대법원 판결 【사건】2014두43110 취득세등부과처분취소 【원고, 피상고인】 ○○○○ 주식회사, 소송대리인 법무법인 신화, 담당변호사 김순 외 3인 【피고, 상고인】 용인시 처인구청장 【원심판결】 서울고등법원 2014. 9. 19. 선고 2013누51628 판결 【판결선고】 2018. 3. 22. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 취득세 납세의무의 성립 여부에 관한 상고이유에 대하여 가. 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조는 제1항에서 취득세는 부동산 등의 ‘취득'에 대하여 그 취득자에게 부과한다고 규정하고, 제2항에서 부동산 등의 취득에 있어서는 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 ‘사실상 취득'한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 구 지방세법 제111조 제7항의 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22251호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조는 취득세 과세물건의 취득 시기에 관하여 제1항에서 유상승계취득의 경우에는 사실상의 잔금지급일(이에 해당하지 아니하는 경우에는 그 계약상의 잔금지급일)에 취득한 것으로 본다고 규정하고, 제3항 본문에서 제1항에 의한 취득일 전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 위와 같은 관련 규정의 문언 내용과 아울러 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득'이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 점 등을 종합하여 보면, 매수인이 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 경우 사실상의 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항 에서 규정한 ‘사실상 취득'에 따른 취득세 납세의무가 성립하고(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두10343 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005두13360 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013두18018 판결 참조), 그 후 그 사실상의 취득자가 그 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치더라도 이는 잔금지급일에 ‘사실상 취득'을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로, 잔금 지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 그 등기일에 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득'을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는 것은 아니다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010두28151 판결 참조). 이러한 법리는 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의 신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인과 매매계약을 체결하고 매매 대금을 지급하며, 매매계약에 따른 법률효과도 명의신탁자에게 귀속된다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법'이라 한다)은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하므로 그 매매계약이 효력이 없다고 보기 어렵다. 이렇듯 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않다. 3자 간 등기명의신탁의 명의신탁자에게 구 지방세법 제105조 제2항이 적용되지 않는다고 볼 만한 법적 근거도 없다. 따라서 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항의 ‘사실상 취득'에 따른 취득세 납세의무가 성립한다. (2) 명의신탁자가 부동산을 사실상 취득한 이후 자신의 명의가 아니라 명의수탁자 명의로 그 소유권이전등기를 마쳤더라도, 이는 취득세 납세의무가 성립한 이후에 발생한 사정에 불과하다. 더군다나 부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항 본문에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 명의수탁자 명의의 등기는 무효이다. 따라서 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 이유로 이미 성립한 명의신탁자의 취득세 납세의무가 소급하여 소멸한다거나 성립하지 않았다고 볼 수는 없다. (3) 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 등기는 무효인 반면 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 따른 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조). 이는 명의신탁자가 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 이유만으로 명의신탁자의 ‘사실상 취득'을 부정할 수 없다는 것을 뒷받침한다. (4) 3자간 등기 명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소한 다음 그 부동산에 관하여 매도인으로부터 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치더라도, 이는 당초의 매매를 원인으로 한 것으로서 잔금지급일에 ‘사실상 취득'을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하다. 그리고 명의신탁자가 당초의 매매를 원인으로 매도인으로부터 소유권등기를 이전받는 것이 아니라 명의수탁자로부터 바로 소유권등기를 이전받는 형식을 취하였다고 하여 위와 달리 평가할 수도 없다. 따라서 어느 경우이든 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 그 등기일에 새로운 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수는 없다. 나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 판단하였다. (1) 원고는 2006. 12. 18. 동원레미콘 주식회사로부터 이 사건 각 토지를 매수하고 매매대금을 모두 지급한 후, 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 2007. 12. 27. 그 직원인 소외인 명의로 소유권이전등기를 마치고, 2008. 1. 10. 소외인 명의로 취득세 등을 납부하였다. (2) 피고는 원고가 위 각 토지의 실제 취득자라는 이유로 2011. 11. 8. 원고에게 취득세 등을 부과하였고, 원고는 2011. 11. 30. 위 취득세 등을 납부하였다. (3) 원고는 2012. 5. 10. 위 각 토지에 관하여 ‘2012. 4. 13. 매매'를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 피고에게 취득세 등을 신고·납부하였다. (4) 원고는 2012. 10. 19. 피고에게 ‘위 각 토지의 취득에 따른 취득세 등을 이중으로 납부하였다'는 이유로 마지막으로 신고·납부한 취득세 등을 환급하여 달라는 내용의 경정청구를 하였는데, 피고는 2012. 10. 23. 위 경정청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. (5) 원고가 위 각 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 것은 원고가 소외인으로부터 별도의 매매계약에 따라 위 각 토지를 새로 취득하였기 때문이 아니고, 그 매매대금을 모두 지급하여 이미 위 각 토지를 사실상 취득한 후에 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로 새로운 취득에 해당하지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 다. 앞서 본 규정과 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 명의신탁자의 취득세 납세의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 이 사건 처분의 취소 범위에 관한 상고이유에 대하여 이 부분 상고이유의 요지는, 원고가 이 사건 각 토지를 사실상 취득한 후에 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖추었다고 하더라도, 이로써 취득을 원인으로 하지 않는 등기가 이루어진 것이므로 등록세와 지방교육세 상당 금액 부분은 경정을 거부할 수 있다는 취지이다. 그런데 이는 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결 한다. 이 판결에는 대법관 고영한, 대법관 김신, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 김소영의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김신의 보충의견이 있다. 4. 대법관 고영한, 대법관 김신, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견 이 사건의 결론은 3자간 등기명의신탁에서 종전 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 부동산 소유권이전등기를 한 경우 명의수탁자 명의의 등기와 그에 따른 취득세 신고납부가 있었음에도 잔금지급일에 명의신탁자에게 ‘사실상 취득'을 원인으로 한 취득세 납세 의무가 성립하는지에 달려있다고 할 수 있다. 이를 긍정하는 다수의견에 대하여는 다음에서 보는 취득세의 유통세로서의 성격, 지방세법의 개정 경과, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 지위, 구 지방세법 제105조 제2항의 적용 범위, 일반 국민들의 납세의식과 조세 행정의 효율성 등에 비추어 찬성할 수 없다. 가. 취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 경우 취득자가 그 부동산을 사용·수익·처분함으로써 얻는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니다. 따라서 구 지방세법 제105조 제1항(현행법은 제7조 제1항에서 이와 유사하게 규정하고 있다)에 규정된 ‘부동산의 취득'이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는지와 관계없이 소유권 이전의 형식으로 부동산을 취득하는 모든 경우를 포함한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결 등 참조). 이러한 취지에서 대법원은 돈을 빌려주고 그 채권에 대한 양도담보로 부동산의 소유권등기를 이전받는 것이나 부동산을 양도담보로 제공하여 채권자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 차용금을 갚고 그 소유권이전등기를 말소하는 것은 모두 취득세 과세대상이 되는 부동산 취득에 해당한다고 판단하였다(대법원 1980. 1. 29. 선고 79누305 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 98두11496 판결 등 참조). 위와 같이 취득세가 유통세의 성격을 가지고 있고, 그와 더불어 민법이 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기를 하여야 효력이 생기는 성립 요건주의(민법 제186조)를 채택하고 있으므로, 부동산에 관한 취득세 납세의무의 성립 여부를 가릴 때에도 소유권 이전의 성립요건인 등기를 원칙적인 기준으로 삼아야 한다. 나. 등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세대상으로 하여 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 세금이다. 이러한 등록세는 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부와는 관계가 없는 것이므로, 등기 또는 등록명의자와 실질적인 권리귀속 주체가 다르다거나 일단 공부에 등재되었던 등기 또는 등록이 뒤에 원인무효로 말소되었다고 하더라도 위와 같은 사유는 그 등기 또는 등록에 따른 등록세 납세의무에 아무런 영향이 없다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결 참조). 지방세법은 당초 이와 같은 등록세와 취득세를 별개의 세목으로 규정하고 있었는데, 2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되면서 등록세 중 취득을 전제로 한 부분을 취득세로 통합하고 그 세율도 기존의 등록세율과 취득세율을 합한 것으로 조정하였다. 지방세법의 위와 같은 개정은 세목 체계를 간소화하여 조세 행정의 효율성을 증대시키기 위한 것인데, 이로써 취득세는 등기·등록행위를 과세대상으로 하는 종전의 등록세에 해당하는 부분까지 포함하게 되어 유통세로서의 성격이 더욱 강해졌다고 할 수 있다. 취득세 납세의무의 성립 여부를 판단할 때에는 이러한 지방세법의 개정 경과도 마땅히 참작하여야 한다. 다. 한편 매수인이 소유권이전등기의 형식을 갖추었다고 하더라도 그것이 당초부터 원인무효인 경우 유효한 취득행위가 있다고 볼 수 없어 취득세 납세의무가 성립하지 않을 수 있으나(대법원 2013. 6. 28. 선고 2013두2778 판결 등 참조), 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자 명의의 등기는 일반적인 원인무효의 등기와는 달리 보아야 한다. 부동산실명법은 제4조 제2항 본문에서 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효라고 하면서도 제3항에서 그 무효를 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이때 제3자의 선의·악의는 묻지 아니하므로 무효인 명의 신탁등기의 명의자 즉 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 그 제3자가 명의신탁 사실을 알았더라도 유효하게 소유권을 취득하게 된다. 반면 일반적인 원인무효 등기의 경우에는 그 명의자가 등기된 부동산을 처분하더라도 상대방은 그 소유권을 취득할 수 없다. 이러한 점에서 명의수탁자 명의의 등기는 일반적인 원인무효의 등기와 확연히 다르다. 이처럼 명의수탁자에서 제3자 앞으로의 재산권 이전이 유효한 것으로 되는 범위에서는 명의수탁자가 신탁부동산을 유효하게 처분할 수 있는 지위를 취득한 것으로 볼 수 있다. 나아가 취득세가 포착하여 담세력을 인정하는 ‘재화의 이전'이라는 영역에서는 명의수탁자가 해당 부동산을 유효하게 취득하는 것으로 평가할 수도 있는 것이다. 이러한 경우 명의수탁자가 등기의 명의를 보유한다는 사실 자체에 기초하여 제3자가 유효하게 소유권을 취득하게 되는 만큼, 명의수탁자의 취득세 납세의무 성립 여부도 유통세로서의 취득세 고유의 관점에서 판단하여야 한다. 라. 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 앞서 본 바와 같이 그 제3자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로 취득세 납세의무도 당연히 성립한다. 그런데 다수의견과 같이 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 하더라도 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하지 않는다고 보게 되면, 명의수탁자 명의의 등기에 기초하여 부동산을 취득한 제3자에게는 취득세 납세의무가 성립함에도 그와 같은 취득의 전제가 되는 등기를 보유한 명의수탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는 이상 한 결과가 된다. 이러한 모습은 재산이 유통되는 과정에서 재산이 이전될 때마다 그 이전 자체에 담세력을 인정하고 부과하는 취득세의 유통세로서의 성격에도 반한다. 마. 구 지방세법 제105조 제2항은 취득세 과세물건인 부동산 등의 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 위 조항은 매도인과 매수인 양자 간 거래에서 매수인이 대금을 다 치르고 자신의 명의로 소유권이전등기만 마치면 그 부동산을 취득할 수 있음에도 취득세 납세의무의 성립 시기를 임의로 조절하거나 그 밖에 다른 의도로 등기를 미루거나 회피할 경우 취득세 과세를 하지 못하는 불합리를 방지하기 위하여 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지 못하였더라도 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 ‘사실상 취득'으로 보아 취득세 과세대상으로 규정한 것에 불과하다. 다시 말하면, 위 조항은 취득세 법률관계 에서도 민법상의 성립요건주의를 일관할 경우 나타날 수 있는 불합리를 막기 위하여 취득세 납세의무의 성립 시기를 원칙적인 모습인 등기 등을 갖춘 때보다 앞당긴 규정이지 취득세 납세의무의 성립 여부나 납세의무자가 누구인지를 정하기 위한 규정이 아니다. 이는 구 지방세법의 위임에 따른 구 지방세법 시행령 제73조가 부동산 매매계약에서 잔금지급의무와 소유권이전등기의무가 일반적으로 동시이행관계에 있다는 점에 착안하여 사실상의 잔금지급일 등을 취득의 시기로 정하고 있는 점을 통해서도 확인할 수 있다. 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자는 취득세 납세의무의 성립 시기를 조절하기 위하여 자신 명의의 등기를 미루거나 회피하는 것이 아니고, 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하면서 명의수탁자가 납부하는 취득세 역시 명의신탁자가 부담하는 경우가 일반적이다. 따라서 3자간 등기명의신탁의 명의신탁자에게는 구 지방세법 제105조 제2항이 적용될 수 없다고 보아야 한다. 바. 부동산 등기 실무상 매매 등 취득을 원인으로 등기를 하려는 경우에는 등기를 하기 전까지 취득세를 신고납부하여야 한다. 이에 따라 3자간 등기명의신탁의 경우 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 하면서 그의 명의로 취득세를 신고납부하고, 이후 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 할 때도 명의신탁자가 취득세를 신고납부하고 있다. 이처럼 납세자들도 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 소유권이전등기를 할 때 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립하는 것으로 인식하고 있다. 따라서 위와 같이 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 등기할 때 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립한다고 보는 것이 부동산 등기 실무나 취득세를 납부하고 있는 일반 국민들의 납세의식에도 부합한다. 나아가 그와 같이 보아야 취득세 법률관계가 등기를 기준으로 간명해져서 납세자의 납세 편의에 도움이 되고, 지방자치단체가 별도로 취득세를 부과하거나 징수하는 데 드는 비용도 줄일 수 있다. 그것이 취득세와 등록세를 통합한 지방세법의 개정 취지에 들어맞는 해석이기도 하다. 사. 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 부동산실명법 시행 이후 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 매도인으로부터 부동산의 등기를 이전받은 경우에도 그 등기의 효력과 관계없이 명의수탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득'을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 경우에는 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였더라도 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득'에 따른 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수 없고, 그 후 명의신탁자가 무효인 명의수탁자 명의의 등기를 말소하고 당초 매매계약에 기하여 자기 앞으로 소유권등기를 이전받거나 또는 명의수탁자로부터 직접 자기 앞으로 소유권등기를 이전받는다면 그 등기시에 명의신탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득'을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다고 할 것이다. 아. 이처럼 3자간 등기명의신탁에서는 명의수탁자와 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 할 때에 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 잔금지급일에는 명의신탁자에게 취득세 납세의무가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 등기 이후 명의신탁 사실이 밝혀지더라도 ‘사실상 취득'을 이유로 명의신탁자에게 취득세를 다시 부과할 수는 없다. 이러한 경우 부동산실명법 위반행위에 대하여는 해당 법률에 따른 과징금이나 이행강제금을 부과하여 제재하면 충분하다. 요컨대, 명의신탁자가 명의수탁자 앞으로 등기를 하였다가 이후 자신의 명의로 등기를 하는 경우에는 모두 두 번의 취득세 납세의무가 성립하게 되는데, 등기 실무대로 각 등기를 마칠 때 해당 등기의 명의자가 이를 신고납부하면 되는 것이다. 반면 다수의견에 의하면, 명의신탁자가 명의수탁자를 거쳐 자신의 명의로 등기를 하더라도 취득세 납세의무는 잔금지급일에 명의신탁자에게 한 번만 성립한다. 위의 경우 등기가 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 두 번 이루어지고 취득세 또한 두 번 신고납부됨에도, 취득세가 한 번만, 그것도 취득세가 실제로 신고납부된 때와는 다른 때에 성립한다고 보는 것은 타당하다고 할 수 없다. 자. 결국 원고가 그 명의로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 할 때에 원고에게 그 등기에 따른 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 한다. 따라서 원고의 경정청구를 거부한 이 사건 처분은 적법함에도 이와 다른 전제에서 이를 위법하다고 본 원심판결은 부동산 취득세 납세의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 다수의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 김소영의 보충의견 이 사건에서는, 부동산을 매수하고 매매대금을 모두 지급한 명의신탁자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 등기를 마친 경우, 명의신탁자에게 언제 취득세 납세의무가 성립하는지가 문제된다. 구 지방세법 제105조 제2항에 따라 잔금지급일에 성립한다는 것이 다수의견이고, 등기일에 성립한다는 것이 반대의견이다. 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약의 매수인 지위와 다르지 않으므로, 잔금지급일에 취득세 납세의무가 성립하고 등기일에는 새로운 취득세 납세의무가 성립하지 않는다는 일반 매매계약에서의 법리가 그대로 적용된다는 것이 다수의견의 논리임은 이미 살펴보았다. 그러므로 나아가 반대의견이 내세우는 논거들이 타당한지를 살펴보기로 한다. 가. 등기는 법률행위에 의한 부동산 물권변동의 효력발생요건이므로 등기를 갖추지 못한 경우에는 부동산소유권의 이전이라는 법률효과가 발생하지 아니한다. 그러나 등기를 갖추지 않아 사법상으로는 부동산의 소유권을 취득하지 아니하였더라도 취득의 실질이 있다면 조세법 영역에서는 그 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 과세의 형평을 제고할 필요가 있다. 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항이 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 한다고 하여 실질과세원칙을 규정하고, 구 지방세법 제82조가 위 원칙을 지방세에 관한 법률관계에 준용하는 것도 같은 취지라고 할 수 있다. 나아가 구 지방세법은 제105조 제2항에서 부동산의 취득에 있어서는 민법에 의한 등기를 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 특별히 규정하여 취득세의 과세대상에 실질주의가 적용된다는 점을 분명히 하고 있다. 따라서 위 조항이 단순히 취득세 납세의무의 성립 시기만을 정하고 있다고 볼 수는 없고, 오히려 실질과세원칙을 반영하여 취득세의 과세요건을 정하고 있는 것으로 보아야 한다. 한편 명의신탁자가 부동산을 매수하여 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 마친 경우, 명의수탁자 명의의 등기는 무효이므로 그 소유권은 여전히 매도인에게 있고, 명의신탁자는 매도인에게 해당 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 이러한 명의신탁자의 지위는 매매대금을 모두 지급하였으나 등기를 하지 않고 있는 일반 매매계약에서의 매수인 지위와 전혀 다르지 않다. 따라서 구 지방세법 제105조 제2항은 명의신탁자에게도 당연히 적용된다. 반대의견에 따르면, 부동산 매수인이 매매대금을 모두 지급한 경우, 그 매수인이 3자 간 등기명의신탁의 명의신탁자라면 구 지방세법 제105조 제2항이 적용되지 않아 명의수탁자 명의로 등기를 하는 때에 비로소 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 명의신탁자가 아니라 일반 매수인이라면 구 지방세법 제105조 제2항에 따라 잔금지급 일에 취득세 납세의무가 성립한다. 그런데 예컨대 매매대금을 모두 지급하고도 등기를 하지 않고 있던 매수인이 취득세를 부과한 과세관청에 ‘명의신탁약정에 따라 명의수탁 자 명의로 등기할 예정이므로 자신에게는 취득세 납세의무가 없다'고 주장하는 경우, 반대의견은 명의신탁자와 명의수탁자 중 누구에게 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 것인가 하는 어려운 문제에 봉착하게 된다. 이 경우 명의신탁자에게는 취득세 납세의 무가 성립하지 않고, 과세관청으로서는 명의수탁자 명의의 등기를 기다려 명의수탁자 로부터 취득세를 납부받아야 한다는 것이 반대의견의 입장이라면, 매수인의 미등기 이유가 그 주장대로 명의신탁 등기를 예정하고 있기 때문인지 아니면 미등기 전매 등과 같은 다른 목적 때문인지를 어떻게 판단할 것인가 하는 또 다른 문제에도 직면할 수 있다. 나아가 매수인이 그 주장과 같이 명의수탁자 명의로 등기를 마치지 않는다면 언제 취득세를 부과할 수 있는지도 의문이다. 나. 취득세가 재산의 이전이라는 사실에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 성격을 가진다는 점을 부인하기는 어렵다. 그러나 취득세는 등록세와는 달리 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세대상으로 하는 것이 아니라 재산의 취득을 과세 대상으로 한다. 즉, 취득세는 재산이 이전 내지 유통되는 국면에서 과세된다는 의미에 서는 유통세로 분류할 수 있지만, 그러한 이전을 통한 재산의 취득을 과세대상으로 하므로, 취득행위로 인하여 취득세 부과를 정당화하는 담세력이 발생하였는지를 살펴보아야 한다. 그런데 외견상 취득행위가 있는 것처럼 보이더라도 그 원인행위가 무효인 경우에는 담세력 발현의 전제가 되는 유효한 취득행위가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우에는 취득세의 과세요건이 충족될 수 없고, 취득세 납세의무도 성립하지 않는다고 보아야 한다. 결국 취득의 원인행위나 그에 터잡은 등기의 효력에 관한 고려 없이 유통세로서의 성격만을 내세워 등기를 갖추기만 하면 취득세 납세의무가 성립한다고 보는 것은 이와 같은 취득세의 본질에 정면으로 반한다. 한편 대법원이 채권에 대한 양도담보로 부동산의 소유권등기를 이전받는 등의 경우에 취득세 납세의무의 성립을 긍정한 것은 양도담보설정계약과 그에 따른 소유권이전 등기가 유효하기 때문이다. 그런데 명의신탁약정과 그에 따른 명의수탁자 명의의 등기는 이와 달리 효력이 없으므로 양도담보의 경우와 동일하게 취급할 수 없다. 따라서 위와 같은 판례를 들어 명의신탁관계에서도 등기를 갖추었는지 여부에 따라 취득세 납세의무의 성립 여부를 판단하여야 한다고 해석할 수는 없다. 아울러 민법이 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 채택하고 있다는 이유로, 이와 달리 ‘민법에 의한 등기를 이행하지 아니한 경우라도 부동산을 사실상 취득한 때에는 취득세 납세의무가 성립한다'고 명시적으로 과세요건을 정하고 있는 구 지방세법 제105조 제2항을 무시하고, 등기만을 기준으로 그 납세의무의 성립 여부를 판단할 수 는 없다. 명의수탁자가 명의신탁약정에 따라 자신의 명의로 등기를 마치더라도 부동산실명법에 의하여 해당 부동산의 소유권을 취득하지 못한다는 점을 고려하면 더욱 그러 하다. 요컨대, 3자간 등기명의신탁의 경우에는 등기를 기준으로 취득세 납세의무의 성립 여부를 판단하여야 한다는 반대의견의 해석은 구 지방세법 제105조 제2항의 명문 규정에 명백히 반하는 것이어서 타당하다고 할 수 없다. 다. 조세를 담세력을 나타내는 과세대상을 기준으로 분류할 경우 취득세와 등록세는 대체로 유통세로 분류된다. 하지만 이러한 분류가 거꾸로 해당 조세의 본질을 결정할 수는 없고, 유통세로 함께 분류된 각 조세도 그 과세요건은 서로 다르다. 따라서 조세의 성격은 개별 세목별로 그 과세요건 등을 고려하여 파악할 수밖에 없다. 그런데 등록세는 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세대상으로 하는 반면 취득세는 재산의 취득을 과세대상으로 하는 등 두 조세의 성격은 확연히 다르다. 대법원이 소유권이전등기가 원인무효인 경우 등록세 납세의무의 성립은 긍정하면서도 취득세 납세의무의 성립은 부정하고 있는 것도 이러한 이유에서이다. 지방세법이 2010. 3. 31. 개정되면서 종전의 등록세 중 취득을 전제로 한 부분과 취득세가 통합되고 그 세율도 기존의 등록세율과 취득세율을 합한 것으로 조정되었다. 그런데 이러한 개정은 부동산 취득의 경우 통상 등기가 수반된다는 점에 착안하여 세목 체계를 간소화한 것에 불과하고, 이와 달리 취득세의 성격을 과거와 다르게 규정하고자 한 것이 아니다. 이는 세율을 제외하고는 취득세의 과세요건에 변함이 없음을 통해서도 알 수 있다. 더군다나 지방세법은 취득세를 등록세에 흡수시키는 방법으로 양자를 통합한 것이 아니라 등록세를 폐지하고 취득세의 세율을 조정하였을 뿐이다. 따라서 취득세의 세율이 종전의 등록세율을 합한 세율로 조정된 사정만으로 취득세 본래의 성격을 무시하고 등록세의 성격만을 강조할 수는 없다. 라. 부동산실명법에 의하면 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효이므로 그 효력이 없다는 점에서는 명의수탁자 명의의 등기와 일반적인 원인무효의 등기가 전혀 다르지 않다. 다만 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동 산을 임의로 처분하는 경우 제3자는 유효하게 그 소유권을 취득하게 되는데, 이러한 점에서는 일반적인 원인무효의 등기와 차이가 있다. 하지만 이처럼 제3자가 신탁부동산을 유효하게 취득하게 되는 것은 부동산실명법이 거래의 안전을 도모하기 위하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기의 무효를 제3자에게 대항하지 못하도록 규정한 결과일 뿐이다. 즉, 제3자는 위 규정으로 인하여 결과적으로 소유권을 취득하게 되는 반사적 이익을 누리는 것에 불과하므로, 그 소유권 취득의 전제로서 명의수탁자가 신탁부동산의 소유권 내지 이를 처분할 수 있는 지위를 취득하였다고 평가할 수는 없다. 한편 명의수탁자 명의의 등기에 기초하여 부동산을 취득한 제3자에게 취득세 납세의무가 성립한다고 하여 그 등기를 보유하였던 명의수탁자에게도 마찬가지로 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 할 근거는 없다. 앞서 본 것처럼 제3자가 명의수탁자 명의의 등기에 기초하여 신탁부동산의 소유권을 취득하더라도 명의수탁자까지 그 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 명의수탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는 것이다. 게다가 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 제3자에게 처분하는 일이 일반적인 현상이라고 볼 수도 없다. 이처럼 예외적인 경우의 법률효과를 근거로 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립한다는 법리를 세우는 것은 논리의 비약이라고 할 수밖에 없다. 마. 3자간 등기명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 등기를 할 때 취득세가 각 신고납부되고 있는 것으로 보인다. 하지만 이는 명의신탁의 관계자들이 명의신탁 사실을 감추기 위해 일반적인 거래의 외관을 갖추기 때문에 형성된 결과일 뿐이다. 즉, 일반적인 거래에서는 부동산 매수인이 등기를 함으로써 과세관청이 그 취득 사실을 인식하게 되고, 그 취득 또한 유효하다는 전제에서, 특별한 사정이 없는 한 등기를 할 때 취득세를 신고납부 받는 것에 불과하다. 따라서 불법적인 명의신탁관계에서까지 그러한 유사한 외형만을 근거로 취득세가 실제로 신고납부되고 있는 때에 그 납세의무가 성립한다고 볼 수는 없다. 취득세 납세의무의 성립 여부는 과세요건이 충족되었는지에 따라 객관적으로 판단하여야 하는 것이지, 납세의무자의 위법한 의도에 따른 외관에 좌우될 것이 아니다. 명의 수탁자 등이 위와 같이 취득세를 신고납부하고 있다는 이유로 그 신고납부한 때에 취득세 납세의무가 성립한다고 보는 것은 부동산실명법을 위반한 불법행위를 조세법이 용인해 주는 결과가 되어 법질서 전체의 조화라는 관점에서도 타당하다고 보기 어렵다. 명의수탁자 명의로 등기할 때 객관적으로 취득세 납세의무가 없음에도 위법한 행위를 숨기기 위해 취득세를 신고납부하게 되는 문제는 일반원칙으로 돌아가 경정청구 제도 등을 통하여 시정하면 충분하다. 바. 반대의견은 명의신탁자가 명의수탁자를 거쳐 자신의 명의로 등기를 하는 경우 등기가 두 번 이루어지고 취득세 또한 두 번 신고납부됨에도 취득세 납세의무는 잔금 지급일에 명의신탁자에게 한 번만 성립한다고 보는 것은 부당하다고 한다. 그러나 무효인 명의신탁약정에 따라 아무런 효력이 없는 등기만을 보유하고 있을 뿐 인 명의수탁자는 신탁부동산을 유효하게 취득할 수 없으므로 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수 없고, 이와 달리 명의신탁자는 매도인과 매매계약을 체 결하고 매매대금까지 지급함으로써 해당 부동산을 실질적으로 취득하므로 취득세 납세 의무를 부담하는 것이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 나아가 명의신탁자의 취득세 납세 의무가 이를 신고납부하는 등기일이 아니라 잔금지급일에 성립한다고 보는 것도 실질주의에 바탕을 둔 구 지방세법 제105조 제2항의 명문 규정에 따른 것이므로 타당하다. 이와 같이 조세채무의 성립 여부는 조세법률주의의 요청으로 조세법이 정한 과세요건을 충족하였는지에 따라 객관적으로 판단하여야 하고, 행위의 위법 여부나 그에 대한 제재의 필요성에 따라 판단할 것이 아니다. 법을 위반한 행위가 있다고 하여 과세 요건이 구비되지 않았는데도 조세를 부과할 수는 없는 것이다. 부동산실명법을 위반한 행위에 대한 제재는 위법이 정하는 과징금이나 이행강제금을 부과하는 방법에 의하면 충분하다. 사. 반대의견의 근본적인 문제점은 명의신탁이 수반된 매매계약의 경우에는 위법한 의도로 형성된 외관에 따라 취득세의 납세의무를 인정하는 반면에, 그 이외의 일반적인 매매계약의 경우에는 구 지방세법 제105조 제2항의 규정에 따라 취득의 실질이 인정되는 때에 취득세의 납세의무를 인정함으로써 취득세 부과에 심대한 혼란을 가져온다는 점에 있다. 불법인 명의신탁의 경우에만 왜 취득세의 법리나 실질과세의 원칙을 허물어 따로 해석하여야 하는지에 관한 수긍할 수 있는 분명한 근거를 제시하지 못한다면 그 타당성을 주장하기 어려운 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 6. 반대의견에 대한 대법관 김신의 보충의견 이 사건과 같은 3자간 등기명의신탁 사안에서는 부동산을 매수한 명의신탁자가 매매 대금을 지급하는 국면(제1국면), 명의수탁자 명의로 등기를 하는 국면(제2국면), 이후 명의신탁자 명의로 다시 등기를 하는 국면(제3국면)이 문제된다. 다수의견은 등기를 하지 않는 매매대금 지급 국면(제1국면)에서 명의신탁자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 명의수탁자나 명의신탁자 명의로 등기를 하는 국면(제2, 3국면)에서는 취득세 납세 의무가 성립하지 않는다는 것이다. 이에 반하여 반대의견은 매매대금을 지급하는 국면(제1국면)에서는 취득세 납세의무가 없고, 등기를 하는 각 국면(제2, 3국면)에서 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립한다는 것이다. 반대의견은 등기를 하는 사람은 당연히 취득세를 납부할 의무가 있다고 인식하고 이를 전제로 취득세를 신고납부하는 국민들의 납세의식과 납세현실에 정확히 부합하는 해석이다. 이에 따르면 취득세 법률관계가 등기를 기준으로 간명하여 납세의무의 성립 여부를 다투는 분쟁의 발생이나, 과세당국이 취득세를 부과하거나 징수하는 데 소요되는 비용을 최소화할 수 있는 장점이 있다. 과세실무에서의 장점뿐만 아니라 이론적으로도 타당하다는 점은 반대의견에서 취득세의 유통세로서의 성격, 3자간 등기명의신탁 에서 명의수탁자의 지위, 구 지방세법 제105조 제2항의 적용 범위 등을 중심으로 이미 밝힌 바와 같다. 설사 다수의견에 다소 경청할 만한 면이 있다고 가정하더라도, 그 의견을 취한 결과는 반대의견을 따를 때 얻게 될 장점들을 놓치고 과세현장에 혼란을 가져오는 것이 되 지 않을까 염려된다. 더욱이 입법자가 등록세와 취득세를 통합함으로써 등기 시에 취득세 납세의무가 성립한다는 취지로 지방세법을 개정하였는데도, 그 개정 취지를 받아들이지 않고 굳이 과거의 선례를 고수하겠다고 하는 다수의견의 태도에는 아쉬움을 금할 수 없다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 고영한, 김창석, 김신, 김소영, 조희대(주심), 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 조재연, 박정화, 민유숙

서울고등법원 제11행정부 판결 【사건】2017누64578 법인세등부과처분취소 【원고, 피항소인】 대한민국재향군인회, 대표자 이사장 박○○, 소송대리인 법무법인 광장, 담당변호사 손병준, 이건훈, 소송대리인 변호사 김태희 【피고, 항소인】 남대문세무서장, 소송수행자 신○○, 소송대리인 법무법인(유한) 화우, 담당변호사 김용택, 박영웅 【제1심판결】서울행정법원 2017. 7. 14. 선고 2016구합56899 판결 【변론종결】 2017. 12. 20. 【판결선고】 2018. 1. 24. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2015. 3. 10. 원고에게 한 법인세 8,396,404,580원의 부과처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 등 이 법원의 판결 이유는 제1심판결 중 해당 부분을 다음 2항과 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 수정 부분 ○ 4면 9행의 “포함”을 포함, 이하 같다”로 수정 ○ 11면 14행부터 U면 6행까지를 다음과 같이 수정 『국세기본법 제39조 제1항 제2호 (가)목은 소유주식 합계가 해당 법인의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하면서 그에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 과점주주는 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있고, 여기에서 그 주식에 관한 권리 행사는 반드시 현실적으로 주주권을 행사한 실적이 있어야 할 것을 요구하는 것은 아니며, 납세의무 성립일 당시 소유하고 있는 주식에 관하여 주주권을 행사할 수 있는 지위에 있으면 족하고(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001두5354 판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두8418 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008두983 판결 등 참조), 주식의 소유 사실은 과세관청이 주주명부나 주식이동상황명세서 또는 법인등기부등본 등 자료에 의하여 이를 증명하면 되며, 다만 위자료에 비추어 일견 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였거나 실질소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이 있는 경우에는 단지 그 명의만으로 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 증명하여야 하고(대법원 1991. 7. 23. 선고 91누1721 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1615 판결 등 참조), 제2차 납세의무의 성립요건인 해당 법인의 과점주주 여부는 해당 법인의 납세의무 성립일을 기준으로 판단한다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85누405 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016두41781 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 이 법원이 인용하는 제1심판결에서 인정한 사실 및 갑 제35호증, 을 제6, 9, 12호증의 기재, 제1심 법원의 주식회사 효성에 대한 사실조회 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 종합적으로 고려하면, **종합개발의 2010사업연도 법인세 납세의무 성립일인 2010. 12. 31.을 기준으로 ◇◇◇가 **종합개발의 과점주주에 해당한다고 봄이 타당하다. ◎ **종합개발 주식의 양도에 관한 처분문서인 2010. 3. 10.자 각 주식양도양수증서에 양수자가 ‘◇◇◇’로 기재되어 있고, 2010. 3. 10.자 각 잔금 영수증에도 ◇◇◇가 양도인인 **종합개발의 주주들에게 양수대금을 지급한 것으로 기재되어 있으며, 위 주주들의 각 증권거래세 신고서에도 양수자가 ‘◇◇◇'로 기재되어 있다. ◎ 2010. 3. 10. 개최 된 **종합개발의 임시주주총회에서 ◇◇◇의 대표이사로서 신AA이 의장 및 주주로서 절차를 진행하고 **종합개발의 대표이사로 선출되었으며, 그 총회 의사록을 ‘◇◇◇ 대표이사 신AA’의 대리인 서BB이 공증받았다. ◎ ◇◇◇가 2010. 4. 5. **종합개발의 이 사건 주식 취득에 따른 과점주주에 대한 간주취득세 53,793,380원을 납부하였다. ◎ 한편, ◇◇◇가 설립된 지 5년이 되지 아니하여 이 사건 사업부지를 취득하는 과정에서 취득세 및 등록세가 중과되는 문제가 생기고, ◇◇◇의 발행주식 전부가 원고에게 대출금채무의 담보로 근질권이 설정된 상황에서 대출만기가 도래하게 되자, ◇◇◇의 대표이사 신AA은 □□□를 2008. 6. 4. 인수하여 대표이사로 취임한 다음 □□□를 통하여 이 사건 사업을 진행하기로 한 사실, □□□는 이 사건 사업부지와 관련하여 기존에 ◇◇◇가 체결한 매매계약의 매수인 지위를 승계하고, 새로운 매매계약은 □□□ 명의로 체결하였으며, ◇◇◇가 기존에 효성과 체결한 사업약정의 시행사 지위를 승계하고, ◇◇◇의 기존 대출금채무를 중첩적으로 인수하거나 기존 채무자의 지위를 승계하고 새로운 대출계약은 □□□ 명의로 체결하는 등 이 사건 사업과 관련한 ◇◇◇의 지위를 승계하여 사업을 진행한 사실, 또한 □□□는 하나은행으로부터 대출받은 금원을 이용하여 2010. 3. 10. 및 2010. 3. 12. 이 사건 주식의 매도잔금 26,357,149,650원(전체 매매대금 31,000,149,650원의 약 85%에 해당)을 지급하고, 2010. 4 . 20. **종합개발 총 발행 주식 중 이 사건 주식을 제외한 나머지 처분제한 주식 9,295주의 매매대금 44억 원을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 □□□는 ◇◇◇의 **종합개발 주식 양수인 지위를 인수·승계하거나 ◇◇◇로부터 이 사건 주식을 다시 양수하지 아니하였고, 앞서 본 것처럼 ◇◇◇가 주식양도양수증서를 작성하고 주식양수대금의 영수증을 받았으며, 이 사건 주식 취득에 따른 과점주주에 대한 간주취득세 53,793,380원도 납부하였으므로 ◇◇◇가 여전히 이 사건 주식에 대한 주주로서의 지위를 유지하려고 한 것으로 보인다. ◎ ◇◇◇는 이 사건 주식 매도 잔금 지급 무렵 상당한 규모의 결손금이 발생하는 등 계속기업으로서 존속능력에 중대한 의문이 제기되는 상태로서 이 사건 주식을 매수할 수 있는 경제적 능력이 없었던 것으로 보이는데, □□□의 2009사업연도 당기말 총 부채는 총 자산을 9,021,631,000원 초과하여 완전자본잠식상태에 있는 상황으로서 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문이 제기되는 상태였으므로 □□□ 또한 이 사건 주식 매수를 위한 경제적 능력이 없었던 것으로 보인다. ◎ 한편 화인경영회계법인이 2010년 상반기에 작성한 □□□의 2009사업연도 재무제표에 대한 감사보고서에 보고기간 종료일 후 발생한 사건으로 □□□가 2010. 3. 10. **종합개발의 주식 42,905주(지분율 82.19%)를 취득하였다는 내용이 기재되어 있기는 하다. 그러나 감사보고서는 외부감사인이 경제적 관점에서 재무정보 이용자들의 의사결정을 위하여 보고 목적으로 작성·공시하는 것이고 특히 이 사건의 경우와 같이 감사보고서 주석에 보고기간 후 사건으로 기재되는 사항은, 감사대상기간이 아니어서 보고대상 은 아니지만 특정 거래가 대상 회사세재무적 영향을 미칠 수 있다고 판단될 경우 그에 대한 외부감사인의 설명으로서의 의미를 가질 뿐이므로 위 감사보고서를 근거로 □□□가 법적으로 이 사건 주식을 취득하여 주주로서의 실질적 지위를 취득하였다고 볼 수는 없다.』 ○ 13면 7행 아래에 다음의 내용을 추가 『(가) 피고의 주장 제2차 납세의무를 비롯한 국세기본법상 납세의무 관련 규정의 통일적·체계적 해석을 고려할 때, 국세기본법 제39조의 ‘그 법인에 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비’의 범위에 ‘과점주주가 제2차 납세의무자로서 부담하는 주된 납세 의무자의 국세·가산금’이 포함됨이 명백하고, 원고의 제2차 납세의무는 ◇◇◇의 무자력 및 납부 부족액에 관한 보충적 납세의무로서 주된 납세의무자인 **종합개발의 납세의무와 독립적으로 성립·확정되므로 이를 **종합개발의 조세부담을 제3자로서 전가받는 것으로 볼 수 없으며, 조세징수 회피 방지라는 제2차 납세의무의 입법취지를 고려하면 단계적 제2차 납세의무는 적법하다. 따라서 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다. (나) 판단』 ○ 14면 12행의 “②” 오른쪽에 다음을 추가 『제2차 납세의무는 조세징수의 확보를 위하여 원래의 납세의무자의 재산에 대하여 체납처분을 하여도 징수하여야 할 조세에 부족이 있다고 인정되는 경우에 그 원래의 납세의무자와 특수관계에 있는 제3자에 대하여 원래의 납세의무자로부터 징수할 수 없는 액을 한도로 하여 보충적으로 납세의무를 부담케하는 제도로서, 형식적으로 제3자에 귀속되어 있는 경우라고 하더라도 실질적으로는 원래의 납세의무자에게 그 재산이 귀속되어 있는 것으로 보아도 공평을 잃지 아니하는 경우 등 형식적 권리의 귀속을 부인하여 사법질서를 어지럽히는 것을 피하면서 그 권리귀속자에게 보충적으로 납세의무를 부담케 하여 징수절차의 합리화를 아울러 도모하려는 제도이다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82누192 판결 참조). 따라서』 ○ 14면 아래에서 6행의 “중대한 고의나”를 “고의나 중대한”으로 수정 ○ 15면 6행 “하지 않는다.” 오른쪽에 다음을 추가 따라서 이 사건의 경우 과점주주가 조세를 회피하기 위하여 법인의 재산을 은닉·분산·이동하는 등에 해당한다거나 제2차 납세의무의 입법취지상 자력이 있는 과점주주가 체납법인의 인수에 대한 책임을 부담할 합리적 이유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다.』 ○ 6면 마지막 행 아래에 다음을 추가 ④ 조세를 회피하기 위하여 최종 과점주주가 지배구조 내에 여러 단계의 체납법인 들을 통하여 제2차 납세의무를 면탈하는 등의 문제는 사안에 따라 실질과세원칙 등으로서 해결하여야 할 것이고, 피고의 주장과 같이 무제한적으로 단계적 제2차 납세의무를 인정할 경우 조세법률주의 및 헌법상 자기책임의 원칙에 반하고 앞서 본 바와 같이 부과제척기간을 규정한 취지를 몰각시킬 우려가 있어 제한적으로 해석함이 타당하다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92누10210 판결은 양도인으로부터 사업을 양수한 사업양수인의 제 2차 납세의무에 대하여 사업양수인의 과점주주가 과점주주로서의 제2차 납세의무를 부담하게 되는지가 문제되었던 사안1)으로, 과점주주의 과점주주가 거듭하여 과점주주로서의 제2차 납세의무를 지는지 여부가 문제된 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에서 그대로 원용하기에 적절하지 아니하다).』 [각주1] 또한 사업양수인의 제2차 납세의무는 ㉮ 시기적으로는 양도일 이전에 양도인의 납세의무가 확정된 세금에 관하여 책임을 지우는 것이어서 사업양수인의 예견가능성이 확보되어 있고, ㉯ 책임금액의 한도의 면에서는 양수한 재산의 가액을 한도로 책임을 지게 되어 있어(국세기본법 제41조 제1항 참조), 그러한 제한이 없는 출자자의 제2차 납세의무와 달리 취급하여야 한다는 점에서도 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 받아들일 것이다. 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 배기열(재판장), 박재우, 정승규

대법원 제1부 판결 【사건】 2016두55421 양도소득세부과처분취소 【원고, 상고인】 오AA,소송대리인 변호사 임윤태, 박주현,소송대리인 법무법인(유한) 한결,담당변호사 김정수, 박경일, 이인호, 김민구 【피고, 피상고인】 동대문세무서장,소송수행자 임○○, 이○○, 서○○, 김○○, 박○○ 【원심판결】서울고등법원 2016. 10. 11. 선고 2016누49589 판결 【판결선고】2017. 12. 13. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의4는 제1항에서 “세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 이어 제2항에서 “세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다.”고 규정하면서, 그 각 호에서 재조사가 허용되는 경우로 ‘조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’(제1호), ‘거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우’(제2호), ‘2개 이상의 과세기간과 관련하여 잘못이 있는 경우’(제3호), ‘이의신청이나 심사청구 또는 심판청구가 이유 있다고 인정되어 필요한 처분의 결정을 하여 그 결정에 따라 조사를 하는 경우’(제4호), ‘그 밖에 제1호부터 제4호까지와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우’(제5호)를 들고 있다. 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서만 행하여져야 하고, 더욱이 같은 세목 및 같은 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유나 법적 안정성을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 세무조사권의 남용으로 이어질 우려가 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지할 필요가 있다. 같은 취지에서 국세기본법은 재조사가 예외적으로 허용되는 경우를 엄격히 제한하고 있는바, 그와 같이 한정적으로 열거된 요건을 갖추지 못한 경우 같은 세목 및 같은 과세기간에 대한 재조사는 원칙적으로 금지되고, 나아가 이러한 중복세무조사금지의 원칙을 위반한 때에는 과세처분의 효력을 부정하는 방법으로 통제할 수밖에 없는 중대한 절차적 하자가 존재한다고 보아야 한다. 이러한 관련 규정들의 문언과 체계, 재조사를 엄격하게 제한하는 입법취지, 그 위반의 효과 등을 종합하여 보면, 구 국세기본법 제81조의4 제2항에 따라 금지되는 재조사에 기하여 과세처분을 하는 것은 단순히 당초 과세처분의 오류를 경정하는 경우에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 위법하고, 이는 과세관청이 그러한 재조사로 얻은 과세자료를 과세처분의 근거로 삼지 않았다거나 이를 배제하고서도 동일한 과세처분이 가능한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2004. 10. 12. 이 사건 부동산을 경매로 취득한 후, 2012. 2. 26. ◇◇중공업 주식회사(이하 ‘이 사건 □□회사’라고 한다)에 양도하였다. 나. 원고는 2012. 4. 27. 양도소득세를 신고하면서, 2004. 11. 1.부터 2005. 6. 1.까지 사이에 이 사건 부동산 중 건물에 대한 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하여 시공업체에 공사비 285,000,000원을 지급하였고, 그 외에 전기승압공사비 26,500,000원을 지급하였음을 이유로 위 비용들을 필요경비로 신고하였다. 다. 강동세무서장은 2012. 10. 4.부터 2012. 10. 23.까지 원고에 대하여 세무조사를 하였고, 원고가 이 사건 공사에 대한 공사계약서 및 공사내역서, 금융거래내역서, 이 사건 □□회사가 2006. 12. 19. 이 사건 부동산을 임차할 당시 리모델링 공사가 되어 있었다는 취지의 이 사건 □□회사 대표자 방BB의 확인서를 제출하자 이 사건 공사비에 한하여 필요경비로 인정하는 것으로 세무조사를 종결하였다. 라. 그 후 국세청은 강동세무서에 대한 업무감사를 실시하여, 시공업체가 공사비에 대한 세금계산서를 발급하지 않았고 원고가 제시한 공사비 지급내역도 수취자 미확인 등으로 신빙성이 없다는 이유로, 이 사건 공사가 실제 진행되었는지를 검토하여 원고에 대한 양도소득세를 재경정하도록 시정지시를 하였다. 마. 이에 강동세무서의 조사담당 공무원은 2014. 7. 23.부터 2014. 7. 25.까지 이 사건 공사여부를 확인하기 위해 이 사건 부동산을 현장 방문하여, 이 사건 □□회사의 대표자 방BB과 직원 김CC를 만나서 방BB 명의의 확인서가 위조되었고 실제는 이 사건 공사가 이루어지지 않았다는 취지의 진술서와 관련 장부를 제출받은 후, 이 사건 공사가 실제로 이루어지지 않았다고 보아 이 사건 공사비를 부인하였다(이하 ‘이 사건 재조사’라고 한다). 원고의 주소지를 관할하는 피고는 2014. 10. 1. 원고에 대하여 2012년 귀속 양도소득세 161,811,470원(가산세 포함)을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 재조사는 구 국세기본법 제81조의4 제2항 각 호에서 정한 재조사가 예외적으로 허용되는 경우에 해당한다고 볼 수 없어 같은 항에 따라 금지되는 것이었으므로, 이 사건 재조사에 기한 이 사건 처분은 이 사건 재조사로 얻은 과세자료를 근거로 삼았는지 또는 이를 배제하고서도 가능한지를 따질 것도 없이 위법하다. 4. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고가 이 사건 재조사로 얻은 과세자료를 판단의 근거로 삼지 않았고, 그 과세자료를 제외하더라도 이 사건 처분이 가능하였다는 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 중복세무조사금지의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장), 김용덕, 박상옥, 박정화(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2017두55329 부가가치세부과처분취소 【원고, 상고인】한국철도공사, 대표자 사장 홍○○, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 김성희, 김승호, 방진영, 서승원, 송우철, 유철형, 이형석, 장성두, 조일영, 소송대리인 법무법인(유한) 화우, 담당변호사 김용택, 전오영, 정재웅, 임승순, 오태환 【피고, 피상고인】 1. 영등포세무서장, 2. 대전세무서장, 3. 동대문세무서장, 4. 순천세무서장, 5. 동대구세무서장, 6. 부산진세무서장, 7. 영주세무서장, 8. 남대문세무서장, 9. 고양세무서장, 10. 동안양세무서장, 11. 삼척세무서장, 12. 제천세무서장, 13. 서대전세무서장, 14. 익산세무서장, 15. 북광주세무서장(피고들 소송수행자 한○○, 피고들 소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주, 담당변호사 남영찬, 김중곤, 엄재민, 유명기) 【원심판결】 서울고등법원 2017. 6. 27. 선고 2017누35211 판결 【판결선고】 2018. 1. 25. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 과세사업과 비과세사업에 관련된 매입세액은 원칙적으로 실지귀속에 따라 계산하여야 하고, 매입세액이 오로지 비과세사업과 관련되는 경우에는 이를 매출세액에서 공제할 수 없으며, 과세사업과 비과세사업에 공통으로 사용되어 실지귀속을 구분할 수 없는 매입세액이 있다면 원칙적으로 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우의 공통매입세액 안분에 관한 부가가치세법 시행령 규정을 유추 적용하여 비과세사업에 안분되는 매입세액을 가려내야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두16268 판결 등 참조). 다만 해당 사업자가 비과세사업에 해당하는 용역의 공급에 관하여 거래상대방으로부터 별도의 공급대가를 지급받는 경우가 아니라 국가나 지방자치단체로부터 국고보조금 등을 지급받은 경우로서 비과세사업에 해당하는 용역의 공급에 대한 대가로 볼 수 없는 경우라면 면세사업과 과세사업의 공급가액 비율에 따라 공통매입세액을 안분하여 계산하도록 한 구 부가가치세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제61조 제1항의 규정을 유추 적용할 수는 없다. 따라서 이러한 경우에는 구 부가가치세법 시행령 제61조 제4항 각 호의 방법 등 다른 합리적인 안분계산방법들 중에서 공통매입세액의 안분계산에 적합한 것을 적용하여 비과세사업에 안분되는 매입세액을 가려내야 할 것이다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013두19875 판결 등 참조). 2. 가. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 원고는 부가가치세법상 과세대상인 고속철도 여객운송, 화물운송, 임대사업 등과 면세대상인 일반철도, 광역철도 여객운송 사업을 영위하고 있다. (2) 원고는 2008. 6. 26. 구 철도산업발전기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 및 제33조에 따라 국토해양부장관과 ‘2008년도 공익서비스비용 보상계약(이하 ’이 사건 보상계약‘이라고 한다)’을 체결하였는데, 그 주요 내용은 원고가 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 구 철도산업발전기본법 제3조 제11호, 제32조 제2항 및 이 사건 보상계약에 따라 3가지 종류의 공익서비스, 즉 ① 노인, 장애인, 국가유공자에 대한 철도운임 감면(이하 ‘운임감면’이라고 한다), ② 철도이용수요가 적어 수지균형의 확보가 극히 곤란하여 철도서비스를 제한 또는 중지하여야 함에도 공익목적을 위하여 기초적인 철도서비스를 계속하는 노선의 운영(이하 ‘벽지노선 운영’이라고 한다), ③ 국가의 특수목적 수행을 위한 특별동차의 운영(이하 ‘특별동차 운영’이라고 하고, ‘운임감면’ 및 ‘벽지노선 운영’과 통틀어 ‘이 사건 공익서비스’라고 한다)을 제공하고, 국토해양부장관이 위 공익서비스 제공에 소요되는 비용을 보상하는 것이다. (3) 이후 원고는 이 사건 보상계약에 따라 국토해양부장관으로부터 2008년 공익서비스 제공비용 보상액으로 합계 266,168,000,000원(운임감면 92,354,000,000원, 벽지노선 운영 172,298,000,000원, 특별동차 운영 1,516,000,000원, 이하 ‘이 사건 공익서비스보상액’이라고 한다)을 지급받았다. (4) 원고는 2008년 제2기 부가가치세를 신고하면서, 공통매입세액 716,522,000,000원을 앞서 본 부가가치세 과세대상 및 면세대상 사업의 총 공급가액에 대한 면세대상 사업의 공급가액 비율을 적용하여 면세사업 관련 매입세액을 계산하고, 이를 매출세액에서 공제하지 아니하였다. (5) 피고들은 2014. 1. 22. 원고에게, 이 사건 공익서비스보상액은 원고가 철도이용객에게 제공하는 서비스에 대한 비용을 국가가 대신 부담한 것으로서 부가가치세법상 비과세대상에 해당하므로 공통매입세액을 안분계산하면서 이를 반영하여야 한다면서, 2008년 제2기분 부가가치세 합계 5,713,236,200원(가산세 포함)을 경정·고지하는 이 사건 처분을 하였다. 나. 원심은 이러한 사실을 토대로 하여, 원고가 제공한 이 사건 공익서비스는 비과세사업에 해당한다는 전제 아래, 그에 대한 대가로 지급된 이 사건 공익서비스보상액을 비과세사업의 수입금액으로 보아 구 부가가치세법 제61조 제1항을 유추 적용하여 공통매입세액을 안분하여야 한다는 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제2항 제4호는 부가가치세의 과세표준에 포함하지 아니하는 것의 하나로 국고보조금을 들고 있는데, 이는 재화 또는 용역을 공급함으로써 부가가치세 납세의무를 지는 사업자가 국고보조금의 교부대상이 되는 보조사업의 수행자로서 재화 또는 용역을 공급하고 국고보조금을 지급받은 경우에는 당해 사업자의 재화 또는 용역의 공급에 따른 부가가치세 과세표준에 위 국고보조금 상당액을 포함시키지 않는다는 것을 의미한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000두369 판결 등 참조). 나. 철도운영자인 원고는 영리목적의 영업활동과 관계없이 국가 또는 지방자치단체의 정책이나 공공목적 등을 위하여 철도서비스 중 하나인 이 사건 공익서비스를 철도이용자에게 제공하게 된다(구 철도산업발전기본법 제3조 제11호). 이러한 공익적 기능을 유지하기 위하여 당해 공익서비스를 직접 요구한 원인제공자가 공익서비스 제공으로 발생하는 비용을 부담하여야 하고, 그 구체적인 내용은 원인제공자와 철도운영자 사이의 공익서비스비용의 보상에 관한 계약에서 정해진다(구 철도산업발전기본법 제32조, 제33조). 다. 이에 따라 이 사건 공익서비스의 제공 및 보상계약 등이 이루어진 것으로서, 원고가 제공하는 이 사건 공익서비스를 통하여 철도이용자는 원고의 철도차량을 감면된 운임대가만을 지급하고 이용하거나 벽지노선의 철도서비스에 대하여 실제 비용보다 낮은 대가를 지급하고 이를 계속 이용할 수 있게 되는 등의 사정에 비추어 보면, 위와 같은 용역을 공급받는 상대방은 이 사건 공익서비스를 직접 제공받은 철도이용자로 보아야 한다. 나아가 이 사건 공익서비스보상액은 철도이용자에 대한 용역의 공급으로 인하여 발생하는 비용을 보상받기 위하여 공익서비스 수행자인 원고가 국토해양부장관과 체결한 이 사건 보상계약에 따라 국가로부터 지급받은 것이므로, 용역의 공급 그 자체에 대한 반대급부로서의 대가가 아닌 재정상의 원조를 목적으로 교부된 시설·운영자금에 해당한다. 그러므로 이 사건 공익서비스보상액은 구 부가가치세법 제13조 제2항 제4호에 따라 부가가치세 과세표준에서 제외되는 국고보조금에 해당한다고 봄이 타당하다. 라. 따라서 이 사건 공익서비스보상액은 용역의 공급과 직접 관련되지 아니하는 국고보조금에 해당하여 원심이 전제한 비과세사업에 관한 용역의 공급대가로 볼 수 없으므로, 위 보상액을 기초로 공통매입세액 안분계산에 관한 구 부가가치세법 시행령 제61조 제1항을 적용 또는 유추 적용할 수 없다. 4. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공익서비스보상액을 독립한 비과세사업의 수입금액으로 보아 이루어진 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 공익서비스보상액의 성격에 관한 법리를 오해하여 과세사업과 비과세사업에 대한 공통매입세액의 안분계산 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 김신, 이기택, 박정화(주심)

인천지방법원 제1행정부 판결 【사건】2017구합50502 포상금지급신청 거부처분 취소 【원고】A, 소송대리인 변호사 구영관 【피고】B, 소송수행자 C 【변론종결】2017. 10. 12. 【판결선고】2017. 11. 23. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2016. 10. 5. 원고에 대하여 한 포상금지급신청거부처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2014. 3. 4. 피고에게 ‘D가 2009. 7. 24. 인천 강화군 E 740㎡ 외 9필지1)토지(이하 ‘이 사건 토지'라 한다)를 F에게 매도하면서 매매대금을 13억 9,000만 원으로 정하였으면서도 관리지역은 평당 50만 원, 농림지역은 평당 20만 원으로 계산하여 매매대금을 축소신고하는 방법으로 양도소득세 등을 탈세하였다'는 취지로 탈세제보를 하였다. [각주1] 같은 리 임야 481-28 766㎡, 481-20 740㎡, 481-30 726㎡, 481-31 567㎡, 481-37 744㎡, 481-38 744㎡, 481-44 387㎡, 481-45 394㎡, 481-46 1,108㎡ 나. 피고는 2014. 6. 18.부터 2014. 7. 22.까지 D에 대하여 개인사업자조사를 실시한 결과, D가 이 사건 토지의 거래가액을 축소하여 신고한 사실을 발견하고서 D의 주소지 관할서장인 북인천세무서장에게 과세자료를 통보하였고, 북인천세무서장은 이를 바탕으로 D에게 2009년 귀속 종합소득세 29,461,190원(= 본세 19,009,191원 + 가산세 10,452,008원), 2010년 귀속 종합소득세 40,643,506원(= 본세 28,145,238원 + 가산세 12,498,268원)을 각 경정·고지하였다(이하 위 각 경정·고지세액을 통틀어 ‘이 사건 경정·고지세액'이라 한다). 다. 그 후 원고는 2016. 8. 26. 피고에게 탈세제보에 따른 포상금의 지급을 신청하였으나, 피고는 2016. 10. 5. 원고에 대하여 ‘구 국세기본법(2016. 12. 20. 법률 제14382호로 개정되기 전의 것) 제84조의2 제1항, 국세기본법 시행령 제65조의4 제1항, 구 탈세제보포상금 지급규정(2017. 2. 28. 국세청훈령 제2186호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 지급규정'이라 한다) 제4조 제3항 등에 의하면 탈세제보에 따른 포상금을 지급하기 위해서는 탈루세액의 본세 등이 5,000만 원 이상이어야 하는데, D의 경우 이에 미달하여 포상금 지급 요건을 충족하지 못하였다'는 이유로 원고의 위 신청을 거부(이하 ‘이 사건 처분'이라 한다)하였다. 라. 원고는 이에 불복하여 2016. 11. 14. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 위 청구는 2017. 1. 16. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 피고는 북인천세무서가 D 소유의 인천 강화군 G 481-27, 481-32, 481-33, 481-34 토지에 관한 배당절차(인천지방법원 2015타경47053, 이하 ‘이 사건 배당절차'라 한다)에 참가하여 3순위 채권자(채권액 926,697,170원)로서 176,630,038원을 배당받았음에도 이에 대하여 구체적인 세목 및 액수 등을 밝히지 않고 있는바, 위 배당금은 실질적으로 원고의 탈세제보에 따른 이 사건 토지에 관한 탈루세액의 추징금에 해당하는 것으로 보인다. 따라서 피고는 원고에게 위 배당금을 기준으로 산정한 탈세제보 포상금 26,494,505원(= 176,630,038원 × 15%)을 지급하여야 하므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 구 국세기본법(2016. 12. 20. 법률 제14382호로 개정되기 전의 것) 제84조의2 제1항은 ‘국세청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 20억 원(제1호에 해당하는 자에게는 30억 원으로 한다)의 범위에서 포상금을 지급할 수 있다. 다만, 탈루세액, 부당하게 환급·공제받은 세액, 은닉재산의 신고를 통하여 징수된 금액 또는 해외금융계좌 신고의무 불이행에 따른 과태료가 대통령령으로 정하는 금액 미만인 경우 또는 공무원이 그 직무와 관련하여 자료를 제공하거나 은닉재산을 신고한 경우에는 포상금을 지급하지 아니한다'고 규정하면서, 제1호에서 ‘조세를 탈루한 자에 대한 탈루세액 또는 부당하게 환급·공제받은 세액을 산정하는 데 중요한 자료를 제공한 자'를 들고 있다. 위 법률 규정의 위임을 받은 국세기본법 시행령 제65조의4 제1항은 ‘법 제84조의2 제1항 제1호에 해당하는 자에게는 탈루세액 또는 부당하게 환급·공제받은 세액(조세범 처벌법 제10조 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 세금계산서의 발급의무 위반 등의 경우에는 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 100분의 30에 상당하는 금액을 말하며, 이하 이 조에서 “탈루세액등”이라 한다)에 다음 표의 지급률을 적용하여 계산한 금액을 포상금으로 지급할 수 있다. 다만, 포상금이 30억 원을 초과하는 경우 그 초과하는 부분은 지급하지 아니한다'고 규정하면서, 지급률과 관련하여 탈루세액등이 최소한 5천만 원 이상이 되어야 한다고 정하고 있다. 한편, 위 시행령 제 65조의4 제20항의 위임을 받은 탈세제보포상금 지급규정 제4조 제3항 제3호는 위 시 행령 규정의 ‘탈루세액등'의 구체적인 계산방법(나목)에 대하여 ‘가목의 탈루세액2)× 제공된 중요한 자료에 의하여 적출된 소득금액(과세표준) 또는 상속·증여 가액 / 국세 기본법 시행령 제65조의4 제2항 각 호에 따른 사항을 제외한 누락 소득금액(과세표준) 또는 상속·증여 가액 또는 공제 세액'으로 규정하고 있고, 같은 호 다목은 ‘가목의 추징 세액에는 본세에 부가되는 농어촌 특별세, 교육세 등을 포함하고 가산세, 거래처 추징 세액, 법인세법 제67조에 따른 소득처분으로 추가 납부되는 세액 등은 제외한다'고 규정하고 있다. [각주2] 추징세액 × 국세기본법 시행령 제65조의4 제2항 각 호에 따른 사항을 제외한 누락 소득금액(과세표준) 또는 상속·증여 가액 또는 공제세액 / 총 적출 소득금액(과세표준) 또는 상속·증여 재산가액 또는 공제세액 위 관계 규정에 기초하여 갑 제5, 6호증, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 서인천세무서에 대한 2017. 6. 30.자 문서제출명령결과, 이 법원의 북인천세무서에 대한 사실조회결과 및 문서제출명령결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 토지의 양도와 관련하여 D가 탈루한 세액(본세)은 47,154,430원에 불과하여 탈세제보 포상금 지급을 위한 최저 탈루세액 5,000만 원에 미치지 못한다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. (1) D에 대한 2009년 및 2010년 귀속 종합소득세 경정결의서에 따르면, 이 사건 토지에 관한 D의 양도소득 누락 신고분으로 270,208,813원과 103,668,480원을 각각 2009년 및 2010년 귀속 종합소득세 과세표준에 적절히 반영하여 이 사건 경정·고지세액을 산정한 것으로 보이고, 달리 위 경정결의서상 오류가 있다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없다. (2) 피고는 포상금 산출 기준금액에서 가산세 등을 제외하도록 한 이 사건 지급규정 (제4조 제3항 제3호 다목)에 근거하여 앞서 본 바와 같이 탈루세액을 산정하였다. 한편, 원고의 탈세제보에 의하여 피고가 D에게 경정·고지한 2009년과 2010년 귀속 종합 소득세의 본세 이외에 각 가산세를 더할 경우에는 최저 탈루세액 5,000만 원을 초과하는바, 이 사건 지급규정이 모법의 위임한계를 벗어나 효력이 없는 것인지 문제될 수 있다. 그러나 이 사건 지급규정은 구 국세기본법 제84조의2 제6항, 국세기본법 시행령 제65조의4 제20항의 위임에 따라 포상금의 구체적인 지급대상, 지급기준 및 지급방법 등을 정하기 위하여 제정된 것으로서, 관련 규정의 문언과 취지, 가산세 등은 본래의 추징세액과 기초되는 사실관계가 공통되어 별개의 조세탈루 사실에 관한 중요한 자료가 제공된 것으로 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 지급규정은 모법인 국세기본법과 시행령상의 관련 규정의 취지를 구체화한 것이거나 모법의 해석상 충분히 가능한 것을 명시한 것에 불과하므로, 위임 한계를 벗어나 위법하다고 할 수 없다. (3) 앞서 든 서인천세무서와 북인천세무서의 사실조회결과 및 문서제출명령결과에 따르면, 피고는 2014. 10. 31. 이 사건 경정·고지세액을 체납액으로 하여 D 소유의 인천 강화군 G 481-27, 481-32, 481-33, 481-34 토지를 압류하였는데, 그 후 이 사건 경정·고지세액은 모두 완납되었다. 한편, 피고는 이 사건 배당절차에 참가하여 3순위 채권자로서 176,630,038원을 배당받았고, 그 당시 D의 전체 체납세액은 926,697,170원 (그 중 691,147,573원은 2014년부터 2017년까지 부과된 양도소득세)이었으며, 과세관청이 D로부터 2014년부터 현재까지 징수한 양도소득세는 73,191,860원에 불과하다. 이러한 제반 사실을 종합하여 보면, 원고의 주장과 달리 적어도 위 배당액 176,630,038 원 중 73,191,860원을 제외한 나머지는 양도소득세와 관련이 없는 세금이라고 볼 수 있다. (4) 원고는 피고가 이 사건 배당절차에서 배당받은 금액의 구체적인 내역을 밝히지 않는다는 점을 들어 D에 대한 이 사건 경정·고지세액과 그 산정 과정이 나타나 있는 경정결의서 등 제반 증거를 모두 신뢰할 수 없다는 취지로 주장하나, 피고와 북인천세무서장 등 과세관청이 원고에게 탈세제보 포상금을 지급하지 않기 위하여 의도적으로 D의 탈루세액을 축소하였다고 볼 만한 객관적인 정황이 존재하지 않는 이상, 원고의 이러한 주장은 막연한 추측 내지 의심에 불과하여 선뜻 받아들이기 어렵다(한편, 피고는 이 사건과 관련이 없는 다른 세액이 위 배당액에 포함되어 있어 D의 개인정보보호차원에서 섣불리 이를 공개할 수 없다는 취지인바, 피고의 그러한 주장에 전혀 합리성이 없다고 보기도 어렵다). 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임민성(재판장), 권주연, 김달하

서울행정법원 제4부 판결 【사건】2017구합52436 증여세등부과처분취소 【원고】이■■ 【피고】중부세무서장 【변론종결】 2017. 12. 1. 【판결선고】 2017. 12. 22. 【주문】 1. 피고가 2013. 11. 1. 원고에게 한 가산세 6.887,890,353원(별지 1 순번 6) 중 3,443,945,176원을 초과하는 부분, 가산세 4,718,539,035원(별지 1 순번 7) 중 2,359,269,517원을 초과하는 부분, 가산세 2,748,395,434원(별지 1 순번 8) 중 1,374,199,217원을 초과하는 부분을 모두 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 90%는 원고가, 10%는 피고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 원고에게 한 별지 1 이 사건 부과처분 목록 ‘남은 세액’란 기재 각 부과처분을 모두 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고가 영국령 버진 아일랜드(British Virgin Irand)(이하 ‘BVI'라 한다)에 설립한 특수목적법인(SPC, Special Purpose Company)인 □□□□ International Limited(이하 ‘□□□□’이라 한다). ▣▣ Limited(이하 ‘▣▣’이라 한다). ▤▤▤ International Limited(이하 ‘▤▤▤’라 한다), ▥ ▥ ▥▥▥▥ Limited(이하 ‘▥▥’이라 한다). ▦▦▦ ▦▦▦▦ Limited(이하 ‘▦▦▦▦▦▦▦’라 하고, 위 특수목적법인을 합하여 ‘이 사건 각 SPC’라 한다)와 신■■가 설립한 ▧▧▧ ▧▧▧ Ltd.(이하 ‘▧▧▧▧▧▧’라 한다)는 2004년경부터 2010년경 사이에 ① ▨▨▨ 그룹(이하 ‘▨▨▨ 그룹’이라 한다)의 국내 계열사인 ▨▨▨ 주식회사(이하 ‘▨▨▨’라 한다), ▨▨▨ ▩▩▩▩ 주식회사(이하 ‘▨▨▨ ▩▩▩▩’이라 한다), ▨▨▨ ▲▲▲▲▲ 주식회사(이하 ‘▨▨▨ ▲▲▲▲▲’라 한다)의 발행주식(이하 이들 국내 계열사 발행 주식을 합하여 ‘이 사건 주식’이라 한다), ② △△△△ △△△ △△△ △△(이하 ‘△△△ △△’라 한다), ③ ▨▨▨ 그룹의 해외 계열사인 ▨▨▨ International Asia Ltd.(이하 ‘▨▨▨IA’라 한다) 발행 주식을 취득하였다. 나. 이 사건 각 SPC는 이 사건 주식을 취득하기 위하여 해외 금융기관인 ■■ ■■■ ■ ■■■, □□□□ □□□□□ □□ □□□, ▲▲▲▲ 및 △△△△ △△△△ △△△ △△△△ Pte, Ltd.(이하 합하여 ‘이 사건 해외 금융기관’이라 한다)와 한국 내 증권거래에 관한 대행계약인 Custody 계약을 체결하고, 아래 표와 같이 이 사건 해외 금융기관 명의로(▥▥은 ▥▥의 명의로) 이 사건 주식을 취득하였다. 다. 1) 피고는 원고가 이 사건 주식, △△△ △△ 및 ▨▨▨IA 발행 주식의 실제 소유자임에도 이 사건 해외 금융기관 등(위 표상의 명의자)에 명의신탁하였으므로 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법'이라 한다) 제45조의2 명의신탁재산의 증여의제 규정에 따라 증여세 납세의무가 있음에도 부당한 방법으로 과세표준을 신고하지 않았다는 동의 이유로, 2013. 11. 1. 원고에게 별지 1 이 사건 부과처분 목록 순번 1 내지 9의 당초 부과세액란 기재 증여세 및 가산세 합계 208,132,944,850원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 증여세 부과처분’이라 한다). 2) 피고는 원고가 이 사건 각 SPC 중 □□□□, ▣▣, ▥▥, ▤▤▤에게 명의신탁한 이 사건 주식 등을 양도하여 양도소득이 발생하였음에도 부당한 방법으로 과세표준을 신고하지 않았다는 등의 이유로, 2013. 9. 13. 원고에게 별지 1 이 사건 부과처분 목록 순번 10 내지 13의 당초 부과세액란 기재 양도소득세 및 가산세 합계 42,686,222,840원을 부과하였다{이하 ‘이 사건 양도소득세 부과처분’라 한다). 3) 피고는 원고가 이 사건 각 SPC에 명의신탁한 이 사건 주식 등에 대한 배당 소득을 었었음에도 그 과세표준을 부당한 방법으로 신고하지 않았고, 2011년경부터 2012년경 사이에 ▨▨▨ China에 근무하지 않는 신■■에게 급여 합계 2,647,740,000원을 지급하게 하여 이를 원고의 생활비로 사용함으로써 위 급여 상당의 근로소득을 얻었음에도 그 과세표준을 부당한 방법으로 신고하지 않았다는 등의 이유로, 2013. 9. 16. 원고에게 별지 1 이 사건 부과처분 목록 순번 14 내지 20의 당초 부과세액란 기재 종합소득세 및 가산세 합계 10,783,679,870원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 종합소득세 부과처분’라 한다). 라. 원고는 2013. 12. 3., 2014. 1. 28. 조세심판원에 심판청구를 하였고, 조세심판원은 2016. 11. 11. 별지 2 기재와 같이 원고의 심판청구를 일부 인용하고 나머지 청구를 기각하는 결정을 하였다. 조세심판원에서 취소된 세액은 별지 1 이 사건 부과처분 목록 취소세액란 기재와 같고, 그로 인하여 이 사건 증여세, 양도소득세, 종합소득세 부과처분은 ‘남은 세액(가산세포함)’란 기재와 같은 세액이 남게 되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 3 관계 법령 기재와 같다. 3. 이 사건 증여세 부과처분의 적법 여부 가. 인정 사실 갑 4호증, 을 4 내지 10호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 원고는 1990년대 중·후반경 해외 비자금이나 ▨▨▨ 등 계열사 법인자금을 이용하여 조세피난처에 설립된 페이퍼컴퍼니를 통해 해외 자산을 증식시키기로 하고, 실·차명 재산을 관리하는 회장실 재무팀 소속 신■■, 성■■, 김■■, 서■■ 등에게 구체적인 방안을 마련하도록 지시하였다. 2) 신■■, 성■■, 김■■, 서■■은 해외 금융기관을 통해 국내 주식에 투자하는 경우 국내에는 해외 금융기관 명의만 드러날 뿐 실제 투자자가 확인되지 않아 과세가 곤란함을 알고, BVI 등 조세피난처에 회사를 설립한 후 그 명의로 ▨▨▨ 등 계열사 주식을 취득, 매각하여 양도차익을 남기거나, 배당을 받아 원고의 해외 자산을 극대화 하고, 원고가 해외에서 개인적으로 사용하는 방안을 마련, 시행하기로 하였다. 3) ▨▨▨는 1999. 5. 14. 제122회 해외 신주인수권부사채(BW, 무보증, 분리형)를 발행하였고, 원고, 신■■, 성■■, 김■■, 서■■은 □□□□, ▥▥, ▣▣, ▤▤▤ 명의로, 해외 금융기관인 ■■ Bank, ▼▼ Bank Hong kong, ▽▽▽▽▽▽ ▽▽▽ Ltd, ◀◀◀◀ ◀◀◀◀ Bank SA를 통해 사채(Bond)와 분리된 신주인수권(Warrant)을 인수하였다. 원고는 2004년 3월경 신주인수권(Warrant) 행사에 필요한 자금을 마련하기 위해 원고가 BVI에 설립하여 실질적으로 소유, 지배하고 있는 ‘◁◁◁◁’ 명의로 미화 904만 달러 상당의 PT. ▨▨▨ Indonesia 지분 8.24%를 미화 6,500만 달러(한화 750억 원 상당)에 PT. ▨▨▨ Indonesia에 매각한 다음, 그 매각대금으로 2004. 3. 23.경부터 2004. 3. 29.경까지 신주인수대금 60,320,000,000원을 ▨▨▨에 납입하고, 신주인수권을 행사하여 ▨▨▨ 발행 보통주 1,568,871주를 □□□□ 등 4개 SPC 명의로 취득하였다 (▨▨▨ 주주명부에는 인수할 주권을 교부받을 자 또는 한국 내 대리인으로 신고한 ▥▥ 외에는 해외 금융기관이 주주로 등재되어 있다). 원고는 2006. 1. 2.경부터 2006. 11. 3.경까지 취득한 1,568,871주 및 그 주식 매각대금으로 추가 취득한 215,686주, 합계 1,784.557주를 □□□□ 등 4개 SPC 명의 증권계좌로 관리하면서, 그 중 40,103주를 양도하여 2,461,250,072원의 양도차익, 2,360,806,500원의 배당금을 받았다. 4) 원고는 1997. 5. 26. ▨▨▨ ▲▲▲▲▲가 발행한 제2회 전환사채(CB) 42억 원 상당을 인수한 후, 1998년 12월경 그 중 20억 원 상당의 전환사채를 ◆◆◆◆(◆◆◆◆◆ ◆◆◆◆◆ HK Ltd) 앞으로 명의를 이전하였다. 원고는 2007. 2. 5. 위 ◆◆◆◆ 명의로 보유하고 있던 전환사채 중 13억 원 상당의 전환권을 행사하여 ▨▨▨▲▲▲▲▲ 발행 보통주 1,300,000주(지분율 12.0%, 현재 시가 46,760,000,000원 상당)를 원고가 BVI에 설립하여 실질적으로 소유, 지배하고 있는 ▦▦▦ ▦▦▦▦ 명의로 취득하였다. 그 후 원고는 2009년경부터 2012년경까지 ▨▨▨ ▲▲▲▲▲로부터 주식 1,300,000주에 대한 배당을 받았다. 5) 원고는 2008. 11. 25.경 BVI에 설립하여 실질적으로 소유, 지배하고 있는 ▤▤▤를 이용하여 ▨▨▨ 주식 71,081주, ▨▨▨ ▩▩▩▩ 주식 63,605주 합계 134,686주를 9,195,560,507원에 매입하여 관리하면서, 2009. 4. 6.경부터 2010. 12. 21.경까지 17,120,408,400원에 전량 매도하여 7,748,289,161원의 양도차익, 318,358,800원의 배당금을 받았다. 나. 명의신탁재산의 증여의제 규정 적용 여부 명의신탁재산의 증여의제 규정(구 상증세법 제45조의2)이 적용되기 위해서는 ① 실제소유자와 명의자가 달라야 하고, ② 실제소유자와 명의자 사이에 명의신탁에 관한 합의 내지 의사의 합치가 있어야 하며, ③ 조세회피 목적이 있어야 한다(아래의 판단은 주주의 명의가 이 사건 해외 금융기관인 경우 뿐 아니라 ▥▥, ▧▧▧▧▧▧ 명의의 경우에도 같다). 이 사건 주식이 이 사건 해외 금융기관 등의 명의로 되어 있음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 주식의 실제소유자를 원고로 보아야 하는지, 원고로 본다면 원고와 이 사건 해외 금융기관 등 사이에 명의신탁에 관한 합의 내지 의사의 합치가 있는지, 조세회피의 목적이 있는지가 문제된다. 1) 원고가 이 사건 주식의 ‘실제 소유자’인지 여부 가) 원고 주장의 요지 원고가 이 사건 각 SPC를 지배하고 있다는 이유만으로 ‘사법상의 소유권’까지 가지고 있다고 볼 수 없다. SPC는 그 주주 또는 사원과 구분되는 별개의 법인격체로서 법률상 독자적인 권리·의무의 주체가 되므로, 이 사건 각 주식의 실제 소유자는 이 사건 각 SPC로 보아야 한다. 나) 판단 앞서 인정한 사실, 갑 4호증, 을 4 내지 10호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 원고를 구 상증세법 제45조의2에서 정한 이 사건 주식의 실제소유자로 보는 것이 타당하다. (1) 이 사건 각 SPC는 원고의 재산을 관리하기 위한 목적에서 설립되었고, 이 사건 주식을 취득·매도하는 형태로 원고의 재산을 보유·관리하고 있을 뿐 별다른 사업실적이 없고, 회사로서의 인적 조직이나 물적 시설을 갖추고 있지 않아 독자적으로 의사를 결정하거나 사업목적을 수행할 능력이 없다. ② 이 사건 주식의 취득자금은 모두 원고의 개인자금이고, 그 취득과 보유 및 처분 모두 원고의 이익을 위하여 원고의 의사에 의하여 결정되었다. 이 사건 각 SPC 명의 계좌에 입금된 돈은 원고의 개인적인 용도에 사용하기 위해 출금되었다. ③ 원고는 원고의 해외 재산 관리업무를 담당하는 신■■ 등으로 하여금 이 사건 각 SPC와 주식을 관리하도록 하는 방법으로 이 사건 각 SPC를 실질적으로 지배하였다. ④ 명의신탁재산의 증여의제 규정이 명의신탁을 증여로 의제하는 것은 재산 보유의 실질과 명의를 일치시키고 조세회피를 방지하는 등의 정책적 목표를 달성하기 위한 것이다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014두43653 판결 등 참조). 한편 ‘사법상의 소유자’를 가리는 것은 사법상의 권리 의무의 주체가 될 수 있는 자가 누구인지를 정하는 것(예를 들어 주주권의 행사 등)이다. 따라서 상증세법 제45조의2에서 정한 ‘실제 소유자’를 판단하면서 사법상의 소유자인지 여부가 하나의 기준이 될 수는 있으나 반드시 실제소유자와 사법상의 소유자와를 일치시켜야 하는 것은 아니다. 이 사건에서 원고는 이 사건 각 SPC를 지배하면서 실질적으로 이 사건 각 주식의 주주권 등을 행사할 수 있는 지위에 있었다. ⑤ 위 ① 내지 ③의 사정을 고려해 보면, 이 사건 각 SPC는 향후에도 원고의 의사에 반하여 이 사건 주식에 관한 주주권 등을 행사할 여지는 없어 보인다. 2) 명의신탁에 관한 합의 내지 의사의 합치의 존부 가) 원고 주장의 요지 이 사건 해외 금융기관은 이 사건 각 SPC와 Custody 계약(해외 법인이 국내 주식을 취득하기 위하여 외국인투자등록을 한 해외 금융기관과 주식의 거래를 위임하는 계약)을 체결하고 이 사건 주식을 취득한 것이고, 이 사건 해외 금융기관과 원고와는 명의신탁에 관한 합의나 의사의 합치가 없었다. 나) 판단 이 사건 주식의 취득자금은 모두 원고의 자금이고, 이 사건 각 SPC는 회사로서의 인적·물적 시설을 갖추고 있지 않아 독자적으로 의사를 결정할 능력이나 사업 목적을 수행할 능력이 없으며, 원고의 의사에 따라 이 사건 각 SPC가 이 사건 주식을 보유하고 있고, 그 취득과 처분 모두 원고의 의사에 의하여 결정된다는 사실 또는 사정은 앞서 본 바와 같다. 나아가 을 4호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 해외 금융기관은 원고의 재산을 관리하는 김■■, 신■■ 등에게 BVI에 회사를 설립할 것을 추천하였고, 김■■, 신■■ 등은 원고의 의사(지시)에 따라 BVI에 이 사건 각 SPC를 설립하여 그 명의로 해외 금융기관과 Custody 계약을 체결한 후 이 사건 주식을 취득한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 주식의 실제소유자인 원고와 명의자인 이 사건 해외 금융기관 사이에 이 사건 주식의 명의를 이 사건 해외금융기관으로 하기로 하는 명의신탁에 관한 합의 또는 의사소통이 있었다고 볼 수 있다. 3) 조세회피의 목적 유무 명의신탁재산 증여의제 규정의 조세회피 목적에서의 ‘조세’는 국세, 지방세와 관세를 말한다(구 상증세법 제45조의2 제6항). 갑 4호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 각 SPC 명의로 이 사건 주식을 취득한 후 배당금을 받거나 일부 주식을 양도하였음에도 배당소득과 양도소득의 과세표준을 신고하지 않아 종합소득세, 양도소득세를 회피한 사실(원고가 차명으로 주식을 소유하기 위하여 BVI에 이 사건 각 SPC를 설립하였을 뿐 아니라 주식의 명의를 분산시켜 과세관청으로 하여금 이 사건 주식의 실제 소유자가 원고임을 확인하기 어렵게 하였다)을 인정할 수 있으므로, 원고가 이 사건 각 SPC를 통하여 이 사건 해외 금융기관에 이 사건 주식에 관한 명의 신탁을 한 것에 조세회피의 목적이 인정된다. 4) 소결론 원고가 이 사건 각 SPC를 설립한 후 이 사건 각 SPC와 이 사건 해외 금융기관이 Custody계약을 체결하도록 한 후 이 사건 해외 금융기관 명의로 이 사건 주식을 취득한 행위는 명의신탁재산의 증여의제 규정이 적용된다. 다. 영리법인이 명의수탁자인 경우의 증여세 납세의무 구 상증세법 제2조는 ‘증여세 과세대상'으로 수증자가 거주자인 경우 증여받은 모든 재산을, 수증자가 비거주자인 경우 증여받은 재산 중 국내에 있는 모든 재산을 증여세 과세대상으로 정하고 있고(제1항), 법인세법에 의한 법인세가 수증자에게 부과되는 경우 증여세를 부과하지 않는다고 정하고 있다(제2항), 구 상증세법 제4조는 ‘증여세 납세의무’에 관한 규정인데, 제1항 단서는 “수증자가 영리법인인 경우에는 당해 영리법인이 납부할 증여세롤 면제하되, 제45조의2의 규정에 의한 증여세를 명의자인 영리법인이 면제받은 경우에는 실제소유자(영리법인을 제외한다)가 당해 증여세를 납부할 의무가 있다”고 정하고 있다. 이에 관하여 원고는 다음과 같은 주장을 한다. 1) 원고 주장의 요지 구 상증세법 제2조 제1항온 수증자가 영리법인인 경우 그 수증재산은 과세대상에 포함시키지 않고 있다. 명의신탁재산의 증여의제로 인한 증여세도 증여세인 이상 명의수탁자가 영리법인인 경우 증여세의 과세영역에 포함되지 않는다. 이 사건 해외 금융기관 등은 영리법인이므로 증여세 과세요건을 충족할 수 없다. 구 상증세법 제4조 제1항 단서가 “수증자가 영리법인인 경우 당해 영리법인이 납부할 증여세를 면제하되, 명의신탁재산의 증여의제 규정에 의한 증여세를 명의자인 영리법인이 면제받는 경우에는 실제소유자가 증여세를 납부할 의무가 있다.”고 정하고 있으나, 애당초 영리법인인 이 사건 해외 금융기관 등에 증여세 납세의무가 성립하지 않으므로, 전단 부분인 “수증자가 영리법인인 경우 당해 영리법인이 납부할 증여세를 면제하되” 부분은 충족될 수 없고, 후단 부분은 전단 부분이 충족됨을 전제로 하는 것이므로 후단 부분을 적용 할 수도 없다. 따라서 원고에게 증여세를 부과할 규정은 없다. 2) 판단 ‘증여’는 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다(구 상증세법 제2조 제3항). 한편 명의신탁재산의 증여의제 규정(구 상증세법 제45조의2)은 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 증여가 아닌 명의신탁 행위를 증여로 의제하여 증여세를 부과하는 방법으로 조세회피 목적의 명의신탁 행위를 제재하겠다는 것이다. 상증세법에서 예정한 일반적인 증여로 인한 증여세와 명의신탁재산의 증여의제 규정에 따른 증여세는 그 형식이 ‘증여세’이나 위와 같은 본질적인 차이가 있다. 따라서 일반적인 증여세와 명의신탁재산의 증여의제로 인한 증여세를 명확히 분리하여 규정하는 형식이 바람직할 것이나, 명의신탁재산의 증여의제로 인한 증여세도 그 형식은 ‘증여세’이기 때문에 구 상증세법은 제4조 제1항은 증여세 납세의무자라는 제목 하에 함께 규정하였다. 그러나 앞서 본 차이점 등을 고려하여 볼 때, 구 상증세법 제4조 제1항 단서 전단 부분은 일반적인 증여에 적용되는 것으로, 후단 부분은 명의신탁재산의 증여의제로 인한 증여세에 적용되는 것으로 각각 분리하여 보는 것이 타당하다(원고는 이와 달리 전단 부분과 후단 부분은 함께 해석되어야 하므로 전단에 해당하지 않으면 후단에도 해당할 여지가 없다는 주장을 하나 받아들일 수 없다). 현행 상증세법(2015. 12. 15. 법률 13557호로 개정된 것)은 구 상증세법 제4조 제1항 단서 후단 부분을 명의신탁재산의 증여의제 규정인 제45조의2 제2항으로 옮겼다(“제1항을 적용할 때 명의자가 영리법인인 경우에는 실제소유자가 증여세를 납부하여야 한다.”). 원고의 주장과 같이 해석한다면, 수증자가 영리법인인 경우 구 상증세법 제4조 제1항 단서 후단으로 실제소유자에게 증여세를 부과할 수 있는 사안 자체를 상정할 수 없게 된다. 조세회피목적의 명의신탁에는 조세를 회피하려는 명의신탁자와 조세 회피를 위하여 자신의 명의를 빌려준 명의수탁자가 존재하는데, 명의신탁 대상 재산은 명의신탁자 소유이므로 명의신탁자가 조세회피를 위하여 보다 적극적인 행위를 하게됨이 보통인데, 수탁자가 영리법인이라는 이유로 명의신탁자를 제재할 수 없다고 보는 것은 타당하지 못하다. 현행 상증세법은 명의신탁재산의 증여의제로 인한 증여세에 관하여 명의신탁자에게 연대납부의무를 지우고 있다(제4조의2 제5항). 이상의 사정을 종합하여 볼 때, 원고는 구 상증세법 제4조 제1항 단서 후단에 따라 실제 소유자로서 증여세를 납부할 의무가 있다고 해석하는 것이 타당하다. 라. 부당무신고 가산세 부과 여부 1) 구 국세기본법(2010. 12. 27. 법률 제10405호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2항 제1호는 “부당한 방법(납세자가 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장한 것에 기초하여 국세의 과세표준 또는 세액 신고의무를 위반한 것으로서 대통령령이 정하는 방법)으로 무신고한 과세표준이 있는 경우, 부당한 방법으로 무신고한 과세표준에 상당하는 금액이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 40에 상당하는 금액을 납부할 세액에 가산한다.”고 규정하고 있고, 구 국세기본법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22572호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항은 부당한 방법으로, 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기록(1호), 거짓 증명 또는 거짓 문서(이하 이 조에서 “거짓증명등”이라 한다)의 작성(2호), 거짓증명등의 수취(3호), 장부와 기록의 파기(4호), 재산의 은닉이나 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐(5호), 그 밖에 국세를 포탈하거나 환급·공제받기 위한 사기, 그 밖의 부정한 행위(6호)를 정하고 있다. 부당무신고의 경우에 가산세를 중과하는 이유는 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 경우에 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하므로 납세의무자로 하여금 성실하게 과세표준을 신고하도록 유도하기 위하여 높은 세율의 가산세를 부과하는 제재를 가하려는 것이다. 이러한 취지에 비추어 볼 때, 부당한 방법으로 과세표준 신고를 하지 아니한 경우란 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 만드는 등의 부정한 적극적인 행위에 의하여 과세표준 신고를 하지 아니한 경우라 볼 수 있다{대법원 2013. 11. 28. 선고 2013두12362 판결 참조). 명의신탁재산의 증여의제로 인한 증여세가 일반적인 증여세와 달리 차명 주식에 대한 제재로서의 기능을 하더라도 그 형식이 증여세인 이상 언제나 부당무신고 가산세가 가산될 수 없다고 볼 것은 아니라 명의신탁자의 행위 태양 등을 살펴 명의신탁 사실을 적극 은폐한 것으로 평가할 수 있는 경우에는 부당무신고 가산세를 부과할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 2) 그런데 앞서 인정한 사실과 갑 4호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 원고가 BVI에 이 사건 각 SPC를 설립하고 이 사건 각 SPC와 이 사건 해외 금융기관 등과 사이에 Custody계약을 체결하도록 하여 이 사건 주식을 취득한 것을 두고 조세회피 목적을 넘어서 명의 신탁 사실을 적극 은폐하여 부당한 방법으로 과세표준을 무신고 하였다고 보긴 어렵다. ① 원고가 배당으로 인한 종합소득세, 주식의 양도로 인한 양도소득세를 회피하기 위하여 이 사건 해외 금융기관 등에게 이 사건 주식을 명의신탁한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 부당무신고 가산세는 부당한 방법으로 과세표준 등의 기초가 되는 사실(이 사건에서는 명의신탁 사실)을 은폐 가장하여 신고의무가 있는 특정 조세를 무신고하는 행위를 제재하는 것이다. 원고가 종합소득세, 양도소득세의 기초가 되는 사실을 은폐하기 위하여 이 사건 주식을 명의신탁을 하였더라도 그 사정은 종합소득세, 양도소득세에 대한 부당무신고 가산세에 고려될 수 있다는 점은 별론으로 하고, 명의신탁재산의 증여의제로 인한 증여세에 대한 가산세의 근거는 될 수 없다(대부분의 차명 주식은 소득세 등을 회피하기 위한 수단으로 이용되는 것이 보통이다). ② 조세피난처인 BVI에 SPC를 설립하거나 설립된 SPC를 이용하는 행위 자체를 금지하는 법규는 존재하지 않는다. 원고에게 명의신탁재산 증여의제로 인한 증여세가 부과되는 것과는 별개로 BVI에 설립된 이 사건 각 SPC를 이용하여 주식을 보유하는 행위 자체는 허용된다. 반면 국내에서 임직원들의 차명계좌를 이용하여 주식을 보유하는 경우는 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」에서 금융거래를 실명에 의하도록 정하고 이를 위반할 경우 과태료 부과 대상으로 정하는 등 원칙적으로 금지된 위법행위이다. 국내에서 차명 주식을 보유하는 경우와 해외 SPC를 이용하는 경우와는 법률상 차이가 있다. ③ 해외 법인이 국내 상장주식을 취득하기 위해서는, 해외에서 우리나라의 증권 거래를 대행하여 줄 금융기관과 계약을 체결하고(이와 같은 역할을 수행하는 금융기관을 Global Custodian이라 한다), 위 해외 금융기관이 국내 금융기관에 국내 상장주식의 거래를 위임하게 되는바(국내 금융기관을 Local Custodian이라 한다). 이 사건 각 SPC를 이용한 국내 주식의 취득이 이 사건 해외 금융기관 명의로 이루어진 것은 위와 같은 거래 방식에 따른 것이고 원고가 계획하거나 창출해낸 것이 아니다. ④ 원고가 이 사건 주식의 귀속주체를 은닉하기 위하여 출자 구조를 다단계화 하거나 귀속주체의 국적을 변경하는 등의 적극적인 방법은 사용하지 않았다. 3) 이 사건 증여세 부과처분 중 가산세 6,887,890,353원 중 3,443,945,176원을 초과하는 부분(명의신탁일 : 2007. 12. 31., 수탁자 : ■■ BK Von Ernst, 별지 1 순번 6), 가산세 4,718,539,035원 중 2,359,269,517원을 초과하는 부분(명의신탁일 : 2007. 12. 31., 수탁자 : ◀◀◀◀ ◀◀◀◀ Bank AG, 별지 1 순번 7), 가산세 2,748,395,434원 중 1,374,199,217원(명의신탁일 : 2008. 12. 31. : △△△△ △△△△ △△△ △△△△ Pte, Ltd., 별지 1 순번 8)을 초과하는 부분은 모두 취소되어야 한다(피고가 2017. 12. 12. 제출한 참고서면과 첨부서류 참조). 마. 소결론 이 사건 증여세 부과처분 중 부당무신고 가산세 부분은 위법하여 취소되어야 하고 나머지 부분은 정당하다. 4. 이 사건 양도소득세, 종합소득세 부과처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 원고는 이 사건 주식의 소유자가 아니므로 양도소득, 배당소독이 원고에게 귀속되었다고 할 수 없다. 또한 신■■에 대한 급여 상당액을 원고의 근로소득으로 볼 수 없다. 나. 판단 원고가 이 사건 주식의 실제 소유자이고, 주식의 취득과 처분 모두 원고를 위하여 원고의 의사에 따라 이루어졌음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 주식의 양도로 인한 양도소득, 배당으로 인한 배당소득은 원고에게 귀속된 것으로 보아야 한다. 갑 4호 증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면. 원고는 신■■ 명의로 2011년경부터 2013년경까지 ▨▨▨ China로부터 급여 명목의 돈 합계 2,753,120,000원을 받아 생활비, 주택 자금 등으로 사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 돈온 원고의 상여 내지 급여로 근로소득에 해당한다. 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 5. 결론 이 사건 청구는 위 인정 범위(이 사건 증여세 부과처분 중 부당무신고 가산세 부분) 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김국현(재판장), 김춘화, 이광열

서울행정법원 판결 【사건】 2016구단59181 양도소득세부과처분취소 【원고】 조■■ 【피고】 노원세무서장 【변론종결】 2017. 10. 17. 【판결선고】 2017. 11. 14. 【주문】 1. 피고가 2015. 4. 6: 원고에 대하여 한 2014년 귀속 양도소득세 198,159,750원의 부과처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2000. 2. 11. 서울 송파구 □□동 □□□ 소재 □□아파트 □□동 □□□호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 취득하였다가 2014. 5. 2. 12억 500만 원에 양도하였다. 나. 원고는 양도소득세를 신고함에 있어, 위 양도가 구 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제95조 제3항, 제89조 제1항 제3호 소정의 고가주택인 1세대 1주택의 양도에 해당한다는 이유로, 2014. 7. 7. 피고에게 2014년 귀속 양도소득세 4,122,779원을 신고·납부하였다. 다. 피고는, 이 사건 양도 당시 원고의 배우자가 제주시 ▣▣읍 ▣▣▣ 471-1 소재 ▣▣▣▣▣ ▣▣▣동 ▣▣▣호(이하 ‘쟁점주택’이라 한다)를 보유하고 있었으므로, 이 사건 아파트의 양도가 1세대 1주택의 양도에 해당하지 않는다고 보고, 2015. 4. 1. 원고에게 2014년 귀속 양도소득세 198,159,750원을 경정·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2015. 6. 23. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나 2016. 5. 2. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 2호증(가지번호 붙은 호증은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 쟁점주택은 별장으로서, 구 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목의 ‘주택’에 해당하지 않는다. 따라서 1세대 1주택의 적용을 배제한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관련 규정 : 1) 이 사건 아파트의 양도 당시 시행되던 구 소득세법 제104조의3 제1항 제6호가 비사업용 토지의 하나로 별장과 그 부속토지를 규정하고 있는데, 그 내용은 다음과 같다. 제104조의3(비사업용 토지의 범위) ① 제96조제2항제8호 및 제104조제1항제8호에서 “비사업용 토지”란 해당 토지를 소유하는 기간 중 대통령령으로 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.<개정 2010.3.31, 2013.1.1〉 6. 주거용 건축물로서 상시주거용으로 사용하지 아니하고 휴양, 피서, 위락 등의 용도로 사용하는 건축물(이하 이 호에서 “별장”이라 한다)과 그 부속토지. 다만, 「지방자치법」 제3조제3항 및 제4항에 따른 읍 또는 면에 소재하고 대통령령으로 정하는 범위와 기준에 해당하는 농어촌주택과 그 부속토지는 제외하며, 별장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니한 경우에는 그 건축물 바닥면 적의 10배에 해당하는 토지를 부속토지로 본다. 2) 구 지방법세(2014. 5. 20. 법률 제12602호로 개정되기 전의 것)에서 별장의 정의에 관하여 규정한 부분은 다음과 같다. 제13조(과밀억제권역 안 취득 등 중과) ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부동산등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세는 제11조 및 제12조의 세율과 중과기준세율의 100분의 400울 합한 세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다. 이 경우 골프장은 그 시설을 갖추어 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」에 따라 체육시설업의 등록(시설을 증설하여 변경등록하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 하는 경우뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용하며, 별장·고급오락장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니할 때에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 그 부속토지로 본다.<개정 2010.12.27, 2011.12.31〉 1. 별장 : 주거용 건축물로서 늘 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양·피사·놀이 등의 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지(「지방자치법」 제3조제3항 및 제4항에 따른 읍 또는 면에 있는, 대통령령으로 정하는 범위와 기준에 해당하는 농어촌주택과 그 부속토지는 제외한다). 이 경우 별장의 범위와 적용기준은 대통령령으로 정한다. 3) 이 사건 아파트의 양도 당시 시행되던 구 소득세법 제95조 제3항, 제89조 제3호는 대통령령이 정하는 1세대 1주택의 양도로 인한 소득을 비과세 대상으로 규정하면서 다만 그 양도가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택의 경우 양도차익 산정 방법에 관하여 따로 규정하고 있었는데, 위 1세대 1주택 해당 여부를 판정함에 있어 별장이 주택에 해당하는지 여부에 대하여는 아무런 규정을 하지 않았고, 다만 다음과 같은 예규가 그에 관하여 규정하고 있었다. [재일46014-1549, 1997. 6. 25.] - 현행 소득세법상 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택을 판정함에 있어 주택부분은 양도당시 사실상 사용하는 용도에 따라 판정하는 것이며, 그 사실상 사용하는 용로가 불분명한 경우에는 공부상의 등재내용에 따라 판정하는 것임. - 지방세법의 규정에 의하여 별장으로 과세되는 건축물은 주택으로 보지 아니하는 것이나 이를 상시 주거용으로 사용하는 경우에는 지방세 과세여부에 관계없이 주택으로 보는 것임. 4) 한편 주택법은 “주택”에 관하여 다음과 같은 정의규정을 두고 있다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “주택”이란 세대(세대)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다. 다. 인정사실 1) 쟁점주택은 농촌지역인 제주시 ▣▣▣읍 ▣▣▣ 471-1 외 3필지에 지어진 총 3 개동 120여 세대를 구성하는 ▣▣▣▣▣ ▣▣▣동 ▣▣▣호이고, 전용면적은 46.7293㎡로 거실, 방 2개, 주방, 화장실, 보일러실 등으로 구성되어 있다. 2) 원고는 2006. 1. 17. 쟁점주택에 전세권설정등기를 경료하였다가 2008. 2. 13. 위 등기를 말소하였고, 원고의 배우자인 김▲▲은 2008. 1. 31. 쟁점주택을 4,400만 원에 취득하였다. 3) 원고의 배우차인 김▲▲은 2008. 1. 28. 쟁점주택에 전입하였다가 2008. 3. 10. 서울 노원구 △△동 434-1 △△△△ △층으로 전출하였고, 원고는 2003. 3. 24. 위 △△△△ △층에 전입한 이래 현재까지 위 △△△△ △층에 주소를 두고 있다. 4) 원고는 제주시 ◆◆◆ ◆◆◆ 998에 있는 ◇◇◇◇◇◇ 주식회사가 운영하는 골프텔 회원권을 가지고 있으면서 2008년도에 3번, 2009년도에 2번, 2010년도에 2번, 2011년도에 5번, 2011년도에 1번, 2013년도에 6번, 2014년도에 2번 골프텔 예약을 하였다. 5) 원고와 김▲▲( 이하 두 명을 지칭할 경우 ‘원고 부부'라 한다)은 위 △△△△△층에서 생활하면서 항공기를 이용하여 가끔 제주도를 방문하였고, 제주도를 방문하는 지인들에게 쟁점주택에서 묵을 수 있도록 빌려하기도 하였다. 쟁점주택의 수도 및 가스 사용내역은 아래 표 기재와 같다. 6) 김▲▲은 2015. 3. 20. 제주시장으로부터 2015. 3. 17. 현재 쟁점주택을 별장으로 사용하고 있음을 확인한다는 내용의 별장 확인서를 발급받았다. 7) 쟁점주택에는 김▲▲이 2008. 1. 28. 전입하여 2008. 3. 10. 전출한 이후 쟁점 주택 양도시까지 전입한 세대가 없었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 4 내지 제52호증(가지번호 붙은 호증은 가지번호 포함), 을 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 구 소득세법상 ‘주택’이란 실제 용도가 사실상 주거에 제공되는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것인데(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조), 쟁점주택이 방 2개, 거실, 욕실, 보일러실 등로 구성되어 있는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 주택 양도 당시 쟁점주택은 주거용에 적합한 상태에 있었다 할 것이므로 이는 구 소득세법상 주택으로 봄이 상당하다. 그런데, 구 소득세법령이 1세대 1주택의 양도로 인한 소득을 비과세 대상으로 규정하면서 1세대 1주택 해당 여부를 정함에 있어 상시 주거용으로 사용하지 않는 별장이 주택에 해당하는지 여부에 대하여는 아무런 규정을 하지 않고 있으므로, 구 지방세 법 제13조 제5항 제1호의 별장에 해당한다는 이유만으로 곧바로 구 소득세법상 1세대 1주택의 양도로 인한 소득에 대한 비과세 여부를 결정하는 데 있어서 주택에 해당하지 않는다고 할 수는 없을 것이나, 이 사건에서 피고가 별장의 경우에는 ‘1세대 1주택’의 주택에 해당하지 않는다는 점에 관하여 명백하게 다투고 있자 아니할 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고가 1997. 6. 25. ‘지방세법의 규정에 의하여 별장으로 과세되는 건축물은 주택으로 보지 아니한다’는 내용의 예규를 만들어 시행하여 온 사정과, 또한 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 위 예규 외에도 1996. 5. 14.자 재일46014-1195호 등 여러 건에서 ‘소득세법상 1세대 1주택으로 양도소득세를 비과세하는 요건을 판단함에 있어서 별장은 주택으로 보지 아니한다'는 내용의 예규를 만들어 시행하여 온 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분 당시 구 소득세법상 1세대 1주택으로 양도소득세를 비과세하는 요건을 판단함에 있어서 별장은 주택으로 보지 아니한다는 피고의 비과세 관행이 형성되어 있다고 볼 여지가 충분하다 할 것이므로, 결국 이 사건의 주된 쟁점은 쟁점주택이 상시 주거용으로 사용되는 건물인지 여부라고 할 것이다. 그러므로 살피건대, 구 지방세법 제13조 제5항 제1호는 ‘주거용 건축물로서 늘 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양·피서·놀이 등의 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지(농어촌주택과 그 부속토지 제외)’를 별장으로 규정하고 있는바, 어떤 건축물이 여기서 말하는 별장용 건축물에 해당하기 위하여는 그 건축물의 사실상의 현황에 의하여 별장용으로 사용하고 있으면 족하다고 할 것인데(대법원 1994. 11. 11. 선고 94누8280, 8297 판결 등 참조), 원고 부부는 대부분 서울에서 거주하였을 뿐 쟁점주택에서 상주한 일은 없었던 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고가 제주도에 골프장 회원권을 가지고 있어, 숙박비를 절약하기 위하여 골프장 인근에 있는 쟁점주택을 구입하였다는 원고의 주장에 설득력이 있는 점, 원고 부부는 제주도에 가는 친구들에게 쟁점주택을 숙소로 빌려주기도 한 점, 김▲▲이 쟁점주택을 취득한 후 이 사건 처분 시까지 김▲▲을 제외하면 쟁점주택에 전입한 세대가 없는 점 등에 비추어보면, 원고 부부는 쟁점주택을 상시 주거용으로 사용하지 아니하고 휴양·피서·놀이 등의 용도로 사용하였다고 볼 것이고, 김▲▲이 2015. 3. 20.에서야 비로소 제주시장으로부터 ‘2015. 3. 17. 현재 쟁점주택을 별장으로 사용하고 있음을 확인한다’는 내용의 별장 확인서를 발급받았고, ▣▣▣▣▣의 대부분 세대가 상시 주거용으로 사용하고 있다는 사정만으로는 쟁점주택이 별장에 해당하지 않는다고 할 수는 없을 것이다. 따라서, 이 사건 아파트의 양도가 1세대 주택의 양도에 해당하지 아니한다고 보고서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송병훈

서울중앙지방법원 제42민사부 판결 【사건】 2016가합534403 손해배상(기) 【원고】 강AA, 소송대리인 법무법인 이제, 담당변호사 김성인, 권국현 【피고】 1. 김BB(소송대리인 변호사 박건호), 2. 대안회계법인(대표이사 조○○) 【변론종결】 2017. 7. 21. 【판결선고】 2017. 9. 29. 【주문】 1. 피고 대안회계법인은 원고에게 777,215,485원 및 그 중 423,382,059원에 대하여는 2016. 7. 6.부터, 나머지 353,833,426원에 대하여는 2017. 6. 10.부터 각 다 갚는 날까 지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 피고 김BB은 피고 대안회계법인과 공동하여 원고에게 제1항 기재 돈 중 159,191,029원 및 이에 대하여 2016. 7. 6.부터 2017. 9. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 3. 원고의 피고 김BB에 대한 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용 중 원고와 피고 김BB 사이에 생긴 부분의 4/5는 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 대안회계법인 사이에 생긴 부분은 피고 대안회계법인이 부담한다. 5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항 및 피고 김BB은 피고 대안회계법인과 공동하여 원고에게 777,215,485원 및 그 중 423,382,059원에 대하여는 2016. 7. 6.부터, 나머지 353,833,426원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 관계 1) 피고 대안회계법인(이하 ‘피고 법인'이라 한다)은 회계감사업무 등을 목적으로 하여 2015. 3. 2. 설립된 회계법인이고, 피고 김BB은 피고 법인 소속 회계사로서 이사의 지위에 있다가 2016. 1. 28.자로 사임한 자이다. 2) 원고와 원고의 언니인 강CC(미국명 : ****)은 2015. 7. 30. 사망한 피상속인 김DD의 공동상속인(이하 ‘이 사건 상속'이라 한다)으로서, 피고 법인에게 상속세 신고 및 상속세 절감방안 마련 업무 등을 의뢰한 자이다(원고와 강CC을 통틀어 ‘원고 등’이라 한다). 원고의 남편인 장EE, 강CC의 남편인 FFF 김(FFF Kim)은 위와 같은 상속세 신고와 관련된 업무를 원고 등과 함께 수행하였다. 나. 용역계약의 체결 1) 장EE과 FFF 김은 2015. 8. 5. 16:30경 서울 서초구에 위치한 법무법인 태율의 사무실에서 FFF 김의 지인인 조GG, 위 법무법인의 변호사 조HH, 김II과 이 사건 상속에 관한 법률적인 문제 등에 관하여 상담을 하였다. 그 후 같은 날 17:00경 피고 김BB이 위 사무실에 도착하였고, 장EE, FFF 김, 피고 김BB은 이 사건 상속세 신고 및 상속세 절감방안 등에 관하여 상담을 하였다. 장EE, FFF 김은 피상속인의 재산 중 부동산과 보험 등에 관하여 피고 김BB에게 질의를 하였고, 피고 김BB은 보험과 관련하여 ‘보험금은 현금화하는 것이 상속세를 아낄 수 있는 방법이다’는 취지로 조언하였다. 장EE, FFF 김과 피고 김BB은 그밖에 상속세 신고 등에 관한 용역계약의 보수에 대하여도 논의를 하였는데, 피고 김BB은 50,000,000원 이상을 제시하였고, 장EE, FFF 김은 25,000,000원 이하를 제시하는 등 보수에 관하여 의견 차이가 있었다. 2) 원고 등은 2015. 8. 11. 법무법인 태율 사무실에서 피고 법인과 상속세 절세방안 마련 및 신고에 관하여 용역수임계약서(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)를 작성하였는데, 착수금은 25,000,000원, 잔금은 추후 협의로 정하였고, 원고 등은 같은 날 피고 법인에게 착수금 중 일부로 10,000,000원을 지급하였다. 다. 원고 등의 보험계약 해지 1) 원고 등은 2015. 8. 10. 피상속인의 별지 제1목록 기재 연금보험(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)에 대하여 해지 신청을 하였고, 2015. 8. 10. 같은 목록 ‘순번’란 10 내지 19번 연금보험이, 같은 달 12. 같은 목록 ‘순번'란 20, 21번 연금보험이, 같은 달 18. 같은 목록 ‘순번’란 1 내지 9번 연금보험이 각 해지되어 해지환급금을 지급받았다. 2) 이 사건 보험계약 해지로 인하여 원고 등에게 발생한 금융소득은 1,532,396,219원이고, 그 외 원고 등이 망 김DD으로부터 상속받은 예금(이하 ‘상속예금’이라 한다)으로부터 발생하는 금융소득은 9,337,913원이므로, 이 사건 보험계약 해지로 인한 금융소득과 상속예금 금융소득을 합산하면 원고 등은 총 1,541,734,132원의 금융소득을 얻게 된 바, 원고 등은 종합소득세와 지방소득세로 총 431,339,850원을 납부하였고, 원천징수된 소득세 215,842,600원 및 소득세액에 대한 지방소득세 21,584,140원까지 합산하면 원고 등은 결국 총 668,766,722원의 세금을 납부하였다. 원고 등이 이 사건 보험계약 해지로 인하여 추가로 부담한 세금은 별지 제2목록 ‘보험해지로 인한 추가 부담세액’란 기재와 같이 636,764,118원이다. 라. 피고들의 상속세 관련 업무 처리 1) 피고들은 2015. 11. 15. 원고 등에게 상속 부동산 가액 및 상속세를 1차 계산한 자료(이하 ‘1차 계산자료’라 한다)를 제공하였다. 1차 계산자료는 상속 건물의 가액을 평가할 때 건물 감가율을 반영하지 않았고, 계산을 위하여 상속 건물에 대한 건축물 대장도 발급받지 않았으며, 상속 부동산의 평가는 상속세 및 증여세법에 따라 원래 개별공시지가 또는 국세청장이 산정하여 고시하는 가격에 따라 하도록 되어 있음에도, 상속 부동산을 ‘시가’에 따라 가액산정한 다음, 공시지가에 따른 산정액과의 차액을 ‘공시지가 신고로 인한 절감액'이라고 표시하였다. 1차 계산자료에 따르면 절감 전 상속세 산출세액은 10,891,250,000원, 절감 후 상속세 산출세액은 7,505,209,725원, 납부세액은 6,754,688,752원이라고 기재되어 있다. 2) 피고들은 2016. 1. 15. 원고 등에게 상속세 최종 계산자료(이하 ‘최종 계산자료’라 한다)를 제공하였다. 최종 계산자료는 상속 건물의 가액을 평가할 때 건물 감가율을 반영하였고, 산출세액은 6,934,427,798원, 납부세액은 6,240,985,018원으로 계산하였다. 마. 원고 등의 상속세 신고 원고 등은 이 사건 용역계약에 따라 피고들을 통하여 상속세 절세방안을 마련하고, 상속세 신고 업무를 처리할 예정이었으나, 일처리에 미심쩍은 부분이 있어 2016. 1. 4. 세무사 구○○에게 상속부동산 가액평가를 부탁하였고, 구○○이 2016. 1. 11. 상 속부동산 평가액에 관하여 피고들의 1차 계산자료보다 1,650,000,000원 적은 금액으로 평가를 하고, 피고들의 1차 계산자료에 대하여 ‘피고들은 기본적인 것(시가로 감정평가, 감가율 누락 등) 조차도 알지 못하는 사람이라고 하면서 조심하라’는 이야기를 하자 원고 등은 피고들을 믿지 못하고, 구○○에게 상속세 신고 업무를 준비하게 하였고, 2016. 1. 29. 납부할 세액을 6,099,753,204원으로 정하여 상속세과세표준신고 및 자진 납부계산서를 제출하였다. 바. 원고의 피고 김BB에 대한 고소와 불기소결정 원고는 2016. 4. 5. 피고 김BB이 처음부터 수수료를 챙길 목적으로 원고 등을 속여 이 사건 용역계약을 체결하고 제대로 업무수행도 하지 않으면서 잘못된 조언을 통해 손해를 입혔다는 이유로 사기미수 및 변호사법위반 등으로 고소하였으나, 서울중앙 지방검찰청 검사 임JJ는 2016. 12. 9. 피고 김BB에 대하여 혐의없음(증거불충분)으로 불기소 결정을 하였다. [근거] 피고 김BB : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9 내지 16, 20, 23 내지 27호증, 을 제1, 4, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 장EE의 증언, 증인 조GG의 일부 증언, 변론 전체의 취지 피고 법인 : 민사소송법 제150조 제3항, 제1항(자백간주) 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 1) 피고 김BB의 불법행위 또는 채무불이행에 따른 손해배상책임의 성립 피고 김BB은 2015. 8. 5. 상속인인 원고 등을 대리한 장EE, FFF 김을 만난 자리에서 이 사건 상속세와 관련된 상담을 하면서 ‘보험금은 현금화하는 것이 상속세를 아낄 수 있는 방법이다’는 취지로 말을 하였는바, 당시 이 사건 용역계약의 대금 등에 관하여도 조율이 있었으며 용역계약 체결에 관하여 피고 김BB과 장EE, FFF 김 사이에 의사의 합치도 있었으므로 같은 날 이 사건 용역계약이 성립한 것이고, 다만, 장EE, FFF 김이 원고 등의 인장을 가지고 있지 않았고, 상속인들이 직접 계약서를 작성하는 것이 좋겠다는 피고 김BB의 의견을 받아들여 계약서 작성만 2015. 8. 11.에 이루어진 것이다. 따라서 피고 김BB은 2015. 8. 5.부터 수임인으로서 선관주의의무 및 위임인인 원고 등의 재산 보호의무를 부담한다고 할 것인데 이를 위반하여 잘못된 조언을 함으로써 원고에게 손해를 입혔다. 설령 이 사건 용역계약 성립일을 계약서가 작성된 2015. 8. 11.로 보더라도, 피고 김BB에게는 관련 법령을 찾아보거나 정확한 근거자료를 확인하여 신중하게 상담할 주의 의무가 있는데 피고 김BB은 이를 위반하여 원고에게 손해를 입혔다. 2) 손해배상의 범위 가) 이 사건 보험계약 해지로 인한 추가 부담세액 이 사건 보험계약은 10년 이상 계약을 유지하면 비과세혜택을 받을 수 있었고, 이 사건 보험계약은 망 김DD이 계약 당시에 보험료 전액을 납부한 거치형 보험이었기 때문에 더 이상 보험료를 납부할 의무도 없이 보험계약을 유지하기만 하면 되었으나, 피고 김BB의 잘못된 조언으로 인해 원고 등은 비과세혜택을 받을 수 없게 되었고, 보험 중도해지에 따라 발생한 금융소득에 대한 종합소득세를 납부하게 되었다. 만약 원고 등이 이 사건 보험계약을 해지하지 않고 비과세시점까지 유지하였더라면, 원고 등에 대한 종합소득세 과세대상인 금융소득은 상속예금에서 발생한 금융소득 9,337,913원이 전부가 되고, 20,000,000원 이하의 금융소득에 해당되어 종합소득세가 부과되지 않으므로, 상속예금에 원천징수되는 소득세액 및 지방소득세액까지 포함하여 총 32,002,604원의 세액만을 부담하였을 것이다. 결국 원고 등은 이 사건 보험계약 해지로 인하여 총 636,764,118원(= 668,766,722원 - 32,002,604원)의 세금을 추가로 납부하는 손해를 입었으므로, 원고는 상속분에 따라 그 1/2인 318,382,059원의 손해를 입었다. 나) 비과세시점까지 이 사건 보험계약을 유지하였더라면 얻을 수 있었던 일실이익 원고 등은 피고 김BB의 잘못된 조언이 아니었다면 최소한 각 보험계약의 비과세 시점까지는 이 사건 보험계약을 모두 그대로 유지하였을 것이고, 더 이상 보험료를 납부할 의무 없이 보험계약을 유지하기만 하면 일정한 수익을 보장받을 수 있었을 것 인데, 피고 김BB의 잘못된 조언으로 인해 원고 등은 이 사건 보험계약을 계속 유지하였으면 얻을 수 있었던 이자 등 수익 상당액도 얻을 수 없게 되는 손해를 입었는바, 변론종결일에 가까운 2017. 5. 31. 기준 적용이율 및 수익률을 기초로 일실이익을 산정 하면 그 액수는 907,666,852원이고, 원고는 상속분에 따라 그 1/2인 453,833,426원의 손해를 입었다. 3) 이 사건 용역계약의 해제에 따른 원상회복으로서 계약금 반환 피고 김BB은 이 사건 용역계약에 따른 상속세 신고업무 자체를 게을리 하였고, 결과적으로 상속세 신고 자체도 세무사 구○○을 통하여 진행하게 되었는바, 원고 등 은 2016. 2. 1. 피고 김BB과 통화하면서 피고들의 불성실한 업무 수행에 대하여 항의하면서 피고들의 채무불이행을 이유로 이 사건 용역계약을 해제하고 계약금 반환을 요구하였으며, 피고들 역시 계약금을 곧 반환하겠다고 답변하였으므로, 이 사건 계약은 2016. 2. 1. 해제되었고, 피고들은 위 해제에 따른 원상회복으로 원고 등에게 계약금 10,000,000원을 반환하여야 하므로, 공동의뢰인 중 한 사람인 원고에게 그 1/2인 5,000,000원을 반환하여야 한다. 4) 피고 법인의 사용자책임 성립 피고 법인은 피고 김BB의 사용자로서 민법 제756조에 따라 피고 김BB의 위와 같은 위법행위로 인한 원고의 손해를 배상하여야 한다. 나. 피고 김BB의 주장 1) 피고 김BB의 이 사건 보험계약 해지 자문의 부존재 가) 원고 등이 이 사건 보험계약을 해지하는 것과 관련하여 피고 김BB에게 질의한 문서가 존재하지 않음 원고의 주장과 같이 피고 김BB이 이 사건 보험계약을 해지하라는 취지의 자문을 한 사실이 있다면, 수십 억 원 상당의 보험계약을 해지하는 일을 진행하기 전에, 해지하려는 보험계약의 내용, 해지를 하면 세금에 미치는 영향 등에 관한 질의서와 그에 대한 자문 의견서가 마땅히 존재해야 할 것인데, 질의서와 자문 의견서가 전혀 존재하지 않으므로, 피고 김BB이 이 사건 보험계약을 해지하라는 취지의 자문을 하였다는 증거가 없다. 나) 원고 등은 피고 법인과 이 사건 용역계약을 체결하기 전에 이미 이 사건 보험계약을 해지하기 시작하였으므로, 피고 김BB의 자문과 이 사건 보험계약 해지 사이에 인과관계가 없음 원고 등과 피고 법인 사이의 이 사건 용역계약은 계약서에 명시된 바와 같이 2015. 8. 11. 체결되었다. 장EE과 FFF 김이 2015. 8. 5. 피고 김BB과 상담을 하였더라도 당시는 계약 체결 전 시점으로, 피고 김BB은 이 사건 보험계약에 관하여 어떠한 자료도 받지 못한 상태였으므로 일반론적인 이야기밖에 할 수 없었다. 원고 등은 2015. 8. 10. 이 사건 보험계약을 해지하였는바, 이 사건 용역계약 체결 전에 이 사건 보험계약을 모두 해지한 이상 피고 김BB의 자문과 이 사건 보험계약 해지 사이에 인과관계가 인정될 수 없다. 2) 손해배상의 범위에 관하여 가) 이 사건 보험계약 해지로 인한 추가 부담세액 피고 법인이 원고 등으로부터 위임받은 업무는 ‘상속세 신고’에 한정되는바, 피고들은 원고의 상속세와 관련하여 발생한 불이익에 대해서만 손해배상책임을 부담한다고 보아야 한다. 원고가 주장하는 이 사건 보험계약 해지로 인한 추가 부담세액은 소득세와 관련하여 발생한 것이므로, 상속세 업무에 관하여 자문을 담당한 피고들은 이러한 손해에 대하 여 책임을 부담하지 않는다. 나) 비과세시점까지 이 사건 보험계약을 유지하였더라면 얻을 수 있었던 일실이익 비과세시점까지 이 사건 보험계약을 유지한다는 것은 향후 몇 년간 보험상 해지나 기타 사고가 전혀 발생하지 않을 것을 전제로 한 것이므로, 불확실한 기대 수익을 손해라고 주장하는 것이어서 그 자체로 손해배상의 범위에 포함될 수 없다. 3) 이 사건 용역계약의 해제에 따른 계약금 반환에 관하여 피고 김BB은 2015. 11. 15. 원고 등에게 1차 계산자료를 송부한 이후에도 지속적으로 망 김DD의 상속 재산에 관한 자료를 요구하며 원고로부터 자료를 제공받는 방식으로 업무를 진행하였고, 2016. 1. 15. 원고 등에게 최종 계산자료를 송부하였는바, 원고가 이 사건 용역계약을 일방적으로 중단하고 세무사 구○○에게 상속세 신고 업무 등을 의뢰한 것이므로, 이 사건 용역계약은 피고들의 채무불이행이 인정되지 않아 해제되지 않았고, 원고 등은 오히려 피고들에게 지급하지 않은 나머지 착수금 15,000,000 원을 지급하여야 한다. 3. 피고 법인에 대한 청구에 관한 판단 피고 법인은 민사소송법 제150조 제3항, 제1항에 의하여 원고의 주장 사실을 모두 자백한 것으로 볼 것이므로, 피고 김BB의 사용자로서 손해배상책임이 있고, 이 사건 계약이 2016. 2. 1. 피고 법인의 채무불이행을 원인으로 하여 해제되었으므로 원상회복으로서 계약금 반환의무도 부담한다. 따라서 피고 법인은 원고에게 777,215,485원[= 손해배상금 772,215,485원(= 이 사건 보험계약 해지로 인한 추가 부담세액 318,382,059원 + 비과세시점까지 이 사건 보험계약을 유지하였더라면 얻을 수 있었던 일실이익 453,833,426원) + 계약금 5,000,000원] 및 그 중 423,382,059원에 대하여는 피고 김BB의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2016. 7. 6.부터, 나머지 353,833,426원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2017. 6. 10.부터 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 피고 김BB에 대한 청구에 관한 판단 가. 손해배상청구에 관한 판단 1) 손해배상책임의 발생 가) 이 사건 용역계약의 성립시점 원고는 이 사건 용역계약이 2015. 8. 5. 성립하였다고 주장한다. 장EE과 FFF 김은 2015. 8. 5. 피고 김BB과 이 사건 상속세 신고 및 상속세 절감방안 등에 관하여 상담을 한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 위 인정사실만으로는 2015. 8. 5. 이 사건 용역계약이 확정적으로 체결되었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 용역계약서가 2015. 8. 11. 작성되었음은 앞에서 본 바와 같으므로, 처분문서인 이 사건 용역계약서가 작성된 2015. 8. 11.에 이 사건 용역계약도 성립하였다고 봄이 상당하다. 나) 피고 김BB이 원고 등에게 이 사건 보험계약을 해지하라는 조언을 하였는지 여부 기초사실, 위 거시증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 망 김DD이 사망한 2015. 7. 30.부터 원고 등이 이 사건 보험계약에 대하여 해지 신청을 한 2015. 8. 10.까지의 시간적 간격이 11일 뿐인 점, ② 장EE과 FFF 김은 2015. 8. 5. 피고 김BB과 이 사건 상속세 신고 및 상속세 절감방안 등에 관하여 상담을 하였고, FFF 김은 2015. 8. 5. 이후에도 피고 김BB과 2015. 8. 6. 통화 2회, 문자 메시지 3회, 2015. 8. 7. 통화 1회를 한 점, ③ 원고 등은 2015. 8. 10. 이 사건 보험계약을 해지할 당시 보험담당자들로부터 중도해지에 따른 손해를 고지 받았으며, 보험을 해지하지 않고 계약자만을 변경한 후 대출이나 중도인출 등을 이용하는 방법에 대하여 설명을 들었음에도 불구하고 상속세에 있어 유리할 것이라는 생각에 이 사건 보험계약 을 해지한 점, ④ 피고 김BB은 2016. 1. 14. 장EE과의 통화과정에서 장EE이 ‘그러니까 어쨌든 그런 것도 그렇고, 우리는 진짜 김회계사님한테 맨 처음부터 맡겨놓고 조언 듣고 이런 거잖아요. 그러니까 보험을 해지하는 게 좋냐, 계속 살리는 게 좋냐, 해지하는 게 좋다고 그래서 바로 가 가지고 우리 해지 다 해가지고 찾아놓고, 현금 찾는 게 좋다고 그래서.’라는 말에 ‘예, 그렇지요'라고 답변하였으며, 당시 통화내용 전체를 살펴보았을 때 피고 김BB은 책임을 추궁하는 장EE의 질문에 대하여 위 답변처럼 모두 인정한 것은 아니고, 반박할 부분은 근거를 대며 적극적으로 반박한 점을 고려할 때 피고 김BB의 위 답변을 진의가 아닌 상황모면용 답변으로 보기는 어려운 점, ⑤ 피고들이 2016. 7. 12. 이 법원에 제출한 답변서에는 ‘보험 계약을 해지하여 이자소득에 대한 소득세가 발생할 경우, 이러한 이자소득에 대한 소득세가 필요 경비에 해당하는 것으로 해석할 경우, 상속세가 실제로 감액되는 효과가 발생할 수 있는바, 설령 원고의 주장과 같이 피고 김BB이 보험 계약을 해지하면 상속세를 절감할 수 있다고 얘기하였다고 하더라도 이러한 내용에는 어떠한 문제도 없습니다’라는 내용이 기재되어 있는바, 위 내 용은 피고 김BB의 확인을 거쳐 피고 소송대리인이 제출한 것인 점(피고 김BB 본인신문 결과)을 고려할 때 피고 김BB은 위 답변서 작성 무렵까지도 보험 계약을 해지하는 것 이 상속세 납부에 있어서 유리하다고 생각하였던 것으로 보이는 점(피고 소송대리인은 그 이후 제출한 준비서면에서 위와 같은 주장을 사실상 철회하였다) 등을 종합할 때, 피고 김BB이 2015. 8. 5. 장EE, FFF 김에게 상속세를 절감하기 위해서는 보험계약을 해지하는 것이 좋다는 취지로 조언을 한 사실이 인정되고, 이에 어긋나는 증인 조대의 일부 증언은 믿기 어렵다. 피고 김BB은 원고 등의 이 사건 보험계약 해지가 피고 김BB의 조언을 듣고 결정한 것이 아니고, 이 사건 상속세 납부를 위한 현금 확보 차원에서 이루어진 것이라 주장 하나, 이 사건 보험계약 해지시점은 2015. 8. 10.인데, 이 사건 상속세 납부기한은 2016. 1. 31.로 양 시점 사이의 시간적 간격이 5개월 이상 떨어진 점, 원고 등은 2015. 8. 10. 이 사건 보험계약을 해지할 당시 보험담당자들로부터 이 사건 보험계약은 보험 기간 중 대출, 중도인출이 가능한 상품이라는 설명을 들었으므로, 상속세 납부를 위해서는 보험계약 해지 대신 대출, 중도인출 등을 선택할 수 있었던 점, 설령 대출, 중도 인출 등 대신 이 사건 보험계약을 해지하기로 결정하였더라도 상속세 납부 전 신고할 상속세액에 맞춰 이 사건 보험계약의 일부만 해지해도 그 목적을 달성할 수 있음에도 이 사건 보험계약을 전부 해지한 점 등을 고려할 때, 이 사건 보험계약 해지가 이 사건 상속세 납부를 위한 현금 확보 차원에서 이루어진 것이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 김BB의 위 주장은 이유 없다. 다) 피고 김BB의 위 나)항 기재와 같은 조언이 원고에 대한 불법행위를 구성하는지 여부 (1) 관련 법리 대법원은, 세무사인 피고가 원고로부터 원고와 원고의 동생이 그들의 아버지에게서 증여받은 재산에 대한 증여세 신고업무를 위임받아 이를 처리하는 등 원고와 그 가족의 세무 업무를 여러 차례 담당하여 옴으로써 원고와 고도의 신뢰관계가 형성된 상황에서 원고로부터 원고 아버지의 사망 전후 여러 차례에 걸쳐 상속세를 납부하여야 하는지에 관한 문의를 받았음에도 원고가 가져온 관련 서류를 제대로 확인하지 아니한 채 짐작으로만 상담을 하였고, 피고 스스로도 제1심 변론기일에서 관련 법령을 제대로 숙지하지 아니한 채 만연히 상담에 임하였음을 인정한 점 등 판시와 같은 사정 들을 근거로, 비록 피고가 원고와 상속세 신고업무에 관하여 정식 위임계약을 체결하지 아니한 상태에서 구두 상담을 하는 것이라도 관련 법령을 검토하고 원고가 지참한 서류 등을 확인하여 신중하게 상담하여야 할 주의의무가 있는데도 이를 게을리하여 관련 법령을 찾아보거나 정확한 근거자료를 확인하지 아니한 채 만연히 배우자 공제가 가능하고 증여세를 모두 납부하였으니 상속세를 납부할 필요가 없다고 잘못된 답변을 함으로써 이를 신뢰한 원고로 하여금 법정 신고기간 내에 상속세과세표준신고를 하지 아니하여 가산세를 부과받게 하였으므로, 피고는 원고에게 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 취지로 판단한 원심에 대하여, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 세무사의 무상 상담 시 주의의무나 불법행위의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다고 판시한 바 있다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다87655 판결 참조). (2) 판단 피고 김BB과 원고 등 사이의 이 사건 용역계약은 2015. 8. 11. 체결되었으나, 2015. 8. 5.에도 이미 이 사건 용역계약의 대금에 관하여 상호 간에 의견 교환이 있었던 점, FFF 김은 2015. 8. 5. 이후에도 피고 김BB과 2015. 8. 6. 통화 2회, 문자 메시지 3회, 2015. 8. 7. 통화 1회를 한 점, 2015. 8. 5. 상속세 관련 논의를 한 후 6일만 인 같은 달 11. 계약서 작성이 이루어진 점, 위 논의 당시에는 상속인들 본인이 참석하지 않아 계약서 작성이 어려웠을 것으로 보이는 점, 이 사건 용역계약 체결 후 피고 김BB이 보험계약의 해지는 상속세 절감에 도움이 되지 않는다는 등으로 보험계약 해지가 잘못된 것이라는 취지의 조언을 하였다는 자료는 찾을 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고 김BB이 원고 등과 상속세 절감 및 신고 업무에 관하여 이 사건 용역 계약을 체결하지 아니한 상태에서 구두 상담을 하는 것이라도 신중하게 상담하여야 할 주의의무가 있다고 보아야 하고, 피고 김BB이 그와 같은 주의의무를 게을리하여 관련 법령을 찾아보거나 정확한 근거자료를 확인하지 아니한 채 만연히 상속세 절감을 위해서는 이 사건 보험계약을 해지하는 것이 좋다는 취지로 잘못된 조언을 함으로써 이를 신뢰한 원고 등으로 하여금 이 사건 보험계약을 해지하도록 하였으므로, 피고 김BB은 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 손해배상책임의 범위 가) 손해액의 산정 (1) 이 사건 보험계약 해지로 인한 추가 부담세액 이 사건 보험계약 해지로 인하여 원고 등에게 발생한 금융소득은 1,532,396,219원이고, 그 외 상속예금으로부터 발생하는 금융소득은 9,337,913원이므로, 이 사건 보험계약 해지로 인한 금융소득과 상속예금 금융소득을 합산하면 원고 등은 총 1,541,734,132원의 금융소득을 얻게 된 바, 원고 등은 종합소득세와 지방소득세로 총 431,339,850원을 납부하였고, 원천징수된 소득세 215,842,600원 및 소득세액에 대한 지방소득세 21,584,140원까지 합산하면 원고 등은 결국 총 668,766,722원의 세금을 납부한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 만약 원고 등이 이 사건 보험계약을 해지하지 않고 비과세시점까지 유지하였더라면, 원고 등에 대한 종합소득세 과세대상인 금융소득은 상속예금에서 발생한 금융소득 9,337,913원이 전부가 되고, 이는 20,000,000원 이하의 금융소득에 해당되어 종합소득세가 부과되지 않으므로, 상속예금에 원천징수되는 소득세액 및 지방소득세액까지 포함하여 총 32,002,604원의 세액만을 부담하였을 것이므로, 결국 원고 등은 이 사건 보험계약 해지로 인하여 총 636,764,118원(= 668,766,722원 - 32,002,604원)의 세금을 추가로 납부하는 손해를 입었으므로, 원고는 상속분에 따라 그 1/2인 318,382,059원의 손해를 입었다. (2) 비과세시점까지 이 사건 보험계약을 유지하였더라면 얻을 수 있었던 일실이익 (가) 교보생명 보험계약 기초사실 및 위 거시증거에 의하면, 원고 등이 2015. 8. 10. 별지 제1목록 ‘순번'란 1 내지 9번 연금보험(이하 ‘교보생명 보험계약’이라 한다)에 대하여 해지신청을 하여, 같은 달 18. 교보생명 보험계약이 해지된 사실, 원고 등은 교보생명 보험계약의 해지환급금으로 보험료 4,666,000,000원을 포함하여 합계 5,174,307,581원을 지급받은 사실, 교보생명 보험계약에 적용되는 무배당 교보웰스연금보험 약관 제31조 제1항은 ‘이 계약의 적립액을 계산할 때 적용되는 이율은 매년 「1월 1일, 4월 1일, 7월 1일, 10월 1일」의 공시이율을 기준으로 매 3개월간 확정 적용하며, 최저보증이율은 보험가입 후 경과기간이 10년 미만인 경우에는 연복리 2.0%, 10년 이상인 경우에는 연복리 1.5%로 합니다. 다만, 최초로 정하는 공시이율은 회사가 정하는 날부터 위의 내용 에 따라 다음 공시이율을 정하는 날까지 적용합니다.’고 규정하고 있는 사실, 교보생명 보험계약은 2010. 3. 30.부터 2014. 8. 4. 사이에 체결된 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 교보생명 보험계약의 해지로 인하여 원고 등은 계약해지일인 2015. 8. 18.부터 비과세 혜택이 적용되는 각 보험계약의 체결일로부터 10년이 경과하는 시점까지 교보생명 보험계약을 유지하였더라면 얻을 수 있었던 최저보증이율 연 2%1)의 비율에 의한 돈을 얻지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 있으나, 한편 원고 등은 교보생명 보험계약의 해지로 원금 상당액을 반환 받았는바, 원금으로부터 발생하는 법정이자 상당액은 과실로서 위 손해액에서 공제되어야 할 것인바, 최저보증이율 연 2%를 적용하여 산정한 예상 이자에서 민법상 법정이율 연 5%를 적용하여 산정한 예상 이자를 공제하면 잔액이 존재하지 아니함은 계산상 명백하므로, 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. [각주1] 교보생명 보험약관에 따르면 최저보장이율로 ‘연복리 2%’가 적용되나. 이 사건 소장의 기재에 의할 때 원고가 주장하는 손해액은 단리를 기준으로 산정한 것으로 보이므로 원고가 구하는 바에 따라 단리를 기준으로 판단한다. (나) 삼성생명 보험계약 기초사실 및 위 거시증거에 의하면, 원고 등이 2015. 8. 10. 별지 제1목록 ‘순번'란 10 내지 19번 연금보험(이하 ‘삼성생명 무변액보험계약’이라 한다), 같은 달 12. 같은 목록 ‘순번’란 20번(이하 ‘삼성생명 무프리덤보험계약’이라 한다), 21번(이하 ‘삼성생명 무인덱스보험계약'이라 하고, 위 목록 ‘순번’란 10 내지 21번 연금보험을 통틀어 ‘삼성생명 보험계약'이라 한다) 연금보험에 대하여 해지신청을 하여, 같은 날 삼성생명 무변액보험계약이, 2015. 8. 12. 삼성 생명 무프리덤보험계약과 무인덱스보험계약이 각 해지된 사실, 삼성생명 무변액보험계약에 적용되는 약관 제22조 제2항은 ‘제1보험기간 및 제2보험기간의 해약환급금은 제1보험기간 동안의 특별계정 운용실적에 따라 변동되므로 최저보증이 이루어지지 않으며 원금손실이 발생할 수도 있습니다.’고, 삼성생명 무프리덤보험계약과 무인덱스보험계약에 적용되는 약관 제22조 제4항은 ‘해약환급금은 제1보험기간 동안의 특별계정 운용실적에 따라 변동되므로 최저보증이 이루어 지지 않으며 원금손실이 발생할 수도 있습니다.’고 각 규정하고 있는 사실, 삼성생명 보험계약이 해지될 당시 모두 제1보험기간 중이었던 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 삼성생명 보험계약이 2015. 8.경 해지되지 않고, 비과세 혜택이 적용되는 각 보험계약의 체결일로부터 10년이 경과하는 시점까지 유지되었다고 하더라도 최저보증이율이 없는 이상 원고가 어떠한 손해를 입었다고 단정할 수 없다. (3) 소결론 따라서 원고는 이 사건 보험계약 해지로 추가 부담세액 318,382,059원 상당의 손해를 입었다. 나) 책임의 제한 장EE, FFF 김이 당시 피고 김BB에게 정확한 상속세 산정을 위한 보험계약서, 약관과 같은 자료를 제공하면서 상담한 것이 아니어서 피고 김BB의 답변이 정확하지 않을 수 있었음에도 만연히 피고 김BB의 답변을 신뢰하여 이 사건 보험계약을 해지한 원고의 과실도 이 사건 손해의 발생에 기여하였다고 보이는 점, 원고 등은 이 사건 보험계약을 해지할 당시 보험담당자들로부터 중도해지에 따른 손해를 고지 받았으며, 보험을 해지하지 않고 계약자만을 변경한 후 대출이나 중도인출 등을 이용하는 방법에 대하여 설명을 들었음에도 피고 김BB의 답변만을 신뢰한 채 이 사건 보험계약을 해지한 점, 구두상담만으로는 상속세 절감을 위한 방법을 정확하게 결정하기 어려운 상속세 산정 업무의 특성 등을 감안하여, 피고 김BB의 책임을 50%로 제한함이 상당하다. 3) 소결론 따라서 피고 김BB은 피고 법인과 공동하여 원고에게, 위 3항에서 피고 법인에게 배상의무가 인정된 돈 중 159,191,029원(= 추가 부담세액 318,382,059원 × 피고 김BB의 책임비율 50%, 원 미만 버림) 및 이에 대하여 피고 김BB의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2016. 7. 6.부터 피고 김BB이 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 9. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 이 사건 용역계약의 해제에 따른 계약금 반환 청구에 관한 판단 원고는 이 사건 용역계약이 2016. 2. 1. 피고들의 채무불이행을 원인으로 해제되었으므로, 피고 김BB은 원고가 이미 지급한 계약금 10,000,000원 중 1/2인 5,000,000원을 반환하여야 한다고 주장하나, 이 사건 용역계약의 당사자가 피고 법인임은 앞에서 본 바와 같고, 달리 피고 김BB이 이 사건 용역계약의 당사자이거나 계약해제 시 발생하는 원상회복의무에 대하여 보증을 하는 등 피고 김BB이 이 사건 용역계약 해제로 인한 원상회복의무를 부담한다고 볼 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 피고 법인에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 김BB에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김한성(재판장), 임상은, 이정덕

대법원 제3부 판결 【사건】 2017도6045 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(일부 인정된 죄명 : 사기), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 채무자회생및파산에관한법률위반, 조세범처벌법위반, 사문서위조, 위조사문서행사 【피고인】박AA 【상고인】피고인 【변호인】법무법인 마당 담당변호사 이재철, 임한흠, 법무법인(유한) 동인 담당변호사 정충수, 박영관, 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 강완구, 김승규, 이형철, 전문수, 한정애 【환송판결】 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도8347 판결 【원심판결】 서울고등법원 2017. 4. 12. 선고 2016노3231 판결 【판결선고】 2017. 8. 29. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 원심은, 차명으로 소유하던 전환사채의 전환권을 행사하여 차명으로 주식을 발행받는 것은 적극적으로 재산의 소유관계를 불명하게 하여 재산의 발견을 불가능하게 하거나 곤란하게 만드는 것으로서 채무자회생및파산에관한법률위반죄에 규정된 ‘재산의 은닉'에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 채무자회생및파산에관한법률위반죄에 있어 재산의 은닉행위, 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제3점에 관하여 피고인은 채무자회생및파산에관한법률위반죄 외에 그보다 형이 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 등도 범하였고, 원심은 형이 가장 중한 증여세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하였으므로, 설령 상고이유 주장과 같이 사기 파산으로 인한 채무자회생및파산에관한법률위반죄와 사기회생으로 인한 채무자회생및파산에관한법률위반죄에 관한 원심의 죄수 평가에 잘못이 있다 하더라도, 그러한 잘못이 판결에 영향홑 미쳤다고 볼 수 없다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7335 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7762 판결 등 참조). 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제4점에 관하여 원심은, 채무자회생및파산에관한법률위반죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여, 그 입법목적과 보호법익이 전혀 다르고, 행위의 목적과 태양, 재산상 이익 취득의 요부에 차이가 있으므로, 법조경합관계가 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 채무자회생및파산에관한법률위반죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 박보영(주심), 김재형

서울중앙지방법원 제24형사부 판결 【사건】 2016고합1059 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 다. 조세범처벌법위반, 라. 배임수재 【피고인】1. 가.나.다. 하○○(**-1), 전 ○○건설 경영지원본부장 겸 주택사업본부장(부사장), 2. 가.나.다.라. 박○○(**-1), 전 ○○건설 외주구매본부장(상무), 3. 가.나.다. 이○○(**-1), AAAA 뱅크 대표(전 ○○건설 대표이사), 4. 가. 최○○(**-1), 전 ○○건설 구매부문장(상무보), 5. 다. ○○건설 주식회사 대표이사 하○○ 【검사】 손영배(기소, 공판), 차상우, 진을종, 이승훈, 김기현(공판) 【변호인】변호사 채종훈(피고인 하○○, 박○○, 이○○, 최○○을 위하여), 변호사 류용호, 배현태, 지성호, 김해마중, 정유한(피고인들을 위하여), 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이용구, 고준홍(피고인 하○○, 이○○, ○○건설 주식회사를 위하여) 【판결선고】 2017. 8. 11. 【주문】 피고인 이○○를 징역 2년 및 벌금 16억 원에 처한다. 위 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 160만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 하○○, 박○○, 최○○, ○○건설 주식회사는 각 무죄. 피고인 이○○에 대한 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점은 무죄. 【이유】 피고인 이○○의 범죄사실 ○○건설 주식회사(이하 ‘○○건설’이라 한다)는 건축업, 토목업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인은 2001. 10.경부터 2004. 9.경까지 ○○건설의 총무, 재무, 외주 관련 업무 등을 총괄하던 관리본부장, 2004. 10.경부터 2009. 3.경까지 대표이사로 재직하며 ○○건설의 경영을 총괄하였다. 피고인은 자재팀(현 외주구매본부) 자재구매담당 이사인 김○○에게 협력업체와의 하도급계약을 이용하여 비자금을 조성할 것을 지시하였고, 김○○은 자재부장 이□□에게, 이□□은 자재과장인 박○○에게, 박○○은 자신의 후임인 자재팀 구매담당인 최○○에게 각각 협력업체들과 하도급계약을 체결함에 있어 공사비를 부풀려 지급한 후 그 차액만큼을 현금으로 돌려받아 비자금을 조성하라고 지시하였다. 이에 따라 박○○, 최○○이 2007.경 협력업체와 하도급계약을 체결함에 있어 공사금액을 부풀려 하도급계약을 체결하고 기성금이 지급되면 하수급업체로부터 그 차액 합계 2,532,526,374원을 반환받았음에도, 피고인은 2008. 3.경 ○○건설의 2007년도 귀속분 법인세 과세표준에 위 차액 상당액을 경비에 포함하여 신고하고 그 무렵 법인세 납부기한을 경과하게 하는 방법으로 633,131,594원을 포탈하였고(별지 범죄일람표II 순번 1항), 2008. 경 같은 방법으로 하수급업체에 공사대금을 부풀려 그 차액 3,735,967,000원을 반환받았음에도, 피고인은 2009. 3.경 ○○건설의 2008년도 귀속분 법인세 과세표준에 위 차액 상당액을 경비에 포함시켜 법인세 신고를 하고 그 무렵 법인세 납부기한을 경과하게 하는 방법으로 933,991,750원을 포탈하였다(별지 범죄일람 표Ⅱ 순번 2항). 이로써 피고인은 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 합계 1,567,123,344원의 법인세를 포탈하였다.1) [각주1] 공소사실에는 피고인이 ○○건설의 법인세 신고 실무자들인 박**, 김** 등과 공모하여 위 조세포탈 범행을 저지른 것으로 기재되어 있으나, 아래 거시한 증거를 비롯한 모든 증거를 살펴보더라도 위 박**, 김** 등이 대표이사인 피고인과 이 부분 조세포탈 범행을 모의하였다거나 적극적으로 가담한 사실을 인정하기는 어렵고, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인의 방어권 행사에 불이익이 없다고 판단되므로, 위와 같은 기재 부분을 삭제하여 범죄사실로 인정하였다(박○○, 하○○와의 공동 범행에 관하여는 아래 무죄 부분 제2항에서 판단하는 바와 같다). 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 이□□, 김○○의 각 법정진술 1. 피고인, 하○○, 박○○, 최○○에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피고인, 하○○, 박○○에 대한 각 범칙혐의자 심문조서 1. 박**의 진술서, 김**의 진술서 사본[수사기록(추가) 388-392쪽] 1. 각 고발서 1. 입금목록표 및 영수증, ○○건설 매출 비자금 조성 정리내역(수사기록 8,346~8,357쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범 처벌법(법률 제9919호) 부칙 제2조, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제3호[다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함, 벌금형 병과] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 구 조세범 처벌법 제4조 제1항[징역형에 대하여는 범정이 더 무거운 2008년도 귀속분 법인세포탈로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범가중, 벌금형에 대하여는 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(조세)죄의 벌금형을 합산] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 공소사실과 같이 조성된 부외자금은 모두 회사 운영 경비 또는 공사의 수주에 필요한 활동비용 등 회사를 위한 용도로 사용되었고 이러한 경비는 모두 법인세법상 손금으로 산입 가능한 항목에 해당하므로, 결과적으로 손금 항목만 달리 처리된 것일 뿐 법인세를 포탈하였다고 볼 수 없다. 또한, 피고인은 위 부외자금 조성으로 인하여 매출액이 형식적으로 증가하게 된 하수급업체들에게 추가로 부담할 법인세와 주민세를 반영한 금액을 보전해주었고, 이에 하수급업체들이 법인세 및 주민세를 납부하였으므로, 결과적으로 국가 전체의 조세 수입은 감소하지 않았다. 따라서 피고인에게 법인세 포탈에 대한 인식도 없다. 2. 관련 법리 가. 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조). 나. 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로, 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우, 그 금액이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금 용인한도액 내의 전액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2569 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조). 3. 판단 앞서 든 증거에 의하면, 피고인이 ○○건설의 대표이사로 재직하면서 2007.경부터 2008.경까지 사이에 범죄사실 기재와 같은 방법으로 하수급업체들과 사이에 공사금액을 부풀려 하도급계약을 체결한 후, 하수급업체들로부터 부풀려진 공사대금을 기준으로 지급받은 기성금과 실제 공사대금의 차액 상당액을 돌려받아 현금성 부외자금을 조성한 사실, 피고인은 이와 같은 방법으로 부외자금을 조성하는 과정에서 ○○건설의 회계장부에 위 차액 상당액을 비용으로 계상하여 각 법인세 신고를 하고 법인세 확정 신고 기한까지 이를 정정하지 아니한 채 그대로 그 기한을 경과하게 한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 피고인이 현금성 부외자금을 조성하면서 회사의 회계장부에 허위의 비용을 계상하고 이를 법인소득 산정에 있어 손금으로 처리하여 이익을 축소 신고하고 그 신고 기한이 경과하게 함으로써 그 허위비용 계상액에 상당하는 법인세 포탈범죄가 성립하는 것이고, 그 하수급업체들이 이로 인하여 추가로 세액을 부담하게 된다거나 그 세액을 ○○건설로부터 보전 받아 납부하였다는 사정은 위 범죄의 성립에 있어 장애가 되지 아니한다. 나아가 설령 피고인의 주장과 같이 조성된 이 사건 부외자금 중 일부가 실제 회사의 사업집행에 필요한 용도에 사용되었다고 하더라도, 피고인이 제출한 자료 및 검사가 제출한 증거만으로는 그 부외자금 사용내역을 시기별, 항목별, 금액별로 나누기 어려워서 그것이 어느 연도, 어느 항목의 손금으로 인정될 수 있는지 및 그 용인한도액 수를 특정하기 어려우므로, 이 사건 부외자금 사용이 법인세법상 손금으로 산입가능하다는 취지의 피고인의 주장은 받아들이지 않는다(피고인이 그 주장의 근거로 드는 대법원 2007도9318 판결은 비자금의 조성을 포함한 인출·사용 사실이 인정되지 않았던 사안으로 이 사건과 쟁점을 달리한다). 또한, 피고인이 2007년도에 조성된 부외자금 부분에 관하여는 하수급업체들에게 법인세와 주민세 상당액을 보전하여 주었음을 인정할 자료가 없고, 입금목록표 및 영수증(수사기록 5,743~5,775쪽) 및 피고인 제출의 증 제34호증의 1 등에 의하면, 피고인은 2008년도에 조성된 부외자금 부분에 관하여 그 법인세 납부기한인 2009. 3. 31.을 경과한 2010년도에서야 하수급업체들에게 법인세와 주민세 상당액을 ‘입금수수료’라는 명목으로 보전해준 사실을 인정할 수 있을 뿐인 바, 이는 이 사건 조세포탈범행이 성립한 이후에 발생한 사정에 불과하여 이로 인하여 피고인에게 위 범행 당시에 법인세 포탈에 대한 인식이 없었다고 보기 어려우며, 법인세의 경우 해당 법인마다 익금 총액과 손금 총액이 다를 수 있어 하수급업체들이 형식상의 도급계약서를 근거로 매출액을 계산하였다고 하더라도, 하수급업체들이 추가로 부담하게 된 법인세의 총액이 ○○건설이 포탈한 법인세액과 동일하다고 단정하기도 어려워 피고인에게 국가 전체의 조세 수입 감소에 대한 인식이 없었다고 인정할 수 없으므로, 피고인이 하수급업체들에게 추가로 부담할 법인세와 주민세를 보전해주었음을 전제로 하는 피고인의 주장도 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 11년 3월 및 벌금 1,567,123,344원 ~ 3,917,808,360원 2. 양형기준의 적용(징역형에 대하여) [유형의 결정] 조세 〉 특가법상 조세포탈 > 제2유형(10억 원 이상, 200억 원 미만) [특별양형인자] 계획적·조직적 범행[가중요소(행위인자)], 포탈한 세액을 상당 부분 납부한 경우 등[감경요소(행위자/기타인자)] [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 3년 4월 ~ 8년(동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승하므로, 형량범위 하한의 1/3을 감경) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 및 벌금 16억 원 피고인은 ○○건설의 대표이사로서 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 건설산업기본법령의 취지를 거슬러 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 하수급업체가 수령하여야 할 이익을 가져와 부외자금을 조성하였고. 그 과정에서 형식상의 도급계약서에 기재된 부풀려진 공사금액을 기준으로 회계장부에 비용계상을 함으로써 법인세를 포탈하였다. 비록 ○○건설이 적게 납부한 법인세 상당액 중 일부를 하수급업체들이 납부하였을 수 있어서 이로 인한 국가 전체의 조세 수입의 감소는 그 포탈액수보다는 적을 것으로 보이고(앞서 판결문 8쪽에서 본 바와 같이 하수급업체들이 추가로 부담하게 된 법인세의 총액이 ○○건설이 포탈한 법인세액과 동일하다고 단정하기는 어렵다), ○○건설이 사후에 하수급업체에게 납부한 세금 일부를 보전하여 주었다고 하더라도, 보전되지 않은 부분과 관련하여서는 경제적 약자인 하수급업체들로부터 건설산업기본법령이 보장하는 정당한 이익을 가로챔과 아울러 하수급업체들에게 ○○건설이 납부하여야 할 세금까지 사실상 전가시켜 고통을 가하는 것이다. 그 과정에서 국가 조세질서와 조세정의가 심각하게 훼손되었다. 또한, ○○건설은 장기간에 걸쳐 거액의 부외자금을 조성하고 은닉하였으며, 비록 그와 같이 조성된 부외자금 중 얼마가 불법·부당하게 사용되었는지 확정할 증거가 없어서 그 부분에 관한 업무상 횡령혐의에 대하여는 무죄를 선고하지만, 이러한 부외자금 조성에 수반되는 조세포탈범행에 대하여 엄정하게 단죄하지 않고서는 경제적 이해관계에 따라 행동하는 것만을 최선으로 여기는 기업가에게 법을 위반하는 그릇된 관행으로 회귀할 유혹을 차단하기 어렵다. 나아가 피고인은 공판과정에서 건설산업기본법령을 위반함이 명백한 부외자금 조성 행위에 관하여 부외자금 조성 과정의 필요성만을 강변하고, 조세포탈범행에 대하여도 부인으로 일관하고 있어서 위 범행에 대하여 반성하고 있다고 보이지 않는다. 여기에 이 사건 조세포탈범행이 피고인의 주도로 회사 차원에서 계획적·조직적으로 이루어졌고, 그 포탈규모가 15억 원 이상에 이르는 큰 액수라는 점까지 고려한다면 피고인에게 관대한 처벌을 하기는 어렵다. 다만 ○○건설이 사후에 하수급업체들이 추가로 부담하게 된 세금의 일부를 보전하여 준 점(판결문 8쪽 참조), ○○건설이 근래에 과세관청으로부터 그 포탈세액에 가산세를 더한 금액 상당을 추징당한 점, ○○건설이 2013. 5.경 이후로는 이러한 부외자금 조성 행위를 중단한 점, 피고인에게 금고 이상의 형을 선고 받은 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 성행, 환경, 이 사건 범 행의 동기와 경위, 범행 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려할 때, 양형기준을 엄격하게 적용하는 것은 피고인에게 가혹한 면이 있으므로 권고형의 하한보다 낮게 형을 정하여 주문과 같이 선고한다. 무죄 부분 1. 피고인 하○○, 박○○, 이○○, 최○○의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 [피고인들의 지위, 경력 등] 피고인 이○○, ○○건설에 관한 부분은 범죄사실란 기재와 같다. 피고인 하○○는 ○○그룹 기획조정실에서 근무하다가 2001. 11.경 ○○건설 주식회사(이하 ‘○○건설’이라 한다)의 경리부장으로 전보된 후, 재경팀장, 경영지원실장 등을 거쳐 2014. 2. 1. 경영지원본부장 및 주택사업본부장을 겸임하며 부사장으로 승진하여 ○○건설의 회계, 경리 및 자금 관계 업무를 총괄하였다. 피고인 박○○은 1988. 7.경 ○○건설에 입사하여, 자재관리과장, 외주팀장, 외주부문장 등을 거쳐 2013. 2.경 외주구매본부장으로 승진하여 ○○건설이 시공하는 각종 건설공사의 외주구매, 하수급업체 선정 및 계약체결, 공사대금 수수 등의 업무를 담당하였다. 피고인 최○○은 1992. 7.경 ○○건설에 입사하여 외주관리담당, 외주부문 건축토목팀장 등을 거쳐 2016. 4. 20. 외주구매본부 구매부문장으로 승진하여 ○○건설이 시공하는 각종 건설공사의 외주구매, 하수급업체 선정 및 계약체결, 공사대금 수수 등의 업무를 담당하였다. [범죄사실] ○○건설에는 인사, 재경, 법무 등의 업무를 담당하는 경영지원본부, 협력업체와의 하도급계약 체결, 건축자재 구매 등의 업무를 담당하는 외주구매본부2) 등 총 7개의 사업본부가 있다. [각주2] ○○건설은 2002년 이후 수차례의 조직개편이 있었다. 경영지원본부는 관리본부(2005. 1.경까지), 경영지원실(2005. 1. 경~2011. 3.경)을 거쳐 현재의 명칭이 되었다. 외주구매본부는 2002년 당시 관리본부 산하의 자재부. 경영지원실 자재팀(2005. 1.경~2008. 3.경)에서 현 외주구매본부의 기능을 담당하다가, 조달견적실(2008. 3.경~2010. 3.경), 외주구매실(2011. 3. 경~2011. 3.경)을 거쳐 현재의 명칭이 되었다. 피고인 이○○는 2001. 10. 15.경 ○○건설 관리본부장으로 전보된 후 종전부터 ○○건설이 협력업체와의 하도급계약을 이용하여 비자금을 조성하고 이를 재건축·재개발조합 및 턴키공사3) 등 대형공사 수주와 관련된 불법 로비자금, 대관 로비자금 등으로 사용해온 사실을 알고, 당시 대표이사였던 임○○4)에게 종전과 같은 방식으로 비자금을 조성하여 위와 같은 용도로 사용할 것을 보고하여 승낙 받은 다음, 이를 자재 담당 이사 김○○에게 지시하였고, 김○○은 자재부장 이□□에게, 이□□은 자재과장인 피고인 박○○에게, 피고인 박○○은 자신의 후임인 자재팀 구매담당인 피고인 최○○에게 각각 협력업체들과 하도급계약을 체결함에 있어 공사비를 부풀려 지급한 후 그 차액만큼을 현금으로 돌려받아 비자금을 조성하라고 지시하고, 이후 이와 같은 방식으로 조성된 비자금은 피고인 박○○, 최○○ 등 외주구매본부 담당자들이 경영지원본부에서 재경 및 경리업무를 담당하는 피고인 하○○에게 전달하여 피고인 하○○가 이를 관리하도록 지시하였다. [각주3] Turn-Key, 설계·시공을 일괄하여 낙찰자를 선정하는 입찰방식을 말하여, 통상 국가나 지방자치단체 등이 발주하는 대규모 공사가 그 대상이 된다. [각주4] ○○건설의 대표이사는 1998. 4.경~2004. 10.경 임○○, 2004. 10.경~2009. 3.경 피고인 이○○, 2009. 3.경~2014. 3.경 망 박□□, 2014. 3.경부터 2017. 2.경까지는 김□□, 그 이후부터 현재까지는 하○○다. 이에 따라 피고인 박○○, 최○○은 협력업체와 하도급계약을 체결함에 있어 공사 금액을 부풀려 계약을 체결하고,5) 하수급업체에 기성금이 지급되면 그 차액을 반환하도록 요구하여 하수급업체가 이를 가져오면 직접 전달받아 장부에 기재한 다옴 이를 상사인 이○○을 통해 경영지원실장인 김○○에게 보고한 후 경영지원본부 담당자인 피고인 하○○에게 전달하고, 피고인 하○○는 위와 같이 전달받은 비자금을 보관하다가 대표이사의 지시에 의해 이를 출납하는 업무를 담당하였다. [각주5] 건설산업기본법 제31조, 갈은 법 시행령 제34조에 따라 국가, 지방자치단채 또는 공공기관이 발주자인 경우 하도급계약금액이 도급금액의 82% 미만인 경우 발주자로부터 하도급계약의 적정성 심사를 받도록 되어 있다. ○○건설은 입찰을 통해 하도급계약율 체결함에 있어 위 82%보다 낮은 입찰가격을 제시한 하수급업체에게 형식상으로만 82% 이상으로 공사금액을 부풀려 계약을 체결한 다음, 그 금액을 기준으로 지급된 기성금에서 실제 약정한 공사금액과의 차액을 하수급업체로부터 반환받은 방법으로 비자금을 조성하였다. 이와 같이 공사금액을 부풀리는 방식은 주로 관급공사였으나 관급공사에만 한정되는 것은 아니었다. 위와 같은 방식으로 외주구매본부에서 하수급업체로부터 공사대금 차액을 반환받아 비자금을 조성하고, 경영지원본부에서 비자금을 관리하고 대표이사의 지시에 따라 출남하는 일은 통상업무가 되었고, 이 업무는 외주구매본부, 경영지원본부의 각 담당자에게 순차적으로 인수인계 되었다. 피고인 박○○은 위와 같은 공모에 따라 2005. 10. 14.경 서울 서초구 잠원동에 있는 ○○건설 본사 사무실에서, ○○건설이 시공하는 용인동백지구 **아파트 건축 공사 중 미장공사에 대하여 대승건업 주식회사와 하도급계약을 함에 있어서 실제 공사 금액이 5억 4,000만 원임에도 8억 8,063만 원으로 공사금액을 부풀려 계약을 체결한 후 그 차액인 3억 4,063만 원을 공사 기성금과 함께 위 회사에 지급한 다음, 그 차액 중 일부인 1억 원올 위 회사 대표인 최**으로부터 반환받아 피고인 하○○에게 건네주고, 피고인 하○○는 피고인 박○○으로부터 건네받은 1억 원을 ○○건설 자금팀 금고에 넣어 보관·관리하는 방법으로, 별지 범죄일람표I 기재와 같이 2002. 1.경부터 2013. 4.경까지 총 73개의 하수급업체들로부터 합계 30,227,981,750원(이하 ‘이 사건 부외자금’이라 한다)을 반환받아 ○○건설의 정식 회계와는 별도로 이를 업무상 보관하던 중, 그 무렵 재건축·재개발조합 및 턴키공사 등 대형공사 수주와 관련된 불법 로 비자금, 대관 로비자금 등 정상적인 회계처리가 불가능한 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인들은 김○○ 등과 공모하여 위와 같이 업무상 보관 중인 피해자 ○○건설의 자금을 횡령하였다(다만 피고인 박○○은 별지 범죄일람표I 순번 286, 287, 288항을 제외한 총 30,167,981,750원, 피고인 이○○는 별지 범죄일람표 I 순번 1 내지 226항까지 총 24,037,396,750원, 피고인 최○○온 별지 범죄일람표I 순번 150 내지 278항까지 총 13,191,792,000원에 각 한함). 나. 공소사실의 특정 여부에 관한 주장 및 판단 1) 피고인들의 변호인 주장의 요지 부외자금의 조성으로 인한 횡령과 조성된 부외자금의 사용으로 인한 횡령은 기본적 사실관계가 다른데, 이 부분 공소사실에는 이 사건 부외자금의 사용에 관한 일시·장소와 금액 등이 전혀 기재되어 있지 않고 그 용도 또한 불명확하거나 추상적으로 기재되어 있으며, 피고인 하○○를 제외한 나머지 피고인들은 위 부외자금 사용행위에 관련한 공범으로서의 역할이 전혀 기재되어 있지 않으므로, 이 부분 공소사실은 피고인들의 방어권 행사에 지장을 주지 않을 정도로 특정되었다고 보기 어려워 공소제기가 부적법하다. 2) 관련 법리 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이다. 따라서 공소 사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄일죄의 경우에는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 3) 판단 공소장에는 11년 4개월여 동안 사용된 302억여 원 상당의 이 사건 부외자금의 조성, 관리 방법 및 조성 시기와 금액만 구체적으로 기재되어 있을 뿐, 그 부외자금 의 개별적인 사용에 관련한 일시·장소, 용도, 금액, 행위태양 및 공범들의 구체적 역 할 등은 전혀 기재되어 있지 않거나 개괄적으로만 기재되어 있긴 하다. 그러나 아래와 같은 이유에서, 이 부분 전체 범행의 시기와 종기 및 용도, 피해자와 피해액의 합계 등이 특정된 이상 포괄일죄로 기소된 이 부분 공소사실 중 일부를 구성하는 개개의 사용행위에 관련한 일시·장소·방법을 구체적으로 적시하지 않았다고 하더라도, 심판의 대상이 불분명해진다거나 피고인들의 방어권 행사에 어려움을 초래한다고 보기는 어려우므로, 이 부분 공소제기가 부적법하다고 할 수는 없다. 따라서 이에 반하는 위 주장은 받아들이지 않는다. ① 이 부분 공소사실과 같이 현금으로 보관된 부외자금을 장기간에 걸쳐 단일한 범의 아래에 계속적·반복적으로 임의 사용하였다는 내용의 횡령 범행의 특성상 개별적인 사용에 관련한 일시·장소·방법을 일일이 특정 한다는 것은 매우 어려워 개괄적 표시가 부득이하다. ② 아래 다.의 2)항(판결문 17, 18쪽)에서 보는 법리와 같이 이러한 현금성 부외자금의 인출·사용으로 인한 횡령 범행의 경우 검사가 그 부외자금이 회사의 이익과는 무관한 용도로 사용되었다는 점에 관한 신빙성 있는 자료를 충분히 확보함으로써 그 개별적인 사용행위를 낱낱이 밝히지 않더라도 그 부외자금 전부에 대한 불법영득의사를 추단하는 방법으로 공소사실을 입증하는 것이 허용된다. ③ 이 사건 부외자금의 조성 및 관리 방식과 출처가 명확하게 기재되어 있어 그 횡령 범행의 객체를 다른 회사자금과는 명백히 구별할 수 있고, 그 사용처에 관하여도 ‘대형공사 수주와 관련된 불법 로비자금’, ‘대관 로비자금’ 등을 예시하고 있어 이 사건 부외자금을 범죄행위에 제공함으로써 임의 사용하였다는 취지로 기소한 것이라 충분히 이해할 수 있다. ④ 부외자금의 사용행위에는 직접 관여하지 않더라도 공소사실과 같은 불법적인 용도에 사용된다는 정을 잘 알면서 그 조성·보관행위에 관여하였다면 그 사용행위와 관련한 횡령 범행의 공동정범이 성립할 여지가 있으므로, 조성 과정에서의 가담 사실만 기재되어 있다고 하여 그 횡령 범행의 공범으로서의 역할 분담 사실에 관한 기재가 전혀 없다고 볼 수 없다. ⑤ 피고인들도 이 사건 변론 과정에서 위와 같은 방식의 현금성 부외자금의 조성·보관 사실을 인정하면서 위 부외자금이 뇌물공여, 배임증재, 불법 정치자금 등 범죄행위에 제공된 것이 아니라, 처음부터 회사 운영에 필요한 현금성 경비에 충당하기 위한 목적으로 조성되어 대부분 회사를 위한 용도에 사용되었다고 하면서 위 부외 자금의 전반적인 사용처에 관하여 주장·입증하는 등 적절히 다투어 왔다. 다. 불법영득의사 인정에 관한 주장 및 판단 1) 피고인들 및 변호인 주장의 요지 피고인들이 공소사실과 같은 경위와 방식으로 이 사건 부외자금을 조성하여 관리한 사실은 인정하지만, 이와 같이 조성된 부외자금은 턴키공사 및 재건축·재개발 사업의 수주활동비, 근로자 공상처리비, 민원처리비, 지역 찬조금 등 공사현장의 운영 과정에서 필요한 현금성 비용(돌관비), 회사의 각종 행사비용, 공사현장 격려금, 대내외 경조사비 등과 같은 내부경비 등 대부분 회사의 이익을 도모하기 위한 용도로 사용되었으므로 피고인들에게 위 부외자금의 사용에 대한 불법영득의 의사는 없다. 2) 관련 법리 ① 업무상횡령죄가 성립하기 위해서는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다. 회사가 기업활동을 함에 있어서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것이고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임중재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결 참조). ② 또한, 피고인들이 보관·관리하던 회사의 부외자금이 인출·사용되었음에도 피고인들이 그 자금의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 피고인들이 주장하는 사용처에 그 부외자금이 사용되었다고 볼 수 있는 자료는 현저히 부족하고 오히려 피고인들 또는 제3자의 이익을 꾀할 용도로 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 훨씬 많은 것과 같은 경우에는 부외자금의 사용행위가 불법영득의 의사에 의한 횡령에 해당하는 것으로 추단할 수 있을 것이다. 하지만 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 부외자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인들이 그 보관·관리하고 있던 부외자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그 만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관·관리하고 있던 부외자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결, 대법원 2017. 5. 30. 2016도9027 판결 등 참조). 3) 판단 가) 이 사건 부외자금이 공소사실과 같이 불법 로비자금, 대관 로비자금 등 불법적인 용도로 사용되었다는 점에 부합하는 듯한 주요 증거로는 증인 권○○의 법정진술, 권○○에 대한 경찰피의자신문조서 사본[수사기록(추가) 536쪽 이하], 김**의 진술서(수사기록 6,669쪽 이하), ‘오까네.xls' 파일 출력물(수사기록 6,306쪽 이하), 수사보고(○○건설 비자금 조성 관련 판결문 첨부, 수사기록 6,945쪽 이하), 수사보고[권○○ 등과 함께 입건되었던 이**에 대한 배임수재 판결문 첨부, 수사기록(추가) 449쪽 이하] 등이 있다. 위 각 증거에 의하면 아래와 같은 사실은 인정된다. (1) 1998. 4.경부터 2004. 10.경까지 ○○건설의 대표이사로 근무한 임○○은 2004. 7. 14. 서울중앙지방법원에서, ‘이○○(그 사건으로는 기소되지 않았다) 등과 공모하여 2002. 1.경부터 2003. 10.경까지 사이에 ○○건설이 시행하는 공사의 하수급업체와 공사계약을 함에 있어 실제 공사대금보다 과다 계상된 금액을 지급한 다음 차액을 반환받는 방법으로 조성한 4,368,509,000원(같은 기간 조성된 이 사건 부외자금 76억여 원 중 일부로 보인다)을 업무상 보관하던 중, 2002. 11.말 ~ 12.초경 10억 원을 당시 한나라당 국회의원에 대한 ○○그룹의 불법 정치자금 명목으로 사용한 것을 비롯하여, 2002. 1.경부터 2003. 10.경까지 사이에 위 43억여 원을 정치인에 대한 ○○그룹 차원의 불법 정치자금, 재건축 조합 관계자 및 부동산 중개업자 등에 대한 불법 로비 자금, 일부 임원들에 대한 활동비 등의 용도로 정당한 절차 없이 임의 사용하여 횡령 하였다’는 범죄사실로 유죄판결을 선고받았고(서울중앙지방법원 2004고합369호, 수사기록 6,945쪽 이하), 그 무렵 그 판결이 확정되었다. (2) 2016. 8. 17.경 ○○건설의 재경부문 회계팀장 김**으로부터 압수한 2002. 7. 22.자 작성의 엑셀 파일(수사기록 6,306~6,308쪽)에서 국세청 본청, 서울청, 반포, 재경부, 서울시, 서초구, 부산시 소속 세무공무원으로 보이는 31명의 성명, 현재 소속, 전 근무지, 직급, 금액(각 50~200만 원, 합계 1,900만 원), 관계(수시자문, 2000년 세무조사, 관계유지, 2002년 국세청 반포감사 자문, 과세표준 문제 등) 등이 정리되어 있는 내역이 발견되었다. (3) 2005. 1.경부터 ○○건설 토목사업본부 기술영업부문 팀장으로 근무하면서 관급 토목공사 수주 관련 영업을 한 권○○은 본부장 최□□의 지시에 따라 2006. 5. 27.경 ○○건설 턴키팀 사무실에서, 이△△를 비롯한 ○○건설 현장소장들에게 부산 도시개발공사가 발주한 부산 화전산업단지 조성사업 제2공구 공사 대안입찰과 관련하여 설계심사위원으로 선정된 자들에게 제공하라는 취지로 말하면서 5억 원(5,000만 원 권 수표 자기앞수표 10장)을 전달하였고, 2006. 하반기 무렵에 부산광역시가 발주한 부산 거제간 연결도로(천성~눌차) 1구간 공사 대안입찰과 관련하여 위 현장소장들에게 같은 명목으로 추가로 5억 원(5,000만 원권 자기앞수표 10장)을 전달하였다. ○○건설의 현장소장 이△△는 2006. 5. 29.경 위 화전산업단지 조성사업 관련 입찰의 심사위원으로 선정된 이**에게 1억 원(5,000만 원권 자기앞수표 2장)을 전달하였다. 이**는 위 1억 원을 받은 사실에 대하여 2010. 7. 16. 부산지방법원에서 배임수재죄로 유죄판결을 선고받았다[최□□, 권○○, 이△△는 이 부분 배임증재 혐의에 대하여 공소시효 도과로 각 불기소처분(공소권없음)을 받았다]. 나) 그러나, ① 피고인들은 임○○에 대한 위 판결 상의 횡령 금액 중 2002. 11.말 ~ 12.초경 불법 정치자금으로 사용된 10억 원 외에 나머지 33억여 원에 대하여는 회사를 위한 용도로 사용되었다고 다투고 있고, 당시 임○○도 그 재판과정에서 같은 취지의 주장을 하였던 것으로 보인다(피고인들 제출의 증 제1호증 변론요지서 6쪽). 그런데 이 사건에서 위 판결문 외에 위 33억여 원 부분의 사용처에 관련한 직접적인 증거는 제출된 바 없고, 위 판결문에도 그 부분 사용내역에 관하여는 ‘불법 정치자금, 재건축 조합 관계자 및 부동산 중개업자 등에 대한 불법적인 로비자금, 일부 임원들에 대한 활동비 등의 용도로 임의 사용’이라고 기재되어 있어 피고인들이 인정하는 위 불법 정치자금 10억 원을 제외한 부분과 관련해서는 그 기재 내용만으로 불법 영득의사를 인정할 정도로 불법성이 명확하게 드러났다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 사용행위에 관련한 구체적인 내용도 적시되어 있지 않아, 임○○에 대해 위와 같은 내용의 형사판결이 확정되었다는 사실만으로 피고인들에 대한 이 사건에서 위 33억여 원이 위 기재와 같은 용도로 사용되었음이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다. ② 또한, 세무공무원과 관련한 2002. 7. 22.자 엑셀 파일(그 기재 합계액 1,900만 원 정도)은 그 작성일로부터 무려 14년여 만에 압수되었고, 보관자인 김**도 그 작성 경위와 내용에 대해 기억하지 못한다고 진술하고 있으며(수사기록 6,671쪽), 위 파일 내역상의 관련자들에 대하여 아무런 조사도 이루어진 바 없다. 나아가 그중 일부 항목은 ‘관계’란에 그 명목이 전혀 기재되어 있지 않거나 모호하게 기재(‘관계유지’ 등) 되어 있어, 위 파일의 존재만으로는 그 기재의 금원 전부가 실제 세무공무원에게 교부된 것이라 단정하기 어렵고, 실제 교부되었다 하더라도 그 직무관련성 및 대가성 등 불법성 여부를 판단하기도 어렵다. ③ 한편, 권○○은 이 법정에서 설계심사위원들에 대한 교부 명목으로 현장소장들에게 전달한 합계 10억 원 상당의 자기앞수표 20장의 출처에 관하여, 그 각 공사의 공동수급체 구성원(부산의 지역업체)인 국제산업개발이 마련하여 전달해준 것이라는 취지로 증언하였는바, 그 증언에 의하더라도 이 사건 부외자금이 위와 같이 설계심사위원에 대한 불법 로비자금으로 사용되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ④ 그 외에 검사가 제출한 나머지 증거를 모두 모아 보아도 이 사건 부외자금이 불법적인 용도로 사용되어 불법영득의사가 있었다고 인정할 만한 신빙성 있는 자료는 찾기 어렵다. ⑤ 결국 이 사건 부외자금이 공소사실과 같이 불법적인 용도로 사용된 것으로 인정할 수 있는 부분은 2002 ~ 2003.경 사이에 조성된 부외자금 중 10억 원이 불법 정치자금 명목으로 사용되었다는 것에 불과하다. 그런데 이 부분 공소사실은 2002. 1. 경부터 2013. 4.경까지 조성된 302억여 원 정도를 피고인들이 불법적인 용도로 사용함으로써 횡령하였다는 것인바, 위 인정사실만으로 그 무렵부터 무려 11년 4개월여 동안 조성된 나머지 292억여 원 상당의 부외자금이 계속하여 그와 같은 불법적인 용도로만 사용되었다는 점에 대한 정황으로 삼기는 어렵다(이는 설령 위 2002. 7. 22.자 엑셀 파일 기재와 같이 2000 ~ 2002.경 사용된 1,900만 원 상당이 세무공무원 등에게 뇌물조로 교부되었다고 인정하더라도 마찬가지이다). 다) 나아가, 302억여 원에 달하는 이 사건 부외자금이 모두 사용되었음에도, 피고인들은 수사 및 재판과정에서 그 부외자금의 사용내역을 직접 확인할 수 있는 객관적인 증빙자료를 거의 제출하지 않은 채 회사에 부족한 현금성 경비 등으로 사용하였다고만 주장하고 있고, 증인 또는 참고인으로 출석한 ○○건설 임직원들도 비슷한 취지로 진술하고 있는바, 피고인들의 주장과 같은 부외자금의 사용처는 그 성격상 일반관리비 등 회사의 공식예산으로도 일정 부분 조달할 수 있는 비용이라 보여 이 사건 부외자금이 그 주장과 같은 용도로만 모두 사용되었다는 변명을 온전히 믿기는 어렵다 하더라도, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 이 사건 부외자금의 조성 규모와 기간, 방법, 관리 방식, 일부 사용처에 관련한 여러 사실과 사정을 종합하여 보면, 이 사건 부외자금 중 상당 부분이 실제 그 주장과 같은 용도로 사용되었을 가능성을 합리적 의심의 여지없이 배제하기는 어렵고, 이와 같은 부외자금 사용의 주된 목적은 회사의 운영자금 지출 내지 회사 경영상의 필요에 의한 지출로서 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유에 해당한다고 볼 여지가 있다. (1) 이 사건 부외자금은 주로 공소사실과 같이 하도급계약 체결을 담당하는 ○○건설 외주구매본부에서 ○○건설이 수급한 공사에 관하여 하수급업체와 사이에 공사금액을 부풀려 하도급계약을 체결한 다음, 하수급업체에 기성금이 지급되면 그 차액을 현금으로 일률적으로 반환받는 방식으로 조성되었다. 이와 같은 방식의 부외자금의 조성 행위는 피고인 이○○가 ○○건설 관리본부장으로 전보되기 전부터 회사 전체 차원에서 일반적·관행적으로 이루어진 것으로 보이고(2001. 9.경까지 조성되었던 부외자금도 261억여 원에 달했던 것으로 보인다. 수사기록 6,792, 6,793쪽), 특정 사업부서에서 공사 수주와 관련한 불법 로비자금 등과 같은 구체적인 용도를 정해놓고 그때그때 필요한 금액을 의도적으로 조성하였다고 볼 만한 정황은 나타난 바 없다.6) [각주6] 다만 이러한 방식의 부외자금 조성 행위는 저가하도급으로 인한 부실시공의 위험을 방지하고자 한 건설산업기본법령의 취지를 잠탈하는 행위이자 하수급업체에 대한 거래상 우월한 지위를 이용하여 하도급거래질서의 공정성을 해치는 행위이며, 나아가 해당 공사의 발주처(원도급자)는 위와 같이 허위로 부풀린 공사금액을 기준으로 기성금율 지급하게 되므로 종국적으로 발주처에게 재산상 손실을 끼치는 위법한 행위임은 분명하지만, 그 조성 행위 자체에 위법성이 있다는 사정만으로 그와 같이 조성된 부외자금을 불법적인 용도로 사용할 의도가 있다고 단정할 수는 없다. (2) 다만 이 사건 부외자금 중 일부(32억여 원)는 2002. 7.경부터 2005. 8.경 까지 사이에 한시적으로, 공사 진행 중 가공의 설계변경을 통해 공사금액을 증액하여 변경계약을 체결한 다음, 하수급업체로부터 그 증액분 상당의 기성금을 회수하는 방식으로도 조성되었다(수사기록 5,743~5,746쪽 ‘기타조성' 부분, 6,995쪽 ‘특별회원’ 부분). 그러나 이러한 방식으로 조성된 부외자금이 전체 부외자금에서 차지하는 비중은 매우 낮을 뿐 아니라 그 부외자금 역시 기존 방식으로 조성된 부외자금과 함께 동일한 방식으로 보관·관리되다가 사용되었던 것으로 보인다. (3) 외주구매본부는 위와 같이 부외자금을 조성한 후 그 내역을 표(수사기록 5,743~5,746쪽)로 정리하여 관리하였고, ○○건설의 자금 관리 업무를 담당하는 경영지원본부 자금팀에서 외주구매본부로부터 부외자금을 전달받아 경리부서 사무실 내에 공식자금의 현금시재, 유가증권, 기타 중요서류 등을 보관하는 금고에 넣어두었다. 이 부외자금을 사용하고자 하는 부서의 임직원은 부서명, 이름, 금액 등이 기재된 현금보관증(수사기록 6,622쪽)을 작성하여 내부결재를 받아 대표이사에게 보고한 후 자금팀에 위 현금보관증을 교부하고 현금을 지급받아 사용하였다. 당시 부외자금 출납업무를 담당한 피고인 하○○는 두 달에 한 번 정도 부외자금의 입출금 현황 및 잔액에 대해 대표이사에게 보고하였다. 이처럼 비록 이 사건 부외자금이 비록 정상적인 회계절차에 따라 관리된 것은 아니었지만, 그 조성과 사용 주체가 분리되어 있고, 자금 출납을 담당하는 부서 및 임원에 의해 공식적인 회사 자금에 준하여 관리되었으며, 그 집행과정에서도 내부보고 과정을 거쳤던 점에 비추어 볼 때, 이 사건 부외자금 조성 및 사용에 관여한 임직원들은 이 사건 부외자금을 회사 자금으로 인식하였고 특정 사업부서나 임직원이 임의로 쓸 수 있는 구조는 아니었음을 알 수 있다. (4) 이 사건 부외자금 중 2002. 5 ~ 6.경 조성된 부분에 관련한 집행내역(수사기록 6,311쪽)이 유일하게 확인된다. 이를 보면 같은 기간 조성된 2억 1,985만 원에 가수금 명목의 5억 6,000만 원을 더한 합계 7억 7,985만 원이 토목팀(2,700여만 원), 건축팀(2,800여만 원), 개발사업팀(3,400여만 원), 주택사업팀(5,000여만 원), 자재팀(150만 원), 총무팀(1,100여만 원), 경리팀(200만 원), SOC.플랜트팀(1,000만 원), 영업 홍보팀(820만 원), 해외사업팀(290만 원), 기타(6,800만 원), 현장(4억 8,000여만 원) 등 회사의 각 부서와 공사현장 등으로 대부분 배분되었음을 알 수 있다. 한편 2002년 ○○건설의 매출액은 토목 2,090억여 원, 건축 6,070억여 원, 주택 7,040억여 원, 플랜트 450억여 원 등 합계 약 1조 5700억 원에 이른다(증 제14호증). 위 사실에 비추어 이 사건 부외자금은 ○○건설의 각 부서의 성격과 규모, 현금성 경비의 필요성 등을 고려하여 골고루 배분되었던 것으로 보이고, 공사 수주와 관련이 없는 부서를 모두 포함하여 회사 전체적으로 부외자금이 배분되었다는 점을 보더라도 위 사용내역에 근거하여 이 사건 부외자금이 불법적인 용도로 사용되었다고 단정하기 어렵다. (5) 피고인들이 주장하는 사용처에 관하여 구체적으로 살펴본다. ① 우선 턴키공사와 관련한 수주활동비에 관하여 보면, 설계·시공 일괄입찰 방식인 턴키공사 입찰에 있어서는 통상 시공능력, 입찰금액, 설계평가점수를 기준으로 낙찰자를 선정하고 설계평가점수는 발주처의 설계평가심의위원회에서 심의를 거쳐 부여되며, 2010년 이전까지는 최대 3,000여명에 이르는 교수, 전문가 등 심사위원후보자들 중에서 설계평가 당일 심사위원이 선정되며, 심의부터 낙찰자 선정까지 단 시일 내에 매우 신속하게 이루어졌으므로(수사기록 9,030~9,054쪽, 증 제8호증), 건설사들로서는 설계평가위원이 선정되기 전부터 심사위원후보자들을 대상으로 사전 홍보활동을 할 필요성이 있었을 것으로 보인다. 한편, ○○건설의 토목사업본부와 건축사업본부는 2004.경부터 2009.경까지 사이에 총 37건의 턴키공사 사업 입찰에 참여하였다(증 제9호증의 1, 2). 2005. 1.경부터 토목사업본부에서 근무하면서 2007.경 턴키공사 수주를 위한 홍보활동 업무를 담당 이●●은 법정 및 검찰에서 ○○건설의 현장소장 및 임원들이 턴키공사 수주를 위하여 심사위원 평균 1,500명 정도를 상대로 ○○건설의 설계의 장점, 공사 참여 사유 등에 관한 홍보활동을 하였고, 심사위원 1인당 현금 10만 원을 지원받아 직원들 교통비, 고속도로 통행료, 식당 종업원 팁, 음료수나 커피 값, 골프공 등 간단한 선물비용으로 지출하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 8,942~8,944쪽). 2005. 7.경부터 건축사업 본부 건축영업팀에서 근무한 이하용도 검찰에서 턴키공사 수주를 위하여 대학 교수 등 심사위원후보자들을 찾아가 ○○건설의 장점을 설명하고 식사, 술 등을 접대하는 방식으로 사전 홍보활동을 하였으며, 공식적으로 받는 돈도 있지만 그럴 수 없는 비용은 경리부서에서 현금으로 받아 사용하였다고 진술하였고(수사기록 8,327~8,336쪽), 2005. 8.경부터 토목사업본부 토목기획팀에서 근무한 김●●도 검찰에서 턴키공사 수주를 하기 위하여 심사위원후보자 1인당 10만 원 정도를 받아서 음료수, 영화티켓, 화장품 등 선물을 사는데 썼고, 큰 사업의 경우에는 2회씩 받기도 하였다고 진술하였다(수사기록 8,931, 8,932쪽). 위와 같이 턴키공사 수주를 위한 사전 홍보활동에 필요한 경비 중 일부는 공식자금 외에 이 사건 부외자금에서도 지원되었던 것으로 보이며, 장차 설계평가심의위원으로 선정될 수 있다는 가능성을 염두에 두고 친밀감을 높이기 위해 식사를 하거나 소정의 선물을 전달하는 등의 홍보활동이 모두 통상의 기업 활동의 범주를 벗어난 것으로서 뇌물공여나 배임증재 등의 행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다. ② 재건축·재개발 사업과 관련한 수주활동비에 관하여 본다. ○○건설이 영위하는 사업 중 주택 관련 사업이 전체 매출에서 전반적으로 가장 큰 비중을 차지하고 있고(증 제14호증), ○○건설은 2002.경부터 2010.경까지 사이에 총 73건의 재개발·재건축 사업에 참여하였다(증 제17호증), 재건축·재개발 사업의 경우 시공사를 조합원 총회를 통하여 선정하므로 건설사들은 다수의 조합원들의 표심을 얻기 위하여 소속 직원들을 사업장에 파견하여 조합원들을 상대로 시공능력 등 사업 참여 조건에 관하여 홍보활동을 하도록 하였다. 2002. 4.경부터 주택사업본부에 근무하면서 재건축·재개발 사업의 수주 업무를 담당한 석○○은 법정 및 검찰에서 위 사업의 수주활동에 투입된 직원들을 위하여 일비 형식으로 1인당 2 ~ 3만 원을 교통비 명목으로 주었고, 사업별로 적을 때는 700 ~ 800만 원 정도였으며, 많을 때는 1억 원 정도 교통비로만 지급하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 8,767쪽). 2006.경부터 2010.경까지 주택사업본부에서 재건축·재개발 사업을 담당한 박●●도 검찰에서 수주업무와 관련하여 공식적으로 홍보비(광고, 현수막, 팜플렛 비용) 정도가 지원되었고, 타부서 직원들(30 ~ 100명 정도)까지 동원해서 홍보활동을 하는 경우에 교통비, 식비 명목으로 하루 2~3만 원 정도씩(한 사업 당 최대 400 ~ 600만 원 정도) 경리부서에서 현금으로 지원해주었다고 진술하였으며(수사 기록 8,193~8,195쪽), 2008.경부터 주택사업본부장으로 근무한 박△△도 이 법정에서 재건축·재개발 사업 홍보활동을 하는 직원들에게 교통비 등 활동비를 지원하기 위해 경리부서에서 현금을 수령하여 사용한 사실이 있고 대규모 현장의 경우에는 억대에 가까운 돈이 지출되기도 하였다고 진술하였다. 실제 ○○건설이 2007.경 참여한 부산 화명2차 **아파트 재건축사업과 관련하여 소속 직원 300명을 부산에 파견하여 3,750명에 이르는 조합원들을 상대로 홍보 활동을 한 사실이 확인되며(증 제15호증), 위 (4)항의 2002. 5 ~ 6.경 부외자금의 집행 내역(판결문 24쪽)에서 본 바와 같이 ○○건설이 부산 엄궁동 재건축사업을 추진할 무렵인 2002. 중순경 주택사업팀에 부외자금 5,000여만 원이 배분되기도 하였다. 위와 같은 사정에 비추어 재건축·재개발 사업을 수주하기 위한 홍보활동에 필요한 경비 중 일부는 공식자금 외에 이 사건 부외자금에서도 지원되었던 것으로 보인다. ③ 다음으로 공사현장의 운영과정에 필요한 현금성 경비(돌관비)에 관하여 본다. 이 사건 부외자금의 출납 업무를 담당한 피고인 하○○는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 2002.경부터 2004.경까지 한시적으로 공사 현장에서 필요한 현금성 경비를 이 사건 부외자금으로 조달하였다고 진술하고 있고, 2000. 4.경부터 2008.경까지 아파트, 대형마트 등 공사현장에서 현장소장으로 근무한 변○○도 이 법정에서 원래 돌관비(공사현장 민원처리비, 지역행사 찬조금, 근로자의 공상 처리비 등)를 공사현장에서 자체 조달하였으나 ○○그룹 감사에서 지적을 받은 후 2002.경부터 2004.경까지는 본사에서 현장 돌관비 명목으로 월 100 ~ 300만 원 정도를 현장에 지원해주었다는 취지로 진술하였다. ○○건설은 그 무렵 100여개의 공사 현장을 상시 운영하고 있었고(증 제3호증), 위 (4)항의 2002. 5 ~ 6.경 부외자금의 집행내역(판결문 24 쪽)에서 본 바와 같이 2개월 동안 공사현장으로 4억 8,000여만 원이 배분되었음이 확인되기도 한다. 위와 같은 사정과 공사현장의 운영 특성상 그 소요경비를 모두 예산에 미리 반영하여 처리할 수 없거나 현실적으로 증빙을 일일이 갖추기 어려운 경우가 있어 현금성 경비의 필요성을 충분히 수긍할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 부외자금 중 일부는 위와 같은 돌관비 명목으로 공사현장에 지원되었을 가능성이 있으며 이는 공사현장의 원활한 운영을 도모하기 위한 비용으로 볼 수 있다. ④ 마지막으로 회사의 각종 행사비용, 공사현장 격려금, 대내외 경조사비 등과 같은 내부경비에 관하여 본다. 이●●은 법정 및 검찰에서 토목사업본부에서 사용한 부서의 각종 행사비용과 관련하여 수주기원제(연 1회, 증 제22, 42호증) 500 ~ 1,000만 원, 경영전략회의 경비(연 1회) 400 ~ 500만 원, 부문별(6개 부문) 워크샵(연 3 ~ 4회) 비용 900 ~ 1,200만 원, 임원 워크샵 골프비용 600만 원, 체육대회(연 2회, 증 제23호증) 600만 원 등 합계 4,000 ~ 5,000만 원 정도를 현금성 경비로 사용하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 8,952쪽). 석○○도 법정 및 검찰에서 수주안전기원제, 본부단합대회 등 본부 행사비용으로 연 2회씩 각 300 ~ 500만 원 정도 받았으며 수주포상비 명목으로 사업별로 100 ~ 200만 원, 13개 부문별로 워크샵 비용으로 월 300 ~ 500만 원 정도를 현금으로 지원받았다는 취지로 진술하였다(수사기록 8,767, 8,768쪽). 또한, 이●●은 이 법정에서 2006. 2.경부터 2010.경까지 토목 공사부문장으로 근무하면서 지방의 공사현장에 출장 방문하여(증 제10, 12호증) 현장소장들에게 격려금 100 ~ 200만 원 정도를 전달하였고, 4개 권역별로 2 ~ 3명으로 구성된 공사현장 점검반(증 제11호증)에게 활동비 명목으로 50만 원을 지원하였으며, 분기별 현장소장희의를 실시하면서(증 제13호증) 권역별로 각 100만 원 정도를 회식비로 지원해주었다고 진술하였다. 변○○도 이 법정에서 2008.경부터 2012.경까지 호주에 있는 ○○건설 공사현장의 현장에 소장으로 근무할 당시 대표이사 박□□, 건축사업본부장 고○○, 주택사업본부장 박△△이 여러 차례 현장을 방문하여(증 제7호증) 300 ~ 700만 원 정도를 격려금으로 전달해줬다고 진술하였다 . 한편 피고인 하○○의 지시로 부외자금의 출납업무를 담당하였던 홍○○는 이 법정에서 부외자금 출납 시에 받는 현금보관증에는 보통 용도가 기재되어 있지 않으나 경조사비로 기재된 적은 있었다고 진술하였고, 석○○은 이 법정에서 2010. 2.경 부터 주택사업본부 임원으로 재직하면서 월 100만 원 정도를 경조사비로 지출하였는데, 내부 임직원들의 경조사비는 공식예산이 없었고, 외부 유관기관 담당자들의 경조사에 대해서는 일부 예산이 배정되어 있었지만 부족하여 현금으로 받아서 충당하였다고 진술하였으며. 박△△도 이 법정에서 위와 같은 취지로 진술하였다. 위와 같은 사정에, 회사의 각종 공식 행사비용에 대하여는 별도의 예산이 책정되어 있지 않았고(수사기록 7,132쪽), 그 행사의 규모(2009년 기준 ○○건설의 총 직원은 2,000여명이었고 그 후로도 비슷한 수준이 유지되었다. 수사기록 167~176쪽)나 횟수 등에 비추어 일반 복리후생비 예산만으로 이를 감당하기는 다소 부족했을 것으로 보이는 점, 회사의 공식예산으로 대표이사의 현장방문 시 격려금이 책정되어 있었으나 그 금액(국내 현장 기준 1인당 8만 원 정도)이 비교적 적었고, 각 사업부서 임원들에게는 별도로 책정되어 있지 않았던 점(수사기록 7,113, 7,127쪽, 증 제25호증), 회사에서 일률적으로 지급되는 내부 경조사비(수사기록 7,117쪽)나 접대비로 처리되는 외부 경조사비(수사기록 7,132쪽) 외에 대표이사 등 임원들이 직원들의 사기 진작 차원이나 거래처와의 유대관계 유지를 위하여 추가로 경조사비를 마련할 필요도 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 부외자금에서 임원들의 활동비나 경조사비와 같은 내부 경비 명목으로 일부 조달되었을 가능성이 있고, 이러한 비용 전액이 회사의 업무와 관련 없이 순수하게 임원들 개인의 평판과 위상을 높이기 위한 목적에서 지출된 것이라 단정하기는 어렵다. 라) 위와 같이 검사가 제출한 증거에 의하여 이 사건 부외자금이 공소사실과 같은 불법적인 용도로 사용되었음이 밝혀진 부분은 전체 사용기간과 규모에 비해 극히 일부에 불과하고, 이 사건 부외자금 중 상당 부분이 실제 회사의 이익을 위한 용도로 지출되었을 가능성도 인정되는 경우라고 하다면, 증명책임의 원칙에 따라 부외자금의 개별 사용행위와 관련하여 불법영득의사를 추단하기에 충분한 사정이 있다는 점을 검사가 엄격한 증명에 의해 입증하여야 하며, 단순히 피고인들이 변명하는 사용처에 그 부외자금 전부가 사용되었다고 보기 어렵다거나, 피고인들이 그 부외자금의 사용처를 확인할 수 있는 구체적 내역을 밝히고 그 객관적인 증빙자료를 제출하지 못한다는 사정(공소사실과 앞서 본 증거에 의하면, ○○건설은 2013. 4.경까지만 위와 같은 방식으로 부외자금을 조성하였고, ○○건설에 대한 검찰의 압수수색은 2016. 6.경에 실시되었는바, 부외자금과 관련한 자료가 작성되었다 하더라도 세무조사 등에 대비하여 이미 이를 폐기하였을 가능성이 있는 점 등에 비추어, 피고인들이 의도적으로 부외자금 사용에 관한 객관적 증빙자료를 제출하지 않고 있다고 단정하기도 어렵다)만으로 11년 4개월여 동안 조성된 302억여 원 상당의 이 사건 부외자금 전부가 회사의 이익과는 무관한 용도로 인출·사용되었다고 추단할 수는 없다. 마) 따라서 이 사건 부외자금의 사용행위 전부에 관한 불법영득의사가 추단된다고 볼 수 없는 이상 피고인들에게 이 사건 부외자금 사용에 관한 불법영득의사가 있는지 여부는 그 구체적인 용처를 살펴 개별적으로 판단되어야 하는데, 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 부외자금 중 공사 수주와 관련한 불법 로비자금, 대관 로비자금 등과 같은 불법적인 용도로 임의 사용된 부분에 관한 개개의 횡령 범행을 특정하여 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다[다만 앞서 본 바와 같이 이 사건 부외자금 중 10억 원이 2002. 11.말 ~ 12.초경 불법 정치자금 명목으로 쓰인 사실은 인정할 수 있지만, ① 검사가 제출한 증거만으로 피고인 하○○, 박○○, 최○○이 위와 같은 부외자금 사용행위에 가담한 사실을 인정하기 어렵고(위 판결문에도 위 피고인들의 가담 사실은 전혀 나타나 있지 않다), 피고인 이○○도 수사기관에서부터 당시 대표이사인 임○○의 지시에 따라 부외자금을 조성한 사실 및 그중 10억 원을 ○○그룹 비서실장에게 전달하였을 뿐 그 돈의 구체적인 용처에 대하여는 몰랐다는 취지로 일관되게 진술하고 있으며, 위 판결문 및 당시 **백화점 지하주차장에서 피고인 이○○가 기다리고 있다가 10억 원을 전달받았다는 취지의 김○○의 법정진술만으로는 피고인 이○○가 10억 원이 불법 정치자금으로 제공된다는 사실을 알고 임○○의 범행에 공동정범으로 가담하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없어서 피고인 이○○에게 위 10억 원에 대한 불법영득의사를 인정하여 횡령죄가 성립한다고 보기 어려우며, ② 설령 피고인들(특히, 피고인 이○○)이 위 10억 원에 관한 횡령 범행에 가담하였다 하더라도, 이 부분 범행은 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항에 해당하는 범죄로서 그 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로, 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 부칙 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 따라 그 공소시효가 7년인데, 이 부분 공소는 그 범죄종료일인 2002. 12.경으로부터 7년이 경과한 후인 2016. 10. 19.에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성된 때에 해당한다]. 라. 결론 그렇다면. 이 사건 부외자금이 공소사실 기재와 같은 불법적인 용도로 임의 사용되었음을 전제로 하는 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 2. 피고인 하○○, 박○○의 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(조세) 및 각 조세범 처벌법위반의 점, 피고인 ○○건설의 각 조세범 처벌법위반의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 하○○, 박○○의 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(조세) 및 각 조세범 처벌법위반 피고인들과 이○○는 2007.경 무죄 부분 제1의 가.항(판결문 10~13쪽)과 같이 협력업체와의 하도급계약을 함에 있어서 공사금액을 부풀려 계약한 후 그 차액 합계 2,532,526,374원을 반환받았음에도 법인세 신고 실무자들인 박**, 김** 등과 공모하여 2008. 3.경 ○○건설의 2007년도 귀속분 법인세 과세표준에 위 차액 상당액을 포함하여 신고하고, 그 무렵 법인세 납부기한을 경과시키는 방법으로 633,131,594원을 포탈한 것을 비롯하여, 그때부터 2014. 3.까지 별지 범죄일람표Ⅱ 기재와 같이 하수급 업체에 공사대금을 부풀려 그 차액을 다시 반환받았음에도 불구하고, 각 다음 해 3. 31.까지 법인세 과세표준에 그 차액 상당액을 포함시켜 법인세 신고를 하였다. 이로써 피고인들은 이○○, 박**, 김** 등과 공모하여 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 합계 2,568,035,344원의 법인세를 포탈하였다(다만 이○○와 공모한 부분은 별지 범죄일람표Ⅱ 순번 1, 2항 각 기재 금원을 포탈한 것에 한함). 2) 피고인 ○○건설의 각 조세범 처벌법위반 피고인은 2010. 3.경, 2012. 3.경. 2013. 3.경, 2014. 3.경 그 사용인인 하○○, 박○○이 피고인의 업무에 관하여 위 1)항과 같은 방법으로 법인세를 포탈하였다. 나. 주장의 요지 피고인 하○○, 박○○은 위와 같은 부외자금의 조성 당시에 ○○건설의 법인세 포탈에 대한 인식까지는 없었다는 취지로 주장한다. 다. 판단 앞서 ‘증거의 요지’에서 든 증거를 비롯한 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인 박○○이 이 사건 당시 하도급계약 체결을 담당하는 ○○건설 외주구매본부에 근무하면서 공소사실과 같은 방법으로 이 사건 부외자금을 조성한 사실, 피고인 하○○는 2001. 11.경 ○○건설에 경리부장으로 입사한 후 이 사건 당시 회계·자금 업무를 담당하는 재경팀장, 경영지원실장, 경영지원본부장 등으로 근무하면서 공소사실과 같이 외주구매본부로부터 건네받은 위 부외자금을 보관·관리하고 이 자금의 출납 업무를 담당해온 사실은 인정할 수 있다. 그러나, 위 피고인들이 당시 회사의 임직원으로서 대표이사의 지시에 의해 위와 같이 이 사건 부외자금의 조성 행위에 관여하였다는 사정만으로 이 부분 공소사실과 같이 회사의 법인세를 포탈하는 범행에 공동정범으로 가담하였다고 인정하기는 부족하고, 위 피고인들에 대하여 위 법인세포탈범행의 공동정범으로서의 죄책을 묻기 위해서는 적어도 위 피고인들이 공소사실과 같은 방법으로 법인세를 포탈하기로 회사의 대표 이사나 법인세 신고 실무자들과 모의하고 그 역할을 분담하여 위 법인세포탈범행에 적극적으로 가담하였다는 점이 인정되어야 할 것인데, 이를 인정할 증거는 없다. 다. 결론 그렇다면, 피고인 박○○, 하○○가 이○○ 등과 공모하여 이 부분 법인세포탈범행에 가담하였음을 전제로 하는 위 피고인들에 대한 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 위 피고인들의 위 법인세포탈범행이 인정됨을 전제로 하는 피고인 ○○건설에 대한 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 3. 피고인 박○○의 배임수재의 점에 관한 판단 가. 공소사실 피고인은 1988. 7.경 ○○건설에 입사하여 자재관리과장. 외주팀장, 외주부문장 등을 거쳐 2013. 2.경 외주구매본부장으로 승진하여 ○○건설이 시공하는 각종 건설공사의 외주구매, 하수급업체 선정 및 계약체결 등의 업무를 담당하여 왔다. 피고인은 2012.말경 서울 서초구 반포동에 있는 상호 불상의 식당에서 ○○건설에 타일 등 건설자재를 납품하는 (주) ***의 대표 조○○으로부터 ‘○○건설의 시공 현장에 건설자재 등을 납품할 수 있도록 도와 달라’는 취지의 부탁과 함께 현금 100만 원을 건네받은 것을 비롯하여 그때부터 2015. 7.경까지 별지 범죄일람표Ⅲ 기재와 같이 조○○으로부터 금품 내지 향응을 제공받았다. 이로써 피고인은 ○○건설의 외주구매 담당자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 합계 1,130만 원7)상당의 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다. [각주7] 공소장(별지 범죄일람표Ⅲ 포함)에 기재된 ‘1,230만 원’은 ‘1,130만 원’의 계산상 오기로 보인다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 공소사실과 같이 조○○으로부터 합계 1,130만 원 상당의 금품과 향응을 수수한 사실은 인정하지만, 이는 조○○과의 평소 친분관계(호형호제하는 사이)에 따라 사교적 의례의 범위 내에서 선물이나 축의금 명목 등으로 받은 것일 뿐, 조○○으로부터 어떠한 부정한 청탁을 받은 사실은 없고, 그 대가로 조○○에게 어떠한 편의를 제공한 사실도 없다. 다. 부정한 청탁 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 형법 제357조에 규정된 배임수재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 그리고 일반적으로 타인의 위탁을 받아 계약과 관련된 사무를 처리하는 자가 특정인으로부터 계약의 상대방이 될 수 있도록 해달라는 부탁과 함께 그 대가로 돈을 받은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 부정한 청탁에 해당한다고 봄이 상당하지만(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도906 판결 참조), 청탁한 내용이 단순히 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다는 내용에 불과하거나 위탁받은 사무의 적법하고 정상적인 처리범위에 속하는 것이라면 이는 사회상규에 어긋난 부정한 청탁이라고 볼 수 없고 이러한 청탁의 사례로 금품을 수수한 것은 배임수재에 해당하지 않는다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도8743 판결 참조). 2) 인정사실 피고인과 증인 조○○의 각 법정진술, 조○○에 대한 검찰피의자신문조서(수사기록 2,958쪽 이하), 통장사본(수사기록 2,985쪽 이하), 샤넬 가방 시가 확인자료(수사기록 3,083쪽 이하), 사진(수사기록 3,289쪽), 압수조서 및 압수목록(수사기록 3,289-1, 2쪽), 피고인 제출의 증 제35, 36, 37호증 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 2012.경 ○○건설이 시공하는 각종 건설공사의 외주구매, 하수급업체 선정 및 계약체결 등 건축자재의 납품업체를 결정하는 업무를 담당하는 외주구매본부의 외주부문장 또는 본부장(2013. 2.경 이후)으로 근무하고 있었고, 조○○은 당시 다른 제조회사에서 만든 건축자재의 대리점 영업을 하는 (주)***, (주)◉◉◉, (주)◈◈◈을 운영하고 있었다. 나) ○○건설은 당시 ○○물산(주)가 발주한 잠실 제2롯데월드 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 시공하고 있었는데, 조○○은 이 사건 공사 현장에 ***코리아(주)8)가 생산하는 가구류(경첩) 등 건설자재를 납품하고자 ○○건설 외주구매본부에서 피고인의 상사로 근무하다가 2009.경 퇴직한 이후 (주) ***에서 부회장직을 맡고 있던 이□□을 통하여 2012.말경 공소사실과 같이 피고인을 처음 만나게 되었다. [각주8] 독일 국적 기업의 한국지사이다. 이하 ‘***코리아’라고 한다. 다) 조○○온 위와 같이 이□□의 소개로 피고인을 처음 만난 자리에서 이□□의 조언에 따라 미리 현금 100만 원을 준비하여 가서 피고인에게 교부하였다. 라) ○○건설은 원칙적으로 등록된 협력업체 중에서 최저가 경쟁입찰을 통하여 ○○건설에 가장 유리한 업체를 하수급업체로 선정해오고 있었는데, ***코리아는 당초 ○○건설의 협력업체로 등록되어 있지 않아 이 사건 공사에 건설자재를 납품 할 수 없는 상태에 있었다. 마) 그런데 조○○이 위와 같이 피고인을 알게 된 후 ***코리아가 ○○건설의 협력업체로 등록되었고, 대부분 다수 협력업체들과 사이에 경쟁입찰을 거쳐 이 사건 공사에 관한 하수급업체로 선정되어 2016.경까지 공사 현장에 지속적으로 건축자재를 납품하였다[다만 이 사건 공사의 진행 과정에서 ***코리아가 2014. 2.경 한 차례 수의계약 형태로 건설자재를 납품한 사실이 있지만, 이는 발주처인 롯데물산(주)의 필요에 따른 지명에 의해 이루어진 것이었다]. 바) 조○○은 그 과정에서 피고인 부부와 여행을 가거나 가족끼리 함께 식사를 하는 정도의 친분관계를 유지하였고, 공소사실과 같이 피고인의 골프 여행경비를 대신 내주고, 피고인의 처 생일 선물 명목으로 샤넬 가방을 교부하였으며, 피고인의 큰 딸 축의금 명목으로 TV 구입비용(별지 범죄일람표Ⅲ 순번 4항의 현금 280만 원)을 교부하였고, 자신이 차고 있던 시계를 피고인에게 선물하기도 하였다(별지 범죄일람표Ⅲ 순번 2 내지 5항). 사) 조○○이 위와 같이 ***코리아가 이 사건 공사 현장에 건설자재를 납품함에 따라 그 알선 수수료 명목으로 얻은 금액은 최소 21억 5,000여만 원 정도에 이른다. 3) 구체적 판단 가) 먼저 피고인이 2012. 말경 조○○을 처음 만난 자리에서 공소사실과 같이 조○○으로부터 ‘○○건설의 시공현장에 건설자재 등을 납품할 수 있도록 도와 달라’는 취지의 부탁을 받은 사실이 있는지에 관하여 살펴보면, 이에 부합하는 증거로는 조○○의 검찰에서의 진술(수사기록 2,970, 2982쪽)이 있다. 나) 그러나, 조○○은 이 법정에 증인으로 출석하여서는 그 부탁의 취지와 관련하여 ‘***코리아 자재가 굉장히 우수한 자재인데, 오히려 그 자재가 빠져 있었습니다. 그래서 제가 피고인에게 “이것이 반드시 들어가야 할 자재인 것을 알고 있지 않느냐, 이 자재가 빠져 있으니까 이것 한 번 봐 주십시오”라고 부탁한 기억이 정확하게 납니다.’라거나 ‘제2롯데월드 정도의 상징적인 건물에는 ***코리아 제품이 당연히 들어가야 되는데, 그 쪽 업계랭킹이 대한민국에서 1위입니다. 그래서 ***코리아가 빠져 있다는 것이 오히려 이상한 것입니다. 그래서 제가 피고인에게 “왜 ***코리아가 빠져 있느냐, 한번 알아봐 달라, 이것이 말이 되느냐”라고 하였습니다.’라는 취지로 진술하였다. 다) 조○○의 위와 같은 법정진술과 앞서 본 바와 같이 ○○건설은 원칙적으로 등록된 협력업체 중에서 최저가 경쟁입찰을 통하여 ○○건설에 가장 유리한 업체를 하수급업체로 선정해오고 있었고, ***코리아도 협력업체로 선정된 후에 대부분 다수 협력업체들과 사이에 정상적인 경쟁입찰을 거쳐 이 사건 공사에 관한 하수급업체로 선정되었던 점, 피고인에게 납품업체 선정권한이 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 조○○이 당시 검찰에서의 진술과 같이 피고인에게 ‘○○건설의 시공현장에 건설자재 등을 납품할 수 있도록 도와 달라’라 취지로 부탁하였다고는 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 하는 공소사실을 인정하기는 어렵다. 라) 다만 앞서 인정한 사실과 각 증거에 의할 때, 조○○은 피고인에게 자신이 중간에서 알선 영업을 하고 있던 ***코리아가 이 사건 공사와 관련하여 ○○건설의 협력업체 목록에 들어갈 수 있게 도와 달라는 취지의 부탁을 하였던 것으로 보이므로, 아래에서는 공소사실에 기재된 청탁의 내용이 위와 같은 취지였다고 볼 경우에 그러한 부탁이 배임수재죄에서 있어서의 부정한 청탁에 해당하는지 및 부정한 청탁의 대가로 금품 등을 교부받았는지에 관하여 가정적으로 살펴본다. 마) 앞서 본 바와 같이, ○○건설이 발주하는 공사에 관하여 납품업체로 선정되기 위해서는 다수의 협력업체들 사이에 경쟁입찰을 거쳐 최종적으로 하수급업체로 선정될 수 있으므로, ○○건설의 협력업체에 신규 등록된다는 것만으로 곧바로 건설자재 납품과정에서의 정당한 경쟁이 배제된다거나 우선적인 지위가 부여된다고 보기는 어렵다. 또한, ***코리아가 ○○건설의 협력업체 등록 기준에 미달한다거나 다른 경쟁업체를 배제시키는 등 그 등록 과정에서 어떠한 절차상 하자가 있다는 등의 정황을 인정할 만한 증거도 없는 이상 ***코리아를 ○○건설의 협력업체로 등록하여 하도 급공사 입찰에 참가할 자격을 주는 정도는 하수급업체 선정 업무 등을 총괄하는 피고인의 적법하고 정상적인 업무 처리범위에 속하는 것으로 볼 여지가 있다. 바) 또한, 조○○은 ○○건설과의 거래관계를 맺기 위한 목적에서 피고인을 만나게 되었고, 피고인을 처음 소개 받은 자리에서부터 현금 100만 원을 교부하였으며, 피고인이 조○○으로부터 교부받은 금품 등의 합계가 1,130만 원 상당으로서, 이는 오로지 개인적인 친분관계에 따라 의례상의 필요로 교부되는 선물이나 축의금의 범위를 넘어서는 것으로 볼 여지가 있지만, 한편 앞서 보았듯이 조○○이 피고인에게 피고인의 정상적인 업무 처리범위를 벗어나는 취지의 부탁을 하였다고 보기 어려운 점, 피고인과 조○○ 사이에 단순한 거래관계를 넘어서는 정도의 친분관계는 형성되었던 것으로 보이는 점, 금품과 향응이 3년 7개월여 동안 5차례 제공되었고, 현금으로 교부된 금액은 380만 원 정도인 점, 조○○이 피고인에게 제공한 재산상 이익에는 미치지 못하지만 피고인이 조○○에게 제공한 재산상 이익도 일부 있는 점, 피고인이 수수한 위 금품과 향응이 조○○이 ***코리아의 건설자재 납품알선과 관련하여 얻은 이익(21억 5,000여만 원)에 비해 아주 적은 액수인 점 등을 고려하면, 피고인이 수수한 금품과 향응을 ***코리아가 ○○건설의 협력업체에 포함됨으로써 이 사건 공사의 하수급업체 입찰에 참가할 수 있게 도와준 것에 대한 대가라기보다는 이를 계기로 친분을 형성한 피고인과 조○○ 사이에 친분관계에서 제공된 것으로 볼 수도 있어서 이를 거래의 청렴성을 해할 정도의 부정한 청탁의 대가로서 수수된 것이라고 단정하기도 어렵다. 사) 결국 위와 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실과 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심을 배제한 채 피고인이 ○○건설로부터 위탁받아 담당하는 사무, 즉 ○○건설에 건설자재를 납품받는 업무와 관련하여 적법하고 정상적인 처리범위를 넘어 사회상규나 신의성실의 원칙에 어긋나는 정도의 부정한 청탁을 받았고 그 대가로서 금품 등을 교부받았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. 결론 그렇다면, 피고인이 조○○으로부터 부정한 청탁의 대가로 금품 등을 수수하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 김상동(재판장), 김배현, 이기웅