 위증, 바. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 사. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 【피고인】 1. 가.나.다.라.마. 허AA (7*년생), 2. 가.라. 김BB (3*년생), 3. 가.라.마. 박CC (5*년생), 4. 가.라., 바. 조DD (6*년생), 5. 가.다.라.바.사. 현EE (*9년생), 6. 바.사. 김FF (6*년생), 7. 가.라. 신GG (6*년생), 8. 가.라. 정HH (6*년생), 9. 가.라.마. 오II (6*년생) 【상고인】 피고인 허AA, 김BB, 박CC, 조DD, 현EE, 신GG, 정HH, 오II 및 검사(피고인 허AA, 박CC, 조DD, 현EE, 김FF, 오II에 대하여) 【변호인】 법무법인 선정 담당변호사 정장현(피고인 허AA을 위하여), 법무법인 에이치스 담당변호사 황성욱, 박헌홍(피고인 허AA을 위하여), 법무법인 케이씨엘 담당변호사 정동욱(피고인 김BB을 위하여), 변호사 김경종(피고인 김BB을 위하여), 법무법인 신촌 담당변호사 김문희(피고인 김BB을 위하여), 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환, 이재원, 강승완(피고인 박CC를 위하여), 변호사 이혜광, 박성엽, 김동석(피고인 조DD을 위하여), 법무법인 케이에스앤피 담당변호사 김상준, 김상배, 남민영(피고인 현EE을 위하여), 변호사 유해용, 김민지, 김민아(피고인 김FF을 위하여), 법무법인 신지 담당변호사 임정수(피고인 신GG을 위하여), 법무법인 청목 담당변호사 이주헌, 남다예, 윤대웅(피고인 정HH를 위하여), 법무법인 정행 담당변호사 손경식, 차행전, 김경민(피고인 오II을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2019. 4. 12. 선고 2018노2856 판결 【판결선고】 2020. 2. 13. 【주문】 원심판결 중 피고인 김BB, 박CC, 신GG, 정HH, 오II에 대한 부분(피고인 박CC, 오II은 이유무죄 부분 포함), 피고인 조DD의 유죄부분과 피고인 허AA의 직권남용권리행사방해, 강요, 2017. 11. 24. 위증 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 현EE의 직권남용권리행사방해, 강요, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 허AA, 현EE의 나머지 상고, 검사의 피고인 김FF, 조DD에 대한 상고와 피고인 허AA, 현EE에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 조DD, 현EE, 김FF의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(뇌물) 부분 원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인들이 직무와 관련하여 돈을 수수하였다고 단정하기 어렵다고 판단하여, 검사의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 현EE의 공직선거법 위반 부분 원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실 기재 피고인 현EE의 행위가 경선운동에 해당한다고 인정하기 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경선운동에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 피고인 김FF의 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 김FF이 이 부분 국고등손실 범행에 적극 가담하였다고 인정하기 어렵다고 판단하여, 검사의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국고등손실 범행의 기수시기, 공모와 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 라. 피고인 허AA, 박CC, 오II의 위증 부분 원심은 판시와 같은 이유로, 다음과 같이 판단하였다. (1) 피고인 허AA의 2017. 6. 12. 판시 증언과 2017. 11. 24. 다○○○ 영화 관람석 매입 관련 증언은 허위라고 단정하기 어렵다. (2) 피고인 박CC의 보조금 TF 문건 생산 관련 증언은 허위의 진술을 하였다가 이후 증인신문이 끝나기 전에 허위 진술을 철회하고 바로잡았고, 위 문건 보고 관련 증언은 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 단정하기 부족하며, 설령 그렇더라도 증인신문이 끝나기 전에 허위 진술을 철회하고 바로잡았다. (3) 피고인 오II의 ○○○전우회 집회 지시 관련 증언은 기억에 반하여 허위의 진술을 한 것으로 보기 어렵다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증언의 취지와 허위성 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 허AA, 김BB, 박CC, 조DD, 현EE, 정HH, 오II의 상고이유에 대하여 가. 피고인 허AA, 김BB, 박CC, 조DD, 현EE, 정HH, 오II의 직권남용권리행사방해 부분 1) 직권남용권리행사방해죄의 성립 및 공동정범 가) 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻한다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조). 남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결, 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 등 참조). 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 참조). 나) 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고인 허AA, 김BB, 박CC, 조DD, 현EE, 정HH, 오II이 ○○○○○연합회(이하 ‘○○련’이라 한다)에 특정 정치성향 시민단체에 대한 자금지원을 요구한 행위는 대통령비서실장과 정무수석비서관실의 일반적 직무권한에 속하는 사항으로서 직권을 남용한 경우에 해당하고, (2) 이JJ은 위 직권남용 행위로 인하여 ○○련의 해당 보수 시민단체에 대한 자금지원 결정이라는 의무 없는 일을 하였으며, (3) 위 피고인들에게 직권남용권리행사방해죄를 실현하려는 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되고, (4) 위 직권남용 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리를 비롯한 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 직권남용권리행사방해죄, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2) 피고인 박CC, 조DD에 대한 공동정범으로서의 죄책 범위 가) 직권남용권리행사방해죄는 공무원에게 직권이 존재하는 것을 전제로 하는 범죄이고, 직권은 국가의 권력 작용에 의해 부여되거나 박탈되는 것이므로, 공무원이 공직에서 퇴임하면 해당 직무에서 벗어나고 그 퇴임이 대외적으로도 공표된다. 공무원인 피고인이 퇴임한 이후에는 위와 같은 직권이 존재하지 않으므로, 퇴임 후에도 실질적 영향력을 행사하는 등으로 퇴임 전 공모한 범행에 관한 기능적 행위지배가 계속되었다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 퇴임 후의 범행에 관하여는 공범으로서 책임을 지지 않는다고 보아야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 참조). 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결 등 참조). 나) 원심은 판시와 같은 이유로, 각 연도별로 해당 피고인들에 대한 공동정범의 성립 범위가 특정된 이 사건 직권남용권리행사방해 부분 공소사실에 대하여 전체가 포괄일죄에 해당한다고 판단하고, 다만 검사가 공소를 제기한 범위 내에서 범죄의 성부 및 죄책을 판단하여야 한다는 이유를 들어 피고인 박CC, 조DD에 대하여 각각 퇴임 전후의 범행을 포함한 2014년도 범행 전체와 2015년도 범행 전체에 대하여 공동정범을 인정하였다. 다) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 직권남용권리행사방해 범행은 각 연도별로 그 범위 내에서만 포괄일죄가 인정되고, 피고인 박CC, 조DD은 각각 2014년도 부분과 2015년도 부분의 퇴임 전 공모한 범행에 관하여 퇴임 후에도 기능적 행위지배가 계속되었다고 볼 수 있다. (1) 이 사건 특정 정치성향 단체에 자금을 지원하는 방안을 모색하게 된 계기는 피고인 김BB이 보수단체를 재정적으로 지원하여 이를 국정 운영의 지지단체로 활용하기로 마음먹은 것에서 시작되었으나, 공소사실 기재 및 원심판결이 일부 제1심판결을 인용하여 인정한 범죄사실 기재에서 알 수 있는 것처럼 구체적인 범행 결의와 방법, 내용은 매년 각 연도별로 공동정범 사이에서 별도로 정하여 그에 따라 각각 이루어졌다. 이러한 사정에 비추어 보면 원심이 들고 있는 사정을 고려하더라도 각 연도별 자금지원 요구 행위들 사이에서는 범의의 단일성과 방법의 동일성을 인정하기 어렵고, 각 연도 내에서 행하여진 자금지원 요구와 그에 따라 이루어진 여러 보수단체들에 대한 수차례의 자금지원 행위들이 포괄일죄를 구성한다고 볼 수 있다. (2) 2014년도 직권남용권리행사방해 부분은 피고인 박CC가 피고인 김BB 등과 순차 공모하여 이JJ로 하여금 총 21개 특정 보수단체에 합계 2,389,935,000원을 지원하게 하는 범행을 저질렀다는 것이다. 피고인 박CC는 2013. 8. 6.부터 대통령비서실 정무수석비서관으로 재직하다가 2014. 6. 13. 퇴임하였다. 그러나 피고인 박CC가 공범들과 순차 공모하여 ○○련에 특정 보수단체에 대한 자금지원을 요구한 것, 즉 직권남용 행위를 한 것은 2014. 1.경이고, 그 내용은 총 15개 단체에 단체별 지원금 합계 30억 원을 지원해달라는 취지였다. ○○련의 자금지원은 2014. 2.경부터 시작되었는데, 피고인 박CC는 그 후인 2014. 3. 18. 이JJ에게 직접 자금지원을 재차 요구하기도 하였고, 그 과정에서 이JJ로부터 당초 자금지원을 요구한 단체들 중 일부 단체를 지원대상에서 제외해줄 것을 요청받아 ○○련이 일부 단체에 대한 지원을 원하지 않는다는 것을 알았다. 피고인 박CC가 퇴임하기 전인 2014. 5.경 피고인 허AA은 ○○련 주무관 윤KK에게 ○○련으로부터 지원대상 제외를 요청받은 특정 보수단체 중 3개 단체를 대신하여 위 3개 단체에 대한 당초 요구금액으로 다른 10개 단체에 자금을 지원하라고 지시하였다. 최종적으로 2014년도 자금지원은 당초 요구한 지원금 합계 30억 원 범위 내에서 이루어졌다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 박CC는 당초 요구한 15개 단체뿐 아니라 그중 3개 단체 대신 추가된 10개 단체에 대한 자금지원을 포함한 2014년도 직권남용권리행사방해 범행 전체에 대하여 공동가공의 의사와 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 볼 수 있다. (3) 2015년도 직권남용권리행사방해 부분은 피고인 조DD이 피고인 정HH 등과 순차 공모하여 이JJ로 하여금 총 31개 특정 보수단체에 합계 3,509,611,050원을 지원하게 하는 범행을 저질렀다는 것이다. 피고인 조DD은 2014. 6. 14.부터 정무수석비서관으로 재직하다가 2015. 5. 20. 퇴임하였다. 그러나 피고인 조DD이 공범들과 순차 공모하여 ○○련에 특정 보수단체에 자금지원을 요구한 것, 즉 직권남용 행위를 한 것은 2014. 12.경이고, 그 내용은 총 31개 단체에 단체별 지원금 합계 40억 원을 지원해달라는 취지였으며, 그에 따른 ○○련의 자금지원은 2015. 1.경부터 시작되었다. 최종적으로 2015년도 자금지원은 당초 요구한 범위 내에서 이루어졌다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 조DD은 퇴임 전후 걸쳐 이루어진 2015년도 직권남용권리행사방해 범행 전체에 대하여 공동가동의 의사와 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 볼 수 있다. 라) 따라서 원심이 3년간에 걸친 이 사건 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 판단한 것은 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고인 박CC에 대하여 2014년도 직권남용권리행사방해 공소사실 전체에 대하여, 피고인 조DD에 대하여 2015년도 직권남용권리행사방해 공소사실 전체에 대하여 공동정범의 성립을 인정한 것에 피고인 박CC, 조DD의 상고이유 주장과 같이 포괄일죄, 공동정범의 책임 범위 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 피고인 허AA, 김BB, 박CC, 조DD, 현EE, 정HH, 오II의 강요 부분 1) 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다. 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 한다. 공무원인 행위자가 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구한 경우 위와 같은 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권남용이나 뇌물 요구 등이 될 수는 있어도 협박을 요건으로 하는 강요죄가 성립하기는 어렵다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조) 2) 검사는 위 2의 가.항과 같이 위 피고인들이 ○○련에 특정 정치성향 시민단체에 대한 자금지원을 요구한 행위를 직권남용으로 기소하면서 동일한 행위에 관하여 동일한 상대방에 대한 강요로도 공소를 제기하였다. 원심은 위 요구가 강요죄의 협박에 해당한다고 인정하여 이 부분 강요 범행을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 3) 그러나 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 사정만으로는 위 요구를 강요죄의 요건인 협박, 즉 해악의 고지라고 단정하기는 어렵다. 원심은 위 요구가 강요죄의 협박에 해당한다고 인정하면서 그 주된 근거로 대통령을 직접 보좌하면서 대통령의 의사결정에 영향을 미치거나 대통령과 행정각부, 국회, 기업 사이의 의사소통의 통로가 되는 등 기업 활동에 대하여 직무상 또는 사실상 영향력을 행사할 수 있는 대통령비서실의 권한과 지위를 이용하여 요구하였다는 것을 들고 있다. 그러나 대통령비서실 소속 공무원이 그 지위에 기초하여 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였다고 해서 곧바로 그 요구를 해악의 고지라고 평가할 수는 없고, 위에서 살펴본 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보아도 이러한 요구 당시 상대방에게 그 요구에 따르지 않으면 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 평가할 만한 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 관한 사정이 나타나 있지 않다. ○○련 관계자들이 대통령비서실의 요구를 받고도 그에 따르지 않으면 정책 건의 무산, ○○련 회원사에 대한 인허가 지연 등의 불이익을 받는다고 예상하는 것이 합리적이라고 볼 만한 사정도 제시되지 않았다. 원심은 위 피고인들이 ○○련에 자금지원을 요청하면서 윗선을 언급하거나 감액 요청을 거절하거나 자금집행을 독촉하고 관련된 보수 시민단체의 불만 및 민원사항을 전달하며 정기적으로 자금지원 현황을 확인하였으며, 피고인 현EE이 부임인사차 면담을 요청하는 이JJ을 만나주지 않았다는 등의 사정을 들고 있으나, 그러한 사정만으로는 해악의 고지가 있었다고 평가하기에 부족하다. 또한 ○○련 관계자들의 진술은 그 내용이 주관적이거나 대통령비서실의 요구가 지원 대상 단체와 단체별 금액을 특정한 구체적인 요구라서 부담감과 압박감을 느꼈다는 것에 불과하다. 요컨대, 위 요구를 강요죄의 성립 요건인 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 단정할 수 없다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 부분 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 위 피고인들의 상고이유 주장은 이유가 있다. 다. 피고인 현EE의 공직선거법 위반 부분 원심은, 피고인 현EE이 제20대 국회의원 선거와 관련하여 정당 지지도 조사 등 다수의 여론조사를 실시하고 ◇◇◇당 내 공천관리위원회 구성 및 공천에 관여하는 등 일련의 행위를 함으로써 공무원의 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하고 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 선거운동, 당내경선운동 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 한편 이 부분 공소사실이 특정되어 있지 않다는 주장은 원심에서 항소이유로 주장하거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에서 새로이 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 라. 피고인 현EE의 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 부분 원심은, 피고인 현EE이 피고인 신GG로부터 국가정보원에 여론조사비용 지원을 요청하겠다는 보고를 받고 이를 승인한 후 구체적인 진행 경과를 보고받았으며, 이 부분 국고 등 손실 범행에 관한 공모관계와 기능적 행위지배도 인정된다고 판단하여, 피고인 현EE의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 공동정범, 횡령죄의 기수시기 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 마. 피고인 허AA의 공직선거법 위반과 국가공무원법 위반 부분 원심은, 피고인 허AA이 특정 정당이나 정치단체를 지지·반대하는 시위운동을 기획·원조하고, 공무원의 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 하였다고 판단하여, 피고인 허AA의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 선거운동, 공무원의 지위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 바. 피고인 허AA, 박CC, 오II의 위증 부분 원심은 판시와 같은 이유로, 다음과 같이 판단하였다. (1) 피고인 허AA의 다○○○ 영화에 관한 차세대문화인연대 성명 및 동영상 관련 증언은 기억에 반하는 허위 진술에 해당한다. (2) 피고인 박CC의 보조금 TF 구성 지시 관련 증언과 보조금 TF 인수인계 관련 증언은 기억에 반하는 허위 진술에 해당한다. (3) 피고인 오II의 다○○○ 영화 대응에 관한 지시 관련 증언은 기억에 반하는 허위 진술에 해당한다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위증죄 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 허AA, 김BB, 박CC, 조DD, 현EE, 정HH, 오II에 대한 강요 부분은 위 2의 나.항에서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 위 파기이유는 공동피고인인 피고인 신GG에 대한 강요 부분에 관하여도 공통되므로 형사소송법 제392조의 규정에 따라 피고인 신GG의 이 부분 원심판결도 아울러 파기되어야 한다. 그리고 위 파기부분과 상상적 경합 관계에 있는 부분 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인 김BB, 박CC, 신GG, 정HH, 오II에 대한 부분(피고인 박CC, 오II은 이유무죄 부분 포함), 피고인 조DD의 유죄부분과 피고인 허AA의 공직선거법 위반, 국가공무원법 위반 부분을 제외한 나머지 유죄부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 현EE의 공직선거법 위반 부분을 제외한 나머지 유죄부분은 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고인 김BB, 박CC, 신GG, 정HH, 오II에 대한 부분(피고인 박CC, 오II은 이유무죄 부분 포함), 피고인 조DD의 유죄부분과 피고인 허AA의 직권남용권리행사방해, 강요, 2017. 11. 24. 위증 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 현EE의 직권남용권리행사방해, 강요, 특정범죄가중법위반(국고등손실) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 허AA, 현EE의 나머지 상고와 검사의 피고인 김FF, 조DD에 대한 상고 및 피고인 허AA, 현EE에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조희대, 민유숙(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2019도17507 공직선거법위반 【피고인】 안AA (6*년생) 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인(유한) 동인 담당변호사 여운국, 윤여창 【원심판결】 서울고등법원 2019. 11. 14. 선고 2019노1366 판결 【판결선고】 2020. 2. 13. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제250조 제1항 위반죄에서 ‘허위의 사실’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희(주심), 김상환

대법원 제1부 판결 【사건】 2018도8808 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 나. 직권남용권리행사방해, 다. 강요, 라. 강요미수, 마. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재), 바. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 사. 사전뇌물수수, 아. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 자. 국회에서의증언·감정등에관한법률위반 【피고인】 1. 가.나.다.라.마.아. 차AA (6*년생), 2. 라.바.사.자. 송BB (5*년생) 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인 차AA에 대하여) 【변호인】 법무법인(유한) 동인(담당변호사 홍성무, 송해은, 김종민, 신동협)(피고인 차AA을 위하여), 법무법인 문평(담당변호사 김기현, 문명상, 이교건)(피고인 송BB을 위하여), 변호사 조근호, 김민영(피고인 송BB을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2018. 5. 18. 선고 2017노3557 판결 【판결선고】 2020. 2. 6. 【주문】 원심판결 중 피고인 차AA에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 송BB의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 차AA의 상고이유에 대하여 가. 강요 부분 1) 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다. 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 한다. 공무원인 행위자가 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구한 경우 위와 같은 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권남용권리행사방해나 뇌물 요구 등이 될 수는 있어도 협박을 요건으로 하는 강요죄가 성립하기는 어렵다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조). 2) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 차AA이 최CC, 안DD, 박EE 전 대통령(이하 ‘전 대통령’이라 한다)과 순차로 공모하여 주식회사 ◇◇◇(이하 ‘◇◇◇’라 한다) 회장 황FF 등에게 이GG의 채용 및 그 보직 변경과 주식회사 △△△△△△△커뮤니케이션즈(이하 ‘△△△△△△△’라 한다)의 광고대행사 선정을 요구한 행위가 강요죄의 협박에 해당한다고 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 3) 그러나 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 요구를 강요죄의 성립 요건인 협박, 즉 해악의 고지라고 인정하기는 어렵다. 대통령과 경제수석비서관이 직무상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 기업 등에 대하여 그 지위에 기초하여 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였다고 해서 곧바로 그 요구를 해악의 고지라고 평가할 수는 없고, 위에서 살펴본 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 위 요구 당시 상대방에게 그 요구에 따르지 않으면 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 평가할 만한 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 관한 사정이 있다고 보기 어렵다. 원심이 들고 있는 사정들, 즉 피고인이 최CC과 전 대통령의 관계 및 최CC의 영향력에 대하여 인식하였고, 이GG에 대한 인사가 이례적이며, 안DD이 황FF를 재촉하였고 안DD이 황FF에게 대통령의 관심사항, 지시사항이라고 이야기하여 황FF가 부담감을 느꼈다거나 대통령이나 경제수석비서관이 각종 인허가, 세무조사 등 기업경영에 영향을 미칠 수 있는 권한을 행사할 수 있는 지위에 있다는 등의 사정만으로는 위 요구를 해악의 고지로 평가하기에 부족하다. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만으로 이 부분 요구가 해악의 고지라고 전제하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(알선수재) 부분 원심은, 피고인 차AA이 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) 주관 ‘2014년 한아세안 특별정상회담 만찬 및 문화행사’의 총괄감독으로서 문체부 공무원들에게 주식회사 □□□□□애드(이하 ‘□□□□□애드’라 한다)를 위 행사용역의 대행업체로 추천하여 선정되도록 하고, 그 대가로 □□□□□애드가 피고인 차AA의 요구에 따라 위 행사의 영상물제작 용역을 피고인 차AA이 실질적으로 운영하는 주식회사 ◆◆◆◆◆◆로 하여금 수주하게 하였다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 알선수재죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 위반 부분 원심은, 이 부분 범죄수익은닉규제법 위반의 공소사실은 횡령금을 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 은닉하였다는 것인데, 이는 횡령의 범행에 당연히 수반되거나 예상되는 행위라고 볼 수 없고, 범죄수익은닉규제법 위반죄는 횡령죄와 그 구성요건이나 보호법익을 달리하므로, 이 부분 범죄수익은닉규제법 위반죄는 피고인 차AA에 대한 횡령죄의 불가벌적 사후행위가 아닌 별죄를 구성한다고 보아야 한다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만 범죄수익의 은닉에 해당한다는 원심의 판단에상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범죄수익의 은닉 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 피고인 송BB의 상고이유에 대하여 가. 사전뇌물수수 및 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분 원심은, 피고인 송BB이 한국◎◎◎진흥원장으로서 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 주식회사 ▷▷▷▷▷▷로부터 뇌물을 수수한 후 원장에 취임하였고, 취임 이후 한국◎◎◎진흥원의 업무를 총괄하면서도 그 직무에 관하여 위 회사로부터 뇌물을 수수하였다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 강요미수 부분 원심은, 피고인 송BB이 차AA, 김HH, 김II 및 최CC, 안DD과 순차적, 암묵적으로 이 부분 강요미수 범행을 공모하였고, 피고인 송BB에게 위 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강요의 고의, 증명책임, 공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 나머지 주장 부분 피고인 송BB은 상고이유서에서 항소이유서 기재 항소이유 등을 상고이유로 원용한다고 주장한다. 그러나 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로 항소이유서에 기재된 항소이유 등을 그대로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2716 판결 등 참조). 따라서 피고인 송BB의 나머지 상고이유의 주장은 부적법하다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 차AA이 최CC, 안DD, 전 대통령과 순차로 공모하여 ◇◇◇ 회장 황FF 등에게 이GG의 채용 및 그 보직 변경과 △△△△△△△의 광고대행사 선정을 요구한 것은 대통령과 경제수석비서관의 일반적인 직무권한에 속하는 사항에 해당하지 않는 행위이므로 어떠한 직권을 남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 그에 따라 원심은 피고인 차AA의 위와 같은 요구행위에 대하여 위 1의 가.항과 같이 강요죄만 유죄로 인정하면서 이와 상상적 경합 관계에 있는 이 부분 직권남용권리행사방해의 공소사실을 이유에서 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 차AA에 대한 강요 부분은 위 1의 가.항에서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 하고, 위 파기부분과 상상적 경합 관계에 있는 부분 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 차AA에 대한 부분은 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 차AA에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 송BB의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화

대법원 제1부 판결 【사건】 2018도9809 가. 직권남용권리행사방해, 나. 강요, 다. 보조금관리에관한법률위반, 라. 사기, 마. 업무상횡령, 바. 공무상비밀누설, 사. 국회에서의증언·감정등에관한법률위반 【피고인】 1. 가.나.다.라.마. 장AA (7*년생), 2. 가.나.바.사. 김BB (6*년생) 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 법무법인 허브(담당변호사 황적화, 이지훈, 안병은, 노서령, 이한나)(피고인 장AA를 위하여), 변호사 이현규(피고인 김BB을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2018. 6. 1. 선고 2017노3802 판결 【판결선고】 2020. 2. 6. 【주문】 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 피고인 장AA의 직권남용권리행사방해 부분에 관한 상고이유 주장에 대하여 원심은, 공무원이 아닌 비신분자인 피고인 장AA가 같은 비신분자인 최CC을 통해 신분자인 박DD 전 대통령(이하 ‘전 대통령’이라 한다)과 순차적으로 공모하였더라도 피고인 장AA에게 ◇◇그룹의 사단법인 한국동계스포츠영재센터(이하 ‘영재센터’라 한다) 지원 관련 직권남용권리행사방해죄의 공동정범 성립을 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 신분과 공범, 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그리고 △△△코리아레저 주식회사(이하 ‘△△△코리아’라 한다)의 영재센터 지원 관련 직권남용권리행사방해 부분에 신분과 공범, 공동정범의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 취지의 주장은 피고인 장AA가 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 나. 피고인 김BB의 상고이유 주장에 대하여 기록에 의하면, 피고인 김BB은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였고 원심은 피고인 김BB의 항소를 기각하였다. 따라서 원심판결 중 공무상비밀누설, △△△코리아의 영재센터 지원 관련 직권남용권리행사방해 부분에 법리오해 등의 잘못이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 원심의 양형판단에 죄형균형 또는 책임주의 원칙을 위반한 잘못이 있다는 취지의 주장은 실질적으로 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 김BB에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 양형이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 검사의 상고이유 주장에 대하여 1) 피고인 장AA에 대한 보조금 관리에 관한 법률 위반 및 사기 부분 원심은, 피고인 장AA가 이 사건 각 보조금 지원신청 당시부터 사업계획서에 기재된 대로 자부담금을 집행할 의사가 없었음에도 마치 그 기재대로 정상 집행할 것처럼 가장하여 이 사건 각 보조금을 편취하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 피고인 장AA가 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) 담당 공무원을 기망하여 이 사건 각 보조금을 편취하였다거나 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 국가보조금을 교부받았다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기망행위와 보조금 교부 사이의 인과관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 피고인 김BB에 대한 ◇◇그룹의 영재센터 지원 관련 직권남용권리행사방해 및 강요 부분 원심은, 피고인 김BB이 피고인 장AA와 최CC, 전 대통령과 이 부분 각 범행을 공모하였다거나 역할분담에 의한 기능적 행위지배를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 직권으로 판단한다. 가. 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다. 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행 경력 상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 한다. 공무원인 행위자가 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구한 경우 위와 같은 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권남용권리행사방해나 뇌물 요구 등이 될 수는 있어도 협박을 요건으로 하는 강요죄가 성립하기는 어렵다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조). 나. 원심은, ① 피고인 장AA가 최CC, 전 대통령과 순차로 공모하여 ◇◇그룹 부회장 이EE 등에게 영재센터 지원을 요구한 행위와 ② 피고인들이 최CC과 공모하여 △△△코리아 대표이사 이FF 등에게 영재센터 지원을 요구한 행위 및 ③ 피고인 김BB이 최CC, 안GG, 전 대통령과 순차로 공모하여 위 이FF 등에게 스포츠단을 창단하여 용역계약을 체결하라고 요구한 행위가 강요죄의 협박에 해당한다고 인정하여 이 부분 강요 범행을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 원심판결 및 제1심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 요구가 강요죄의 성립 요건인 협박, 즉 해악의 고지라고 인정하기는 어렵다. 대통령과 문체부 제2차관이 직무상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 기업 등에 대하여 그 지위에 기초하여 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였다고 해서 곧바로 그 요구를 해악의 고지라고 평가할 수는 없고, 위에서 살펴본 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 위 각 요구 당시 상대방에게 그 요구에 따르지 않으면 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 평가할 만한 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행 경력 상호관계 등에 관한 사정이 있다고 보기 어렵다. 제1심이 들고 있는 사정들, 즉 문체부 제2차관이 △△△코리아에 대한 감독 업무를 총괄하고 △△△코리아레저 사회공헌재단 역시 문체부 제2차관 산하 관광정책실의 감독을 받으며, 위 사회공헌재단 이사장 이HH나 △△△코리아 대표이사 이FF가 수사기관과 제1심법정에서 피고인 김BB의 요구에 부담감을 가졌다거나 거절하기 힘든 상황이었다는 등의 주관적인 내용을 진술하였다는 등의 사정만으로는 위 요구를 해악의 고지로 평가하기에 부족하다. 그런데도 원심은 판시와 같은 부족한 사정만으로 위 각 요구가 해악의 고지라고 전제하여 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 장AA에 대한 강요 부분, 피고인 김BB에 대한 △△△코리아 등 관련 강요 부분은 위 2.항에서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 하고, 위 파기부분과 상상적 경합 관계에 있는 부분 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분은 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인 장AA의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화

대법원 판결 【사건】 2018도2236 가. 직권남용권리행사방해, 나. 강요, 다. 국회에서의증언·감정등에관한법률위반 【피고인】 피고인 1 외 6인 【상고인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 및 특별검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 법무법인(유한) 강남 외 15인 【원심판결】 서울고등법원 2018. 1. 23. 선고 2017노2425, 2424(병합) 판결 【판결선고】 2020. 1. 30. 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7에 대한 부분과 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6에 대한 유죄부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6의 나머지 부분에 관한 특별검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 특별검사의 수사 및 공소제기 권한 원심은, 피고인 1에 대한 공소사실이 박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(이하 ‘특별검사법’이라 한다) 제2조 제15호에서 정한 특별검사의 수사대상에 포함된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특별검사법에서 정한 특별검사의 권한 범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 증거능력과 증명력 1) 원심에서 제출된 청와대 문건 원심은, 특별검사가 검찰을 통하여 또는 직접 청와대로부터 넘겨받아 원심에 제출한 청와대 문건(증거순번 제1352~1406호, 이하 ‘청와대 문건’이라 한다)이 대통령기록물 관리에 관한 법률(이하 ‘대통령기록물법’이라 한다)을 위반하거나 공무상 비밀을 누설하여 수집된 것으로 볼 수 없어 위법수집증거가 아니므로 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판결이유에 적절하지 않은 부분이 있지만, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 대통령기록물법에서 말하는 대통령기록물, 직무수행 관련성, 유출, 내용의 누설, 공무상비밀누설죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 국가정보원 정보보고 문건 원심은, 위 증거가 전 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) 장관 공소외 1이 보관하고 있다가 특별검사에게 임의로 제출한 것으로서 대통령비서실 교육문화수석비서관(이하 ‘교문수석’이라 한다)이던 공소외 2가 피고인 1로부터 받아 문체부에 팩스로 전송한 문건이므로 위법하게 수집된 증거가 아니라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서, 피의자신문조서와 공소외 3의 원심 법정 진술 형사소송법은 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해져야 한다는 당사자주의와 공판중심주의 원칙, 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 해야 한다는 직접심리 주의와 증거재판주의 원칙을 기본원칙으로 채택하고 있다. 이에 따라 공소가 제기된 후에는 그 사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인의 지위에서 방어권을 행사하게 된다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 등 참조). 이러한 형사소송법의 기본원칙에 따라 살펴보면, 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서나 피의자신문조서는 피고인이 증거로 삼는 데 동의하지 않는 한 증거능력이 없다. 참고인 등이 나중에 법정에 증인으로 출석하여 위 진술조서 등의 진정성립을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된다 하더라도 위 진술조서 등의 증거능력을 인정할 수 없음은 마찬가지이다. 참고인 등이 법정에서 위와 같이 증거능력이 없는 진술조서 등과 같은 취지로 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 그 진술에 신빙성을 인정하여 유죄의 증거로 삼을 것인지는 증인신문 전 수사기관에서 진술조서 등이 작성된 경위와 그것이 법정진술에 영향을 미쳤을 가능성 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결 등 참조). 특별검사가 원심에서 증거로 제출한 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서와 피의자신문조서는 이 사건 제1심판결이 선고된 후 특별검사가 피고인들에 대한 무죄부분을 다투는 취지로 항소하여 원심 재판이 계속 중인 상태에서 검사가 다른 사건의 수사과정에서 공소외 3을 참고인 또는 피의자로 소환하여 작성한 것이고, 이 사건 공소사실에 관하여 피고인 1에게 불리한 내용이 포함되어 있다. 위에서 본 법리에 따르면, 피고인 1이 위 진술조서와 피의자신문조서를 증거로 삼는 데 동의하지 않았으므로 이 사건 에서 위 진술조서와 피의자신문조서는 증거능력이 없다. 따라서 원심이 위 진술조서와 피의자신문조서를 증거로 채택한 것에는 진술조서, 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 원심은 판결이유에서 공소외 3의 원심 법정진술을 증거로 삼았을 뿐 위 진술조서와 피의자신문조서는 유죄 인정의 근거로 삼지 않았다. 공소외 3의 원심 법정진술의 내용과 진술 경위 등에 비추어 보면 공소외 3의 원심 법정진술에 증거능력과 증명력을 인정할 수 있으므로 위 진술조서와 피의자신문조서에 관한 원심의 잘못은 판결에 영향이 없다. 따라서 원심의 위와 같은 조치에 상고이유 주장과 같이 증거능력과 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 문화예술계 지원배제 관련 직권남용권리행사방해 1) 직권을 ‘남용’하였는지 가) 법리 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. ‘직권남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻한다. 남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결 등 참조). 나) 원심의 판단 피고인 1은 대통령비서실장(이하 ‘비서실장'이라 한다)으로서 ‘문화예술계가 좌편향 되어 있어 이에 대한 시정이 필요하다'는 박근혜 전 대통령(이하 ‘전 대통령'이라 한다)의 뜻에 따라 대통령비서실 정무수석비서관(이하 ‘정무수석'이라 한다)실과 교문수석실 등 수석비서관실과 문체부에 문화예술진흥기금(이하 ‘문예기금'이라 한다) 등 정부의 지원을 신청한 개인·단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이유로 한국문화예술위원회·영화진흥위원회·한국출판문화산업진흥원(이하 각각 ‘예술위', ‘영진위', ‘출판진흥원’이라 한다)이 수행한 각종 사업에서 좌파 등에 대한 지원배제, 예술위 책임심의위원 선정과정 개입을 지시하였다. 또한 정부를 비판하거나 정부의 견해에 의문을 제기하는 영화를 상영한 영화제나 영화관에 대한 지원의 배제를 지시하였다. 그리고 이러한 지원배제 지시가 청와대에서 문체부 공무원을 통하여 예술위·영진위·출판진흥원에 하달되어 구체적인 지원배제 조치가 실행되었다. 피고인 1의 위와 같은 지시는 헌법에서 정한 문화국가원리, 표현의 자유, 평등의 원칙, 문화기본법의 기본이념인 문화의 다양성·자율성·창조성 등에 반하므로 헌법과 법률에 위배된다. 문화예술진흥법, 문화예술진흥기금사업 지원심의 운영규정, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률(이하 ‘영화비디오법'이라 한다), 영화진흥사업 심사관리규정, 출판문화산업 진흥법 등에서 정부가 문화예술에 관한 지원을 직접 하지 않고 관련 법령에서 별도로 설치된 예술위, 영진위로 하여금 직무상 외부의 간섭을 받지 않고 지원에 관한 사항을 결정하도록 하였으며, 출판진흥원으로 하여금 양서출판 의욕 고취 및 국민의 독서문화 향상을 목적으로 하는 우수도서의 선정·보급을 위한 세종도서 사업을 위탁하여 수행하도록 하였다. 이는 위와 같은 헌법상 원리를 실현하기 위한 제도적 장치이다. 피고인 1의 위와 같은 지시는 예술위, 영진위의 지원 여부 결정 과정, 예술위 책임심의 위원 선정과정에 개입하는 것으로서 예술위, 영진위 위원의 직무상 독립성 등을 침해하여 위법하고, 출판진흥원에 대한 문체부 장관의 정당한 지휘·감독권의 범위에 속하는 사항도 아니다. 따라서 피고인 1은 전 대통령, 정무수석, 교문수석, 문체부 공무원 등과 공모하여 대통령, 비서실장, 정무수석, 교문수석, 문체부 장관 등의 직권을 남용하였다. 다) 대법원의 판단 원심판결의 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄의 성립요건인 직권의 남용 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2) 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였는지 가) 법리 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 등 참조). ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것'과 ‘사람의 권리행사를 방해한 것'은 형법 제123조가 규정하고 있는 객관적 구성요건요소인 ‘결과'로서 둘 중 어느 하나가 충족되면 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 이는 ‘공무원이 직권을 남용하여'와 구별되는 별개의 범죄성립요건이다. 따라서 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일'에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일'에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권을 남용한 행위가 위법하다는 이유로 곧바로 그에 따른 행위가 의무 없는 일이 된다고 인정하면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때'라는 범죄성립요건의 독자성을 부정하는 결과가 되고, ‘권리 행사를 방해한 때'의 경우와 비교하여 형평에도 어긋나게 된다. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다. 나) 이 사건에 대한 판단 (1) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 1 등과 공모한 문체부 공무원이 예술위·영진위·출판진흥원 직원들로 하여금 원심판결 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표'라 한다) 1, 2, 3, 4의 각 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위'란에 기재된 각 행위(이하 ‘이 사건 각 행위'라 한다)를 하게 한 것이 ‘의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 판단하였다. (2) 공공기관의 운영에 관한 법률 제1조, 제3조, 제51조에 따르면 공공기관의 책임경영 체제와 자율적 운영이 보장되어야 하고, 주무기관의 장은 공기업·준정부기관의 자율적 운영이 침해되지 아니하도록 법령에서 그 내용과 범위를 구체적으로 명시한 경우에만 감독할 수 있다. 문화예술진흥법 제20조는 문화예술 진흥을 위한 사업과 활동을 지원하기 위하여 예술위를 둔다고 규정하고 있다. 제30조에서 예술위의 직무를 구체적으로 명시하고 있다. 예술위는 문화예술에 관하여 전문성과 경험이 풍부하고 덕망이 있는 자 중에서 문체부 장관이 위촉하는 15명 이내의 위원으로 구성한다(제23조). 위원은 임기 중 직무상 외부의 어떠한 지시나 간섭을 받지 않으며, 문화예술의 다양성과 균형적 발전을 위하여 성실하게 직무를 수행하여야 한다(제29조). 예술위의 사무를 보조하기 위하여 사무처를 둔다(제33조). 직원들은 사무처에 소속된 것으로 보인다. 위와 같은 법률규정에 비추어 보면, 예술위의 직원들은 위와 같이 법률이 정한 예술위의 목적과 직무, 위원들의 직무 수행을 보조하는 업무를 수행할 의무가 있다. 영화비디오법 제4조는 영화의 질적 향상을 도모하고 한국영화 및 영화산업의 진흥을 위하여 영진위를 둔다고 규정하고 있다. 제14조에서 영진위의 기능을 구체적으로 명시하고 있다. 영진위는 영화예술 및 영화산업 등에 관하여 전문성과 경험이 풍부한 자 중에서 문체부 장관이 임명하되 성과 연령, 전문성 등을 균형 있게 고려하여 구성한 9인의 위원으로 구성한다(제8조). 위원은 임기 중 직무상 어떠한 지시나 간섭을 받지 않는다(제13조). 영진위의 사무를 보조하기 위하여 사무국을 둔다(제20조). 출판문화산업 진흥법 제16조는 출판문화산업의 진흥·발전을 효율적으로 지원하기 위하여 출판진흥원을 둔다고 규정하고 있다. 제16조의4에서 출판진흥원의 직무를 구체적으로 규정하고 있다. 위와 같은 예술위·영진위·출판진흥원과 관련된 법령들의 내용에 비추어 보면, 예술위·영진위·출판진흥원 직원들은 위 각 법인의 위원들의 직무상 독립을 보장하고 각 법인이 자율적으로 사업목적을 수행할 수 있도록 보조하는 업무를 수행할 법령상 의무가 있다. 따라서 이러한 법령에서 정한 직무범위를 벗어나거나 법령에서 정한 의무에 위배되는 행위를 하게 하였다면 형법 제123조에서 정한 ‘의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당할 수 있다. 앞에서 본 법리와 관련 규정들의 내용을 원심판결의 이유와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 문체부 공무원이 예술위·영진위·출판진흥원 직원들로 하여금 하게 한 이 사건 각 행위 중 예술위원장, 예술위원에게 배제지시를 전달하는 행위, 지원배제 방침이 관철될 때까지 사업진행 절차를 중단하는 행위, 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하는 행위, 지원배제 방침을 심의위원에게 전달하면서 지원배제 대상자의 탈락을 종용하는 행위, 지원배제 업무에 용이하도록 심의위원을 구성하는 행위, 배제대상자를 안건에서 제외하여 심의위원에게 전달하는 행위, 위원회 전체회의 심사를 보류하는 행위, 지원배제를 위한 명분을 발굴하는 행위, 지원배제를 위해 새로운 기준을 발굴하고 이를 적용하기 위하여 사업을 재공고하는 행위, 심의 위원에게 의견을 제시하는 행위, 지시에 따라 지원금 삭감 의안을 상정하는 행위, 상영 불가 통보 행위 등을 하게 한 것은 모두 위원들의 독립성을 침해하고 자율적인 절차진행과 운영을 훼손하는 것으로서 위에서 본 예술위·영진위·출판진흥원 직원들이 준수해야 하는 법령상 의무에 위배되므로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다. 따라서 원심의 판결이유에 적절하지 않은 부분이 있지만 위 각 행위들을 의무 없는 일로 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄의 의무 없는 일에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. (3) 그러나 이 사건 각 행위 중 각종 명단을 송부하게 한 행위, 공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고하게 한 행위 부분에 관하여는 원심의 판단을 그대로 받아들이기 어렵다. 원심판결 이유에 따르면, 예술위·영진위·출판진흥원 직원들은 문체부 공무원에게 범죄일람표 1, 2, 3, 4 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위'란 각 해당 기재와 같이 책임 심의위원 후보자 명단, 공모사업 신청자 및 각 단계별 심의 통과자 명단을 송부하였으며, 공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고하였다. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 1 등과 공모한 문체부 공무원이 예술위·영진위·출판진흥원 직원들로 하여금 위 각 행위를 하게 한 것이 ‘의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 판단하였다. 예술위·영진위·출판진흥원 직원들이 문체부에 위와 같은 명단을 송부하고 공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고해야 하는 직접적인 법령상의 근거가 존재하지 않는다. 피고인 1 등과 공모한 문체부 공무원의 예술위·영진위·출판진흥원 직원들에 대한 위와 같은 행위가 위 각 법인의 사업에 대한 정당한 감독권 행사를 위한 것이 아니라 정치적인 성향이나 정부에 비판적인 활동을 하였다는 등의 이유로 특정 대상자에 대한 지원을 배제하기 위한 목적에서 이루어진 이상 위헌·위법한 행위이다. 공무원이나 유관기관의 직원들은 위법한 직무상 명령에 따를 의무가 없으므로 유관기관 직원들에게 위와 같은 행위를 하게 한 것은 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 예술위·영진위·출판진흥원 직원들이 위와 같은 명단을 문체부에 보내주어야 하는 직접적인 법령상의 근거가 존재하지 않는다거나 피고인 1 등과 공모한 문체부 공무원의 지시가 위법하다고 하여 곧바로 그에 따른 위 직원들의 행위가 의무 없는 일을 한 것이라고 단정할 수는 없다. 앞에서 본 것처럼 피고인 1 등이 공모하여 예술위·영진위·출판진흥원 직원들에게 지시한 행위는 직권을 남용한 것이다. 그런데 예술위·영진위·출판진흥원 직원들이 그 지시에 따라서 한 일이 의무 없는 일인지를 판단할 때에는 직원들에게 그 일이 법령상 의무 없는 일인지를 독자적으로 따져야 한다. 원심도 인정한 것처럼 예술위·영진위·출판진흥원은 사업의 적정한 수행에 관하여 문체부의 감독을 받으므로 일반적으로 지원사업의 진행 상황을 보고하는 등 문체부의 지시에 협조할 의무가 있고, 예술위 직원 공소외 4, 공소외 5 등은 원심에서 2014년 이전에도 문체부의 지시에 따라 공모사업 신청자 명단을 송부해 준 사실이 있다고 진술하였다. 그렇다면 예술위·영진위·출판진흥원 직원들의 이 부분 행위는 의무 없는 일에 해당하기 어렵다고 볼 여지도 있다. 따라서 원심으로서는 예술위·영진위·출판진흥원 직원들이 종전에도 문체부에 업무협조나 의견 교환 등의 차원에서 명단을 송부하고 사업 진행 상황을 보고하였는지, 그 근거는 무엇인지, 이 사건 공소사실에서 의무 없는 일로 특정한 각 명단 송부 행위와 심의 진행 상황 보고 행위가 종전에 한 행위와 어떠한 차이가 있는지 등을 살피는 방법으로 법령 등의 위반 여부를 심리하여 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심이 위와 같은 사항들에 대하여 심리·판단하지 않은 채 위에서 본 것과 같은 사정만으로 곧바로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 판단한 것에는 직권남용권리행사방해죄의 의무 없는 일에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3) 죄수와 공범의 죄책 가) 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결 등 참조). 나) 원심은 다음과 같은 이유로, 원심판결 범죄사실의 2항 중 바. 문예기금 지원심의 등 부당개입, 사.4) 2015년 예술영화지원사업 지원배제, 아. 도서 관련 지원배제 부분의 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 인정하고 그 전제에서 위 전부에 관하여 피고인 1에게 공동정범이 성립한다고 판단하였다. 위 부분 직권남용권리행사방해 범행은 모두 피고인 1의 지시로 마련된 ‘문제단체 조치내역 및 관리방안'과 ‘건전 문화예술 생태계 진흥 및 지원방안', ‘건전 문화예술 생태계 진흥 세부 실행계획'에 따라 이루어 졌으므로 범의의 단일성과 계속성이 인정되고, 각 지원배제 지시는 공모사업 신청자 명단 등을 송부받아 지원배제대상자 명단을 하달하는 방법으로 이루어졌으며, 각 사업별 시간적 간격이 크지 않고, 보호법익이 동일하므로 포괄일죄에 해당한다. 피고인 1이 2015. 2.경 비서실장에서 퇴임하였으나 공범에 의하여 포괄일죄 관계에 있는 나머지 범행이 이루어졌으므로 그 부분에 대하여도 공범으로서 죄책을 부담한다. 다) 원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단을 그대로 받아들이기 어렵다. 위 부분 직권남용권리행사방해 범행이 피고인 1의 지시로 마련된 ‘문제단체 조치내역 및 관리방안'과 ‘건전 문화예술 생태계 진흥 및 지원방안', ‘건전 문화예술 생태계 진흥 세부 실행계획'에 따라 이루어졌으나, 예술위·영진위·출판진흥원이라는 서로 다른 공공기관을 통하여 각 기관이 주관하는 사업별로 별도로 실행되었다. 위 각 공공기관이 수행하는 사업은 사업수행자, 근거 법령, 기금의 조성 목적, 회계 관리와 운용, 사업계획의 수립 및 수행과정, 사업의 신청·심사·선정 절차와 선정기준이 다르며, 각 사업수행자별로 매년 다음 연도의 기금 운용계획 또는 예산을 수립하여 문체부 장관의 승인을 받아 해당 연도의 사업을 수행한다. 이러한 사정에 비추어 보면 각 사업수행자별 사업 사이 및 각 연도별 사업 사이에서는 범의의 단일성과 방법의 동일성을 인정하기 어렵다. 따라서 원심이 들고 있는 사정을 고려하더라도 위 부분의 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 볼 수는 없다. 또한 직권남용권리행사방해죄는 공무원에게 직권이 존재하는 것을 전제로 하는 범죄이고, 직권은 국가의 권력 작용에 의해 부여되거나 박탈되는 것이므로, 공무원이 국가의 명에 따라 공직에서 퇴임하면 해당 직무에서 벗어나고 대외적으로도 공표된다. 피고인 1이 2015. 2.경 비서실장에서 퇴임한 이후에는 위와 같은 직권이 존재하지 않으므로, 퇴임 후에도 실질적 영향력을 행사하는 등으로 퇴임 전 공모한 범행에 관한 기능적 행위지배가 계속되었다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 퇴임 후의 범행에 관하여는 공범으로서 책임을 지지 않는다고 보아야 한다. 원심으로서는 위와 같은 사정에 관하여 심리한 다음 피고인 1의 공모와 기능적 행위지배가 미치는 범위를 확정하였어야 한다. 그런데도 원심은 위에서 본 사정만을 이유로 위 부분의 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 인정하고 이를 전제로 피고인 1에게 위 전부에 대하여 공동정범이 성립한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 포괄일죄, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 라. 문체부 1급 공무원 사직 요구 관련 직권남용권리행사방해 1) 1급 공무원은 국가공무원법 제68조 단서에 따라서 본인의 의사에 반하여 휴직·강임 또는 면직을 당하지 아니한다는 규정의 적용을 받지 않으나, 임용권자가 1급 공무원을 직권면직할 때에도 자의는 허용되지 않고 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추어야 한다. 1급 공무원을 직권면직함에 있어 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추었는지 여부는 직무의 내용과 성격, 직권면직에 이르게 된 사정 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2001두8902 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2005두16598 판결 등 참조). 2) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 문체부 1급 공무원인 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8(이하 ‘공소외 6 등'이라 한다)이 사직서를 제출한 것은 실질적으로 그들의 의사에 반하여 면직을 당한 것이다. 피고인 1이 전 대통령, 피고인 5 등과 공모하여 위와 같이 사직서 제출을 요구한 것은 공소외 6 등이 청와대의 지시에 따른 위법한 문화예술계 지원배제명단의 집행에 소극적인 공소외 1 문체부 장관의 측근이고 그들 역시 위 지원배제명단의 집행에 소극적이었다는 사정 등을 이유로 하였을 뿐 객관적이고 합리적인 사유 없이 자의적으로 이루어졌다. 피고인 1 등이 직권을 남용하여 공소외 6 등으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다. 3) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 국가공무원법에서 정한 1급 공무원의 신분과 면직, 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 직권의 남용, 의무 없는 일 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 마. 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(이하 ‘국회증언감정법'이라 한다) 위반 1) 국회증언감정법 제14조 제1항 본문에서 정한 위증죄는 같은 법 제15조의 고발을 소추요건으로 한다. 국회는 본회의 의결로 특별위원회를 둘 수 있고, 특별위원회를 구성할 때에는 그 활동기간을 정하여야 하며, 본회의 의결로 그 기간을 연장할 수 있다. 특별위원회는 활동기한의 종료 시까지 존속하고, 활동기한의 종료 시까지 국회법 제86조에 따라 법제사법위원회에 체계·자구 심사를 의뢰하였거나 제66조에 따라 심사보고서를 제출한 경우에는 해당 안건이 본회의에서 의결될 때까지 존속하는 것으로 본다(국회법 제44조 제1, 2, 3항). 특별위원회가 증인을 위증 혐의로 고발하는 것도 특별위원회의 활동에 속한다. 따라서 국회증언감정법 제15조에 따라 증인에 대한 위증 고발도 위원회가 존속하는(‘존속하는 것으로 보는' 경우를 포함한다) 동안에 하여야 한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도14749 전원합의체 판결 참조). 2) 원심은 다음과 같이 판단하였다. ‘박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사 특별위원회'(이하 ‘국조특위'라 한다)가 2017. 1. 12. 국회의장에게 보고한 서면을 국회법 제66조에 따른 심사보고서로 볼 수 있어 국조특위의 활동기한인 2017. 1. 15.이 경과하였더라도 위 심사보고서에 포함된 안건이 본회의에서 의결된 2017. 1. 20.까지는 국조특위는 존속하였다고 볼 수 있다. 피고인 1에 대한 고발이 2017. 1. 17. 이루어졌으므로 위 고발은 적법하다. 3) 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 국회증언감정법상 고발 등과 관련한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 한편 위증을 하지 않았다는 취지의 주장은 피고인 1이 원심에서 항소이유로 주장하거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항에 관한 것이 아니므로 적법한 상고이유가 아니다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 직권남용권리행사방해 1) 공모공동정범의 성립 가) 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 2가 피고인 1 등 다른 공범과 직권남용권리 행사방해죄에 관한 의사의 합치가 있었고 기능적 행위지배를 통하여 범행에 공모·가담하였다고 볼 수 있다고 판단하였다. (1) 피고인 2가 2014. 6.경 정무수석으로 취임할 무렵 피고인 1의 지시에 따라 청와대에서 문화예술계 등에서 좌파 등에 대한 지원배제를 위한 계획과 방안이 마련되어 있었고, 향후 좌파 등에 대한 지원배제가 이루어지도록 하는 것이 정무수석의 업무였으며, 그 후 정무수석으로서 업무를 수행하는 과정에서 정무수석실에서 교문수석실의 요청에 따라 지원배제 대상자를 선별하기 위한 명단 검토가 이루어지는 사실을 인식하고 용인함으로써, 피고인 1 등 다른 공범과 문예기금 지원심의 등 부당개입 범행에 관하여 공모하였을 뿐 아니라 기능적 행위지배를 통하여 이 부분 공소사실 범행에 공모·가담하였다고 볼 수 있다. (2) 피고인 2는 ○○○○○ △△△△ 상영요청 거부 범행에 관하여 피고인 1 등 공범들과 ‘예술영화전용관을 포함한 일반 상영관에서의 △△△△ 상영 저지' 계획을 상호 인식·공유함으로써 의사가 합치되었고, 위 △△△△ 상영 저지를 위한 정무수석실과 교문수석실의 공동 대응을 통하여 공범 상호간의 결의를 강화하는 등 기능적 행위지배도 인정된다. 그리고 피고인 2는 □□국제영화제에 대한 지원금 삭감, ◇◇◇◇◇◇와 ☆ ☆☆☆☆☆☆에 대한 지원배제 범행에 관하여 피고인 1 등과 함께 범행의 실행계획을 상호 인식·공유하여 의사의 결합을 이루었고, 정무수석으로서의 지위와 역할, 공범과의 관계, △△△△ 상영저지를 위한 활동 등을 고려하면 기능적 행위지배도 인정할 수 있다. 나) 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에서 공모와 기능적 행위지배 등과 관련한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2) 증거능력과 증명력 가) 원심에서 제출된 청와대 문건 원심은, 특별검사가 검찰을 통하여 또는 직접 청와대로부터 넘겨받아 원심에 제출한 청와대 문건이 대통령기록물법을 위반하였거나 공무상 비밀을 누설하여 수집된 것으로 볼 수 없어 위법수집증거가 아니므로 증거능력이 있다고 판단하였다. 위 1.나.1)에서 본 것처럼 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 대통령기록물법, 공무상비밀누설죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나) 2015. 3. 25.자 비서실장 주재 수석비서관회의(이하 ‘실수비'라 한다) 회의결과 중 수기로 ‘진행 中'으로 기재된 부분 원심은 2015. 3. 25.자 실수비 회의결과(증거순번 제1385호) 중 수기로 ‘진행 中'이라고 기재된 부분은 그와 같이 기재되어 있는 사실 자체를 증명하는 증거물인 서면으로서 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유에 따르면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 원심이 이 부분 기재를 전문증거로서 증거능력을 인정하거나 기재 내용의 진실성을 증명하는 데 사용하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다) 2015. 3. 9.자 비서실장 지시사항 이행 및 대책(案) 기록에 의하면, 피고인 2는 원심 제5회 공판기일에서 2015. 3. 9.자 비서실장 지시사항 이행 및 대책(案)(증거순번 제1383호)을 증거로 삼는 데 동의하였고, 원심은 같은 기일에서 위 문건을 증거로 채택하였다. 위와 같은 원심의 조치에 상고이유 주장과 같이 증거능력 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라) 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서, 피의자신문조서와 공소외 3의 원심 법정진술 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서, 피의자신문조서는 위 1.나.3)에서 본 것과 같은 경위로 작성되었고 이 사건 공소사실에 관하여 피고인 2에게 불리한 내용이 포함되어 있으며, 피고인 2가 위 진술조서와 피의자신문조서를 증거로 삼는 데 동의하지 않았으므로 이 사건에서 증거능력이 없다. 그러나 원심은 판결이유에서 공소외 3의 원심 법정진술을 증거로 삼았을 뿐 위 진술조서와 피의자신문조서는 유죄 인정의 근거로 삼지 않았다. 공소외 3의 원심 법정진술에 증거능력과 증명력을 인정할 수 있으므로 위 진술조서와 피의자신문조서에 증거능력을 인정한 원심의 잘못은 판결에 영향이 없다. 따라서 원심의 위 각 증거들에 대한 조치에 상고이유 주장과 같이 증거능력, 증명력 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 직권의 남용 원심은, 피고인 2가 전 대통령, 피고인 1 등과 공모하여 예술위 등 공모사업에 관하여 특정 개인과 단체를 배제하는 행위에 가담한 것은 대통령, 비서실장, 정무수석, 교문수석, 문체부 장관 등의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 행한 실질적 위법 행위로서 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 판단하였다 . 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 직권남용권리행사방해죄에서 일반적 직무권한의 주체와 범위 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 4) 죄수와 공범의 죄책 원심은 문예기금 지원심의 등 부당개입, 2015년 예술영화지원사업 지원배제, 도서 관련 지원배제 부분의 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 인정하여 그 전제에서 위 전부에 관하여 피고인 2에게 공동정범이 성립한다고 판단하였다. 그러나 위 1.다.3)에서 본 것처럼 위 부분의 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 볼 수는 없다. 또한 피고인 2가 2015. 5.경 정무수석에서 퇴임한 이후에는 퇴임 전 공모한 범행에 관한 기능적 행위지배가 계속되었다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 퇴임 이후의 범행에 관하여 공범으로서 책임을 지지 않는다고 보아야 한다. 원심으로서는 위와 같은 사정에 관하여 심리한 다음 피고인 2의 공모와 기능적 행위지배가 미치는 범위를 확정하였어야 한다. 그런데도 원심이 위 부분의 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 인정하고 이를 전제로 피고인 2에게 위 전부에 대하여 공동정범이 성립한다고 판단한 것은 포괄일죄, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 국회증언감정법 위반 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인 2가 2016. 10. 13. 교육문화체육관광위원회의 문체부 등에 대한 2016년도 국정감사에서 ‘블랙리스트에 관하여 존재하지 않는다고 보고받았다.', ‘블랙리스트 작성에 관여하거나 본 적이 전혀 없다.'는 취지로 증언하고, 2016. 11. 30. 국조특위 제1차 청문회에서 ‘정무수석으로 일하면서 전혀 소관 업무도 아니고, 전혀 관여한 바도 없고, 그런 사실에 대해서 알지 못한다.'는 취지로 증언한 것은 기억에 반하는 허위의 진술로 위증에 해당한다. 2016. 9. 27. 국정감사에서의 피고인 2의 선서는 2016. 10. 13. 국정감사에도 그 효력을 미친다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 허위의 진술, 선서 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대한 판단 가. 공소외 9에 대한 사직 요구 관련 직권남용권리행사방해 1) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인 3이 문체부 업무와 관련된 대통령의 직무를 보좌하는 대통령비서실 수석비서관으로서 전 대통령의 공소외 9에 대한 사표제출 지시를 직접 문체부 장관에게 전달하였고, 문체부 장관과 소속 공무원들에게 그 이행 여부와 공소외 9가 보임될 산하기관에 관하여 직접 확인하고 의견을 전달하기까지 하였으므로 직권남용권리행사방해죄에 관한 피고인 3의 기능적 행위지배가 인정된다. 전 대통령의 위와 같은 사직서 제출 요구 지시, 피고인 3의 문체부 장관에 대한 위 대통령 지시의 하달, 그에 따른 문체부 장관의 공소외 9에 대한 사직서 제출 요구는 각각 대통령, 교문수석과 문체부 장관의 일반적 직무권한에 속하는 행위이다. 따라서 피고인 3은 전 대통령과 공모하여 대통령 및 교문수석의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 남용하여 공소외 9로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것으로서 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 2) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고 이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄, 공모공동정범과 기능적 행위지배 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 문화예술계 지원배제 관련 직권남용권리행사방해 1) 직권의 남용 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인 3이 교문수석으로서 문예기금 지원심의 등 부당개입, □□국제영화제에 대한 지원금 삭감, ◇◇◇◇◇◇와 ☆☆☆☆☆☆☆에 대한 지원배제, 2015년 도서 관련 지원배제 범행에 관한 공모와 기능적 행위지배가 인정된다. 피고인 3의 행위는 전 대통령, 비서실장과 공모하여 대통령, 비서실장 및 교문수석의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 남용한 경우에 해당한다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄의 직권, 공동정범과 기능적 행위지배 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2) 의무 없는 일을 하게 한 때 위 1.다.2)나)에서 본 것처럼 원심이 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실 기재 각 의무 없는 일 행위 중 각종 명단을 송부하게 한 행위, 공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고하게 한 행위를 제외한 나머지 행위들을 ‘의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것에 직권남용권리행사방해죄의 의무 없는 일에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러나 위에서 본 것처럼 각종 명단을 송부하게 한 행위, 공모사업 진행 중 수시로 심의 진행 상황을 보고하게 한 행위를 ‘의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 판단한 것은 직권남용권리행사방해죄의 의무 없는 일에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 피고인 5의 상고이유에 대한 판단 가. 직권남용권리행사방해 1) 문체부 1급 공무원 사직 요구 원심은, 피고인 5가 피고인 1 등과 공모하여 문체부 1급 공무원들에 대하여 사직을 요구한 것은 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 판단하였다 . 위 1.라.에서 본 것처럼 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 국가공무원법에서 정한 1급 공무원의 신분과 면직, 직권남용권리행사방해 죄에서 말하는 직권의 남용, 의무 없는 일 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2) 도서 관련 지원배제 원심은, 지원배제 지시는 문체부 장관의 출판진흥원에 대한 정당한 지휘·감독권의 범위에 속하지 아니하는 위법·부당한 조치라는 등의 이유로 공소외 10, 공소외 11로 하여금 지원배제 대상자에 대한 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하게 한 것은 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 직권남용권리행사방해죄의 직권, 의무 없는 일 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 나. 국회증언감정법 위반 원심은, 피고인 5가 2016. 12. 15.경 국조특위 제4차 청문회에서 증인으로 출석하여 ‘블랙리스트 사실 여부를 모른다.', ‘누구로부터도 블랙리스트 관련 지시를 받은 사실이 없다.', ‘블랙리스트에 관하여 따로 보고받은 적이 없다.'는 취지로 증언한 것은 기억에 반하는 허위의 진술로 위증에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위증, 고의 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 5. 피고인 6의 상고이유에 대한 판단 가. 직권남용권리행사방해죄의 공동정범 1) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인 6은 정무수석실 국민소통비서관(이하 ‘소통비서관'이라 한다)으로서 예술위 책임심의위원 후보자 명단을 받아 배제대상자를 검토하였다. 민간단체보조금 태스크포스팀의 실행 및 그 결과물인 ‘문제단체 조치내역 및 관리방안' 문건의 작성에 핵심적인 역할을 담당하였으며, 정무비서관으로 자리를 옮긴 후에도 문화체육비서관(이하 ‘문체비서관'이라 한다)인 피고인 4로 하여금 후임 소통비서관인 피고인 7에게 문예기금 등 사업에 따른 지원배제 명단의 검토·선별을 요청하도록 하였다. 문체부 차관에게 좌파 성향의 인사들에 대한 보조금 지급이 이루어지지 않도록 하라고 말하였다. 이러한 사정 등에 비추어 보면 피고인 6은 피고인 1이 마련한 좌파 등에 대한 지원배제 계획을 인식·용인하고 기능적 행위지배를 통하여 공모·가담하였다고 볼 수 있다. 2) 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에서의 공동가공의 의사와 기능적 행위지배, 직권남용권리행사방해죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 죄수와 공범의 죄책 위 1.다.3)에서 본 것처럼 문예기금 지원심의 등 부당개입, 2015년 예술예술영화지원사업 지원배제, 도서 관련 지원배제 부분의 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 볼 수는 없다. 따라서 원심으로서는 피고인 6이 소통비서관에서 정무비서관으로 보직 변경된 사정과 보직 변경 전후 각 범행 가담으로 볼 수 있는 구체적인 행위 등을 종합적으로 고려하여 피고인 6의 공모와 기능적 행위지배가 미치는 범위를 심리하여 판단하였어야 한다. 그런데도 원심이 위 부분의 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 인정하고 이를 전제로 공동정범이 성립한다고 판단한 것은 포괄일죄, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 6. 피고인 7의 상고이유에 대한 판단 가. 문예기금 지원심의 등 부당개입 관련 직권남용권리행사방해 1) 원심은, 피고인 7이 피고인 6으로부터 ‘문제단체 조치내역 및 관리방안'을 전달받으면서 그 내용을 설명 듣고 정무수석실 산하 소통비서관으로서 문예기금 공모사업에서 소통비서관실 행정관 공소외 12를 통하여 지원배제자를 선별하는 등 피고인 7이 피고인 1, 피고인 2 등 공범들과 함께 문예기금 지원심의 등 부당개입 범행을 공모하였고 피고인 7에게 기능적 행위지배가 인정되므로, 직권남용권리행사방해죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였다. 2) 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. ○○○○○ △△△△ 상영요청 거부, □□국제영화제 지원금 삭감, ◇◇◇◇◇◇와 ☆☆☆☆☆☆☆ 지원배제 관련 직권남용권리행사방해 1) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인 1의 지시에 따라 정무수석실과 교문수석실이 함께 □□국제영화제에서뿐만 아니라 일반 상영관에서의 △△△△ 상영 저지를 위하여 공동으로 대응하였다. △△△△ 상영 저지를 위한 대응 과정에서 정무수석인 피고인 2는 소통비서관인 피고인 7에게 문체비서관과 협의를 해서 △△△△ 상영관이 확산되지 않도록 조치를 취하라는 지시를 하였다. 피고인 7은 문체비서관인 피고인 4와 △△△△ 상영 문제에 관하여 협의하였고, 교문수석실로 보고되는 문체부 보고서를 공유하였는데, 당시 보고서에는 상영 후 조치로서 △△△△을 상영한 예술영화전용관에 대한 지원을 중단하는 방안이 기재되어 있다. 피고인 7은 피고인 2에게 △△△△ 진행 상황을 종합하여 정리한 보고를 하였다. 피고인 7은 피고인 1, 피고인 2 등 공범들과 함께 △△△△의 상영 저지 계획과 지원배제의 실행 계획을 상호 인식·공유하고 그에 관한 의사의 합치를 이루었다. 피고인 7은 △△△△ 상영 저지를 위한 정무수석실과 교문수석실의 공동 대응을 통하여 공범 상호간의 결의를 강화하는 등 기능적 행위지배를 하였다. 따라서 피고인 7은 ○○○○○ △△△△ 상영요청 거부, □□국제영화제 지원금 삭감, ◇◇◇◇◇◇와 ☆☆☆☆☆☆☆에 대한 지원배제 관련 직권남용권리행사방해죄의 공동정범의 죄책을 진다. 2) 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직권남용권리 행사방해죄의 공모공동정범과 기능적 행위지배 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 다. 죄수와 공범의 죄책 위 1.다.3)에서 본 것처럼 문예기금 지원심의 등 부당개입, 2015년 예술영화지원사업 지원배제, 도서 관련 지원배제 부분의 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 볼 수는 없다. 원심이 위 부분의 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 인정하고 이를 전제로 피고인 7에게 위 전부에 대하여 공동정범이 성립한다고 판단한 것은 포괄일죄, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 7. 특별검사의 상고이유에 대한 판단 가. 강요 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다. 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 한다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조). 제1심은, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 강요 부분에 관하여 사직 요구 또는 지원배제 지시를 할 당시의 구체적인 상황과 요구 경위 및 발언의 내용, 요구자와 상대방의 직위·경력, 사직 또는 지원배제에 이르게 된 경위, 일부 사업에서 특정인 또는 특정단체가 지원배제 지시에도 불구하고 지원 대상자로 선정되기도 한 사정 등을 종합하여, 피고인들이 상대방의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하였다는 증명이 부족하다고 인정하여 무죄로 판단하였다. 원심은 이러한 제1심의 판단에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 강요죄의 협박 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 직권남용권리행사방해 1) 피고인 6에 대한 예술위 책임심의위원 선정 부당개입 원심은, 피고인 6이 피고인 4로부터 예술위 책임심의위원 후보자 명단을 건네받기 이전에 청와대에서 책임심의위원 후보자 중 정치적 성향 등에 따라 특정인을 선정에서 배제하도록 문체부에 지시하여 문체부에서 예술위 담당자들에게 책임심의위원 후보자 명단을 송부하도록 하였음을 알고 있었거나 이에 관여하였다고 단정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2) 피고인들에 대한 일부 문예기금 지원심의 등 부당개입 가) 원심은 피고인들에 대한 문예기금 지원심의 등 부당개입에 관한 공소사실 중 ① 원심에서 변경된 공소사실의 범죄일람표 2 중 공소외 13이 담당한 순번 19부터 23, 189, 190, 196부터 215까지의 사업, 공소외 5가 담당한 순번 26, 28부터 39, 48부터 52, 54부터 58, 86부터 98, 156부터 161까지의 사업, 공소외 14가 담당한 순번 60부터 85까지, 99의 사업, 공소외 15가 담당한 순번 100, 101 사업, 공소외 16이 담당한 순번 24, 25, 27, 40부터 45, 47, 59, 106부터 114, 116부터 134, 191부터 195까지의 사업, 공소외 4가 담당한 순번 216부터 218, 253부터 261까지의 사업, 공소외 17이 담당한 순번 223부터 231, 239부터 243까지의 사업, 공소외 18이 담당한 순번 173부터 188, 232부터 237까지의 사업, 공소외 19가 담당한 순번 238, 266부터 297, 299부터 325까지의 사업, 공소외 20이 담당한 순번 105, 244부터 252까지의 사업, 공소외 21이 담당한 순번 152부터 155까지의 사업, 공소외 22가 담당한 순번 262부터 265까지의 사업, 공소외 23이 담당한 순번 162부터 172, 219부터 222까지의 사업, 공소외 24가 담당한 순번 135부터 150까지의 사업에서 위 예술위 직원들이 공모사업 진행 중 수시로 심의진행 상황을 보고하였다는 부분, ② 같은 범죄일람표 2 중 공소외 5가 담당한 순번 26, 28부터 39, 48, 88부터 91까지의 사업, 공소외 16이 담당한 순번 24, 25, 27, 40부터 45, 47, 59, 191부터 195까지의 사업, 공소외 21이 담당한 순번 152부터 155까지의 사업, 공소외 24가 담당한 순번 135부터 150까지의 사업에서 공소외 5, 공소외 16, 공소외 21, 공소외 24가 지원배제 방침이 관철될 때까지 공모사업 진행절차를 중단하였다는 부분, ③ 같은 범죄일람표 2 중 공소외 5가 담당한 순번 1부터 18, 26, 48, 88부터 91까지의 사업, 공소외 13이 담당한 순번 196부터 215까지의 사업, 공소외 18이 담당한 순번 173부터 188까지의 사업, 공소외 23이 담당한 순번 162부터 172, 219부터 222까지의 사업, 공소외 24가 담당한 순번 135부터 150까지의 사업에서 공소외 5, 공소외 13, 공소외 18, 공소외 23, 공소외 24가 심의위원에게 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 전달하였다는 부분, ④ 같은 범죄일람표 2의 순번 26, 28부터 39, 48, 88부터 91까지의 사업에서 공소외 5가 지원배제 방침을 심의위원에게 전달하면서 지원배제 대상자의 탈락을 종용하였다는 부분에 관하여, 위 각 예술위 직원들이 의무 없는 일을 하였다고 인정하기 부족하다고 판단하였다. 또한 원심은 피고인 1에 대한 문예기금 지원심의 등 부당개입에 관한 공소사실 중 같은 범죄일람표 2의 순번 24, 25, 27, 40부터 45, 47, 59, 106부터 114, 116부터 134, 191부터 195까지의 사업에서 공소외 16이 심의위원에게 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 전달하였다고 인정하기 부족하다고 판단하였다. 나) 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6에 대한 ▽▽▽▽▽ 지원배제 원심은 다음과 같이 판단하였다. 영진위가 예술영화전용관 지원사업 심의를 보류한 것은 피고인 2가 정무수석으로 부임하거나 피고인 5가 문체부 장관으로 취임하기 전인 2014. 4. 24.이고, 영진위가 새로운 심사기준을 마련하여 이를 토대로 2014. 8. 25. ▽▽▽▽▽을 포함한 5개 예술영화전용관에 대한 지원을 배제하는 과정에서 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6이 계획을 지시·승인하거나 기능적 행위지배를 통하여 가담하였다는 증명이 부족하며, 이 부분 공소사실 범행은 유죄로 판단하는 문예기금 지원심의 등 부당개입 등의 직권남용권리행사방해 범행과 포괄일죄의 관계라고 보기 어렵다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 4) 피고인 6에 대한 ○○○○○ △△△△ 상영요청 거부, □□국제영화제 지원금 삭감, ◇◇◇◇◇◇와 ☆☆☆☆☆☆☆ 지원배제 원심은, 정무비서관이었던 피고인 6이 ○○○○○에서의 △△△△ 상영 거절과 △△△△ 상영에 대한 제재조치로 □□국제영화제 지원금을 삭감하거나 ◇◇◇◇◇◇ 등 영화관에 대한 지원을 배제한다는 데에 공모·가담하였다고 보기 어렵고, 이 부분 공소사실 범행은 유죄로 판단하는 문예기금 지원심의 등 부당개입 등의 직권남용권리행사방해 범행과 포괄일죄의 관계가 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 다. 국회증언감정법 위반 원심은 피고인 5가 2016. 12. 15.경 국조특위 제4차 청문회에서 증인으로 출석하여 공소외 25 위원의 ‘공소외 26 본부장의 해임 관련해서 공소외 26 위원장의 말을 보면, 증인이 대통령께서 전화를 해서 내려 보내라 했다고 말씀하셨다는데, 그게 맞지요?'라는 질의에 ‘아니요, 그렇지 않습니다.'라고 증언한 것은 위증이라고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 국회증언감정법 위반죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 라. 나머지 부분 특별검사는 유죄부분에 대하여도 상고를 하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 상고이유의 기재가 없다. 8. 파기의 범위 원심판결의 유죄부분 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 문화예술계 지원배제 관련 각종 명단을 송부하게 한 행위, 공모사업 진행 중 심의 진행 상황을 보고하게 한 행위의 직권남용권리행사방해 부분, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 6, 피고인 7에 대한 문화예술계 지원배제 관련 직권남용권리행사방해 중 문예기금 지원심의 등 부당개입, 2015년 예술영화지원사업 지원배제, 도서 관련 지원배제 부분은 파기되어야 한다. 위 각 부분의 파기이유는 상고이유로 주장하지 않거나 상고를 제기하지 않은 나머지 공동피고인들에 대한 직권남용권리행사방해죄 중 유죄부분에 대하여도 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 그들에 대한 원심판결도 함께 파기되어야 한다. 그리고 위 파기부분과 포괄일죄 또는 상상적 경합범 관계에 있는 부분 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7에 대한 부분과 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6에 대한 유죄부분(이유무죄 부분 포함)은 모두 파기되어야 한다. 9. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7에 대한 부분과 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6에 대한 유죄부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6의 나머지 부분에 관한 특별검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 증거능력에 관한 대법관 조희대의 별개 의견, 직권남용권리행사방해죄에 관한 대법관 박상옥의 별개의견과 강요죄에 관한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 보충의견과 대법관 안철상, 대법관 노정희의 보충의견이 있다. 10. 증거능력에 관한 대법관 조희대의 별개의견 가. 원심은 특별검사가 원심에 제출한 청와대 문건을 증거로 채택하고 청와대 문건에 나타난 내용을 토대로 대통령 주재 수석비서관회의(이하 ‘대수비'라 한다), 실수비에서 전 대통령이나 피고인 1 등이 그 판시와 같은 지시와 발언을 하였다는 사실을 인정한 후 피고인들에 대하여 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정하였다. 그러나 청와대 문건은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거이므로 증거능력이 없다고 보아야 하고, 그에 기초하여 획득한 진술증거들도 증거능력이 없다고 보아야 한다. 원심은 위와 같이 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 사용하여 피고인들에게 직권남용권리행사방해죄를 인정하였고, 이러한 원심의 잘못이 판결에 영향을 미쳤음은 분명하다. 따라서 청와대 문건이 증거능력이 있다고 판단한 다수의견에는 동의하기 어렵다. 나. 관련 법리 1) 위법수집증거 배제의 원칙 형사소송법 제308조의2는 ‘위법수집증거의 배제'라는 제목으로 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 그리고 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 기초하여 획득한 2차적 증거의 증거능력도 부정되어야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 참조). 2) 검사 또는 특별검사의 직무상 공정성 등의 보장 형사소송법 제195조는 “검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.”라고 규정한다. 같은 법 제196조는 제1항에서 “수사관, 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받는다.”라고 규정하고, 제3항 전문에서 “사법경찰관리는 검사의 지휘가 있는 때에는 이에 따라야 한다.”라고 규정한다. 그리고 같은 법 제246조는 “공소는 검사가 제기하여 수행한다.”라고 규정한다. 검찰청법은 검찰청의 직제와 검사의 수사절차에 관한 권한과 의무에 관하여 자세하게 규정하면서, 제4조에서 ‘검사는 공익의 대표자로서 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항, 범죄수사에 관한 사법경찰관리 지휘·감독, 법원에 대한 법령의 정당한 적용 청구 등의 직무와 권한이 있다.'고 규정하고, 제8조에서 “법무부장관은 검찰 사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘·감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘·감독한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제12조 제3항은 “검찰총장의 임기는 2년으로 하며, 중임할 수 없다.”라고 규정하고, 국회법 제65조의2 제2항 제1호는 검찰총장 후보자에 대하여 국회의 인사청문회를 거치도록 규정하고 있다. 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호는 ‘국회가 정치적 중립성과 공정성 등을 이유로 특별검사의 수사가 필요하다고 본회의에서 의결한 사건’을 특별검사의 수사대상으로 규정하고, 제6조는 “특별검사는 정치적으로 중립을 지키고 독립하여 그 직무를 수행한다.”라고 규정한다. 그리고 제7조, 제8조, 제9조에서 형사소송법과 검찰청법의 검사의 권한과 의무에 관한 규정을 특별검사와 특별검사보에 준용하고 있다. 이 사건에 적용되는 특별검사법 제1조는 ‘최서원 등의 국정농단 사건 등의 진상규명을 위하여 독립적인 지위를 가지는 특별검사의 임명과 직무 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.'고 규정하고, 제5조는 “특별검사는 정치적으로 중립을 지켜야 하며, 독립하여 그 직무를 수행한다.”라고 규정한다. 그리고 제6조, 제7조, 제8조는 형사소송법, 검찰청법의 검사의 권한과 의무에 관한 규정을 특별검사와 특별검사보에 준용하고 있다. 위와 같이 헌법과 형사소송법 등 대한민국의 법체계는 검사에게 수사와 공소의 제기 및 수행 업무에 관하여 강력한 권한을 부여하고, 검사에게 부여된 막중한 권한이 공정하게 행사되도록 하기 위하여 검사의 수사와 공소의 제기 및 유지 권한은 대통령을 수반으로 하는 행정부, 특히 검찰청이 소속된 법무부의 장관으로부터도 최대한 간섭받지 않고 행사될 수 있도록 제도적으로 보장하고 있다. 그리고 이러한 직무의 공정성은 특별검사나 특별검사보에게도 마찬가지로 적용되고, 위에서 본 것처럼 특별검사에게는 그 직무의 정치적 중립성과 독립성이 법률에 의하여 보장되고 있다. 3) 검사 또는 특별검사의 직무상 공정성 등을 침해하여 수집된 증거의 증거능력 검사 또는 특별검사의 수사권은 헌법과 형사소송법 등 관련 법령에 따라 적법하게 행사되어야 하고, 형사소송법에서 규정한 절차에 따라 이루어져야 한다. 형사소송법 등 관련 법령에서 정한 바대로 검사 또는 특별검사는 법원으로부터 압수수색 영장을 발부 받아 압수수색을 통해 얻은 증거 등을 기초로 피의자와 참고인을 소환하여 조사한 후 기소하는 것이 일반적인 수사절차의 모습이다. 그런데 수사권이 없는 대통령이나 대통령을 보좌하는 기관인 대통령비서실 또는 수사권과 무관한 행정부처의 누군가가 특정인으로 하여금 수사, 기소 및 유죄의 판결을 받게 하기 위하여 의도적으로 증거를 수집하여 검사 또는 특별검사에게 제출하는 것은 일반적인 수사절차의 모습이 아니고 특정인을 형사처벌하기 위해 검사 또는 특별검사의 수사절차에 개입하는 것이다. 검사 또는 특별검사의 통상적인 수사절차와는 무관하게 대통령을 보좌하는 대통령비서실이 적극적으로 이미 재판이 진행 중인 특정 사건에서 특정 피고인으로 하여금 유죄판결을 받게 하기 위해 유죄의 증거를 수집하여 검사 또는 특별검사에게 제공하고 그 증거가 법원에 증거로 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 공정하게 행사되어야 할 검사 또는 특별검사의 수사권과 공소의 제기 및 유지 권한을 실질적으로 침해할 뿐 아니라 특별검사의 직무상 정치적 중립성과 독립성을 침해하는 것이다. 따라서 그와 같은 증거는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없다고 보아야 한다. 만일 이러한 대통령이나 대통령비서실 또는 행정부의 행위를 허용하게 되면, 대통령과 대통령비서실 및 그들의 지시를 받는 행정부의 막강한 행정력을 이용하여 정치적 보복을 위해 특정 인사들이나 고위 공직자들을 처벌하는데 악용될 가능성을 배제할 수 없게 되기 때문이다. 이는 법률에 따라 공정하게 행사되어야 할 검사의 직무와 공정성 및 정치적 중립을 지키고 독립적으로 직무를 수행해야 할 특별검사의 권한을 실질적으로 침해하는 것으로서 위에서 본 법률에 정면으로 위반되므로 허용될 수 없다. 다. 판단 1) 전 대통령은 2017. 3. 10. 헌법재판소의 탄핵 결정으로 파면되었고, 문재인 대통령은 2017. 5. 10. 제19대 대통령에 취임하였다. 문재인 정부는 100대 국정 과제의 첫 번째 과제로 ‘적폐의 철저하고 완전한 청산'을 내세우면서 ‘부처별로 태스크포스팀을 구성해 국정농단 실태를 분석하고 기소된 사건의 공소유지를 철저히 할 것'을 정하였다. 국가정보원은 2017. 6. 19. ‘국가정보원 개혁발전위원회'를 만들고 그 산하에 국가정보원의 정치개입 의혹 사건 등을 조사할 적폐청산 태스크포스팀을 두어 이전 정부에서 이루어진 과거사를 조사하고 그 결과에 따라 수사기관에 관련자에 대한 수사를 의뢰하였다. 대통령비서실장이었던 공소외 27은 2017. 7. 20. 법무부를 제외한 16개 부처와 국가보훈처 등 19개 정부 기관에 적폐 청산을 위한 부처별 태스크포스 구성 현황과 향후 운용 계획을 회신하라고 요구하였고, 문체부 등 다수의 행정부처가 적폐 청산과 관련된 위원회를 만들었다. 2) 원심은 아래와 같은 증거들을 채택하고 사실을 인정하였다. 가) 대통령 제2부속비서관실의 회의자료 등 파일들(증거순번 제1352~1379호, 제 1402~1406호) 2017. 8. 10. 대통령 제2부속비서관 컴퓨터의 공용폴더에서 발견한 전자파일 형태의 실수비 회의결과 및 회의자료와 대수비 회의자료 파일들은 전 대통령 당시의 대통령 제2부속비서관실에서 기획비서관으로부터 송부받아 컴퓨터의 공유폴더에 저장되어 있었다. 현 대통령비서실은 검찰에 그 이미징 파일을 제공하였고, 검찰은 특별검사에게 파일 출력물 중 일부 사본을 제공하여, 특별검사가 원심에 이를 증거로 제출하였다. 나) 정무수석실의 실수비 회의결과 문건들(증거순번 제1381호, 제1382호, 제1384~1401호)과 2015. 3. 9.자 비서실장 지시사항 이행 및 대책(案)(증거순번 제1383호) 2017. 7. 14. 정무수석 산하 정무기획비서관실 캐비닛에서 종이문서 형태로 발견한 문건들은 전 대통령 당시의 기획비서관이 실수비가 끝난 후 회의결과를 정리하여 전자 파일로 작성한 후 당시 정무수석실에 송부한 전자파일들을 출력한 것이다. 현 대통령 비서실은 특별검사에게 위 문건들의 사본을 제공한 후 발견된 문건들 자체를 대통령기록관으로 이관하였다. 특별검사는 원심에 그중 일부를 증거로 제출하였다. 다) 민정수석비서관실의 실수비 회의자료 문건(증거순번 제1380호) 전 대통령 당시의 기획비서관은 실수비 회의를 위해 각 수석비서관들로부터 송부받은 회의자료 전자파일을 합본한 후 출력하여 실수비에서 각 수석비서관들에게 제공하였다. 당시 대통령비서실 민정수석비서관(이하 ‘민정수석'이라 한다)은 기획비서관이 실수비 회의에서 배포한 위 회의자료를 받아 보관하고 있었다. 2017. 7. 3. 현 대통령비서실은 민정수석 산하 민정비서관실 캐비닛에서 문건들을 발견하여 위 문건의 사본을 특별검사에게 제공하였고 문건 자체는 대통령기록관으로 이관하였다. 특별검사는 원심에 문건의 사본을 증거로 제출하였다. 라) 진술조서와 피의자신문조서, 법정진술 서울중앙지방검찰청 검사는 대통령 비서실이 전국경제인연합회 부회장 공소외 28로 하여금 보수 시민단체에 지원금을 지급하도록 하였다는 이른바 ‘화이트리스트 사건'의 혐의사실에 대하여 조사를 하면서, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6과 전 대통령비서실장 공소외 29, 전 교문수석 공소외 30과 공소외 2, 전 정책조정수석비서관 공소외 31 등에 대하여 진술조서 또는 피의자신문조서를 작성하였다. 특별검사는 원심에 위 진술조서와 피의자신문조서를 증거로 제출하였다. 그리고 원심에서는 청와대 문건을 내용으로 하여 증인신문이 이루어졌다. 3) 청와대 문건과 그에 기초하여 작성된 진술조서, 피의자신문조서, 법정진술의 증거 능력 가) 현 대통령비서실은 대통령비서실 내의 제2부속비서관실, 정무수석실, 민정수석실 내에서 발견한 청와대 문건들을 대통령비서실이 직접 검사나 특별검사에 제공하였고, 특별검사가 이를 원심에 제출하였다. 그리고 원심은 청와대 문건이 증거능력이 있음을 전제로 청와대 문건과 그와 관련된 피고인들 또는 참고인들의 진술조서와 피의자신문조서를 증거로 채택하고 법정에서 증인들에게 청와대 문건의 내용을 신문하였고, 이를 기초로 사실을 인정한 다음 피고인들에게 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 판단하였다. 위와 같이 전 대통령이 헌법재판소의 탄핵 결정으로 탄핵된 후 이미 항소심 진행 중인 피고인들에 대한 이 사건에서 전 대통령의 대통령비서실에서 이루어진 대수비와 실수비에서의 전 대통령과 피고인 1 등의 진술 내용이 기재된 청와대 문건이 유죄의 증거로 사용되었다. 전 대통령의 탄핵 후 새로 취임한 문재인 대통령이 임명한 현 대통령비서실 직원들이 청와대 문건을 피고인들에 대한 공소를 유지하고 있던 특별검사에 제공하고 특별검사가 원심에 증거로 제출한 것은 정치적으로 중립을 지키고 독립적이고 공정해야 할 특별검사의 수사 및 공소유지권에 개입하여 특별검사의 직무상 공정성과 정치적 중립성, 독립성을 침해하는 것으로 허용될 수 없다. 이미 특별검사가 공소를 제기하고 제1심 법원이 많은 부분의 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 이후 대한민국의 최고 권력자인 대통령을 보좌하는 대통령비서실이 적극적으로 나서서 전 대통령비서실의 소속이거나 문체부 장관이었던 피고인들에 대한 유죄의 판단을 위해 특별검사에게 대수비와 실수비 자료를 유죄의 증거로 제공하는 것은 공정하고 정치적으로 중립을 지키며 독립적으로 직무를 수행해야 할 특별검사의 수사 및 공소유지권에 의도적으로 개입하여 그 직무의 공정성과 정치적 중립성, 독립성을 훼손하기 때문이다. 나) 따라서 청와대 문건은 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거인 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 이를 기초로 작성된 피고인들과 참고인들의 피의자신문조서와 진술조서, 법정진술도 2차적 증거로서 증거능력이 없다. 그런데도 원심은 청와대 문건과 그에 기초하여 작성된 위 증거들을 유죄의 증거로 사용하였고, 이러한 증거들로 인하여 제1심에서 무죄로 판단된 많은 공소사실이 원심에서 유죄로 바뀌게 된 것으로 보인다. 다) 따라서 원심의 판단에는 형사소송법 제308조의2 위법수집증거 배제의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 라. 결론 이러한 취지에서 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 그리고 직권남용권리행사방해죄 부분은 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다. 따라서 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7에 대한 부분과 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6에 대한 유죄부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하여야 하고, 특별검사의 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6에 대한 나머지 상고를 모두 기각하여야 한다. 위와 같이 원심판결이 파기되어야 한다는 결론은 다수의견과 같지만 그 파기이유는 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 11. 직권남용권리행사방해죄에 관한 대법관 박상옥의 별개의견 가. 다수의견은 문화예술의 영역에서 특정한 개인이나 단체가 정부가 표방하는 것과 다른 정치적·이념적 성향을 가지고 있다거나, 정부의 정책에 반대하거나 비판적인 입장을 표현하였다는 이유 또는 정부를 반대하는 정파에 속한 것으로 평가되는 정치인을 지지하였다거나 그들과 정치적·이념적 성향을 같이하고 있다는 이유로 법령에서 정한 정상적인 절차를 따르지 않고 법률에서 규정한 문예기금 등 정부의 지원을 일방적으로 배제하는 것은 우리 헌법이 채택하고 있는 문화국가의 원리, 정치적 표현의 자유, 평등의 원칙에 반하고, 위와 같은 헌법상 원리를 구체화한 문화기본법 등 개별 법령에도 위반되므로, 피고인들이 좌파 문화예술인·단체에 대하여 지원을 배제하도록 지시하고 승인한 것은 직권남용 행위에 해당한다고 판단하였다. 그리고 피고인들의 직권남용 행위로 인하여 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들이 일부 의무 없는 일을 하였다고 판단하였다. 그러나 이러한 다수의견의 논거와 결론은 죄형법정주의는 물론 범죄체계와 구성요건해당성에 관한 형사법의 기본 원칙에 반하는 것이어서 동의할 수 없다. 나. 직권남용권리행사방해죄의 범죄구성요건 형법 제123조에 규정된 직권남용권리행사방해죄의 구성요건해당성을 충족하기 위하여는 공무원이 직권을 남용한 사실 및 그로 인하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 사실이 모두 증명되어야 한다. 그런데 직권남용권리행사방해죄는 ‘직권’, ‘남용’, ‘의무’와 같이 광범위한 해석의 여지를 두고 있는 불확정개념을 그 구성요건으로 하고 있으므로 이를 해석·적용할 때에는 헌법 제13조에서 천명하고 있는 형사법의 대원칙인 죄형법정주의에 따라 엄격해석의 원칙 및 최소침해의 원칙이 준수되어야 한다. 이를 전제로 하여 직권남용권리행사방해죄의 성부에 관하여 살펴본다. 다. 헌법상 의무위반과 형사책임의 성부 1) 정책 집행과 직권의 남용 직권의 남용은 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 의미한다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 참조). 다수의견은 권한의 위법·부당한 행사, 즉 직권남용에 해당하는지 여부는 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다고 하면서도, 이 사건에서는 피고인들이 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들에게 한 지시가 헌법에서 정한 문화국가의 원리, 표현의 자유, 평등의 원칙을 위반하여 위헌이고, 문화기본법의 기본이념인 문화의 다양성·자율성·창조성 등에 반하여 위법하다고 판단하였다. 피고인들이 남용하였다는 직권이 법령상 정해진 구체적인 직무뿐만 아니라 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관한 권한이라고 보더라도, 이의 행사가 구체적으로 어떠한 법령상 의무를 위반하였는지 특정하지 아니한 채 막연히 헌법상 기본이념이나 특정 법률의 입법목적에 부합하지 아니하는 직무행위이므로 권한의 위법·부당한 행사에 해당한다는 다수의견의 논리는 죄형법정주의에 위반되고, 특히 일반적 직무권한의 범위가 넓은 고위공무원의 경우 직권남용권리행사방해죄의 적용범위가 자의적으로 확장될 우가 있다. 원심이 인정한 직권남용권리행사방해죄의 범죄사실은 피고인들이 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들에게 지시하여 특정 문화예술인·단체를 지원대상에서 제외하였다는 것인데, 문화예술진흥법, 영화비디오법, 출판문화산업 진흥법은 예산 배정에 따라 한정된 재원인 문예기금이나 영화발전기금 등의 배분 대상과 범위 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 관련 법령상 개인이나 단체는 국가에 대하여 기금 수령을 청구할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로 관련 행정부처 등은 특정 개인이나 단체를 기금의 지원 대상에서 배제하는 정책을 수립하고 집행할 수 있고, 관련 위원회도 기금의 수령대상자를 결정할 수 있는 광범위한 재량을 가지고 있다. 따라서 피고인들이 이러한 재량에 따라 문예기금 등을 분배하는 정책을 입안하고 이를 실행하는 과정에서 지원배제 대상자들을 선별한 행위를 사후적으로 평가하여 직권의 남용에 해당한다고 단정할 수 없다. 2) 헌법상 의무 위반의 존부 설령 지원을 배제하는 정책의 시행이 부적절한 행위로 평가받을 여지가 있다고 하더라도 이러한 행위가 직권남용권리행사방해죄라는 범죄를 구성하기 위해서는 피고인들이 해당 정책의 시행에 관한 직무상 의무가 있는 사람, 이 사건의 경우 예술위·영진위·출판진흥원의 위원들에게 의무 없는 일을 하도록 하였음이 모두 합리적 의심 없이 증명되어야만 한다. 그러나 다수의견은 피고인들의 행위가 위헌적이라는 원심의 판단을 전제로 피고인들의 행위와 지원배제 사이의 인과관계, 행위 상대방의 권한 유무 등에 관한 구체적 논증을 생략한 채 이러한 행위가 직권의 남용에 해당한다고 보았다. 그런데 공무원의 행위가 위헌적으로 평가된다는 이유만으로 직권남용권리행사방해죄의 구성요건인 직권을 남용하였다고 인정한다면 죄형법정주의에 위반될 소지가 크다. 우리 헌법은 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다(헌법 제13조 제1항). 공무원의 어떠한 행위가 위헌적이라고 평가될 경우 탄핵대상 공무원은 탄핵심판의 대상이 될 수 있고, 그 밖의 공무원은 행정적, 도덕적 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고, 구체적인 금지규범을 특정하지 않은 채 추상적인 헌법원리에 위배된다는 이유만으로 형사처벌을 받게 된다면, 헌법의 대원칙인 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위반되어 죄형법정주의가 전면적으로 형해화하는 결과가 초래될 수 있다. 물론 헌법은 공무원에게 정치적 중립성을 요구하고 있고, 이러한 헌법정신은 국가공무원법 제65조 및 지방공무원법 제57조의 정치운동의 금지, 국가정보원법 제9조의 정치관여 금지, 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제33조의 정치운동의 금지, 법원조직법 제49조의 법관의 정치운동 관여 금지, 감사원법 제10조의 정치운동의 금지 등의 개별 법률을 통해 구체화되고 있다. 이러한 정치적 중립성을 위반하는 공무원의 행위는 징계사유가 될 수는 있지만, 국가정보원법 제18조의 정치관여죄, 군형법 제94조의 정치관여죄를 제외하고는 이를 처벌하는 개별 법률 규정을 두고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 피고인들의 행위가 위헌적이라는 이유로 직권남용권리행사방해죄의 형사책임을 지게 하는 것은 피고인들에게 불리하게 범죄구성요건을 확장 해석하는 것이어서 이 또한 죄형법정주의에 위반된다. 이에 더하여 원심이 들고 있는 위헌의 논거를 보더라도 과연 피고인들의 행위가 위헌이라고 단정할 수 있을지 의문이다. 헌법상 문화국가의 원리는 “국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.”는 헌법 제9조 및 헌법 제69조에 따른 ‘민족문화의 창달에 노력해야 할 대통령의 의무'를 통하여 구현되고 있는데, 국가가 합리적 기준에 따라 계획·선별하고 중점과 우선순위를 정하여 문화정책을 수립·추진하더라도 이러한 문화적 지원과정이 국가의 문화적 중립성에 대한 요청과 양립할 수 없는 것도 아니다. 모든 문화적 활동을 기계적으로 균등하게 지원해야 할 국가의 의무나 이에 대응하는 개인의 권리가 존재하지 않기 때문이다. 미국 연방대법원 역시 정부의 가치 판단에 따른 기금의 선별적 지원이 수정 헌법 제1조의 권리를 침해하는 것이 아니라고 판단한 바 있다[Rust v. Sullivan, 500 U.S. 173(1991)]. 따라서 차별적 지원배제 자체가 헌법이 국가에 부여한 문화국가 원리에 곧바로 위반된다고 볼 수 없고, 피고인들이 이러한 정책을 수립·시행한 것이 위헌적인 직권의 행사라고 볼 수 없다. 더군다나 지원이 배제된 단체나 개인은 국가가 조성한 기금을 지원받지 못할 뿐이지, 그들의 문화·예술행위 자체를 국가가 제한하는 것이 아닌 이상 이를 두고 표현의 자유를 침해한 것이라 볼 수도 없다. 또한 이 사건 공소사실은 국가정책에 따른 한정된 재원의 분배 과정에서 이루어진 것이다. 급부행정에서 평등의 원칙 위반이 있다고 보려면 동질의 비교집단 사이에 합리적 이유 없는 차별취급이 확인되어야 하는데, 기금을 지급받지 못한 사람이 취소소송 등을 통하여 수급자격을 다투는 과정에서 평등의 원칙 위반 여부가 확인되어야 규범적으로 불평등한 행위가 있다고 평가할 수 있다. 그런데 이미 불가쟁력이 발생한 특정 단체나 개인에 대한 지원배제 및 지원결정을 두고 사후적으로 평등의 원칙에 위반되었다는 이유로 이러한 정책의 시행에 관여한 공무원들을 직권남용권리행사방해죄로 형사처벌한다면, 본질적으로 차별적 집행일 수밖에 없는 급부행정 정책에 관여하는 공무원들은 언제든지 형사처벌을 받게 될 위험에 놓이게 되고 이는 공무원의 신분보장을 규정한 헌법 제7조 제2항에 오히려 반하는 결과를 초래할 수 있다. 3) 형사법의 해석 원리 피고인들의 행위가 직권남용에 해당한다는 다수의견은 형사법에서 범죄의 성립 여부를 심사하는 체계에도 부합하지 않는다. 행정소송을 통해 지원배제라는 처분의 위법성을 판단한다면 다수의견이 들고 있는 각종 위헌·위법·부당한 요소들을 고려하여 지원배제가 위헌·위법·부당하여 처분사유가 존재하지 않는다거나 재량권을 일탈·남용하였다는 이유로 법원은 이를 취소하거나 무효임을 확인할 수 있다. 이와 달리 이 사건과 같은 형사법 영역에서 어느 행위가 특정 범죄에 해당하는지를 판단할 때에는 구성요건에 해당하는지를 먼저 살피고 구성요건해당성이 인정되는 경우에만 위법성과 책임이 있는지 판단하게 된다. 그런데 다수의견과 같이 문화국가의 원리 및 표현의 자유, 예술의 자유를 보장하고 있는 헌법 취지에 반하고 합리적 이유 없이 지원 여부에 차등을 두어 평등의 원칙에 반하므로 피고인들의 행위가 위헌이라는 전제에서 직권남용에 해당한다고 판단한다면, ‘직권'을 ‘남용'한다는 직권남용권리행사방해죄의 구성요건해당성을 판단하는 것이 아니라 그 행위의 위법성 판단으로 구성요건해당성 판단을 갈음하는 것이다. 이러한 다수의견의 논리는 범죄체계와 구성요건해당성에 관한 본질은 물론 죄형법정주의에도 반하는 것이다. 4) 소결 피고인들의 행위가 재량권을 일탈·남용한 행위로 평가되거나 그에 따른 법령상 책임을 지는 것을 넘어 정책목적이 헌법에 부합하지 아니하거나 부당하다는 이유만으로 형법 제123조에서 말하는 직권을 남용한 것으로 보아 형사책임을 묻는 것은 형사법의 기본 원리에 배치된다. 특히 직무권한의 범위가 넓은 고위 공무원의 경우 정치적 지형의 변화에 따라 추상적인 기준인 헌법 위반을 이유로 형사처벌을 받게 되어 명확성 원칙 등 죄형법정주의에 위반될 우려가 있다. 헌법원리는 이를 위반할 때 형사처벌이 예정되는 구체적인 행위규범으로서는 기능하기 어렵기 때문이다. 따라서 피고인들의 행위가 위헌적이라는 이유로 이를 직권의 남용이라고 본 다수의견의 결론에 찬동하기 어렵다. 라. 의무 없는 일을 하게 하였는지 1) 기금의 관리·운영에 관한 심의 절차 설령 피고인들의 행위가 위헌적이고 부당하다는 이유로 직권을 남용한 경우에 해당한다고 평가하더라도, 피고인들을 직권남용권리행사방해죄로 처벌하기 위하여는 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하고 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 참조). 원심이 인정한 이 부분 범죄사실의 요지는, 예술위·영진위·출판진흥원과 관련된 법령들의 내용에 비추어 보면 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들은 위 각 법인의 위원들의 직무상 독립을 보장하고 각 법인이 자율적으로 사업목적을 수행할 수 있도록 보조하는 업무를 수행할 법령상 의무가 있음에도, 피고인들이 이러한 직원들에게 특정 개인이나 단체를 기금 분배대상에서 배제하도록 위원들을 종용하게 하는 등 지원심의에 부당하게 개입하게 하였다는 것이다. 그런데 이러한 원심의 판단을 지지하는 다수의견은 예술위·영진위·출판진흥원의 기금배분은 각 법인의 심의를 거쳐 이루어진 사실을 간과하고 있다. 문화예술진흥법 등은 전문가들로 구성되어 자율성이 보장되는 독립된 기관인 각 법인에서 문예기금 등의 배분을 심의하도록 규정하고 있고, 특히 예술위와 영진위가 배분하는 기금은 국가재정법 제5조 제1항 [별표 2]에 따라 설치된 것으로서 운용계획의 수립, 변경, 지출 등에 있어 국가재정법의 규정에 따라 집행되어야 한다. 비록 피고인들이 특정 개인이나 단체를 기금의 배분 대상에서 제외하는 정책을 위원회에 전달하도록 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들에게 지시하였다고 하더라도, 그러한 권한의 행사로 말미암아 각 법인의 심의 과정이나 결정에 영향을 미쳤다거나 국가재정법에 반하는 지출이 이루어졌다는 점이 구체적으로 증명되어야 한다. 그러나 이 사건 수사단계에서부터 각 법인이 문예기금 등의 배분에 관하여 어떠한 기준과 그에 따른 논의과정을 거쳐 심의하였고 이를 관련 법률에 따라 집행하였는지에 관하여 아무런 조사가 이루어지지 않았고 따라서 이를 판단할 증거도 부족하다. 그럼에도 불구하고 피고인들의 지원배제 정책을 지시한 행위가 위법하다는 평가만으로 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들에게 의무 없는 일을 하도록 하였다고 판단하는 것은 국가재정법과 문화예술진흥법, 영화비디오법 등에 규정된 기금운용 절차에 따라 기금 배분이 적법하게 이루어졌을 가능성을 아예 도외시하고 성급하게 피고인들을 유죄로 인정한 결과가 된다. 2) 직권남용권리행사방해죄의 본질과 보호법익 직권남용권리행사방해죄는 국민에 대한 봉사자인 공무원이 공직 수행을 위해 부여된 직권을 부당하게 사용하여 국민의 자유를 억압하고 권리행사를 방해하는 행위를 처벌함으로써 국가기능 행사에 대한 사회 일반의 신뢰와 개인의 자유 및 권리를 보호하려는 목적으로 형법에 규정된 범죄이다. 다수의견은 예술위·영진위·출판진흥원 직원들에게는 각 법인의 위원들의 직무상 독립을 보장하고 각 법인이 자율적으로 사업목적을 수행할 수 있도록 보조하는 업무를 수행할 법령상 의무가 있다고 전제한 다음, 예술위·영진위·출판진흥원 직원들이 문체부 공무원으로부터 지원배제 지시를 받아 한 행위 중 일부는 위원들의 독립성을 침해하고 자율적인 절차진행과 운영을 훼손하는 것으로서 법령상 의무 없는 일을 한 것이어서 ‘의무 없는 일을 한 때'에 해당하므로 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 판단하였고, 일부 행위는 ‘의무 없는 일을 한 때'에 해당하기 어렵다고 볼 여지가 있으므로 다시 심리하여 판단하여야 한다고 보았다. 그런데 다수의견은 ‘의무 없는 일을 한 때'의 판단기준을 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들이 ‘법령상 의무 없는 일을 하였는지 여부'로 보고 있으면서도 각 법인의 직원들에게 부여된 법령상 의무의 근거에 관하여 구체적·개별적으로 논증하지 않고 있다. 문화예술진흥법에는 예술위의 사무를 보조하기 위하여 사무처를 둔다는 규정만이 있고(제33조), 영화비디오법에는 영진위의 사무를 보조하기 위하여 사무국을 둔다고 규정하고 있을 뿐이며(제20조), 출판문화산업 진흥법에는 출판진흥원의 직무를 규정하고 있을 뿐 그 직원들의 의무를 규정하고 있지 아니하다. 위 각 법인의 직원들의 법령상 의무는 각 법인 사무를 보조하는 것에 불과하므로 각 법인의 심의를 거쳐 이루어지는 지원 또는 지원배제 결정에서 위 각 법인의 직원들에게 법령상 부과된 의무가 존재하지 아니한다. 다수의견의 결론에 따른다면 각 법인의 의사결정은 실질적으로 예술위·영진위·출판진흥원 직원들에 의하여 이루어지고 법령상 권한과 의무를 부여받은 위원들은 직원들에 의해 좌지우지되는 명목상 존재로서 거수기에 불과하게 된다. 이는 관련 법령에서 규정한 예술위·영진위·출판진흥원의 독립성, 자율성, 전문성에 반하는 해석이다. 직권남용권리행사방해죄의 핵심 구성요건인 ‘의무 없는 일을 한 때'는 개인의 자유와 권리를 보호하고 국가권능에 대한 사회적 신뢰 저해를 방지한다는 보호법익을 고려하여 해석하여야 한다. 기업인들에게 특정 재단에 재산을 출연하도록 하거나 검사에게 내사중지를 하도록 하거나 승진명부작성 책임자에게 순위를 조작하도록 하는 행위와 이 사건과 같이 위원회 심의에 관한 아무런 권한이 없고 단지 위원회를 보조하는 역할을 하는 직원들에게 특정 행위를 하도록 한 것을 동일시하기 어렵다. 또한 이 부분 공소사실은 범죄일람표에 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들이 피고인들의 지시에 따라 행하였다고 나열된 일련의 행위들로 구성되어 있다. 그런데 구성요건해당성 충족 여부를 판단할 때 가장 핵심적인 사항인 각각의 행위가 구체적으로 언제, 어떠한 방식으로 이루어졌고 그로 인하여 각 법인의 지원배제 심의에 어떻게 영향을 미쳤는지에 관하여는 각 행위들이 준별되지 아니한 채 망라되어 있을 뿐이다. 각 법인의 직원들에게 부여된 법령상 의무가 심의 절차 및 기준과 관련하여 어떤 것인지 실체를 알 수 없으므로, 범죄일람표에 열거된 행위 중 어떠한 것이 과연 의무 없는 일을 한 것인지 판별할 수 없고 다수의견도 판단기준을 명확하게 제시하지 않고 있다. 3) 이 사건 구성요건의 실체 굳이 피고인들을 직권남용권리행사방해죄로 의율하려면, 공소사실과 같이 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들에게 의무 없는 일을 하도록 한 것이 아니라, 피고인들의 행위로 인하여 각 법인의 기금 배분을 위한 공모사업 신청자들에 대한 권리행사를 방해한 것으로 보는 것이 실체적 진실에는 보다 더 부합하는 것일 수 있다. 그러나 특별검사는 피고인들이 각 법인에 영향력을 미치기 위하여 각 법인 직원들에게 배제대상자를 전달하여 그 직원들로 하여금 지원배제 지시가 관철되기 위한 행위들을 하게 하였다는 것을 공소사실로 구성하였고, 그렇게 구성된 공소사실만을 증명하고 있을 뿐이다. 각 법인 직원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 점은 지원배제라는 피고인들의 목적을 달성하는 결과에 이르는 과정에 불과하다. 목적 달성 과정에서 이루어진 이러한 행위들을 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 의무 없는 일로 포섭한다면 앞서 본 직권남용의 부당한 확정해석과 더해져 직권남용권리행사방해죄의 처벌 범위가 무한하게 확대될 수 있다. 4) 소결 이 사건에서 이루어진 지원배제는 예술위·영진위·출판진흥원의 각 법인의 심의에 따른 것이지만 각 법인에서 위원들의 역할, 심의과정 등을 알 수 있는 아무런 증거가 없다. 그럼에도 마치 각 법인의 직원들이 수행한 의무 없는 일을 통해서 지원배제 행위가 이루어진 것처럼 구성한 이 부분 공소사실은 그 증명이 없는 것이라고 볼 수밖에 없다. 나아가 다수의견과 같이 피고인들의 지시가 위헌·위법하여 직권을 남용하는 행위라고 본다면 의무 없는 일을 하였다는 각 법인 직원들의 행위가 피고인들의 위헌·위법한 행위에 대한 공모 내지 방조에 해당하는지, 관련 위원회의 위원들도 그들의 직권을 남용하여 기금 대상자 결정을 하였는지 여부 등에 관하여도 수사와 소추 여부 결정이 이루어져야 함에도, 단지 각 법인의 직원들이 의무 없는 일을 하였다는 점에 대해서만 수사와 공소가 이루어짐으로써 사건의 실체가 왜곡될 수 있음을 지적하지 않을 수 없다. 결론적으로 피고인들의 지원배제 지시로 인하여 각 법인의 직원들이 공소사실과 같은 행위를 하였다고 하더라도, 다수의견이 전제하는 각 법인 직원들의 법령상 의무의 근거가 없고, 각 위원들의 지원배제 심의·결정에 관한 증거자료가 존재하지 않으므로 이를 두고 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 의무 없는 일을 한 것으로 평가할 수 없다. 마. 결론 이러한 이유로 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7에 대한 부분과 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하여야 하고, 특별검사의 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6에 대한 나머지 상고를 모두 기각하여야 한다. 그러므로 원심판결이 파기되어야 한다는 결론은 다수의견과 같이 하지만 그 파기이유가 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 12. 강요죄에 관한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견 가. 다수의견은 공소외 9에게 직접 사직을 요구한 문체부의 공소외 32, 문체부 1급 공무원들에게 직접 사직을 요구한 문체부 차관 공소외 33, 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들에게 직접 지원배제를 지시한 문체부의 공소외 34, 공소외 35, 공소외 36 등 문체부 공무원들이 각 상대방에게 말한 구체적인 내용과 경위, 상대방의 경력, 지원 배제에 이르게 된 경위 등에 비추어 보면, 위 문체부 공무원들이 각 상대방에게 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지한 것으로 보기에는 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실 중 강요의 점이 모두 무죄라는 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 강요죄의 협박 등에 관한 법리오해의 잘못이 없다고 판단하였다. 그러나 이러한 다수의견의 논거와 결론에는 다음과 같은 이유로 동의하기 어렵다. 나. 강요죄에서 말하는 협박 강요죄에서 말하는 협박, 즉 ‘해악의 고지'는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방에게 어떠한 해악을 끼칠 것이라는 인식을 갖도록 하면 충분하고, 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있다. 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기초한 위세를 이용하여 불법적으로 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방이 불응하면 부당한 불이익을 입을 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2004도1565 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결 등 참조). 협박받는 사람이 공포심 또는 위구심을 일으킬 정도의 해악을 고지하였는지는 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리·의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을 고려하여 판단해야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도7064 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조). 특히 묵시적 해악의 고지가 있었는지 판단할 때 그 기준은 특정한 정치적, 사회적인 환경 속에서 살아가는 평균적인 사회인의 관점에서 형성된 경험법칙이 되어야 한다. 다. 공소외 9, 문체부 1급 공무원들에 대한 사직 요구 부분 1) 공소외 9에 대한 사직 요구는 다음과 같은 이유로 강요죄에서 말하는 협박으로 보아야 한다. 가) 사직을 요구받기 전에 이미 공소외 9는 문책성 인사조치를 당하여 요직인 문체부 체육국장에서 국립중앙박물관으로 좌천되는 경험을 하였다. 공소외 9가 공소외 32로부터 사직 요구를 받기 직전에 국립중앙박물관장이었던 공소외 37이 경질되었다. 공소외 32는 사직 요구가 장관 윗선, 즉 사실상 청와대의 지시임을 암시하면서 사표제출을 요구하였고, 공소외 9는 이러한 불이익한 인사조치가 대통령의 직접적인 지시에 의한 것이라는 사실을 알고 있었다. 공소외 9는 인사조치를 당하는 과정에서 공직감찰을 받기도 하였다. 공소외 9는 사직 요구를 거절할 경우 자신이나 자신의 부하직원들이 감당해야 할 신분상의 불이익을 잘 알고 있었고, 객관적으로도 이는 쉽게 예상이 가능하였다. 나) 문체부 공무원이었던 공소외 9는, 행정부 수반으로서 모든 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하고 중앙행정기관 장의 소속 공무원들에 대한 인사권에 영향을 미칠 수 있는 막강한 권한을 갖는 대통령과 비서실장, 문체부 장관과의 관계에서 복종할 수밖에 없는 지위에 있었다. 대통령이나 교문수석인 피고인 3, 문체부 장관인 피고인 5가 공소외 32를 통하여 그 지위를 이용하여 법률에서 신분이 보장된 공무원인 공소외 9에게 사직을 요구한 행위는, 객관적으로 그에 응하지 않을 경우 또 다른 부당한 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하여 공소외 9의 의사결정의 자유를 제한하므로 묵시적인 해악의 고지이다. 다) 앞서 본 사정들을 종합하면 보면, 우리 사회에서 건전한 상식을 가진 평균적인 사회인의 경험에 비추어 볼 때 사직 요구를 받은 공소외 9가 공포심을 느꼈다고 볼 수밖에 없으므로 피고인 3, 피고인 5가 공소외 9에 대하여 사직을 요구한 행위는 강요죄에서 말하는 해악의 고지, 즉 협박에 해당한다고 보아야 한다. 2) 문체부 1급 공무원들인 공소외 6 등에 대한 사직 요구도 같은 이유에서 강요죄에서 말하는 협박으로 보아야 한다. 공소외 6 등은 그들에 대한 사직 요구가 문체부 장관이 아닌 청와대의 지시사항이었다는 것과 사직을 요구받기 이전부터 공소외 9가 공직감찰을 받고 국립중앙박물관으로 좌천되는 과정을 잘 알고 있었고, 민정수석실에서 문체부 고위공무원들을 대상으로 일명 ‘성분조사'를 하여 공소외 1과 뜻을 같이 한 자신들을 ‘성분불량자'로 분류하였다는 소문도 들었다. 이러한 상황에서 공소외 6 등은 자신들이 사직 요구를 거절할 경우 자신이나 자신의 부하직원들이 신분상의 불이익을 감당해야 한다는 것을 객관적으로 예상할 수 있었다. 따라서 우리 사회에서 건전한 상식을 가진 평균적인 사회인의 경험에 비추어 볼 때 사직 요구를 받은 공소외 6 등이 공포심을 느꼈다고 볼 수밖에 없으므로 피고인 1, 피고인 5가 공소외 6 등에 대하여 사직을 요구한 행위는 강요죄에서 말하는 해악의 고지, 즉 협박에 해당한다고 보아야 한다. 라. 문예기금의 지원심의, 영화와 도서 관련 지원배제 부분 1) 문체부의 공소외 34는 2015년 아르코문학창작기금 사업 관련 지원배제 업무가 원활하게 진행되지 않자 예술위 공소외 5에게 ‘배제할 수 있는 방법이 없으면 차라리 사업을 접으면 어떻겠는가'라는 말을 하였다. 또한 2015년 연극창작산실 시범공연지원 사업과 관련하여, 배제대상에 포함되어 있던 극단 ◎◎◎이 최종 심의에서 통과되자 ‘차라리 사업을 안 하는 것이 어떠냐'는 의사를 전달하였다. 문체부의 공소외 38은 2014. 12.경 예술위 문화복지부장 공소외 14에게 소외계층문화순회사업 신청자 중 배제대상 단체를 불러주면서 ‘배제대상으로 불러준 단체를 지원하게 되면 사업 자체가 없어질 수 있다'는 말을 하였다. 문체부의 공소외 35는 영진위에서 예술영화전용관 지원사업 심사가 진행되기 10분 전에 영진위 공소외 39에게 전화를 걸어 ‘청와대에서 ▽▽▽▽▽을 지원에서 배제하라고 했으니 조치를 취해야 한다', ‘통과되면 감당이 되지 않을 것이니 보류하라'고 지시하면서 ‘이것을 안 하면 다 큰일 난다'고 말하였다. 공소외 35는 △△△△이 □□국제영화제 및 일반 상영관에서 상영될 무렵 공소외 39와 거의 매일 통화를 하면서 ‘청와대에서 △△△△을 크게 신경 쓰고 있다'는 취지로 말하였고, 공소외 39로부터 ‘○○○○○에서 △△△△을 상영해달라는 요청을 받았다'는 보고를 받고 ‘무조건 안 된다'고 하였다. 문체부의 공소외 36은 출판진흥원 공소외 11에게 배제대상 목록을 불러주고 인터넷 매체 ◁◁◁◁이 우수도서 선정에 관한 문제를 제기하는 기사를 보도한 이후의 문체부 분위기를 전달하면서 ‘이런 도서가 배제되지 않을 경우 진흥원도 이념적으로 문제가 있다고 할 수 있다', ‘위에서 완강하다'고 말하였고, 출판진흥원 공소외 10에게는 ‘지시에 따르지 않을 경우 상당히 어려운 일이 닥칠 것이다', ‘모두가 어려울 것이다'라는 취지로 말하였다. 예술위·영진위·출판진흥원이 공모사업을 하지 못하게 될 경우 직접적으로는 공모신청을 한 문화예술인들에게 불이익이 돌아갈 뿐만 아니라, 예술위·영진위·출판진흥원의 존립 근거마저 위태롭게 될 수 있다. 이러한 당시의 상황 맥락을 고려하면, 문체부의 공소외 34, 공소외 38, 공소외 35, 공소외 36 등이 공소외 5, 공소외 14, 공소외 39, 공소외 11, 공소외 10 등에게 한 위와 같은 말은 객관적으로 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들로 하여금 공포심을 갖게 하기에 충분하므로 명시적인 해악의 고지로 볼 수 있다. 2) 문체부 공무원들이 당시 예술위·영진위·출판진흥원에 소속된 직원들에게 한 특정 문화예술인·단체들에 대한 지원배제 지시는 강압적이었다. 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들 중 일부는 문체부 공무원의 요구가 문체부를 넘어 청와대의 지시에 의한 것이라는 사실을 알고 있었다. ‘▷▷▷▷'이라는 영화가 상영될 수 있도록 ◇◇◇◇◇◇의 신청에 따라 위 작품에 대한 면제추천을 해 준 사실을 문체부에 보고하지 않았다는 이유로, 문체부 영상콘텐츠과장 공소외 40이 영진위 위원장 등 영진위 관계자를 심하게 질책하였고 영진위 위원장은 문체부에 시말서를 제출하기도 하였다. 이후 공소외 39는 영진위 국내진흥부장에서 부서원으로 2단계 강등되기까지 하였다. 인터넷 매체인 ◁◁◁◁의 문제제기 후 공소외 1의 지시로 문체부에서 출판진흥원장에게 사표 제출을 요구하였는데, 공소외 10과 공소외 11은 이 사실을 잘 알고 있었다. 3) 문체부 장관은 문화예술 진흥에 관한 시책과 시행계획을 수립함으로써 사실상 예술위의 정책집행을 좌우하고, 예술위 위원과 위원장을 위촉하며, 예술위에서 운용·관리하는 문예기금의 문화예술 창작·보급 사업 등에 대한 지원성과를 측정·평가하고, 필요한 경우 예술위에 시정을 요구할 수 있는 권한을 가지고 있다. 또한 문체부 장관은 영상문화의 창달과 영상산업의 진흥을 위한 영화진흥기본계획 및 시행계획을 수립함으로써 사실상 영진위의 정책집행을 좌우하고, 영진위 위원장 및 위원에 대한 임명권을 갖는다. 영진위는 매년도 예산편성의 기본방향과 그 규모에 관하여 문체부 장관의 승인을 얻어야 하고, 문체부 장관은 영진위의 사업계획 및 예산·결산과 관련하여 필요한 자료의 제출을 요청할 수 있다. 문체부 장관은 영진위에서 관리·운용하는 영화발전기금의 영화 창작·제작 진흥 관련 지원 사업 등에 대한 기금 사용의 성과를 측정·평가하고, 필요한 경우 영진위에 시정을 요구할 수 있는 권한을 가지고 있다. 그리고 문체부 장관은 출판문화산업의 진흥에 필요한 기본계획을 수립·시행함으로써 사실상 출판진흥원의 정책집행을 좌우하고, 출판진흥원장의 임면권을 갖는다. 또한 출판진흥원의 각종 사업예산은 문체부의 보조금에 전적으로 의존하는 구조이고, 문체부 장관은 출판진흥원의 업무·회계 및 재산에 관한 사항을 보고하게 하거나 검사할 수 있는 권한을 가지고 있다. 따라서 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들은 인사와 예산, 정책집행까지도 결정할 수 있는 대통령과 그 비서실 직원들 및 문체부 공무원들과의 관계에서 복종할 수밖에 없는 위치에 있다. 4) 공소외 34 등 문체부 공무원들이 위와 같이 지원배제를 지시하는 과정과 경위, 그들이 말한 구체적인 내용, 문체부와 예술위·영진위·출판진흥원의 관계 등을 우리 사회에서 건전한 상식을 가진 평균적 사회인의 경험에 비추어 평가하면, 특정 문화예술인·단체들에 대한 지원배제 지시를 받은 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들이 당시 느꼈을 심리적 위축의 정도는 자유로운 의사의 결정 및 실행을 방해받을 정도였다고 봄이 타당하다. 따라서 공소외 34 등 문체부 공무원들이 공소외 5 등 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들에게 한 말들은 강요죄에서 말하는 협박 즉 해악의 고지에 해당하고, 적어도 묵시적인 해악의 고지가 있었다고 평가할 수 있다. 이와 달리 이 사건에서 해악의 고지가 있었다고 볼 수 없다는 이유를 들어 강요죄의 성립을 부정한 원심의 판단은 특정한 정치적, 사회적인 환경 속에서 살아가는 평균적 사회인의 인식과는 너무나도 동떨어져서 설득력과 현실성이 없다고 하지 않을 수 없다. 5) 따라서 공소외 34 등 문체부 공무원들이 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들에게 지원배제를 지시한 것은 협박이 된다. 문체부 공무원이 예술위·영진위·출판진흥원의 일부 직원들에게 협박을 한 것만으로도 예술위·영진위·출판진흥원의 나머지 직원들에 대한 의사의 결정 및 실행을 방해하였다고 볼 수 있고, 피고인들이 공모하여 순차로 문체부 공무원에게 예술위·영진위·출판진흥원에 지원배제 조치를 하도록 한 이상 문체부 공무원이 예술위·영진위·출판진흥원의 직원들에게 협박을 한 것에 대하여도 피고인들에게 공모와 기능적 행위지배를 인정할 수 있다. 6) 결국 피고인들에 대한 강요죄에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 강요죄에서의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 마. 소결 강요죄를 무죄로 평가한 원심의 판단은 위법하므로 원심판결은 모두 파기되어야 한다. 이러한 이유로 강요 부분에 관하여 다수의견에 반대한다. 13. 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 보충의견 가. 이 사건 지원배제지시에 대한 원심의 헌법적 평가는 정당하다. 원심은, 상세한 이유를 제시하며, 정부가 표방하는 것과 다른 정치적 견해나 이념적 성향을 가지고 있다거나 정부의 정책에 비판적인 입장을 표명하였다는 이유 또는 정부를 반대하는 정파에 속한 것으로 평가되는 정치인을 지지하였다는 등의 이유로 상당한 범위의 문화예술인을 법률에서 정한 국가보조금 등의 대상에서 일방적으로 배제하도록 지시한 피고인들의 행위(이하 ‘이 사건 지원배제지시'라고만 한다)가 헌법과 법률에 위배된 행위라고 판단하였다. 이로써 ‘공무원이 직권을 남용하여'라는 직권남용권리행사 방해죄의 구성요건 중 하나를 충족하였다고 보았다. 다수의견은 이 사건 지원배제지시에 대한 원심의 평가가 정당하다고 인정하였다. 원심의 판단은 이 사건에서 고려하여야 할 헌법 규정과 가치 및 문화 영역을 규율하는 여러 법률 규정의 의미를 정밀하게 해석하고 종합하여 내린 결론이기 때문이다. 우리는 원심의 위와 같은 헌법적 평가가 정당함을 강조하기 위하여 아래에서 몇 가지 이유를 제시하면서 다수의견을 보충하고자 한다. 나. 공무원의 정치적 중립성 규범을 일탈한 자의적 차별의 문제 1) 헌법 제7조를 생각한다. 헌법 제7조 제1항은 ‘국민에 대하여 책임을 지는' 공무원에게 자신의 공적 역할 및 기능을 ‘국민전체에 대한 봉사'로 귀결시켜야 할 헌법적 의무를 부과하고 있다. 한편 헌법 제7조 제2항이 정하고 있는 공무원의 정치적 중립성은, 공무원이 국민전체에 대한 봉사자로서 모든 국민의 이익인 공익을 실현할 헌법적 의무를 다하기 위한 필수적 조건이다. 따라서 국가권력을 행사하는 공직자는 다양한 정치적 입장이나 세력 등에 대한 중립성과 등거리를 유지하여야 하고, 주관성(主觀性)과 자의(怒意)의 금지를 요구받는다. 개인적인 정치적 신념 등 주관성은 공직 수행의 헌법 및 법률 구속이라는 객관성(客觀性)에 후퇴되어야 한다. 특히 모든 국가기관의 존립 근거이자 최고 규범인 헌법의 의미를 항상 탐구하고 이를 엄격히 준수하여야 한다. 이처럼 헌법 제7조가 의미하는 바는 법률에 의한 구체화가 굳이 필요하지 않을 만큼 분명하다. 따라서 만일 특정 정치적 견해나 성향 등이 우리 헌법질서에서 자유롭게 공존할 수 있는 것임에도 국가권력이 그와 반대의 입장에서 오직 특정 정치적 성향이나 입장 등을 부정 또는 배제하려는 의도로 자신의 공적 권한을 행사한다면, 이는 헌법 제7조에서 명시한 공직자의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 정치적 중립성 규범을 명백히 위반하는 것이고 나아가 그것이 국민에게 인식되는 순간 국가권력의 정당성에 대한 국민의 신뢰는 상실될 위기에 처하게 된다. 2) 문화예술의 고유한 헌법가치를 깊이 생각해본다. 가) 사람들은 다양한 문화예술을 매개로 정신적 영감과 만족을 얻기도 하고 혹은 자신과 다른 처지에 놓인 타인과 그들로 구성된 사회를 새롭게 이해하고 존중하며 대화하게 된다. 이렇듯 문화예술은 개인의 자유로운 인격 발현에 도움을 주고 사회에는 집단적 정체성, 발전과 통합의 기초를 제공한다. 오늘날 대부분의 국가에서 문화예술의 진흥과 보호, 육성을 위하여 보조금의 지원 등 여러 가지 정책적 노력을 기울이는 것도 문화예술의 이러한 사회적 역할과 기능에 주목한 결과이고, 다른 한편 이처럼 공공재의 성격을 갖게 된 문화예술의 공급을 오로지 자유시장의 영역에 맡길 경우 개별성·고유성·다양성을 본질로 하는 문화예술의 공급이 사회적 수요에 대응할 수 없게 되는 사정을 진지하게 인식하였기 때문이다. 그런데 이에 대해서는, 예술가와 그의 예술 활동에 대한 국가의 지원이 자칫 문화예술의 자율성에 대한 침해로 이어질 수 있다는 우려가 있었다. 국가는 지원 대상인 예술의 내용이나 방향에 개입하는 방식을 통하여 구성원의 정신적 일상을 일정 정도 지배하거나 유도하려는 유혹을 받을 수 있다고 보았기 때문이다. 영국의 경제학자이자 영국예술위원회 위원장이었던 케인즈는 이러한 우려에 대한 대응으로 ‘지원은 하되 예술의 내용에 대한 간섭은 있을 수 없다'는 취지의 이른바 ‘팔길이 원칙'을 제시하였다. 위 원칙은 말 그대로 국가나 행정기관이 예술 창작과 관련하여 예술가를 지원할 때 팔 길이만큼 거리를 둔다는 의미인데, 예술지원의 원칙이기도 하지만 독립적으로 구성된 예술지원기관이 관료주의의 영향에서 벗어나 독립적으로 운영되도록 보장하여야 한다는 원칙이기도 하다. 위 원칙은 현재 예술지원의 보편적 철칙으로 평가받고 있다. 나) 문화예술 그리고 문화예술에 대한 국가의 지원이 갖는 위와 같은 사회적 의미나 기능, 그 영향 등을 고려하면서, 문화국가의 원리를 천명한 우리 헌법 제9조, 모든 사람의 표현의 자유를 보장한 제21조에 더하여 특별히 예술의 자유를 보장하고 예술가의 권리를 보호하는 제22조의 규정 취지를 종합하여 이해하면, 공직자가 문화에 대한 지원자로서 국가의 헌법적 과제를 구체적으로 실현할 때에는 앞서 언급한 헌법 제7조의 실천적 함의(공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 정치적 중립성 규범)를 더욱 엄격하게 준수하여야 한다고 봄이 타당하다. 문화예술에 대한 국가의 지원은, 특정 개인이나 집단, 정당 등의 부분이익이나 특수이익을 위한 것이 아니고, 국민전체의 출연(세금)을 기반으로 문화예술에 접근할 국민 전체의 기회를 확장하기 위한 것이기 때문이다. 따라서 문화예술에 대한 국가의 지원은 ‘조건 없는 재정적 지원', ‘정치 지도자들이 영향력을 행사하지 않는 지원', ‘경제적 지원에만 머물고 창작행위와 내용에 간섭하지 않는 지원'이어야 한다. 그래야만 국가의 부당한 정치적 간섭으로부터 문화예술의 자율성을 지켜낼 수 있기 때문이다. 3) 결국 이 사건 지원배제지시는 헌법 제7조가 정한 공무원의 정치적 중립성 규범을 일탈한 자의적 차별로 보지 않을 수 없다. 가) 우선 국가의사를 결정하는 공직자들이 자신들의 행위를 뒷받침할 뚜렷한 법률적 근거도 없이 문화예술계 인사를 중심으로 1만 명에 가까운 사람들의 정보를 수집하여 명단을 작성하고 보유·관리하는 것이 과연 가능한지도 의문이다. 나) 지원배제사유를 구체적으로 보아도, 국가안전보장 등 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한 사유를 구성할 사정의 존부 등에 관한 그 어떠한 고려도 없이, 단지 특정인이 정부와 반대의 정치적 입장이나 성향을 갖고 있다거나 야당의 정치지도자를 지지하였다거나 사회적으로 문제되었던 사안에 대하여 정치적 견해를 밝혔다는 것 등을 지원배제사유로 삼고 있을 뿐이어서, 이를 두고 지원배제를 정당화할 합리적 사유라고는 도저히 볼 수 없다. 모든 국민이 정부의 정책과 정당성 등에 관하여 의심을 품고 정치적 반대의사를 표시할 수 있는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분인데, 만일 위와 같은 사유가 곧바로 정당한 지원배제사유가 될 수 있다면, 우리 헌법질서에서 마땅히 자유롭게 개진될 수 있는 국민의 정치적 입장과 견해가 문화예술의 보조금 행정 영역에서는 돌연 있어서는 아니 되고 오로지 배격 내지 시정되어야 할 대상으로 취급되는 것이 허용되는 셈이 된다. 그것이 우리 헌법의 근본이념인 자유민주적 기본질서에 부합하지 않음은 명백하다. 다. 관련 문화예술인의 기본적 인권에 대한 위축 및 왜곡, 침해의 문제 아래에서 볼 사정은 앞서의 판단을 더욱 뒷받침한다. 1) 이 사건 지원배제지시는 재정적·제도적 지원을 수단으로 삼아 정부의 정책에 반대하거나 정부가 지향하는 노선과 배치되는 정치적 견해를 가지면 이러한 지원에서 배제될 수 있다는 메시지를 전달함으로써 정부의 정책에 억지로라도 찬성하도록, 그리고 정부가 지향하는 정치적 노선과 일치되는 정치적 견해를 가지거나 적어도 그와 배치되는 정치적 견해를 표명하지 않도록 조정하고 유도한 것이다. 이러한 행위는 예술가로 하여금 표현의 자유와 정부의 지원 중 하나를 선택하도록 함으로써, 문화예술인들의 예술적 상상력과 이를 표현하려는 의지를 위축 또는 왜곡시킬 수 있다. 2) 이 사건 지원배제지시는 헌법의 ‘표현에 대한 사전검열 금지 규정'의 취지에도 반한다. 이 사건 지원배제지시는 ‘작품의 내용'뿐 아니라 ‘창작자의 정치적 성향이나 활동'과 같은 작품 외적 요소를 이유로 하였고, ‘창작물의 표현을 금지'하는 것이 아니라 ‘창작자에 대한 경제적 지원을 배제'하는 점에서 헌법에서 금지하는 전형적 사전검열에 해당한다고 보기 어려운 면이 있다. 그렇지만 이 사건 지원배제지시는 ‘정부비판적인 창작물은 지원하지 않는다'는 정부의 원칙 내지 정책을 밝힌 것과 같고, 그로 인해 예술가들이 지원에서 배제되지 않기 위해 스스로 자신을 검열하여 정부의 의도에 맞는 예술만을 생성하게 될 우려가 없다고 단정할 수 없다. 이는 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하는 것일 뿐만 아니라, 결과적으로 국민으로 하여금 정부의 판단에 의해 선택된 예술, 정부에게 우호적인 내용의 문화만을 향유하게 할 위험이 생긴다는 점에서 표현에 대한 사전검열을 금지하는 헌법 규정의 취지에 정면으로 반한다. 나아가 이 사건 지원배제는 ‘특정 창작물'에 국한된 개별·구체적인 검열이 아니라, ‘정권에 반대한다고 간주되는 문화예술인들의 모든 창작행위'에 영향을 미칠 수 있다는 점에서 전형적인 사전검열이 갖는 위험성보다 오히려 표현의 자유에 대한 더 큰 위축효과를 가져올 수 있다. 라. 적법·정당한 국가의사의 결정으로 보기 어려운 절차적 문제점 이 사건 지원배제지시는 문화예술에 대한 국가 지원 여부를 결정하는 ‘법률상 독립된 공적 심의 시스템'의 배제를 당초부터 의도하였다. 여기에는 적법·정당한 국가의사의 결정으로 보기 어려운 다음과 같은 절차적 문제점이 있다. 1) 대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다(헌법 제82조 제1문). 정부의 권한에 속하는 중요한 정책은 국무회의에서 심의하여야 한다(헌법 제88조 제1항, 제89조 제1호, 제13호). 피고인들의 주장 취지처럼 일부 문화예술인에 대한 블랙리스트 명단 작성 및 지원 배제가 행정부 차원에서 중요한 정책사항에 해당한다면 국무회의의 심의를 거쳐 결정하였어야 한다. 과연 그러했는가? 그렇지 않았다. 의미 있게 추진하여야 할 정책이라는 명분에 부합하는 공식적이고 투명한 절차를 밟았다는 증거는 전혀 없다. 폭넓은 재량이 부여되어 있고 일반 국민과 법원으로부터 존중받아야 하는 ‘정책'이란 헌법과 법률에서 정한 절차와 방식에 따라 형성된 것만 의미한다고 보아야 하며, 대통령비서실 소속 몇몇 공무원이 밀실에서 비공식적으로 논의한 것에 불과한 사항은 행정부의 ‘정책'이라고 말할 수조차 없다. 2) 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법에 의하면, 행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다(제20조 제1항 제 1문). 이처럼 행정청으로 하여금 처분기준을 구체적으로 정하여 공표할 의무를 부과한 취지는 당해 처분이 가능한 한 미리 공표된 기준에 따라 이루어질 수 있도록 함으로써 당해 처분의 상대방으로 하여금 그 결과에 대한 예측가능성을 높이고 이를 통하여 행정의 공정성·투명성·신뢰성을 확보하며 행정청의 자의적인 권한행사를 방지하고자 함에 있다. 일부 문화예술인을 정치적·이념적 성향을 이유로 법률에 의한 지원대상에서 배제하고자 한다면, 그러한 처분기준을 행정절차법에 따라 사전에 공표하여 일반 국민에게 처분결과에 대한 예측가능성을 제공하여야 마땅하다. 그러나 피고인들은 일부 문화예술인을 선별하여 지원대상에서 배제하기로 공모하여 실행하였음에도 미리 국무회의에서 심의하거나 사전에 처분기준이 공표되도록 하지 않았다. 이는 피고인들 스스로 자신들의 조치가 대외적으로 공개하기에 떳떳하지 못하다고 생각하였거나 또는 지원대상에서 배제된 일부 문화예술인들이 진정한 처분사유가 무엇인지를 정확히 알지 못하도록 함으로써 그들의 불복 여부 결정이나 방어권 행사에 지장을 초래하려는 의도를 가지고 있었기 때문이라고 볼 수밖에 없다. 마 맺는말 1) 이 사건 지원배제지시는 피고인들이 헌법 제7조에서 규정한 공직자의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 정치적 중립성 규범을 무시한 채 정치적 중립의 자리에서 멀리 일탈하여 정당한 이유 없이 일부 문화예술인들을 자의적으로 차별하기 위한 것이다. 문화예술인과 단체를 피고인들 및 그들이 속한 정치집단과 정치적 견해를 같이 하는가를 기준으로 둘로 나누어 정치적 표적 집단에 속하는 쪽에게 불이익을 주기 위한 것이라는 점에서 해당 예술가들의 예술의 자유 등 헌법상 기본적 인권을 무시한 것이 기도 하다. 이런 점 등에 비추어 보면 피고인들 행위의 실질은, 그들이 내세운 동기와 명분과는 전혀 달리, 헌법과 법률에 위배된 행위로서 직권남용권리행사방해죄의 구성 요건 중 하나인 ‘공무원이 직권을 남용하여' 부분을 충족한다. 2) 원심판단의 핵심 요지가 잘 드러난 판결이유를 그대로 원용하며, 이 사건 지원배제지시에 관한 원심 판단의 정당성을 지지하는 보충의견을 맺고자 한다. “우리 헌법은 자유민주적 기본질서를 그 근본 가치로 삼고 있다(헌법 전문, 제4조). 즉 헌법은 전체주의적 국가를 지양하고, 자유·평등의 기본 원칙을 바탕으로 하는 국민의 자치에 의한 국가 형성을 지향하는 것이다. 이러한 자유민주적 기본질서는 사상의 다원성을 그 뿌리로 하고, 사상의 다원성은 개인의 표현의 자유, 예술의 자유와 같은 정신적 기본권의 보장을 근간으로 하고 있다. 이는 자율성과 다원주의를 추구하는 헌법상 문화국가원리와도 맞닿는다. 이러한 헌법상 원리들을 배경으로 볼 때 정부가 자신의 이념적, 정치적 지향에 따라 문화·예술에 대한 심판자로 나서서 그에 대한 지원 여부를 결정할 수 없음은 자명하다. 자유민주적 기본질서를 부정하지 않는 한 문화에 옳고 그름이란 있을 수 없다. 정부가 자신과 다른 견해를 표현하는 문화를 억압하거나 그에 대한 차별적 대우를 하는 순간 자유민주주의의 길은 폐색되고 전체주의 국가로의 문이 열린다.” 14. 다수의견에 대한 대법관 안철상, 대법관 노정희의 보충의견 가. 청와대 문건의 증거능력 대법관 조희대의 별개의견은 청와대 문건에 대하여 대통령비서실이 특별검사의 수사 및 공소유지 권한에 의도적으로 개입하였다는 전제에서 위법수집증거에 해당한다고 한다. 그러나 이러한 논리는 사실과 다른 전제에 있으므로 동의하기 어렵다. 기록에 따르면, 위 ‘청와대 문건' 중 일부는 2017. 7. 3. 사용하지 않고 방치되어 있던 민정수석실 캐비닛에서 우연히 발견되었고, 청와대 대변인이 그와 같은 발견 경위를 공표한 후 정무수석실에 방치되어 있던 캐비닛에서도 일부 문건이 발견되었으며, 컴퓨터 문서 파일은 그 후 대통령 제2부속비서관실 행정관이 사무 처리를 하던 중 우연히 발견한 것이다. 특별검사는 2017. 7. 17. 대통령비서실에 공문을 보내 특별검사의 공소유지 활동에 필요한 자료들이라는 이유로 특별검사법 제6조 제1항 제1호에 의하여 위와 같이 민정수석실과 정무수석실에서 발견된 문건들을 제공하여 달라고 요청하였고 대통령비서실은 위 문건들을 사본하여 특별검사에게 제공하였다. 그리고 특별검사는 2017. 9. 11. 서울중앙지방검찰청에 특별검사법 제6조 제3항에 의하여 특별검사의 공소유지 활동에 필요한 자료들이라는 이유로 서울중앙지방검찰청이 대통령 비서실로부터 제공받은 위 문서 파일을 제공하여 달라고 요청하여 문서 파일들을 제공받았다. 위와 같은 경위에 비추어 보면, 특별검사는 법률에 정한 직무범위에서 공소유지를 위하여 대통령비서실과 서울중앙지방검찰청에 자료의 제공을 요청하였고, 두 기관으로부터 요청한 자료를 제공받았다. 또한 누구나 범죄에 대한 고발권이 있고 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료되는 때에는 고발할 의무까지 있으므로(형사소송법 제234조) 대통령비서실에서 직무를 행하던 중 우연히 발견한 문건, 문서 파일을 그 기재 내용에 관한 수사와 공소유지의 직무권한이 있는 특별검사 또는 검사에게 제공한 것을 위법하다고 보기는 어렵다. 따라서 특별검사가 법률에 따라 대통령비서실 또는 서울중앙지방검찰청에 요청하여 각 기관의 협조를 받아 증거를 수집한 것일 뿐, 대통령비서실이 특별검사의 권한에 개입하였다거나 직무의 공정성 등을 침해하였다고 볼 수는 없다. 나. 문예기금 등 지원배제 관련 공소사실의 구조 1) 직권남용권리행사방해죄의 존재 의의는 국민 전체의 봉사자인 공무원이 국민으로부터 위임받은 직무권한을 위법·부당하게 행사하여 개인(국민)의 자유와 권리를 침해하는 것을 처벌함으로써 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰를 보호하고 개인의 자유와 권리를 보호하는 데 있다. 이 죄는 본래 일반 국민을 상대로 하는 범죄로 설계된 것이고, 이러한 시각에서 보면 ‘국가에 대한 범죄'라기보다는 ‘국가(기관)에 의한 범죄'라고 하는 것이 더 적절하다. 다만, 이 죄에서 직권행사의 상대방인 ‘사람'에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 다른 공무원이나 관련기관의 임직원 등도 국민의 한 사람으로서 직권남용권리행사방해죄의 상대방이 될 수 있고, 이 경우에는 일반 사인의 경우와 달리 보아야 한다는 점은 다수의견에서 밝힌 바와 같다. 이 사건 공소사실 중 문예기금 등 지원배제 관련 부분은 앞에서 본 바와 같이 피고인들이 예술위 등 직원들에게 이른바 좌파 문화예술인 등에 대한 지원배제 지시를 하고, 이에 따라 그 직원들로 하여금 각종 명단을 송부하는 행위, 각종 진행 상황을 보고하는 행위, 지원배제 방침 등을 심의위원에게 전달하는 행위 등을 하게 하였다는 것이다. 문예기금 등은 국가의 예산으로 편성된 한정된 재원이므로 정의와 형평에 따라 합리적으로 배분하여야 하며, 특히 문예기금 등의 지원은 문화예술이 민주사회를 고양시키는 요체라는 점에서 단순히 금전지원의 문제가 아니라 자유와 창의의 문제라고 할 수 있다. 따라서 사상이나 이념에 따라 특정 계층을 문예기금 등의 지원 대상에서 배제하는 것은 민주주의를 위태롭게 하는 것이라 할 수 있고, 이러한 점에 비추어 볼 때 문예기금 등을 자의적으로 집행하게 하는 행위는 비난가능성이 크고 직권남용에 해당한다고 보아야 한다. 2) 이 사건 공소사실은 그 전제사실에서 문예기금 등 지원배제가 이루어졌다고 적시하면서도, 그 지원을 신청한 문화예술인 등에 대하여 지원배제를 하거나 하게 한 최종 행위를 구성요건 사실로 한 것이 아니라 그 지원배제 과정에서 예술위 등 관련기관 직원들에 대하여 명단송부 등을 하게 한 행위를 구성요건 사실로 하고 있다. 이 사건에서 중요한 것은 문화예술인 등이 부당하게 문예기금 등의 지원에서 배제된 사실에 있으므로, 이들에 대하여 지원배제를 함으로써 이들의 권리행사를 방해한 행위 또는 이들에 대하여 지원배제의 처분이나 의결을 하게 한 행위를 소추하는 것이 기본이라 할 수 있다. 그런데도 이 사건 공소사실은, 대법관 박상옥의 별개의견에서 지적한 바와 같이, 문화예술인 등에 대한 문예기금 등 지원배제라는 중대한 결과를 발생시킨 행위를 소추하지 않고 관련기관의 직원들에 대한 명단송부 등 지원배제 과정에서 이루어진 행위를 소추하였다. 다만, 이들 각 행위는 범죄 성립에 있어 택일관계에 있는 것이 아니므로, 뒤에서 보는 바와 같이 후자만 기소한 것은 문제가 되지만, 법원으로서는 기소된 행위에 대한 판단을 하면 되고, 전자를 기소하지 않았다고 하여 후자에 대한 판단을 달리 할 것은 아니다. 다. 직권남용 과정의 행위와 직권남용권리행사방해죄 사회적으로 큰 파장을 일으키는 사건이 발생한 때에는 형사법이 작동되어 법익침해에 대한 조치를 취할 필요가 있다. 이 경우 가장 중대한 결과를 발생시킨 위법행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것이 기본이지만, 이와 함께 그러한 결과를 초래하게 한 과정의 위법행위도 그 대상으로 삼을 수 있다. 그런데 이 사건에서는 문예기금 등 지원 배제라는 ‘최종행위'가 아니라 그에 이르는 일련의 과정에서 행해진 명단송부, 진행상황 보고, 지원배제 방침 전달 등과 같은 ‘과정의 행위'를 기소하였다. 이 경우 생길 수 있는 문제는 다음과 같다. 1) 원심은 피고인들의 좌파 문화예술인 등에 대한 문예기금 등 지원배제는 직권남용에 해당하여 이와 관련한 일련의 지시는 위법하고, 위법한 지시에는 따를 의무가 없으므로 그 지시에 따르게 한 것은 곧바로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당하여 직권남용권리행사방해죄가 성립한다는 취지로 판단하였다. 이것은 문예기금 등 지원배제 관련 행위가 전체적으로 직권남용이 될 수 있음을 전제로 하여, 이러한 직권남용의 큰 우산 아래서 행하여진 모든 지시 행위는 단계, 정도, 내용 등을 가리지 않고 직권남용권리행사방해죄를 구성할 수 있다는 것을 의미한다. 그러나 이렇게 보는 경우 직권남용권리행사방해죄의 처벌대상이 무한정 늘어나게 되고, 현실적으로 기소가 제한될 수밖에 없다고 하더라도 검사의 자의적인 선택을 허용하는 것이 되어 문제가 된다. 특히 직권남용권리행사방해죄는 그 상대방에 따라 각각의 죄가 성립하는 것이므로, 과정의 행위를 한 사람은 최종행위에 대해서는 직권남용권리행사방해죄의 공범이 될 수 있고 과정의 행위와 관련해서는 직권남용권리행사방해죄의 상대방이 될 수 있다. 이 사건에서 관련기관 직원들은 문예기금 등 지원배제의 결과인 최종행위에 대해서는 직권남용권리행사방해죄의 공범이 될 수 있지만, 자신들이 행한 문서송부 등 과정의 행위에 대해서는 직권남용권리행사방해죄의 상대방이 될 수 있다. 수사기관이 수사협조 여부에 따라 자의적으로 관여자를 공범 또는 상대방으로 정하여 기소할 수 있다면 또 다른 문제가 생길 소지가 있다. 2) 직권남용의 과정에서 행한 행위라 하더라도 별개의 보호법익을 침해하는 경우에는 별개의 죄가 성립할 수 있다. 문예기금 등 지원배제라는 직권남용이 가능하게 된 유해한 환경을 점검하고, 그 지원배제의 절차 진행 과정에서 바로잡아야 할 위법 요소가 있으면 이를 교정하는 것도 필요하다. 과정의 행위라 하더라도 법령 그 밖의 관련 규정을 위반하는 행위를 하게 한 때에는 별개의 죄가 성립한다고 보아야 한다. 최종 행위가 기소되었다면 직권남용권리행사방해죄가 성립할 수 있었음에도 과정의 행위만을 기소하여 그 행위가 구성요건을 충족하지 못해 처벌할 수 없게 된 경우, 일반인의 입장에서 볼 때 그 직권남용의 결과에 대한 책임을 제대로 묻지 못함에 따른 사법불신을 가져올 수 있다. 그리고 과정의 행위가 구성요건을 충족하는 경우에도 그 행위에 상응하는 책임만 묻는다면 직권남용의 최종 결과에 대한 책임으로서 미흡하게 되고, 반면에 과정의 행위만으로 최종행위의 결과에 대한 책임까지 묻게 된다면 행위를 초과하는 책임을 묻게 되어 타당하다고 할 수 없다. 결국 직권남용권리행사방해죄는 최종행위에 대한 책임을 묻는 것이 기본이어야 하고, 과정의 행위도 구성요건에 해당하고 가벌성이 있는 경우에는 함께 소추하는 것은 문제가 없지만, 최종행위를 기소하지 아니한 채 과정의 행위만을 기소하여 직권남용의 결과에 대한 책임까지 지도록 하려는 태도는 바람직하다고 할 수 없다. 라. 행정실무와 직권남용권리행사방해 죄 1) 형법은 국민에게 범죄로 규정한 행위를 하지 못하게 하여 법익을 보호하는 한편 범죄로 규정한 행위가 아니면 처벌받지 않는다는 것을 명확히 하여 국민의 자유와 권리를 보장한다. 형벌로써 법익을 보호함과 동시에 국가 형벌권의 한계를 명백히 하여 자의적인 형벌로부터 국민의 자유와 권리를 지킨다. 공무원은 직권남용권리행사방해죄에서 명시하고 있는 구성요건에 해당하지 않는 한 어떤 행위를 하더라도 이 죄로 처벌받지 않는다는 명확성을 확립함으로써 공무원의 행동의 자유를 보장하여 능동적이고 합리적인 공무 수행을 가능하게 한다. 직권남용권리행사방해죄의 성립요건에 관한 해석은 이러한 형법의 기능에 부합하여야 한다. 그래야만 법적 안정성과 예측가능성을 담보할 수 있게 되고, 국가 형벌권이 자의적으로 행사되는 것을 방지하며 책임에 상응하는 형벌의 부과가 가능해진다. 직권남용권리행사방해죄는 직권남용의 의사나 동기만으로 성립하지 아니할 뿐만 아니라, 형법은 직권남용권리행사방해죄의 미수를 처벌하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 공무원이 직권남용 행위를 한 경우에도 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 상대방의 권리행사를 방해하는 결과가 발생하지 않았다면 처벌되지 아니한다. 예비·음모와 미수를 구별하고 미수와 기수의 차이를 정한 것은 범행을 계획하거나 착수하고도 범행으로부터 벗어날 수 있는 동기를 부여한다. 그리고 행정기관은 어떤 일을 하는 경우 사전에 자료의 수집과 분석, 정책의 기획이나 계획의 입안, 연구조사, 의견 청취, 토론 등을 거쳐 하는 경우가 일반적이다. 의사결정은 1안, 2안, 3안 등 여러 안을 두고 검토하여 이루어지고 특정 안이 결정된 경우에도 여론이나 관련기관의 의견에 따라 철회되거나 수정될 수 있다. 이 경우 직권남용에 해당하는 특정 안을 검토하게 하거나 그 집행을 위한 준비를 하게 한 것만으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 본다면 예비나 미수를 처벌하지 않는 직권남용권리행사방해죄의 입법 취지에 맞지 않게 된다. 2) 행정은 능동적·미래지향적인 형성작용이고, 개별적인 사안의 규율과 특정한 계획의 실현을 위한 구체적 조치를 취하는 작용이라는 점에서 입법·사법과 차이가 있다. 행정은 다양한 행정임무를 수행하기 위하여 인적 요소, 물적 자원, 설비를 갖춘 행정기구를 필요로 하고, 이러한 행정기구들은 체계적인 계통을 이루어 행정조직을 형성한다. 오늘날 복잡화, 전문화되고 있는 행정이 행정목적을 달성하기 위해서는 행정기관이나 구성원 상호간의 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 행정을 통한 국가기능은 직접 국가에 의해서가 아니라 공공기관 등을 통하여 간접적으로 수행되는 경우도 있다. 이러한 행정의 영역 내부에서 공무원 또는 공공기관의 임직원 등 행정조직의 구성원은 일반 사인과 달리 일정한 범위에서 직무를 수행할 법령상 의무를 부담하고 있다. 그러한 법령상 의무의 범위 내에서 어떠한 일을 한 것이라면 설령 그 행위를 지시하거나 요구한 공무원이 직권을 남용하였다 하더라도 직권남용권리행사방해죄의 또 다른 성립요건인 ‘의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 보아서는 안 된다. 이러한 경우까지 ‘의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 해석하는 것은 위에서 본 행정의 본질과 행정조직의 구성원리에 반하며, 형법의 기능에도 배치된다. 공무원이 처벌 대상이 되는 행위와 결과를 예측하지 못하면 형사처벌 대상이 될 수 있다는 가능성만으로도 능동적인 직무수행을 하지 못하고 소극적·수동적으로 직무를 수행할 수밖에 없게 된다. 나아가 행정조직의 계통 구조, 협동·조정은 제대로 작동되지 않을 것이다. 일반 사인과 달리 공무원에게는 높은 도덕성까지 요구되는 것에 비추어 보면, 설령 직권남용권리행사방해죄로 기소된 후 법원에서 무죄판결을 받을 수 있는 경우라 하더라도 수사의 대상이 되거나 공소제기가 될 수 있다는 우려만으로도 위와 같은 현상은 발생할 수 있다. 따라서 상대방인 공무원 또는 관련 공공기관의 임직원 등이 법령에서 정한 직무의 범위를 벗어나거나 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하게 한 경우에만 ‘의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 보아야 한다. 행정의 영역 내부에서도 법치주의 원리는 실현되어야 하므로 법령 그 밖의 관련 규정을 위반하게 한 경우까지 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 결국 위와 같은 경우가 아니라면 설령 공무원이 직권을 남용하여 상대방으로 하여금 어떠한 일을 하게 하였다 하더라도 직권남용권리행사방해죄는 성립하지 않는다. 이러한 경우에는 지시 또는 요구자의 성실의무 위반 등을 이유로 징계를 하거나 정치적 책임을 묻는 것에 그쳐야 한다. 3) 공무원은 상대방에게 위와 같은 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 것이 아닌 한 자유롭고 적극적·능동적으로 직권을 행사하여 행정의 목적을 실현할 수 있도록 직무에 전념하면 된다. 국가 형벌권은 위와 같은 명확한 기준에 따라 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 해당하는 행위와 결과 발생이 있는 경우에만 제한적으로 발동되어야 한다. 이러한 해석이 형법의 기능, 형법의 보충성 원칙, 죄형법정주의의 명확성 원칙, 행정의 본질과 행정조직의 구성원리에 부합한다. 이 사건의 경우, 문예기금 등 지원배제가 직권남용에 해당한다는 이유로 그 실행 과정에서 있었던 상대방에 대한 모든 행위를 의무 없는 일을 하게 한 것으로 인정하여 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 보아서는 아니 되고, 반면에 그 과정의 행위라 하더라도 법령 그 밖의 관련 규정을 위반하여 하게 한 경우에는 최종행위와 별개로 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 보아야 한다. 마. 마무리 우리나라는 세계에서 유래를 찾기 어려울 정도로 단기간에 급속한 성장과 발전을 이루었다. 그 과정에서 성과와 효율이 중시되면서 사회 각 분야에서 권한남용적 행위가 일상화되었던 것은 아닌지, 이러한 권한남용에 둔감하거나 이를 미화하는 사례는 없었는지 되돌아볼 필요가 있다. 우리의 공직사회도 과거 권위주의적 시대의 영향으로 잘못된 직권남용적 관행이 묵인되어온 것은 아닌지, 이성적 성찰 없이 잘못된 명령과 관행을 만연히 따랐던 사례는 없었는지 점검할 필요가 있다. 그렇지만 직권남용권리행사방해죄가 과잉 적용될 경우에는 직권남용이 될 수 있음을 우려하여 창의적·개혁적 의견을 제시하는 것도 위축시키게 되어 국가 발전을 가로막는 결과를 가져올 수 있다. 따라서 직권남용권리행사방해죄 성립의 기준을 법령 그 밖의 관련 규정에 따른 것인지 여부로 설정하여 공직자에게 예측가능성을 제공하고, 법령 그 밖의 관련 규정에 충실히 따른 행위에 대해서는 그로 인한 책임을 지지 아니하는 공직사회의 문화를 만들어나가는 것이 중요하다고 생각한다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 김명수(재판장), 조희대, 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상(주심), 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환

서울중앙지방법원 제30형사부 판결 【사건】 2018고합721 직권남용권리행사방해, 업무방해 【피고인】 염AA (6*-1), 국회의원 【검사】 김양수(기소), 김용식, 장인호(공판) 【변호인】 변호사 이상용, 강인형, 법무법인 이헌 담당변호사 김대원, 법무법인(유한) 동인 담당변호사 임종희, 이지윤 【판결선고】 2020. 1. 30. 【주문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 1차 교육생 채용 관련 직권남용권리행사방해의 점, 2차 교육생 채용 관련 직권남용권리행사방해 및 업무방해의 점은 각 무죄. 위 각 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 범 죄 사 실1) 1. 모두사실 가. 피고인 등의 지위 피고인은 1997. 12.경부터 1998. 12.경까지 한국J*(Junior *******, 사단법인 한국청년회의소) 강원지구 회장, 1999. 1.경부터 1999. 12.경까지 한국J* 중앙회장으로 재임하였고, 2000. 4. 13. 제16대 국회의원 선거에 강원 영월군·평창군 지역구 새천년민○당 후보로 출마하였으나 낙선하였으며, 2004. 4. 15. 제17대 국회의원 선거에 강원 영월군·평창군 지역구 새천년민○당 후보로 출마하려 하였으나 중도에 포기하였고, 2008. 4. 9. 제18대 국회의원 선거에 강원 태백시·영월군·평창군·정선군 지역구 한○○당(이후 2012. 2. 13. ‘◇◇◇당’으로, 2017. 2. 8. ‘자유○○당’으로 당명이 순차 변경되었다) 후보로 출마하려 하였으나 공천을 받지 못하였으며, 2010. 7. 28. 제18대 국회의원 보궐선거에 강원 태백시·영월군·평창군·정선군 지역구 한○○당 후보로 출마하였으나 낙선하였다. [각주1] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않는 범위 내에서 이 법원의 유·무죄 판단을 반영하여 공소사실을 적절히 수정하였다. 이후 피고인은 2010. 10.경 한○○당 강원 태백시·영월군·평창군·정선군 당협운영위원회 운영위원장으로 취임한 후 2010. 10.경부터 2011. 12.경까지 한○○당 중앙연수원 부원장, 2011. 9.경부터 2011. 12.경까지 한○○당 대표 최고위원 평창동계올림픽 지원 특별보좌역을 거쳐, 2012. 4. 11. 제19대 국회의원 선거에 강원 태백시·영월군·평창군·정선군 지역구 ◇◇◇당 후보로 출마하여 당선되어 그 무렵부터 2013. 3.경까지 문화체육관광방송통신위원회 소속 위원으로, 2013. 3.경부터 2016. 5.경까지 교육문화체육관광위원회 소속 위원으로 활동하였다. 또한, 피고인은 2016. 4. 13. 제20대 국회의원 선거에 강원 태백시·횡성군·영월군·평창군·정선군 지역구 ◇◇◇당 후보로 출마하여 당선되어 2016. 5.경부터 현재까지 교육문화체육관광위원회(이후 2018: 7. 17. ‘문화체육관광위원회’로 명칭 및 그 소관 업무가 변경되었다) 소속 위원으로 활동 중인 사람이다. 최BB은 1974년경 강릉시 지방행정주사보(7급)로 임용되어 강원도 산업경제국장, 강릉부시장, 강원도 기획관리실장 등을 거쳐 2008. 12.경부터 2009. 12.경까지 강원도 정무부지사로 재직한 이후 2010. 6. 2. 제5회 지방선거 강원도지사 한○○당 후보 경선에 출마하였으나 낙선하였고, 2011. 4. 27. 상반기 재보궐선거 강원도지사 한○○당 후보 경선에 출마하였으나 낙선하였으며, 이후 2011. 7. 12.부터 2014. 2. 7.까지 주식회사 ⊙⊙랜드(이하 ‘⊙⊙랜드’라 한다) 대표이사로 재직하면서 2012년부터 2013년 사이에 실시된 ⊙⊙랜드 1차, 2차 □□□(high*) 교육생(이하 각각 ‘1차 교육생’, ‘2차 교육생’이라고 한다) 채용 등 직원 채용업무 전반을 관장하며 직원 채용 여부를 최종 결정한 사람이다.2) [각주2] 최BB은 ⊙⊙랜드 대표이사 임기(3년) 만료 전인 2014. 2. 7. ⊙⊙랜드 대표이사직에서 사임한 이후 2014. 6. 4. 제6회 동시지방선거 강원도지사 ◇◇◇당 후보로 출마하였으나 낙선하였다. 권CC은 2012. 6. 18.부터 2013. 10. 31.까지 ⊙⊙랜드 경영지원본부 인사팀장으로 근무하며 1차, 2차 교육생 채용 실무를 총괄한 사람이고, 유DD은 2011. 10. 6.부터 2015. 3. 24.까지 ⊙⊙랜드 인사팀 소속 대리로 근무하며 1차, 2차 교육생 채용 실무를 담당한 사람이다. 나. ⊙⊙랜드의 2차 교육생 채용계획 및 결과 최BB, 권CC 등 ⊙⊙랜드 직원 채용 및 인사 업무 담당자들은 ⊙⊙랜드의 카지노 증설3)로 인한 인력수급 등의 명목으로 2012. 11.경부터 2013. 1.경까지 277명의 1차 교육생4)을, 2013. 3.경부터 2013. 4.경까지 160명의 2차 교육생을 각각 채용하기로 하고, 지원자의 학력 사항 등에 대해 일정한 기준에 따라 계량적으로 산정한 점수와 서류전형 심사위원들이 지원자의 자기소개서를 평가한 점수를 합산하여 그 순위에 따라 서류전형 합격자를 선별한 후, 서류전형 합격자를 대상으로 외부 전문 업체에서 주관하는 직무능력검사(인·적성검사)를 실시하여 이에 합격한 지원자를 대상으로 면접을 실시하여 최종 합격자를 선발하기로 계획하였다. [각주3] 2012. 11. 23. 문화체육관광부로부터 카지노 증설 허가를 받았다. [각주4] ⊙⊙랜드는 신규 직원을 채용하면서, 우선 교육생으로 선발한 후 소정의 교육기간을 거셔 실습생으로 신분을 전환한 다음 일정 기간 근무 후 특별한 결격사유가 없는 한 순차적으로 인턴직, 계약직으로 근로자의 신분을 전환하는 방식을 취하였는데, 대부분의 교육생들이 교육생, 인턴직을 거쳐 계약직으로 신분이 전한되었다. ⊙⊙랜드는 1차 교육생 선발의 경우 1단계 서류전형으로 705명, 2단계 직무능력검사로 450명, 3단계 면접전형으로 277명을 선발하기로 계획하였으나 최종적으로 320명의 교육생을 선발하였고, 2차 교육생 선발의 경우 1단계 서류전형으로 450명, 2단계 직무능력검사로 300명, 3단계 면접전형으로 160명을 선발하기로 계획하였으나 최종적으로 198명의 교육생을 선발하였다. 2. 업무방해 피고인은 2012. 4.경 국회의원으로 당선된 이후, ⊙⊙랜드에서 카지노 증설에 대비하여 신규 직원을 교육생으로 채용한다는 사실을 알게 되자, 집권 여당 소속 ⊙⊙랜드 소재지 지역구 국회의원 및 문화체육관광방송통신위원회 위원으로서의 지위와 권한을 이용하여, 한○○당 강원도지사 후보 경선에 출마한 적이 있는 ⊙⊙랜드 대표이사 최BB에게 요구하여 지지자 및 지인 자녀 등을 ⊙⊙랜드 직원으로 채용되게 하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 11.경 강원 정선군 ○○읍 □□□길에 있는 ⊙⊙랜드 카지노호텔에서 ⊙⊙랜드 대표이사 최BB에게 ‘나의 지역구 사람들을 많이 채용되게 해 달라’는 취지로 말하고5), 2012. 11. 내지 12.경 태백시 ○○동 **-**에 있는 피고인의 태백지역사무실에 근무하는 보좌관 김EE, 서울 영등포구 의사당대로 1에 있는 국회의원 회관 내 피고인의 서울사무실에 근무하는 비서 이FF, 박GG 등을 통해 ⊙⊙랜드 직원으로 채용되기를 희망하는 지지자 및 지인 자녀 등으로 구성된 명단을 작성, 관리하면서, 김EE 등을 통해 ⊙⊙랜드 전무이사6)김HH과 ⊙⊙랜드 인사팀장 권CC에게 피고인이 채용을 요구하는 전II 등 수십 명의 인적사항이 기재된 명단을 전달하고, 나아가 김EE을 통해 권CC에게 그 명단에 기재된 대상자를 1차 교육생으로 채용할 것을 요구하고7), 최BB은 그 무렵 피고인의 요구에 따라 권CC, 유DD 등 ⊙⊙랜드 인사팀 실무자들에게 ‘염AA 의원이 채용을 요구하는 대상자들을 합격시켜라’, ‘직무능력검사 결과는 면접 참고자료로만 활용하라’는 취지로 지시하고, 권CC, 유DD 등은 피고인의 요구 및 최BB의 지시에 따라 그 무렵 강원 정선군 ○○읍 □□□길 ***에 있는 ⊙⊙랜드 사무실에서 별지1 범죄일람표(1) 기재와 같이 피고인이 채용을 요구한 전II 등 18명의 자기소개서 평가점수를 인위적으로 상승시켜 서류전형을 통과시키거나 강JJ 등 17명의 직무능력검사 결과를 무시한 채 면접 참고자료로만 활용하는 방법으로 2013. 1. 4.과 1. 7.부터 1. 9.까지8)전II, 강JJ 등 25명9)이 부당하게 면접에 응시할 수 있게 하고, 2013. 1. 11. 별지1 범죄일람표(1) 기재와 같이 피고인이 채용을 요구한 대상자들 중 면접전형에 합격한 전II, 강JJ 등 16명이 ⊙⊙랜드 교육생으로 채용되게 하였다.10) [각주5] 공소장에는 위와 같이 말하며 ‘향후 자신이 지정한 사람들을 직원으로 채용할 것을 요구하고’라고 기재되어 있으나, 최BB의 진술에 의하면 피고인은 당시 ‘나의 지역구 사람들을 많이 채용되게 해 달라’는 취지의 말만 하였던 것으로 보이므로(판결문 77쪽), 위와 같이 공소사실을 일부 수정하였다. [각주6] 공소장에는 ‘부사장’이라고 기재되어 있으나, 1차 교육생 채용 당시의 직위는 ‘전무이사’였으므로, 위와 같이 공소사실을 일부 수정하였다. [각주7] 공소장에는 ‘김EE을 통해 권CC에게 그 명단에 기재된 대상자들 중 일부를 특정하어 반드시 채용되게 하라고 요구하는 방법으로 최BB, 권CC에게 특정 대상자들을 1차 교육생으로 채용할 것을 강하게 요구하고’라고 기재되어 있으나, 김EE이 권CC에게 위 명단을 전달하연서 대상자들 중 일부를 특정하여 채용을 요구하였다거나 채용을 강하게 요구하는 등의 방법으로 위력을 행사한 사실은 인정하기 어려우므로, 무죄 부분 제2항과 같이 위 공소사실 부분을 무죄로 판단하고(판결문 84쪽), 위와 같이 공소사실을 일부 수정하였다. [각주8] 공소에는 ‘2013. 1. 7.-10.’이라고 기재되어 있으나, 1차 교육생 면접전영은 2013. 1. 4.과 2013. 1. 7.부터 1. 9.까지 진행되었으므로(판결문 28쪽). 위와 같이 공소사실을 수정하였다. [각주9] 한편, 자기소개서 평가점수가 상항 조작되어 변신에 응시할 수 있게 된 청탁대상자는 18명. 직무능력검사 경과가 반영되지 않아 면접에 응시할 수 있게 된 청탁대상자는 17명이나, 위 두 가지 경우 모두에 해당되는 청탁대상자가 10명이어서 별지1 범죄일람표(1) 기재 청탁대상자는 총 25명(= 18명+17명-10명)이 된다. [각주10] 공소장에는 20명의 자기소개서 점수를 인위적으로 상승시키고 19명의 직무능력검사 결과를 무시하이 28명이 부당하게 면접에 응시하고 18명이 ⊙⊙랜드 교육생으로 채용되었다는 취지로 기재되어 있으나, 별지3 기재 청탁대상자 중 송AU, 박AV, 조AW은 피고인이 청탁한 지원자들이라고 보기 어려우므로, 무죄 부분 제1항과 같이 위 공소사실 부분 중 일부를 무죄로 판단하고(판결문 82쪽), 위와 같이 공소사실을 수정하였다. 이로써 피고인은 보좌진 김EE, ⊙⊙랜드 대표이사 최BB 등과 공모하여 위력으로 ⊙⊙랜드 인사팀 소속 피해자 권CC, 유DD 등 ⊙⊙랜드 교육생 채용업무 담당자들의 적정하고 공정한 ⊙⊙랜드 1차 교육생 채용 관련 면접응시 대상자 선정에 관한 업무 및 피해자 ⊙⊙랜드의 신규 직원 채용업무를 방해하였다. 증거의 요지 1. 증인 권CC, 김EE, 김KK, 최BB, 강LL, 김MM, 피NN, 김OO, 전PP의 각 법정진술 1. 증인 김QQ의 일부 법정진술 1. 제2, 3회 공판조서 중 증인 유DD의 각 진술기재 1. 권CC(임RR, 유SS 대질 부분 포함), 유DD(이TT, 김UU, 심VV, 유WW, 안XX 대질 부분 포함), 임RR(유SS 대질 부분 포함)에 대한 각 검찰 진술조서 1. 김OO, 양YY, 김ZZ, 차AB, 이AC, 김AD, 임AE, 황AF, 박AG, 박AH, 박AI, 김AJ, 심AK, 유AL, 이AM, 구AN, 박AO, 정AP, 엄AQ에 대한 각 검찰 진술조서 1. 박AR, 우AS, 전AT에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 염AA 국회의원 프로필 출력물, 수사보고[염AA 국회의원 보좌직원 현황 정리], 국회의원 염AA 의원실 보좌직원 임면현황 자료, 국회 ‘국회의원 소개’ 페이지(염AA) 출력물 1부, 염AA 이력서 1부 1. 염AA 의원실 업무매뉴얼(2012.9.24.), 업무수행 매뉴얼(2015.1.3.), 염AA 의원실 업무매뉴얼, 지역업무 매뉴얼, 이FF 업무 매뉴얼 각 사본 1부, 20120924 염AA 의원실 업무매뉴얼-4차수정(의원님 수정) 1부 1. 성명서(염AA의원 2016. 2. 18.자), 지역주민 채용확대요구 일지 1. 2014. 6. 26.자 강원도민일보 ‘레저세 부과대상 확대 지방세 법안 문제 있다’ 기사 출력물 1부, 이FF PC 저장 자료 중 2014. 6. 25.자 친전 서류 출력물 1부, 김AX PC 저장 자료 중 ‘염AA 의원 레저세 일지’ 출력물 1부, 2012. 07. 03.자 ‘염AA 타협과 조율의 정치할 것’, 2011. 10. 06.자 ‘폐특법 입법청원서 국회 제출’ 언론 보도자료 출력물 1부, 2012. 9. 20.자 ‘폐특법 개정안 철회를’ 성명 잇달아’, 2012. 9. 21.자 ‘카지노 한도액 규제 법안 반발 확산’ 언론 보도자료 출력물 1부 1. 김EE 관리 피고인 채용 요구 대상자 명단(1차) 1. 2017. 11. 21.자 ‘김EE이 보낸 ⊙⊙랜드 교육생 청탁대상 명단 이메일 확인’ 수사 보고(2017형제11136, 13080, 14624호 증거기록 2490정 내지 2500정) 1. 김AX PC에서 발견된 ‘5.⊙⊙랜드.XLSX’파일 출력물 1부, 책임당원확보명단(지역친구) 파일 해당 시트별 출력물 각 1부 1. (주)⊙⊙랜드 기구표 및 부서별 전화번호부, 2011.부터 2018.까지 기획재정부의 ⊙⊙랜드 공공기관 지정과 관련한 보도자료, ⊙⊙랜드 조직도(2012. 7. 4.~2013. 1. 9.) 1부, (주)⊙⊙랜드 법인등기부등본, ⊙⊙랜드 인사 관련 규정 1. 2012. 10. 31.자 ‘카지노업 변경허가 신청’ 공문, 2012. 11. 23.자 ‘카지노업 영업장 면적 변경 및 게임기구수 변경허가’ 공문, ⊙⊙랜드 변경허가 및 신고사항. 2011. 12. 30.자 카지노업 허가증 1. 감사결과 보고서(high* 교육생 부정선발) 1. 2013년도 교육생 선발경과 등 1. 염AA 채용요구 대상자 폐광지역 출신 여부 확인 자료 출력물(발췌) 1부 1. 2012년 high* 교육생 선발계획(안), 2012년 high* 교육생 전형절차 및 기준, 모집공고(안), 2012년 high* 교육생 수급관련 변경계획(안), 2012년 high* 교육생 전형기준 1. 인력채용 1차, 2차 인·적성 용역계약서 출력물 1부, 인력채용 1, 2차 인·적성 과업지시서 출력물 1부, 양YY 동의로 촬영한 인성검사, 언어능력검사, 수리능력 검사 출력물 1부, 전자세금계산서 1. “2012년 high* 교육생” 서류전형 결과 보고, 서류심사 전형결과 1. “2012년 high* 교육생” 서류전형 합격자 인·적성검사 실시, “2013년 high* 교육생” 인·적성검사 결과보고 및 면접전형 계획(안), 인·적성 검사 결과, 1차 high* 인·적성 검사 점수 관련 ‘평가(20121227)결과 반영’ 파일 출력물 1부, 1차 high* 교육생 인·적성검사 점수 관련 ‘평가(20121227)결과 반영’ 시트 화면 일부 1. 2013년 high* 교육생 면접위원 후보자 명단, 인성면접 평가표, “2013년 high* 교육생” 면접결과 보고, 면접전형 결과 1. 유DD PC ‘기타_준비자료_1(개인별_분류)_팀장님’ 파일 중 ‘인원’ 시트 1부 1. 유DD PC ‘리스트_최종(_12.12.18)_DB_합치기(팀장님_송부)’ 파일 중 ‘1. 임원(대표이사 전무이사)’ 시트 1부, 유DD PC ‘리스트_최종(_12.12.18)_DB_합치기(팀장님_송부)’ 파일 중 ‘2. 전체(관련기관, 국회의원, 지역, 내부, 사외이사), 시트 1부 1. 유DD PC ‘리스트_최종(_12.12.19)_탈락_출력파일_111’ 파일 중 ‘2. 전체(관련기관, 국회의원, 지역, 내부, 사외이사)’ 시트 1부 1. 유DD PC ‘팀장님_송부’ 파일 중 ‘1. 임원(대표이사, 전무이사)(2)’ 시트 1부, 유DD PC ‘팀장님_송부’ 파일 중 ‘2. 전체(관련기관, 국회의원, 지역, 내부, 사)(2)’ 시트 1부 1. 유DD PC ‘서류전형_결과_및_리스트’ 파일 중 ‘1. 임원(대표이사, 전무이사)(2)’ 시트 1부, 유DD PC ‘서류전형_결과_및_리스트’ 파일 중 ‘2. 전체(관련기관, 국회의원, 지역, 내부, 사) (2)’ 시트 1부 1. 유DD 업무용 PC 저장 ‘리스트 최종(’12.12.19) DB 합치기(15차조정 결과)’ 파일 중 ‘1. 임원(대표이사, 전무이사)’ 시트, ‘2. 전체(관련기관, 국회의원, 지역, 내부, 사’ 시트 출력물 각 1부 1. ‘자소서 평가결과(원본)’ 파일 출력물(자기소개서 점수와 무관한 연락처, 주소, 전공, 고등학교 점수 등 개인정보 제외)1부, ‘서류전형 결과(’12.12.20) 최종‘ 파일 출력물(자기 소개서 점수와 무관한 연락처, 주소, 전공, 외국어 취득점수 등 개인정보 제외) 1부 1. 유DD PC ‘리스트_외부인력_포함(_13.1.10)’ 파일 중 ‘사전확정 명단(20130110)’ 시트 1부, 유DD 업무용 PC 저장 ‘파이널_자료(팀장님 작성)(’13.1.4)’ 파일 중 ‘사전확정 명단(20130104)’ 시트 출력물 1부, 사전확정 명단 35명(20130110) 1. 유DD 업무용 PC 저장 ‘면접 대상자 리스트(별도 리스트 첨부) 확정(’13.1.8)’ 파일 중 ‘카지노호텔부문 1차’ 시트, ‘카지노호텔부문 2차’ 시트, ‘카지노호텔부문 3차’ 시트 출력물 각 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제314조 제1항, 제30조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조11) 1. 형의 선택 징역형 선택 [각주11] 동일한 기회에 동일한 방법으로 다수의 피해자를 상대로 위력에 의한 업무방해행위를 하였으므로, 피해자별로 각 업무방해죄가 성립하고 이는 상상적 경합 관계에 있다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도11687 판결 참조). 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 [소송조건에 관한 주장 및 판단]12) 1. 주장의 요지 가. 이 사건 공소사실에는 피고인이 어떠한 직권을 어떻게 남용한 것인지, 위력을 구체적으로 누구에게 어떻게 행사하였는지 여부가 전혀 특정되어 있지 않다. [각주12] 무죄로 판단하는 공소사실 부분을 함께 살펴본다. 나. 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해 부분의 공범과 업무방해 부분의 공범이 ‘김EE, 이FF, 박GG 등’, ‘김EE, 최BB 등’, ‘박GG 등’, ‘박GG, 최BB 등’이라고 기재되어 있어 공동정범의 범위가 구체적으로 특정되지 않았다. 다. 이 사건 공소사실 중 업무방해 부분의 피해자와 직권남용권리행사방해 부분의 의무 없는 일을 한 상대방이 권CC, 유DD 등 이라고 기재되어 있어 그 범위가 구체적으로 특정되지 않았다. 라. 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 ⊙⊙랜드 소재지 지역구 국회의원 등의 지위를 이용하여 한○○당 강원도지사 후보 경선에 출마한 적이 있는 ⊙⊙랜드 대표이사 최BB에게 요구하여 지지자 및 지인 자녀 등을 ⊙⊙랜드 직원으로 채용되게 하기로 마음먹었다’고 기재되어 있는 반면, 최BB을 공범이라고도 기재하여 최BB의 지위가 공범인지 피해자인지 구체적으로 특정되지 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제254조 제4항에 의하면 “공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 되어 있는바, 이와 같이 공소 사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 그리고 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 않았다고 할 수 없다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2016도6757 판결 참조). 나. 구체적 판단 1) 피고인 및 변호인은, 이 사건 공소사실에는 피고인의 행위가 구체적으로 특정되어 있지 않다는 취지의 주장을 한다. 그러나 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해 부분에는 피고인이 강원 정선군 지역구 국회의원 및 국회 문화체육관광방송통신위원회, 교육문화체육관광위원회 위원의 직권을 남용하였다고 명확하게 기재되어 있다(더 나아가 강원 정선군 지역구 국회의원 및 국회 문화체육관광방송통신위원회, 교육문화체육관광위원회 위원의 직무권한이 무엇인지에 대해서까지 기재해야 직권남용권리행사방해죄의 공소사실이 특정된다고 보기는 어렵다). 또한, 이 사건 공소사실 중 업무방해 부분에는 피고인이 그 보좌진인 김EE, 박GG 및 ⊙⊙랜드 최BB 등과 공모하여 피해자 ⊙⊙랜드 인사팀 소속 권CC, 유DD 등에게 어떻게 위력을 행사하였는지 상세하게 기재되어 있다. 공모공동정범에 있어서의 공모는 그 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등이 상세하게 기재되어야 할 필요가 없고 공범 사이에 의사의 결합이 있었다는 취지의 기재가 있으면 되는 것이고, 공모공동정범은 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하므로, 피고인이 피해자에게 직접 위력을 행사하였다는 기재가 없더라도 다른 공동정범이 피해자에게 위력을 행사하였다는 내용이 구체적으로 기재되어 있는 이상 피고인의 행위는 구체적으로 특정된 것이라고 보아야 한다. 2) 피고인은 공범과 피해자의 범위가 구체적으로 특정되지 않았다는 주장도 하나, 이 사건 공소사실에 기재된 구체적인 행위 내용(구성요건에 해당하는 행위를 한 주체 및 그 지위)에 비추어 보면, 이 사건 공소사실에 공동정범으로 기재된 ‘김EE, 이FF, 박GG, 최BB 등’에 있어 “등”은 피고인의 보좌진을 의미하는 것으로 볼 수 있고, 피해자 등으로 기재된 ‘권CC, 유DD 등’에 있어 “등”은 ⊙⊙랜드 인사팀 소속 교육생 채용업무 담당자를 의미하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 공소사실에 기재된 공범 및 피해자의 범위가 다소 불명확하다고 볼 여지는 있으나, 이로써 피고인의 방어권 행사에 실질적인 지장을 초래한다고 보기는 어렵다. 3) 피고인은 최BB의 지위가 분명하지 않다고 주장하나, 이 사건 공소사실은 피고인이 그 지위 등을 이용하여 최BB에게 교육생 부정 채용을 요구하고 이에 응한 최BB과 함께 권CC 등에게 교육생 부정 채용을 지시 또는 요구하였다는 내용임이 명확하다. 따라서 이 사건 공소사실 중 최BB의 지위에 관한 부분이 특정되지 않았다는 주장 역시 반아들일 수 없다. [증거능력에 관한 주장 및 판단] 1. 최BB에 대한 검찰 피의자신문조서 및 진술조서의 증거능력 가. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 최BB에 대한 2017. 12. 12.자 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 190), 2018. 3. 2.자, 2018. 4. 3.자, 2018. 4. 5.자 각 검찰 진술조서(증거목록 순번 286, 373, 376)를 증거로 하는 데 동의하지 않으면서, 최BB이 위 각 조사 당시에 한 진술은 검사의 회유와 압박에 의한 것이므로 최BB에 대한 위 검찰 피의자신문조서 및 진술조서의 증거능력이 인정되지 않는다고 주장한다. 나. 관련 법리 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위 진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 등 참조). 다. 판단 1) 검사와 피고인의 변호인이 제출한 증거(증 제7, 8, 9, 11, 13, 15호증)에 의하면, ① 검사는 ⊙⊙랜드 대표이사 최BB에 대하여 2017. 4. 20. ‘1차, 2차 교육생 선발과 관련하여 인사팀장 권CC 등과 공모하여 위계로써 면접위원들의 면접업무를 방해하였다’는 이유로 춘천지방법원에 공소를 제기하였다가, 2017. 12. 19. ‘박GG과 공모하여 2차 교육생 채용과정에서 위력으로 인사팀장 권CC의 최종 합격자 선정 업무 및 ⊙⊙랜드의 교육생 선발 업무를 방해하였다’는 이유로 추가로 공소를 제기한 사실, ② 최BB은 구속상태에서 재판을 받다가 2018. 6. 12. 위 법원의 보석결정으로 석방된 사실, ③ 최BB은 구속된 이후 위와 같이 석방될 때까지 사이에 이 사건에 관하여 8회의 참고인 조사와 1회의 피의자 신문을 받았고, 그 사이에 약 30회 정도 검사와 면담을 한 사실, ④ 특히 2018. 3. 2.에는 10:00에 서울북부지방검찰청으로 소환되었으나 2018. 3. 2.자 검찰 진술조서에는 조사장소 도착시각 및 조사 시작시각이 14:20으로 기재되어 있는 사실, ⑤ 최BB이 2019. 1. 8. 위 사건에서 징역 3년의 실형을 선고받으면서 위 보석결정이 취소되어 재수감된 이래 2019. 1. 15.부터 2019. 3. 9.까지 사이에 추가로 춘천지방검찰청 소속 검사에 의하여 4회, 서울북부지방검찰청 소속 검사에 의하여 1회 소환되어 검사들을 면담한 사실, ⑥ 위 검사 면담 중 일부는 변호인의 동석 없이 진행된 사실, ⑦ 최BB이 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인의 변호인이 한 관련 질문에 답변하면서 소환 횟수와 장소, 면담내용에 대해서는 구체적으로 진술하지 않은 사실, ⑧ 2018. 5. 10.부터 시행된 개정 인권보호수사준칙 제38조는 ‘검사가 조사를 위하여 출석한 피의자에 대하여 조서를 작성하지 않더라도 피의자가 조사장소에서 도착하고 떠난 시각과 그 사이 있었던 상황 등을 별도의 서면에 기재하여 수사기록에 편철한다’는 취지로 규정하고 있음에도 위와 같이 여러 차례 최BB을 면담한 검사들이 면담에 관한 서면을 작성하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로. 최BB이 위 과정에서 검찰에서 한 진술의 임의성을 의심할 만한 사정은 있다. 2) 그러나 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 최BB의 위 각 검찰 진술이 임의성이 없어 증거능력이 부정되는 정도에 이른다고 보기는 어렵다(다만, 앞서 살펴본 여러 가지 사정들이 최BB이 검찰에서 한 진술의 증거능력을 부정하는 정도에 이르지는 않는다고 하더라도 그 신빙성 판단에 영향을 미칠 소지는 있다). 가) 최BB은 이 법정에 증인으로 출석하여 2018. 3. 2. 검찰에서 종전 진술과 달리 2013. 4. 13. 피고인을 만나 청탁대상자 명단을 전달받았다는 상세한 내용의 진술을 하게 된 경위에 관하여 ‘기억 자체를 못 하는 사항들이 많다가 검사가 그날(2013. 4. 13.) 일정에 관한 여러 가지 정황(□□□메세나 야구단 광고후원 협약식 행사 사진 등)을 보여주어 그날 상황이 새롭게 기억이 났고, 이에 그와 같은 내용의 진술을 하게 된 것’이라는 취지로 진술 번복의 경위를 설명하였다(최BB 증인신문 녹취서 75쪽). 기억이 나지 않던 일을 당시의 여러 객관적 정황을 확인한 뒤 다시 기억해내는 것도 불가능한 것은 아니므로, 최BB이 실명한 진술 번복의 경위는 충분히 수긍할 만하다(그와 같이 번복된 진술이 신빙성이 없다고 하더라도 그 진술의 임의성까지 부정할 만한 사유가 되는 것은 아니다). 나) 최BB은 이 법정에서 검찰 조사 및 면담 과정에서 감사로부터 회유나 협박을 받았다는 취지의 진술을 하지는 않았다. 또한, 최BB은 이 법정에서 ‘검찰에서 검사들과 면담을 하는 과정에서 변호인들과도 면담을 하였으며, 검사로부터 면담을 제한받은 적도 없다’고 진술하였다(최BB 증인신문 녹취서 74, 75, 94쪽). 다) ⊙⊙랜드의 1차, 2차 교육생 채용과정에서 광범위한 부정행위가 이루어졌고. ⊙⊙랜드 측에 교육생 채용을 청탁한 사람들도 상당한 수에 이르렀다. 이에 2018. 2.경 출범한 ⊙⊙랜드 채용비리 관련 수사단은 위 부정행위 전반에 관한 내용을 다시 확인하고 ⊙⊙랜드 측에 교육생 채용을 청탁한 여러 청탁자들에 대한 조사를 진행하였다. 그 과정에서 최BB에 대한 조사는 이 사건 공소사실과 관련된 부분에 대해서만 이루어진 것이 아니라 최BB과 피고인 외의 다른 청탁자 사이에서 이루어진 부정행위(검사는 주로 최BB의 채용 대가 수수 의혹에 대해 조사가 이루어졌다고 주장하였고, 최BB 역시 이 법정에서 이와 같은 취지의 진술을 하였다)에 대해서도 함께 이루어진 것으로 보인다. 따라서 최BB에 대한 장시간의 조사 및 면담 역시 불가피하였을 것으로 보이는바, 단순히 최BB에 대한 소환 횟수가 많다는 사유만으로 최BB의 진술에 위법·부당한 압박이 가해졌다고 보기는 어렵다. 라) 2018. 3. 2.자 검찰 진술조서의 조사장소 도착시각 및 조사 시작시각이 실제 검찰청 소환시각과 다르게 기재되어 있기는 하나, 이 사건에 대한 조사가 진행되기 이전에 관련 사건에 대한 조사 및 면담이 이루어졌을 가능성이 있고, 설령 이 사건과 관련하여 면담이 이루어졌다고 보더라도, 그러한 사정만으로 최BB에게 위법·부당한 압박이 가해졌다고 볼 수는 없다. 마) 2018. 5. 10.부터 시행된 개정 인권보호수사준칙 제38조는 피의자에 대해 적용되는 규정이므로, 참고인으로 조사를 받은 최BB에 대해서는 적용되지 않는다. 물론 참고인에 대해 다수의 소환 조사나 면담을 하였음에도 그 조사나 면담내용이 별도로 기록되지 않은 것은 결코 적절하다고 보기 어렵다. 그러나 최BB이 자신의 진술이 임의로 이루어졌음을 인정하고 있는 이상 위와 같은 사정만으로 최BB 진술의 임의성을 부정할 수는 없다. 2. 이AY에 대한 검찰 진술조서의 증거능력 가. 주장의 요지 검사는, 이AY이 2019. 3. 17. 사망하여 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 이AY이 검찰에서 한 진술의 내용 및 관련 증거에 비추어 볼 때 이AY이 수사기관에서 한 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 인정되므로, 이AY에 대한 검찰 진술조서(이AY 진술 부분)의 증거능력이 인정된다고 주장한다. 나. 관련 법리 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 다. 판단 1) 이AY에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 325)는 피고인 및 변호인이 증거로 하는 데 동의하지 않았으나, 이AY은 법관의 면전에 출석하여 위 진술조서의 진정성립을 인정하지 않았다. 그런데 기록에 의하면, 이AY이 2019. 3. 17. 사망한 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 형사소송법 제314조가 규정한 ‘진술을 요할 자가 공판기일에 진술할 수 없는 경우’에 해당하기는 한다. 2) 그러나 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이AY이 검찰에서 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 보기 어려우므로, 이AY에 대한 검찰 진술조서(이AY 진술 부분)는 증거능력이 없다. 가) 이AY에 대한 검찰 조사는 1차 교육생 채용 이후 약 4년 정도의 시간이 지난 2017. 12. 27.에야 이루어졌다. 따라서 시간의 경과에 따라 이AY의 기억은 상당 부분 희미해졌을 것으로 봄이 상당하다. 나) 이AY에 대한 검찰 조사 당시 김EE과의 대질이 이루어졌는데, 이AY은 ‘피고인에게 이AZ의 인적사항을 직접 전달하였다’고 진술하였으나, 김EE은 ‘이AY이 피고인에게 이AZ에 대한 채용 부탁을 한 후 자신에게 전화를 하여 이AZ의 인적사항을 알려주었다’고 상반된 진술을 하였다. 또한, 이AY은 김EE의 진술을 들은 후 ‘김EE의 진술이 맞는 것 같다. 피고인에게 직접 얘기를 한 것은 확실하나 김EE에게 전화를 한 것은 기억을 못하는 것 같다’고 그 진술을 일부 변경하기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이AY이 당시의 상황을 명확하게 기억하는 것으로 보이지는 않는다. 따라서 이AY이 검찰에서 한 진술에 대하여 피고인 및 변호인에게 반대신문의 기회가 주어지는 것이 바람직하다. 다) 피고인에게 직접 교육생 채용 부탁을 하였다는 청탁자들 중 일부는 이 법정에 증인으로 출석하여 검찰에서 한 진술을 번복하기도 하였다. 라) 이AY은 ‘19대 국회의원 선거 이후 피고인에게 실망하고 배신감을 느끼게 하는 여러 일들이 있었다’고 진술하였는데, 피고인과 이AY의 관계에 비추어 보면, 이AY이 검찰에서 한 진술에 허위 개입의 여지가 없다고 단정하기도 어렵다. 3. 포렌식 분석으로 추출된 증거들의 증거능력 피고인 및 변호인은, ⊙⊙랜드 감사실에서 제출한 포렌식 자료들과 검사가 제출한 포렌식 자료들이 동일하다는 점에 대한 입증이 없는 이상 이를 증거로 사용할 수 없다고 주장한다.13) [각주13] 피고인 및 변호인은 당초 유DD이 인사팀에서 사용하던 업무용 컴퓨터에 대한 포렌식 분석으로 추출된 증거들을 증거로 하는 데 동의하였으나, 이 사건 변론 종결 이후인 2019. 11. 20. 검사가 제출한 디지털 포렌식 자료의 증거능력이 없다는 의견을 개진하였다(2019. 11. 20.자 변호인의견서 87~89쪽). 기록에 의하면, ① ⊙⊙랜드 감사실 소속 김KK은 1차, 2차 교육생 선발 과정 전반에 대한 감사를 실시하면서 2015. 6.경 유DD으로부터 유DD이 사용하던 업무용 컴퓨터를 제출받고 그 무렵 사설 업체에 위 업무용 컴퓨터의 저장장치에 저장된 자료들을 복구하기 위한 포렌식 분석을 의뢰한 사실, ② 이후 김KK은 위 포렌식 분석을 통해 복구된 자료들을 가공, 정리한 자료 일부를 검찰에 제출한 사실(증거목록 순번 15, 42, 45, 48, 53, 61, 70, 74, 75, 80, 173, 231, 266, 657). ③ 검사는 이 사건 수사과정에서 김KK이 제출한 자료를 제시하면서 관련자들에 대한 조사를 진행한 사실, ④ 한편 김KK은 2016. 4.경 김찰에 유DD의 업무용 컴퓨터를 임의 제출하였고 검찰은 그 무렵 위 업무용 컴퓨터의 저장장치에 대한 포렌식 분석을 의뢰한 사실(위 포렌식 분석으로 추출된 자료는 증거로 제출되지 않았다). ⑤ 검찰은 이후 2017. 9.경 위 업무용 컴퓨터의 저장장치에 대하여 다시 포렌식 분석을 의뢰한 사실(검찰은 1차, 2차 교육생 채용 과정에서 권CC, 유DD이 작성 관리하였던 다수의 파일 출력물을 이 사건에 증거로 제출하였다14))을 인정할 수 있다. [각주14] 피고인 및 변호인이 증거능력이 없다고 주장하는 해당 증거를 특정한 것은 아니나, 위 증거들 전부에 대하여 포괄적인 의견을 개진한 것으로 보인다. 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성이 인정되어야 한다. 그런데 피고인 및 변호인은 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성을 문제 삼는 것이 아니라15), 디지털 저장매체 원본이 수사기관에 압수되기 전 별도의 포렌식 분석을 통해 추출되었던 증거와 위 디지털 저장매체 원본이 수사기관에 압수된 후 포렌식 분석을 통해 추출된 증거의 동일성이 인정되어야 한다는 주장을 한다. 그러나 위 각 자료 사이에 동일성이 인정되지 않는다 하더라도, 이는 증거의 신빙성에 관한 문제일 뿐, 디지털증거가 압수되는 시점 및 그 이후 법정에 이르기까지 과정에서 문제되는 ‘무결성’ 및 ‘동일성’에 관한 문제는 아니다. 따라서 검사가 제출한 포렌식 분석 자료들에 증거능력이 없다는 주장은 받아들이기 어렵다. [각주15] 한편 최BB 등에 대한 업무방해 등 사건(춘천지방법원 2017고단308, 1279호)에서는 경찰이 유DD 업무용 컴퓨터에 관하여 디지털 포렌식 분석을 통해 추출한 증거(의 출력물)에 대해 원본에 저장된 내용과의 동일성 및 무결성이 입증되므로, 그 증거능력이 인정된다고 판단하였다. 더 나아가 검사가 이 사건에 증거로 제출한 포렌식 분석 자료의 내용을 살펴보더라도, ⊙⊙랜드 감사실 소속 김KK이 기존의 포렌식 분석 자료를 토대로 가공, 정리한 자료와 그 내용이 일치하여 이를 충분히 신뢰할 수 있다. [범죄성립 여부에 관한 주장 및 판단]16) 1. 주장의 요지 가. 피고인은 최BB에게 폐광지역 출신 인재들을 우선 고용할 필요가 있다는 정책적 의견을 전달한 사실은 있으나, 최BB에게 특정한 사람들을 직원으로 채용할 것을 요구한 사실은 없다. [각주16] 무죄로 판단하는 공소사실 부분과 관련되는 일부 사실관계와 1차 교육생 채용 관련 업무방해의 점 중 일부 무죄로 판단하는 이유를 함께 살펴본다. 나. 피고인은 김EE, 이FF, 박GG에게 채용 청탁 명단을 작성, 관리하게 하거나 이를 ⊙⊙랜드 측에 전달하도록 지시한 사실이 없고, 김EE을 통해 권CC에게 특정한 사람들을 직원으로 채용할 것을 요구한 사실도 없다. 다. 권CC은 위계에 의한 업무방해죄의 공범이므로, 이 사건 업무방해죄의 피해자가 될 수 없다. 또한, ⊙⊙랜드의 대표이사인 최BB이 이 사건 공소사실의 공범이라면, ⊙⊙랜드는 위력에 의한 업무방해죄의 피해자가 될 수 없다. 라. 김EE은 권CC에게 위력을 행사한 사실이 없다. 권CC은 자신이 자발적·주도적으로 부정 채용행위를 하였으므로, 최BB의 권CC에 대한 부당한 지시가 위력에 해당한다고 볼 수도 없다. 마. 피고인은 교육생 부정 채용과 관련하여 담당한 역할이 전혀 없고, 그 구체적인 부정 채용의 방법이나 내용에 대해서도 알지 못하였다. 또한, 피고인과 최BB 사이에 교육생 부정 채용에 관한 구체적인 의사의 연락이 없었으므로, 그 공모관계가 인정될 수도 없다. 2. 판단 가. 판단의 기초가 되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면. 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 관련자들의 지위 및 경력 피고인은 강원 평창군 ○○○면에 있는 ○○초등학교와 ○○중학교를 졸업하고, 강릉시에 있는 ○○고등학교를 졸업한 이후 판시 범죄사실 제1항 모두사실 기재와 같이 비교적 젊은 시절부터 대관령면을 포함한 강원도 지역에서 활동 등을 통해 지역적 기반을 다져 왔으며, 이후 2012. 4. 11. 제19대 국회의원 선거에서 강원 태백시·영월군·평창군·정선군 지역구 ◇◇◇당 후보로 출마하여 당선되고, 2012. 5. 30.부터 2016. 5. 30.까지 국회 문화체육관광방송통신위원회 및 교육문화체육관광위원회 위원으로 활동하였다. 김EE(2014. 4. 1. 김BG에서 위 이름으로 개명하였다. 이하 ‘김EE’이라 한다), 박GG, 이FF은 2012. 4. 11. 실시된 제19대 국회의원 선거에서 피고인의 선거운동을 도왔던 피고인의 보좌진들로서, 피고인이 제19대 국회의원으로 당선되자, 김EE은 피고인의 임기가 시작된 2012. 5. 30.부터 2014. 12. 31.까지 피고인의 보좌관(4급 상당)으로 근무하였고, 박GG은 2012. 5. 30.부터 2013. 11. 17.까지 피고인의 비서(7급 상당)로, 2013. 11. 18.부터 2017. 7. 10.까지는 피고인의 비서관(5급 상당)으로, 2017. 7. 11. 이후에는 피고인의 보좌관(4급 상당)으로 근무하였으며, 이FF은 2012. 5. 30.부터 2014. 12. 31.까지 피고인의 비서(6급 상당)로, 2015. 1. 1.부터 2016. 5. 29.까지는 피고인의 보좌관(4급 상당)으로, 2016. 5. 30.부터 2017. 7. 10.까지는 피고인의 비서(6급 상당)로, 2017. 7. 11. 이후에는 피고인의 비서관(5급 상당)으로 근무하였다. ⊙⊙랜드 1차, 2차 교육생 채용 당시 김EE은 태백시에 있는 피고인의 태백지역사무실에서 근무하면서 피고인의 지역구 관리 업무를 담당하였고, 박GG은 국회 내 피고인의 서울 사무실에서 근무하면서 운전 등 피고인을 수행하는 업무를 담당하였으며, 이FF은 국회 내 피고인의 서울사무실에서 근무하면서 지역구 민원이나 현안 등을 피고인에게 보고하는 업무를 담당하였다. 한편, 판시 범죄사실 제1항 모두사실 기재와 같이, 최BB은 2011. 7. 12.부터 2014. 2. 7.까지 ⊙⊙랜드 대표이사로 재작하면서 2012년부터 2013년 사이에 실시된 ⊙⊙랜드 1차, 2차 교육생 채용 등 인사 관련 절차 전반을 관장하며 교육생 채용 여부를 최종 결정하였고, 권CC은 2012. 6. 18.부터 2013. 10. 31.까지 ⊙⊙랜드 경영지원본부 인사팀장으로 근무하며 위 1차, 2차 교육생 채용 실무를 총괄하였으며, 유DD은 2011. 10. 6.부터 2015. 3. 24.까지 ⊙⊙랜드 경영지원본부 인사팀 대리로 근무하며 위 1차, 2차 교육생 채용 실무를 담당하였다. 2) 피고인과 최BB, ⊙⊙랜드의 관계 최BB은 강원도청에서 근무할 당시 한국J* 활동을 하던 피고인을 처음 알게 되었고, 2008년에서 2009년경 강원도 정무부지사로 재직하면서부터는 피고인과 선후배 관계17)로 사적인 관계를 맺기 시작하였다. 최BB이 2011. 7.경 ⊙⊙랜드 대표이사로 취임하고, 피고인이 2012. 4.경 ⊙⊙랜드가 있는 정선군을 지역구로 하는 국회의원으로 당선된 이후 피고인과 최BB은 ⊙⊙랜드나 정선군 등의 지역행사장, 피고인의 국회 내 서울사무실 등에서 인사차 또는 업무협의차 종종 만나곤 하였다. 당시 피고인은 최BB을 ‘형님’이라고 호칭하였고, 최BB은 피고인을 ‘염 의원’이라고 호칭하였다. [각주17] 최BB은 이 법정에서 ‘피고인과 선후때 관계로 만나 인연이 시작되었다’고 진술하였는데(최BB 증인신문 녹취서 96쪽), 이는 지역사회의 선후배 또는 학교 선후배 관계를 의미하는 것으로 보인다. 피고인은 강릉에 있는 ○○고등학교와 ○○대학교를 졸업하였고, 최BB은 강릉에 있는 ○○고등학교와 ○○대학교를 졸업하였다(증거기록 15권 6638쪽 피고인 이력서, 증거기록 15권 6761쪽 최BB 진술). 한편, 피고인은 ⊙⊙랜드가 위치한 강원 정선군을 지역구로 하는 국회의원으로서, ⊙⊙랜드와 직·간접적으로 관련된 법률안의 제·개정 등에 관여하는 등의 방법으로 ⊙⊙랜드와 관련한 의정활동을 하였고, 최BB은 ⊙⊙랜드의 대표이사로서 ⊙⊙랜드의 카지노 증설 인허가 문제 등 ⊙⊙랜드의 현안에 관하여 피고인에게 도움을 요청하기도 하였다. 또한, 피고인이 소속되었던 국회 문화체육관광방송통신위원회 및 교육문화체육관광위원회는 모두 문화체육관광부 소관에 속하는 사항을 소관 업무로 하는 국회 상임위원회였는데[구 국회법(2013. 3. 23. 법률 제11717호로 개정되기 전의 것) 제37조 제9호 가목, 구 국회법(2018. 7. 17. 법률 제15713호로 개정되기 전의 것) 제37조 제6호 나목], ⊙⊙랜드는 카지노 영업과 관련하여 문화체육관광부의 지시·감독을 받는 공공기관이었는바18), 피고인은 국정감사 등을 위하여 ⊙⊙랜드로부터 직원들의 비리 현황 및 징계 현황, 신규 직원 채용 현황 등에 관한 자료를 제출받기도 하였다. [각주18] ⊙⊙랜드의 설립 경위, 관리·감독 체계에 대헤서는 무죄 부분 제3의 다. 2) 다)항(판결문 88쪽)에서 더 자세히 살펴본다. 3) ⊙⊙랜드의 조직구조 및 인사업무 흐름 ⊙⊙랜드는 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다) 제4조 제1항, 제5조 제4항에 따라 공공기관으로 지정된 주식회사로서, 대표이사 아래에 전무이사(김HH)를 두고 그 아래에 경영지원본부(본부장 김OO), 카지노본부, 리조트본부(본부장 전BA), 마케팅전략실, 건설관리실, 안전관리실 등을 두었고, 대표이사 직속 조직으로 기획조정실, 최고재무책임자(CFO), 사회공헌위원회를 두었으며, 독립 기구로 감사위원회(위원장 권BC)를 두었다. ⊙⊙랜드의 1차, 2차 교육생 선발 관련 업무는 경영지원본부 소속 인사팀이 담당하여 인사팀 대리 유DD이 기안하고 인사팀장 권CC, 경영지원본부장 김OO, 전무이사 김HH, 대표이사 최BB 순서로 결재가 되었으나, 실제로는 인사팀장 권CC이 대표이사 최BB에게 직접 보고하고 지시를 받았고 경영지원본부장, 전무이사는 사실상 사후보고를 받고 서류상으로 결재하는 방식으로 업무처리가 이루어졌다. 4) ⊙⊙랜드의 교육생 선발계획 및 각 전형별 평가 기준 ⊙⊙랜드는 2010년에서 2012년경까지 카지노 영업장을 증축하고 2012. 10. 31. 문화체육관광부에 카지노 영업시설의 확대(영업장 면적변경 및 게임기구수 변경)를 위한 카지노업 변경허가를 신청하였으며, 2012. 11. 6. 카지노 영업시설의 확대 등에 필요한 인력을 충원하기 위한 목적으로 157명[카지노·호텔 부문 148명, 일반 부문(전산, 건설, 경영지원) 9명19)]의 교육생20)을 선발하기로 하는 계획을 수립하고 2012. 11. 16. 교육생 모집공고(지원서 접수기한 2012. 11. 25.)를 하였다. 이후 문화체육관광부는 2012. 11. 23. ⊙⊙랜드의 신청에 따라 카지노업 변경허가를 하였는데, ⊙⊙랜드는 위와 같이 변경허가가 확정되자 2012. 12. 10. 그 허가내용에 따라 총 577명의 신규인력을 단계별로 수급하기로 하되(1차 157명, 2차 120명, 3차 150명, 4차 150명), 우선 2012. 11. 16.자 모집공고에 따른 1차 교육생 선발인원을 위 단계별 수급방안의 1차 157명과 2차 120명을 합한 277명으로 증원하기로 결정하였다. ⊙⊙랜드는 1단계 서류전형 합격자에 한하여 2단계 직무능력검사를 실시하고 2단계 직무능력검사 합격자에 한하여 3단계 면접전형을 실시하여 면접전형 합격자를 최종 합격자로 선발하는 방식으로 교육생을 채용하기로 하였다. ⊙⊙랜드는 1차 교육생 선발인원이 277명으로 증원된 이후 기존의 계획(1단계 서류전형 합격자 470명, 2단계 직무능력검사 310명, 3단계 면접전형 합격자 157명)을 변경하여 1단계 서류전형 합격자는 위 277명의 2.5배수에 해당하는 약 705명을, 2단계 직무능력검사 합격자는 약 450명을, 3단계 면접전형 합격자는 300명을 선발하기로 계획하였다21). [각주19] ⊙⊙랜드는 1차 교육생 채용 당시에는 지원 부문을 카지노·호텔 부문과 일반 부문으로 분리하였으나, 실제 교육생 선발 과정에서는 지원 부문과 관계없이 전체 지원자 중에서 각 전형별로 높은 점수를 받은 지원자 순으로 합격자를 선정하였고, 2차 교육생 채용 당시에는 카지노·호텔 부문에 관해서만 모집공고 하였다. 따라서 이하에서는 카지노·호텔 부문과 일반 부문으로 따로 분리하여 살펴보지는 않는다. [각주20] ⊙⊙랜드는 당시 직원 채용을 전제로 필요인력을 선발하는 ‘딜러/서비스 아카데미 운영방식’에서 교육을 마친 교육생에게 직원 채용에 대한 우선권을 부여하는 ‘교육생 선발방식’으로 인력수급 방식을 변경하였는데, 위와 같은 교육생 선발계획에 따라 선발된 교육생들 역시 실제 ‘딜러/서비스 아카데미 운영방식’과 마찬가지로 교육을 마친 후 대부분 인턴직, 계약직, 정규직으로 그 신분이 전환되었다. [각주21] 위와 같은 계획은 2012. 12. 24자 「“2012년 high* 교육생” 서류전형 결과 보고」에 첨부된 「2012년 high* 교육생 전형기준」(증거목록 순번 628, 이하에서는 이와 같이 해당 증거 전체를 특정하여야 할 필요가 있는 경우 증거목록 순번만으로 해당 증거를 특정한다)에 기재되어 있는데, 별도로 위와 같이 합격예정 인원을 정하였다는 다른 자료는 증거로 제출되지 않았고, 위 전형기준상 1단계 서류전형 합격예정 인원이 실제 1단계 서류전형 합격자 705명과 일치하는 것을 보면, 위 계획은 1단계 서류전형 합격자가 결정된 2012. 12. 24. 무렵 확정된 것으로 보인다. 한편, 위 각 선발 전형에 대해 구체적으로 살펴보건대, 1단계 서류전형은 학력 사항(20점), 관련 전공(20점)에 대해 일정한 기준에 따라 계량적으로 산정한 점수(합계 40점)와 인사팀 실무자로 구성되는 서류전형 심사위원 3명이 지원자의 자기소개서를 평가한 평균점수(60점)를 합산하여 그 순위에 따라 합격자를 선정하되, 폐광지역 출신자22)등에게는 최대 5점의 가산점을 부여하기로 하였으며, ⊙⊙랜드 재직자의 친인척을 직원으로 채용하지 않았던 전례에 따라 재직자의 친인척인 지원자와 ⊙⊙랜드 카지노의 연간 출입 횟수가 10회 이상인 지원자를 선발 대상에서 제외하기로 내부 방침을 정하였다. 또한, 2단계 직무능력검사는 직무수행에 필요한 다양한 사고능력을 평가하는 검사로 인성검사와 언어능력검사, 수리능력검사 등으로 구성되는데, ⊙⊙랜드는 외부 전문 업체에 위탁하여 직무능력검사를 실시하고 그 평가결과에 따라 합격자를 선정하기로 하였다. 마지막으로 3단계 면접전형은 집단토론 면접과 인성 면접으로 나누어 면접을 진행하고, 각 면접의 면접위원들이 지원자들을 평가하며, 그 평균점수의 순위에 따라 합격자를 선정하기로 하였다. [각주22] 인근 폐광지역 4개 시군(태백시, 삼척시, 정선군, 영월군) 및 보령시, 문경시, 화순군 등 7개 시군을 폐광지역으로 분류하고, 위 폐광지역 소재 고등학교 졸업자, 본인 또는 부모가 폐광지역에서 10년 이상 거주한 자, 부모의 광산 근로 경력이 10년 이상인 자를 폐광지역 출신자로 규정하였다. 5) ⊙⊙랜드의 1차 교육생 선발절차의 진행 가) ⊙⊙랜드의 2012. 11. 16.자 교육생 모집공고에 따라 2012. 11. 25.까지 2,634명의 지원자들이 ⊙⊙랜드에 지원서를 접수하였다. 나) ⊙⊙랜드 인사팀(서류전형 심사위원은 인사팀 소속 이TT 차장, 김UU 부장, 심VV 과장으로 구성되었다)은 2012. 12. 11.경부터 2012. 12. 20.경23)까지 서류전형 절차를 진행하였고, ⊙⊙랜드는 2012. 12. 24. 1차 교육생 선발인원 277명의 약 2.5배수에 해당하는 705명24)을 서류전형 합격자로 선발하였다. 다) ⊙⊙랜드는 2012. 12. 27. 외부 전문 업체에 위탁하여 직무능력검사를 실시하였고, 서류전형 합격자 705명 중 664명이 직무능력검사에 응시하였다. [각주23] 당초 2012. 12. 20경까지 서류전형 전차를 진행하고, 2012. 12. 22. 서류전형 합격자를 발표하기로 하였으나, 뒤에서 보는 것과 같이 2012. 12. 20. 이후에도 자기소개서 평가점수 조작이 이루어졌고 그에 따라 2012. 12. 24.로 합격자 발표가 늦춰졌다. [각주24] 277명의 2.5배수는 약 693명(277 × 2.5 = 692.5)이나, 서류전형에서 85점 이상의 점수를 받은 지원자가 667명, 84점 이상의 점수를 받은 지원자가 705명이어서 합격선에 있는 동점자를 모두 합격 처리하였다. 라) 유DD은 권CC의 지시에 따라 2013. 1. 3. 당초 계획과 달리 ‘① 직무능력검사 결과는 면접전형 진행 시 면접위원에게 제공하여 참고자료로 활용하고, ② 면접전형 선발인원은 300명(최종 모집인원 277명에서 중도탈락률 8%를 고려)으로 확정하며25), 면접전형은 집단토론 면접 없이 인성 면접만을 실시한다’는 내용의 『“2013년 high* 교육생” 인·적성검사 결과보고 및 면접전형 계획(안)』(증거목록 순번 630, 이하 ‘2013. 1. 3.자 면접전형 계획안’이라 한다)을 기안하였고, 권CC은 위 계획안에 결재를 한 후 경영지원본부장 김OO으로부터 전결 결재를 받았다. [각주25] 다만, 앞서 본 것과 같이 2012. 12. 24. 서류전형 합격자 발표 무렵 이미 면접전형 합격예정 인원을 300명으로 결정하였던 것으로 보인다. 마) 최BB은 2013. 1. 3. 면접위원으로 호텔관리실장 유SS과 카지노관리실장 임RR을 선정하였고, 당연직 면접위원인 인사팀장 권CC과 위 유SS, 임RR은 직무능력검사 응시자 664명 중 면접전형 미응시자 11명을 제외한 653명을 대상으로 2013. 1. 4.과 2013. 1. 7.부터 2013. 1. 9.까지26)4일간 인성 면접을 진행하였다. 면접위원들은 지원자의 기본자질, 인성, 기본소양 세 가지 항목을 각 5등급(10, 8, 6, 4, 2점)으로 평가하였고, 위 항목별 점수를 평균한 면접위원별 평가점수를 다시 평균하여 지원자들의 최종면접 평가점수가 결정되었다. [각주26] ⊙⊙랜드 감사팀 소속 김KK이 작성한 ‘2013년도 교육생 선발경과’(증거목록 순번 173 등)에는 면접전형 일정이 ‘2013. 1. 7. ~ 1. 10’이라고 기재되어 있으나, ⊙⊙랜드 인사팀에서 면접전형 당시 작성한 것으로 보이는 ‘면접 대상자 리스트’ 파일(증거목록 순번 455) 및 유DD의 증언(유DD 증인신문 녹취서 15~16쪽)에 의하면, 위와 같은 일정으로 면접전형이 진행된 것으로 보인다. 바) ⊙⊙랜드는 2013. 1. 11. 면접전형에서 8.0점 이상의 평가점수를 받은 지원자 320명을 최종 합격자로 선발하였다27). [각주27] 당초 면접전형 선발인원을 300명으로 계획하였으나, 면접전형에서 8.1점 이상의 점수를 받은 지원자가 254명, 8.0점 이상의 점수를 받은 지원자가 320명이어시 합격선에 있는 동점자(8.0점의 점수를 받은 동점자 56명)를 모두 합격 처리하였다. 6) 1차 교육생 선발과 관련한 부정 채용 청탁과 그 처리 과정 가) 청탁대상자 명단의 작성 및 관리 (1) 최BB은 2012. 11.경 여러 곳으로부터 1차 교육생 선발에 지원한 지원자들을 합격시켜달라거나 잘 챙겨달라는 취지의 청탁을 받고 권CC에게 청탁대상자들의 인적 사항이 기재된 명단을 수회에 걸쳐 건네주어 관리하게 하였고, 권CC은 그전부터 다른 ⊙⊙랜드 임직원들과 외부인사들로부터 같은 취지의 청탁을 받으며 관리해왔던 명단에 최BB으로부터 받은 명단을 합쳐 엑셀파일 형태로 정리하여 관리하였다. (2) 권CC은 1차 교육생 선발 공고 무렵 인사팀 대리 유DD에게 위 파일을 넘겨주어 임원(대표이사, 전무이사, 경영지원본부장), 관련기관, 국회의원, 지역, 내부, 사외이사로 청탁자를 구분하여 정리하게 하고, 추가되는 청탁을 알려주며 지속적으로 업데이트하도록 지시하였다. (3) 유DD이 인사팀에서 사용하던 업무용 컴퓨터에 대한 포렌식 분석으로 추출된 증거들에 의하면, 위와 같이 1차 교육생 선발절차 과정에서 권CC, 유DD이 다수의 청탁대상자 명단을 작성, 관리하였음이 확인된다. 위 청탁대상자 명단은 청탁자의 지위 등에 따라 ‘임원’, ‘관련기관’, ‘국회의원’, ‘기타’, ‘지역’, ‘내부’, ‘사외이사’ 항목으로 구분되어 있고, ‘추천자’란에 청탁자의 이름이 기재되어 있으며, 동일한 지원자에 대하여 중복하여 청탁이 이루어진 경우에는 ‘비고’란에 중복 청탁자의 이름이 기재되어 있다28). 다만, ‘임원’ 항목으로 구분된 청탁대상자는 ‘추천자’란에 별도로 청탁자의 이름을 기재하지 않고 공란으로 두었으며(‘임원’으로 구분된 청탁대상자는 그 순서에 따라 대표이사, 전무이사, 경영지원본부장을 의미하는 것이어서 별도로 청탁자 이름을 기재하지 않은 것으로 보인다). 중복 청탁자가 있는 경우에 한하여 ‘추천자’란 및 ‘비고’란에 중복 청탁자의 이름을 추가 기재하였다. [각주28] 임원과 그 밖의 청탁자가 중복 청탁을 한 청탁대상자의 경우 ‘임원’ 항목으로 구분·정리되었으나, 임원을 제회한 나머지 청탁자들의 청탁이 중복된 경우에는 청탁의 순서에 따라 ‘추천자’란과 ‘비고’란에 청탁자를 순차 기재한 것으로 보인다. (4) 유DD이 원서접수 마감 이후인 2012. 11. 29. 20:09 권CC에게 이메일로 송부한 『기타_준비자료_1(개인별_분류)_팀장님』 파일 중 ‘인원’ 시트(증거목록 순번 430, 이하 ‘2012. 11. 29.자 청탁대상자 명단’이라 한다)에는 대표이사를 의미하는 ‘임원’ 항목으로 구분된 청탁대상자가 82명, 전무이사를 의미하는 ‘임원’ 항목으로 구분된 청탁 대상자가 17명, 그 외의 청탁자로 구분된 청탁대상자가 310명, 총합계 409명의 청탁대상자가 기재되어 있다. 그중 ‘추천자’란 또는 ‘비고’란에 피고인의 이름이 기재되어 있는 청탁대상자(이하 ‘피고인 청탁대상자’라 한다)는 총 65명으로, 위 65명 중 정BD29)를 제외한 나머지 64명은 별지2 피고인 청탁대상자 명단 중 순번 61, 64의 천BE, 최BF을 제외한 나머지 명단 기재와 같다. [각주29] 정BD는 당초 피고인 청탁대상자로 분류되었다가 이후 피고인 청탁대상자 명단에서 제외되고, ‘내부’ 항목(청탁자는 정BH 사무국장, 미래연합, 차AB으로 기재되어 있다)으로 구분되어 최종 합격하였다. 다만, 정BD가 피고인 청탁대상자 명단에서 제외된 경위는 분명하지 않다(증거기록 24권 11825쭉 권CC의 진술). (5) 또한, 유DD이 서류전형 기간 중인 2012. 12. 18. 11:41 권CC에게 이메일로 송부한 『리스트_최종(_12.12.18)_DB_합치기(팀장님_송부)』 파일 중 ‘1. 임원(대표이사, 전무이사)’ 시트(증거목록 순번 431) 및 ‘2. 전체(관련기관, 국회의원, 지역, 내부, 사외이사)’ 시트(증거목록 순번 432, 위 각 시트를 합하여 ‘2012. 12. 18.자 청탁대상자 명단’이라 한다)에는 대표이사를 의미하는 ‘임원’ 항목으로 구분된 청탁대상자가 121명, 전무이사를 의미하는 ‘임원’ 항목으로 구분된 청탁대상자가 21명, 경영지원본부장을 의미하는 ‘임원’ 항목으로 구분된 청탁대상자가 11명, 그 외의 청탁자로 구분된 청탁대상자가 340명, 총합계 493명의 청탁대상자가 기재되어 있다. 그중, 피고인 청탁대상자는 총 66명(2012. 11. 29.자 청탁대상자 명단에서 정BD가 제외되고, 천BE, 최BF이 추가되었다. 이하에서 위 66명을 특정하는 경우 ‘피고인 청탁대상자 66명’이라 한다)으로, 별지2 피고인 청탁대상자 명단의 ‘청탁대상자’란 기재와 같다. 나) 서류전형 단계에서의 부정행위 (1) 유DD은 2012. 12. 19. 13:32 권CC에게 그때까지 이루어진 서류전형 평가 결과에 따라 2012. 12. 18.자 청탁대상자 명단 중 탈락자로 분류30)된 지원자 162명을 위 명단에서 별도로 추출하여 작성한 『리스트_최종(_12.12.19)_탈락_출력_111』 파일을 송부하였는데, 그중 ‘2. 전체(관련기관, 국회의원, 지역, 내부, 사외이사)’ 시트(증거목록 순번 433, 이하 ‘2012. 12. 19.자 탈락예정자 명단’라 한다)에는 피고인 청탁대상자 66명 중 탈락자로 분류된 19명의 명단이 기재되어 있다. [각주30] 그 분류기준이 명확하지는 않으나, 앞서 본 교육생 선발계획을 고려하면, 1차 교육생 선발인원 277명의 2.5배수에 해당하는 693등을 기준으로 합격 여부를 결정하였을 것으로 보인다. (2) 권CC은 유DD으로부터 2012. 12. 19.자 탈락예정자 명단을 송부받은 이후 최BB에게 위 명단을 가져가 보고하였다. 최BB은 위 명단을 보고받은 뒤 권CC에게 탈락예정자 중 자신이 청탁받은 48명(재직자의 친인척 등이 포함되었다) 전부를 서류전형만이라도 합격시키라고 지시하고, 전무이사 김HH이 청탁한 9명, 경영지원본부장 김OO이 청탁한 4명 역시 합격시키되, 나머지 청탁자들에 대해서는 청탁자들을 일일이 지목하면서 청탁자별로 인원을 지정하여 청탁대상자들 중 일부를 합격시키라고 지시하였다. (3) 권CC은 최BB의 지시에 따라 유DD에게 서류전형에서 합격시킬 지원자들의 명단을 주면서 자기소개서 평가점수를 올릴 것을 여러 차례에 걸쳐 지시하였다. 유DD은 서류전형 심사위원이었던 이TT, 김UU, 심VV에게 권CC이 건네준 명단을 전달하면서 해당 청탁대상자들의 자기소개서 평가점수를 상향 조정할 것을 요청하거나 위 심사위원들의 아이디와 비밀번호를 이용하여 평가시스템에 접속한 다음 직접 위 청탁대상자들의 자기소개서 평가점수를 상향 조정하였다31). [각주31] 유DD은 권CC이 지정한 청탁대상자들의 자기소개서 평가점수를 상향 조정함과 동시에 권CC이 지정하지 않은 다른 지원자들을 임의로 선택하여 해당 지원자의 자기소개서 평가점수를 하향 조정하기도 하였다. 유DD은 다른 지원자들의 자기소개서 점수를 하향 조작한 이유에 대해 정확히 기억이 나지 않는다고 진술하였으나(증거기록 8권 2836쪽 유DD의 진술), 이는 전체 지원자의 평균점수 또는 당초 결정된 합격점수(최종적으로는 84점 이상의 점수를 받은 지원자들이 서류전형에서 합격하였다)를 변경시키지 않기 위한 목적이었던 것으로 보인다. (4) 위와 같은 자기소개서 평가점수 조작에 따라 총 133명의 청탁대상자들의 자기소개서 점수가 상향되어 1단계 서류전형에서 합격 처리되었는데, 위 133명 중에는 별지1 범죄일람표(1)과 같이 자기소개서 평가점수가 상향 조정된 피고인 청탁대상자 18명이 포함되어 있다. 한편, 『자소서 평가결과(원본)』 파일(증거목록 순번 467), 『서류전형 결과(’12.12.20) 최종』 파일(증거목록 순번 468)에 의하여 확인되는 피고인 청탁대상자 66명의 서류전형 자기소개시 평가점수 변경내역 및 서류전형 합격 여부는 별지2 피고인 청탁대상자 명단의 ‘서류전형 결과’란 기재와 같고, 이에 따르면 피고인 청탁대상자 66명 중 21명32)의 자기소개서 평가점수가 상향 조정되었고, 13명의 자기소개서 평가점수가 하향 조정되었으며, 48명이 서류전형에 합격하였다. [각주32] 피고인 청탁대상자 중 이BI은 자기소개서 평가 원점수가 44점에서 60점으로 상향 조정되어 서류전형에서 합격하였으나, 이 사건 공소장에 부정 채용 대상자로 포함되지는 않았다(그 경위가 분명하지는 않으나, 이BI이 이후 직무능력검사에 응시하지 않아 최종 불합격 처리된 사정 등을 고려한 것으로 보인다). 또한, 무죄 부분 제1항에서 살펴보는 것과 같이 피고인 청탁대상자 66명 중 송AU, 조AW에 관한 자기소개서 점수 상향 조정 부분은 무죄로 판단하므로(판결문 82쪽), 이에 따라 별지1 범죄일람표(1)상 자기소개서 점수가 상향 조정된 피고인 청탁대상자 18명과 3명의 차이가 발생하게 되었다. 다) 직무능력검사 단계에서의 부정행위 (1) 서류전형 합격자들을 대상으로 2012. 12. 27. 실시된 직무능력검사 결과 합격선인 450등의 점수는 5.140007점(10점 만점)이었고, 해당 점수의 동점자는 7명이었으므로, 동점자를 모두 합격 처리한다면 직무능력검사 응시자 664명 중 위 점수 이상을 받은 456명만이 직무능력검사에서 합격자로 선발될 수 있는 상황이었다. (2) 최BB은 2013. 1. 초경 권CC으로부터 자신이 청탁받은 약 31명의 지원자를 포함하여 다른 청탁자들의 청탁대상자 138명이 직무능력검사에서 탈락할 예정임을 보고받고, 권CC에게 직무능력검사 결과로 당락을 결정하지 말고 직무능력검사 결과를 면접 참고자료로만 활용하라고 지시하였다. (3) 이에 권CC은 2013. 1. 3. 유DD에게 직무능력검사를 참고자료로만 활용한다는 내용의 2013. 1. 3.자 면접전형 계획안을 기안하게 하였고, 이에 따라 당초 합격자로 선발될 수 없었던 청탁대상자 138명이 면접전형에 응시할 수 있게 되었는데, 위 138명 중에는 별지1 범죄일람표(1)과 같이 당초 합격자로 선발될 수 없었던 피고인 청탁대상자 17명이 포함되어 있다. 한편, 『l차 high* 인·적성 검사 점수 관련, ‘평가(20121227)결과 반영’』 파일(증거목록 순번 470)에 의하여 확인되는 직무능력검사에 응시한 피고인 청탁대상자 47명33)의 직무능력검사 결과는 별지2 피고인 청탁대상자 명단의 ‘직무능력검사 결과’란 기재와 같고, 이에 따르면 위 47명 중 19명34)이 당초 합격자로 선발될 수 없는 점수를 받았으나 면접전형에 응시할 수 있게 되었다. [각주33] 서류전형에 합격한 피고인 청탁대상자 48명 중 직무능력검사에 응시하지 않은 이BI을 제외한 숫자이다. [각주34] 무죄 부분 제1항에서 살펴보는 것과 같이 위 피고인 청탁대상자 47명 중 송AU, 박AV에 관한 직무능력검사 미반영 부분은 무죄로 판단하므로(판결문 82쪽), 이에 따라 별지1 범죄일람표(1)상 직무능력검사 미반영으로 부당하게 면접전형에 응시한 피고인 청탁대상자 17명과 2명의 차이가 발생하게 되었다. 라) 면접전형 단계에서의 부정행위35) (1) 권CC은 면접전형을 진행하기에 앞서 서류전형에 합격한 청탁대상자들의 명단에 합격, 불합격 여부를 미리 기재하였는데, 대표이사 최BB, 전무이사 김HH, 경영지원본부장 김OO의 청탁대상자들은 직무능력검사에 응시하지 않았거나 재직자 중에 친인척이 있는 등의 사유가 없으면 원칙적으로 사전 합격자로 지정하였고, 나머지 청탁대상자들에 대해서는 서류전형이나 직무능력검사 점수 등을 기준으로 사전 합격자를 지정하였다.36)또한, 권CC은 토익시험 만점자, 직무능력검사 고득점자, 건축 관련 전공자, 보훈대상자 등 합격시킬 필요가 있다고 본인이 판단한 미청탁 지원자들과 카지노본부장 양BJ, 내부 직원, 문화체육관광부 직원 등 몇몇 특정 청탁자들이 청탁한 지원자들 35명에 대하여는 따로 외부 청탁으로 분류하여 명단(이하 ‘외부 청탁대상자 명단’이라 한다)을 작성하고, 사전 합격자로 지정하였다. [각주35] 다만, 면접전형 단계에서의 부정행위는 이 사건 공소사실에 포함되지 않았다. [각주36] 권CC은 피고인 청탁대상자의 경우 피고인의 보좌관인 김EE이 권CC의 요청에 따라 사전 합격자를 지정해주었다고 진술하였다. (2) 유DD이 2013. 1. 10. 12:02 권CC에게 이메일로 송부한 『리스트_외부인력_포함(_13.1.10)』 파일37)중 ‘사전확정 명단(20130110)’ 시트(증거목록 순번 438, 이하 ‘최종 사전확정 명단’이라 한다)에는, 대표이사를 의미하는 ‘임원’ 항목으로 구분된 청탁 대상자 155명, 전무이사를 의미하는 ‘임원’ 항목으로 구분된 청탁대상자 20명, 경영지원본부장을 의미하는 ‘임원’ 항목으로 구분된 청탁대상자 9명, 그 외의 청탁자로 구분된 청탁대상자 208명, 총합계 392명의 청탁대상자가 기재되어 있고, 그중 각각 144명(대표이사 청탁대상자), 20명(전무이사 청탁대상자), 9명(경영지원본부장 청탁대상자), 112명(그 외의 청탁대상자), 총합계 285명이 사전 합격자로 지정되어 있다. 위 명단에는 피고인 청탁대상자 66명 중 서류전형에 합격한 총 48명이 청탁대상자로 기재되어 있고38), 별지2 피고인 청탁대상자 명단의 ‘면접전형 결과’란 기재와 같이 29명이 사전 합격자로 지정되어 있다. [각주37] 이는 권CC이 면접전형이 시작되는 2013. 1. 4. 작성한 것으로 보이는 『파이널_자료(팀장님 작성)(‘13.1.4)』 파일 중 ‘사전 확정 명단(20130104)’ 시트(증거목록 순번 458)를 유DD이 일부 수정한 파일이다. 피고인 청탁대상자의 경우 임BK이 불합격자로 지정되었다가 합격자로 수정되었다. [각주38] 다만, 유BL, 최BF은 피고인 청탁대상자에서 대표이사 청탁대상자로 재분류되면서 ‘추천자’란에 있던 피고인 이름이 삭제되었는데, 피고인 이름이 삭제된 경위가 분명이 밝혀지지는 않았으나, 이는 청탁자 재분류과정에서의 단순 누락으로 보인다. (3) 권CC은 면접장에 사전 합격 여부가 기재된 청탁대상자 명단을 갖고 들어가 다른 면접위원인 호텔관리실장 유SS, 카지노관리실장 임RR에게 사전 합격자로 지정된 지원자들에 대하여 높은 점수39)를 줄 것을 요청하였다. [각주39] 권CC은 면접전형 합격섬수를 8.0점으로 보고, 사전 합격자에 대해서는 8.0점 이상의 점수를 줄 것을 요청하였던 것으로 보이며, 이에 따라 8.0점의 점수를 받은 동점자가 대거 발생한 것으로 보인다. (4) 권CC은 면접전형이 종료될 무렵 유DD에게 사전 합격자로 지정되었음에도 불합격 점수(8.0점 미만의 점수)를 받은 경우 또는 청탁대상자에 대한 면접이 종료된 후 뒤늦게 사전 합격자로 지정된 경우 등과 같이, 면접점수를 수정해야 할 필요가 있는 경우에는 유DD에게 면접집계표상 평가점수를 합격에 필요한 정도로 상향 조정함과 아울러 면접위원들로부터 면접평가표를 건네받아 연필로 기재된 해당 평가점수를 지운 뒤 기재란 우측 상단에 상향 조정한 점수를 연필로 기재하고 돌려주어 면접위원들로 하여금 점수를 따라 기재하게 하였다. (5) 위와 같은 과정을 통해 ⊙⊙랜드는 외부 청탁대상자 명단 및 최종 사전확정 명단에 사전 합격자로 지정된 320명(= 외부 청탁대상자 명단 35명 + 최종 사전확정 명단 285명)을 최종 합격자로 선발하였다. 피고인 청탁대상자 중 사전합격자로 지정된 29명 역시 별지2 피고인 청탁대상자 명단의 ‘면접전형 결과’란 기재와 같이 최종 합격자로 선발되었다. 7) ⊙⊙랜드의 감사 및 관련 형사사건의 진행 경과 가) 2015. 3.경, ⊙⊙랜드 1차, 2차 교육생으로 선발되어 근무 중이던 계약직 직원 중 244명에 대하여 정규직 전환이 되지 않고 계약을 종료해야 하는 사태가 발생함에 따라 ⊙⊙랜드 감사실은 2015. 2.경부터 2015. 11.경까지 1차, 2차 교육생 선발 과정 전반에 대한 감사를 실시하여 서류전형, 직무능력검사, 면접전형에서 광범위한 부정행위가 있었음을 확인하고, 권CC 등 관련자들에 대한 징계를 요구하였으며(권CC은 이에 따라 2015. 12. 8. 직권면직되었다), ⊙⊙랜드 법무팀은 위 감사결과에 따라 2016. 2.경 춘천지방검찰청에 위 부정행위에 대한 수사를 의뢰하였다. 나) 춘천지방검찰청 검사는 그 무렵부터 최BB, 권CC, 유DD 등을 상대로 1차, 2차 교육생 채용과정에서 이루어진 부정행위에 대한 수사(이하 ‘이 사건 1차 수사’라 한다)를 진행하고, 2017. 4. 20. 최BB, 권CC 등에 대하여 ‘1차, 2차 교육생 채용과정에서 서류전형 심사위원들 및 실무담당자 유DD으로 하여금 청탁대상자의 자기소개서 점수를 높게 평가하거나 상향조작하게 하고, 직무능력검사 결과를 미반영하여 면접에 부당하게 응시하게 하여 그 사정을 모르는 면접위원 유SS, 임RR으로 하여금 청탁 대상자에 대한 면접을 실시하게 하여 위계로써 면접위원들의 면접업무와 ⊙⊙랜드의 교육생 채용업무를 방해하였다’는 혐의로 공소를 제기하였다(춘천지방법원 2017고단 308호 사건). 다) 이후 2017. 7.경 감사원의 의뢰 등에 의하여 춘천지방검찰청 검사는 2017. 9.경부터 최BB, 권CC 등에게 교육생 채용을 청탁한 관련자들에 대한 수사(이하 ‘이 사건 2차 수사’라 한다)틀 진행하고, 2017. 12. 19. 최BB, 박GG 등에 대하여 ‘2차 교육생 채용과정에서 176명의 최종합격자가 사실상 결정된 상태에서 권CC에게 청탁대상자 21명의 면접총괄표 점수를 합격점으로 조작하게 하여 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 위력으로 권CC의 적정하고 공정한 ⊙⊙랜드 교육생 최종 합격자 선정에 관한 업무 및 ⊙⊙랜드의 2차 교육생 채용업무를 각 방해하였다’는 혐의로 공소를 제기하였다(춘천지방법원 2017고단1279호). 라) 춘천지방법원은 2017고단308, 1279호 사건(이하 ‘춘천지방법원 사건’이라 한다)을 병합심리하고 2019. 1. 8. 최BB과 권CC이 공모하여 1차, 2차 교육생 채용과정에서 위계로써 면접위원들의 면접 업무와 ⊙⊙랜드의 교육생 채용업무를 방해하였다는 공소사실 부분 등에 관하여는 유죄로 판단하고, 최BB과 박GG이 공모하여 권CC에게 위구심을 야기하여 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 위력으로 권CC의 적정하고 공정한 ⊙⊙랜드 2차 교육생 최종 합격자 선정업무 및 ⊙⊙랜드의 2차 교육생 선발업무를 각 방해하였다는 공소사실 부분에 관하여는 무죄로 판단하는 내용의 판결을 선고하였으며, 이에 최BB, 권CC과 검사가 항소하여 현재 춘천지방법원 2019노54호로 항소심 재판이 진행되고 있다. 마) 한편, 이 사건 2차 수사를 담당하였던 검사가 2018. 2.경 수사 외압 의혹을 제기한 것을 계기로 그 무렵 ⊙⊙랜드 채용비리 관련 수사단이 출범하였고, 위 수사단은 수사 외압 의혹 및 피고인을 비롯한 여러 청탁자들에 대한 추가 수사(이하 ‘이 사건 3차 수사’라 한다)를 진행한 뒤, 피고인을 비롯한 여러 청탁자들에 대하여 직권남용권리행사방해, 업무방해 등의 혐의로 공소를 제기하였다. 나. 이 사건의 쟁점 및 판단기준 1) 이 사건의 핵심 쟁점 앞서 본 사실관계에 의하면, ① ⊙⊙랜드에서 작성·관리한 청탁대상자 명단의 ‘추천자’란 또는 ‘비고’란에 피고인의 이름이 기재되어 있는 피고인 청탁대상자가 총 66명인 사실, ② 1단계 서류전형에서 피고인 청탁대상자 66명 중 21명의 자기소개서 평가 점수가 조작되어 당초 불합격했어야 할 위 21명이 서류전형에 합격한 사실, ③ 2단계 직무능력검사에서 위 피고인 청탁대상자 중 19명이 당초 합격자로 선발될 수 없는 점수를 받았으나 직무능력검사 결과를 참고자료로만 활용하게 됨에 따라 면접전형에 응시할 수 있게 된 사실, ④ 3단계 면접전형에서 위 피고인 청탁대상자 중 29명이 사전 합격자로 지정되어 결국 최종 합격자로 선발된 사실(1차 교육생 선발 과정에서 이루어진 위와 같은 일련의 부정행위를 이하 ‘이 사건 부정 채용’이라 한다)을 분명히 확인할 수 있다. 청탁자로 피고인의 이름이 기재되어 있는 청탁대상자들이 1차 교육생 채용과정에서 위와 같이 부정하게 합격하였다는 사실은 피고인이 이 사건 부정 채용에 관여하였음을 뒷받침하는 유력한 사정이다. 그러나 피고인이 아닌 제3자가 국회의원인 피고인의 영향력을 이용하여 청탁대상자들을 부정하게 합격시킬 목적으로 피고인을 청탁자로 내세웠을 가능성을 배제할 수는 없는 이상, 피고인이 위 청탁대상자들을 ⊙⊙랜드에 청탁하였다는 사실 역시 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되어야 할 필요가 있다. 피고인은 이 사건 부정 채용에 전혀 관여한 사실이 없다고 주장하고 있고, 피고인이 ⊙⊙랜드에 이 사건 부정 채용을 청탁한 사실을 직접적으로 뒷받침할 물적 증거도 존재하지 않으므로(물론 부정 채용을 청탁하는 행위가 통상 은밀하게 이루어질 수밖에 없다는 점을 고려하면, 물적 증거가 존재하기는 어려운 사정은 있다). 피고인 청탁대상자 명단이 작성된 경위에 관한 관련자들의 진술을 토대로 피고인이 청탁행위를 하였다고 볼 수 있는지 판단할 수밖에 없다. 그런데 피고인의 보좌관으로 근무하였던 김EE은 ⊙⊙랜드 전무이사 김HH과 인사팀장 권CC에게 피고인 청탁대상자 명단을 전달하였다고 진술하였고, 권CC 역시 김HH, 김EE으로부터 피고인 청탁대상자 명단을 전달받았다고 진술하였는바, 결국 이 사건의 핵심 쟁점은 이러한 김EE과 권CC 진술을 믿을 수 있는지 여부에 있다. 2) 진술의 신빙성 판단기준 진술 증거의 신빙성 유무를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 증인의 경우 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도까지 모두 고려하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 등의 취지 참조). 즉, 진술인의 진술이 주요 부분에서 일관되고 상당 정도 객관적인 자료와 부합하는 경우에는 특별한 사정 없이 섣불리 그 신빙성을 배척할 수 없으나(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002도2167 판결, 대법원 2011. 11. 29. 선고 2011도7925 판결 등 참조), 진술인이 진술을 번복하는 경우 그와 같이 진술을 번복하는 이유에 관한 납득할만한 설명이 없다면 그 진술은 믿기 어렵다(대법원 1985. 6. 25. 선고 85도801 등 판결 등 참조). 다만, 진술 중 일부 부정확하거나 불명확한 부분이 있다고 하더라도 그것이 기억력의 한계에 기인한 것이고, 지엽적인 부분에 불과하다면 그 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도2675 판결 등의 취지 참조). 한편, 진술인과 피고인 사이에 이해관계가 대립되는 경우에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 사람됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴 보아야 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도3328 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5255 판결 등 참조). 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 본다. 먼저 이 사건에 대한 수사는 이 사건 부정 채용이 이루어진 후 3년 가까이 지난 시점에 개시되었고, 앞서 본 것과 같이 1차, 2차, 3차에 걸친 수사가 진행되어 수사 개시 시점으로부터 다시 3년 가까이 지난 2018. 7.에 이르러서야 이 사건 공소가 제기되었다. 이에 따라 이 사건 관련자들은 검찰과 이 법정에서 짧게는 3년, 길게는 6년 이상 지난 시점에 이 사건에 관하여 진술을 하게 되었다. 한편, ⊙⊙랜드의 1차, 2차 교육생 모집에 응시한 지원자들은 각 2,634명40)에 달하였고, 권CC, 유DD 등 ⊙⊙랜드의 인사팀 담당자들은 각 전형별로 지원자들에 대한 평가, 그 평가점수의 집계와 같은 정상적인 업무 외에도 채용 예정 인원을 훨씬 초과하는 청탁대상자 명단을 작성, 관리하였으며, 여러 청탁자들의 청탁과 대표이사인 최BB의 지시에 따라 위 청탁대상자 명단을 계속하여 수정하는 작업을 하였다. 또한, 권CC, 유DD은 각 전형별로 청탁대상자들의 합격, 불합격 여부를 파악하고, 최BB의 지시에 따라 여러 차례에 걸쳐 청탁대상자들의 평가점수를 조작하였으며, 이를 위해 상당히 많은 양의 문서(컴퓨터 파일)들을 작성하기도 하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 권CC, 유DD이 1차 교육생 채용 당시 어떠한 경위로 부정 채용을 청탁받았는지, 또한 구체적으로 어떠한 과정을 거쳐 부정 채용 청탁을 처리하였는지에 대해 세세하게 기억하는 것은 사실상 불가능한 것으로 보인다. 그런데도 권CC은 검찰과 이 법정에서 이 사건 부정 채용과정에 대해 비교적 상세한 진술을 하였다. 그 과정에서 권CC은 다소 일관되지 못한 진술을 하기도 하였으며(구체적인 내용에 관해서는 뒤에서 살펴본다). 수사 초기 단계 자신이 작성, 관리한 문서들을 구체적으로 확인하지 않거나 제시받지 않은 상태에서 객관적 자료와 부합하지 않는 진술을 하다가 객관적 자료를 확인한 후에는 그에 부합하는 진술을 하기도 하였다(이는 유DD 역시 마찬가지이다). 따라서 이 사건 부정 채용에 관한 권CC의 검찰과 이 법정에서의 진술은 상당 부분이 사실에 부합하지 않을 가능성을 배제하기 어렵다. [각주40] 1차 교육생과 2차 교육생 모집에 응시한 지원자 수가 동일하였다. 한편, 김EE은 2014. 12. 31. 피고인의 보좌관직에서 사임한 이후 2016년 실시된 제20대 국회의원 선거에서 무소속으로 출마한 김BM에 대한 지지를 선언한 바 있고 피고인이 김EE의 급여 중 일부를 상납받아 다른 보좌진에게 급여로 지급하였다고 주장하며 피고인을 고발한 사실이 있다. 또한, 이 사건 2차 수사가 개시될 무렵인 2017. 9. 13. 피고인이 ‘⊙⊙랜드 1차, 2차 교육생 채용 당시 채용 청탁이 있었을 수는 있지만, 이는 자신이 한 일이 아니고 당시 지역 보좌관이었던 김아무개씨(김EE을 의미하는 것으로 보인다)가 사적으로 한 일이다’라는 내용의 성명을 발표하자 2017. 9. 14.경 언론에 ‘피고인의 지시에 따라 자신이 이 사건 부정 채용 청탁을 받고 피고인의 서울 사무실로 청탁 명단과 합격 여부 등을 기재한 이메일을 보냈다’고 제보하면서 관련 자료를 제공하고, 그와 같은 취지의 기자회견을 하기도 하였다(김EE에 대한 증인신문 녹취서 38, 76, 78, 82, 108, 109쪽 증거기록 18권 8141쪽 김EE의 진술) 이처럼 김EE은 피고인과 극심한 대립 관계에 있고, 이 사건 부정 채용과 관련해서도 피고인의 혐의가 인정되지 않는 경우 자신이 단독으로 피고인 청탁대상자를 청탁한 팩임을 부담하여야 하는 지위에 있는 사람이다. 이러한 점을 고려하면, 김EE이 검찰과 이 법정에서 피고인에게 불리한 허위의 진술을 할 만한 동기는 충분히 있어 보인다. 김EE은 검찰과 이 법정에서 피고인에게 불리한 진술을 하였고, 피고인에게 다소 악의적인 감정을 드러내기도 하였으며, 일부 내용에 관해서는 다소 일관되지 못한 진술을 하기도 하였는바(구체적인 내용에 관해서는 뒤에서 살펴본다). 이 사건 부정 채용에 관한 김EE의 검찰과 이 법정에서의 진술 역시 일부 내용이 사실에 부합하지 않을 가능성을 배제하기 어렵다. 이상에서 살펴본 것과 같이 권CC, 김EE의 진술을 온전히 믿기 어려운 사정들이 존재하는 것은 사실이다. 또한, 이처럼 그 구체적인 진술 내용 중 일부를 그대로 믿기 어려운 사정이 있다면41), 해당 진술의 신빙성은 전체적으로 상당히 허물어졌다고 보아야 한다. 그러나 객관적 증거에 의하여 사실관계의 상당 부분이 명확히 밝혀졌고, 그 사실관계가 사건 관련자들의 주요 진술에 부합함에도 사건 관련자들의 진술 중 일부분이 허위일 가능성이 있다는 사정만으로 그 진술 전체의 신빙성을 배척하는 것은 타당하지 않다. [각주41] 권CC, 김BN의 진술 중 그 신빙성을 배척하는 부분은 주로 2차 교육생 채용과 관련된 부분인데, 이에 대해서는 ‘무죄 부분’에서 더 자세히 살펴본다. 이 사건 수사과정에서는 이 사건 부정 채용 청탁 명단의 존재와 그 처리 과정을 확인할 수 있는 객관적 증거들이 다수 확인되었다(앞서 살펴본 ‘1차 교육생 선발과 관련한 부정 채용 청탁과 그 처리 과정정’에 관한 사실관계 역시 이러한 객관적 증거들에 의하여 충분히 인정할 수 있는 내용이다). 이처럼 이 사건 수사는 부정 채용의 존재 자체가 확인되는 상황에서 이 사건 관련자들에게 그 정확한 경위를 추궁하는 형태로 이루어진 것으로 보인다. 그런데 이 사건 수사는 앞서 본 것과 같이 이 사건 부정 채용이 이루어지고 상당한 시간이 지난 후 진행되었는바, 이 사건 관련자들은 여러 차례 반복되는 조사과정에서 제대로 기억이 나지 않는 사실까지도 추측을 가미하여 진술하였을 가능성이 있고, 이에 따라 다수의 진술인이 검찰과 이 법정에서 일관되지 못한 진술을 하였던 것으로 이해할 여지도 있다. 물론 일관성 없는 진술의 신빙성을 인정할 수는 없다. 그러나 위와 같이 진술인의 진술 중 일관되지 않은 부분을 믿을 수 없다고 하더라도, 나머지 일관된 진술 부분에 관하여는 이를 신뢰할 수 있는 근거가 충분히 제시되고, 그 진술이 객관적인 증거 등에 의해 충분히 뒷받침되며, 그 진술을 배척할 경우 도저히 다른 객관적 증거의 존재나 그 의미를 합리적으로 해석할 수 없다면, 그 진술은 믿을 수 있다고 보아야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도9866 판결 등의 취지 참조). 3) 판단의 순서 이하에서는 위와 같은 판단기준에 따라 우선 김EE, 권CC의 진술 등을 토대로 김EE이 피고인과 공모하여 피고인 청탁대상자 명단을 ⊙⊙랜드 측에 전달하였다고 볼 수 있는지에 대해 살펴보고, 다음으로 피고인의 이러한 행위가 형법 제314조 제1항이 정한 위력에 의한 업무방해죄에 해당하는지 여부에 대해 살펴본다. 다. 피고인의 청탁 여부에 관한 판단 1) 김EE이 ⊙⊙랜드 측에 청탁대상자 명단을 전달하였는지 여부 가) 김EE이 작성·관리한 청탁대상자 명단의 존재 김EE은 2013. 1. 2. 19:06 이FF에게 이메일로 『민원(취직)(1)』파일을 송부하였는데(증거기록 18권 8220~8228쪽42), 이하 ‘2013. 1. 2.자 김EE 명단’이라 한다). 위 파일에는 총 52명의 청탁대상자들의 인적사항과 위 청탁대상자를 청탁한 청탁자의 이름 등이 기재되어 있고, 그중 51명43)의 청탁대상자는 피고인 청탁대상자 66명에 포함되어 있다. 또한, 김EE은 2013. 1. 11. 11:36 이FF과 박GG에게 이메일로 『도움주신분』 파일을 송부하였는데(증거기록 18권 8229쪽~8237쪽44), 이하 ‘2013. 1. 11.자 김EE 명단’이라 하되, 2013. 1. 2.자 및 2013. 1. 11.자 명단을 구분할 필요가 없는 경우에는 ‘김EE 명단’이라고만 한다), 위 파일은 2013. 1. 2.자 김EE 명단과 같은 형태로 작성되었고, 다만, 송AU, 박AV, 정BO가 추가되어 총 55명의 청탁대상자가 기재되어 있으며, 그중 54명45)의 청탁대상자는 피고인 청탁대상자 66명에 포함되어 있다(2013. 1. 11.자 김EE 명단에 포함된 피고인 청탁대상자는 별지2 피고인 청탁대상자 명단의 ‘김EE 명단 포함 여부’란 기재와 같다). 다만, 위 2013. 1. 11.자 김EE 명단 중 송AU, 박AV, 정BO는 나머지 청탁대상자들과 달리 명단에 그 이름과 청탁자의 이름만이 기재되어 있고, 나머지는 공란으로 되어 있으며, ‘연락처’란에 ‘전BA 추천’이라는 문구가 기재되어 있다. [각주42] 위 파일은 여러 개의 시트로 구성되어 있는데 그중 8225~8228쪽에 있는 부분이 최종 작성된 것으로 보이는 시트 부분이다. [각주43] 위 명단에는 정BD가 청탁대상자로 기재되어 있으나, 앞서 살펴본 것과 같이 정BD는 2012. 11. 29.자 청탁대상자 명단에 청탁대상자로 포함되있다가 2012. 12. 18.자 청탁대상자 명단에서는 제외되었다(판결문 29쪽). [각주44] 위 파일 역시 여러 개의 시트로 구성되어 있는데 그중 8234~8237쪽에 있는 부분이 최종 작성된 것으로 보이는 시트 부분이다. [각주45] 정BD를 제외한 인원수이다. 나) 관련자들의 진술 (1) 김EE의 진술 (가) 김EE은 청탁대상자 명단을 작성하고, 이를 ⊙⊙랜드 측에 전달하였는지 여부에 관하여 검찰과 이 법정에서 ‘⊙⊙랜드의 2012. 11. 16.자 교육생 모집공고 이전부터 당직자나 지역 주민들로부터 “⊙⊙랜드 채용 공고가 났는데 피고인이 추천을 해 주면 안 되겠느냐”는 취지의 부탁을 받고 청탁대상자 명단을 엑셀파일로 작성하게 되었다. 원서접수 기간 내에 청탁이 들어온 청탁대상자에 대하여는 원서접수 마감 다음 날인 2012. 11. 26. ⊙⊙랜드의 전무이사 김HH을 찾아가 “전무님, 저희 의원실에 접수된 아카데미생 명단입니다. 잘 좀 살펴봐 주십시오”라고 말하면서 청탁대상자의 인적사항이 기재된 명단을 전달하였다. 또한, 원서접수 기간 직후 청탁이 들어온 청탁대상자에 대하여는 김HH에게 명단을 전달한 이후 3~4일 정도 지났을 무렵 ⊙⊙랜드 카지노호텔 커피숍에서 권CC을 만나 “우리 의원실에서 추가로 접수된 명단입니다. 잘 살펴봐 주세요”라고 말하면서 수첩 종이에 청탁대상자의 인적사항을 기재하여 전달하였다’고 진술하였다. (나) 김EE은 2013. 1. 11.자 김EE 명단과 권CC, 유DD이 작성, 관리한 피고인 청탁대상자 명단에 12명의 차이가 발생한 이유에 대해 검찰과 이 법정에서 ‘원서 접수 기간 내에 청탁이 들어온 청탁대상자 49명(김EE 명단 중 순번 1 내지 49에 기재된 청탁대상자)의 명단을 김HH에게 전달하였고, 원서접수 기간 직후에 3명의 청탁 대상자가 추가되어 총 52명의 명단(김EE 명단 중 순번 1 내지 52에 기재된 청탁대상자)을 작성하였으며, 서울사무실(이FF)로부터 12명의 명단을 팩스로 송부받았으나 이FF이 위 12명을 서울사무실에서 따로 관리하겠다고 하여 위 명단에 추가 기재하지는 않고 위와 같이 명단에 추가된 3명과 서울사무실에서 받은 12명을 합한 15명의 명단을 권CC에게 전달하였다. 이후 2013. 1. 11. 권CC으로부터 피고인 청탁대상자 중 최종 합격자를 듣는 과정에서 권CC이 위 송AU, 박AV, 정BO는 전BA이 피고인의 채용 청탁 명단이라면서 전달해준 사람들이라고 하여 명단에 추가하고 “전BA 추천”이라고 기재하였다’고 진술하였다.46)47) [각주46] 구체적인 인원수에 관한 진술은 이 법정에서 최종 정리된 진술을 기준으로 하였다. [각주47] 이에 따르면 김EE이 파악한 청탁대상자는 총 67명(= 49명 + 15명 + 3명)인데, 그중 정BD를 제외하면 피고인 청탁대상자 66명과 일치한다. (다) 김EE의 위 각 진술 내용은 검찰에서 이 법정에 이르기까지 비교적 일관된 부분이다. 다만, 김EE은 김HH에게 전달한 명단에 관하여 이 사건 2차 수사과정에서는 ‘제가 정리한 명단에서 인적사항 정도만 출력해서 서류봉투에 넣어서 드린 것’이라고 진술하다가(증거기록 4권 1436쪽, 9권 3342쪽), 이 사건 3차 수사과정과 이 법정에서는 ‘수기로 작성한 명단을 주었다’고 그 진술을 번복하였고(증거기록 18권 8151쪽, 김EE 2019. 4. 23.자 증인신문 녹취서48)11, 136쪽), 김HH에게 전달한 청탁대상자의 인원수에 관하여 ‘40여 명 → 49명’으로, 서울사무실에서 팩스로 송부받은 인원에 관하여 ‘10여 명 → 11명 → 12명’으로, 권CC에 전달한 청탁대상자의 인원에 관하여 ‘10여 명 → 14명 → 15명’으로 그 진술을 번복 또는 구체화하기도 하였다(증거기록 4권 1436쪽, 증거기록 18권 8152, 8154, 8166쪽, 김EE 2019. 4. 23.자 증인신문 녹취서 124, 140쪽). [각주48] 이 법정에 2회 이상 증인으로 출석한 경우에는 증인으로 출석한 날짜로 해당 증인신문 녹취서를 특정한다. (2) 권CC의 진술 권CC은 피고인 청탁대상자 명단을 받은 경위에 관하여 검찰과 이 법정에서 ‘(1차 교육생 채용 당시인지는 불분명하나) 김HH이 “피고인 부탁이니 잘 챙겨봐”라고 말하면서 청탁대상자 명단을 주었고, 김EE도 ⊙⊙랜드 커피숍에서 “합격되도록 도와 달라”는 취지의 말을 하면서 쪽지(수첩을 찢은 종이)에 기재된 청탁대상자 명단을 주었다’고 진술하였다. 권CC의 위 진술 내용은 검찰에서 이 법정에 이르기까지 비교적 일관된 부분이나, 권CC은 검찰에서는 1차 교육생 채용 당시 김HH으로부터 피고인 청탁대상자 명단을 받았다고 진술하다가(증거기록 9권 3500쪽, 증거기록 23권 10839쪽) 이 법정에서는 ‘김HH으로부터 명단을 받은 것은 기억이 나는데 그게 1차인지, 2차인지, 한 번을 줬는지, 두 번을 줬는지 기억이 잘 안 난다’고 그 진술을 번복하였다(권CC 2019. 3. 21.자 증인신문 녹취서 61, 62, 84, 89쪽). 또한, 권CC은 검찰과 이 법정에서 ‘김HH으로부터 받은 명단에 이력서가 있었다’는 김EE의 진술과는 상충되는 진술을 하기도 하였다(권CC 2019. 3. 21.자 증인신문 녹취서 91쪽, 권CC 2019. 3. 28.자 증인신문 녹취서 48쪽). 다) 구체적 판단 (1) 송AU, 박AV, 정BO에 관하여 먼저 2013. 1. 11.자 김EE 명단에 추가된 송AU, 박AV, 정BO에 관하여 본다. 김EE의 진술에 의하더라도, 위 송AU, 박AV, 정BO는 김EE이 청탁한 지원자들이 아니다. 김EE은 2013. 1. 11. 권CC으로부터 ‘전BA이 위 지원자 3명을 피고인 청탁 명단이라면서 전달하였다’는 말을 듣고 이를 2013. 1. 11.자 김EE 명단에 추가하고 합격 여부를 확인했을 뿐이다. 2013. 1. 2.자 김EE 명단에 기재되어 있지 않은 위 지원자 3명이 1차 교육생 합격자 발표일인 2013. 1. 11. 김EE 명단에 추가 기재되어 있다는 점, 다른 청탁대상자들과 달리 위 지원자 3명의 경우 ‘연락처’란에 ‘전BA 추천’이라는 문구가 기재되어 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 김EE의 진술이 사실관계에 부합하는 것으로 보인다. 한편, 권CC은 검찰과 이 법정에서 ‘전BA이 송AU, 박AV, 정BO의 명단을 주었다는 부분은 기억이 나지 않는다’고 진술하였다(증거기록 24권 11828쪽, 권CC 2019. 3. 21.자 증인신문 녹취서 101쪽). 김EE 명단에 송AU의 청탁자로 기재되어 있는 송BP는 검찰에서 ‘피고인과 친하기는 하나 피고인이 아니라 전BA에게 전화로 송AU의 1차 교육생 채용을 부탁하였다’고 진술하였고(증거기록 3권 1217쪽), 박AV의 청탁자로 기재되어 있는 황BQ에 대해서는 조사가 이루어진 바 없으며, 정BO의 청탁자로 기재되어 있는 정BR는 검찰에서 ‘피고인과 친분이 없고, 전BA에게 정BO의 1차 교육생 채용을 부탁하였다’고 진술하였다(증거기록 4권 1512~1514쪽). 이에 비추어 보면, 전BA이 자신이 받은 청탁을 관철하기 위하여 피고인의 영향력을 이용하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 이상에서 살펴본 사정들을 종합하면, 김EE이 피고인 청탁대상자 66명 중 송AU, 박AV, 정BO의 명단을 김HH, 권CC에게 전달하였다는 점이 충분히 증명되었다고 보기는 어렵다[피고인이 송AU, 박AV49)의 부정 채용을 청탁하였다는 이 부분 공소사실에 관하여는 ‘무죄 부분’ 제1항(판결문 82쪽)과 같이 무죄로 판단한다]. [각주49] 정BO는 1차 교육생 채용과정에서 최종 합격하였으나, 자기소개서 평가점수 조작이 이루어지지 않았고, 직무능력검사에서 합격점수 이상의 점수를 받아 공소사실에는 포함되지 않았다. (2) 2013. 1. 2.자 김EE 명단에 기재된 52명에 관하여 다음으로 2013. 1. 2.자 김EE 명단에 기재된 52명(2013. 1. 11.자 김EE 명단에서 송AU, 박AV, 정BO를 제외한 나머지 청탁대상자)의 청탁대상자에 관하여 본다. 김EE은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 위 52명의 청탁대상자 명단을 김HH과 권CC에게 전달하였다고 일관된 진술을 하였다. 김EE이 김HH에게 명단을 수기로 기재하여 전달하였는지, 출력본을 전달하였는지 일관되지 않은 진술을 하기는 하였으나, 이는 지극히 지엽적인 부분에 관한 진술의 변경에 불과하다. 김EE이 위 명단을 ⊙⊙랜드 측에 전달할 목적이 아니었다면 위와 같이 청탁대상자 명단을 별도로 작성, 관리하여야 할 다른 이유가 있었을 것으로 보이지는 않는다. 권CC은 김HH으로 부터 피고인 청탁대상자 명단을 언제 받았는지 제대로 기억하지 못하고 있는 것으로 보이나, 적어도 1차 교육생 채용 당시 김EE으로부터 피고인 청탁대상자 명단을 받았다는 사실 자체는 분명히 기억하고 있는 것으로 보인다. 또한, 김EE은 2013. 1. 2. 위 명단을 이FF에게 이메일로 송부하였으므로, 김EE이 위 명단을 1차 교육생 채용과정에서 작성하였다는 점도 분명히 확인되었다. 위 명단에 기재된 52명의 청탁대상자 전부는 ⊙⊙랜드 인사팀에서 작성, 관리한 2012. 11. 29.자 청탁대상자 명단에 피고인 청탁대상자로 기재되어 있는데, 김EE이 위 명단을 ⊙⊙랜드 측에 전달하지 않았음에도 위 각 명단의 내용이 위와 같이 정확하게 일치하는 것은 불가능한 것으로 보인다. 특히 뒤에서 살펴보는 것과 같이 김EE 명단에 있는 청탁대상자의 청탁자로 기재되어 있는 김ZZ 등 22명은 김EE 등에게 강JJ 등 39명의 1차 교육생 채용을 부탁하였다는 취지의 진술을 하였다(판결문 54~56쪽). 따라서 김EE의 위 진술 부분은 객관적인 증거 등에 의해 충분히 뒷받침되어 신뢰할 수 있고, 김EE이 위 52명의 청탁대상자 명단을 김HH 또는 권CC에게 전달하였다는 점은 의문의 여지가 없이 증명되었다고 보아야 한다. (3) 피고인 청탁대상자 66명 중 김EE 명단에 기재되지 않은 12명에 관하여 다음으로 피고인 청탁대상자 66명 중 김EE 명단에 기재되지 않은 12명(별지2 피고인 청탁대상자 명단의 ‘김EE 명단 포함 여부’란 기재 참조)에 관하여 본다. 김EE은 앞서 본 것과 같이 위 12명은 원서접수 기간 직후 서울사무실(이FF)로부터 전달받은 청탁대상자이나 이FF이 위 12명을 서울사무실에서 따로 관리하겠다고 하여 명단에 추가 기재하지는 않았다고 진술하였다. 그런데 김EE은 서울사무실에서 전달 받은 청탁대상자의 인원수에 관하여 처음에는 10여 명이라고 진술하였다가 11명이라 고 진술하고 다시 12명이라고 계속하여 그 진술을 변경하였고, 이 법정에서도 그 인원수에 대해 정확한 진술을 하지 못하였다(김EE 2019. 4. 23.자 증인신문 녹취서 125, 140쪽). 김EE이 그 진술을 구체화한 경위를 살펴보더라도, 김EE은 이 부분에 관하여 자신의 기억에 따른 진술을 하는 것이 아니라 피고인 청탁대상자 명단과 자신이 작성, 관리한 명단의 인원수를 토대로 서울사무실에서 전달받은 청탁대상자의 인원수를 추측하고 있는 것으로 보일 뿐이다[김EE은 피고인 청탁대상자가 66명이고, 2013. 1. 11.자 김EE 명단의 청탁대상자가 55명임을 전제로 서울사무실에서 전달받은 청탁대상자의 인원수가 11명( = 66명 - 55명)이라고 진술하였다가 위 55명 중 정BD가 피고인 청탁대상자 66명에서 제외된 사실을 확인하고 다시 서울사무실에서 전달받은 청탁 대상자의 인원수가 12명(= 66명 - 54명)이라고 진술을 번복하였다(증거기록 18권 8152, 8154, 8166쪽)]. 따라서 김EE이 서울사무실에서 전달받았다는 청탁대상자의 인원수에 관한 진술 부분은 그대로 믿기 어렵다. 물론 권CC, 유DD이 관리한 202. 12. 18.자 청탁대상자 명단에 위 12명이 피고인 청탁대상자로 분류되어 있고, 김EE의 이 부분 진술이 허위라면 위 12명이 위 청탁대상자 명단에 기재되게 된 경위를 전혀 확인할 수 없는 점, 김EE이 ‘1차 교육생 원서접수 마감 다음 날인 2012. 11. 26. 김HH에게 원서접수 기간 내에 청탁이 들어온 청탁대상자 명단을, 그로부터 3~4일 후 권CC에게 원서집수 기간 직후 청탁이 들어온 청탁대상자 명단을 두 번에 나누어 전달하였는데, 서울사무실에서 전달받은 청탁대상자 명단은 권CC에게 전달하였다’고 일관된 진술을 한 점에 비추어 보면, 김○헌이 위 12명을 권CC에게 전달한 것이 아닌가 하는 상당한 의심이 들기는 한다. 그러나 김EE은 서울사무실에서 전달받았다는 청탁대상자 명단을 주의 깊게 보지 않았고(증거기록 18권 8167쪽), 객관적 자료를 제시받기 전까지는 그 명단에 대해 전혀 기억하지 못하였던 것으로 보이는데 앞서 본 것과 같이 김EE이 서울사무실에서 전달받았다는 청탁대상자의 인원수를 명확히 확인할 수 없는 이상, 김EE이 위 12명 모두를 권CC에게 전달한 것이 맞는지는 여전히 의문으로 남는다. 특히 위 12명 중 천BE, 최BF은 권CC, 유DD이 관리한 2012. 11. 29.자 청탁대상자 명단에는 포함되어 있지 않다가 2012. 12. 18.자 청탁대상자 명단에 비로소 추가되었는데, 만일 김EE의 진술처럼 위 12명을 한꺼번에 권CC에게 전달하였다면 이처럼 위 12명의 명단 기재 시점이 달라지지는 않았을 것으로 보인다. 즉, 위 12명 중 일부는 김EE이 권CC에게 전달한 명단이 아닐 수 있고, 제3의 경로나 청탁대상자 명단 정리과정에서의 실수로 피고인 청탁대상자로 기재되었을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 게다가 위 12명 중 강BS, 김BT, 김BU, 김BV, 신BW, 유BX, 천BE 등 7명과 관련하여서는 아무런 조사가 이루어지지 않았고, 전BY, 최BZ의 부탁을 받고 전CA, 최CB을 청탁하였다는 송BP는 검찰에서 ‘피고인이 아니라 전BA에게 전CA, 최CB의 1차 교육생 채용을 부탁하였다’고 진술하였으며(증거기록 24권 11344쪽), 조AW을 청탁하였다는 조CD는 검찰에서 ‘피고인을 알지 못하고 피고인에게 조AW의 1차 교육생 채용을 부탁한 적도 없다. ⊙⊙랜드 인사팀 직원들의 착오가 있었던 것이 아닌가 생각된다’고 진술하였다(증거기록 24권 11401쪽). 최BF을 청탁하였다는 박CE는 검찰에서 ‘피고인을 알지 못하고, 최BB에게 최BF의 1차 교육생 채용을 부탁한 사실은 있는데, 위 최BB은 사망하였다’고 진술하였고(증거기록 4권 1589쪽), 홍CF은 검찰에서 ‘김EE에게 1차 교육생 모집공고에 지원서를 제출했다고 말했다’고 진술했는데(증거기록 4권 1563쪽), 김EE은 이에 대해 검찰과 이 법정에서 ‘홍CF이 지원서를 제출한 것도 몰랐다’고 진술하였다(증거기록 18권 8167쪽, 김EE 2019. 4. 23.자 증인신문 녹취서 162쪽). 이상에서 살펴본 사정들을 종합하면, 김EE이 피고인 청탁대상자 66명 중 위 12명의 명단을 권CC에게 전달하였다는 점이 충분히 증명되었다고 보기는 어렵다[피고인이 조AW50)의 부정 채용을 청탁하였다는 이 부분 공소사실에 관하여는 ‘무죄 부분’ 제1항(판결문 82쪽)과 같이 무죄로 판단한다]. [각주50] 위 12명 중 김BT, 김BU, 김BV, 신BW, 유BX, 전CA, 천BE, 최CB, 홍CF 등 9명은 서류전령에서 불합격하였으며, 강BS, 최BF은 자기소개서 평가점수 조작이 이루어지지 않았고, 직무능력검사에서도 합격점수 이상의 점수를 받아 공소사실에는 포함되지 않았다. (4) 소결론 김EE이 52명(정BD를 제외한 51명은 피고인 청탁대상자 66명에 포함되어 있다)의 청탁대상자 명단을 김HH 또는 권CC에게 전달하였다는 점은 인정되나, 나머지 15명을 김HH 또는 권CC에게 전달하였다는 점은 인정되지 않는다. 2) 김EE이 피고인의 지시 또는 피고인과의 공모에 따라 ⊙⊙랜드 측에 피고인 청탁대상자 명단을 전달하였는지 여부 앞서 본 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 김EE이 피고인의 지시 또는 피고인과의 공모에 따라 ⊙⊙랜드 측에 피고인 청탁대상자 명단을 전달하였음을 인정할 수 있다. 따라서 김EE이 피고인과 무관하게 1차 교육생 채용을 청탁한 것이라는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 가) 김EE의 진술 김EE은 청탁대상자 명단을 작성하고, 이를 ⊙⊙랜드 측에 전달한 경위에 관하여 검찰과 이 법정에서 ‘이FF 또는 박GG을 통해 피고인의 지시를 확인하고 ⊙⊙랜드 교육생 채용을 부탁하는 사람들의 명단을 접수하였다. 1차 교육생 지원서 접수 기간 이후 이FF이 ⊙⊙랜드에 잘 아는 분에게 가져다주라고 하여 김HH에게 청탁대상자 명단을 전달하고 이FF을 통해 피고인에게 보고하였는데, “피고인이 이를 탐탁지 않게 생각한다”, “추가 명단은 인사팀장에게 직접 가져다주라”는 말을 전해 듣고 이후 접수된 추가 명단은 인사팀장에게 전달하였다’고 진술하였다. 김EE의 위 진술 내용은 검찰에서 이 법정에 이르기까지 일관되고, 아래에서 살펴보는 여러 객관적 사정에 의해 충분히 뒷받침되어 신뢰할 수 있다. 나) 김EE의 청탁대상자 명단 보고 앞서 본 것과 같이 김EE은 2013. 1. 2. 서울사무실에 근무하는 이FF에게 52명의 청탁대상자가 기재된 2013. 1. 2.자 김EE 명단을 이메일로 송부하였고, 2013. 1. 11.에도 이FF과 박GG에게 55명의 청탁대상자가 기재된 2013. 1. 11.자 김EE 명단을 이메일로 송부하였다. 피고인 및 변호인은, 김EE이 ⊙⊙랜드에 청탁대상자 명단을 전달하였다고 하더라도 이는 김EE이 피고인 모르게 독자적으로 한 행동이라는 취지의 주장을 하나, 김EE이 피고인의 영향력을 이용하여 피고인 모르게 ⊙⊙랜드에 교육생 채용을 청탁하려고 하였다면, 이처럼 피고인이 평소 근무하는 국회 내 서울사무실로 청탁대상자 명단을 전달하는 행위는 하지는 않았을 것으로 보인다. 한편, 김EE은 위와 같이 이메일로 청탁대상자 명단을 보낸 경위에 관하여 검찰과 이 법정에서 ‘2013. 1. 2.에는 피고인이 모집공고 전에 채용 부탁이 들어온 명단을 급하게 보내 달라고 하여 그 명단을 보냈고, 2013. 1. 11.에는 피고인이 청탁대상자의 합격 여부를 파악하라고 하여 급하게 확인 후 합격 여부를 기재한 명단을 보냈다’고 진술하였는데, 실제 김EE이 2013. 1. 2. 이FF에게 발송한 『민원(취직)(1)』 파일에는 2013. 1. 2.자 김EE 명단 외에 ‘민원사항’이라는 별도의 시트가 존재하는바, 이는 김EE이 진술한 ‘모집공고 전에 채용 부탁이 들어온 명단’을 의미하는 것으로 보인다. 또한, 김EE이 2013. 1. 11. 이FF, 박GG에게 발송한 2013. 1. 11.자 김EE 명단에는 2013. 1. 2.자 김EE 명단과 달리 청탁대상자들의 합격 여부가 기재되어 있는데(청탁대상자 중 박CG을 제외한 나머지 청탁대상자의 합격 여부에 대한 기재는 실제 결과와 일치한다. 박CG의 경우 김EE이 급하게 합격 여부를 확인하면서 합격 여부를 제대로 확인하지 못하였거나 그 기재가 누락된 것으로 보인다), ⊙⊙랜드는 2013. 1. 11. 1차 교육생 최종 합격자를 발표하였는바, 특히 김EE이 2013. 1. 11. 명단을 보내게 된 경위에 관한 진술은 당시의 상황과 정확히 부합하여 신뢰할 수 있다. 이FF은 검찰에서 ‘김EE이 이를 피고인에게 보고해달라고 말하였고, 김EE이 보낸 명단을 확인하기는 하였지만, 청탁이라는 생각이 들어 피고인에게 보고하지는 않았다’고 진술하였는데, 피고인이 먼저 청탁대상자의 합격 여부를 확인하라는 지시를 하지 않았다면, 김EE이 이처럼 합격자 발표 당일인 2013. 1. 11. 오전에 급하게 청탁대상자의 합격 여부를 확인하여 이FF과 박GG에게 그 결과를 보내지는 않았을 것으로 보이고, 이를 이FF 마음대로 보고하지 않았다는 점도 설득력이 떨어진다. 따라서 김EE으로부터 명단을 받고도 이를 피고인에게 보고하지 않았다는 이FF의 진술은 신뢰할 수 없다. 다) 피고인과 피고인 청탁대상자의 관련성 (1) 중간청탁자의 진술 및 피고인과의 관계 김EE 등에게 1차 교육생 채용을 청탁한 것으로 보이는 청탁자들(권CC 등에게 직접 교육생 부정 채용을 청탁한 청탁자들과 구분하기 위하여 이하에서는 ‘중간청탁자’라 한다)의 검찰과 이 법정에서의 진술을 정리하면 다음 표 기재와 같다(김EE이 김HH 또는 권CC에게 전달한 것으로 인정되는 52명의 청탁대상자 부분에 한하여 살펴본다. 다만, 김CH을 청탁한 김AX, 이BI을 청탁한 이FF, 이CI를 청탁한 이CJ에 대해서는 조사가 이루어지지 않았고, 이AZ를 청탁한 이AY의 진술은 그 증거능력이 없으므로 위 4명을 제외한 나머지 48명에 관하여 살펴본다). [각주51] 이하 이 표에서 별도로 특정하지 않는 경우 1차 교육생 채용을 의미한다. [각주52] 이FF 업무용 컴퓨터에서 발견된 일일업무보고 자료에는 ‘심AK이 2012. 11. 21. 김장 행사장에서 사모님(한CN)과 만나 ⊙⊙랜드 관련 문의를 하였다’고 기재되어 있어(증거기록 14권 3891쪽), 위 진술에 부합한다. [각주53] 김OO은 안CT의 1차 교육생 채용 알선 명목으로 안CU으로부터 채무를 면제받았다는 근로기준법위반죄의 범죄사실로 유죄판결을 선고받았다[춘천지방법원 사건(춘천지방법원 2017고단308, 1279호)]. 위 중간청탁자 26명 중 김ZZ, 차AB, 김MM, 이AC, 김AD, 임AE, 피NN, 황AF, 박AG, 박AH, 박AI, 김AJ, 심AK, 유AL, 김OO, 이AM, 구AN, 박AO, 전PP, 정AP, 엄AQ 등 21명은 모두 김EE에게 자신의 자녀나 지인의 자녀 등의 1차 교육생 채용을 부탁하였다고 진술하였고, 강LL는 피고인에게 직접 아들 강CK의 교육생 채용을 부탁하였다고 진술하였다. 또한, 나머지 4명 중 박AR, 김QQ은 ‘자신이 청탁한 것으로 되어 있는 청탁대상자를 청탁한 것은 아니지만 1차 교육생 채용 당시 김EE에게 교육생 채용을 부탁한 것은 맞다’는 취지의 진술을 하였고, 우AS도 ‘김EE에게 엄CL, 이CM이 “잘 되었으면 좋겠다”는 취지의 말은 하였다’고 진술하였으며, 전AT도 ‘채용을 청탁한 것은 아니나 박GG에게 전II의 인적사항을 전달한 사실은 있다’고 진술하였다(김EE도 전II에 대해서는 박GG으로부터 전달받았다고 진술하였다). 중간청탁자의 각 진술 중 당시의 객관적 상황에 부합하지 않거나 김EE의 진술과 일부 상충되는 부분도 있기는 하나, 중간청탁자에 대한 조사 역시 1차 교육생 채용 이후 상당한 시간이 지난 후에야 이루어졌으므로, 중간청탁자가 청탁의 시기나 방법, 그 대상(특히 지인의 자녀들을 청탁한 경우에는 그 자녀들의 이름을 기억하지 못하는 것도 충분히 이해할 만하다)을 정확하게 기억하기는 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 중간청탁자의 주요 진술 부분은 신뢰할 만한 것으로 여겨지고, 중간청탁자가 김EE이나 피고인, 박GG 등에게 1차 교육생 채용을 청탁한 사실 자체는 충분히 인정할 수 있다. 특히 김EE 등에게 1차 교육생 채용을 청탁한 중간청탁자는 피고인과 같은 당에 소속되어 피고인의 선거를 도와준 사람, 주요 단체의 간부로서 피고인의 선거를 도와주었거나 향후 피고인의 선거를 도와줄 지위에 있는 사람, 정선군이나 태백시 기초 의원으로서 지역에 상당한 영향력을 미칠 수 있는 사람, 피고인의 친구나 지인 등으로 구성되어 있다. 김EE 역시 위 중간청탁자 대부분과 친분이 있기는 하나, 주로 김EE이 피고인의 선거운동을 하는 과정 또는 피고인의 보좌관으로서 근무를 하면서 친분을 맺게 된 사람들이다. 더욱이 강LL는 피고인에게 직접 교육생 채용을 부탁하였다고 진술하고 있고, 심AK은 피고인의 부인 한CN에게 직접 교육생 채용을 부탁하였다고 진술하고 있다. 또한, 중간청탁자 대부분은 국회의원에게 부탁을 하는 것은 통상 보좌관을 통해서 하는 것으로 알고 있다. 김EE에게 부탁을 한 것은 피고인이 힘을 써줄 것이라는 기대가 있었기 때문이다‘라는 취지의 진술을 하였다. 특히 중간청탁자 대부분이 언제든지 피고인에게 자신의 청탁이 제대로 전달되었는지 직접 확인할 수 있는 지위에 있었다는 점까지 고려하면, 김EE이 피고인 모르게 이처럼 많은 청탁대상자의 교육생 채용을 청탁하는 것이 가능한 일인지는 매우 의문스럽다. (2) 특별명단 및 관심명단의 존재 피고인의 국회 내 서울사무실에서 이FF이 사용하는 업무용 컴퓨터에서 발견된 ‘책임당원확보명단(지역친구)’ 파일의 ‘특별명단’ 시트[증거목록 순번 354(증거기록 21권 9756, 9757쪽), 이하 ‘특별명단’이라 한다]에는 김EE이 김HH 또는 권CC에게 전달한 것으로 인정되는 52명의 청탁대상자 중 29명의 인적사항이 기재되어 있는데(정BD를 제외하면 별지2 피고인 청탁대상자 명단의 ‘특별명단 포함 여부’란 기재와 같이 28명의 인적사항이 기재되어 있다), 위 29명 중 이CO, 정CP, 김CQ, 김CR, 김CS54)을 제외한 나머지 24명은 1차 교육생 채용에서 최종 합격한 사람들이다(위 52명 중 정BD를 제외한 나머지 51명 중에서 최종 합격한 사람은 총 25명인데, 박CG, 유BL을 제외한 나머지 23명이 위 특별명단에 포함되어 있다). 또한, 피고인의 태백지역 사무실에서 인턴 김AX이 사용하는 업무용 컴퓨터에서 발견된 ‘5. ⊙⊙랜드’ 파일(증기목록 순번 265, 355)에 있는 명단(이하 ‘관심명단’이라 한다)에는 특별병단에 기재된 29명 중 27명이 “관심”으로 구분되어 중복 기재되어 있다(정BD를 제외하면 별지2 피고인 청탁대상자 명단의 ‘관심명단 포함 여부’란 기재와 같이 26명의 인적사항이 기재되어 있다). [각주54] 위 5명은 1차 교육생 채용에서는 불합격하였으나, 2차 교육생 채용 당시 피고인 청탁대상자 명단으로 분류되어 별지5 피고인 청탁대상자 명단 기재와 같이 최종 합격한 사람들이다. 피고인의 보좌진들은 이처럼 피고인 청탁대상자 중 1차 교육생 채용에서 최종 합격한 사람들 대부분을 특별명단 및 관심명단에 기재하여 관리하여 왔다. 피고인 및 변호인은, 특별명단이 포함된 파일은 2014. 12. 29. 작성된 파일로서 그 무렵 김EE이 퇴직하면서 박GG에게 인수인계한 명단을 다른 명단과 함께 정리한 것이고, 박GG이 이를 다시 이FF과 공유한 것으로, 그 이전에는 피고인 및 박GG, 이FF이 특별명단에 대해 알지 못하였다고 주장한다. 그러나 피고인 및 변호인의 주장에 의하더라도, 김EE이 1차 교육생 채용 당시 피고인이 청탁한 청탁대상자들의 명단을 작성하고, 이를 박GG에게 인수인계하였음은 분명하다. 만일 김EE이 특별명단에 기재된 청탁대상자를 피고인과 무관하게 자신이 개인적으로 청탁한 것이라면, 이와 같은 형태의 명단을 작성하거나 이를 박GG에게 인수인계하지는 않았을 것으로 보인다. 오히려 피고인 및 피고인의 보좌진들은 ⊙⊙랜드 교육생 채용과정에서 피고인이 청탁한 청탁대상자 중 최종 합격한 사람들을 선별하여 두고, 이를 향후 선거 등에서 활용하고자 할 목적으로 위와 같이 특별명단을 관리한 것이라고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 또한, 피고인 및 변호인은, 관심명단은 김EE이 위와 같이 박GG에게 인수인계한 명단을 기준으로 ⊙⊙랜드에서 정규직 전환이 되지 않다가 정규직으로 전환된 사람들을 대상으로 지역구 활동을 홍보하기 위하여 작성한 명단이라고 주장하는데, 위 주장이 사실이라 하더라도, 위 관심명단에는 1차 교육생 채용 당시 피고인이 청탁한 청탁대상자들만 “관심”으로 따로 구분되어 있는바, 이는 오히려 피고인이 기존에 청탁하였던 청탁대상자를 특별히 관리하였음을 보여주는 정황이다. 라) 피고인과 김EE, 박GG, 이FF의 관계 및 업무수행 방식 1차 교육생 채용 당시 김EE은 피고인의 보좌관(4급 상당)으로, 박GG, 이FF은 피고인의 비서(7급 및 6급 상당)로 근무하였다.55)통상 국회의원의 보좌진은 국회의원의 의사에 따라 그 채용, 승진, 면직 등의 임면이 결정되므로, 피고인의 보좌진이었던 김EE, 박GG, 이FF이 피고인의 의사와는 무관하게 독자적인 업무수행을 할 수 있는 지위에 있었다고 보이지는 않는다. 김EE은 검찰에서 ‘피고인이 지역 민원은 사소한 것이라도 다 보고하라고 지시하였다. 보좌진이 보고 들은 것은 모두 피고인에게 전달된다고 보면 된다’고 진술하였고(증거기록 9권 3548쪽), 박GG은 검찰에서 ‘중요한 사안에 대해서는 독자적인 판단을 하지 않고 피고인에게 보고를 하고 그 지시에 따랐다’고 진술하였으며(증거기록 9권 3240쪽), 이FF 역시 검찰에서 ‘피고인에게 민원을 보고하지 않아 혼난 적이 있다’고 진술하였다(증거기록 9권 3613쪽). [각주55] 국회의원은 국회사무처 소속 법정직공무원인 4급 상당의 보좌관 2명, 5급 상당의 비서관 2명, 6급 내지 9급 상당의 비서 각 1명을 보좌직원으로 둘 수 있다(국회의원수당 등에 관한 법률 제9조 및 별표 4). 또한, 피고인의 보좌진은 피고인의 지시에 따라 각종 업무매뉴얼(증거목록 순번 243, 399, 400)을 작성, 관리하였는데(증거기록 16권 6881, 6895쪽 이FF의 진술), 피고인의 사무실에 보관 중이던 ‘2012. 9. 24.자 업무매뉴얼’ 역시 ‘민원 접수 시 민원 내용 및 경과를 피고인에게 보고’하도록 규정하고 있다(증거기록 14권 5731쪽). 또한, 피고인의 사무실에서 보관중이던 ‘지역 업무 매뉴얼’에는 ‘개인적인 민원 해결인들(취업/비지니스 도움 준 분들)의 리스트를 재정비하고 선거 때 점조직으로 활용’한다는 취지의 기재, ‘지역 리조트에 대해 지역민의 취업 협조(를 구한다)’는 취지의 기재가 있고(증거기록 14권 5816, 5820쪽), 이FF이 작성, 관리하였던 ‘이FF 업무 매뉴얼’에는 ‘하루 3번(출근, 점심, 퇴근 전) 메일 확인 후 보고’를 한다는 취지의 기재가, ‘지역보좌관으로부터 민원 관련 내용을 전달받으면 이를 민원대장에 정리하고 관련자를 파악한 후 담당 비서관에게 인수’한다는 취지의 기재가 있다(증거기록 14권 5831, 5834쪽). 위 각 업무매뉴얼의 내용에 의하면, 김EE이 지역에서 1차 교육생 채용 청탁을 접수한 행위, 김EE이 이FF, 박GG에게 피고인 청탁대상자 명단을 전달한 행위, 김EE이 청탁대상자의 교육생 채용을 위해 그 명단을 ⊙⊙랜드에 전달한 행위, 청탁대상자가 ⊙⊙랜드에 교육생으로 채용된 이후 피고인의 보좌진이 그 리스트를 만들어 활용한 행위는 모두 위 업무매뉴얼의 업무수행 방식에 부합한다. 따라서 김EE이 지역에서 접수한 1차 교육생 채용 청탁 역시 위 업무매뉴얼의 내용에 파라 피고인에게 보고되고, 피고인의 의사에 따라 처리되었다고 보는 것이 자연스럽다. 피고인 및 변호인은, 김EE이 채용 청탁을 피고인에게 직접 보고하지 않고 이FF을 통해 보고한 것을 문제 삼으나, 김EE이 이FF을 통해 채용 청탁을 보고한 것은 위와 같은 일반적인 업무수행 방식에 부합한다. 마) 피고인의 인식 피고인 역시 검찰에서 ‘1차 교육생 채용과 관련하여 서너 번 청탁을 받은 사실은 있다’고 진술하였고(증거기록 6권 2131, 2132쪽), 중간청탁자 중 일부는 직접 피고인에게 청탁을 하였다는 진술을 하기도 하였다. 특히 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인은 김EE이 ⊙⊙랜드에 1차 교육생 채용 청탁을 접수한 이후 뒤늦게 그 사실을 알았다는 것인데, 김EE의 채용 청탁 사실을 알았음에도 ⊙⊙랜드에 그 청탁을 철회해달라거나 그 청탁이 자신과는 무관하다는 의사를 전달한 바 없다. 따라서 김EE은 피고인의 지시에 따라 또는 적어도 암묵적 승낙 아래 ⊙⊙랜드에 청탁대상자 명단을 전달하였다고 보는 것이 타당하다. 라. 위력에 의한 업무방해죄의 성립 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미한다. 위력에 해당하는지는 범행 일시·장소, 범행 동기와 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한, 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 그 사람이 자유롭게 행동하지 못하도록 하거나, 자유롭게 행동하는 것을 현저히 곤란하게 만드는 행위도 이에 포함될 수 있다. 업무방해죄가 성립하기 위하여 업무방해의 결과가 실제로 발생할 필요는 없고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성이나 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조). 업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 포함한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 등 참조). 2) 권CC과 ⊙⊙랜드가 위력에 의한 업무방해죄의 피해자가 될 수 있는지 여부 가) 권CC의 경우 권CC은 앞서 본 것과 같이 2019. 1. 8. 춘천지방법원 사건에서 ‘최BB과 공모하여 ⊙⊙랜드 1차, 2차 교육생 지원자들의 자기소개서 평가점수를 조작하고 직무능력 검사 결과를 반영하지 않아 1차 교육생 205명과 2차 교육생 139명이 면접에 응시할 수 있도록 함으로써 그 사정을 모르는 면접위원들의 면접업무 및 ⊙⊙랜드의 교육생 채용업무를 방해하였다’는 범죄사실로 유죄 판결을 선고받았다. 이에 대해 피고인 및 변호인은 ‘춘천지방법원 사건과 이 사건 공소사실은 그 기본적인 사실관계가 동일한데, 춘천지방법원 사건에서는 권CC이 업무방해죄의 가해자가 되고 이 사건에서는 업무방해죄의 피해자가 된다는 것은 그 자체로 양립 불가능하고 상호모순된다’고 주장한다. 권CC은 ⊙⊙랜드 1차, 2차 교육생 부정 채용의 실무적인 업무를 총괄, 주도한 사람인데, 이 사건 부정 채용행위는 춘천지방법원 사건에서 확인된 교육생 부정 채용 행위의 일부를 구성하고 있으므로, 이 사건 공소사실과 춘천지방법원 사건의 범죄사실에 기재된 권CC의 행위 부분은 그 기본적인 사실관계가 동일하다. 그러나 이 사건은 피고인이 최BB 등과 공모하여 피해자 권CC 등에게 이 사건 부정 채용행위를 하도록 위력을 행사함으로써 피해자 권CC 등의 업무를 방해하였다는 것이고, 춘천지방법원 사건은 권CC이 최BB 등과 공모하여 자기소개서 평가점수 조작 등 부정행위가 있었다는 사정을 모르는 피해자 면접위원 등에게 면접업무 등을 수행하게 함으로써 위계로써 위 면접위원 등의 업무를 방해하였다는 것이므로, 이 사건 공소사실과 춘천지방법원 사건 범죄사실에 기재된 각 범죄행위의 주체와 객체, 범죄행위의 구체적인 내용과 방법, 범죄행위에 적용되는 적용법조와 구성요건 등이 모두 달라 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수는 없고, 그 내용 자체로 상호 모순되는 부분도 없다. 따라서 권CC이 춘천지방법원 사건에서 ⊙⊙랜드 1차, 2차 교육생 부정 채용행위와 관련하여 공범의 지위를 갖는다고 하여 이 사건에서 위력에 의한 업무방해의 피해자가 되는 것이 그 자체로 양립 불가능하다거나 상호 모순되는 것이라고 보기는 어렵다. 가령 상급자가 범죄행위를 지시하여 하급자가 그 범죄행위를 실행한 경우 그러한 상급자의 지시가 ‘저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박’에 해당하는 경우(형법 제12조의 강요된 행위)와 같이 예외적인 경우에 해당하지 않는 이상 범죄행위를 실행한 하급자는 그 범죄행위에 관하여 단독정범 혹은 상급자와의 공동정범으로서의 지위를 갖는다. 그런데 이때 상급자가 하급자에게 범죄를 지시한 행위 자체가 별도로 형사법상의 구성요건을 충족한다면 그 지시행위와 관련해서는 하급자도 상급자에 대한 관계에서 피해자가 될 수 있다. 즉, 이 사건에서도 권CC이 위계로써 면접위원들의 업무를 방해한 행위에 관하여는 최BB과의 공동정범으로서의 지위를 갖는 것이나, 피고인이나 최BB이 권CC에게 부정 채용 행위를 하도록 요구한 행위가 위력에 의한 업무방해죄의 구성요건을 충족한다면, 권CC은 피고인이나 최BB에 대한 관계에서 위력에 의한 업무방해죄의 피해자가 될 수 있다. 그러므로 권CC이 이 사건 업무방해죄의 피해자가 될 수 없다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나) ⊙⊙랜드의 경우 피고인 및 변호인은 ‘법인인 ⊙⊙랜드에 대하여 위력이 행사되었는지 여부는 ⊙⊙랜드의 최종 의사결정권자인 최BB을 기준으로 판단하여야 하는데, 이 사건 공소사실에는 최BB이 피해자가 아니라 피고인과의 공범으로 기재되어 있으므로, ⊙⊙랜드는 위력에 의한 업무방해죄의 피해자가 될 수 없다’고 주장한다. 위력에 의한 업무방해죄에 있어서의 위력은 원칙적으로 피해자에게 행사되어야 한다. 다만, 피해자가 법인인 경우에는 그 법인과 실질적으로 동일시할 수 있는 지위에 있는 자에 대하여 위력이 행사된 경우에도 피해자인 법인에 대하여 위력이 행사되었다고 평가할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결의 취지 참조). 따라서 법인인 ⊙⊙랜드의 최종 의사결정권자인 최BB에게 그 대표이사로서의 업무와 관련하여 위력이 행사된 경우는 물론 대표이사 외에 ⊙⊙랜드의 업무를 수행하는 임직원에 대하여도 그 업무와 관련하여 위력이 행사되었다면, 그 위력이 대표이사 또는 그 밖의 제3자에 의하여 행사되었는지 여부를 불문하고, ⊙⊙랜드에 대하여 위력이 행사되었다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) ⊙⊙랜드의 교육생 채용업무는 ‘모집공고, 1단계 서류전형, 2단계 직무능력검사, 3단계 면접전형, 채용확정’과 같은 단계적 절차로 이루어지고 있는데, 그 과정에서 ⊙⊙랜드 인사팀 직원들, 서류전형 심사위원, 면접위원들이 수행하는 각각의 업무는 ⊙⊙랜드의 교육생 채용업무 전체를 구성한다. 따라서 ⊙⊙랜드의 교육생 채용업무를 구성하는 개개의 업무를 방해하였다는 것은 곧 ⊙⊙랜드의 교육생 채용업무를 방해하였음을 의미한다. (2) ⊙⊙랜드의 대표이사가 대표이사의 지위에서 ⊙⊙랜드의 교육생 채용업무를 수행하는 것과 ⊙⊙랜드의 임직원이 그 지위에서 ⊙⊙랜드의 교육생 채용업무를 구성하는 개개의 업무를 수행하는 것이 본질적으로 다르다고 보기도 어렵다. ⊙⊙랜드의 임직원은 대표이사와 마찬가지로 ⊙⊙랜드의 위임에 따라 교육생 채용업무를 수행하는 것이므로, ⊙⊙랜드의 교육생 채용업무 전체를 구성하는 개개의 업무 역시 형법적으로 보호할 가치가 있는 독립적인 업무에 해당한다. (3) ⊙⊙랜드의 인사규정 제4조 제1항은 ‘직원의 임용은 이 규정이 정하는 바에 따라 사장이 행한다’고 규정되어 있으므로, ⊙⊙랜드의 교육생 채용업무가 곧 최BB의 업무에 해당하기는 한다. 그러나 최BB이 위 인사규정에 따라 ⊙⊙랜드 교육생 채용업무를 수행하는 것은 최BB이 법인인 ⊙⊙랜드의 기관으로서의 지위에서 법인의 업무를 집행하는 것에 불과하므로, 최BB에 대한 관계에서도 ⊙⊙랜드의 업무는 여전히 독자적인 의미를 갖는다. 따라서 대표이사인 최BB이 법인인 ⊙⊙랜드의 업무를 방해하였다고 보는 것이 논리적으로 불가능하다고 볼 것은 아니다. (4) 피고인 및 변호인의 주장에 의하면, ⊙⊙랜드의 업무를 수행하는 ⊙⊙랜드 임직원에 대하여 그 업무와 관련하여 위력이 행사되어 ⊙⊙랜드의 업무가 방해되었음에도, 그 위력이 대표이사에게 행사되지 않았다는 이유로 업무방해죄가 성립하지 않는다는 부당한 결론에 도달한다. (5) 피고인 및 변호인은 ‘사기죄의 피해자가 법인인 경우 기망행위가 있었는지는 대표 등 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다’는 점을 들어 위력에 의한 업무방해죄의 위력 역시 대표 등 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람에게 행해져야 한다고 주장한다. 그러나 사기죄에 있어서는 피기망자가 재물 또는 재산상의 이익을 처분할 권한이 있어야 하므로 법인의 대표 등을 기준으로 기망행위가 있었는지를 판단하는 것일 뿐, 이러한 법리가 위력에 의한 업무방해죄의 피해자가 법인인 경우에도 그대로 적용된다고 볼 수는 없다. 3) 위력이 행사되었는지 여부 가) 김EE이 피해자 권CC에게 위력을 행사하였는지 여부 (1) 관련자들의 진술 (가) 김EE의 진술 김EE은 권CC에게 피고인 청탁대상자 명단을 전달할 당시의 상황에 관하여 검찰과 이 법정에서 ‘권CC에게 청탁대상자 명단을 주면서 잘 살펴봐 달라는 말을 했을 뿐, 명시적으로 명단에 있는 지원자들을 합격시켜달라는 이야기를 하지는 않았다. 다만, 청탁대상자 명단을 준 것 자체가 합격시켜달라는 의미이고, 권CC도 그렇게 받아들였을 것으로 생각한다’고 진술하였다. 김EE의 위 진술은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되고, 아래에서 살펴보는 것과 같이 권CC의 일부 진술과도 일치하므로, 신뢰할 수 있다. (나) 권CC의 진술 권CC은 김EE으로부터 피고인 청탁대상자 명단을 전달받을 당시의 상황에 관하여 이 사건 1차 수사과정에서는 ‘김EE이 잘 좀 챙겨달라는 식으로 이야기를 했다’고 진술하다가(증거기록 7권 2643쪽, 9권 3,500쪽), 이 사건 3차 수사과정에서는 ‘김EE이 “피고인이 사장님께 말씀 전해드리고 합격되도록 도와달라고 한다”고 말하였다’고 진술하였다(증거기록 23권 10840쪽). 또한, 이 법정에서는 ‘김EE이 이 사람들 어려운 사람들이니 합격할 수 있도록 살펴봐 달라”고 말했다’(권CC 2019. 3. 21.자 증인신문 녹취서 17쪽), ‘김EE이 다 합격시켜달라는 말을 한 것은 아니고 잘해달라는 얘기를 했다’(권CC 2019. 3. 28.자 증인신문 녹취서 84쪽)고 진술하였다. 이처럼 권CC은 김EE이 청탁 당시 구체적으로 어떤 말을 하였는지 다소 일관되지 못한 진술을 하였다. 권CC이 1차 교육생 채용 당시 상당히 많은 청탁자들로부터 채용 청탁을 받았고, 그로부터 상당한 시간이 지났음을 고려하면, 청탁자들이 청탁 당시에 한 말까지 구체적으로 기억할 수 있는지는 의문이다. 따라서 권CC의 위 진술을 그대로 믿기는 어렵다. (2) 구체적 판단 위와 같은 관련자들의 진술과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 김EE이 피해자 권CC에게 위력을 행사하였다는 점이 충분히 증명되었다고 보기는 어렵다[피고인이 김EE을 통해 위력을 행사하였다는 이 부분 공소사실에 관하여는 ‘무죄 부분’ 제2항(판결문 84쪽)과 같이 무죄로 판단한다]. (가) 김EE이 권CC에게 피고인 청탁대상자 명단을 전달하였음은 앞서 본 것과 같으나, 김EE의 진술에 의하더라도, 김EE은 권CC에게 위 명단을 전달하면서 피고인 청탁대상자를 반드시 합격시켜달라는 취지의 강한 요구를 하지는 않았던 것으로 보인다. 물론 김EE이 권CC에게 피고인 청탁대상자 명단을 전달한 행위는 그 자체로 위 명단에 기재된 청탁대상자를 교육생으로 채용해달라는 요구가 내포된 것이기는 하나, 위력에 의한 업무방해죄가 성립하기 위해서는 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 유·무형의 세력이 행사되어야 한다. 그런데 김EE이 단순히 잘 살펴봐달라는 말을 하면서 권CC에게 피고인 청탁대상자 명단을 전달한 행위만으로는 피해자 권CC의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력이 행사되었다고 단정하기는 어렵다. (나) 김EE이 면접전형 직전 권CC에게 피고인 청탁대상자 명단 중 일부를 특정하여 합격시켜야 할 사람을 지정해주었고, 이에 권CC이 그 대상자를 사전 합격자로 지정한 정황이 보이기는 한다. 그러나 이 사건 공소사실은 1단계 서류전형과 2단계 직무능력검사 과정에서 이루어진 부정 채용행위에 관한 것이므로, 김EE이 3단계 면접전형 직전 권CC에게 위와 같이 일부 청탁대상자의 합격을 요구한 행위는 이 사건 업무방해죄가 성립한 이후의 사정에 불과하다. (다) 권CC 역시 이 법정에서 ‘청탁자들 대부분이 명단에 있는 사람들을 다 합격시켜달라고 이야기했는데, 김EE은 그냥 잘해달라고만 했다’는 취지의 진술을 하였다(권CC 2019. 3. 28.자 증인신문 녹취서 84, 85쪽). 권CC이 김EE으로부터 피고인 청탁대상자 명단을 받을 당시의 상황을 제대로 기억하지 못하는 것으로 보이기는 하나, 권CC의 위 진술 및 권CC이 검찰과 이 법정에서 한 전체적인 진술의 취지에 비추어 보면, 적어도 김EE이 청탁 당시 권CC에게 청탁대상자들을 반드시 합격시켜달라는 취지의 강한 요구를 하지는 않았던 것으로 보인다. (라) 권CC은 이 사건 1차 수사과정에서 처음에는 ⊙⊙랜드 교육생 채용과 관련하여 부정 행위가 있었음을 부인하다가 2016. 7. 25. 참고인 조사 시부터 이를 인정하는 진술을 하였는데(권CC 2019. 3. 21.자 증인신문 녹취서 4쪽), 권CC은 위와 같이 부정 채용행위를 인정한 뒤에도 ‘최BB, 김HH, 김OO 외 다른 사람들이 청탁한 지원자들의 점수를 조작한 사실이 없다’고 진술하였고(증거기록 7권 2413쪽), 다른 사람들이 청탁한 지원자들의 점수가 조작된 객관적 자료를 제시받은 이후에도 ‘최BB이 점수를 변경하라고 지시하여 점수가 변경된 것 같다’는 취지의 진술을 하는 등(증거기록 9권 3266쪽) 최BB, 김HH, 김OO을 제외한 다른 청탁자들이 청탁한 지원자들의 자기소개서 평가점수 등이 조작된 사실 자체를 제대로 기억하지 못하는 모습을 보였다. 이에 비추어 보면, 권CC은 아래 나)항에서 보는 것과 같이 오로지 최BB의 지시에 따라 다른 청탁자들의 청탁을 처리한 것으로 보일 뿐, 최BB을 제외한 나머지 청탁자들이 한 청탁으로 인하여 직접적인 압박을 받지는 않았던 것으로 봄이 상당하다. (마) ⊙⊙랜드의 인사팀장으로서 교육생 채용 실무 책임자에 불과한 권CC의 지위나 권한 등에 비추어 볼 때, 권CC이 대표이사의 승인 없이 청탁자들의 요구를 곧바로 들어줄 수 있는 위치에 있지는 않았으므로, 최BB을 제외한 다른 청탁자들의 채용 청탁은 권CC으로 하여금 단순한 심리적 부담을 갖게 하는 행위로 볼 수 있을지언정 권CC의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력이라고 보기 어렵다. (바) 피고인이 ⊙⊙랜드가 위치한 정선군의 지역구 국회의원으로서 지역사회 및 ⊙⊙랜드에 상당한 영향력을 가진 지위에 있다고 볼 수는 있으나, 피고인이 ⊙⊙랜드의 회사 업무 전반에 관하여 직접적인 영향력을 행사하였다거나 ⊙⊙랜드의 인사팀장인 권CC에게 직접적으로 인사상 또는 업무상의 불이익을 줄 수 있는 지위에 있지는 않았다. 따라서 피고인이 단순히 국회의원이라는 지위에 있다는 사정만으로 피고인의 부정 채용 청탁이 권CC의 자유의사를 제압·혼란케 할 정도에 이르렀다고 단정하기도 어렵다. 나) 최BB이 피해자 권CC 등에게 위력을 행사하였는지 여부 앞서 본 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 최BB이 이 사건 부정 채용과 관련하여 피해자 권CC 및 유DD 등 인사팀 실무자들에게 위력을 행사하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 최BB이 권CC 등에게 위력을 행사한 것으로 볼 수 없다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. (1) 최BB은 ⊙⊙랜드의 대표이사로서 ⊙⊙랜드 임직원의 임용, 승진, 승호, 전보 등의 인사업무는 물론 ⊙⊙랜드의 업무 전반을 관장하는 지위에 있는 사람이다. 권CC은 ⊙⊙랜드 경영지원본부 산하 인사팀의 팀장으로서 대표이사인 최BB의 지시 또는 위임에 따라 ⊙⊙랜드의 인사업무를 총괄하였다. ⊙⊙랜드의 인사팀 업무는 형식적으로는 인사팀장, 경영지원본부장, 전무이사, 대표이사의 순서로 결재를 받아 이루어졌으나, 실제로는 인사팀장 권CC이 대표이사 최BB에게 직접 보고를 하고 최BB이 승인 또는 지시하는 내용에 따라 업무처리가 이루어졌다. 이러한 최BB과 권CC의 관계, 업무처리 순서 등에 비추어 보면, 이 사건 부정 채용에 관한 최BB의 부당한 지시는 그 자체로 권CC이 자유의사에 따라 교육생 채용업무를 수행하는 데 장애가 되었을 것으로 봄이 경험칙에 부합한다. (2) 권CC은 인사팀장 부임 당시 직급이 차장이었음에도 대표이사 최BB의 지시로 통상 부장 직급이 맡아오던 인사팀장에 보임되었다. 이처럼 최BB은 실제로도 ⊙⊙랜드 임직원들의 보직 결정 등에 직접적으로 관여하였던 것으로 보이고, 권CC도 최BB의 관여에 따라 인사팀장으로 부임하게 되었는바, 권CC으로서는 최BB의 지시를 거부할 경우 인사상 불이익을 받게 될 수도 있다는 점을 충분히 예견하였을 것으로 보인다. (3) 권CC도 이에 대해 검찰과 이 법정에서 ‘1차 교육생 채용 당시 최BB이 청탁대상자들을 합격시키기 위하여 자기소개시 평가점수를 조작하고 직무능력검사 결과를 반영하지 않도록 지시한 것이 부당하다고 생각하여 처음에는 지시를 거부하였으나 최BB이 결재를 해주지 않았고, 최BB의 지시를 거부하면 앞으로 인사상 불이익 등 여러모로 불이익을 받을 것 같아서 심한 압박을 느껴 이에 최BB의 지시를 따를 수밖에 없었다’고 진술하였다. 권CC의 위 진술은 검찰에서 이 법정에 이르기까지 일관되고, 아래에서 보는 유DD의 진술이나 앞서 본 최BB과 권CC 등의 관계에 비추어 볼 때 충분히 신뢰할 수 있다. (4) 유DD은 검찰과 이 법정에서 ‘1차, 교육생 채용 당시 권CC이 명단을 주면서 자기소개서 평가점수를 올려주라고 지시하였고, 직무능력검사 결과를 참고자료로만 활용하라고 지시하였다. 자신이나 서류전형 심사위원들 모두 권CC에게 항의를 하였고, 서류전형 심사위원 중 이TT은 권CC과 언쟁을 하기도 하였다. 이에 권CC이 “나도 힘든데 너희들까지 그러면 어떻게 하느냐. 윗분이 시켰으니까 시키면 시키는 대로 하라”는 취지로 말하였다. 권CC이 교육생 채용 당시 눈과 입술이 터지는 등 부정 채용 행위를 하면서 많이 힘들어했다’고 진술하였다. 유DD의 위 진술은 검찰에서 이 법정에 이르기까지 일관되고, 권CC이나 다른 인사팀 직원들의 진술과도 일치하여 충분히 신뢰할 수 있다. 유DD의 위 진술에 비추어 보면, 권CC은 인사팀 직원들로부터 항의를 받으면서도 최BB의 부당한 지시를 거부하지 못하여 상당한 압박감을 느꼈던 것으로 보인다. (5) 앞서 본 것과 같이 피고인이 ⊙⊙랜드에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 것과는 별개로 피고인이 권CC에 대하여 직접적인 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었던 것은 아니다. 따라서 최BB이 권CC에게 이 사건 부정 채용지시를 하지 않았다면 피고인과 직접적인 이해관계가 없는 권CC이 피고인 청탁대상자의 자기소개서 평가점수를 조작하는 등의 부정한 행위를 실행하지는 않았을 것으로 보인다. 즉, 이 사건 부정 채용행위는 오로지 최BB의 지시에 따른 것일 뿐, 권CC의 자유의사에 따라 이루어진 행위라고 보기 어렵다. (6) 피고인 및 변호인은 ‘권CC이 최BB으로부터 상당한 재량을 부여받아 자신이 자발적·주도적으로 부정 채용행위를 하였으므로, 최BB의 부당한 지시가 권CC 및 유DD 등 인사팀 직원들의 자유의사를 제압하기 족한 정도의 위력에 해당한다고 보기는 어렵다’고 주장한다. 권CC이 ⊙⊙랜드 교육생 채용과정에서 부정 채용행위를 주도하였음은 앞서 본 것과 같다. 즉, 권CC은 일부 청탁자들이 청탁한 청탁대상자들에 관하여는 자신의 판단에 따라 합격시킬 청탁대상자를 선정하였고, ⊙⊙랜드 인사팀 직원 등으로부터 청탁을 받고 윤CV, 김CW를 자신이 작성, 관리하던 청탁대상자 명단에 등재하기도 하였으며(증거기록 24권 11482쪽, 권CC 2019. 3. 28.자 증인신문 녹취서 74쪽), 면접전형 단계에서 35명의 외부 청탁대상자 명단을 작성하여 위 명단상의 지원자들을 사전 합격자로 지정하고 1차 교육생으로 최종 선발하기도 하였다. 그러나 피해자의 자유의사가 형해화될 정도로 제압되어야 위력에 의한 업무방해죄가 성립하는 것은 아니다. 피해자가 위력에 의하여 그 자유의사가 제압·혼란되었다면, 설령 피해자가 여전히 일정 부분 재량권을 갖고 자발적·주도적으로 업무를 수행하였다고 하더라도, 위력에 의한 업무방해죄가 성립한다고 보아야 한다(다만, 앞서 본 것과 같이 피해자는 자신이 자발적·주도적으로 수행한 업무와 관련하여 별도의 법적 책임을 부담하게 될 수 있을 뿐이다). 또한, 권CC이 자발적으로 또는 본인의 이익을 위하여 부정하게 채용한 지원자가 있다고 하더라도, 이는 이 사건 부정 채용과는 직접적인 관련이 없다. 적어도 피고인 청탁대상자에 대해서만큼은 권CC의 자유의사가 아니라 최BB의 지시에 따라 부정 채용행위가 이루어졌기 때문이다. 무엇보다 권CC이 청탁대상자들 중 합격시킬 청탁대상자를 선정하는 등의 재량권을 행사한 것은 최BB이 지시한 부정 채용행위를 실현하기 위한 실무적인 작업에 불과하므로, 권CC이 부정 채용을 위하여 재량권을 행사하였다고 하여 권CC의 자유의사를 제압하기에 족한 위력이 행사되지 않았다고 보는 것은 타당하지 않다. 피고인 및 변호인의 주장에 의하면, 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력이 행사되었음에도, 피해자가 위력을 행사한 자의 지시에 따를 수밖에 없다고 생각하여 주도적으로 업무를 수행한 경우 위력에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다는 부당한 결론에 이른다. (7) 최BB의 인사팀장인 권CC에 대한 부정 채용지시는 인사팀 팀원들의 실무적인 작업을 거쳐 실행될 수밖에 없었다는 점에서, 최BB이 유DD 등 다른 인사팀 팀원들에게 직접적으로 부정 채용지시를 하지는 않았다고 하더라도, 최BB의 위와 같은 지시는 결국 유DD 등 다른 인사팀 팀원들에 대해서도 포괄적으로 이루어진 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 최BB은 권CC을 통해 유DD 등 인사팀 실무자들에게 위력을 행사하였다고 보는 것이 타당하다. 4) 최BB과 피고인의 공모 여부 가) 관련 법리 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위 결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조), 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하기나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 패 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 등 참조). 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 앞서 본 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 ⊙⊙랜드 1차 교육생 채용과 관련하여 최BB과의 의사 연락 아래 김EE, 권CC을 통해 최BB에게 피고인 청탁대상자 명단을 전달하고, 최BB이 이에 응하여 피고인 청탁대상자에 대한 부정 채용지시를 함으로써, 그 무렵 피고인과 최BB 사이에 ⊙⊙랜드 인사팀 담당자들에게 일정한 영향력을 행사하여 피고인 청탁대상자를 1차 교육생으로 부정 채용한다는 점에 관한 순차적 또는 암묵적인 의사의 결합이 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 최BB 사이에 공모관계가 성립하지 않는다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. (1) 피고인이 김EE을 통해 권CC에게 청탁대상자 명단과 함께 ‘잘 살펴봐 달라는 취지의 의사를 전달한 행위 자체가 위력의 행사에 해당하는 것은 아니지만, 적어도 이는 청탁대상자 명단에 기재된 청탁대상자를 교육생으로 채용해달라는 구체적인 청탁의 의사표시에는 해당한다. 최BB은 권CC으로부터 인사팀에서 작성, 관리하였던 청탁대상자 명단을 보고반음으로써 이러한 피고인의 청탁을 전달받았고, 피고인의 요구를 일부 수용하여 권CC에게 피고인 청탁대상자 중 일부에 대한 부정 채용을 지시하였다. 공모는 순차적인 의사의 결합으로도 이루어질 수 있고, 공범 사이에 반드시 명시적인 의사의 합치가 있어야 하는 것도 아니다. 따라서 피고인과 최BB은 위와 같은 순차적인 과정을 거쳐 이 사건 부정 채용행위를 실현하려는 의사의 결합을 이루었다고 봄이 타당하다. (2) 또한, 권CC의 지위나 권한 등에 비추어 볼 때, 권CC이 대표이사의 승인 없이 피고인의 부정 채용 청탁을 들어줄 수 있는 위치에 있지는 않았으므로, 피고인은 권CC을 통해 자신의 부정 채용 청탁이 최BB에게 전달되리라는 점도 충분히 예견할 수 있었을 것으로 보인다. 더 나아가 피고인은 ⊙⊙랜드가 있는 정선군을 지역구로 하는 국회의원으로서 ⊙⊙랜드와 관련된 다양한 의정활동을 하는 등 상당한 영향력을 행사하여 왔고, 최BB과도 긴밀한 친분을 맺어왔으므로, 최BB이 자신의 청탁을 수용하리라는 점도 충분히 예견할 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 피고인은 앞서 본 순차적인 의사결합의 과정 전반을 예견하고 그에 따라 부정 채용 청탁을 한 것으로 봄이 상당하다. (3) 최BB은 검찰과 이 법정에서 ‘날짜는 구체적으로 모르는데, 1차 교육생 채용 무렵 ⊙⊙랜드 카지노호텔 커피숍에서 피고인을 만난 사실이 있고, 당시 피고인이 “지역구 사람들을 많이 채용해 달라” 또는 “폐광지역 사람들을 많이 채용해 달라”56)는 취지의 말을 하였다’고 진술하였다. 최BB은 뒤에서 보는 것과 같이 2차 교육생 채용과 관련해서는 거듭 진술을 번복하면서 일관되지 못한 진술을 하였는데, 적어도 1차 교육생 채용 무렵 피고인을 만났을 때의 상황에 대해서만큼은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있다. 또한, 피고인도 1차 교육생 채용 무렵인 2012. 12. 5. 최BB을 만나 폐광지역 출신자의 채용 확대를 요구하였던 사실 자체는 인정하고 있다. 그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인은 김EE을 통해 2012. 11. 29. 이전 이미 권CC에게 청탁대상자 명단을 전달한 상태였고, 최BB은 그 무렵 권CC으로부터 피고인 청탁대상자 명단을 보고받았다. 따라서 피고인이 1차 교육생 채용 무렵 최BB을 만나 공소사실에 기재된 것과 같이 ‘향후 내가 지정한 사람들을 직원으로 채용해달라’는 취지의 명시적이고 직접적인 의사를 표시하지는 않았다고 하더라도, 단지 ‘폐광지역 사람들을 많이 채용해 달라’는 취지의 말을 함으로써 그 말에 내포된 자신의 진정한 의사, 즉 ‘자신이 전달한 청탁대상자 명단을 1차 교육생으로 채용해달라’는 의사를 얼마든지 전달할 수 있었을 것으로 보인다. 결국, 피고인과 최BB 사이에는 순차적인 의사의 결합뿐만 아니라 암묵적이며 직접적인 의사의 결합도 있었다고 보아야 한다. [각주56] 피고인의 지역구는 태백시·영월군·평창군·정선군이었고(2012년 기준), 그중 평창군을 제외한 나머지 지역은 모두 폐광지역에 해당하므로, ‘지역구 사람들’이나 ‘폐광지역 사람들’이나 그 의미하는 바가 크게 다르지는 않다. 최BB 역시 ‘그 지역이 그 지역이다’라고 하면서(최BB 증인신문 녹취서 14쪽), 정확히 어떤 용어를 사용하였는지는 기억나지 않는다는 취지의 진술을 하였다. (4) 피고인 및 변호인은, 이 사건 부정 채용 과정에서 담당한 역할이 전혀 없고, 자기소개서 평가점수 조작이나 직무능력검사 결과를 참고자료로만 활용하기로 하는 의사결정에 전혀 관여하지 않았으므로, 피고인을 공동정범으로 볼 수 없다는 취지의 주장을 하나, 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 않는다. 공모공동정범은 타인의 행위를 통해 자신의 범죄 의사를 실현하는 것을 그 본질로 하는 것이므로, 피고인이 이 사건 부정 채용을 구성하는 개개의 구체적인 실행행위에 관여하지 않았거나 그에 관한 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도, 피고인에게 범행 전반에 대한 기능적 행위지배가 인정되는 이상 공동정범으로서의 죄책을 부담하는 것이 당연하다. (5) 최BB과 권CC이 1차 교육생 채용 전반과 관련하여 구체적인 실행행위를 주도하기는 하였으나, 피고인이 청탁한 지원자들에 관하여 이루어진 이 사건 부정 채용에 관해서 만큼은 피고인에게 가장 주된 범행지배의 의사가 있었다고 보아야 한다. 피고인은 자신의 청탁대상자 명단을 전달함으로써 이 사건 부정 채용을 통해 합격시킬 대상자를 특정해주었다. 또한, 피고인 청탁대상자는 최BB과 직접적인 이해관계가 있는 지원자들도 아니었으므로, 피고인의 청탁이 없었다면 피고인 청탁대상자에 대한 부정 채용이 이루어지지는 않았을 것으로 보인다(물론 중복 청탁의 경우에는 피고인의 청탁이 없었더라도 부정 채용이 이루어졌을 가능성이 있으나, 그렇다 하더라도 그에 대한 피고인의 행위지배가 부정된다고 보기는 어렵다). 따라서 설령 피고인이 부정 채용의 구체적인 실행방법에 관해서는 관심이 없었거나 이를 전혀 예상할 수 없었다고 하더라도 피고인이 이 사건 부정 채용에 있어 가장 주도적인 기여를 하였다고 보아야 한다. (6) 피고인 및 변호인은, 피고인이 김EE을 통해 청탁대상자 명단을 전달한 행위는 단순히 폐광지역 출신자들에 대한 고려를 부탁한 것에 불과하므로, 피고인과 최BB 사이에 이 사건 부정 채용에 관한 의사의 결합이 있었다고 보기는 어렵다거나 피고인에게 업무방해의 고의가 없었다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피고인은 폐광지역 출신자들을 우대해달라는 취지의 일반적인 부탁을 한 것이 아니라 대상자를 특정하여 그 인적사항이 기재된 명단을 전달하였다. 특정 대상자에 대한 ‘고려를 부탁’한다는 것 은 결국 특정 대상자를 ‘우선적으로 채용’해달라는 의미와 다르지 않다. 또한, 특정 대상자에 대한 우선적 채용은 결국 최BB의 교육생 채용업무 담당자에 대한 부정한 지시를 통해 실현될 수밖에 없는바, 피고인으로서는 그 과정에서 교육생 채용업무 담당자의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 위력이 행사될 수 있다는 점에 관해서도 충분히 예견할 수 있었을 것으로 보인다. 한편, ⊙⊙랜드는 서류전형 단계에서 폐광지역 출신자들에게 5점의 가산점을 부여하는 방식으로 이미 폐광지역 출신자들을 배려하고 있었다. 특히 김EE이 김HH 또는 권CC에게 전달한 것으로 인정되는 52명의 청탁대상자 중 권CX, 김AD, 박CG, 안CY, 안CZ, 안CT, 유DA, 전II 등 8명은 폐광지역 출신자로서의 요건을 갖추지도 못하고 있었는바, 폐광지역 출신자에 대한 고려를 부탁한 것이라는 피고인 및 변호인의 주장은 여러모로 받아들이기 어렵다. 5) 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하였는지 여부 최BB은 피고인으로부터 부정 채용 청탁을 받고 권CC에게 피고인이 청탁한 청탁대상자 중 일부에 대해 서류전형만이라도 합격시키라는 지시를 하였고, 이에 따라 권CC은 피고인 청탁대상자의 자기소개서 평가점수를 조작하였으므로, 이로 인하여 1차 교육생 채용 관련 업무의 적정성 내지 공정성이 방해되었음은 의문의 여지가 없다. 한편, 피고인 및 변호인은, 직무능력검사 결과를 참고자료로만 활용하기로 한 것은 최BB의 경영판단에 의한 것이므로, 업무방해의 위험이 발생하지 않았다거나 피고인의 행위와 업무방해 사이에 인과관계가 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 앞서 본 사실관계에 의하면, 최BB은 권CC으로부터 자신이 청탁받은 지원자뿐만 아니라 피고인을 포함한 다른 청탁자들이 청탁한 지원자들이 직무능력검사에서 대거 탈락할 것이라는 사실을 보고받고 당초 계획과 달리 직무능력검사 결과로 합격자를 가리지 않기로 결정하였다. 직무능력검사는 수수료를 지급하고 외부 전문 업체에 위탁하여 직무수행에 필요한 기초적인 능력을 평가하는 검사임에도 최BB의 위와 같은 결정으로 직무수행능력이 충분하지 못한 지원자들이 면접전형에 응시할 수 있게 되었으므로, 이로 인하여 1차 교육생 채용 관련 업무의 적정성 내지 공정성이 방해되었음은 분명하다. 또한, 최BB이 다른 청탁대상자들이 포함된 탈락자 명단(증거목록 순번 433)을 보고받은 뒤 서류전형 합격자 전원에게 면접전형 응시기회를 부여하기로 결정한 이상, 이는 자신이 청탁한 지원자들뿐만 아니라 다른 청탁대상자들까지도 부정하게 합격시키기 위한 의도로 이루어진 행위임을 부정할 수 없다. 따라서 이 사건 직무능력검사 관련 업무방해 부분 역시 피고인의 부정 채용 청탁 및 최BB의 부정 채용지시로 인한 결과라고 봄이 타당하다. 6) 소결론 피고인은 자신의 이 사건 부정 채용 청탁으로 인하여 ⊙⊙랜드 및 교육생 채용업무 담당자들의 업무가 방해될 것이라는 점을 충분히 인식하면서도, 최BB과 공모하여 권CC의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 위력을 행사하였고, 이로 인하여 1차 교육생 채용 관련 업무의 적정성 내지 공정성이 방해되었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 1차 교육생 채용과 관련하여 위력에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다는 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 6월 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 피고인은 많은 권한과 이에 따른 책임, 사회적 영향력을 가진 국회의원으로서, 그 스스로 높은 도덕성을 견지해야 할 뿐만 아니라 우리 사회가 더욱 공정한 사회가 되도록 노력해야 할 막중한 책임이 있는 사람이다. 그런데도 피고인은 오히려 자신이 가진 지위와 권한을 토대로 자신의 지인이나 지지자들이 청탁하는 지원자들을 ⊙⊙랜드의 교육생으로 채용할 것을 요구하여 피해자인 ⊙⊙랜드 인사팀 담당자 및 ⊙⊙랜드의 업무를 방해하였고, 이로써 피고인이 청탁한 지원자들 상당수가 ⊙⊙랜드 1차 교육생으로 채용되는 부당한 결과를 초래하였다. 이로 인해 공공기관인 ⊙⊙랜드의 채용업무에 관한 일반인의 신뢰는 심각하게 훼손되었고, 더 나아가 공정한 사회를 갈구하는 많은 시민들에게도 큰 실망감을 안겨줬다. 피고인은 친인척이나 측근을 청탁한 사실은 없다고 주장하나, 피고인이 지지자들의 청탁을 받아 ⊙⊙랜드에 부정 채용을 청탁한 것은 과거 국회의원 선거에서 자신을 지지해준 것에 대한 보답으로, 또는 이후 실시된 국회의원 선거에서 자신을 지지해주리라는 기대하에 이루어진 행위이고, 이로써 피고인이 이 사건 부정 채용으로 인하여 개인적인 이익을 취득하였음은 부정할 수 없는 사실이다. 법리적으로 이 사건의 피해자는 ⊙⊙랜드 인사팀 담당자 및 ⊙⊙랜드라고 볼 것이지만, 이 사건의 실질적인 피해자는 ⊙⊙랜드 1차 교육생 선발에 지원하였다가 이 사건 부정 채용으로 인하여 합격하지 못한 지원자들이다. 위 지원자들은 이 사건 부정 채용으로 인하여 가늠할 수 없는 재산적·정신적 손해를 입었고, 그 피해를 회복할 방법 또한 없다. 피고인의 행위는 피고인이 국회의원으로서 가지는 지위, 공공기관인 ⊙⊙랜드가 지역사회에서 갖는 의미를 고려하더라도 결코 그 책임이 가볍지 않다. 그런데도 피고인은 자신의 모든 책임을 자신의 보좌진들에게 전가하는 등 자신의 잘못을 제대로 반성하고 있지 않다. 피고인의 이 사건 범행은 그 범행의 경위와 내용, 결과에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘고, 이러한 행위가 다시는 반복되는 것을 막기 위해서라도 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 이 사건 부정 채용은 ⊙⊙랜드의 대표이사인 최BB의 주도로 이루어졌고, 피고인이 교육생 선발 과정에 직접적으로 개입하지는 않은 점, 피고인이나 피고인의 보좌진이 피해자 측에 직접 위력을 행사한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 지역구 국회의원으로서 지역의 발전 등을 위하여 나름대로 노력해온 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 1차 교육생 송AU, 박AV, 조AW 부정 채용 관련 업무방해의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재 일시, 장소에서 권CC, 유DD 등 ⊙⊙랜드 인사팀 실무자들에게 위 제2항 기재와 같은 방법으로 특정 대상자들의 ⊙⊙랜드 직원 채용을 요구함으로써 송AU, 조AW의 자기소개서 평가점수를 인위적으로 상승시켜 서류전형을 통과시키거나 송AU, 박AV의 직무능력검사 결과를 무시한 채 면접 참고자료로만 활용하는 방법으로 송AU, 박AV, 조AW이 부당하게 면접에 응시할 수 있게 하고, 면접전형에 합격한 송AU, 박AV이 ⊙⊙랜드 교육생으로 채용되게 하였다. 이로써 피고인은 보좌진 김EE, ⊙⊙랜드 대표 최BB 등과 공모하여 위력으로 ⊙⊙랜드 인사팀 소속 피해자 권CC, 유DD 등 ⊙⊙랜드 교육생 채용업무 담당자들의 적정하고 공정한 ⊙⊙랜드 1차 교육생 채용 관련 면접응시 대상자 선정에 관한 업무 및 피해자 ⊙⊙랜드의 신규 직원 채용업무를 방해하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 김EE 등을 통해 김HH, 권CC에게 피고인이 채용을 요구하는 송AU, 박AV, 조AW의 인적사항이 기재된 명단을 전달하고, 김EE을 통해 권CC에게 송AU, 박AV, 조AW을 1차 교육생을 채용할 것을 요구하는 방법으로 김EE, 최BB 등과 공모하여 권CC, 유DD 등의 업무 및 ⊙⊙랜드의 업무를 방해하였다는 것이나, 앞서 [범죄성립 여부에 관한 주장 및 판단] 부분 제2의 다. 1)항(판결문 42쪽)에서 살펴본 것과 같이, 김EE이 김HH, 권CC에게 판시 범죄일람표(1) 기재 25명의 청탁대상자 외에 송AU, 박AV, 조AW의 명단까지 전달하였다는 점이 충분히 증명되었다고 보기는 어렵다. 또한, 피고인이 직접 또는 피고인의 다른 보좌진이 ⊙⊙랜드 관계자에게 송AU, 박AV, 조AW의 명단을 전달하였음을 인정할 만한 아무런 증거도 없다. 따라서 피고인이 김EE 등과 공모하여 송AU, 박AV, 조AW의 1차 교육생 채용을 요구하는 방법으로 권CC, 유DD 등의 업무 및 ⊙⊙랜드의 업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 업무방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실 중 김EE의 위력에 의한 1차 교육생 부정 채용 관련 업무방해의 점 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재 일시, 장소에서 김EE을 통해 권CC에게 그 명단에 기재된 대상자들 중 일부를 특정하여 반드시 채용되게 하라고 요구하는 방법으로 최BB, 권CC에게 특정 대상자들을 1차 교육생으로 채용할 것을 강하게 요구함으로써, 김EE과 공모하여 위력으로 ⊙⊙랜드 인사팀 소속 피해자 권CC, 유DD 등 ⊙⊙랜드 교육생 채용업무 담당자들의 적정하고 공정한 ⊙⊙랜드 1차 교육생 채용 관련 면접응시 대상자 선정에 관한 업무 및 피해자 ⊙⊙랜드의 신규 직원 채용업무를 방해하였다는 것이다. 검사는 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인이 최BB 외에 김EE을 통해서도 권CC에게 이중으로 위력을 행사한 것이라는 취지의 주장을 하나[2020. 1. 7.자 검찰의견서(12) 40~41쪽], 앞서 [범죄성립 여부에 관한 주장 및 판단] 무분 제2의 라. 3) 가)항(판결문 66쪽)에서 살펴본 것과 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 김EE이 피해자 권CC에게 위력을 행사하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 업무방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 이 사건 공소사실 중 1차 교육생 부정 채용 관련 직권남용권리행사방해의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재 일시, 장소에서 권CC, 유DD 등 ⊙⊙랜드 인사팀 실무자들에게 위 제2항 기재와 같은 방법으로 특정 대상자들의 ⊙⊙랜드 직원 채용을 요구함으로써 별지3 범죄일람표(1) 기재와 같이 전II, 강JJ 등 28명이 부당하게 면접에 응시하게 할 수 있게 하고, 그중 면접전형에 합격한 전II, 강JJ 등 18명이 ⊙⊙랜드 교육생으로 채용되게 하였다. 이로써 피고인은 보좌진 김EE, 이FF, 박GG 등과 공모하여 강원 정선군 지역구 국회의원 및 국회 문화체육관광방송통신위원회 위원으로서 그 직권을 남용하여 ⊙⊙랜드 대표 최BB을 통해 ⊙⊙랜드 인사팀 소속 권CC, 유DD 등 ⊙⊙랜드 교육생 채용업무 담당자들로 하여금 피고인의 채용 요구 대상자 28명에 대해 자기소개시 점수를 조작하거나 직무능력검사 결과를 반영하지 않은 채 면접전형에 응시하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 요지 설령 피고인이 특정 대상자들의 1차 교육생 채용을 청탁하였다고 하더라도, 이처럼 특정 대상자의 채용을 요구하는 행위는 국회의원의 일반적인 직무권한에 포함되지 않는다. 또한, 피고인이 속한 문화체육관광방송통신위원회는 ⊙⊙랜드에 대한 지도·감독을 소관 업무로 하는 상임위원회가 아니었으므로, 피고인이 특정 대상자의 채용을 요구하는 행위는 피고인의 상임위원회를 통한 관리·감독 권한에도 포함되지 않는다. 다. 판단 1) 송AU, 박AV, 조AW 채용 관련 직권남용권리행사방해의 점 이 부분 공소사실 중 피고인이 별지3 범죄일람표(1) 기재 각 대상자 중 송AU, 박AV, 조AW의 ⊙⊙랜드 직원 채용을 요구하였다는 부분은 앞서 무죄 부분 제1항(판결문 82쪽)에서 살펴본 것과 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 2) 나머지 청탁대상자 채용 관련 직권남용권리행사방해의 점 가) 관련 법리 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 따라서 여기서의 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012도4531 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조). 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하지만, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관한해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘일반적 권한’에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). 사전적 의미로 직권이란 “직무상 권한” 또는 “공무원·법인 등의 기관이 그 지위나 자격으로 행할 수 있는 사무나 그 범위”를 의미한다. 그리고 남용이란 “함부로 쓰는 것” 또는 “본래의 목적으로부터 벗어난 부당한 사용”을 의미하므로, 직권남용권리행사방해죄에 있어 “직권을 남용한다”고 함은 직무상 권한을 함부로 쓰거나 본래의 목적으로부터 벗어나 부당하게 사용하는 것을 의미하는 것으로 문언상 이해된다(헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2004헌바46 전원재판부 결정 참조). 공무원의 직무관련 범죄를 처벌하는 규정이라는 점에서 형법 제123조의 핵심적인 불법의 표지는 ‘직권의 남용’이다. 따라서 공무원이 직무상 행한 위법·부당한 행위 전부가 직권남용권리행사방해죄를 구성하는 것이 아니라 남용될 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 직무권한에 기초하여 그러한 권한을 행사한다는 외관을 갖춘 경우에만 직권남용권리행사방해죄가 성립할 수 있고, 그러한 외관을 갖추지 못한 채 개인적 친분이나 사실상의 세력을 이용하거나 공무원의 직무와 관련 없는 사회적, 경제적 지위나 신분을 이용하는 경우에는 설사 다른 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 하더라도 직권남용권리행사방해죄로는 처벌할 수 없다. 나) 이 사건의 쟁점 피고인이 ⊙⊙랜드 1차 교육생 채용 당시 국회의원으로서 국회 문화체육관광방송 통신위원회 소속 위원의 지위에 있었던 사실, 피고인이 ⊙⊙랜드 1차 교육생 채용과 관련하여 최BB과의 의사 연락 아래 김EE을 통해 ⊙⊙랜드 측에 피고인 청탁대상자 명단을 전달하는 방법으로 피고인 청탁대상자의 1차 교육생 부정 채용을 요구하고, 최BB이 이에 응하여 권CC에게 피고인 청탁대상자를 부정 채용하도록 지시하였으며, 권CC 등 ⊙⊙랜드 인사팀 담당자들이 자기소개서 평가점수를 조작하는 등의 방법으로 별지3 범죄일람표(1)기재 각 대상자 중 송AU, 박AV, 조AW을 제외한 나머지 청탁대상자가 부당하게 면접에 응시할 수 있도록 한 사실은 앞서 [범죄성립 여부에 관한 주장 및 판단] 부분에서 살펴본 것과 같다. 따라서 피고인이 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하여 ⊙⊙랜드 인사팀 소속 권CC, 유DD 등 ⊙⊙랜드 교육생 채용업무 담당자들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였음은 의문의 여지가 없다. 그런데 앞서 본 법리에 의하면, 직권남용권리행사방해죄가 성립하기 위해서는 우선 피고인이 국회의원이나 국회 문화체육관광방송통신위원회 소속 위원의 지위나 자격으로 최BB 등 ⊙⊙랜드와의 관계에서 행할 수 있는 직무가 존재해야 하고, 피고인이 행한 위법·부당한 행위가 형식적·외형적으로는 그러한 직무를 집행하는 것으로 보이는 외관을 갖추어야 한다. 결국, 이 사건의 쟁점은 피고인이 최BB 등 ⊙⊙랜드와의 관계에서 행할 수 있는 직무의 내용과 범위, 피고인의 이 사건 부정 채용 요구가 그러한 직무를 집행하는 것으로 보이는 외관을 갖추었는지 여부이다. 피고인의 일반적 직무권한의 범위를 확정하기 위한 전제로 먼저 ⊙⊙랜드의 설립 경위, 관리·감독 체계에 관하여 살펴본다. 다) ⊙⊙랜드의 설립 경위, 관리·감독 체계 ⊙⊙랜드는 석탄산업의 사양화로 인하여 낙후된 폐광지역의 경제를 진흥시켜 지역 간의 균형 있는 발전과 주민의 생활 향상을 도모함을 목적으로 제정된 폐광지역 개발 지원에 관한 특별법(이하 ‘폐광지역법’이라 한다) 제11조에 따라 내국인에 대한 독점적인 카지노영업권을 부여받은 후 1998. 6. 2.경 석탄산업합리화사업단57)(지분율 36%)이 강원도개발공사(지분율 6.6%), 정선군(지분율 4.9%), 태백시(지분율 1.25%), 삼척시(지분율 1.25%), 영월군(지분율 1%) 등과 함께 과반수 지분(합계 51%)을 출자하여 체결한 합작투자계약에 따라 주식회사로 설립되었으며58)이후 2007년 제정된 공공기관운영법 제4조 제1항, 제5조 제4항에 따라 ‘기타공공기관’(공공기관운영법에 따른 공공기관 중 공기업과 준정부기관을 제외한 기관을 의미한다)으로 지정되었다.59) [각주57] 이후 광해방지사업단이 석탄산업합리화사업단의 모든 권리 의무 및 재산을 포괄승계하였고, 2008. 6. 29. 한국광해관리공단으로 그 명칭이 변경되었다. [각주58] 2012년 말 기준 지분율은 광해공단 36.27%, 강원도개발공사 6.34%, 정선군 4.9%, 삼척시 1.25%, 태백시 1.25%, 영월군 1% 합계 51.01%로 변동되었다. [각주59] 이후 기획재정부는 2018. 1.경 ⊙⊙랜드를 공공기관운영법 제5조 제2항 제1호 가목에 따른 ‘시장형 공기업’으로 그 구분을 변경하였다. ⊙⊙랜드에 대하여 관리·감독권을 행사하는 주요 정부 기관으로는 지식경제부(2013. 3. 23. 산업통상자원부로 그 명칭이 변경되었다. 이하 1차 교육생 채용 당시의 명칭에 따라 ‘지식경제부’라 한다), 문화체육관광부, 기획재정부, 사행산업통합감독위원회가 있다. ① 지식경제부 장관은 광산피해의 방지 및 복구에 관한 법률 제42조 제1항 제3호에 따라 한국광해관리공단의 ‘폐광지역의 진흥 및 지역경제 활성화에 관한 사항’과 관련되는 업무를 지도·감독하는데, 한국광해관리공단은 ⊙⊙랜드 설립 당시 체결한 합작투자계약에 따라 4명의 상근 또는 비상근 이사를 지명하는 방법으로 ⊙⊙랜드의 경영에 관한 주요한 의사결정에 참여하는바, 이에 따라 지식경제부 장관은 ⊙⊙랜드 운영에 대한 실질적인 지휘·감독권을 행사하고 있으며, 지식경제부는 ⊙⊙랜드의 주무 기관으로 기능하고 있다. ② 문화체육관광부 장관은 폐광지역법 제11조, 관광진흥법 제5조에 따라 3년마다 ⊙⊙랜드의 카지노업 재허가 여부를 결정하고, 대표자, 영업소 소재지, 영업장소의 위치 또는 면적, 게임기구, 영업종류 등에 관하여 변경허가 여부를 결정하는 등 카지노 영업 전반에 대한 관리·감독권을 행사하고 있다. ③ 기획재정부 장관은 공공기관운영법에 따라 ⊙⊙랜드의 경영공시의무 이행 여부를 확인하고, ⊙⊙랜드가 수행하는 기능의 적정성을 점검하는 등의 방법으로 ⊙⊙랜드에 대한 감독권을 행사하고 있다.60)④ 사행산업통합감독위원회는 사행산업통합감독위원회법에 따라 설치된 총리실 산하 정부 기관으로서 카지노업을 포함하는 사행산업의 통합적인 관리·감독 업무 및 ⊙⊙랜드를 포함한 사행산업 사업자에 대한 현장 실태 확인과 지도·감독 등의 업무를 수행하고 있다. [각주60] ⊙⊙랜드가 2018. 1.경 시장형 공기업으로 지정됨에 따라 기획재정부 장관은 ⊙⊙랜드의 경영실적을 평가하고 경영지침을 정하는 등의 방법으로 ⊙⊙랜드 운영에 더욱 폭넓게 개입하고 있다. 라) 피고인의 일반적 직무권한 (1) 국회의원으로서의 일반적 직무권한 (가) 국회의원은 국민에 의하여 직접 선출된 선거직 공무원으로서 국만의 의사를 국가의 의사결정에 반영하고 국정을 감시하며 통제하여야 할 국민의 대표자로서의 지위를 가진다. 헌법 및 국회법상 국회의원은 일반 고유권한으로서 법률안 등 각종 안건의 발의·제출권(헌법 제52조, 국회법 제79조), 본회의에 부의된 안건에 대한 발언·질의·토론·표결권(국회법 제93조 내지 제114조의2), 국무위원 등의 출석요구권(헌법 제62조 제2항, 국회법 제121조 제1항), 국정전반 또는 국정의 특정분야에 대한 대정부 질문권(국회법 제122조의2), 정부에 대한 긴급현안질문권(국회법 제122조의3), 서면질문권(국회법 제122조 제1항) 등의 직무권한을 가지고 있다. (나) 피고인은 이러한 국회의원으로서의 일반적 직무권한에 기하여 ⊙⊙랜드와 직·간접적으로 관련된 법률안의 제·개정에 관여하여 왔다. 피고인은 2012. 7.경 ‘폐광지역법의 적용시한을 2030년으로 연장’하는 법안을 마련하겠다는 입장을 표명한 바 있고(증거목록 순번 406), ‘2012. 9.경 게임한도액을 1인당 100만 원으로 제한’하는 내용의 폐광지역법 개정안에 대하여 반대성명을 발표한 바 있으며(증거목록 순번 407), 2014. 6.경 ‘카지노 매출액의 10%를 레저세로 부과하고, 폐광지역법상 관광시실의 숙박·입장·사용료 등에 2%의 관광세를 신설’하는 내용의 지방세법 개정안에 대하여 반대하는 활동을 한 바 있다(증거목록 순번 386, 387, 388). (2) 국회 상임위원회 위원으로서의 일반적 직무권한 (가) 1차 교육생 채용 당시 피고인이 속한 문화체육관광방송통신위원회는 문화체육관광부 소관에 속하는 사항, 방송통신위원회 소관에 속하는 사항을 소관 업무로 하는 상임위원회였다[구 국회법(2013. 3. 23. 법률 제11717호로 개정되기 전의 것) 제37조 제9호 가목]. (나) 국회 상임위원회는 그 소관에 속하는 의안과 청원 등의 심사, 기타 법률에서 정하는 직무를 행하는데(국회법 제36조), 위원회의 위원은 소관 사항에 대한 발언·심의·표결권(국회법 제60조 제1항, 제58조 제1항)을 행사할 수 있다. 또한, 국회는 국정 전반에 관하여 소관 상임위원회별로 매년 정기회 집회일 이전에 국정감사 시작일부터 30일 이내의 기간을 정하여 국정감사를 실시하는데[국정감사 및 조사에 관한 법률(이하 ‘국감국조법’이라 한다) 제2조 제1항], 국정감사의 대상기관은 ‘정부조직법 등에 의하여 설치된 국가기관’ 외에 ‘공공기관운영법 제4조에 따른 공공기관’을 포함한다(국감국조법 제7조). (다) 따라서 ⊙⊙랜드에 대하여 관리·감독권을 행사하는 지식경제부, 문화체육관광부, 기획재정부, 사행산업통합감독위원회는 모두 정부조직법 등에 의하여 설치된 국가기관으로서 국정감사의 대상기관이 되고, ⊙⊙랜드는 공공기관운영법 제4조에 따른 공공기관으로서 국정감사의 대상기관이 된다. 피고인 및 변호인은, 문화체육관광방송통신위원회는 문화체육관광부 소관에 속하는 사항을 소관 업무로 하였으므로, ⊙⊙랜드에 대한 관리·감독을 소관 업무로 하는 위원회가 아니었다고 주장하나, ⊙⊙랜드의 카지노 영업 전반에 대한 관리·감독 업무가 문화체육관광부의 소관에 속하는 이상 문화체육관광방송통신위원회 역시 ⊙⊙랜드에 대한 국정감사를 통하여 ⊙⊙랜드의 카지노 영업 전반에 대한 관리·감독 권한을 행사할 수 있다고 볼 수 있다. 물론 지식경제부나 기획재정부의 소관에 속하는 ⊙⊙랜드에 대한 관리·감독 업무는 문화체육관광방송통신위원회의 소관 업무에서 제외된다고 할 것이나, 지식경제부나 기획재정부의 관리·감독 업무와 문화체육관광방송통신위원회의 관리·감독 업무가 명확히 구별되는 것은 아닌 점, 특히 이 사건 ⊙⊙랜드의 교육생 채용업무는 ⊙⊙랜드의 경영에 관련된 사항으로 원칙적으로 지식경제부의 소관에 해당한다고 볼 수 있겠으나, 위 교육생 채용은 ⊙⊙랜드의 카지노 업무의 수행과도 관련이 있으므로, 이를 문화체육관광부의 소관이 아니라고 단정하기 어려운 점, 국정감사의 목적이 소관 사항에 대한 국정 현안 및 운영 실태를 정확히 파악하여 입법 및 법안심사·예산심사·정책심사에 반영하고, 잘못된 사항에 대한 시정조치 및 정책대안을 제시하는 것인 점 등을 고려할 때, 문화체육관광방송통신위원회는 ⊙⊙랜드의 직원 채용과 관련해서도 국정감사를 할 수 있는 일반적 직무권한이 있다고 보아야 한다. (라) 피고인은 이러한 국회 상임위원회 위원으로서의 일반적 직무권한에 기하여 2015. 4.경 ⊙⊙랜드에 임기 만료 임원들에 대한 후속 조치 사항과 후임자들의 출신지 및 주요 활동영역, 특정 사외이사의 직책과 지위, 인사채용 시 지역 출신자 관련 규정과 출신 지역별 현황 등에 대한 답변 및 관련 자료 제출을 요구한 바 있고(증거목록 순번 600), 2016. 12.경 ⊙⊙랜드 설립 이후 직원들의 금전사고 및 처리현황, 직원 징계현황 관련 자료를 요구한 바 있다(증거목록 순번 602). 마) 직무집행의 외관을 갖추었는지 여부 앞서 본 피고인의 일반적 직무권한과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하여 볼 때, 검시가 제출한 증거들만으로는 피고인의 이 사건 부정 채용 요구행위가 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관한 직권의 행사에 가탁하여 이루어졌다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. (1) 피고인은 국회의원으로서 헌법 및 국회법에 기하여 법률안 등 각종 안건의 발의, 안건에 대한 발언·질의·토론·표결권을 행사할 수 있다. 또한, 법률안 등 각종 안건과 관련하여 내·외부적으로 의견을 표명하는 행위나 다른 국회의원을 상대로 한 입법 활동 등 역시 피고인의 직무권한과 밀접한 관련이 있는 행위로서 피고인의 일반적인 직무권한에 포함된다고 볼 수 있다. 그러나 이러한 피고인의 직무집행은 주로 국회 내에서 국회의원이나 그 관계자를 상대로 이루어지는 것이거나 대외적으로 법률안 제출권이 있는 정부나 국민 일반을 상대로 이루어지는 것이므로, 설령 피고인의 위와 같은 의정활동이 ⊙⊙랜드와 직·간접적으로 관련되는 것이라고 하더라도, 이는 피고인이 ⊙⊙랜드와의 관계에서 행할 수 있는 직무에 해당하지 않는다. 따라서 피고인의 이 사건 부정 채용 요구행위는 피고인이 국회의원으로서 가지는 일반적 직무권한의 행사라는 외관을 갖추었다고 보기 어렵다. (2) 피고인이 문화체육관광방송통신위원회 위원으로서 국정감사를 통해 ⊙⊙랜드에 관한 관리·감독 관련 권한을 행사할 수 있는 것은 앞서 본 것과 같다. 그러나 국정감사의 주체는 어디까지나 국회 또는 상임위원회(소위원회를 포함한다)로서(헌법 제61조 제1항, 국감국조법 제2조 제1항) 상임위원회 등은 그 의결로 국정감사와 관련된 보고 또는 서류 제출을 대상기관에 요구할 수 있을 뿐이고(국감국조법 제10조 제1항), 국정감사는 공개를 원칙으로 하며(국감국조법 제12조 본문), 국정감사의 결과는 그 감사보고서를 작성하어 의장에게 제출하고 이를 본회의 의결로 처리해야 한다(국감국조법 제15조 제1항, 제16조 제1항). 따라서 피고인이 국회나 문화체육관광방송통신위원회와는 무관하게 보좌관 등을 통해 ⊙⊙랜드의 대표이사 등 관계자를 따로 만나 ⊙⊙랜드의 직원 채용을 포함한 인사업무에 관하여 관리·감독권을 행사하는 것은 피고인의 일반적 직무권한에 포함될 수 없고, 결국, 피고인의 이 사건 부정 채용 요구행위는 피고인이 문화체육관광방송통신위원회 위원으로서 가지는 관리·감독 권한의 행사라는 외관을 갖추었다고 보기도 어렵다. (3) 앞서 [범죄성립 여부에 관한 주장 및 판단] 부분(판결문 43쪽)에서 살펴본 것과 같이 피고인 및 피고인의 보좌관 김EE은 1차 교육생 채용과 관련하여 김HH, 권CC에게 피고인 청탁대상자의 명단을 전달하면서, 단순히 ‘잘 봐달라’는 취지의 요구를 하였을 뿐, 그 요구에 따르지 않으면 ⊙⊙랜드에 대한 관리·감독 권한을 행사하여 ⊙⊙랜드 및 그 관계자에게 불이익을 주겠다는 취지의 의사를 전달한 사실은 없다. 따라서 피고인의 이 사건 부정 채용 요구행위가 피고인이 국회의원 또는 상임위원회 위원으로서의 직무권한과 관련하여 이루어졌다고 보기도 어렵다. (4) 결국 이 사건 부정 채용 요구행위는 피고인이 최BB과의 개인적 친분이나 ⊙⊙랜드가 있는 정선군 지역구 국회의원으로서 가지는 사실상의 세력을 이용하여 최BB으로 하여금 자신의 청탁을 받아들이게 한 행위로 볼 수는 있겠으나, 달리 피고인이 자신의 직무권한 자체를 남용한 행위로 보이지는 않는다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 4. 이 사건 공소사실 중 2차 교육생 부정 채용 관련 직권남용권리행사방해 및 업무방해의 점 가. 공소사실의 요지 1) 모두사실 ‘피고인 등의 지위’, ‘⊙⊙랜드 교육생 채용계획’은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같다. 2) 범죄사실 가) 직권남용권리 행사방해죄 ⊙⊙랜드 2차 교육생 채용 관련 면접전형이 2013. 4. 12. 종료되어 동점자 포함 총 198명이 합격점인 면접점수 8.0점 이상을 부여받아 나머지 응시자들은 정상적인 방법으로는 채용될 수 없는 상황이었다. 피고인은 2013. 4. 13. 강원 정선군 ○○읍 ○○○길 ***에 있는 ⊙⊙랜드 컨벤션호텔에서 최BB에게 지지자 및 지인 자녀 등으로 구성된 26명의 인적사항이 기재된 명단을 전달하면서 2차 교육생으로 채용할 것을 요구하고, 그 자리에서 최BB으로부터 면접절차가 종료되어 추가 채용이 어려울 것 같다는 말을 들었음에도, 다시 최BB에게 ‘중요한 사람들이니 꼭 합격할 수 있게 해 달라’는 취지로 말하면서 명단에 있는 대상자들을 채용할 것을 요구하고, 최BB은 같은 날 피고인의 요구에 따라 강원 정선군 ○○읍 ○○○길 **, ***동 ***호(◇◇파크)에 있는 자신의 관사로 권CC을 불러 피고인으로부터 채용을 요구받은 대상자들 명단을 건네주면서 ‘염AA 의원이 부탁한 건데, 무조건 해줘야 한다’는 취지로 말하며 피고인이 채용을 요구한 대상자들을 채용할 것을 지시하고, 그 자리에서 권CC으로부터 면접이 종료되어 추가로 채용할 수 없다는 말을 듣자 다시 권CC에게 ‘지역구 국회의원이라 난처하니 안 된다고만 하지 말고 좀 어떻게 해 보라’는 취지로 말하며 피고인이 채용을 요구한 대상자들을 채용할 것을 지시하고, 박GG은 같은 날 권CC에게 전화하여 ‘염AA 의원 보좌관 박GG인데 사장님한테 명단 받으셨죠? 지역 민원이니 잘 좀 부탁한다’, ‘채용되지 않으면 두고 보겠으니 한 명도 빠지지 않게 다 합격시켜 달라’는 취지로 말하며 명단에 있는 대상자들을 채용할 것을 요구하고, 권CC, 유DD 등은 피고인의 요구를 받은 최BB의 지시 및 박GG의 요구에 따라 2013. 4. 13.부터 2013. 4. 14.까지 강원 정선군 ○○읍 ○○○길에 있는 ⊙⊙랜드 사무실에서 별지4 범죄일람표(2) 기재와 같이 피고인이 채용을 요구하는 대상자 26명 중 면접결과 합격점수 8.0점 미만을 부여받아 정상적인 방법으로는 채용될 수 없는 김DB 등 21명의 면접점수를 합격점인 8.0점 이상으로 인위적으로 상승시켜 최종 합격자 명단에 등재되게 하고, 2013. 4. 14.부터 2014. 4. 15. 사이에 위 ⊙⊙랜드 사무실에서 김DB 등 21명이 ⊙⊙랜드 2차 교육생으로 채용되게 하였다. 이로써 피고인은 보좌진 박GG 등과 공모하여 강원 정선군 지역구 국회의원 및 국회 문화체육관광방송통신위원회 내지 교육문화체육관광위원회 위원으로서 그 직권을 남용하여 최BB을 통해 ⊙⊙랜드 인사팀 소속 권CC, 유DD 등 ⊙⊙랜드 교육생 채용 업무 담당자들로 하여금 피고인의 채용 요구 대상자 21명에 대해 면접점수를 조작하여 채용되게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 업무방해 피고인은 위 가)항 기재와 같은 일시, 장소에서 권CC, 유DD 등 ⊙⊙랜드 인사팀 실무자들에게 위 가)항 기재와 같은 방법으로 특정 대상자들의 ⊙⊙랜드 직원 채용을 요구함으로써 별지4 범죄일람표(2) 기재와 같이 김DB 등 21명이 면접점수 조작을 통해 ⊙⊙랜드 교육생으로 부당하게 채용되게 하였다. 이로써 피고인은 보좌진 박GG, ⊙⊙랜드 대표이사 최BB 등과 공모하여 위력으로 ⊙⊙랜드 인사팀장 피해자 권CC의 면접업무와 ⊙⊙랜드 인사팀 소속 피해자 권CC, 유DD 등 ⊙⊙랜드 교육생 채용업무 담당자들의 적정하고 공정한 ⊙⊙랜드 2차 교육생 채용 관련, 최종 합격자 선정에 관한 업무 및 피해자 ⊙⊙랜드의 신규 직원 채용업무를 방해하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 요지 1) 피고인은 2013. 4. 13. 오전 연○산에서 열린 당직자 단합대회에 참석하였다가 점심 식사를 마치고 하산하였고, □□□호텔 커피숍으로 이동하여 12:30~13:00경 태백 시청의 최DC 과장을 만나 오○리조트와 관련한 대화를 10여 분간 나누었으며, 이후 서울로 올라와 15:00경 이후 국회 헌정 기념관에서 진행된 단○대학교 최고 지도자 과정 특별 프로그램에 참석한 사실이 있을 뿐, 최BB을 만난 사실 자체가 없고, 최BB에게 청탁대상자 명단을 전달한 사실도 없다. 2) 박GG 역시 권CC에게 전화하여 피고인 청탁대상자를 모두 합격시켜 달라는 취지의 말을 한 사실이 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 진술의 신빙성 판단기준에 관한 법리는 앞서 [범죄성립 여부에 관한 주장 및 판단] 부분 제2의 나. 2)항(판결문 38쪽)에서 살펴본 것과 같다. 2) 판단의 기초가 되는 사실관계 ‘피고인과 관련자들의 지위 및 경력’, ‘피고인과 최BB, ⊙⊙랜드의 관계’, ‘⊙⊙랜드의 조직구조 및 인사업무 흐름’, ‘⊙⊙랜드의 교육생 선발계획 및 각 전형별 평가 기준’, ‘⊙⊙랜드의 감사 및 관련 형사사건의 진행 경과는 [범죄성립 여부에 관한 주장 및 판단] 부분 제2의 가. 1) ~ 4). 7)항(판결문 22~27, 35~36쪽) 기재와 같다. 이하에서는 위 사실관계와 중복되지 않는 범위 내에서 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계를 살펴본다. 가) ⊙⊙랜드의 2차 교육생 선발계획 ⊙⊙랜드는 2013. 3. 22. 기존의 2012. 12. 10.자 577명의 신규인력 단계별 수급 방안(1차 157명, 2차 120명, 3차 150명, 4차 150명) 중 3차에 해당하는 160명(위 150명에서 중도탈락률 8%를 고려)의 2차 교육생을 선발하기로 하는 계획을 수립하였다. 위 선발계획에 따르면 1단계 서류전형 합격자는 예상 교육 인원 149명의 3배수에 해당하는 약 450명, 2단계 직무능력검사 합격자는 약 300명, 3단계 면접전형 합격자는 160명으로 예정되어 있었다61). ⊙⊙랜드는 위 선발계획에 따라 2013. 3. 25. 교육생 모집공고(지원서 접수기한 2013. 3. 29.)를 하였다. [각주62] 1차 교육생 선발과 마찬가지로 각 단계별 전형 합격자여 한하여 다음 단계의 전형에 응시할 수 있다. 각 선발 전형의 구체적인 평가기준 등은 1차 교육생 선발과 대부분 동일하나, 면접전형의 경우 처음부터 집단토론 면접을 진행하지 않고 인성 면접만을 진행하기로 계획하였다. 나) ⊙⊙랜드의 2차 교육생 선발절차의 진행 (1) ⊙⊙랜드의 2013. 3. 25.자 교육생 모집공고에 따라 2013. 3. 29.까지 2,634명의 지원자들이 ⊙⊙랜드에 지원서를 접수하였다. (2) ⊙⊙랜드 인사팀(서류전형 심사위원은 인사팀 소속 이TT 차장, 유WW 대리, 안XX 대리로 구성되었다)은 2013. 3. 30.경부터 2013. 4. 3.경까지 서류전형 절차를 진행하였고, ⊙⊙랜드는 2013. 4. 4. 513명62)을 서류전형 합격자로 선발하였다. [각주62] 당초 예정된 합격자 수는 약 450명이었으나, 513명이 선발되었고, 위와 같이 서류전형 합격자를 증원한 이유는 분명하게 밝혀지지 않았다(서류전형에서 85점 이상의 점수를 받은 지원자가 441명, 84점 이상의 점수를 받은 지원자가 468명이므로, 합격선 있는 동점자를 모두 합격 처리하더라도 468명의 합격자를 선발하였어야 하나, 82점 이상의 점수를 받은 지원자 513명을 모두 합격 처리하였다). (3) ⊙⊙랜드는 2013. 4. 5. 외부 전문 업체에 위탁하여 직무능력검사를 실시하였고, 서류전형 합격자 513명 중 493명이 직무능력검사에 응시하였다. (4) 유DD은 권CC의 지시에 따라 2013. 4. 7. 당초 계획과 달리, ① 직무능력검사 결과는 면접전형 진행 시 면접위원에게 제공하여 참고자료로 활용하고, ② 면접전형 선발인원은 170명(당초 선발예정 인원 160명에 중도탈락률 8% 재차 적용)으로 한다‘는 내용의 『“2013년 2차 high* 교육생” 인·적성검사 결과보고 및 면접전형 계획(안)』(증거목록 순번 649, 이하 ’2013. 4. 7.자 면접전형 계획안‘이라 한다)을 기안하였고, 권CC은 위 계획안에 결재를 한 후 경영지원본부장 김OO으로부터 전결 결재를 받았다. (5) 최BB은 2013. 4. 9. 면접위원으로 호텔관리실장 유SS과 카지노관리실장 임RR을 선정하였고, 당연직 면접위원인 인사팀장 권CC과 위 유SS, 임RR은 직무능력검사 응시자 493명 중 면접전형 미응시자 13명을 제외한 480명을 대상으로 2013. 4. 9.부터 2013. 4. 12.까지 4일간 인성 면접을 진행하였다. 면접위원들은 지원자의 기본자질, 인성, 기본소양 세 가지 항목을 각 5등급(10, 8, 6, 4, 2점)으로 평가하였고, 위 항목별 점수를 평균한 면접위원별 평가점수를 다시 평균하여 지원자들의 최종 면접 평가점수가 결정되었다. (6) ⊙⊙랜드는 2013. 4. 15. 면접전형에서 8.0점 이상의 평가점수를 받은 지원자 198명을 최종 합격자로 선발하였다. 다) 2차 교육생 선발과 관련한 부정 채용 청탁과 그 처리 과정 (1) 청탁대상자 명단의 작성 및 관리 (가) 최BB은 2013. 3.경 여러 곳으로부터 ⊙⊙랜드 2차 교육생 선발에 지원한 지원자들을 합격시켜달라거나 잘 챙겨달라는 취지의 청탁을 받고 권CC에게 청탁대상자들의 인적사항이 기재된 명단을 수회에 걸쳐 건네주어 관리하게 하였고, 권CC은 그 무렵 최BB 외에 ⊙⊙랜드 임직원들과 외부인사들로부터도 청탁을 받아 그 명단을 최BB의 청탁 명단과 함께 직접 관리하면서 대표이사, 전무이사 및 경영지원본부장, 기타로 구분해 엑셀파일 형태로 정리하다가 서류전형 무렵 유DD에게 위 파일을 넘겨주어 지속적으로 업데이트하게 하였다. (나) 유DD이 인사팀에서 사용하던 업무용 컴퓨터에 대한 포렌식 분석으로 추출된 증거들에 의하면, 위와 같이 2차 교육생 선발절차 과정에서 권CC, 유DD이 다수의 청탁대상자 명단을 작성, 관리하였음이 확인된다. 위 청탁대상자 명단의 ‘추천자’란 또는 ‘비고란’에는 청탁자의 이름이 기재되어 있고(다만, 대표이사의 경우 ‘○’ 표시, 전무이사의 경우 ‘☆’ 표시, 경영지원본부장의 경우 ‘★’ 표시가 기재되어 있다). 동일한 지원자에 대하여 중복하여 청탁이 이루어진 경우에는 ‘추천자’과 ‘비고란’에 각 청탁자의 이름이 모두 기재되어 있다. (다) 서류전형 합격자 발표일인 2013. 4. 4. 08:51 최종 수정된 것으로 확인되는 『희미니 최종1(가족)(중복1)』 파일상의 명단에는 대표이사가 청탁자로 기재된 청탁대상자가 121명, 전무이사, 경영지원본부장이 청탁자로 기재된 청탁대상자가 각 6명, 그 외의 청탁대상자가 219명, 총합계 352명의 청탁대상자가 기재되어 있다(이후 2013. 4. 10.까지 청탁대상자 명단의 세부 내용이 계속하여 변경되었다). 그중 ‘추천자’란 또는 ‘비고’란에 피고인의 이름이 기재되어 있는 피고인 청탁대상자는 총 54명으로[위 54명은 서류전형에서 모두 합격하였는데,63)그중 송BP는 직무능력검사에 응시하지 않아 면접전형에 응시하지 못하였고, 이후 이AY은 피고인 청탁대상자 명단에서 제외되었다]. 위 54명 중 송BP, 이AY을 제외한 나머지 52명(이하에서 위 52명을 특정하는 경우 ‘피고인 청탁대상자 52명’이라 한다)은 별지5 피고인 청탁대상자 명단의 ‘청탁대상자’란 기재와 같다. [각주63] 피고인 청탁대상자 54명이 서류전형 단계에서의 부정행위로 모두 합격한 것으로 볼 여지도 있으나, 유DD도 위 청탁대상자 명단을 작성한 경위는 제대로 기억하지 못하는 것으로 보이고(증거기록 21권 9959쪽), 위 청탁대상자 명단은 서류전형 합격자 발표일에 최종 수정되었으므로, 위 피고인 청탁대상자 명단은 서류전형 이전에 ⊙⊙랜드 측에 전달된 피고인 청탁대상자 중 서류전형 합격자만 분류한 명단일 가능성도 배제할 수 없다. (2) 서류전형 단계에서의 부정행위 (가) 최BB은 서류전형을 앞둔 2013. 3.말경 권CC으로부터 청탁대상자 명단을 보고받고 자신의 청탁대상자 전부와 공추위(○○○면고한살리기공동추진위원회)가 청탁한 청탁대상자를 비롯한 나머지 청탁대상자들 중 일부를 합격시키라는 취지로 지시하였고, 권CC은 대표이사 청탁대상자 전부와 그 밖에 선별한 청탁대상자를 유DD에게 알려주며 해당 청탁대상자들의 자기소개서 평가점수를 높게 주라고 지시하였다. (나) 이에 유DD은 서류전형 심사위원이었던 이TT, 유WW, 안XX에게 권CC의 위와 같은 지시를 명단과 함께 전달하여 위 심사위원들로 하여금 해당 청탁대상자들의 자기소개서 평가점수를 높게 주도록 하고, 이미 부여한 점수는 상향 조정하게 하거나 직접 위 심사위원들의 아이디와 비밀번호를 이용하여 평가시스템에 접속한 다음 청탁대상자들의 자기소개서 평가점수를 상향 조정한 후 그 작업 내용을 수회에 걸쳐 권CC에게 전달하였으며, 권CC은 최BB에게 그 결과를 보고하였다. (다) 위와 같은 자기소개서 평가점수 조작에 따라 서류전형에서 합격한 부정 합격자 수는 139명64)에 이르렀다. [각주64] 춘천지방법원 사건의 범죄사실을 기준으로 한 숫자이다. 이 사건에서는 자기소개서 평가점수 조작과 관련된 객관적 자료가 증거로 제출되지 않았다. (3) 직무능력검사 단계에서의 부정행위 권CC은 2013. 4. 5. 직무능력검사를 시행하고 그 결과를 최BB에게 보고하어 최BB으로부터 1차 교육생 선발과 동일하게 직무능력검사 결과를 취급하라는 지시를 받고, 2013. 4. 7.경 유DD에게 2013. 4. 7.자 면접전형 계획안을 기안하게 하였고, 이에 따라 당초 합격자로 선발될 수 없었던 청탁대상자 47명65)이 면접전형에 응시할 수 있게 되었다. [각주65] 춘천지방법원 사건의 범죄사실을 기준으로 한 숫자이다. 이 사건에서는 지원자들의 직무능력검사 결과 등의 객관적 자료가 증거로 제출되지 않았다. (4) 면접전형 단계에서의 부정행위 (가) 권CC은 2013. 4. 9.부터 실시된 면접전형에서 청탁대상자 명단을 면접장에 갖고 들어가 다른 면접위원인 호텔관리실장 유SS, 카지노관리실장 임RR에게 대표이사, 전무이사, 경영지원본부장이 추천한 응시자를 일러주며 점수를 잘 주도록 요청하고, 면접전형이 끝난 직후인 2013. 4. 12. 저녁경 유DD으로부터 응시자의 면접점수를 집계한 결과와 면접점수 8.0점 이상을 합격권으로 분류하여 추린 198명의 명단을 보고받았다. (나) 그 후 유DD은 권CC으로부터 수회에 걸쳐 탈락예정 청탁대상자의 점수를 합격권으로 상향 조정하고 합격예정 지원자들의 점수를 불합격권까지 하향 조정하라는 지시를 받고, 1차 교육생 면접 때와 마찬가지로 해당 지원자의 면접집계표상 평가점수를 미리 조정한 다음 면접위원으로부터 면접평가표를 건네받아 연필로 기재된 해당 평가점수를 지운 뒤 기재란 우측 상단에 조정한 점수를 연필로 기재하고 돌려주어 면접위원으로 하여금 점수를 따라 기재하게 하였다. (다) 유DD이 인사팀에서 사용하던 업무용 컴퓨터에 대한 포렌식 분석으로 추출된 증거들에 의하면, 2013. 4. 13. 오전부터 2013. 4. 15. 오전까지 지원자들의 면접 결과가 아래 표 기재와 같이 수회에 걸쳐 변경, 조작된 내용이 확인된다.66)이에 따라 2013. 4. 12. 면접전형 종료 직후 아래 표 증거목록 순번 267번 파일(이하 ‘267번 파일’이라 한다. 나머지 파일도 증거목록 순번에 따라 파일명을 특정한다)에서 불합격자로 분류되었던 지원자 중 51명이 최종 합격 처리되었고, 합격자로 분류되었던 지원자 중 51명이 불합격 처리되었다. [각주66] 유DD은 2018. 4. 24. 춘천지방법원 사건의 증인으로 출석하여 ‘최종 면접결과’라는 파일은 유DD이 작성한 것이고, ‘팀장님 작성 원본’이라는 파일은 유DD이 권CC으로부터 받아서 권CC의 지시대로 다른 데이터를 업데이트한 것이라는 취지의 진술을 하였다(피고인의 변호인이 제출한 증 제3호증의 2). [각주67] 직전에 최종 수정된 파일 대비 증감내역을 의미한다. [각주68] 270번 파일은 면접점수는 수정되지 않은 채 합격 여부만 변경되었는데, 그에 따라 면접점수를 조작한 것이다. [각주69] 다만, 구체적인 명단의 내용을 보면 272번 파일이 위와 같이 수정된 것이 아니라 269번 파일이 273번 파일로 수정된 것으로 보인다. 273번 파일은 269번 파일 대비 불합격에서 합격 처리된 지원자 수가 14명, 합격에서 불합격 처리된 지원자 수가 1명으로 합격자 수가 총 13명 증가하였다. 위와 같이 파일이 수정된 경위는 분명하지 않다. (라) 피고인 청탁대상자 52명의 면접결과 변동내역은 별지5 피고인 청탁대상자 명단의 ‘면접결과 변동내역’란 기재와 같다. 피고인 청탁대상자 52명 중 별지4 범죄일람표(2) 기재 청탁대상자 21명은 2013. 4. 13. 23:22 최종 수정된 270번 파일에서 처음 면접결과가 불합격에서 합격으로 변경되었고, 이후 267, 268번에서 이미 합격자로 분류되어 있던 4명(김DE, 이AY, 이CO, 이DF)과 함께 최종 합격하였다. (마) 권CC은 270, 271번 파일을 작성하면서 합격자를 청탁자별로 ‘우두(최BB을 의미한다)’, ‘세컨드(전무이사 및 경영지원본부장을 의미한다)’, ‘딜러(경력딜러를 의미한다)’, ‘염(피고인을 의미한다)’, ‘이이’, ‘권’, ‘혁(권CC을 의미한다. 권CC은 이에 대해 ⊙⊙랜드 내부의 다른 직원들 및 사외이사가 청탁자인 경우를 의미한다고 진술하였다)’, ‘기타(위 분류에 포함되지 않은 나머지 청탁자를 의미한다)’ 시트로 구별하고, 피벗 테이블70)을 이용하여 청탁자별 합격자 수를 집계하였다. 위 파일의 ‘염’ 시트에 기재된 피고인 청탁대상자 26명 중 이DG71)을 제외한 나머지 25명은 최종 합격하였다. [각주70] 피벗 테이블은 엑셀 프로그램의 한 기능으로서 엑셀 프로그램을 이용하여 작성된 여러 데이터 중에서 자신이 원하는 데이터만 가지고 원하는 행과 열에 데이터를 재배치하는 방법으로 기존 데이터베이스를 요약하고 분석한 결과를 표시하여 새로운 보고서를 만드는 기능을 말한다. [각주71] 이DG은 카지노의 연간 출입 횟수가 10회 이상으로 확인되어 2013. 4. 14. 최종 수정된 272번 파일에서 불합격자로 재분류 된 것으로 보인다(권CC 2019. 3. 21.자 증인신문 녹취서 51쪽). (바) 한편, 권CC은 2013. 4. 14. 오후 무렵 유DD으로 하여금 275번 파일에서 합격자로 분류된 197명을 최종 선발인원으로 기재한 면접결과 보고문서를 기안하여 전무이사 김HH과 감사실장 박DH의 결재를 받았다. 이후 권CC은 다시 권BC 감사위원장의 청탁대상자 중 2명을 제외하고 3명을 추가하여 276번 파일에서 합격자로 분류된 198명을 최종 선발인원으로 확정하였고, 2013. 4. 15. 위 문서의 선발인원 부분 기재를 197명에서 198명으로 수기로 수정하여 최종 198명의 합격자 발표 및 통지를 하였다. 위 198명은 전원 청탁대상자였고, 그중에는 25명의 피고인 청탁대상자가 포함되어 있다. 라) 피고인과 피고인 청탁대상자의 관련성 (1) 김EE 또는 박GG에게 2차 교육생 채용을 청탁한 것으로 보이는 중간청탁자의 검찰과 이 법정에서의 진술을 정리하면 다음 표 기재와 같다(검찰은 피고인 청탁 대상자 52명 중 최종 합격한 25명을 중심으로 조사를 진행하였는바, 위 25명을 중심으로 살펴본다). [각주72] 이하 이 표에서 별도로 특정하지 않는 경우 2차 교육생 채용을 의미한다. [각주73] 김OO은 김DI, 전DJ의 2차 교육생 채용 알선 명목으로 황DK, 안DL으로부터 돈을 수수하였다는 근로기준법위반죄의 범죄사실로 유죄 판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2018고단2556호). (2) 피고인 청탁대상자 52명 중 피고인의 보좌관 등이 관리하던 관심명단 및 특별명단에 그 인적사항 등이 기재된 청탁대상자는 별지5 피고인 청탁대상자 명단의 ‘관심명단 및 특별명단 포함 여부’란 기재와 같고, 이에 따르면 피고인 청탁대상자 52명 중 18명이 관심명단에, 25명이 특별명단(위 25명 중 18명은 관심명단에도 중복 기재되어 있다)에 기재되어 있다. 특히 피고인 청탁대상자 중 최종 합격한 25명 중 김DM을 제외한 나머지 24명은 모두 특별명단에 포함되어 있다. 3) 이 사건의 쟁점 앞서 본 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2차 교육생 채용과정에서 ⊙⊙랜드 인사팀에서 작성, 관리한 청탁대상자 명단에 피고인이 청탁자로 기재된 피고인 청탁대상자가 다수 포함되어 있는 점, ② 김EE은 검찰과 이 법정에서 ‘1차 교육생 채용 이후 이CO을 청탁하였던 중간청탁자 이AC이, 이CO이 1차 교육생 선발에서 불합격한 것에 대해 항의하여 2차 교육생 채용에는 직접 관여하지 않았지만, 2차 교육생 채용 당시에도 중간청탁자들로부터 교육생 채용을 청탁받고 그 명단을 서울사무실에 전달하였고, 박GG이 청탁대상자 명단을 종합하여 ⊙⊙랜드 측에 전달한 것으로 알고 있다’는 취지의 일관된 진술을 하였으며, 위 진술은 홍CF의 진술, 박GG의 일부 진술과 김EE이 당시 자필로 작성하였던 청탁대상자 명단(증거목록 순번 256, 피고인의 변호인이 제출한 증 제10호증의 274))에 부합하여 믿을 수 있는 점, ③ 박GG은 검찰에서 ‘청탁대상자 명단에 관하여 김EE과 논의를 하면서 그 명단을 관리하였고, 권CC에게 청탁대상자의 인적 사항을 불러주었다’고 진술하고 있는 점, ④ 박GG 등이 권CC에게 명단을 전달하지 않았음에도 권CC이 다수의 지원자를 피고인 청탁대상자로 분류하여 관리하였을 다른 이유는 찾아보기 어려운 점, ⑤ 앞서 본 표 기재와 같이 권DN, 차AB, 김OO, 피NN, 김DO, 김DP, 조DQ, 정DR, 유AL, 전PP, 이AC, 김AJ, 이DS, 유DT, 정DU, 정AP, 이DV 등 17명(위 중간청탁자가 청탁한 청탁대상자는 최종 합격한 25명에 모두 포함되어 있다)은 피고인 또는 김EE, 권CC에게 자신의 자녀나 친인척, 지인 등의 교육생 채용을 부탁하였다는 취지의 진술을 하였고, 피고인 청탁대상자 중 최종 합격한 25명 중 24명은 피고인의 보좌관 등이 관리하던 특별명단에 그 인적사항 등이 기재되어 있는 점, ⑥ 피고인 청탁대상자인 별지4 범죄일람표 기재 청탁대상자 21명은 면접전형 직후 불합격자로 분류되었다가 이후 면접점수 조작 등의 과정을 거쳐 최종 합격 처리된 점 등을 종합하면, 피고인의 보좌관인 박GG이 ⊙⊙랜드 측에 피고인 청탁대상자 명단을 전달하였고, ⊙⊙랜드의 인사팀장인 권CC이 실제 면접결과와 관계없이 부정한 방법을 동원하여 피고인 청탁대상자 중 일부를 최종 합격 처리한 것으로 보이기는 한다. [각주74] 피고인의 변호인은 이 사건 변론종결일인 2019. 11. 18. 김EE으로부터 압수된 청탁대상자 명단(증거목록 순번 256)의 원본 스캔본이라면서 위 증거를 제출하였는데(그 출처에 대해 태백지역사무실에 대한 압수수색이 끝난 뒤 서류를 정리하다가 발견한 서류라고 진술하였다). 명단에 기재된 글씨의 필체 등 그 형상에 비추어 보면, 김EE으로부터 압수된 청탁대상자 명단은 피고인의 변호인이 제출한 명단을 복사한 것으로 보이기는 한다. 피고인의 변호인은 김EE으로부터 압수된 청탁대상자 명단에 원본에는 없는 내용을 추가 기재하는 등 이를 사후 조작하였을 가능성이 있다고 주장하나, 김EE이 추가 기재한 내용을 제외하면 원본과 복사본의 내용이 일치하므로(다만, 원본에 있던 우측 상단의 ‘2차’라는 기재가 복사본에는 보이지 않는데, 복사과정에서 해당 부분이 복사되지 않은 것으로 볼 여지가 있다). 이는 김EE의 위 청탁대상자 명단을 작성하면서 이를 복사한 뒤 나머지 내용을 추가 기재한 것으로 볼 수도 있는 점, 김EE이 추가로 기재한 내용을 살펴보더라도 이 사건 공소사실의 증명을 위하여 특별히 의미 있는 내용이 포함되어 있지도 않은 점 등에 비추어 보면, 김EE이 위 명단을 사후 조작한 것으로 보이지는 않는다. 무엇보다 피고인의 변호인이 제출한 증거에 의하더라도 김EE이 2차 교육생 채용과정에서 피고인 청탁대상자로 분류된 지원자들의 명단을 수기로 작성, 관리하였다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 그러나 이 부분 공소사실은, 면접전형이 2013. 4. 12. 종료되어 총 198명이 합격자로 분류되어 있었음에도 피고인이 2013. 4. 13. 최BB에게 피고인 청탁대상자 중 26명의 명단을 전달하면서 2차 교육생 채용을 요구하여, 최BB이 권CC에게 피고인 청탁자에 대한 부정 채용을 지시하였고, 피고인의 보좌관인 박GG도 같은 날 권CC에게 피고인 청탁자의 2차 교육생 채용을 요구함으로써, 피고인이 박GG 등과 공모하여 그 직권을 남용하여 권CC 등에게 의무 없는 일을 하게 하고, 최BB 등과 공모하여 위력으로 ⊙⊙랜드 및 권CC 등의 업무를 방해하였다는 것이다. 즉, 면접전형 이전에 박GG 등 피고인의 보좌관이 ⊙⊙랜드 측에 피고인 청탁대상자 명단을 전달한 행위는 이 부분 공소사실에는 포함되어 있지 않다(검사는 권CC이 2차 교육생 채용 당시 서류전형이 진행되기 전에 피고인 측으로부터 청탁대상자 명단을 전달받은 경위를 전혀 기억하지 못하고 있는 반면, 면접전형 종료 이후 박GG으로부터 교육생 부정 채용을 강하게 요구받았다고 진술하고 있는 사정을 고려하여 면접종료 이후의 행위에 한정하여 이 부분 공소를 제기한 것으로 보인다). 따라서 이 사건의 쟁점은 피고인이 2013. 4. 13. ⊙⊙랜드 컨벤션호텔에서 최BB을 만나 청탁대상자 명단을 전달하였는지 여부, 권CC이 2013. 4. 13. 오후 최BB과 박GG으로부터 피고인 청탁대상자에 대한 부정 채용을 지시 또는 요구받았는지 여부이다. 4) 구체적 판단 가) 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 듯한 간접사실에 관한 판단 (1) 피고인의 2016. 2. 18.자 성명서 관련 피고인은 2016년 초경 강원도 지역구 국회의원 3명 이상이 ⊙⊙랜드의 교육생 채용을 부정 청탁하였다는 의혹이 제기되자 2016. 2. 18. ‘⊙⊙랜드 측에 포괄적으로 폐광지역 출신자의 채용 확대를 요구한 사실은 있으나, 개인적인 청탁을 한 사실은 없다’는 내용의 성명을 발표하였는데, 그 성명서에 첨부된 『지역주민 채용 확대요구 일지』에는 ‘피고인이 2013. 3. 23. 1차 교육생 선발과 관련하여 2012. 6. 23., 2012. 9. 13., 2012. 12. 5. ⊙⊙랜드를 방문하여 최BB을 만나 최BB에게 폐광지역 출신자를 대폭 선발하도록 요구하였고, 2013. 5. 26. 2차 교육생 선발과 관련하여 2013. 3. 27., 2013. 4. 13. 최BB을 만나 최BB에게 폐광지역 출신자를 1차 교육생 채용 때보다 더 많이 선발하도록 강력히 요청하였다’는 내용이 기재되어 있다(증거목록 순번 115). 당시 피고인의 비서로 근무하였던 이FF은 검찰에서 ‘피고인이 성명서 작성에 직접 관여한 사실은 없으나 언론에 배포되는 성명서는 피고인이 최종 검토를 하며, 성명서는 사실관계 확인을 거쳐 작성하기 때문에 거짓된 내용은 없다’고 진술하였고(증거기록 9권 3621, 3622쪽), 위 성명서를 피고인이 직접 작성하지는 않았다고 하더라도 피고인의 보좌진이 근거자료도 없이 성명서를 작성하지는 않았을 것으로 보이므로, 위 성명서의 내용에 비추어 보면, 피고인이 2013. 4. 13. 최BB을 만난 것은 아닌지 상당한 의심이 들기는 한다. 그러나 위 성명서상 1차, 2차 교육생 선발 시점이 2013. 3. 23.과 2013. 5. 26.로 모두 사실과 다르게 기재되어 있는 점, 위 성명서가 언론에 배포될 경우 기자들이 사실관계를 검증하려고 할 우려가 있다는 이유로 위와 같이 최BB을 만난 날짜가 기재된 성명서는 피고인만 지참하였고, 언론에 배포된 성명서에는 최BB을 만난 날짜가 기재되지 않았던 것으로 보이는 점, ‘성명서를 작성하는 과정에서 폐광지역 출신자의 ⊙⊙랜드 채용을 위해 열심히 노력하였다는 점을 부각하기 위한 정치적 과장으로 위 날짜를 사실과 다르게 과장하여 기재한 것’이라는 피고인의 진술이 허위라고 단정하기도 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 성명서의 기재만으로 피고인이 2013. 4. 13. 최BB을 만났다고 볼 수 있는지는 여전히 의문이 남는다. 또한, 위 성명서의 내용에 따라 피고인이 2013. 4. 13. 최BB을 만난 사실이 인정된다고 보더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 당시 최BB에게 청탁대상자 명단을 전달하였다는 사실이 바로 증명된다고 보기도 어렵다. (2) 피고인의 2013. 4. 13. 일정 관련 피고인, 김EE, 박GG, 김OO의 진술 및 당시 촬영된 사진(증거목록 순번 59, 394, 피고인의 변호인이 제출한 증 제1호증)에 의하면, 피고인이 보좌진, 당직자 및 자신의 지지자들과 함께 피고인의 국회의원 당선 1주년을 기념하여 당직자 단합대회(연○산 둘레길 걷기 행사)를 개최하고 연○산 둘레길을 등산한 사실, 당시 피고인을 비롯한 참석자들은 2013. 4. 13. 10:32경75)여성회관(태백시 여성교양학습회관) 주차장에서 기념촬영을 한 뒤 둘레길 등산을 시작하였고 연○산 유원지 부근에서 11:40 무렵부터 11:56 무렵까지 점심 식사를 한 사실, 이후 피고인이 박GG 등과 함께 다른 참석자들 보다 먼저 연○산 유원지 방면으로 하산한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 하산한 뒤 바로 이동하였다면 최BB이 ⊙⊙랜드 컨벤션호텔에 머물렀던 13:30경 무렵 이전에 위 호텔에 도착할 수 있었을 것으로 보이기는 한다76). 그러나 위와 같은 사정만으로 곧바로 피고인이 ⊙⊙랜드 컨벤션호텔에서 최BB을 만났다는 사실을 인정할 수는 없다. 이는 피고인이 2013. 4. 13. 최BB을 만나는 것이 불가능하지 않았다는 점에 대한 하나의 간접 정황에 불과하다. [각주75] 당시 촬영된 사진 파일에는 사진의 촬영 시점이 ‘2013. 4. 13. 오후 10:32’이라고 되어 있는데 검사는 위 사진의 촬영 시점이 ‘오전 10:32’임에도 카메라 설정의 잘못으로 ‘오후 10:32’으로 기록된 것이라고 보고 이 사건 수사를 진행하였고, 이와 관련하여 피고인의 변호인도 제16회 공판기일에서 ‘2013. 4. 13. 오후 11:56’에 찰영된 것으로 기록되어 있는 사진(피고인의 변호인이 제출한 증 제1호증)의 촬영 시점에 대해 ‘오전 11:56이 맞다’고 진술하였다. 당시 단합대회에 참가하였던 관련자들의 진술에 비추어 보더라도, 당시 촬영된 사진들은 모두 오전 10:30경부터 오전 11:56경 사이에 촬영된 사진임을 인정할 수 있다. [각주76] 피고인의 변호인은 피고인이 11:56경 무렵 점심 식사를 하고 있었기 때문에 컨벤션호텔에서 최BB을 만나는 것이 불가능하다는 주장을 하고 있으나(제16회 공판조서), 피고인 일행이 점심 식사를 한 곳은 연○산 유원지 부근이므로 점심 식사를 마친 뒤 5~10분 정도 걸어 내려오면 차로 이동이 가능하였을 것으로 보이고, 연○산 유원지와 ⊙⊙랜드 컨벤션호텔은 40~50분 정도의 거리에 있으므로[연○산 유원지에서 □□□호텔까지는 차로 41분 정도가 소요되는데(증거기록 18권 8111쪽), 연○산 유원지에서 ⊙⊙랜드 컨벤션호텔까지 소요되는 시간과 큰 차이는 없을 것으로 보인다]. 피고인이 12:00경부터 12:30경 사이에 하산하였다면 ⊙⊙랜드 컨벤션호텔에는 13:00경부터 13:30경 사이에 도착할 수 있었을 것으로 보인다. (3) 피고인 청탁대상자의 면접점수 조작 관련 별지4 범죄일람표(2) 기재 피고인 청탁대상자 21명의 면접전형 결과가 ‘최종 면접결과(’13.4.10) 1’, 파일(269번 파일, 파일 최종 수정일시 2013. 4. 13. 11:55)에서 불합격으로 분류되어 있던 것과 달리 2013. 4. 13. 11:55 이후 2013. 4. 13. 23:22까지 사이에 ‘팀장님 작성 원본(’13.4.15)’이라는 파일(270번 파일, 파일 최종 수정일시 2013. 4. 13. 23:22)에서 합격으로 변경된 사실은 앞서 본 것과 같다. 이에 비추어 보면 2013. 4. 13. 오후 무렵 피고인 또는 박GG, 최BB 등의 지시와 요구로 피고인 청탁대상자 21명의 면접전형 결과가 권CC에 의하여 조작된 것은 아닌지 상당한 의심이 들기는 한다. 그러나 2013. 4. 13.부터 2013. 4.까지 피고인 청탁대상자뿐만 아니라 다수의 청탁대상자 면접전형 결과가 계속하여 변경되었는바, 최BB 또는 권CC이 2차 교육생 채용과정에서 여러 유력한 청탁자들로부터 받았던 청탁이 면접전형 결과에 제대로 반영되지 않은 것을 확인한 뒤, 자의로 피고인 청탁대상자를 포함한 여러 청탁대상자들의 면접전형 결과를 조작하였을 가능성을 완전히 배제하기는 어렵다. 따라서 피고인 청탁대상자의 면접전형 결과가 변경된 경위에 관한 신빙성 있는 진술이 뒷받침되지 않는 이상 위와 같은 사정만으로는 권CC이 2013. 4. 13. 피고인 측의 요구로 피고인 청탁대상자 21명의 면접전형 결과를 조작하였다고 단정할 수 없다. (4) 소결론 결국, 이 부분 공소사실을 인정하기 위해서는 관련자들의 신빙성 있는 진술이 뒷받침되어야 한다. 위에서 본 여러 사정들 역시 관련자들의 신빙성 있는 진술에 의하여 뒷받침된다면 이 부분 공소사실을 인정하는 하나의 근거가 될 수 있다. 항을 바꾸어 관련자들의 진술에 의하여 이 부분 공소사실을 인정할 수 있는지 살펴본다. 나) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 진술의 신빙성에 관한 판단 (1) 김EE과 김OO 진술의 신빙성 판단 (가) 김EE과 김OO의 진술 내용 ① 김EE은 2017. 11. 22. 검찰에서 ‘2013. 4. 13. 행사가 끝나고 피고인이 다음 행선지에 대해 얘기를 하지 않았기 때문에 피고인이 어디로 갔는지는 잘 모르겠다’고 진술하였다. 김EE은 당시 피고인이 다른 참석자들보다 먼지 하산한 사실도 기억하지 못하였던 것으로 보인다. ② 김OO은 2017. 12. 4. 검찰에서 ‘피고인은 ⊙⊙랜드에 최BB을 만나러 가야 해서 산을 빨리 내려가야 한다고 했다. 그래서 피고인은 연○산 정상까지 가지 않고 점심만 먹고 바로 내려갔다’고 진술하였고(증거기록 9권 3581쪽), 같은 날 김OO과 대질조사를 받았던 김EE 역시 ‘김OO의 말을 들어보니, 당시 박GG이 “피고인이 오늘 ⊙⊙랜드에 들렀다가 서울 일정이 있어 올라가려고 합니다”라고 했던 기억이 난다’고 진술하였다(증거기록 9권 3586쪽). ③ 그런데 김OO은 이후 2018. 4. 5. 검찰에서 ‘피고인이 2013. 4. 13. 행사 도중 먼저 내려간 것은 맞지만 ⊙⊙랜드에 간다고 하였는지는 기억나지 않는다’고 진술을 번복하면서 ‘김EE이 2017. 12. 4. 복집에서 (점심을 먹으면서) 피고인이 자신에게 책임을 전가하고 있어 화가 난다면서 위와 같이 진술을 해달라고 부탁하여 2017. 12. 4. 검찰 조사 당시 김EE의 부탁대로 진술하였다’고 진술하였다(증거기록 22권 10188~10190쪽). 또한, 김OO은 2018. 4. 9. 검찰에서 ‘김EE으로부터 허위 진술을 부탁받은 사실이 없다’고 다시 진술을 번복하면서 ‘김EE이 언론사에 명단을 제보하어 자신이 채용 알선 명목으로 대가를 받을 사실이 드러났고 이에 김EE이 미워서 거짓말을 했다’고 진술하였다(증거기록 22권 10683, 10635쪽). ④ 한편, 김EE은 2018. 3. 14. 검찰에서 ‘2013. 4. 13. 11:30경 연○산 유원지 위쪽에서 점심을 먹고 있었는데, 박GG이 갑자기 피고인을 수행한다고 뛰쳐나갔고, 박GG에게 그 이유를 묻자 “피고인이 ⊙⊙랜드에 들러 최BB을 만나고 서울 행사가 있어 올라가야 한답니다”고 말하였다’고 진술하였으며(증거기록 18권 8200, 8201쪽), 이 법정에서도 위와 같은 취지의 진술을 하였다. ⑤ 그런데 김OO은 2019. 9. 30. 이 법정에 증인으로 출석하여 다시 한번 진술을 번복하면서 ‘검사가 영장을 청구한다고 하여 2018. 4. 9. 허위 진술을 하였다’고 진술하였다(김OO 증인신문 녹취서 4, 5쪽). (나) 판단 김OO은 수시로 그 진술을 번복하였는바, 그 진술 번복의 이유는 물론 그 진술 내용까지 전혀 신뢰할 수 없다. 한편, 김EE의 경우처럼 기억이 나지 않던 일을 다른 사람의 말을 듣고 비로소 다시 기억해내는 것도 충분히 가능한 일이기는 하지만, 그것이 진술인의 온전한 기억이라고 단정하기는 어렵다. 더욱이 김EE은 피고인이 2013. 4. 13. 먼저 하산하였다는 사실 자체도 기억을 하지 못하다가 2013. 4. 13.로부터 4년 6개월 가까이 지난 시점에서야 피고인이 먼저 하산한 사실을 진술하면서 박GG이 당시 어떠한 말을 하였는지까지 구체적으로 진술하였다. 김EE이 피고인이 먼지 하산한 사실 자체를 기억하지 못하였다는 것은 당시의 일이 그다지 인상적이지 못하였다는 것을 의미하는데, 이처럼 당시의 상황을 다시 구체적으로 기억해내는 것이 가능한지는 매우 의문스럽다. 또한, 앞서 본 것과 같이 김EE이 피고인과 대립 관계에 있다는 점까지 고려하면, 김EE의 이 부분 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 설령 김EE의 진술을 신빙할 수 있다고 보더라도, 김EE의 진술만으로 피고인이 2013. 4. 13. 최BB을 만나 최BB에게 청탁대상자 명단을 전달하였다는 사실을 인정하기에는 부족하다. (2) 최BB의 진술 (가) 최BB의 진술 내용 ① 최BB은 이 사건 2차 수사 당시 검찰에서 2017. 11. 10. ‘피고인 쪽 명단을 받은 사실이 없다’(증거기록 9권 3224쪽). 2017. 12. 4. ‘2차 교육생 선발 시 면접전형 종료 후 어떠한 청탁을 받은 사실이 없다. 면접전형 종료 후 관사로 권CC을 부른 기억이 없다. 피고인을 교육생 채용 관련해서 ⊙⊙랜드 커피숍에서 한 번 만난 적은 있으나 이는 1차 교육생 채용 전후로 만난 것이다’(증거기록 9권 3350, 3353쪽). 2017. 12. 6. ‘오래전 일이라 피고인으로부터 명단을 받았는지, 안 받았는지도 정확히 기억이 나지 않는다’(증거기록 9권 3454쪽), ‘진짜 기억이 나지 않는다’(증거기록 10권 3731쪽), ‘피고인을 만나 채용 관련 이야기를 한 것은 지난번 진술한 ⊙⊙랜드 커피숍에서 만난 날 한 번 정도만 기억한다’(증거기록 10권 3753쪽)고 진술하였다. ② 이후 최BB은 이 사건 3차 수사 당시 2018. 3. 2. 및 2018. 4. 3. 검찰에서 ‘2013. 4. 13. 피고인으로부터 청탁 명단을 받은 것이 맞는 것 같다. 피고인이 명단을 건네주면서 합격을 부탁하여 “면접이 끝나서 쉽지 않을 것 같다”라고 말한 기억이 있다. ⊙⊙랜드 컨벤션호텔 5층에 있는 로비에서 만난 것으로 기억한다. 피고인으로부터 명단을 받은 후 관사로 돌아가서 권CC에게 전화하여 제 관사로 오라고 한 후 권CC에게 피고인 청탁대상자 명단을 주었던 것으로 기억한다. 그 날짜는 정확히 모르겠지만 ⊙⊙랜드 컨벤션호텔에서 □□□메세나 야구단 광고후원 협약식이 있어 참석하였던 기억은 있고, 점심 식사를 하였기 때문에 1시간에서 1시간 30분 정도 위 행사에 참석한 것 같다. (위 광고후원 협약식이 2013. 4. 13.이 맞다면) 위 행사에 참석하고 있었기 때문에 행사 도중에 나와서 ⊙⊙랜드 컨벤션호텔 5층 로비에서 피고인을 만난 것 같다. 이전 조사에서는 피고인과의 친분으로 인하여 보호해주고 싶은 마음이 커서 (사실대로 진술하지 않았다)’(증거기록 15권 6765, 6773~6778, 6797쪽, 증거기록 21권 10108쪽)라고 이 부분 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하였다. ③ 그런데 최BB은 2018. 6. 7. 춘천지방법원 사건에서 증인으로 출석하여 ‘2013. 4. 13. 피고인을 만났는지 여부에 대해서는 정확하게 기억하지 못한다’고 진술하였고, 위 사건에서 같은 취지의 진술서를 제출하였으며(피고인의 변호인이 제출한 증 제3호증의 6, 9), 이 법정에서도 ‘2차 교육생 채용 때 피고인으로부터 명단을 한 번 받은 적은 있는데 피고인을 언제, 어디서 만났는지 장소나 시기는 사실 기억이 전혀 없다. 권CC에게 명단을 전달하였을 것으로 생각하나 사실 그때 과정이 전혀 기억나는 게 없다’고 진술하였다(최BB 증인신문 녹취서 4, 20, 25쪽). (나) 판단 최BB이 이 사건 3차 수사과정에서 피고인과의 친분 때문에 이 사건 2차 수사과정에서는 사실대로 진술하지 못하였다고 진술한 점, 최BB의 이 부분 진술은 현재 재판 계속 중인 춘천지방법원 사건에서의 자신의 범죄사실과 직접 관련되는 내용이므로 최BB이 이 사건 2차 수사과정에서 자신의 기억에 반하여 허위로 진술하였을 만한 동기도 있었을 것으로 보이는 점, 최BB이 이 사건 3차 수사과정에서 진술한 내용이 상당히 구체적인 점 등을 고려하면, 최BB의 이 부분 진술이 일관되지 않는다는 이유만으로 최BB이 이 사건 3차 수사과정에서 한 진술의 신빙성을 쉽게 배척할 수는 없다. 그러나 반면 다음과 같은 사정들을 고려하면, 최BB이 이 법정에서 한 진술보다 검찰에서 한 진술에 더 우월한 증명력을 인정하는 것은 타당하지 않다. 결국, 최BB이 이 사건 3차, 수사과정에서 한 진술은 믿을 수 없고, ‘피고인으로부터 청탁대상자 명단을 받았다’는 법정진술 부분도 최BB이 피고인으로부터 명단을 받은 날짜가 2013. 4. 13.이 맞는지 여부가 핵심 쟁점이 된 이 사건에서 이 부분 공소사실을 증명하기에 충분한 증명력을 갖추었다고 보기 어렵다. ① 최BB은 이 사건 공판기일에 증인으로 선서를 하고 증언하면서 수사기관에서 한 진술과 다른 진술을 하였다. 이처럼 공개된 법정에서 교호신문을 거치고 위증죄의 부담을 지면서 이루어진 자유로운 진술의 신빙성을 부정하고 수사기관에서 한 진술을 증거로 삼으려면 이를 뒷받침할 객관적인 자료가 있어야 한다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 반대의견의 취지 참조). 그런데 최BB이 2013. 4. 13. 피고인을 만났다는 점을 직접 뒷받침하는 객관적인 자료는 전혀 남아 있지 않다. 결국, 최BB이 이 법정에서 한 진술의 신빙성을 부정하고 검찰에서의 진술에 더 우월한 증명력을 부여할 만한 합리적인 이유를 찾아보기 어렵다. ② 최BB은 이 사건 2차 수사과정에서 거듭하여 2013. 4. 13. 피고인을 만났는지 기억이 나지 않는다고 하면서 ‘권CC, 유DD이야 당시 교육생 채용 말고 다른 일이 없었겠지만, 저는 사장이라 교육생 채용 말고도 다른 중요한 현안 과제들이 많다 보니 권CC, 유DD처럼 교육생 채용 관련해서 기억이 잘 나지 않습니다’라고 진술하였고(증거기록 9권 3454쪽), 춘천지방법원 사건에서도 대체적인 사실관계는 인정하면서도 오래전 일이라 구체적인 사실관계는 기억나지 않는다는 태도를 보였다. 이러한 최BB의 진술이나 태도는 수긍할 만한 측면이 있고, 이 법정에서의 진술과도 부합하여 신뢰할 수 있다. ③ 최BB은 2018. 3. 2. 검찰에서 기존의 진술을 번복하면서 어디에서 피고인을 만났는지, 그날 컨벤션호텔의 로비 분위기가 어땠는지, 피고인과 어떠한 대화를 나누었는지까지 상세히 진술하였음에도 정작 그날 자신이 □□□메세나 야구단 광고후원 협약식에 참석하였었다는 사실은 전혀 기억하지 못하였다. 이에 비추어 보면, 최BB이 피고인을 만났을 당시의 상황을 정확히 기억하고 있는 것이 맞는지, 당시의 기억에 따라 위와 같은 진술을 한 것인지 여부가 의심스럽다. (3) 권CC의 진술 (가) 권CC의 진술 내용 ① 권CC은 이 사건 1차 수사 당시 검찰에서 2016. 7. 28. ‘2차 교육생 선발 공고 전 김HH이 피고인 청탁대상자 명단을 주었는데, 면접전형이 모두 끝나고 결재를 받기 전인 2013. 4. 14. 오전 피고인의 보좌관인 박GG이 전화하여 “부사장(전무이사 김HH)이 드린 명단 받으셨죠?”라고 하면서 위 명단에 기재된 청탁대상자의 교육생 채용을 요구하였고, 이에 거절하자 “아 씨발 그럼 그렇게 할거지? 그래 한번 두고 보자, 그래 니 마음대로 해”라고 하여 전화를 끊었다. 이후 최BB이 전화하여 관사로 갔는데 김HH이 준 명단과 동일한 명단을 주면서 “지금 난리났어, 이거 해줘야 할 것 같아”라고 하면서 계속 합격시키라고 하여 결국 합격시키느라 동점자가 많아졌다’(증거기록 9권 3304~3306쪽), 2016. 10. 10. ‘사실 원래 2차 교육생 합격자 명단이 170명 정도 되었고, 합격자가 모두 결정되어 발표만 하면 되는 상황이었는데, 최BB이 피고인 청탁대상자를 합격시키라고 하여 채용인원을 늘리게 되었다’(증거기록 8권 2950쪽)고 진술하였고, 2016. 11. 7.에는 ‘(최종 합격자가 198명으로 증원된 것은) 최BB의 청탁 대상자를 추가로 합격시키기 위하여 최종 선발인원이 늘었다’고 진술하기도 하였다(증거기록 8권 3058쪽). ② 권CC은 이 사건 2차 수사 당시 검찰에서 2017. 10. 26. ‘2013. 4. 13. 최BB이 전화하여 관사로 갔는데 김HH이 준 서류봉투랑 똑같은 봉투를 주면서 “무조건 해줘야 된다”고 하였다. 관사에서 나온 이후 박GG이 저에게 “무조건 합격시켜야 돼요”라고 막무가내로 이야기하였다’(증거기록 9권 3501쪽)고 진술하였고, 2017. 11. 10. ‘김HH이 2차 교육생 채용 때 피고인 청탁대상자 명단을 주었다는 기존 진술은 착각을 해서 잘못 진술한 것이다. 김HH은 1차 교육생 채용 때 명단을 주었다. 박GG의 요구에 따라 최종 합격인원이 197명으로 변경되었다(이후 길DW 노조위원장의 요구로 주DX를 합격시켜달라고 요구하여 최종 합격인원이 198명이 되었다)’고 진술하였다(증거기록 9권 3199~3201쪽). ③ 권CC은 이 사건 3차 수사 당시 검찰에서 2018. 3. 27. ‘2013. 4. 13. 최BB으로부터 전달받은 피고인 청탁대상자 26명을 ‘염’ 시트에 구별하여 두고 그중 20여 명 정도의 면접점수 조작을 통해 합격시킨 것은 기억이 난다’고 진술하였다가(증거기록 20권 9407쪽), ‘최BB으로부터 50여 명의 명단을 받은 것으로 기억한다. 이후 박GG에게 꼭 합격시켜야 할 사람을 정해달라고 해서 그렇게 정해진 사람의 면접점수를 상향 조작하여 합격시킨 게 아닌가 싶다’고 진술하였다(증거기록 20권 9409쪽). 한편, 2018. 4. 12.에는 이 사건 2차 수사과정에서 피고인의 채용 요구로 면접점수가 조작된 26명을 특정한 경위77)에 관하여 ‘당시에 어떤 기준으로 특정하였는지(골랐는지) 정확하게 기억나지 않는다’고 진술하였다(증거기록 23권 10864쪽). [각주77] 권CC은 이 사건 2차 수사과정에서 2013. 4. 13.부터 2013. 4. 15.까지 면접결과가 변경, 조작된 객관적 자료(268번 내지 277번 파일)를 확인하지 못한 상태에서 위 26명을 특정하였고, 이에 따라 춘천지방법원 사건에서는 위 26명 중 중복 청탁으로 합격한 사람 등을 제외한 21명이 피고인의 요구로 면접결과가 조작된 청탁대상자라는 취지로 공소가 제기되었다. 그런데 위 객관적 자료(268번 내지 277번 파일)를 확인한 결과 위 21명 중 10명은 피고인 청탁대상자가 아니었고, 결국 이에 따라 춘천지방법원 사건에서는 당초 공소장에 기재된 위 21명 중 10명의 명단이 교체되어 이 사건 별지4 범죄일람표(2) 기재와 같은 21명의 청탁대상자에 대한 면접결과가 조작되었다는 취지로 공소장 변경이 이루어졌다(피고인의 변호인이 제출한 증제7, 8, 9호증). ④ 권CC은 이 법정에서 검사의 주신문 과정에서 ‘면접전형이 종료된 2013. 4. 12. 2차 교육생 선발인원이 170명으로 지정된 상태였는데, 이후 최BB의 지시로 합격 인원을 늘려 198명을 선발하게 되었다. 2013. 4. 13. 최BB이 전화하여 관사로 갔는데 피고인 청탁대상자 명단을 주면서 “무조건 해줘야 한다”는 취지로 부정 채용을 지시하였다. 그 무렵 박GG으로부터 걸려온 전화를 받았는데 “한 명도 빠지지 않게 다 합격 시켜달라”는 취지의 요구를 받았다’고 진술하였고(권CC 2019. 3. 21.자 증인신문 녹취서 43, 44쪽), 변호인의 반대신문 과정에서 ‘2013. 4. 13. 오전 최BB에게 170여 명의 명단을 보고한 직후 박GG에게 전화를 받았다. 박GG이 욕을 한 것은 오전이다. 이후 오후에 최BB이 전화하여 관사로 가서 50여 명의 피고인 청탁대상자 명단을 받은 뒤 박GG에게 전화를 하여 합격시킬 사람을 물어봤고 위 명단에서 지울 사람을 지운 뒤 합격시킬(점수를 조작할) 피고인 청탁대상자를 21명으로 확정하였으며, 그때 최종 합격 인원이 197명이 되었다. 2013. 4. 14. 오전 최종 선발인원을 197명으로 확정하여 최BB으로부터 결재를 받았다. 이후 길DW 노조위원장이 요구한 주DX를 추가 합격시켜 최종 합격인원은 198명이 되었다. 면접 끝난 시점에 198명이라는 숫자가 어떻게 나온 것인지, 이후 합격자와 불합격자가 왜 계속 변경되었는지는 모르겠다’고 진술하였다(권CC 2019. 3. 21.자 증인신문 녹취서 68~70, 154쪽, 권CC 2019. 3. 28.자 증인신문녹취서 1~4, 9, 14, 16~18, 32, 39, 41, 55~57, 61, 64, 65, 70쪽). (나) 판단 피고인 및 변호인은 ‘춘천지방법원 사건에서 권CC이 위계에 의한 업무방해죄의 공범으로 기소되었다가 이 사건에서는 위력에 의한 업무방해죄의 피해자로 공소사실이 구성되자 이에 맞추어 자신이 피해자라는 점을 강조하기 위하여 허위 진술을 하였을 만한 동기가 있다’는 취지의 주장을 한다. 그러나 권CC은 이 사건 1차 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘박GG이 욕을 하면서 2차 교육생 채용을 강하게 요구하였다’는 부분에 관해서 만큼은 일관된 진술을 하였다. 또한, 이 사건에서 권CC이 위력에 의한 업무방해죄의 피해자라고 인정된다고 하더라도, 권CC이 이 사건 부정 채용 전반을 주도하였다는 사실과 그에 대한 법적 평가가 크게 달라질 것도 없다. 권CC이 이 사건 수사과정에서 한 진술 내용과 이 법정에서 한 진술 내용, 그 취지, 진술 태도 등에 비추어 보더라도, 권CC이 악의적인 감정 또는 부정한 의도로 사실과 다른 진술을 한 것으로 보이지는 않는다. ‘이 사건 수사과정에서 기억하기 어려운 부분도 있었지만, 최대한 기억하려고 노력하였다’는 권CC의 진술(권CC 2019. 3. 21.자 증인신문 녹취서 5쪽)에 비추어 보면, 권CC이 제대로 기억이 나지 않는 사실임에도 추측을 가미하여 진술한 것이라고 이해할 여지도 있다. 그러나 권CC의 전반적인 진술 내용을 보면, 자신이 기억하는 사실과 그 사실에 기반을 둔 추측이 마구 혼합되어 있어 이를 가려내는 것이 불가능한 지경에 이르렀다. 권CC은 이 사건 2차 수사과정에서 특별한 기준도 없이 오로지 자신의 추측으로 피고인의 청탁으로 면접점수가 조작된 26명을 잘못 특정하였고, 이에 따라 춘친지방법원 사건에서는 공소장이 변경되기도 하였다. 권CC의 이러한 태도에 비추어 보면, 권CC이 박GG으로부터 전화를 받았다는 시점이 2013. 4. 13.이라는 권CC의 진술 역시 그것이 자신의 기억에 기반을 둔 진술인지, 아니면 추측에 기반을 둔 진술인지 확신할 수 없다. 구체적으로 살펴보아도 권CC의 진술은 다음과 같이 그 주요 부분에서 일관성이 없고, 그 진술 내용이 객관적 사실관계에 반하여 신뢰하기 어렵다. ① 권CC은 박GG으로부터 전화를 받은 시점에 관하여 『‘2013. 4. 14. 오전 최BB 관사에 가기 전’(이 사건 1차 수사) → ‘2013. 4. 13. 최BB 관사에 다녀오고 난 후’[이 사건 2차, 3차 수사, 법정(주신문)] → ‘2013. 4. 13. 최BB 관사에 가기 전 오전과 관사에 다녀오고 난 후 오후(총 2번 통화)’[법정(반대신문)]』라고 계속하여 진술을 변경하였고, 특히 이 법정에서는 기존의 진술과 달리 박GG과 2번 통화를 하였다는 새로운 진술을 하기도 하였다. 또한, 권CC은 2차 교육생 채용 당시 면접전형 이전 피고인 측으로부터 청탁대상자 명단을 받았는지 여부에 관해서도 『‘김HH으로부터 받았다’(이 사건 2차 수사) → ‘1차 교육생 채용 때 김HH으로부터 받은 것이다’(이 사건 2차 수사) → ‘면접전형 이전에 피고인 청탁대상자 명단을 받았는지 기억나지 않는다’(이 사건 3차 수사, 법정)』고 진술을 변경하였다. 그리고 합격자가 198명으로 결정된 경위에 관해서도 『‘170명 확정 후 피고인 측 청탁으로 합격인원을 늘렸다’(이 사건 1차 수사) → ‘최BB의 청탁대상자를 합격시키기 위해 합격인원을 늘렸다’(이 사건 1차 수사) → ‘170명 확정 후 박GG의 요구에 따라 197명으로 변경된 후 주DX를 추가합격 시켜 198명이 되었다’(이 사건 2차, 3차 수사, 법정)』고 진술을 변경하였다. 또한, 최BB으로부터 받은 명단의 인원수에 관해서도 『26명(이 사건 3차 수사) → 50여 명(이 사건 3차 수사, 법정)』이라고 진술을 변경하였다. ② 권CC은 ‘2차 교육생 면접전형 합격인원이 170명으로 확정된 후 박GG의 요구에 따라 197명으로 변경되었고, 노조위원장 길DW의 요구에 따라 주DX를 추가하여 198명으로 최종 확정되었다’고 그 진술을 최종 정리하였다. ⊙⊙랜드 인사팀은 2013. 4. 12. 오전까지만 해도 면접전형에서 170명을 최종 선발할 예정이었고(증거목록 순번 652)78), 최종 합격자가 2013. 4. 15. 197명에서 198명으로 변경되었다는 점에서 권CC의 위 진술은 일부 사실관계와 부합하는 측면도 있다. 그러나 앞서 본 것과 같이 2차 교육생 면접전형 합격자는 2013. 4. 12. 오후 198명으로 집계되었고, 이후 206명, 213명, 204명, 219명, 195명, 197명, 198명으로 계속 변경되었다. 별지4 범죄일람표(2) 기재 청탁대상자 21명의 면접점수가 조작된 2013. 4. 13. 오후에도 위 21명과 다른 청탁대상자 16명의 면접점수가 함께 상향 조작되었다. 권CC은 26명을 ‘염’ 시트에 구별하여 두고 그중 20여 명의 면접점수를 조작하였다고 하나, 권CC은 청탁자별로 합격자를 집계하여 시트를 구별한 것이지 면접점수를 조작하기 위하여 청탁자별로 시트를 구별한 것도 아니었다. 또한, 최종 합격자가 197명으로 변경된 것은 2013. 4. 14. 오후 무렵이었으므로, 피고인 청탁대상자 21명의 면접점수를 조작하여 합격자가 197명으로 확정되었다는 권CC의 진술 역시 객관적 사실관계에 배치된다. 그리고 주DX는 2013. 4. 13. 오전 불합격에서 합격자로 합격 여부가 변경되었고(269번 파일), 2013. 4. 13. 오후 다시 불합격으로(270번 파일), 2013. 4. 14. 오전 다시 합격으로(272번 파일) 변경되어 최종 합격하였다. 즉, 주DX를 추가하여 최종 합격자가 197명에서 198명으로 변경되었다는 진술 역시 객관적 사실과는 다르다. [각주78] ⊙⊙랜드 인사팀 소속 대리 유WW은 2013. 4. 12. 09:54 유DD에게 2차 교육생을 170여 명으로 표시하여 위 교육생에 대한 교육 관련 계획을 이메일로 보냈다. ③ 피고인 청탁대상자뿐만 아니라 여러 청탁대상자의 면접결과가 계속 조작되었던 사실은 교육생 채용업무를 총괄하였던 권CC에게 인상 깊은 일이었을 것으로 보인다. 그런데도 권CC은 이에 대해 전혀 기억을 하지 못하였고, 피고인 청탁대상자 21명과 주DX 1명의 면접결과만이 조작되었다는 취지의 진술을 하였다. 이에 비추어 보면, 권CC이 면접전형 종료 이후의 상황을 제대로 기억하고 진술을 한 것이 맞는지 의문스럽다. 다) 피고인 진술의 신빙성에 관한 판단 피고인은 검찰에서 ‘당직자 단합대회 이후 태백시청의 최DC 과장을 만나 대화를 나누고 서울로 올라갔기 때문에 최BB을 만날 시간이 없었다’는 일관된 진술을 하였고, 피고인 및 변호인은 이 법정에서도 같은 취지의 주장을 한다. 태백시청 최DC 과장의 검찰 진술 및 2013. 4. 13. 행적에 관한 자료 등(증거목록 순번 84, 85, 102 내지 110, 313, 439)에 의하면, 최DC이 2013. 4. 11. 새벽 발목을 크게 다친 사실, 2013. 4. 13. 11:10경 태백시에 있는 병원에서 발목 치료를 받은 사실, 곧바로 삼척시에 있는 횟집으로 이동하여 2013. 4. 13. 13:21경까지 점심 식사를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 위 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 그러나 피고인의 일부 진술을 믿기 어렵다는 사정이 있다고 하여 곧바로 이 부분 공소사실이 증명된다고 볼 수는 없다. 라) 소결론 이상에서 살펴본 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 판사 권희(재판장), 송현직, 박태수

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마730 공직선거법 제79조 제3항 등 위헌확인 【청구인】 박AA, 대리인 변호사 김광재 【선고일】 2019. 12. 27. 【주문】 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제3항 제2호 중 ‘시·도지사 선거’ 부분, 같은 항 제3호 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제216조 제1항은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거의 선거운동 과정에서 후보자들이 청구인의 거주지 주변에서 확성장치 등을 사용하여 소음을 유발함으로써 정신적·육체적 고통을 받았다고 주장하면서, 공직선거법 제79조 제3항, 제102조 제1항 및 제216조 제1항이 전국동시지방선거의 선거운동 시 확성장치의 최고출력, 사용시간 등 소음에 대한 규제기준 조항을 두지 아니하는 등 그 입법의 내용·범위 등이 불충분하여 청구인의 환경권, 건강권 및 신체를 훼손당하지 않을 권리 등을 침해한다는 이유로, 2018. 7. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 공직선거법 제79조 제1항 제2호 중 ‘시·도지사 선거’ 부분, 같은 항 제3호, 제102조 제1항 및 제216조 제1항 중 제79조 제1항 제2호 중 ‘시·도지사 선거’ 부분과 같은 항 제3호를 심판대상으로 청구하였으나(위 ‘제79조 제1항’은 ‘제79조 제3항’의 오기임이 기록상 명백하다), 공직선거법 제102조 제1항은 야간연설 등의 제한을 규정함으로써 확성장치의 야간 시간대 사용을 제한하므로 오히려 청구인의 주장에 부합하는 조항이다. 전국동시지방선거에서 확성장치에 의한 선거운동을 허용함으로써 청구인이 주장하는 기본권 침해를 초래한 조항은 공직선거법 제79조 제3항 제2호 중 ‘시·도지사 선거’ 부분, 같은 항 제3호 및 제216조 제1항이므로 심판대상을 이에 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제3항 제2호 중 ‘시·도지사 선거’ 부분, 같은 항 제3호 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제216조 제1항(이하 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 헌법상 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조(공개장소에서의 연설·대담) ③ 공개장소에서의 연설·대담을 위하여 다음 각 호의 구분에 따라 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 각각 사용할 수 있다. 1. 대통령선거 후보자와 시·도 및 구·시·군선거연락소마다 각 1대·각 1조 2. 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거 후보자와 구·시·군선거연락소마다 각 1대·각 1조 3. 지역구지방의회의원선거 및 자치구·시·군의 장 선거 후보자마다 1대·1조 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제216조(4개 이상 선거의 동시실시에 관한 특례) ① 4개 이상 동시선거에 있어 지역구자치구·시·군의원선거의 후보자는 제79조(공개장소에서의 연설·대담)의 연설·대담을 위하여 자동차 1대와 휴대용 확성장치 1조를 사용할 수 있다. 3. 청구인의 주장 청구인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거의 후보자들이 선거운동 과정에서 확성장치 등을 사용함으로써 발생된 소음으로 인하여 정신적·육체적 고통을 받았다. 이는 심판대상조항이 전국동시지방선거의 선거운동 시 확성장치를 사용할 수 있도록 허용하면서도 확성장치의 최고출력, 사용시간 등 소음에 대한 규제기준 조항을 두지 아니하는 등 불충분하기 때문이다. 따라서 심판대상조항이 확성장치 사용에 따른 소음 규제기준을 마련하지 아니한 입법부작위는 입법자가 필요한 최소한의 조치를 다하지 아니한 것이다. 국가가 기본권 보호의무를 이행하지 아니함으로써 청구인의 환경권, 건강권 및 신체를 훼손당하지 않을 권리 등 헌법상 기본권을 침해한다. 4. 헌법재판소의 선례 헌법재판소는 2008. 7. 31. 2006헌마711 결정에서 심판대상조항 중 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제216조 제1항 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제3항과 실질적으로 내용이 동일한 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제79조 제3항이 청구인의 기본권을 침해한 것이 아니므로 헌법에 위반되지 않는다는 취지로 판시하였다. 5. 판단 가. 이 사건의 쟁점 심판대상조항은 공직선거법상 전국동시지방선거의 선거운동 시 확성장치를 사용할 수 있도록 허용하면서도 그 사용에 따른 소음의 규제기준을 두지 아니하는 등 그 입법 내용이 불완전·불충분하여 환경권을 침해하는지 문제된다. 한편, 소음에 의하여 침해되는 법익과 관련하여 건강권 및 신체를 훼손당하지 않을 권리도 침해되는 것인지 문제될 수 있으나 이에 관한 판단은 심판대상조항과 가장 밀접한 관계에 있는 환경권 침해 여부의 판단에 포함되므로 건강권 및 신체를 훼손당하지 않을 권리 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2016. 11. 24. 2014헌마977 등 참조). 나. 환경권 침해 여부 (1) 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리의 헌법적 보장 헌법은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”고 규정하여(제35조 제1항) 국민의 환경권을 보장함과 동시에 국가에게 국민이 건강하고 쾌적하게 생활할 수 있는 양호한 환경을 유지하기 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있다. 이러한 환경권은 생명·신체의 자유를 보호하는 토대를 이루며, 궁극적으로 ‘삶의 질’ 확보를 목표로 하는 권리이다(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마45 참조). 환경권을 행사함에 있어 국민은 국가로부터 건강하고 쾌적한 환경을 향유할 수 있는 자유를 침해당하지 않을 권리를 행사할 수 있고, 일정한 경우 국가에 대하여 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있도록 요구할 수 있는 권리가 인정되기도 하는바, 환경권은 그 자체 종합적 기본권으로서의 성격을 지닌다. 환경권의 내용과 행사는 법률에 의해 구체적으로 정해지는 것이기는 하나(헌법 제35조 제2항), 이 헌법조항의 취지는 특별히 명문으로 헌법에서 정한 환경권을 입법자가 그 취지에 부합하도록 법률로써 내용을 구체화하도록 한 것이지 환경권이 완전히 무의미하게 되는데도 그에 대한 입법을 전혀 하지 아니하거나, 어떠한 내용이든 법률로써 정하기만 하면 된다는 것은 아니다. 그러므로 일정한 요건이 충족될 때 환경권 보호를 위한 입법이 없거나 현저히 불충분하여 국민의 환경권을 침해하고 있다면 헌법재판소에 그 구제를 구할 수 있다고 해야 할 것이다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711). 또한 ‘건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리’를 보장하는 환경권의 보호대상이 되는 환경에는 자연환경뿐만 아니라 인공적 환경과 같은 생활환경도 포함되므로(환경정책기본법 제3조), 일상생활에서 소음을 제거·방지하여 ‘정온한 환경에서 생활할 권리’는 환경권의 한 내용을 구성한다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711; 헌재 2017. 12. 28. 2016헌마45 참조). (2) 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장해야 할 국가의 의무 헌법 제10조의 규정에 의하면, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지고 기본권은 공동체의 객관적 가치질서로서의 성격을 가지므로, 적어도 생명·신체의 보호와 같은 중요한 기본권적 법익 침해에 대해서는 그것이 국가가 아닌 제3자로서의 사인에 의해서 유발된 것이라고 하더라도 국가가 적극적인 보호의 의무를 진다. 그렇다면 국가가 국민의 기본권을 적극적으로 보장하여야 할 의무가 인정된다는 점, 헌법 제35조 제1항이 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력하여야 할 의무를 부여하고 있는 점, 환경침해는 사인에 의해서 빈번하게 유발되므로 입법자가 그 허용 범위에 관해 정할 필요가 있다는 점, 환경피해는 생명·신체의 보호와 같은 중요한 기본권적 법익 침해로 이어질 수 있다는 점 등을 고려할 때, 일정한 경우 국가는 사인인 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서도 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 진다. 더욱이 이 사건에서 소음의 유발은 공직선거법이 허용한 일정 기간의 공직선거 운동기간 중에 공적 의사를 형성하는 과정 중에 발생하는 것이므로, 비록 그 소음이 후보자 등 사인에 의해서 유발되고 있는 것이라고 하더라도 공적 활동으로서 이해되는 측면도 있는바, 공적 영역에서 발생하는 환경권 침해 가능성에 대해 국가가 규율할 의무는 좀 더 분명해진다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711). (3) 심사기준 국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보호할 의무를 진다고 하더라도, 국가의 기본권 보호의무를 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 권력분립과 민주주의의 원칙에 따라 국민에 의하여 직접 민주적 정당성을 부여받고 자신의 결정에 대하여 정치적 책임을 지는 입법자의 책임범위에 속한다. 헌법재판소는 단지 제한적으로만 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자에 의한 보호의무의 이행을 심사할 수 있다. 따라서 국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711). 그런데 어떠한 경우에 과소보호금지원칙에 미달하게 되는지에 대해서는 일반적·일률적으로 확정할 수 없다. 이는 개별 사례에 있어서 관련 법익의 종류 및 그 법익이 헌법질서에서 차지하는 위상, 그 법익에 대한 침해와 위험의 태양과 정도, 상충하는 법익의 의미 등을 비교 형량하여 구체적으로 확정하여야 한다. (4) 과소보호금지원칙 위반 여부 (가) 확성장치 사용에 따른 선거운동 소음이 국민의 생활환경에 미치는 영향 심판대상조항은 공직선거운동 시 확성장치를 사용할 수 있도록 허용하면서 사용하기 위한 목적, 사용가능한 대수, 사용할 수 있는 장소 등을 정하였다. 그런데 사람들이 최고출력이 높은 확성장치로부터 유발되는 소음에 장시간 노출되면 스트레스를 받게 되어 정서불안, 강박관념, 불면증 등의 정신적·육체적 피해를 입을 수 있다. 또한 확성장치의 사용에 따른 소음을 적절하게 규제하지 아니할 경우 소음의 크기, 지속시간, 발생 시간대 및 발생 장소 등에 따라 사람들의 일상생활 또는 생업에 지장을 초래할 우려도 있다. 실제로 선거 유세 때마다 과다한 소음으로 인한 민원 발생 문제가 반복되고 있으며, 확성장치의 성능을 높이기 위한 확성장치의 탈법 개조 사례도 적발되고 있다. 상시로 발생하지 않는 공직선거 운동기간 중의 소음을 두고 심각한 기본권적 법익 침해를 유발한다고 단정하기 어려울 수 있다. 그러나 이 사건에서와 같은 선거소음은 앞으로도 반복해 치러질 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거, 단체장선거, 교육감선거 및 각 선거에 따른 보궐선거 등 모든 종류의 공직선거 때마다 유발될 것이므로 결코 소음 발생이 상시 발생하지 않는다고 하여 가볍게 볼 수 없다. 공직선거에서 유발되는 소음으로부터의 영향은 반드시 단시간에 끝나는 것이 아니고 2주를 전후한 적지 않은 기간 동안 내내 국민에게 미치기 때문이다. 나아가 경우에 따라서는 소음 피해로 인하여 생명·신체의 법익에 심대한 타격을 줄 수도 있는 것임을 고려하여야 할 것이다. (나) 국민의 환경권을 보호하기 위한 각종 규제 내용 1) 소음·진동관리법의 적용 여부 공직선거법상 선거운동 시 발생하는 소음과 관련하여 성질상 소음·진동관리법을 적용하기 어려우므로(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711 참조), 공직선거법에서 이를 별도로 정함이 바람직하다. 2) 공직선거법상 확성장치 사용에 따른 소음 규제 가) 확성장치 사용 개수 및 최고출력 공직선거법에 따르면, 후보자는 선거운동기간 중에 소속 정당의 정강·정책이나 후보자의 정견, 그 밖에 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서의 연설·대담을 할 수 있고, 이를 위하여 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 각각 사용할 수 있으며, 자동차에 부착된 확성장치를 사용함에 있어 확성나발의 수는 1개를 넘을 수 없다(제79조 제5항). 그러나 공직선거법에 확성장치의 최고출력 내지 소음에 관한 규제기준이 마련되어 있지 아니하여 선거운동기간 중 확성장치 사용에 따른 소음으로 인한 민원은 계속해서 증가하는 추세이다. 오늘날 정견을 알리는 선거운동은 과학기술의 발달과 사회 문화의 변화에 의해 그 수단과 방법이 매우 발전되고 다양해지고 있는 추세를 보여주고 있어서, 인터넷이나 방송매체를 이용하는 선거운동 방식의 비중이 나날이 커져가는 반면, 확성장치를 사용하여 야외에서 전개하는 재래식 선거운동 방식의 비중은 갈수록 축소되어 가고 있는 실정이다. 공직선거운동에서 확성장치 소음을 엄격히 규제한다고 해서 선거운동의 자유를 제한하는 측면은 갈수록 그 중요성을 잃어가고 있다고 볼 수 있는 반면, 국민의 환경권을 소음으로부터 보호하게 되는 측면은 점점 커지고 있다. 심판대상조항에서 선거소음을 유발하는 확성장치의 최고출력 내지 소음에 관한 규제기준 등을 두더라도 그것이 제3자의 기본권이나 공익에 부정적인 영향을 미칠 우려는 없다고 판단된다. 오히려 심판대상조항에서 확성장치 사용을 허용하되 확성장치를 통한 선거소음을 구체적이고 현실적으로 규율하는 조항을 둘 때 선거운동의 자유가 적극적으로 보장되는 결과를 가져올 수 있다. 공직선거법에서 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준을 정할 필요가 있다는 것이 반드시 지나치게 낮은 확성장치 출력 내지 소음만을 허용하라는 의미가 아니고, 기본권의 과소보호금지원칙에 부합하면서 선거운동을 위해 필요한 범위 내에서 합리적인 허용기준을 정하라는 의미이므로, 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준을 구체적으로 정함으로써 그 범위 내에서 보다 더 자유롭게 선거운동을 벌일 수 있기 때문이다. 만약 현행과 같이 1대의 사용대수 제한만 지키면 언제, 어디서든 최대한의 출력으로 확성장치를 사용할 수 있다고 한다면, 확성장치를 사용한 선거운동에 대한 부정적인 인식이 높아져서 합리적으로 확성장치를 사용하여 벌이는 선거운동의 자유마저 부정적인 영향을 받게 될 우려가 있다. 실제로 제20대 국회 고용진 의원이 2016. 11. 2. 대표발의한 공직선거법 일부개정법률안(의안번호3208)에 따르면, 심판대상조항에 대한 헌법재판소의 선례(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711)에도 불구하고, 확성장치의 성능을 높이기 위하여 확성장치의 탈법 또는 편법 개조가 흔하게 이루어지고 있음을 지적하고 있다. 확성장치에 관한 기술이 발전함에 따라 이를 악용한 탈법 또는 편법이 자행되고 있어 선거운동기간마다 과다한 소음으로 인한 민원이 증가하고 있는 실정이다. 선거운동을 통하여 당선된 국회의원 스스로도 확성장치로 인한 과다한 소음발생을 지적하고 있듯이 공직선거에 출마한 후보자 등의 자정 노력을 기대하는 것은 한계가 있어 보인다. 이와 같은 상황에서 확성나발의 수 및 휴대용 확성장치의 개수에 대한 제한만으로는 확성장치의 최고출력 내지 소음을 제한하는 것과 마찬가지의 효과를 얻을 수 있다고 보기 어렵다. 나) 확성장치 사용 시간대 공직선거법은 야간연설 및 대담을 제한한다(제102조 제1항). 공개장소에서의 연설·대담은 오후 10시부터 다음날 오전 7시까지 이를 할 수 없으므로, 공개장소에서의 연설·대담에 사용되는 확성장치는 오전 7시부터 오후 10시까지 사용할 수 있다. 공개장소에서의 연설·대담에 휴대용 확성장치만을 사용하는 경우에는 오전 6시부터 오후 11시까지 사용할 수 있다. 오늘날 우리 사회 대다수의 직장과 학교는 그 근무 및 학업 시간대를 오전 8-9시부터 오후 5-6시까지로 하고 있어 그 전후 시간대의 주거지역에서는 정온한 환경이 더욱더 요구된다. 그럼에도 불구하고 후보자는 출근 또는 등교 시간대 이전인 오전 6시부터 7시까지, 퇴근 또는 하교 시간대 이후인 오후 7시부터 11시까지에도 최고출력 내지 소음 제한 없이 확성장치를 사용할 수 있다. 따라서 현행 공직선거법과 같이 선거운동기간 중 확성장치의 사용 시간대를 광범위하게 정하는 것이 확성장치로 인한 소음을 예방하는 규정으로써 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였다고 볼 수 있는지 의문이다. 다) 확성장치 사용 장소 공직선거법은 공개장소에서의 연설·대담을 하는 경우에만 확성장치를 사용할 수 있으며, 휴대용 확성장치는 연설·대담용 차량이 정차한 외의 다른 지역에서 사용할 수 없다고 정함으로써, 확성장치 사용 장소를 제한하고 있다(제79조 제3항 및 제4항). 공직선거법은 다음의 시설이나 장소, 즉 ① 국가 또는 지방자치단체가 소유하거나 관리하는 건물·시설(다만, 공원·문화원·시장·운동장·주민회관·체육관·도로변·광장 또는 학교 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소는 그러하지 아니하다), ② 선박·정기여객자동차·열차·전동차·항공기의 안과 그 터미널구내 및 지하철역구내, ③ 병원·진료소·도서관·연구소 또는 시험소 기타 의료·연구시설에서는 연설·대담을 할 수 없다고 정하고 있다(제80조). 그러나 심판대상조항은 주거지역과 같이 정온한 생활환경을 유지할 필요성이 높은 지역에 대한 규제기준을 마련하고 있지 아니하다. 그런데 소음·진동관리법 제21조 제1항, 같은 조 제2항 및 같은 법 시행규칙 제20조 제3항 [별표 8] 생활소음·진동의 규제기준, 집회 및 시위에 관한 법률 제14조 제1항 및 같은 법 시행령 제14조 [별표 2] 확성기 등의 소음기준 등에서 대상지역 및 시간대별로 구체적인 소음기준을 정한 것과 비교하여 볼 때, 공직선거법에서 위와 같이 대상지역 및 시간대별로 소음기준을 정하지 못할 바는 아니다. 심판대상조항이 주거지역에서의 최고출력 내지 소음을 제한하는 등 대상지역에 따른 수인한도 내에서 공직선거운동에 사용되는 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준을 두고 있지 아니한 것은, 국민이 건강하고 쾌적하게 생활할 수 있는 양호한 주거환경을 유지하기 위하여 노력하여야 할 국가의 의무를 부과한 헌법 제35조 제3항에 비추어 보면 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하지 아니하여 국가의 기본권 보호의무를 과소하게 이행하고 있다고 볼 수 있다. (다) 소결 그렇다면 심판대상조항은 선거운동의 자유를 감안하여 선거운동을 위하여 확성장치를 허용하여야 할 공익적 필요성이 인정된다고 하더라도, 정온한 생활환경이 보장되어야 할 주거지역에서 출근 또는 등교 이전 및 퇴근 또는 하교 이후 시간까지 지속 시간 및 최고출력 또는 소음 규제 없이 확성장치를 사용하여 선거운동을 할 수 있도록 허용한 것은 수인한도를 초과하는 소음이 발생하도록 방치하는 것이다. 심판대상조항에 대한 헌법재판소의 선례(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711)가 선고된 이후 11년이 지났음에도 불구하고 확성장치로 인한 선거운동의 소음은 개선되지 아니하였다. 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리는 현대사회에서 전보다 더욱 중요한 가치를 가지며, 공직선거 때마다 발생하는 확성장치 사용에 따른 선거소음 문제는 더 이상 간과하기 어렵다. 출근 또는 등교 이전 및 퇴근 또는 하교 이후 시간대의 주거지역에서 확성장치의 최고출력 또는 소음을 제한하는 등 사용시간과 사용지역에 따른 수인한도 내에서 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준에 관한 구체적인 규정을 두어야 할 것이다. 그러므로 심판대상조항이 이러한 규정을 두고 있지 아니한 것은 관련 법익을 형량하여 보더라도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하지 아니함으로써 국가의 기본권 보호의무를 과소하게 이행하였다고 평가되고, 이는 청구인의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리의 침해를 가져온다. 다. 헌법불합치결정 및 잠정적용 명령 법률이 헌법에 위반되는 경우 원칙적으로 위헌결정을 하여야 하지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2000. 8. 31. 97헌가12 참조). 심판대상조항의 위헌성은 전국동시지방선거의 선거운동에서 확성장치를 사용하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 선거운동에서 사용하는 확성장치와 관련하여 그로부터 유발되는 소음의 규제기준에 관한 구체적인 규정을 두지 아니하여 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해한다는 것에 있는데, 만약 위 조항을 단순위헌으로 선언하는 경우 선거운동에서 확성장치의 사용에 관한 근거규정이 사라지고, 후보자 등은 확성장치를 사용할 수 없게 됨에 따라 혼란이 초래될 우려가 있다. 또한 차량에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 활용한 선거운동은 한시적인 선거운동기간 중 후보자가 본인을 알릴 수 있는 효과적인 수단으로서 보장할 필요도 있다는 점에서 사용 대상지역 및 시간대별로 확성장치의 최고출력 또는 소음 규제기준에 관하여는 선거운동의 자유 보장과 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리 등을 감안하여 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정해야 할 사항에 속한다. 따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2021. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2022. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다. 6. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 종래 이와 견해를 달리하여 심판대상조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 우리 재판소 결정(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711)은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경하기로 한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 7. 재판관 이선애, 재판관 이미선의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다. 가. 헌법재판소의 선례 헌법재판소는 2008. 7. 31. 2006헌마711 결정에서 다음과 같은 이유로 심판대상조항이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하지 않는다고 판단하였다. 『(1) 심판대상조항에 의하면 공직선거에서 후보자 등은 확성장치 1대를 사용할 수 있다. 이에 따르면 확성장치를 1대 사용하기만 하면 후보자 등이 확성장치의 최고출력, 사용시간 및 사용 장소에 큰 제약 없이 선거운동을 할 수 있게 되므로, 특히 4대 지방선거가 동시에 치러지는 경우에 국민이 체감하는 불편을 무시할 수는 없음이 사실이다. 그러나 입법자가 소음에 대한 규율을 명확히 설정하지 않아 그로 인해 불편과 피해가 발생할 여지가 있다고 하더라도 그것이 기본권 보호의무 위반에 해당하여 헌법상 보장된 기본권의 침해로 인정되려면, 입법자가 국민의 기본권적 법익 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 살펴서 그 보호조치 위반이 명백하여야 할 것이다. (2) 살피건대, 먼저 심판대상조항에 의하여 청구인의 기본권적 법익이 침해되고 있음이 명백히 드러나지 않는다. 청구인에 대한 환경권 침해가 사소하다고 할 수는 없을지 모르나, 기본권의 보호의무 위반이 청구인의 기본권적 법익 침해로 인정되려면, 선거소음 피해에 의하여 청구인의 정신적·육체적 법익 침해가 청구인의 수인한도를 넘어설 정도에 다다르고, 나아가 경우에 따라서는 그것이 청구인의 생명·신체의 기본권적 법익 침해로 연결될 가능성이 있어야 할 것이다. 그렇지 않은 이상 이에 대해 헌법재판소가 개입하여 판단할 필요는 없다. (3) 또한, 공직선거법의 규정을 보더라도 확성장치로 인한 소음을 예방하는 규정이 불충분하다고 단정할 수도 없다. 공직선거법 제91조는 선거운동을 위한 확성장치 사용이 예외적으로 허용됨을 명시하고, 제79조 제3항에서 공직 후보자와 사회자가 확성장치를 각 1대, 1조에 한해서 사용할 수 있도록 하는 한편, 제4항에서 휴대용 확성장치는 연설·대담용 차량이 정차한 외의 다른 지역에서는 사용할 수 없고, 차량 부착용 확성장치와 동시에 사용할 수 없도록 하고 있으며, 제5항에서 자동차에 부착된 확성장치의 확성나발도 1개만을 사용하도록 하고 있는가 하면, 제102조는 제한적이기는 하지만 심야에 확성장치를 사용한 선거운동을 할 수 없도록 제한을 두고 있다. 이러한 규정을 위반한 경우에 대한 벌칙 조항도 있다(제255조, 제256조). 그렇다면 이러한 공직선거법상의 확성장치 소음방지 규정은 정온한 환경에서 생활할 환경권을 보호해야 할 입법자의 의무를 해태하였다고 할 만큼 불충분한 조항이라고 보기 어렵다. 나아가 국민의 민주적 의사를 최대한 표출하도록 해야 할 선거에서 확성장치를 사용한 선거운동으로부터 발생하는 불편은 어느 정도 감수해야 할 측면이 있는 것이므로, 한정된 선거기간 내에 입법자가 확성장치의 사용을 1대, 1조로 제한하고, 차량에 부착된 확성장치의 확성나발도 1개로 제한한 것은 선거운동 위반 단속의 집행력을 고려할 때 입법자가 필요한 최소한의 조치를 취한 것이라고 볼 수 있다. (4) 헌법 제116조 제1항은 선거운동에 관하여 “법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.”고 규정하고 있어 입법부에 입법재량을 부여하고 있다. 그런데 선거권이 제대로 행사되기 위해서는 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필연적으로 요청되므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용으로서 보장될 필요가 있다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마215). 따라서 국민의 민주주의 의사 표출에 매우 중요한 역할을 하는 선거운동 과정에서 다소의 불편이 초래된다고 하여 이를 과도하게 제한하여서는 안 될 것이므로, 확성장치 사용에 의해서 불편이 초래되고 있다고 하더라도 그에 대한 기본권보호의무의 인정 여부는 선거운동의 자유와의 비교형량 하에서 판단되어야 한다. 그렇다면 심판대상조항은 선거가 국민의 자유로운 의사를 형성하고 민주적인 절차에 의하여 이루어지도록 하는 공직선거법의 목적(제1조)을 구현하는 한편, 선거운동을 함에 있어 확성장치의 사용을 제한함으로써 심각한 소음 공해를 예방하고 공공의 안녕과 질서를 해치지 않도록 하기 위한 목적을 조화하기 위해 규정된 조항이며, 공직선거법에 선거운동의 기간, 확성장치의 사용 장소, 사용대수, 사용방법 등에 대한 규정까지 두고 있는 이상, 확성장치 소음 규제기준을 정하지 않았다는 것만으로 청구인의 정온한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다.』 나. 선례 변경의 필요성 공직선거법은 확성장치를 사용할 수 있는 기간과 장소, 시간, 용도 등을 엄격하게 제한하고, 자동차에 부착하는 확성장치와 휴대용 확성장치의 개수도 각 1개로 제한하고 있는데, 이로써 확성장치의 사용으로 인한 소음의 정도를 규제하는 것으로 볼 수 있다. 여기에 선거운동에 대한 지나친 규제는 국민주권의 원리를 실현하는 공직선거에 있어서 후보자에 관한 정보를 선거인들에게 효율적으로 알리는 데 장애가 될 수 있는 점을 고려하면, 사용시간 및 사용지역에 따라 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준에 관한 구체적인 규정을 두지 않았다고 하여 국가가 국민의 기본권 보호의무를 과소하게 이행한 것이라고 보기 어렵다. 법정의견이 제시하고 있는 사정들은 선례 결정을 변경할 만한 사정 변경에 해당한다고 볼 수 없고, 선례 결정 이후 심판대상조항의 위헌 여부를 이전보다 엄격히 판단해야 할 정도로 헌법현실이 급변한 것으로 보이지 않으며, 달리 새롭게 해석할 필요성도 찾아볼 수 없다. 다. 소결론 입법자의 재량에 기초한 정책적 판단에 따라 구체적으로 형성된 심판대상조항이 국가의 기본권 보호의무를 이행하는 데 있어 과소보호금지 의무를 위반하여 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하는 것은 아니라는 선례의 입장은 지금 시점에서도 타당하다. 그렇다면 심판대상조항이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다는 선례의 입장은 유지되어야 한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제2부 판결 【사건】 2019도12765 공직선거법위반 【피고인】 1. 이AA (5*년생), 2. 이BB (5*년생) 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 세종 (피고인 1을 위하여), 담당변호사 이용성, 조웅, 이종수, 법무법인 소백 (피고인 1을 위하여), 담당변호사 황정근, 최원재, 황수림, 법무법인 율정 (피고인 2를 위하여), 담당변호사 임영호, 백유란, 오승주, 남대원 【원심판결】 서울고등법원 2019. 8. 28. 선고 (춘천)2019노115 판결 【판결선고】 2020. 1. 9. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 이AA의 상고이유에 관하여 가. 공직선거법 제230조 제1항, 제135조, 제62조 제1항, 제2항은 같은 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있다. 공직선거법 제135조 제2항에 따르면 선거사무관계자에 대하여 수당과 실비를 지급할 수 있는 경우에도 그 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한 범위 내에서만 가능하다. 이러한 규정들을 둔 이유는 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면 과도한 선거운동으로 금권선거를 방지하기 힘들고, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 되기 때문이다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결 등 참조). 이와 같은 공직선거법의 규정내용과 취지 등에 비추어보면, 공직선거법에서 선거운동과 관련하여 수당 또는 실비를 보상할 수 있는 경우에도 중앙선거관리위원회가 사회·경제적 상황에 따라 선거의 공정을 해하지 않는 범위 내에서 정한 종류와 금액이 적용되어야 하고, 입법목적과 규율대상이 다른 최저임금법은 적용된다고 보기 어렵다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호가 모법인 공직선거법 제135조 제2항의 위임의 범위를 일탈하고, 최저임금법에 위반되며, 평등의 원칙에 반한다는 주장과 피고인 이AA에게 적법행위의 기대가능성이 없었다는 주장을 모두 배척하고, 피고인 이AA에 대한 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있으나, 원심의 판단에 법률유보원칙, 공직선거법과 최저임금법의 관계, 평등원칙, 기대가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인 이BB의 상고이유에 관하여 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 ‘정당한 이유’는, 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 등 참조). 원심은, 피고인 이BB가 자신의 지적능력을 다하여 위법을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기 어려워 피고인 이BB의 오인에 정당한 이유가 없다는 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 형법 제16조에서 정한 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

대법원 제2부 판결 【사건】 2019도10140 공직선거법위반 【피고인】 이AA (6*년생) 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 장일혁, 김종복, 박성남, 법무법인 소백 담당변호사 황정근, 최원재, 황수림 【원심판결】 서울고등법원 2019. 7. 3. 선고 (춘천)2019노75 판결 【판결선고】 2020. 1. 9. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 위반 주장에 관한 판단 국민참여재판에서 심리에 관여한 배심원의 유·무죄의 평결과 의견은 법원을 기속하지 아니한다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항). 따라서 원심이 국민참여재판으로 진행된 제1심에서 배심원이 만장일치의 의견으로 내린 유죄의 평결을 받아들여 제1심이 유죄를 선고한 부분 중 별지 범죄일람표 순번 1 기재 호별방문 제한 위반 부분과 허위사실공표 부분에 대하여 무죄로 판단하였다고 하더라도 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 호별방문 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반 관련 주장에 관한 판단 1) 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다(공직선거법 제106조 제1항). 선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다(공직선거법 제106조 제2항). 위와 같은 공직선거법 제106조의 규정 형식 및 선거운동을 위하여 공개되지 않은 장소에서 선거권자를 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법·부정선거 조장 위험 등을 방지하고자 하는 호별방문죄의 입법 취지와 보호법익에 비추어 보면, 일상생활을 영위하는 거택은 물론이고 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 공직선거법 제106조 제1항의 ‘호’에 해당하나, 다만 ‘호’에 해당하더라도 일반인의 자유로운 출입이 가능하여 다수인이 왕래하는 공개된 장소라면 같은 조 제2항에 따라 선거운동 등을 위하여 방문할 수 있다고 해석된다. 그리고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개된 장소인지 여부는 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 선거권자의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2009도14558 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도17290 판결 참조). 2) 원심은 다음과 같은 이유로 판시 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재 장소가 그 용도와 구조 및 접근성 등에 비추어 일반적·통상적으로 주민이나 민원인을 위하여 개방된 장소나 공간에 해당한다고 판단하였다. 가) 별지 범죄일람표 순번 1 기재 장소인 주민센터 회의장은 처음부터 일반 주민들을 위하여 설치된 장소이다. 나) 별지 범죄일람표 순번 2, 3 기재 장소인 주민센터 또는 시청의 업무공간은 민원대 내부 공간에 민원업무를 위한 직원용 공간이 일부 있다고 하더라도 사무실 전체의 주된 용도는 민원인 응대를 위한 것이고, 구조상 민원인들이 쉽게 접근할 수 있었던 것으로 보인다. 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제106조 제1항에서 정한 ‘호’의 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반 관련 주장에 관한 판단 1) 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 공직선거법 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(공직선거법 제250조 제1항). 여기에서 ‘경력 등’이라 함은 후보자의 ‘경력·학력·학위·상벌’을 말하고(공직선거법 제64조 제5항), 공직선거법 제250조 제1항의 규정에 비추어 보면, 그 중 ‘경력’은 후보자의 행동이나 사적(事跡) 등과 같이 후보자의 실적과 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항을 말한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도16942 판결 등 참조). 2) 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반 부분을 무죄로 판단하였다. 가) 수사는 진행 중인 절차와 활동으로서 확정적인 사실이나 상태가 아니고 어느 시점부터 어느 시점까지가 수사에 해당하는지도 명확하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, ‘경찰이 피고인을 수사 중인 사실’은 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 ‘경력 등’에 해당한다고 볼 수 없다. 나) 피고인이 자신에 대한 수사가 진행 중이었는데도, 춘천시장 후보 합동토론회에서 수사가 진행 중이냐는 질문에 대하여 사실이 아니라고 답변한 일부 발언은 구체성을 가진 것으로 사실의 공표라고 볼 수 있다. 그러나 피고인에게 그 당시 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식이 있었다고 단정할 수는 없다. 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 ‘경력 등’의 개념 및 허위사실공표죄에서의 사실의 공표와 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 유죄 부분에 관한 판단 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 호별방문 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반죄의 상대방 및 공소사실 불특정 주장에 관한 판단 원심은 공직선거법 제106조 제1항이 호별방문의 상대방을 특정하고 있지 않으므로 이 부분 공소사실이 특정되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공소사실 특정 및 호별방문 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반죄의 상대방에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 호별방문 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반죄와 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법 위반죄의 관계에 대한 법리오해 주장에 관한 판단 1) 앞서 살펴본 바와 같이 공직선거법 제106조 제1항은 누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문할 수 없다고 규정하고 있을 뿐, 그 주체를 ‘후보자’로 제한하고 있지 않다. 그리고 공직선거법 제254조 제2항은 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선거운동기간 전에 선거운동을 한 자를 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 2) 이는 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제254조 제2항에서 정한 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는’과 달리 공직선거법의 다른 규정에 의하여 허용되는 경우를 제외한다는 의미로 해석될 뿐, 공직선거법의 다른 처벌규정이 있는 경우 그 처벌규정이 우선 적용된다는 의미로 해석할 수 없다. 따라서 선거운동기간 전에 선거운동을 위하여 호별방문을 하고 선거운동을 한 경우 공직선거법 제254조 제2항에서 정한 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법 위반죄의 적용이 배제된다고 볼 수 없고, 선거운동기간위반죄와 호별방문으로 인한 공직선거법 위반죄가 모두 성립한다. 3) 원심은 판시와 같은 이유로 선거운동기간 전에 호별방문을 하여 선거운동을 한 경우와 선거운동을 하지 않은 경우 사이에 처벌의 불균형이 발생하지 않는다고 판단하여, 후보자가 선거운동기간 중에 호별방문한 경우에만 호별방문 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반죄가 성립한다는 피고인의 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제254조 제2항의 해석 및 호별방문 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반죄와 선거운동기간위반죄의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 판시 별지 범죄일람표 순번 4 내지 14 기재 장소 관련 사실오인, 법리오해 주장에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 판시 별지 범죄일람표 순번 4 내지 14 기재 장소가 일반적·통상적으로 민원인을 위하여 개방된 장소나 공간이라고 보기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 살펴본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제106조 제1항에서 정한 ‘선거운동을 위하여’ 및 ‘호’의 개념과 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 공직선거법 제255조 제1항 제17호, 제106조 제1항 위헌 주장에 관한 판단 1) 피고인은, ‘후보자가 아닌 자’가 선거운동기간 전에 선거운동을 위하여 호별방문하거나 호별방문의 방법으로 선거운동을 한 경우에도 호별방문으로 인한 공직선거법 위반죄가 성립한다고 해석하거나, 관공서 사무실을 공직선거법 제106조 제1항에서 정한 ‘호’에 해당한다고 해석한다면 선거의 자유를 침해하여 위헌이라는 취지로 주장한다. 2) 그러나 이는 앞서 살펴본 법리와 달리 공직선거법 제106조 제1항을 해석하는 것에 지나지 않는다. 더 나아가 살펴보더라도 호별방문을 금지하는 것이 지나친 제한이라고 할 수 없고, 선거의 공정과 사생활의 평온이라는 공익보다 선거운동의 자유 등 제한되는 사익이 크다고 할 수 없으므로, 호별방문을 제한하는 공직선거법 제106조 제1항이 선거운동의 자유를 침해하는 위헌적인 조항이라고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희(주심), 김상환

대법원 제2부 판결 【사건】 2019도10857 가. 위계공무집행방해, 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재), 다. 입찰방해, 라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 마. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 바. 정치자금법위반, 사. 업무상배임, 아. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 자. 대외무역법위반, 차. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 카. 중소기업제품구매촉진및판로지원에관한법률위반, 타. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반, 파. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 【피고인】 1. 나. 안AA (5*년생), 2. 나. 차BB (6*년생), 3. 가.다.라.마.사.아.자.차.카.타. 조CC (5*년생), 4. 바.파. 임DD (6*년생), 5. 가.다.라.자. 김EE (5*년생), 6. 차. 현FF (6*년생), 7. 가.라.사.카. 정GG (5*년생), 8. 가.다.라. 강HH (7*년생), 9. 자. 주식회사 ◇◇◇, 소재지 양주시 ○○로****번길 **(○○동), 대표이사 김○○, 10. 카. 주식회사 △△△△, 소재지 양주시 ○○로****번길 **(○○동), 대표자 사내이사 정○○ 【상고인】 피고인 조CC, 임DD, 김EE, 정GG, 강HH, 주식회사 △△△△ 및 검사(피고인 안AA, 차BB, 조CC, 김EE, 현FF, 주식회사 ◇◇◇에 대하여) 【변호인】 법무법인(유한) 바른(피고인 안AA을 위하여) 담당변호사 박철, 손삼락, 안민주, 법무법인 청담(피고인 차BB를 위하여) 담당변호사 공기녕, 한성록, 백승재, 김윤형, 변호사 천상준(피고인 조CC를 위하여), 법무법인(유한) 클라스(피고인 조CC, 주식회사 ◇◇◇, 주식회사△△△△를 위하여) 담당변호사 남영찬, 여상훈, 이경춘, 박주현, 김태훈, 법무법인(유한) 태평양(피고인 조CC, 김EE, 현FF, 정GG, 강HH, 주식회사 ◇◇◇, 주식회사 △△△△를 위하여) 담당변호사 송우철, 문정일, 김일연, 고경남, 오명은, 윤여형, 이인창, 법무법인(유한) 대륙아주(피고인 조CC, 주식회사 ◇◇◇, 주식회사 △△△△를 위하여) 담당변호사 김수형, 박영렬, 김정호, 조용기, 김은경, 황은정, 허소라, 변호사 김재훈, 김동원, 백승희(피고인 조CC를 위하여), 법무법인 엘케이비앤파트너스(피고인 임DD을 위하여) 담당변호사 이광범, 김강대, 김종복, 정두호 【원심판결】 서울고등법원 2019. 7. 10. 선고 2019노333 판결 【판결선고】 2019. 12. 12. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고인 안AA, 차BB의 대북확성기 사업 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)에 관하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제3조에서 정한 ‘공무원의 직무에 속한 사항의 알선’은 그 알선행위가 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 것이어야 하므로, 피고인이 타인과 동업약정을 체결하고 그 동업관계에 있어서의 공동 목적을 실현하기 위하여 공무원들을 상대로 영업활동을 한 경우에는 타인의 사무를 위한 알선으로 볼 수 없다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도4644 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 안AA은 주식회사 ◇◇◇(이하 ‘◇◇◇’이라 한다)의 사업 수주를 위한 영업활동을 하고 그 대가로 하도급 대금을 받는 일종의 동업 내지 협력관계의 지위에서 피고인 안AA 자신의 사무에 관한 알선 명목으로 하도급 대금을 받은 것에 불과하고, 피고인 차BB는 피고인 안AA의 요구에 따라 ◇◇◇과 공사계약을 체결하는 데에 □□시스템 주식회사의 명의만을 빌려준 것이고, ◇◇◇도 그에 따라 피고인 안AA에게 이익 분배 명목으로 공사대금을 지급한 것에 불과하므로, 특정범죄가중법 위반(알선수재)죄가 성립할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 특정범죄가중법 위반(알선수재)죄에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 피고인 차BB의 방음벽 사업 관련 특정범죄가중법 위반(알선수재)에 관하여 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 차BB가 주식회사 ○○닛케이의 대북확성기 사업 관련 방음벽 공사 수주를 알선하고 박II으로부터 그 대가로 43,650,000원을 수수하였을 뿐 그 외에 기초옹벽공사 비용 명목의 195,384,000원까지 알선의 대가로 수수하였다고 인정하기 부족하다고 판단하여, 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 판단한 제1심 판결을 파기하고 기초옹벽공사 비용 명목의 195,384,000원을 알선의 대가로 수수하였다는 공소사실 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 피고인 조CC, 김EE, ◇◇◇의 대외무역법 위반에 관하여 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 ○스피커의 국산화 비율이 51%에 미달한다고 단정하기는 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 라. 피고인 조CC, 현FF의 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반에 관하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 제3조 제1항 제3호의 범죄수익의 은닉이라 함은 범죄수익의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위로서 통상의 보관방법이라고 보기 어려운 경우를 말한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주식회사 △△△△(이하 ‘△△△△’라 한다)의 허위 임원으로 등재된 피고인 현FF과 김JJ, 박KK에 대한 급여가 그들 명의의 계좌에 입금되었다가 피고인 조CC, 현FF과 김JJ에 의하여 현금 또는 수표로 인출되어 피고인 조CC 명의의 계좌로 다시 입금되었다고 그대로 인정하기 어렵고, 설령 위와 같은 허위 급여 중 일부가 위와 같은 자금 흐름을 보였더라도 그것만으로 통상의 보관방법을 벗어났다거나 위 피고인들에게 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적이 있었다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제3호의 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 피고인 조CC, 김EE, 정GG, 강HH의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 및 위계공무집행방해에 관하여 원심은, 피고인 조CC, 김EE, 정GG, 강HH이 공모하여 드라이버유닛 등을 국산화하여 납품할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 군 당국을 기망하여 ◇◇◇으로 하여금 대북확성기 사업을 낙찰받도록 한 후 계약 내용과 다른 드라이버유닛 등을 납품하고도 선급금과 잔금 일부를 지급받았고, 납품 지체를 이유로 지급받지 못한 지체상금 상당 잔금도 법원을 기망하여 받아 낸 화해권고결정에 터 잡아 지급받음으로써 납품대금 전체를 편취하였다고 보아 이 부분 공소사실에 대한 위 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 및 위계공무집행방해를 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단에 특정경제범죄법 위반(사기)죄, 소송사기죄와 위계공무집행방해죄의 성립 및 죄수관계에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험칙을 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 피고인 임DD의 특정범죄가중법 위반(뇌물) 및 정치자금법 위반에 관하여 정치자금·선거자금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니하며, 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무집행의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4956 판결, 대법원 2013. 8. 14. 선고 2013도4782 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 임DD이 정치자금법이 정한 방법과 절차를 따르지 아니하고 조CC 또는 그의 지시를 받은 현FF으로부터 원심 판시 별지 범죄일람표3 순번 2 중 일부(50만 원) 및 순번 3, 5, 6과 원심 판시 별지 범죄일람표4 순번 1 내지 6, 순번 7 중 일부(100만 원) 및 순번 8, 10 내지 22의 각 금원을 수수한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실에 대한 정치자금법 위반죄를 유죄로 판단하고, 원심 판시 별지 범죄일람표4의 순번 1, 2, 순번 7 중 일부(300만 원) 및 순번 9를 제외한 나머지 각 금원은 조CC가 위 피고인에게 완충녹지 해제 등 현안을 이야기하면서 이를 담당하는 공무원의 소개를 부탁하고 위 피고인으로부터 담당자를 소개받는 시점부터는 조CC가 위 피고인으로부터 ◇◇◇의 양주시 ○○동 공장 완충녹지 폐지 등과 관련한 도움을 받으려는 의도가 분명하게 드러났다는 점 등을 근거로 삼아 위 피고인이 조CC 또는 그의 지시를 받은 현FF으로부터 받은 뇌물임이 충분히 인정된다고 보아 이 부분 공소사실에 대한 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄를 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 정치자금과 뇌물의 구별에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 피고인 조CC, 정GG, △△△△의 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 위반에 관하여 원심은, 피고인 조CC, 정GG의 지시 내지 암묵적인 용인으로 ◇◇◇ 공장의 검사설비를 △△△△ 공장에 임시로 배치하고, ◇◇◇ 직원들을 △△△△에서 근무하는 것처럼 꾸몄다고 보아 피고인 조CC, 정GG, △△△△에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희