특허법원 제4부 판결 【사건】 2017허1359 거절결정(상) 【원고】 1. A, 2. B 【피고】 특허청장 【변론종결】 2017. 5. 12. 【판결선고】 2017. 5. 26. 【주문】 1. 원고들의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 특허심판원이 2017. 1. 24. 2016원914 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 【이유】 1. 기초 사실 가. 원고들의 이 사건 출원서비스표(갑2호증) 1) 출원일/ 출원번호 : 2014. 11. 25./ 제41-2014-48800호 2) 구성 : 3) 지정서비스업 : 서비스업류 구분 제43류의 호프전문점업, 호프전문체인점업, 주점업, 스낵바업, 극장식주점업, 바서비스업, 간이식당업, 레스토랑업, 셀프서비스식당업, 일본음식점업, 한국식 유흥주점업, 뷔페식당업, 서양음식점업, 음식준비조달업 나. 이 사건 심결의 경위 1) 특허청 심사관은 2015. 7. 21. 원고들의 이 사건 출원서비스표에 대하여 원고들에게, 「이 사건 출원서비스표 중 “”부분은 지정서비스업의 제공내용(원재료)에 해당하고, “”부분도 ‘짝태와 노가리를 연탄에 구워서 제공한다.’는 의미로 직감되어 서비스의 제공내용 또는 품질을 나타낸다. 따라서 이 사건 출원서비스표는 이를 구성하는 각각의 표장 부분이 식별력이 없고, 전체적으로도 그 결합에 의하여 새로운 관념이나 식별력을 형성하지 못하여, 일반 수요자가 누구의 업무와 관련된 서비스업을 표시하는 것인지를 식별할 수 없는 서비스표에 해당하므로, 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상표법’) 제6조 제1항 제3호 및 제7호에 의하여 서비스표등록을 받을 수 없다.」는 내용의 의견제출통지(갑3호증)를 하였다. 2) 이에 원고들이 2015. 11. 23. 위 의견제출통지의 내용을 반박하는 의견서를 제출하였으나, 특허청 심사관은 2016. 1. 18. 여전히 위 의견제출통지 내용에 따른 거절 이유가 해소되지 아니하였다면서 이 사건 출원서비스표에 대한 등록거절결정(갑4호증)을 하였고, 원고들은 2016. 2. 17. 특허심판원에 위 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였다. 3) 그 후 특허심판원은 원고들의 위 심판청구를 2016원914 사건으로 심리하여 2017. 1. 24.「이 사건 출원서비스표 중 문자 부분 “짝태 & 노가리”는 지정서비스업의 제공내용을 직접적으로 기술하는 성질표시적 표장으로서 그 식별력을 인정하기 어렵고, 도형 부분은 지정서비스업의 제공내용인 ‘짝태나 노가리를 연탄에 직접 구워 제공한다.’는 의미로 직감될 수 있는데다가, 연탄불에 직접 구워 제공한다는 내용을 보통으로 형상화한 도형을 특정인에게 독점시키는 것도 공익상으로 적절하지 않다. 나아가 이 사건 출원서비스표가 문자와 도형 부분의 결합으로 새로운 관념이나 식별력을 가지게 된다고 보기 어려워, 일반 수요자가 서비스업의 출처를 식별할 수 있는 서비스표라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 출원서비스표는 구 상표법 제6조 제1항 제3호 및 제7호에 해당하므로, 그 등록을 거절한 원결정은 타당하다.」는 이유를 들어 원고들의 위 심판청구를 기각하는 이 사건 심결(갑1호증)을 하였다. 2. 이 사건 심결의 위법 여부에 관한 판단 가. 원고들의 주장 요지 다음과 같은 이유로 이 사건 출원서비스표 ‘’는 구 상표법 제6조 제1항 제3호의 기술적 표장 또는 제7호의 기타 식별력 없는 표장에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이 사건 심결은 이와 다르게 판단하였으니 위법하다. 1) 먼저 이 사건 출원서비스표의 문자 부분은 “”와 같이 “짝태”와 “노가리” 사이에 앤드(and) 기호 “&”를 두고 띄어쓰기 없이 연결되어 있다. 따라서 위 문자 부분은 일체로 인식되어 ‘짝태앤노가리’로 호칭되고, 그 서체의 특이성 등으로 인하여 식별력을 부정하기 어렵다. 2) 나아가 이 사건 출원서비스표는 위 문자 부분의 왼쪽에 식별력 있는 도형 부분 “”까지 포함하고 있으므로, 적어도 식별력 없는 표장만으로 구성된 서비스표라고 할 수는 없고, 전체적으로 식별력이 인정되는 표장이라고 보아야 한다. 3) 특히 이 사건 출원서비스표의 도형 부분은 연탄 화로 2개 중 하나에 연탄집게 같은 도구가 꽂혀 있으며, 연탄 위로 생선 한 마리가 구워지지 않으려고 애를 쓰면서 솟구쳐 날아오르는 형상을 창작적으로 표현한 것으로서, 일반적인 조리 형상과는 다르다. 따라서 위 도형 부분의 경우 지정서비스업의 제공방법 등을 다소 암시할 수는 있겠으나, ‘연탄에 직접 구워 제공한다.’는 것을 직감시킨다고 할 수는 없다. 4) 그밖에 이 사건 출원서비스표의 식별력 인정 여부를 판단함에 있어서는, 원고들이 국내 최초로 건어물포차라는 서비스업을 영위하면서 이 사건 출원서비스표를 사용한 전국의 프랜차이즈 가맹점이 200개 이상 되고, 가맹점들의 매출액이 상당한 정도에 이르는 등 성업 중이어서, 이 사건 출원서비스표가 원고들의 출처표시로 널리 알려 져 있다는 점도 참작되어야 한다 나. 구 상표법 제6조 제1항 제3호 해당 여부 1) 구체적인 검토 그러나 다음과 같은 이유로 이 사건 출원서비스표 ‘’는 일반 수요자나 거래자에게 그 지정서비스업에서 제공하는 음식의 재료나 음식의 제공방법을 표시하는 것으로 직감됨에 따라, 그 지정서비스업과 관련하여 구 상표법 제6조 제1항 제3호의 기술적 표장에 해당한다고 보는 것이 옳다. 가) 먼저 이 사건 출원서비스표는 “짝태”와 “노가리”가 영어단어 ‘and’를 의미하는 특수기호 “&”를 사이에 두고 좌·우로 배치된 문자 부분 “”와 그 왼쪽에 비스듬하게 놓인 두 개의 연탄과 함께, 그 중 오른쪽 연탄에 꽂혀진 연탄집게와 가운데 연탄불 위쪽으로 생선 한 마리가 구워지고 있는 형상의 도형 부분 “”이 결합된 표장이다. 나) 또한 이 사건 출원서비스표의 문자 부분 중 “짝태”는 ‘명태의 배를 갈라서 내장을 빼고 소금에 절여서 넓적하게 말린 것’(을1호증), “노가리”는 ‘명태의 새끼’(을2호증)를 각각 의미하고, 두 단어 사이의 특수기호 “&”는 영어단어 ‘and’와 마찬가지로 앞·뒤의 단어를 ‘와/과’의 뜻으로 연결하는 데에 사용된다. 따라서 이 사건 출원서비표 중 문자 부분 “”를 접하는 일반 수요자나 거래자는 이를 단순하게 ‘짝태와 노가리’로 인식할 것이지, “짝태”와 “노가리”, 그 사이의 “&”가 띄어쓰기 없이 이어져 써있다고 해서, 문자 부분을 전체로서 또 다른 의미로 인식할 것으로 보이지는 않는다. 또한 비록 그 서체가 일반적인 것은 아니나, 그렇다고 새로운 관념을 형성할 수 있을 정도로 독특하다고 하기도 어렵다. 다) 나아가 이 사건 출원서비스표 중 도형 부분 “”은 생선이 연탄불 위에서 구워지고 있는 형상을 단순화하면서도 비교적 사실적으로 표현한 것이어서, 문자 부분과 결합한 이 사건 출원서비스표는 전체적으로 ‘짝태와 노가리를 연탄불에 굽는다.’는 내용으로 받아들여질 뿐이다. 라) 한편, 이 사건 출원서비스표의 지정서비스업 중 ‘호프전문점업’, ‘호프전문체인점업’, ‘주점업’, ‘한국식 유흥주점업’이 이루어지고 있는 호프나 주점 등에서는 주류와 함께 제공하는 안주의 재료로 “짝태”와 “노가리”가 흔하게 사용하고 있으며(을3~5호 증1)), 실제 적지 않은 업소에서 이들을 가스 등을 이용하지 않고 연탄불에 직접 구워서 손님들에게 제공하고 있기도 하다(을6~10, 12, 13, 16호증). [각주1] 각 가지번호를 포함한다. 이하 편의상 가지번호가 포함된 서증의 경우 모두 같은 방식으로 표기한다. 마) 위와 같은 이 사건 출원서비스표의 관념과 그 지정서비스업의 거래실정 등을 고려할 때, 이 사건 출원서비스표를 접하게 되는 일반 수요자나 거래자는 이를 그 지정서비스업이 제공하는 음식의 재료와 제공방법을 표현한 것으로서, ‘짝태와 노가리를 연탄불에 구워 제공한다.’는 내용으로 쉽게 직감할 수 있을 것이다. 바) 더욱이 이 사건 출원서비스표가 그 지정서비스업이 제공하는 음식의 재료와 제공방법 등의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 해당하는 이상, 누구라도 같은 서비스업을 영위하는 과정에 이를 사용할 수 있도록 허용해야 할 필요도 있다. 2) 원고들의 주장에 대한 판단 가) 먼저 원고들은, 이 사건 출원서비스표가 원고들의 업무와 관련된 서비스의 출처표시로 널리 알려져 있으므로, 원고들에게 이 사건 출원서비스표를 독점시키는 것이 오히려 일반 수요자의 오인·혼동을 방지하고 공익에 부합한다는 취지로 다툰다. 그러나 이 사건 출원서비스표를 사용하는 원고들의 가맹점이 전국적으로 200여 개가 되고 그 매출액도 적지 않다는 등 원고들이 들고 있는 사정만으로는 이 사건 심결 당시 이 사건 출원서비스표가 그 표장을 통해 인식되는 관념에도 불구하고 원고들의 업무와 관련된 서비스를 타인의 동종의 서비스업과 구분하여 그 출처를 표시하는 것으로 널리 알려져 있었다고 볼 수는 없고, 달리 동종 서비스업자들의 정당한 이익을 해쳐가면서까지 원고들에게 이 사건 출원서비스표를 독점시키는 것을 정당화할 사정도 찾아볼 수 없는 이상, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 나) 다음 원고들은, ‘’, ‘’등과 같은 서비스표의 경우, 이 사건 심결에서 식별력이 없다고 판단한 “짝태” 또는 “노가리” 등의 문자와 ‘연탄불’ 등의 도형이 결합된 것임에도 전체적으로 식별력을 인정받아 서비스표등록이 이루어진 바 있으므로, 새삼스럽게 이 사건 출원서비스표의 식별력을 부정하고 서비스표등록을 거절한 원결정은 부당하다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 서비스표의 등록적격성 유무는 지정서비스업과의 관계에서 각 서비스표에 따라 개별적으로 판단되어야 하는 것이지, 기존의 다른 등록례에 구애될 것은 아니고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 출원서비스표의 경우 지정서비스업이 제공하는 음식의 재료와 제공방법 등의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장으로서 그 식별력을 인정할 수 없다고 보는 이상, 원고들의 위 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 출원서비스표는 구 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하여 그 등록을 받을 수 없으므로, 이와 결론을 같이한 이 사건 심결은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 없다. 판사 이정석(재판장), 김부한, 이진희

서울중앙지방법원 제62민사부 판결 <?xml:namespace prefix = "o" ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /> 【사건】 2016가합552302 제호사용 등 금지 【원고】 주식회사 문화방송(소송대리인 법무법인 광장, 담당변호사 안혁, 장윤희) 【피고】 주식회사 팍스컬쳐(소송대리인 법무법인 새암, 담당변호사 이태헌) 【변론종결】 2017. 3. 10. 【판결선고】 2017. 3. 24. 【주문】 1. 피고는 별지1 목록 기재 문구를 아래와 같은 뮤지컬 공연의 제목으로 사용하여서는 아니 된다. 가. 별지2 목록 기재 단어 중 하나 이상을 사용하여 신문, 방송, 잡지, 포스터, 현수막, 전단, 팸플릿, 인터넷을 통하여 홍보하는 뮤지컬 공연 나. 별지2 목록 기재 단어 중 하나 이상을 사용하여 방송, 라디오, 인터넷을 통하여 음성으로 홍보하는 뮤지컬 공연 다. 별지3 기재 음악을 삽입하여 방송, 라디오, 인터넷을 통하여 홍보하거나 별지3 기재 음악을 이용하는 뮤지컬 공연 2. 피고는 원고에게 15,498,700원과 그중 10,000,000원에 대하여는 2016. 6. 28.부터, 5,498,700원에 대하여는 2016. 12. 16.부터 각각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고의 라디오 프로그램 1) 원고가 운영하는 라디오 방송국에 의해 기획, 제작된 라디오 음악 방송프로그램 ‘별이 빛나는 밤에’는 1969. 3. 17.부터 현재까지 48년간 매일 전국에 방송되고 있다(이하 ‘원고 프로그램’이라 한다). 2) 원고 프로그램은 기존 방송을 통해 국내에 널리 알려져 저명한 뉴스진행자. 가수, 라디오 방송 진행자, 코미디언 같은 유명인들(차인태, 이종환, 조영남, 고영수, 김기덕, 이수만, 서세원. 이문세, 이적, 이휘재, 옥주현. 박경림, 백지영, 강타)이 진행을 맡아 왔고, 1985년부터 1996년까지 가수 이문세가 진행하던 당시에는 라디오 방송으로는 기록하기 어려운 20%대의 높은 청취율을 유지하기도 하였으며, 2009년 한국갤럽조사 연구소가 실시한 ‘우리나라 라디오 프로그램 중 가장 기억에 남는 프로그램’에 관한 설문조사에서 13.9%(중복응답 25.6%)로 1위를 차지하기도 하였다. 3) 원고 프로그램은 1980~1990년대의 대중문화와 결부되어 다수의 언론에서 복고문화를 상징하는 프로그램으로 언급됐고, 2015. 11. 6.부터 2016. 1. 16.까지 유선방송사인 티비엔(tvN)에서 전국적으로 인기리에 방영된 드라마 ‘응답하라 1988’에 주요 소재로 등장한 후로는 이른바 ‘8090 아날로그 문화’를 상징하는 대표 방송프로그램으로 더욱 자주 언급되고 있다. 4) 원고는 원고 프로그램의 시작을 알리는 시그널 음악으로 메르시 셰리(Merci Cherie)라는 곡을 사용해 왔다(별지3 기재 음악). 5) ‘별이 빛나는 밤에’의 약칭인 ‘별밤’도 원고 프로그램을 지칭하는 용어로 빈번하게 사용되었다. 원고 프로그램 진행자는 ‘별밤지기’, 원고 프로그램 청취자는 ‘별밤가족’ 원고 프로그램이 주최하는 콘서트는 ‘별밤잼콘서트’, 원고 프로그램 중 오디션 코너는 ‘별밤뽐내기’로 불리며, 방송사업자인 원고의 영업활동을 지칭하는 용어로 사용되어 왔다. 나. 피고의 뮤지컬 공연 1) 피고는 2016. 5. 7.부터 2016. 5. 15.까지 올림픽공원 올림픽홀에서 뮤지컬 공연을 하면서 그 제목을 ‘별이 빛나는 밤에’로 정하고, 그 제목으로 공연을 홍보하였다(이하 ‘피고 뮤지컬’이라 한다). 2) 피고 뮤지컬의 내용은 원고 프로그램을 들으며 격려를 얻던 주인공이 대학가요제에 도전하게 되면서 생기는 일화들로 구성되어 있고, 피고 뮤지컬에서 공연되는 음악들은 주로 원고 프로그램으로 방송되던 곡이거나 원곡을 개작한 곡들로 1980~1990 년대 유행한 대중가요들로 구성되어 있다. 3) 피고 뮤지컬의 공연기획안에는 ‘문세형, 라디오 별이 빛나는 밤에’, ‘그 수많은 라디오 프로그램 중 7080의 문화의 주축이 되어 그 명맥을 지금도 굳건히 이어가는 별이 빛나는 밤에’라는 문구가 기재되어 있고, 피고 뮤지컬을 홍보하는 포스터에는 ‘8090 아날로그 로망스 라디오’라는 문구가 기재되어 있으며. 피고가 블로그에 게시한 피고 뮤지컬 홍보 자료에는 대형 카세트 라디오 사진과 ‘이문세의 별이 빛나는 밤에’라는 문구가 포함되어 있다. 또한 피고는 피고 뮤지컬 공연의 예매표에 ‘별밤티켓’이라는 이름을 붙이기도 하였다. 다. 원고의 공연 개최 원고는 원고 프로그램을 방송하는 동안 공개방송과 콘서트를 지속해서 주최해왔고, ‘환상의 커플’, ‘선덕여왕’ 등 원고가 방송한 프로그램을 동명의 뮤지컬로 제작하여 공연하기도 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 5, 7, 8, 11, 15 ~ 28, 31 ~ 34, 49호증의 기재 또는 영상과 변론 전체의 취지 2. 원고 청구원인의 요지 피고는 국내에 널리 인식된 원고의 방송 또는 공연 활동을 표시하는 표지와 동일, 유사한 ‘별이 빛나는 밤에’, ‘별밤’ 등의 표지를 사용하여 뮤지컬 공연을 함으로써 원고프로그램에 의한 원고의 방송 및 공연 활동과 혼동하게 하는 행위를 하였고[부정경쟁 방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 나목], 그로 인해 원고의 영업표지의 식별력이나 명성을 손상했으며(부정경쟁방지법 제2조 제1호 다목), 원고가 오랜 기간 상당한 투자나 노력을 기울여 만들어낸 성과를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하였으므로(부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목), 원고는 피고에게 부정경쟁행위의 중지 및 예방과 함께 손해배상을 구한다. 3. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목의 부정경쟁행위 주장에 관한 판단 가. ‘별이 빛나는 밤에’(또는 약칭으로 ‘별밤’)가 원고 영업의 영업표지로 국내에 널리 인식되었는지 여부 1) 적용 법리 방송프로그램의 제목은 그 자체가 바로 영업의 출처를 표시하는 기능을 가진다고 보기는 어렵지만, 그 방송 기간과 횟수, 시청자·청취자의 범위와 규모, 홍보의 정도, 제목의 실제 사용 형태 등 구체적·개별적 사정에 비추어 방송프로그램의 제목이 거래자 또는 수요자에게 해당 방송프로그램이 갖는 차별적 특징을 표상함으로써 구체적으로 누구인지 알 수 없어도 특정인의 방송프로그램 제작·방송 등의 영업임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이르렀다면, 그 방송프로그램의 제목은 부정경쟁 방지법 제2조 제1호 나목에서 정하는 ‘타인의 영업임을 표시한 표지’에 해당한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다13507 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관한 판단 인정사실에 따르면, 원고는 48년이라는 긴 시간 동안 매일 전국에 방송되는 라디오방송망을 통해 ‘별이 빛나는 밤에’, ‘별밤’ 등의 제목으로 원고 프로그램을 제작, 방송해 왔고, 저명한 방송인을 원고 프로그램의 진행자로 내세워 방송 기간 내내 대중의 관심을 받아왔으며, 라디오방송 프로그램으로는 높은 청취율을 기록하는가 하면, 설문 조사결과 역시 대중의 높은 관심을 뒷받침하고 있고, 최근 원고 프로그램 제목과 선곡, 방송 내용이 타 방송사업자의 방송 프로그램으로 활용되거나 원고 프로그램과 연계한 공연에 사용되어 원고 프로그램은 여전히 높은 인지도를 유지하고 있다. 이와 같은 원고 프로그램의 방송 기간과 횟수, 청취자의 범위와 규모, 제목(약칭 포함)의 실제 사용 형태 등 구체적·개별적 사정에 비추어 보면, 원고 프로그램의 제목인 ‘별이 빛나는 밤에’와 그 약칭인 ‘별밤’은 거래자 또는 수요자에게 원고의 라디오 음악 방송프로그램 제작·방송업임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이르러 원고의 영업표지에 해당하고, 또한 원고의 방송 또는 방송과 연계한 공연 활동에 관하여 도 국내에 널리 인식된 원고의 영업표지에 해당한다. 나. 동일·유사한 영업표지의 사용행위로 인한 혼동 가능성 유무 1) 적용 법리 부정경쟁방지법 제12조 제1호 나목이 정한 ‘타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위’는 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반 수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일·유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함하고, 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부 그리고 모방자의 악의(사용 의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다9822 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관한 판단 인정사실에 따르면, 피고는 2016. 5. 7.부터 2016. 5. 15.까지 원고 프로그램에 의해 원고의 방송 또는 공연 활동에 관한 영업표지로 국내에 널리 인식된 ‘별이 빛나 는 밤에’라는 제목의 뮤지컬 공연을 하면서 원고 프로그램을 연상할 수 있는 내용을 담아 공연을 기획, 구성하고 홍보함으로써 원고의 활동으로 혼동할 수 있는 형태로 뮤지컬 공연을 하였다. 따라서 피고가 원고 프로그램을 연상시키는 ‘이문세’, ‘라디오’, ‘8090’, ‘아날로그’(별지2 목록 기재 단어)와 원고 프로그램의 시그널 음악인 ‘메르시 셰리’(별지3 기재 음악)가 사용되는 뮤지컬 공연의 제목에 ‘별이 빛나는 밤에’, ‘별밤’(별지1 목록 기재 문 구)을 사용할 경우, 일반 수요자나 거래자는 원·피고 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 혼동할 수 있다. ‘별이 빛나는 밤에’가 피고의 뮤지컬 공연 외에 영화, 가요, 연극, 드라마, 행사, 업소 상호로 널리 사용되고 있다고 해서 피고에게 원고의 활동과 혼동할 수 있는 영업 표지를 사용할 권한이 부여되는 것은 아니다. 갑 제45호증의 기재에 의하면 피고 회사의 대표이사가 ‘별이 빛나는 밤에’에 관하여 서비스표등록(등록번호 : 제0265414호, 지정서비스업 : 공연기획업, 뮤지컬공연업, 뮤지컬제작업 등)을 한 사실을 인정할 수 있지만. 이 사건에서 피고가 뮤지컬 공연 제목으로 ‘별이 빛나는 밤에’를 사용한 행위는 출처표시를 위해 사용한 것으로 볼 수 없고, 오히려 이 제목을 접하는 수요자는 원고 프로그램을 연상할 것이라는 점에서 서비스표 사용이라고 볼 수 없으며 (상표법상 ‘서비스표의 사용’에 해당하기 위해서는 사회통념상 수요자에게 서비스의 출처를 표시하고 자기의 업무에 관계된 서비스와 타인의 업무에 관계된 서비스를 구별하는 식별표지로 기능하고 있어야 한다. 대법원 2007. 10. 12. 선고 2007다31174 판결 참조), 같은 이름의 서비스표가 등록되었다고 해서 피고가 국내에 널리 인식된 원고 프로그램의 제목을 활동 표지로 사용하여 영업주체의 혼동을 일으키는 행위를 하였다는 사실 자체가 정당화되는 것도 아니다. 4. 피고의 의무 가. 예방의무 피고가 별지1 목록 기재 문구를 제목으로 삼아 별지2 목록 기재 단어와 별지3 기재 음악을 사용하는 뮤지컬 공연을 할 경우, 그 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목이 정한 부정경쟁행위에 해당하고, 그로 인해 원고의 영업상 이익이 침해될 것이므로, 부정경쟁방지법 제4조에 따라 피고는 그와 같은 부정경쟁행위를 하여서는 아니 된다(뮤지컬의 경우 회를 거듭하여 공연이 계속 이루어지는 경우가 많고, 이 사건 변론 과정에 나타난 피고의 공연 계속 의지에 비추어 볼 때, 향후 피고는 원고의 영업표지를 이용한 공연을 계속할 개연성이 높다). 나. 손해배상의무 1) 손해배상책임의 발생 피고가 피고 뮤지컬을 공연한 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목이 정한 부정경쟁행위에 해당하고, 그 부정경쟁행위에 관한 피고의 고의, 과실을 충분히 인정할 수 있으므로, 부정경쟁방지법 제5조에 따라 피고는 원고에게 피고의 부정경쟁행위로 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다[앞서 든 증거 및 갑 제10호증의 기재에 의하면 피고는 피고 뮤지컬의 제목과 홍보에 ‘별이 빛나는 밤에’라는 문구를 사용해서는 안 된다는 취지의 가처분 결정(서울서부지방법원 2016. 5. 3.자 2016카합50133 결정)을 받았음에도 피고 뮤지컬 공연을 강행한 사실을 인정할 수 있다]. 2) 손해배상의 범위 원고는 손해배상에 관하여 부정경쟁방지법 제14조의2 제3항에 따라 부정경쟁행위의 대상이 된 표지의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액을 자기의 손해액으로 구한다. 갑 제52, 53. 54호증의 기재, 엔에이치엔티켓링크 주식회사, 주식회사 인터파크에 대한 사실조회결과에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실에 기초하면 원고가 별지1 목록 기재 문구를 제목으로 사용하는 뮤지컬 공연을 할 경우 통상 받을 수 있는 금액은 피고가 피고 뮤지컬 공연을 함으로써 판매한 입장권 수익금의 10%인 15,498,700원에 이른다고 충분히 인정할 수 있다. 〇 원고는 드라마 ‘커피프린스 1호점’의 제목, 로고, 세트촬영장 인테리어 등을 커피전문점 프랜차이즈 사업에 사용하게 하고 그 사용료로 계약금 1억 2,000만 원과 매월 매출액의 3%를 받은 바 있다. 〇 원고는 예능프로그램 ‘무한도전’의 제목, 로고를 유성 색연필에 사용하게 하고 그 사용료로 매출의 약 27%에 해당하는 금액을 받기로 약정한 바 있다. O 원고는 애니메이션 ‘텔레몬스터’의 제목, 캐릭터 등을 봉제인형에 사용하게 하고 그 사용료로 계약금 1,000만 원 및 출고가의 10%를 받은 바 있다. 〇 피고 뮤지컬 공연의 인터넷 입장권 판매액으로 확인된 금액은 154,987,000원(= 인터파크 88,572,350원 + 티켓링크 66,414,650원)이다. 5. 결론 그렇다면, 피고는 별지1 목록 기재 문구를 주문 제1항 기재 뮤지컬 공연에 사용하여서는 아니 되고, 피고는 원고에게 손해배상으로 15,498,700원과 그중 10,000,000원에 대하여는 소장 송달 다음날인 2016. 6. 28.부터, 나머지 5,498,700원에 대하여는 2016. 12. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 송달 다음날인 2016. 12. 16.부터 각각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구를 모두 받아들여 주문과 같이 판결한다(원고의 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목에 따른 청구를 받아들이는 이상, 이와 선택적 관계에 있는 같은 법 제2조 제1호 다목, 차목에 따른 청구는 따로 판단하지 아니한다). 판사 함석천(재판장), 김병만, 박혜림

서울고등법원 제4민사부 판결 【사건】2016나2087313 손해배상(기) 【원고, 항소인 겸 부대피항소인】1. ○○○○○, 2. 주식회사 ●●●●, 3. 주식회사 ◎◎◎◎◎(원고들 소송대리인 법무법인 ○○○, 담당변호사 ○○○) 【피고, 피항소인 겸 부대항소인】박△△(소송대리인 변호사 ○○○) 【제1심 판결】 서울중앙지방법원 2016. 11. 18. 선고 2016가합506330 판결 【변론종결】 2017. 3. 9. 【판결선고】 2017. 3. 30. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래 제2항에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 2. 피고는, 원고 ○○○○○에게 2,598,300원, 원고 주식회사 ●●●●에게 2,403,000원, 원고 주식회사 ◎◎◎◎◎에게 2,080,500원 및 각 이에 대한 2016. 3. 12.부터 2017. 3. 30.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고들의 각 나머지 항소 및 피고의 원고들에 대한 부대항소를 모두 기각한다. 4. 소송 총비용 중 90%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고들에게 각 100,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 항소취지 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는, 원고 ○○○○○에게 90,598,300원, 원고 주식회사 ●●●●(이하 ‘원고 ●●●●’이라 한다)에게 90,903,000원, 원고 주식회사 ◎◎◎◎◎(이하 ‘원고 ◎◎◎◎◎’라 한다)에게 92,580,500원 및 각 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 피고의 부대항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 대한 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 기초 사실 가. 원고들의 ●● 프로그램에 대한 권리 원고 ○○○○○는 [별지1] 목록 제목란 기재 각 ●● 프로그램 총 8,547개, 원고 ●●●●은 [별지2] 목록 제목란 기재 각 ●● 프로그램 총 8,270개, 원고 ◎◎◎◎◎는 [별지3] 목록 제목란 기재 각 ●● 프로그램 총 6,745개(이하 [별지1] 내지 [별지3] 목록 제목란 기재 각 ●● 프로그램 23,562개를 통틀어 ‘이 사건 각 ●● 프로그램’이라 한다)를 각 직접 제작하였거나 이를 제작한 사람으로부터 저작재산권을 양수하였다. [각주] 1) 일부 ●● 프로그램이 중복되어 있으나, 피고가 원고들이 제출한 위 별지들의 프로그램 개수를 다투고 있지 아니하므로, 이를 그대로 인정한다. 나. 피고의 사이트 개설 및 링크 게시 1) 해외에 서버를 두고 있는 ‘www.◇◇◇.com.’, ‘www.◆◆◆.com’ 사이트 등(이하 ‘해외 동영상 공유 사이트‘라 한다)의 운영자나 사용자 등은 원고들의 허락을 받지 않고 이 사건 각 ●● 프로그램을 위 사이트에 게시하고 있다. 2) 해외에 서버를 두고 있는 ‘allatv.net’ 사이트(이하 ‘해외 동영상 링크 사이트‘라 한다)는 해외 동영상 공유 사이트의 서버에 저장된 이 사건 각 ●● 프로그램을 이른바 임베디드 링크(embedded link, 링크된 정보를 호출하기 위해 이용자가 클릭을 할 필요 없이 링크제공 정보를 포함한 웹페이지에 접속하면 자동으로 링크된 정보가 바로 재생되는 방식의 링크, ‘인라인 링크’라고도 한다) 방식으로 연결하고, 개개의 저작물에 대한 링크의 이름을 해당 프로그램의 제목과 방영일자 등으로 설정하여 이용자들이 원하는 프로그램을 쉽게 찾아 무료로 시청할 수 있도록 하고 있다. 3) 한편 피고는 2013. 12.경 영화, TV 프로그램 등의 동영상이나 사진을 게시하고 커뮤니티 서비스 등을 제공하는 ‘www.○○○.com’ ‘www.○○○.com’, ‘www.○○○.com’, ‘www.○○○.com’, ‘○○○.com’, ‘www.○○○.com’, ‘www.○○○.com’, ‘www.○○○.com’, ‘www.○○○.com’, ‘www.○○○. com’, ‘www.○○○.com’ 사이트(이하 ‘이 사건 각 사이트’라 한다)를 개설·운영해왔다. 4) 피고는 이 사건 각 사이트에 해외 동영상 링크 사이트에서 대량으로 수집한 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 ●● 프로그램에 대한 임베디드 링크를 게재하여 이용자들이 무료로 시청할 수 있도록 하는 방법으로(위 임베디드 링크를 ‘이 사건 링크’라 하고, 위 임베디드 링크를 게재하는 행위를 ‘이 사건 링크행위’라 한다) 이용자를 이 사건 각 사이트에 유인한 후, 이 사건 각 사이트에 게시된 배너광고의 클릭수에 따라 주식회사 디엔에이소프트(리얼클릭)로부터 수익금을 지급받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심법원의 주식회사 디엔에이소프트에 대한 2016. 7. 29.자 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 성립 가. 원고들의 주장 1) 공중송신권(전송권) 직접 침해 주장 피고는 영리를 목적으로 이 사건 각 사이트에 영화, TV 등 항목을 구분하여 게시판을 마련하고, TV 게시판에 무단으로 이 사건 링크행위를 함으로써 이용자로 하여금 이 사건 각 사이트 내에서 방영일자 및 제목별로 분류․정리된 게시물에 접속하는 것만으로도 이 사건 각 ●● 프로그램이 게시된 해외 동영상 공유 사이트로 이동 없이 불법 복제물에 접속하여 송신 받을 수 있게 함으로써 원고들의 저작재산권 중 공중송신권(전송권)을 직접 침해하였다. 2) 공중송신권(전송권)의 간접 침해(방조) 주장(제1 예비적 주장) 설령 이 사건 링크행위를 원고들의 공중송신권(전송권) 직접 침해로 볼 수 없다고 하더라도, 피고가 이 사건 각 사이트를 개설하여 이 사건 링크행위를 한 것은 해외 동영상 공유 사이트에 이 사건 각 ●● 프로그램을 게시한 자(이하 ‘해외 동영상 공유 사이트 게시자’라 한다)의 공중송신권(전송권) 침해행위를 용이하게 하는 것으로서 그 침해행위의 방조에 해당한다. 3) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 또는 민법상 불법행위 주장(제2 예비적 주장) 더 나아가 설령 이 사건 링크행위를 위와 같은 공중송신권(전송권) 직접 침해나 공중송신권(전송권) 침해행위의 방조로 볼 수 없다고 하더라도, 위와 같은 피고의 행위는 적어도 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위 또는 민법상 불법행위에 해당한다. 4) 피고의 손해배상책임 발생 피고는 해외 동영상 링크 사이트에 게시된 이 사건 각 ●● 프로그램이 저작권자로부터 허락을 받지 아니한 불법 복제물임을 알면서도 고의로 이 사건 각 사이트를 개설하여 이 사건 링크행위를 하였고, 이로 인하여 저작권자인 원고들로 하여금 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 링크행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 판단 1) 공중송신권(전송권) 직접 침해 여부 가) 저작권법 제18조는 ‘저작권자는 그의 저작물을 공중송신할 권리를 가진다’라고 규정하고 있고, 저작권법 제2조 제7호는 ‘공중송신이란 저작물, 실연․음반․●● 또는 데이터베이스를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다’라고 규정하고 있으며, 같은 조 제10호는 ‘전송이란 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함한다’라고 규정하고 있는바, 이 사건에서는 공중송신권 중 전송권 침해 여부가 문제가 된다. 나) 인터넷 링크는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결한다 하더라도 이를 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로는 볼 수 있을지언정 저작권법 제2조 제7호에 규정된 ‘송신하거나 이용에 제공하는 것’에 해당하지 아니하므로, 위와 같이 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 전송에 해당하지는 않는다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결 등 참조). 다) 이 사건 링크는 이 사건 각 사이트의 이용자로 하여금 이 사건 각 사이트에 접속하는 외에 별도의 클릭 없이 해외 동영상 공유 사이트의 서버에 저장된 이 사건 각 ●●프로그램의 개개의 복제물로 연결시켜 주는 방식의 임베디드 링크인 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에 기록과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정을 더하여 보면, 피고의 이 사건 링크행위는 원고들의 전송권을 직접 침해하는 행위로는 보기 어렵다. ① 이 사건 각 사이트의 이용자는 이 사건 링크를 통해 해외 동영상 공유 사이트로부터 이 사건 각 ●● 프로그램의 복제물을 직접 전송받게 되고, 이 사건 각 사이트에서는 직접적인 전송행위는 일어나지 않는다. ② 이 사건 링크가 이용자로 하여금 편리하게 이 사건 각 ●● 프로그램 복제물을 검색하고 이용할 수 있게 함으로써 원고들의 전송권 침해를 확대시키는 효과를 가져 온다고 하더라도 이 사건 링크행위를 해외 동영상 공유 사이트 게시자에 의한 이 사건 각 ●● 프로그램 게시행위(이하 ‘업로드 행위’라고 한다)와 동일하게 볼 수는 없다. ③ 해외 동영상 공유 사이트에서 일어나는 전송행위에 대한 실질적인 지배는 업로드 행위를 한 해외 동영상 공유 사이트의 게시자에게 있다. ④ 피고의 이 사건 링크는 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 ●● 프로그램 복제물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다. 라) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 공중송신권(전송권) 침해행위의 방조 여부 가) 저작권법이 보호하는 권리의 침해를 방조하는 행위란 타인의 그러한 권리 침해를 용이하게 해주는 직접․간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 침해행위를 미필적으로만 인식하는 방조도 가능함은 물론 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것인바, 위와 같은 침해의 방조행위에 있어 방조자는 실제 침해행위가 실행되는 일시나 장소, 그 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 침해행위를 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 등 참조). 나) 살피건대, 위 1.항의 인정사실에 갑 제4, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 링크행위는 실질적으로 해외 동영상 공유 사이트 게시자의 공중에의 이용제공의 여지를 더욱 확대시키는 행위로서 해외 동영상 공유 사이트 게시자의 공중송신권(전송권) 침해행위에 대한 방조에 해당한다고 봄이 타당하다(따라서 이와 일부 배치되는 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등의 견해는 변경되어야 하고, 설령 그 판례의 취지에 따라 이 사건 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 볼 수 없다고 하더라도, 피고의 이 사건 링크행위는 부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 타인의 시간과 노력 및 자본을 투입하여 이룩한 성과물의 명성 등에 편승하는 행위로서 법적으로 보호할 가치가 있는 원고들의 이익을 침해한 위법한 행위에 해당한다고 봄이 타당하므로, 민법상의 일반 불법행위가 성립한다고 보아야 하고, 이 사건에서는 그 경우 원고들이 그로 인한 구체적 손해액을 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려워 법원은 민사소송법 제202조의2에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 인정할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 결론에는 영향이 없다고 보인다1)). [각주] 2) 이 사건 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조나 민법상의 불법행위로 인정하므로, 원고의 제2 예비적 주장인 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 주장은 따로 판단하지 않는다. ① 저작권법 제102조 제1항 제4호3)은 온라인서비스제공자의 ‘정보검색도구를 통하여 이용자에게 정보통신망상 저작물 등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위’가 저작권법상의 권리를 침해함을 전제로 일정한 요건 아래 온라인서비스제공자의 책임제한을 규정하고 있다. 위 규정은 온라인서비스제공자가 정보검색도구를 통하여 온라인상의 ‘저작물 등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위’, 즉 링크행위를 서비스이용자에 의한 직접적인 저작권 침해행위에 대한 일종의 방조로 보고 있는 것으로 해석되므로4), 이와 같이 우리 저작권법도 링크행위가 저작권법상의 권리 침해에 대한 방조가 성립될 수 있음을 당연한 전제로 하고 있다고 볼 수 있다. [각주] 3) 저작권법 제102조(온라인서비스제공자의 책임제한) ① 온라인서비스제공자는 다음 각 호의 행위와 관련하여 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해되더라도 그 호의 분류에 따라 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에는 그 침해에 대하여 책임을 지지 아니한다. 4. 정보검색도구를 통하여 이용자에게 정보통신망상 저작물 등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위 [각주] 4) 박AA, 저작권법, 박영사, 2014, 699면; 송BB, 지적소유권법, 육법사, 2013, 718면; 이CC, 저작권법 제4판, 진원사, 2014, 631면; 이DD, 저작권법 제3판, 박영사, 2015, 496면 ② 저작권법 제10조 제1항은 ‘저작자는 제11조 내지 제13조의 규정에 따른 권리(이하 “저작인격권”이라 한다)와 제16조 내지 제22조의 규정에 따른 권리(이하 “저작재산권”이라 한다)를 가진다’라고 규정하고 있는바, 저작권법상 저작권자에게 주어지는 권리는 3개의 저작인격권(공표권, 성명표시권, 동일성유지권)과 7개의 저작재산권(복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차저작물작성권)이고, 위 권리들은 개별적이고 독립된 권리이다. 따라서 링크행위가 링크행위 전에 이루어진 이용자의 업로드행위로 인하여 침해된 저작권자의 복제권 및 공중송신권(그중 전송권) 중 어떠한 권리 침해에 대한 방조인지는 개별적으로 검토하여야 한다. ③ 이용자가 업로드행위를 함으로써 복제행위, 즉 서버에 고정하는 행위는 즉시 완성되는바, 그 이후 침해 저작물로의 링크행위가 있다 하더라도 이미 완성된 복제행위를 용이하게 하였다고 볼 수 없으므로 링크행위를 이용자의 복제권 침해행위에 대한 방조로 볼 수는 없다. 그러나 공중송신 중 전송은 다른 이들이 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 행위가 본질이므로(위 저작권법 제2조 제10호 참조) 업로드된 침해 저작물이 인터넷상에 존속하는 동안은 여전히 이용에 제공이 계속되고 있는 것이고, 그러한 계속적 행위에 대하여서는 타인이 이를 용이하게 할 여지가 충분히 있다. 그런데 링크행위는 침해된 저작물에 대하여 실질적으로 접근가능성을 증대시켜 이용에 제공하는 행위를 용이하게 하므로, 결국 다른 이용자에 의하여 실제 당해 링크를 통한 송신이 이루어지는지에 관계없이 이용자의 전송권 침해행위에 대한 방조가 성립할 수 있다5). [각주] 5) 박EE, 인터넷 링크행위자는 이제 정범은 물론 방조범조차 아닌 것인가?, 산업재산권 48호, 한국산업재산권법학회, 2015, 128면, 131면 ④ 이용자 입장에서는 링크가 아니었다면 발견하지 못하였을 정보에 접근할 수 있게 되고, 불법 저작물 제공자 입장에서도 자신이 원본을 확보한 뒤 직접 보유하면서 전달하는 경우보다 타인의 원본을 링크로 매개하여 전달하는 경우가 더 편리할 뿐만 아니라 링크행위는 불법 저작물의 복제나 전송행위가 아니어서 적어도 직접적인 저작권 침해행위로 책임추궁을 당하지 않으므로 링크방식이 선호되는바, 만약 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 보지 않는다면, 침해 저작물임을 명백히 알고 있는 정보로의 링크행위가 증가될 가능성이 높다. ⑤ 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 보는 경우 인터넷 공간에서의 링크행위가 위축되어 링크를 통한 정보교환을 위축시킨다는 우려가 있을 수 있으나, 이는 링크행위자가 링크 당시 링크되는 게시물의 위법성을 인식하였는지, 이를 인식하지 못한 데 대한 과실이 있었는지, 링크행위가 공익적 기능을 수행하는 공정이용인지, 링크행위자가 온라인서비스제공자인 경우 저작권법 제102조에 따른 책임제한 요건을 충족하는지 등의 검토를 통하여 저작권법상의 침해에 대한 책임을 제한할 수 있으므로, 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 본다 하더라도 그것이 링크행위의 자유를 심각하게 제한하는 것은 아니다.6) [각주] 6) 박EE, 앞의 글(각주 5), 105면 ⑥ 피고는 이 사건 각 사이트를 개설하여 이 사건 각 ●● 프로그램의 제목과 방영일자 별로 정렬하여 이 사건 링크로 게재하였고, 이에 따라 이용자들은 이 사건 각 사이트에서 원하는 ●● 프로그램을 검색하여 해당 게시물을 클릭하기만 하면 그 화면에서 바로 해당 ●● 프로그램의 복제물에 접속하여 이를 전송받는 방법으로 시청할 수 있었다. 따라서 피고의 이 사건 링크행위는 이 사건 각 사이트 이용자들로 하여금 편리하게 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 ●● 프로그램의 복제물을 전송받을 수 있도록 함으로써 해외 동영상 공유 사이트 게시자의 이용에 제공하는 행위를 용이하게 하는 행위를 하였다고 평가하기에 충분하다. 3) 피고의 손해배상책임 발생 피고가 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 ●● 프로그램이 원고들의 허락을 받지 아니한 불법 복제물임을 알면서도 이 사건 각 사이트를 개설하여 이 사건 링크행위를 한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 갑 제4, 12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고의 이 사건 각 사이트 개설 및 이 사건 링크행위로 인하여 손해를 입은 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 피고는 원고들의 공중송신권(전송권) 침해를 고의로 방조한 자로서 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 3. 손해배상책임의 범위 가 저작권법 제125조 제2항 적용 여부 [원고들의 주장] 1) 피고가 이 사건 각 사이트를 운영하면서 배너 광고 등을 통해 얻은 이익은 적으므로, 피고는 원고들에게 저작권법 제125조 제2항에 따라 원고들이 이 사건 각 ●● 프로그램의 전송권 행사로 통상 받을 수 있는 금액 상당의 손해를 배상하여야 한다. 2) 이 사건 각 사이트 중 ‘www.○○○.com’을 통해 이 사건 각 ●● 프로그램이 시청된 횟수는 적어도 [별지1] 내지 [별지3] 목록 조회수란 기재 횟수에서 피고에 의하여 조작되었다고 볼 수 있는 최대 횟수인 947번을 제외한 횟수와 같고, 이 사건 각 사이트 중 위 사이트를 제외한 나머지 사이트에서의 시청 횟수도 같을 것이며, 원고들이 이 사건 각 ●● 프로그램을 다시보기 서비스로 제공할 때 얻는 이익은 한 건 당 1,100원 또는 1,150원이므로, 피고의 전송권 침해행위로 인하여 원고들이 입은 손해액은 위 각 조회수에 최소로 받을 수 있는 이용료 1,100원과 이 사건 각 사이트의 개수 11을 곱한 금액(원고 ○○○○○ : 24,150,747,500원 상당, 원고 ●●●● : 23,120,535,900원 상당, 원고 ◎◎◎◎◎ : 18,525,954,700원 상당)이 된다(이하 ‘①주장’이라 한다). 따라서 피고는 원고들에게 원고들이 위 손해액의 일부 청구로 구하는 각 100,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3) 설령 위 2)항의 방법으로 손해배상액을 산정할 수 없다 하더라도, 이 사건 각 사이트의 배너광고 노출수의 총합인 8,174,542회와 이 사건 각 사이트의 페이지마다 평균 18개의 배너광고가 있었다는 점을 기준으로 하면 이 사건 각 ●● 프로그램이 시청된 횟수는 위 배너광고 노출수의 총합을 평균 배너광고의 개수로 나눈 값에 해당하는데, 여기에 원고들이 최소로 받을 수 있는 이용료 1,100원을 곱하면 원고들의 손해액은 총 499,555,100원(= 8,174,542회/18 × 1,100원)에 이른다(이하 ‘②주장’이라 한다). 따라서 피고는 원고들에게 이 점에서도 원고들이 위 손해액의 일부 청구로 구하는 각 100,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [피고의 반론] 1) 피고가 이 사건 각 사이트의 조회수를 조작하였으므로, ‘www.○○○.com’ 사이트의 조회수는 [별지1] 내지 [별지3] 목록 조회수란 기재 횟수와 다르고, 나머지 사이트에서의 조회수도 서로 다르므로, 위 ①주장과 같은 방법으로 원고들이 통상 받을 수 있는 금액을 산정할 수 없다. 2) 이 사건 각 ●●프로그램의 실제 시청 횟수는 이 사건 링크의 총 조회수(배너광고 노출수의 총합을 페이지별 평균 배너광고수로 나눈 수) 중 약 10%에 불과하므로, 위 ②주장과 같은 방법으로도 원고들이 통상 받을 수 있는 금액을 산정할 수 없다. [판단] 1) 저작권법 제125조 제2항은 ‘저작재산권자 등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자 등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다’라고 규정하고 있다. 2) 먼저 ①주장에 관하여 보건대, 갑 제8 내지 10호증의 각 기재만으로는 이 사건 각 ●● 프로그램이 실제 시청된 횟수가 적어도 [별지1] 내지 [별지3] 목록 조회수란 기재 횟수에서 947회를 제외한 횟수라거나 [별지1] 내지 [별지3] 목록 조회수란 기재 각 횟수와 이 사건 각 사이트 중 ‘www.○○○.com’을 제외한 나머지 사이트에서의 조회 횟수가 동일함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들이 주장하는 위 방법에 따라 원고들이 통상 받을 수 있는 금액을 산정하기 어렵다. 3) 다음으로 ②주장에 관하여 보건대, 제1심법원의 주식회사 디엔에이소프트에 대한 각 사실조회 결과에 의하면, 피고는 이 사건 각 사이트 중 ‘www.○○○.com’, ‘www.○○○.com’에 대하여 주식회사 디엔에이소프트에 리얼클릭 배너광고를 신청한 후 배너광고의 스크립트 소스를 복사하여 나머지 9개 사이트에 적용한 사실, 이로 인하여 나머지 9개 사이트에서 발생한 배너광고의 노출 및 클릭수도 ‘www.○○○.com’, ‘www.○○○.com’의 노출 및 클릭수에 합산된 사실, 위 양 사이트의 노출수는 합계 8,174,542회인 사실, 피고는 이 사건 각 사이트의 화면에 한 페이지당 18개의 배너광고를 게시하였던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 증거 및 을 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 사이트의 전체 게시물 중 원고들의 이 사건 각 ●● 프로그램이 차지하는 비중은 10% 정도이므로 위 노출 및 클릭수가 이 사건 각 ●● 프로그램 복제물의 조회수를 의미하는 것은 아닌 점, ② 이용자가 해당 페이지를 클릭하고도 실제 ●●을 보지 않고 다시 나가는 경우도 있고, 해외 동영상 공유 사이트의 이 사건 각 ●● 프로그램 복제물이 게시된 지 얼마 되지 않아 곧 전송이 중단되기도 하였으므로 이 사건 각 ●● 프로그램이 링크된 게시물의 조회수가 곧바로 그 복제물의 조회수를 의미하는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 각 ●● 프로그램이 실제 시청된 횟수에 대한 증명이 있다고 보기 어려우므로, 원고들이 주장하는 위 방법에 따라 원고들이 통상 받을 수 있는 금액을 산정할 수 있다고 보기도 어렵다. 4) 따라서 이 사건 손해배상액 산정에 저작권법 제125조 제2항을 적용할 수 없다. 나저작권법 제126조의 적용 1) 저작권법 제126조는 ‘법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다’라고 규정하고 있다. 2) 이 사건 손해배상액 산정에 저작권법 제125조 제2항을 적용할 수 없는 점은 앞서 본 바와 같고, 달리 저작권법 제125조의 다른 조항 적용에 관한 주장․증명도 없는 이상, 저작권법 제126조에 따라 손해액을 인정할 수밖에 없다. 3) 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 위 가의 2)항의 인정사실과 갑 제13호증, 을 제12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는바, 이를 두루 종합하면, 피고의 이 사건 각 사이트 개설 및 이 사건 링크행위로 인하여 원고들이 입은 손해는 아래 ⑤, ⑥항의 사정을 고려하여 ④항의 원고들의 각 해당 금액의 2/3에 근접하는 원고 ○○○○○의 경우 12,000,000원 정도, 원고 ●●●●의 경우 11,500,000원 정도, 원고 ◎◎◎◎◎의 경우 9,500,000원 정도로 각 평가함이 타당하다. ① 이 사건 각 사이트에서 배너광고가 노출된 총횟수는 8,174,542회이고, 이 사건 각 사이트에 있는 모든 페이지의 평균 배너 광고 수는 18개이므로, 이 사건 각 사이트의 조회수는 총 454,141회(= 배너 광고 노출 횟수 총합 8,174,542회 ÷ 페이지당 배너 광고의 평균 개수 18개) 정도이다. ② 이 사건 사이트의 전체 게시물에서 차지하는 이 사건 각 ●● 프로그램이 차지하는 비중은 전체의 약 10%에 해당하므로 산술적으로 단순 계산하는 경우 이 사건 각 ●● 프로그램 복제물에 대한 이 사건 링크의 총 조회수는 45,414회로 추정되고, 따라서 이 사건 각 ●● 프로그램 중 1개 프로그램의 평균 조회수는 1.92회(= 이 사건 링크의 총 조회수 45,414회 ÷ 이 사건 각 ●● 프로그램의 개수 23,562개) 정도가 된다. ③ 원고들이 이 사건 각 ●● 프로그램을 다시보기 서비스로 제공하여 이용료를 받거나 인터넷 사업자에게 제공하면서 라이센스 요금을 받는 경우 그 수익이 프로그램 1회당 1,100원 또는 1,150원(일부 예능프로그램의 경우, 이용료 1,650원 중 약 70%에 해당하는 1,150원을 수익)이므로, 원고들이 피고의 이 사건 링크행위로 인하여 적어도 프로그램 1회당 1,100원의 손해를 입었다고 볼 수 있다. ④ 이 사건 각 ●● 프로그램 중 원고별 프로그램의 개수에 1개 프로그램의 평균 조회수와 원고들이 프로그램 1회당 얻는 수익을 곱하면, 원고 ○○○○○의 경우 18,051,264원(= 8,547개 × 1.92회 × 1,100원), 원고 ●●●●의 경우 17,466,240원(= 8,270개 × 1.92회 × 1,100원), 원고 ◎◎◎◎◎의 경우 14,245,440원(= 6,745개× 1.92회 × 1,100원)이 된다. ⑤ 한편 이 사건 각 사이트는 2013. 12. 중순 이후 개설되었는데, 이 사건 각 ●● 프로그램은 2012년 내지 2013년에 상영된 것으로서 이 사건 링크행위 당시 방영일로부터 1~2년이 경과하였고, 이 사건 각 ●● 프로그램은 실제 방영시점으로부터 상당기간이 경과할 경우 인기가 감소하므로 실제 재생된 횟수는 조회수보다 더 적을 것으로 추정된다. ⑥ 해외 동영상 공유 사이트는 ●● 영상을 게시한 후 저작권 위반 등의 항의를 받은 경우 해당 영상을 재생 중단시켜 놓았는데, 이 사건 각 사이트에는 이 사건 각 프로그램의 방영시점 및 해외 동영상 공유 사이트 게시일로부터 1~2년이 지난 후에 이 사건 링크가 게재되었으므로 이 사건 링크 중 상당수가 재생 중단된 상태였을 것으로 보인다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고 ○○○○○에게 12,000,000원, 원고 ●●●●에게 11,500, 000원, 원고 ◎◎◎◎◎에게 9,500,000원 및 그중 제1심판결에서 인용된 각 금액인 원고 ○○○○○의 경우 9,401,700원, 원고 ●●●●의 경우 9,097,000원, 원고 주식회사 ◎◎◎◎◎의 경우 7,419,500원에 관하여는 각 이에 대하여 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날임이 기록상 분명한 2016. 3. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2016. 11. 18.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 이 법원이 추가로 인용하는 금액인 원고 ○○○○○의 경우 2,598,300원(= 12,000,000원 - 9,401,700원), 원고 ●●●●의 경우 2,403,000원(= 11,500,000원 - 9,097,000원), 원고 ◎◎◎◎◎의 경우 2,080,500원(= 9.500,000원 - 7,419,500원)에 관하여는 각 이에 대하여 위 2016. 3. 12.부터 역시 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2017. 3. 30.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 원고들 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 이를 각 취소하고 피고에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 각 돈의 지급을 명하고, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고들의 나머지 항소 및 피고의 원고들에 대한 부대항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 배기열(재판장), 김윤선, 민달기

서울고등법원 제4민사부 판결 【사건】 2016나2020914 저작권침해금지 등 【원고, 항소인】○○○(소송대리인 변호사 ○○○) 【피고, 피항소인】●●(소송대리인 법무법인 ○○, 담당변호사 ○○○) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 3. 18. 선고 2015가합553551 판결 【변론종결】 2016. 10. 27. 【판결선고】 2016. 12. 1. 【주문】 1. 원고의 항소 및 이 법원에서 교환적으로 변경된 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고와 피고 사이에 한국저작권위원회에 등록된 별지 목록 기재 저작물에 대한 저작권이 원고에게 있음을 확인한다. 피고는 한국저작권위원회에 별지 목록 기재 저작물에 관하여 한 저작권등록에 대한 말소등록절차를 이행하라(원고는 저작권등록의 말소등록절차이행청구를 제외한 나머지 청구에 대하여, 제1심에서 별지 목록 기재 저작물에 대한 저작권에 기초한 침해금지청구를 하였다가, 이 법원에서 별지 목록 기재 저작물에 대한 저작권확인청구를 하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다). 【이유】 1. 전제된 사실관계 [증거] 갑 제2 내지 5, 12, 14, 19, 22, 30호증, 을 제1호증(가지번호가 있는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 증인 전CC의 일부 증언, 변론 전체의 취지 가. 당사자 1) 원고는 경희대학교 무용학과를 졸업하였고, 공연기획사인 ‘비바츠예술매니지먼트’를 운영하면서 2008. 8. 무렵부터 발레 등 각종 공연을 기획·공연하고 있다. 2) 피고는 발레 무용수 겸 안무가로 활동하면서 ‘◎◎발레아카데미’라는 상호로 발레학원(이하 ‘이 사건 발레 학원’이라 한다)을 운영하고 있다. 나. 원고의 발레 작품 제작 및 공연 1) 원고는 2011. 8. 무렵 IT 국악밴드인 ‘카타(KATA)'의 국악 연주와 발레가 어우러지는 ‘발레와 빛의 소리’라는 제목의 발레 작품(이하 ‘이 사건 제1 발레 작품’이라 한다)을 제작하기로 하고, 2012. 2. 무렵 피고를 찾아가 이 사건 제1 발레 작품의 안무 및 무용수 지도를 의뢰하였고, 이에 피고는 2012. 3. 무렵부터 이 사건 제1 발레 작품의 안무를 담당하고 무용수를 지도하는 등 이 사건 제1 발레 작품의 공연준비를 하였다. 2) 그 후 원고는 2012. 5. 4. 이 사건 제1 발레 작품을 처음으로 공연하면서 그 공연 브로셔에 예술감독을 원고로, 안무가를 피고로 표시하였다. 3) 한편 원고는 2012. 4. 무렵 이 사건 제1 발레 작품 제작 과정에서 피고에게 소외계층을 위한 발레 작품으로서 “발레로 듣는 이야기 ‘나무’ The Tree”라는 제목의 작품(이하 ‘이 사건 제2 발레 작품’이라 하고, 이 사건 제1 발레 작품과 통칭하여 ‘이 사건 발레 작품들’이라 한다)도 제작할 것을 제안하였고, 피고가 이를 받아들여 이 사건 제2 발레 작품의 안무를 담당하는 등 이 사건 제2 발레 작품의 공연준비를 하였다. 4) 원고는 2012. 6. 28. 이 사건 제2 발레 작품을 처음으로 공연하면서 그 공연 브로셔에 대표·단장을 원고로, 예술감독 및 안무가를 피고로 표시하였다. 다. 피고의 이 사건 발레 작품들에 대한 저작권 등록 1) 피고는 이 사건 발레 작품들의 초연 때부터 2014년 무렵까지 이 사건 발레작품들의 공연에 참여하였다. 2) 그 후 원고는 2015년 무렵 피고의 동의 없이 한국문화예술위원회에 이 사건 제2 발레 작품에 대한 공연신청을 하여 그 공연신청이 받아들여지자 수원시 등지에서 이 사건 제2 발레 작품을 공연하였다. 3) 이에 피고는 2015. 5. 8. 원고에게 이 사건 제2 발레 작품의 안무를 담당한 피고의 허락 없이 이 사건 제2 발레 작품을 공연하는 것은 이 사건 제2 발레 작품에 대한 피고의 저작재산권 등을 침해하는 것이라는 취지를 통지한 후, 2015. 6. 2. 한국저작권위원회에 이 사건 발레 작품들에 대하여 저작권등록을 신청하여 별지 목록 기재와 같은 내용으로 저작권등록을 마쳤다. 2. 이 사건의 쟁점 가. 원고가 이 사건 발레 작품들의 저작자 또는 공동저작자인지 여부 나. 이 사건 발레 작품들이 원고의 업무상저작물에 해당하는지 여부 3. 이 법원의 판단 가. 원고가 이 사건 발레 작품들의 저작자 또는 공동저작자인지 여부 [원고의 주장] 원고의 주장요지는 다음과 같다. 종합예술인 발레 작품은 동작, 조명, 음악, 무대, 줄거리 등 다양한 요소들이 융합된 결과물인데, 이 사건 제1 발레 작품은, 이 사건 발레 작품들 전체를 총괄하여 기획·연출하는 예술총감독인 원고가 안무가인 피고에게 각 막 별로 안무 의도 및 표현 형식을 알려주고, 이에 따라 피고가 안무가 겸 무용수 지도자의 지위에서 음악에 맞는 안무 초안을 짜고 무용수들과 함께 원고 앞에서 시연한 후 원고가 그중 변경할 부분과 배제할 부분을 지적하면 피고가 원고의 의도에 따라 재구성을 하여 원고가 이를 확정하는 방식으로 창작이 이루어졌다. 또한 원고는 이 사건 제2 발레 작품의 무용 부분은 이 사건 제1 발레 작품의 무용 부분을 수정하여 사용하였다. 이와 같이 이 사건 제1 발레 작품의 무용 부분 구성의 변경 및 결정을 원고가 한 이상 창작적 표현 방식으로서의 무용 부분은 원고가 창작한 것으로 보아야 하고, 그 부분을 변형한 이 사건 제2 발레 작품의 무용 부분 역시 원고가 창작한 것으로 보아야 한다. 따라서 원고는 이 사건 발레 작품들의 저작자이거나 적어도 공동저작자이고, 피고는 원고에게 피고 명의의 이 사건 발레 작품들에 대한 저작권등록을 말소할 의무가 있다. [피고의 반론] 피고는, 원고가 예술총감독의 지위에서 이 사건 발레 작품들을 기획·연출하였다 하더라도 이 사건 발레 작품들을 구성하는 무용, 음악 등은 독자적인 저작권의 대상이 되는 것이어서 원고에게 이 사건 발레 작품들에 관한 저작권이 포괄적으로 귀속된다고 할 수 없고, 이 사건 발레 작품들의 무용 부분을 창작한 것은 피고이므로 피고가 이에 관한 저작권을 가진다고 다툰다. [판단] 1) 저작권법 제2조 제21호는 ‘2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것’을 공동저작물의 정의로 규정하고 있는바, 저작물의 창작에 복수의 사람이 관여하였다고 하더라도 각 사람의 창작활동의 성과를 분리하여 이용할 수 있는 경우에는 공동저작물이 아니라 이른바 결합저작물에 불과한 것이라고 보아야 한다. 그리고 발레는 무용저작물로서 일반적으로 무용수의 역동적인 움직임과 무용에 사용된 음악, 의상, 조명, 무대장치 등이 결합되어 있는 종합예술의 장르에 속하고, 복수의 저작자에 의하여 외관상 하나의 저작물이 작성된 경우이기는 하나, 그 창작에 관여한 복수의 저작자들 각자의 이바지한 부분이 분리되어 이용될 수도 있다는 점에서 공동저작물이 아닌 단독 저작물의 결합에 불과한 이른바 ‘결합저작물’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 발레를 구성하는 저작물의 각 저작자는 각자 분담부분에 대하여 개별적인 저작자로 취급된다. 그리고 발레 자체는 연극저작물의 일종으로서 영상저작물과는 그 성격을 근본적으로 달리하기 때문에 영상물제작자에 관한 저작권법상의 특례규정이 발레 제작자에게 적용될 여지가 없으므로 발레의 제작 전체를 기획하고 책임지는 제작자라도 그가 발레의 완성에 창작적으로 기여한 바가 없는 이상 독자적인 저작권자라고 볼 수 없고, 다만 발레를 구성하는 개별 저작물이 모두 그의 기획 하에 그 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 저작권법 제9조 소정의 업무상저작물에 해당하거나, 개별 저작권자들로부터 별도로 그 각각의 저작권을 양도받는 경우에 한하여 발레에 대한 저작권을 행사할 수 있을 따름이다. 또한 발레의 연출자는 해당 발레에 관여한 실연자로서 그의 실연 자체에 대한 복제권 및 방송권 등 저작인접권을 가질 뿐이다(대법원 2005. 10. 4.자 2004마639 결정 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제10, 13, 19, 21, 22, 24에서 28호증의 각 기재, 증인 전CC의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 발레 작품들의 제작을 기획하여 제작과정 및 공연에 이르기까지 전체적인 조율과 지휘·감독을 한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 발레 작품들 중 무용 부분을 창작하였다고 보기 어렵고, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 발레 작품들 중 무용 부분을 제외한 음악이나 무대미술 부분 등이 원고에 의하여 창작된 것으로도 보이지 않아 원고가 이 사건 발레 작품들에 창작적으로 기여한 바가 있다고 보기 어려우므로[원고는, 원고가 운영하는 공연기획사인 비바츠예술매니지먼트 소속 단원이었던 권AA, 염BB에게 선곡을 지시하는 등으로 이 사건 제2 발레 작품에 사용될 음악을 결정하였고(2016. 10. 25.자 준비서면), 피고가 섭외한 무대감독과 조명감독이 제시한 견적서에 따른 비용을 결제하는 등 각 분야의 감독들을 총괄하여 이 사건 제1 발레 작품을 기획·연출하였다(2016. 10. 20.자 준비서면)고 주장하고 있을 뿐, 원고가 이 사건 발레 작품들의 무용 부분을 제외한 나머지 부분을 직접 창작하였다는 취지로 주장하는 것으로는 보이지 않는다], 원고가 연출자로서 이 사건 발레 작품들의 실연 자체에 대한 복제권 및 방송권 등 저작인접권을 보유하는 것을 넘어 이 사건 발레 작품들에 관한 저작권까지 보유한다고 보기 어렵다. 2) 한편 저작권법의 저작자는 저작물을 창작한 자를 가리키는 것으로(저작권법 제2조 제2호) 단순히 창작의 힌트나 테마를 제공한 것에 불과한 자가 저작자라고 할 수 없다. 또한 공동저작물이라 함은, 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자가 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말하는 것이므로 어떤 저작물이 공동저작물에 해당하기 위해서는 2인 이상의 복수의 사람이 모두 창작이라고 평가하기에 충분한 정신적 활동에 관여하는 것이 필요하고, 또 저작물을 작성함에 창작적 행위를 행한 사람들 사이에 공동으로 저작물을 작성하려고 하는 공통의 의사가 있어야 한다. 그러므로 저작물의 작성에 2인 이상의 복수의 사람이 관여한 경우라고 하더라도 그중에서 한 사람만이 창작적인 요소에 관한 작업을 담당하고, 다른 사람은 보조적인 작업을 행한 것에 불과하거나, 다른 사람은 아이디어나 소재를 제공함에 그친 때에는 창작적 작업을 담당한 사람만이 그 저작물의 저작자가 되고 다른 사람은 저작자로 되지 아니한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007도7181 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 발레와 같은 무용저작물에 있어서 안무란 안무가가 음악에 맞추어 기존에 알려진 여러 동작들을 조합·구성하고 실연자의 배치 등을 구상하여 동작의 흐름을 창안하는 것으로서 일련의 신체적 동작과 몸짓을 창조적으로 조합·배열한 ‘동작의 형(型)’이라고 할 것인데, 피고가 원고가 제시한 아이디어에 따라 이 사건 발레 작품들의 안무를 담당하였고 원고가 피고가 담당한 안무에 대한 의견 등을 제시한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 앞서 본 전제사실 및 갑 제9, 19호증, 을 제3 내지 7호증의 각 기재, 증인 전CC의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면, 위 인정사실이나 갑 제3, 8, 10, 12, 14, 15, 16, 21 내지 28, 30 내지 34호증의 각 기재, 증인 전CC의 일부 증언만으로는 원고가 이 사건 발레 작품들 중 무용 부분의 저작자 또는 공동저작자라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 피고는 이 사건 발레 작품들을 공연하기에 앞서 2012. 3. 무렵부터 2012. 5. 무렵까지 약 2달 동안 피고가 운영하는 이 사건 발레학원에서 자신이 제작한 안무에 기초하여 이 사건 발레 작품들에서 공연할 무용수들을 지도하면서 공연연습을 실시하였고 그 과정에서 안무노트를 작성하기도 하였다. ② 원고가 이 사건 발레 작품들에 대한 공연연습기간 중 공연연습장소를 방문한 적도 있으나 공연연습 때마다 매번 방문한 것은 아니고, 원고는 공연연습 도중에 방문하여 무용수들에게 간식을 제공하거나 공연연습 과정을 확인하고 돌아갔으며, 무용수들에 대한 실질적인 무용 지도는 피고에 의하여 이루어졌다. ③ 원고는 피고가 담당한 안무와 관련하여 무용수들의 등장 위치와 동작의 타이밍, 무용수들의 시선의 처리 등에 관하여 의견을 제시하고 그 수정을 요청한 적도 있으나, 이는 원고가 이 사건 발레 작품들의 기획자 또는 연출자의 지위에서 안무가인 피고에게 작품의 콘셉트에 맞게 그에 대한 수정을 요청한 것으로 볼 여지도 있다. ④ 원고는 비바츠예술메니지먼트를 운영하는 동안 이 사건 발레 작품들과는 별도로 공연한 “발레콘서트 ‘더 아리랑’”이라는 작품의 공연설명서에 원고를 비바츠예술매니지먼트의 대표 및 안무가로 표시한 것과 달리, 이 사건 제1 발레 작품의 공연 브로셔에는 원고를 예술감독으로, 피고를 안무가로 표시하였고, 이 사건 제2 발레 작품의 공연 브로셔에는 원고를 대표·단장으로, 피고를 예술감독 및 안무가로 표시하였을 뿐, 원고를 이 사건 각 발레 작품들의 안무가 또는 공동안무가로 표시하지 않았다. ⑤ 이 사건 발레 작품들에 출연한 발레리나인 전CC은 이 법원에서 증인으로 출석하여 원고가 이 사건 발레 작품들의 전체적인 구상, 기획, 연출 등을 하였으나 구체적인 안무를 담당하고 출연 무용수들에게 무용 연습을 시킨 것은 피고였으며, 다만 원고가 공연연습이나 리허설 과정에서 피고가 담당한 안무에 대하여 의견을 제시하거나 수정을 요구하면 피고가 이를 반영하여 동작 등을 일부 수정하였다는 취지로 증언하였고, 이 사건 발레 작품들에 출연한 일부 다른 무용수들 역시 이 법원에서 같은 취지의 진술서를 제출하였다. 3) 따라서 원고가 이 사건 발레 작품들 중 무용 부분의 저작자 또는 공동저작자임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다[비록 피고가 무용 부분에 한정하여 저작권등록을 마친 이 사건 제1 발레 작품과 달리 피고는 이 사건 제2 발레 작품에 대하여 무용 부분을 제외한 나머지 부분에 대해서도 피고 명의로 저작권등록을 마쳤으나, 설령 피고를 이 사건 제2 발레 작품 중 무용 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 창작자로 보기 어렵다고 하더라도 앞서 본 대로 원고를 이 사건 제2 발레 작품의 무용 부분을 제외한 나머지 부분의 창작자로 보기도 어려운 이상, 원고에게 이 사건 제2 발레 작품 중 무용 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 피고 명의의 저작권등록의 말소를 구할 권원이 있다고 보기 어렵다]. 나. 이 사건 발레 작품들이 원고의 업무상저작물에 해당하는지 여부 [원고의 주장] 원고는, 설령 이 사건 발레 작품들 중 무용 부분의 저작자가 원고가 아닌 피고라고 하더라도, 이 사건 발레 작품들은 피고가 원고의 피고용인으로서 업무상 저작한 것이므로 저작권법 제9조에서 정한 업무상저작물에 해당하므로 그 저작권은 원고에게 귀속되고, 피고는 원고에게 피고 명의의 이 사건 발레 작품들에 대한 저작권등록을 말소할 의무가 있다고 주장한다. [피고의 반론] 피고는, 원고와 피고는 공연기획자와 프리랜서의 관계로 이 사건 발레 작품들을 공연하고 그 수익을 나누는 사이였을 뿐, 원·피고 사이에 고용관계가 있었던 것은 아니므로 이 사건 발레 작품들을 업무상저작물로 볼 수 없다고 다툰다. [판단] 저작권법 제9조는 법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다고 규정하고 있는바, 저작권법 제9조에서 규정한 업무상저작물에 해당하기 위해서는 저작물이 법인 등의 업무에 종사하는 자에 의하여 작성되었을 것, 즉 법인 등과 실제 저작자 사이에 고용관계 내지 적어도 실질적인 지휘·감독관계가 인정되어야 한다. 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1, 6, 7, 11호증의 각 기재에 의하면, 원고가 작성한 급여대장에는 2012. 3. 무렵부터 2013. 5. 무렵까지의 피고에 대한 월 급여가 기본급과 식대보조금을 합하여 매월 110만 원으로 기재되어 있는 사실, 원고는 피고에게 2012. 3. 22.부터 2013. 5. 16.까지 총 35회에 걸쳐 합계 4,430여만 원을 지급하였는데 그중 110만 원을 지급한 내역이 여러 번 존재하는 사실, 원고가 2012. 6. 무렵부터 2013. 5. 무렵까지 피고의 이른바 4대 보험료를 대신 납부한 사실, 피고가 비바츠예술매니지먼트 및 비바츠발레앙상블의 예술감독 겸 안무가 직함이 기재된 명함을 가지고 다닌 적이 있는 사실은 인정된다. 그러나 다른 한편, 갑 제1, 6호증, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면, 위 인정사실과 갑 제10, 22 내지 28호증의 각 기재, 증인 전CC의 증언만으로는 피고가 원고의 피용자로서 또는 원고의 실질적인 지휘감독에 따라 이 사건 발레 작품들에 대한 안무를 담당하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 의뢰에 따라 피고가 안무를 담당한 이 사건 각 발레 작품들 중 무용 부분이 저작권법 제9조에서 규정한 업무상저작물이라고 볼 수 없고, 그 저작권은 창작자인 피고에게 귀속한다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. ① 원고는 제1심법원에서는 2012. 3. 22.부터 2013. 5. 16.까지 15회에 걸쳐 피고에게 월 급여로 각 110만 원씩을 지급하였다고 주장하다가(2015. 11. 23.자 준비서면), 이 법원에 이르러서는 2012. 3. 22.부터 2013. 1. 3.까지 11회에 걸쳐 피고에게 월 급여로 각 110만 원씩을 지급하였다고 주장을 변경하였고, 제1심법원에서 월 급여 지급 내역이라고 주장하던 2012. 11. 10.자 및 2013. 5. 16.자 지급내역은 피고의 이 사건 발레 작품들에 대한 공연 출연료, 이 사건 발레학원 이외의 장소에서 공연연습이 이루어질 경우에 지출된 연습실 사용료, 이 사건 발레 작품들에 대한 공연 시 피고가 무용수들을 관리·지도한 것에 대한 감독비, 이 사건 발레 작품들에 대한 공연시 피고가 무대의상이나 무대장치를 조달한 경우의 그 조달비용 등 명목으로 지급한 것이라고 주장하는 등 원고가 피고를 고용한 기간이나 피고에게 지급한 금원 지급내역과 관련된 원고의 주장에 일관성이 없어 실제로 원고의 주장과 같이 피고에게 월 급여 명목으로 110만 원씩 지급된 것으로 단정하기 어렵다. ② 더욱이 위와 같이 변경된 원고의 주장에 의하면 원고는 2013. 1. 3.까지만 피고에게 월 급여를 지급하였다는 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고가 작성한 급여대장에는 원고가 2012. 3. 무렵부터 2013. 5. 무렵까지 피고에게 월 급여로 110만 원씩을 지급한 것으로 되어 있는바, 원고가 작성한 위 급여대장은 추후에 이 사건 작품들 공연과 관련한 회계처리·세금신고 등을 위한 목적으로 작성된 것으로 볼 여지도 있다. ③ 원고는 공연기획사인 비바츠예술매니지먼트를 운영하면서 별도의 직원을 고용하여 일상적인 업무를 수행한 것으로 보이지 않고, 원고가 공연을 섭외하여 그 공연일정이 잡히면 피고가 무용수와 스텝진을 구성하여 공연을 한 후 원·피고 사이에 그 비용과 수익 등에 관한 정산이 이루어지는 식으로 공연 업무를 한 것으로 보이는데(그와 같은 과정에서, 원고가 피고 대신 납부한 이른바 4대 보험료도 원·피고 사이의 정산에 반영되고, 피고가 대외활동을 위하여 앞서 본 것과 같은 명함을 사용하였을 가능성도 배제하기 어렵다), 원고는 이 사건 발레 작품들에 대한 공연을 추진하면서 피고에게 그 안무를 의뢰한 것일 뿐, 그 외에 피고에게 원고가 공연을 계획하거나 추진 중이던 다른 발레 작품들에 대한 안무 작업이나 공연연습을 할 것을 지시한 적은 없는 것으로 보인다. ④ 원고는 피고에게 이 사건 발레 작품들에 대한 안무를 하고 공연연습을 할 수 있는 장소를 별도로 제공하지 않았고, 이 사건 발레학원 이외의 장소에서 공연연습 등이 이루어질 경우 추후에 피고에게 그 비용을 보전해주었을 뿐이며, 피고는 특별한 사정이 없는 한 피고가 운영하는 이 사건 발레학원에서 이 사건 발레 작품들에 대한 안무를 하고 무용수들을 지도하면서 공연연습을 한 것으로 보인다. ⑤ 피고는 원고가 주장하는 고용기간 중에도 이 사건 발레학원을 계속하여 운영한 것으로 보이고, 더욱이 원고의 부탁으로 원고의 아들에게 발레 레슨을 해주고 원고로부터 그 레슨비를 지급받는 등 이 사건 발레 작품들에 대한 안무 및 공연연습 이외의 업무를 해왔는바(원고 역시 피고가 가용한 시간을 활용하여 피고를 위한 작품 활동이나 대외활동을 할 수 있도록 허락한 사실은 자인하고 있다), 이는 통상적인 고용관계에 비추어 볼 때 매우 이례적이다. ⑥ 원·피고 사이에 고용관계가 존재하였음을 알 수 있는 근로계약서 등이 작성된 바가 없고, 원·피고가 2014년 무렵 더 이상 공연 업무를 같이 하지 않게 되었을 때에도 퇴직금 지급 등 고용관계 종료에 따른 정산을 하였다는 사정도 보이지 않는다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 모두 이유 없다. 제1심판결 중 저작권등록의 말소등록절차이행청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 원고의 항소 및 이 법원에서 교환적으로 변경된 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 배기열(재판장), 박재우, 정윤형

판결정보 구분 내용 판결법원 대법원 선고일 2015.3.12. 사건번호 2012도13748 선고 선고 판결형태 판결 사건명 저작권법위반방조 판시사항 [1] 인터넷 링크를 하는 행위가 저작권법상 복제 및 전송에 해당하는지 여부(소극)[2] 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자에게서 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결되는 경우, 링크 행위만으로 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당하는지 여부(소극) [2] 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자에게서 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결되는 경우, 링크 행위만으로 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당하는지 여부(소극) 판결요지 [1] 이른바 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니한다.[2] 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는데, 링크를 하는 행위 자체는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자에게서 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다. [2] 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는데, 링크를 하는 행위 자체는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자에게서 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다. 참조조문 [1] 저작권법 제2조 제7호, 제10호, 제22호 [2] 형법 제32조, 저작권법 제2조 제7호, 제10호, 제22호, 제16조, 제18조, 제136조 제1항 제1호 참조판례 [1] 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결(공2010상, 15), 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결(공2010상, 718), 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다80637 판결 [2] 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결(공2006상, 997) 원고, 피상고인 피고인 : 피고인 상고인 : 검사 원심판결 청주지법 2012. 10. 19. 선고 2012노626 판결 주문 상고를 기각한다. 이유 상고이유를 판단한다. 1. 이른바 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도 위와 같은 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니한다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다80637 판결 등 참조). 1. 이른바 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도 위와 같은 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니한다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다80637 판결 등 참조). 한편 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것인데(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 링크를 하는 행위 자체는 위와 같이 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자로부터 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 그 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 위와 같은 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다. 한편 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것인데(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 링크를 하는 행위 자체는 위와 같이 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자로부터 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 그 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 위와 같은 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 원심판시 이 사건 ○○사이트를 관리·운영하는 사람인데, 이 사건 ○○사이트의 일부 회원들이 그 사이트의 게시판에, 저작권자로부터 이용 허락을 받지 아니한 일본 만화 등 디지털콘텐츠(이하 ‘이 사건 디지털콘텐츠’라고 한다)를 게시하여 인터넷 이용자가 이를 열람 또는 다운로드(download) 할 수 있도록 하는 원심판시 외국 블로그(blog)에 연결되는 링크 글을 게재하였음에도 피고인이 이를 삭제하지 않고 방치하였음을 알 수 있다. 2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 원심판시 이 사건 ○○사이트를 관리·운영하는 사람인데, 이 사건 ○○사이트의 일부 회원들이 그 사이트의 게시판에, 저작권자로부터 이용 허락을 받지 아니한 일본 만화 등 디지털콘텐츠(이하 ‘이 사건 디지털콘텐츠’라고 한다)를 게시하여 인터넷 이용자가 이를 열람 또는 다운로드(download) 할 수 있도록 하는 원심판시 외국 블로그(blog)에 연결되는 링크 글을 게재하였음에도 피고인이 이를 삭제하지 않고 방치하였음을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 ○○사이트의 일부 회원들이 위와 같이 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니하여 이로써 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하였다고 할 수 없다. 또한 비록 외국 블로그에서 이 사건 디지털콘텐츠에 관한 복제권이나 공중송신권 등의 저작재산권을 침해하고 있고 인터넷 이용자가 위 링크 부분을 클릭함으로써 그러한 외국 블로그에 직접 연결된다고 하더라도, 그러한 링크 행위만으로는 위와 같은 저작재산권 침해의 방조행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 ○○사이트의 일부 회원들이 위와 같이 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니하여 이로써 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하였다고 할 수 없다. 또한 비록 외국 블로그에서 이 사건 디지털콘텐츠에 관한 복제권이나 공중송신권 등의 저작재산권을 침해하고 있고 인터넷 이용자가 위 링크 부분을 클릭함으로써 그러한 외국 블로그에 직접 연결된다고 하더라도, 그러한 링크 행위만으로는 위와 같은 저작재산권 침해의 방조행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인이 이 사건 ○○사이트를 관리·운영하면서 저작권법위반죄 또는 그 방조죄로 처벌할 수 없는 위와 같은 링크 행위의 공간을 제공하였다거나 그러한 링크를 삭제하지 않고 방치하였다고 하더라도 저작권법위반의 방조죄가 성립한다고 할 수 없다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하더라도, 피고인이 그 외에, 외국 블로그를 운영하거나 외국 블로그에 이 사건 디지털콘텐츠를 게시하는 등의 행위를 한 사람들과 어떠한 관련을 맺는 등의 방법으로 외국 블로그의 저작재산권 침해행위를 방조하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인이 이 사건 ○○사이트를 관리·운영하면서 저작권법위반죄 또는 그 방조죄로 처벌할 수 없는 위와 같은 링크 행위의 공간을 제공하였다거나 그러한 링크를 삭제하지 않고 방치하였다고 하더라도 저작권법위반의 방조죄가 성립한다고 할 수 없다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하더라도, 피고인이 그 외에, 외국 블로그를 운영하거나 외국 블로그에 이 사건 디지털콘텐츠를 게시하는 등의 행위를 한 사람들과 어떠한 관련을 맺는 등의 방법으로 외국 블로그의 저작재산권 침해행위를 방조하였다고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 피고인의 저작권법위반 방조의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 저작권법위반 방조에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 같은 취지에서 피고인의 저작권법위반 방조의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 저작권법위반 방조에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 법관 재판장 박보영 대법관 민일영 대법관 김신 대법관 주심 권순일 대법관

서울행정법원 제7부 판결 <?xml:namespace prefix = "o" ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /> 【사건】 2015구합67977 정보공개거부처분취소 【원고】남AA(소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 이상희, 김묘희) 【피고】산업통상자원부장관(소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 손동인, 여철기, 이인형) 【변론종결】2016. 10. 13. 【판결선고】2016. 11. 24. 【주문】 1. 피고가 2015. 4. 10. 원고에 대하여 한 별지 목록 기재 정보에 관한 비공개처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2015. 3. 19. 피고에게 별지 목록 기재 정보(이하 ‘이 사건 정보’라 한다)를 공개할 것을 청구하였다. 나. 피고는 2015. 4. 10. 원고에게, 이 사건 정보가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 (이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제2호에서 정한 ‘외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보’에 해당한다는 이유로 이를 비공개한다는 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 피고의 주장 별지 목록 제1항 기재 정보에는 우리나라와 미합중국(이하 ‘미국’이라 한다) 양측 정부의 분야별·쟁점별 입장자료, 특허권, 저작권 등의 침해 관련 사례분석 자료와 그에 대한 정부의 대응정책, 쟁점목록과 쟁점별 수정문안, 양국이 고려 가능한 타협안, 잔여 쟁점에 대한 Package Deal 구성표(일괄협상 구성표) 등 양국의 협상전략이 모두 포함되어 있고, 별지 목록 제2항 기재 정보에는 한미자유무역협정(이하 ‘한미FTA’라 한다) 제18장 부속서한의 초안 및 수정안으로 양국의 구체적 주장, 대응 내용, 교섭방침 등이 포함되어 있다. 일례를 들어, 우리 정부의 일괄협상 구성표에는 반드시 관철하여야 하는 부분과 타협, 양보 가능한 부분 등 관철 순위가 나타나 있어 위 구성표가 공개되면, 우리 정부의 협상 전략이 대외적으로 공개될 수 있다. 마찬가지로 이 사건 정보가 공개될 경우 우리 정부가 한미FTA 협상 당시 취한 기본 입장과 협상 전략 등이 공표될 가능성이 커, 향후 추진될 다른 나라와의 협상에서 다른 나라의 교섭 정보로 활용될 가능성이 크다. 그리고 이 사건 정보가 공개될 경우 한미간 이해관계의 충돌 발생 가능성이 매우 높아 국제적인 신뢰관계 유지라는 국가의 이익을 해칠 수 있다. 또한 원고가 이 사건 정보의 공개를 요구하는 목적이 개인적인 저술 편찬을 위한 자료로 사용하기 위한 것임에 비추어 보면, 비공개로 인하여 입는 원고 개인의 이익 침해보다 공개로 인하여 입는 국익 침해가 현저히 크다고 볼 수 있다. 나. 관계 법령 ■ 정보공개법 제9조(비공개 대상 정보) ① 공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보는 공개하지 아니할 수 있다. 2. 국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보 다. 판단 1) 관련 법리 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정 운영의 투명성을 확보함을 목적으로 공공기관이 보유·관리하는 정보는 국민에게 공개함을 원칙으로 하고 있는 정보공개법의 입법 목적에 비추어 보면, 그 예외사유인 비공개대상정보에 해당하는지 여부는 엄격하게 판단하여야 하고, ‘국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려’와 같은 사유를 들어 정보공개를 거부함에 있어서도 그 비공개로 인하여 보호되는 국가의 이익이 ‘국민의 알권리 보장, 국정에 대한 국민의 참여와 국정 운영의 투명성 확보’라는 정보공개로 국민이 누릴 수 있는 이익보다 크다는 점이 인정되어야 함은 명백하므로, 외교·통상교섭 분야의 특수성을 고려하더라도 적어도 위와 같은 비교형량과 그에 대한 합리적 판단이 가능할 정도의 주장 및 입증은 이루어져야 할 것이며, 객관적 근거가 뒷받침되지 않은 가능성이나 일반적인 추론만으로 섣불리 비공개사유의 존재를 인정하여서는 안될 것이다. 2) 교섭 정보로 활용될 가능성 측면에서 본 판단 피고는 이 사건 정보 중 일괄협상 구성표의 경우 그 공개로 인하여 입을, 협상 전략의 노출에 따른 국익 손상을 다소 구체적으로 거론하고 있을 뿐, 이 사건 정보의 대부분에 관하여는 거기에 협상 전략이 포함되어 있다는 원론적인 주장 외에 그에 관한 구체적인 비공개 사유를 제시하지는 못하고 있다. 이는 한미FTA가 상품, 농업, 서비스, 투자, 지식재산권 등 여러 가지 항목을 포괄하여 체결하는 총체적 합의의 산물이어서 어느 특정 항목의 의미나 협상과정만으로 무역협정 전체의 의미나 그 협상 전략과 내용을 파악·제시할 수 없다는 내재적인 한계에서 기인한 것일 수는 있다. 그러나 위와 같은 내재적인 한계를 고려하더라도, 이 법원이 비공개로 이 사건 정보를 열람·심사한 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 정보의 공개로 이 사건 정보가 다른 나라들의 교섭 정보로 활용될 가능성이 높아 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 보기 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 이 사건 정보는 한미FTA 중 제18장 지식재산권 분야에 국한된 것으로, 이 사건 정보가 공개되더라도 한미FTA 전반에 관한 우리 정부의 기본적인 입장이 확인되는 것은 아니다. ② 한미FTA와 같은, 여러 분야에 관한 국가 간의 합의에서는, 한 국가가 상대 국가보다 비교 우위에 있는 분야와 절대적으로 고수하고자 하는 분야 등이 확인되고, 이를 통하여 한 국가가 상대 국가에 제시한 협상안 등이 공개될 때 국가 간의 협정에 임하는 국가의 협상 전략, 즉 우리 정부가 절대적 또는 상대적으로 가치 우위를 두는 분야가 무엇인 지 등이 노출될 가능성이 높아지는 것인데, 이 사건 정보는 지식재산권 한 분야에 한정된 것으로 공개되더라도 위와 같은 문제가 발생할 여지가 크다고 보기 어렵다. ③ 이 사건 정보에는 지식재산권 분야와 관련하여 우리 정부가 관철하여야 하는 사항과 미국 정부의 요구를 수용하는 것이 가능한 사항 등이 함께 기재되어 있는 일괄협상 구성표가 포함되어 있기는 하나, 위 일괄협상 구성표가 공개되더라도 국가의 중대한 이익이 현저히 침해된다고 보기 어렵다. ㉠ 위 일괄협상 구성표의 내용은 지식재산권 분야의 법제화와 관련된 것으로 지식재산권 분야 전반에 관한 사항을 포괄하고 있는 것이 아니어서 위 일괄협상 구성표의 공개가 지식재산권 분야 전반에 관한 국가 또는 우리 사회의 이익 침해로 바로 이어진다고 볼 수는 없다. ㉡ 위 일괄협상 구성표가 2007. 3. 8.부터 2007. 3. 12.까지 열린 8차 협상, 2007. 19.부터 2007. 3. 22.까지 열린 고위급 협상, 2007. 3. 26.부터 2007. 4. 2.까지 열린 통상장관회담 당시 양국 정부간 상호 교환한 자료여서, 그로부터 10년 가까이 지난 현재 지식재산권 분야에서 우리 정부가 관철, 보호하고자 하는 내용이 위 일괄협상 구성표상 확인 되는 것과 동일하다고 볼 수 있는지 의문이 있다(동일하다는 점에 관한 증명은 없다). ㉢ 위 일괄협상 구성표의 내용으로 확인되는 정보는, 우리나라와 미국 양국 고유의 지식재산권 관련 법률 체계의 차이를 고려할 때에 의미가 있는 것으로, 우리나라가 미국의 지식재산권 관련 법률 체계와 완전히 동일하다고 보기 어려운 다른 국가와 협상을 할 때에 그 국가가, 한미FTA 발효와 그 이행으로 이미 지식재산권 관련 법률을 개정한 우리나라에 대하여, 위 일괄협상 구성표에 드러난 정보를 그대로 교섭 정보로 활용할 가능성은 높지 않다(한미FTA 발효와 그에 따른 지식재산권 관련 법률의 제 개정으로 말미암아, 우리나라가 향후 다른 나라와 지식재산권 분야에 관한 FTA 협상을 할 때의 전략 자체가 한미FTA 협상 때와 다를 것임은 충분히 예상할 수 있다). ㉣ 위 일괄협상 구성표의 상호 교환 등을 통하여 최종적으로 한미FTA의 제18장이 체결·발효되어 현재 위 제18장이 대외적으로 공개되어 있는바, 우리 정부가 미국 정부의 요구에 따라 수용한 내용은 위 일괄협상 구성표 등 이 사건 정보가 공개되지 않더라도 추론이 충분히 가능한바(우리 지식재산권 관련 법제에 규정되어 있지 않은 내용이 한 미FTA에 포함되어 있다면, 그 내용은 우리 정부가 미국 정부의 요구를 수용한 것으로 볼 수 있을 것이다), 위 일괄협상 구성표 공개에 따라 비로소 국가의 중대한 이익이 침해된다고 보기 어렵다. 다만 일괄협상 구성표가 공개될 경우 양국 정부가 최종까지 수용하지 않은 내용이 비로소 확인될 수 있을 것인데, 앞에서 보았듯이, 위 일괄협상 구성표상에 나타나는 협상 전략은 양국 고유의 지식재산권 법률에 관한 것으로 양국 상호간에서만 쟁점으로 등장할 수 있다는 점과 그러한 협상 전략 또한 10년 전의 것인 점 등에 비추어 볼 때, 우리 정부가 끝까지 수용하지 않은 내용을 토대로 다른 국가가 우리 정부에 대한 협상 전략을 수립할 가능성도 크지 않다. ④ 이 사건 정보에 포함되어 있는 우리 정부의 쟁점별 입장자료, 사례분석 자료와 그에 대한 정부의 대응정책, 쟁점목록과 쟁점별 수정문안 등이 공개될 경우 어떠한 측면에서, 국가의 어떠한 중대한 이익이 현저히 침해되는지에 관하여 피고가 구체적으로 주장하거나 증명한 바는 없다. ⑤ 이 사건 정보 중 미국 정부가 우리 정부에 제공한 문서를 공개할 경우, 우리 정부가 미국 정부와의 외교·통상 관계에서 마찰이 발생할 가능성이 있다는 문제는 별론으로 하더라도, 그 문서가 다른 나라의 교섭 정보로 활용될 가능성이 있다는 사유를 들어 피고가 국민의 알권리를 제한하면서까지 이를 비공개하는 것은 정당하지 않다. 3)외교·통상 관계 마찰 발생 가능성 측면에서 본 판단 피고는 이 사건 정보가 공개될 경우 우리나라와 미국 사이의 외교·통상 관계에 마찰이 발생할 가능성이 높아 국익을 해친다는 점을 뒷받침하는 구체적인 근거를 제시하지 못하고 있다. 그뿐만 아니라 양국 정부가 한미FTA에 관한 협상을 하는 과정에서 생성된 문서를 협상이 발효된 후 3년 동안 비공개하기로 합의하였고 그 합의된 비공개 기간이 2015. 3. 14.로 종료하였음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 그렇다면 양 당사자 사이에 합의된 비공개 기간이 지난 이 사건 처분 당시의 시점에서 이 사건 정보를 공개한다고 해서 미국이 그 공개에 반대하거나 이의를 제기할 여지가 있다고 보기는 어렵다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정과 제출한 증거들만으로는 이 사건 정보가 공개될 경우 한국과 미국 사이의 외교·통상 관계에 마찰이 발생할 가능성이 높아 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 보기 어렵다. 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 4)원고 개인의 이익과의 비교 형량 측면에서 본 판단 원고가 개인 저술 목적에서 이 사건 정보의 공개를 청구하였다고 하더라도, 이 사건 정보의 공개로 원고가 누릴 수 있는 이익에는 위 저술로 인하여 얻을 이익에 국한되는 것은 아니라, ‘국민의 알권리 보장, 국정에 대한 국민의 참여와 국정 운영의 투명성 확보’ 역시 포함된다는 점은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 정보의 비공개로 인하여 보호받을 국가의 이익이 중대하거나 위와 같은 내용의 원고의 이익보다 크다는 점을 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 라. 소결론 따라서 이 사건 정보가 정보공개법 제9조 제1항 제2호에서 정한 정보에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 정보가 이에 해당함을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다. 판사 이진만(재판장), 송병훈, 송종환

서울중앙지방법원 제12민사부 판결 【사건】2016가합506330 손해배상(기) 【원고】1. 한국방송공사(사장 고○○), 2. 주식회사 문화방송(대표이사 안○○), 3. 주식회사 에스비에스(대표이사 박○○), 원고들 소송대리인 법무법인 세종, 담당변호사 박교선, 임상혁, 김우균 【피고】박○○, 소송대리인 변호사 박준상 【변론종결】2016. 10. 14. 【판결선고】2016. 11. 18. 【주 문】 1. 피고는, 가. 원고 한국방송공사에게 9,401,700원, 나. 원고 주식회사 문화방송에게 9,097,000원, 다. 원고 주식회사 에스비에스에게 7,419,500원 및 각 이에 대한 2016. 3. 12.부터 2016. 11. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 10%는 피고가, 나머지는 원고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 100,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고들의 방송 프로그램에 대한 권리 원고 한국방송공사는 [별지 1] 목록 제목란 기재 각 방송 프로그램 총 8,547개, 원고 주식회사 문화방송은 [별지 2] 목록 제목란 기재 각 방송 프로그램 총 8,270개, 원고 주식회사 에스비에스는 [별지 3] 목록 제목란 기재 각 방송 프로그램 총 6,745개(이하 [별지 1] 내지 [별지 3] 목록 제목란 기재 각 방송 프로그램 23,562개1)를 모두 통틀어 ‘이 사건 각 방송 프로그램’이라 한다)를 각 직접 제작하였거나 이를 제작한 사람으로부터 저작재산권을 양수하였다. [각주1] 일부 방송 프로그램이 중복되어 있으나, 원고들이 제출한 위 별지들에 다툼이 없으므로 그대로 인정한다. 나. 피고의 게시물 작성 해외에 서버를 두고 있는 ‘******.net’ 사이트 등(이하 ‘해외 동영상 공유 사이트’라 한다)의 운영자 또는 사용자 등은 원고들의 허락을 받지 않고 이 사건 각 방송 프로그램을 복제하여 위 사이트에 게시하고 있는바, 피고는 2013. 12.경 무렵부터 ‘AA69(www.AA69.com)’, ‘BB닷컴(www.BB.com)’, ‘CC69(www.CC69.com)', ‘DD69(www.DD69.com)’, ‘EE닷컴(EE.com)’, ‘FF69(www.FF69.com)', ‘GG69(www.GG69.com)’, ‘HH(www.HH69.com)', ‘II69(www.II69.com)', ‘JJ닷컴(www.JJ.com)’, ‘KK(www.KK.com)' 사이트(이하 ‘피고 개설 사이트'라 한다)를 각 개설한 다음, 위 각 사이트에서 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 방송 프로그램을 아무런 제한 없이 직접 재생할 수 있도록 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 방송 프로그램을 임베디드 링크(embedded link, 일반적인 링크와는 달리 링크에 연결된 사이트를 찾아가지 않고도 직접 재생할 수 있는 방식)한 내용의 게시물(이하 ‘이 사건 각 게시물’이라 한다)을 작성하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 7 내지 12호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 성립 여부에 관한 판단 원고들은 주위적으로, 피고가 이 사건 각 프로그램에 관한 저작재산권인 공중송신권을 침해하였다고 주장하므로, 우선 이에 관하여 살펴본다. 가. 일반적인 링크에 관한 관련 법리 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제, 공중송신 및 전송에 해당하지 아니하고, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자에게서 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등 참조). 나. 임베디드 링크를 사용한 이 사건에 관한 판단 기초사실에 의하면, 이 사건 각 게시물은 그 내용이 일반적인 링크(직접 링크 혹은 심층 링크 포함)가 아니라, 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 방송 프로그램을 임베디드 링크한 것으로서, 피고 개설 사이트의 이용자는 클릭 등의 추가 조치 없이도 이 사건 각 게시물을 통해 이 사건 각 방송 프로그램을 제한 없이 직접 재생할 수 있다. 비록 위와 같은 방식으로 재생되는 이 사건 각 방송 프로그램이 복제되어 저장된 곳은 피고가 지배하는 서버가 아닌 해외 동영상 공유 사이트이기는 하지만, 그러한 점을 고려하더라도, 저작물인 이 사건 각 방송 프로그램을 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선 통신의 방법에 의하여 이용에 제공하는 행위, 즉 공중송신한 자는 이 사건 각 게시물을 작성한 피고라고 봄이 타당하다. 결국 피고는 원고들의 이 사건 각 방송 프로그램에 대한 저작재산권인 공중송신권을 직접 침해하였다고 할 것이므로, 원고들에게 이에 따른 손해를 배상할 책임이 있다(만일 이러한 피고의 행위가 저작권법에서 정한 공중송신에 해당하지 아니한다고 하여도, 적어도 해외 동영상 공유 사이트를 통한 이 사건 각 방송 프로그램에 대한 저작재산권 침해에 따른 손해를 확대시키는 행위인바, 민법상 불법행위에 해당하므로, 피고는 여전히 손해배상책임을 부담한다. 한편 원고들의 위와 같은 주장들이 이유 있는 이상, 예비적으로 주장한 것으로 보이는 저작재산권 침해 방조 주장과 부정경쟁방지 및 영업 비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 차목에 관한 주장은 따로 판단하지 않는다). 3. 손해배상의 범위에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고들 원고들은 저작권법 제125조 제2항에 따른 손해액의 산정을 구하는바, 피고 개설 사이트 중 ‘AA69(www.AA69.com)'를 통해 이 사건 각 방송 프로그램의 저작권이 침해된 횟수는 [별지 1] 내지 [별지 3] 목록 조회수란 기재 횟수와 같고, 위 사이트를 제외한 다른 피고 개설 사이트에서의 침해 횟수도 같을 것인데, 원고들이 이 사건 각 방송 프로그램을 다시보기 서비스로 제공할 때 얻는 수익은 한 건 당 1,100원 또는 1,150원(일부 예능프로그램의 경우, 이용료 1,650원 중 1,150원을 수익)이므로, 피고는 원고들에게 각 위 조회수에 1,100원 또는 1,150원과 피고 개설 사이트의 수 11개를 곱한 금액 내에서 원고들이 구하는 바에 따라 100,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 2) 피고 가) 위 조회수는 피고가 피고 개설 사이트에 많은 사람들이 방문하는 것처럼 보이게 하기 위한 목적으로 조작한 것이므로, 이를 기초로 손해배상액을 산정할 수는 없다. 나) 피고는 이 사건 각 게시물을 포함한 피고 개설 사이트의 모든 페이지에 평균 18개의 배너 광고를 설치해 놓고 있었는데, 피고 개설 사이트의 모든 페이지 중 이 사건 각 게시물의 수가 차지하는 비율은 약 10% 정도이고, 이 사건 각 게시물이 조회된 경우 중 약 10% 정도만 이 사건 각 방송 프로그램의 전송이 실제로 일어났다고 볼 수 있다. 한편 피고 개설 사이트에서 배너 광고가 노출된 횟수의 총합은 8,174,542회이므로, 실제 저작권 침해 횟수는 4,541회(= 배너 광고 노출 횟수 총합 8,174,542회 수 페이지당 배너 광고의 평균 개수 18개 × 피고 개설 사이트의 모든 페이지 중 이 사건 각 게시물의 수가 차지하는 비율 10% × 이 사건 각 게시물이 조회된 경우 중 이 사건 각 방송 프로그램의 전송이 실제로 일어난 비율 10%)정도이어서, 총 손해배상액 또한 4,995,100원(= 4,541회 × 1,100원) 정도에 불과하다2). [각주2] 손해배상액의 산정에 관한 피고의 주장이 일관되지 않는바, 피고의 2016. 9. 5.자 준비서면에 기재된 내용을 기준으로 하고 피고가 배너 광고를 통해 얻은 수익이 많지 않다는 취지의 주장 등은 이 사건과 별다른 관련이 없으므로, 이를 별도로 판단하지 않는다. 나. 판단 1) 먼저 원고들의 주장을 살피건대, ① 원고들이 주장하는 이 사건 각 방송 프로그램의 저작재산권이 침해된 횟수, 즉 [별지 1] 내지 [별지 3] 목록 조회수란 기재 횟수는 피고 개설 사이트의 규모나 수준에 비추어볼 때 과다한 것으로 보이는 점, ② 갑 제8 내지 10호증의 각 기재만으로는 위 조회수만큼의 조회가 실제로 일어났다는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 을 제1, 7호증의 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 실제로 위 조회수를 조작한 사실 이 인정되는 점, ③ 위와 같이 조작된 것으로 보이는 조회수마저도 ‘AA69(www.AA69.com)’에 대한 것이 전부인 점 등을 고려하면, 이 사건에서의 손해배상액을 원고들의 주장과 같이 산정할 수는 없다. 2) 다음으로 피고의 주장을 살피건대, 이 법원의 주식회사 ****소프트에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 피고 개설 사이트에서 배너 광고가 노출된 횟수의 총합이 8,174,542회인 사실이 인정되는바, 위 배너 광고 노출 수 총합을 일응 피고 개설 사이트 총 페이지 뷰 수(피고 개설 사이트 내의 페이지를 열어본 수)의 최하한을 산정하는 기준으로 삼을 수는 있을 것으로 보이나, ① 을 제8 내지 12호증의 각 기재 또는 영상, 이 법원의 주식회사 ****소프트에 대한 2016. 8. 23.자 사실조회결과만으로는 피고 개설 사이트의 모든 페이지의 평균 배너 광고 수가 18개라는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, ② 피고 개설 사이트 내의 페이지를 열었다고 하여 모든 배너 광고가 반드시 다 노출된다는 보장도 없고(기술적으로 광고를 차단 할 수도 있다), 노출된 배너 광고가 반드시 위 8,174,542회에 합산된다는 보장은 없으므로, 피고 개설 사이트의 총 페이지 뷰 수의 상한을 산정하는 기준으로 삼기는 적절 하지 않은 점, ③ 피고 개설 사이트의 모든 페이지 중 이 사건 각 게시물의 수가 차지하는 비율이 10% 정도라고 하더라도, 피고 개설 사이트를 방문한 사람이 피고 개설 사이트의 모든 페이지를 동등하게 열어본다는 보장이 없고, 저작권을 침해하는 자료에 더욱 가치를 두는 것이 보통이라 할 것이므로, 피고 개설 사이트 총 페이지 뷰 수의 10%가 이 사건 각 게시물을 본 수라고 단정할 수는 없는 점, ④ 이 사건 각 게시물이 조회된 경우 중 약 10% 정도만 이 사건 각 방송 프로그램의 전송이 실제로 일어났다고 보아야 한다고 인정할 만한 근거가 없는 점(원고들이 이 사건 소를 제기하면서 총 조회수의 1/10만을 손해배상액 산정의 기초로 삼은 듯한 태도를 보인 것은 원고들의 편의상 그런 것이고, 이를 직접 인정한 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라, 원고들이 이를 인정한다고 하여 그렇게 계산하여야만 하는 것도 아니다) 등을 고려하면, 이 사건에서의 손해배상액을 피고의 주장과 같이 산정할 수도 없다. 3) 그러나 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 저작권법 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당 한 손해액을 인정할 수 있는바(저작권법 제126조), 앞서 본 바와 같은 사정에 을 제1, 7 내지 12호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 각 방송 프로그램 1개 당 손해배상액을 1,100 원으로 정함이 타당하다(피고의 행위가 저작재산권 침해가 아닌 민법상 불법행위 혹은 부정 경 쟁 행위 에 해 당한다고 하더라도 마찬가지이다). ① 피고의 책임 원인이 저작재산권 침해든, 일반적인 불법행위든, 이 사건 각 게시물을 통해 손해가 발생한 부분에 한하여 책임을 지는 것이 타당하다고 할 것인데, 원칙적으로 그 범위는 원고들의 주장과 같이 이 사건 각 게시물의 조회수를 기준으로 하여야 하는바, 이는 손해배상을 청구하는 원고들이 입증하여야 하는 사항이다. 피고도 손해배상책임의 성립 자체를 부정하지는 않으나, 피고 개설 사이트를 지배한 사람은 피고이고, 위와 같은 조회수의 조작도 피고의 행위에 의한 결과로서, 피고만이 조작 범위를 알 수 있을 것임에도, 이 사건 각 게시물의 조회수가 조작된 범위를 명백히 밝히지 않고, 이전에는 조작된 조회수가 157~947회라고 주장(피고의 2016. 4. 21.자 준비서면 및 을 제1호증의 기재)하다가 이후에는 10,000회 이상까지도 조작하였다고 주장하여 일관성을 결여하고 있는바, 이를 고려하면 손해배상책임의 범위가 불명확하게 된 부분에 대해 피고가 최소한의 책임을 지는 것이 공평의 원칙에 부합한다. ② 피고 개설 사이트에서 배너 광고가 노출된 횟수 8,174,542회를 피고가 주장하는 한 페이지의 평균 배너 광고 수 18개로 나누면 총 페이지 뷰 수로 454,141회(= 8,174,542 ÷ 18, 소수점 미만 버림)가 나오는데, 이는 앞서 살펴본 바와 같이 총 페이지 뷰 수 최하한으로 볼 수 있다. ③ 원고들이 이 사건 각 방송 프로그램을 다시보기 서비스로 제공할 때 얻는 수익이 한 건 당 1,100원 또는 1,150원(일부 예능프로그램의 경우, 이용료 1,650원 중 약 70%에 해당하는 1,150원을 수익)인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이 중 적은 금액인 1,100원을 일을 손해액의 기준으로 할 수 있다. 다. 소결론 결국 피고는, 원고 한국방송공사에게 9,401,700원(= 8,547개 × 1,100원), 원고 주식회사 문화방송에게 9,097,000원(= 8,270개 × 1,100원), 원고 주식회사 에스비에스에게 7,419,500원(= 6,745개 × 1,100원) 및 각 이에 대하여 피고가 원고들의 저작재산권을 침해한 날 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 피고가 이 사건 소장 부본을 송달받은 다음날인 2016. 3. 12.부터 2016. 11. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날 까지는 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태수(재판장), 김병만, 임현준

서울중앙지방법원 제12민사부 판결 【사건】 2013가합558316 손해배상(기) 【원고】 미트트리 주식회사(대표자 사내이사 팽○○), 소송대리인 법무법인 예율, 담당변호사 김상경, 오진영 【피고】 1. 최AA, 2. 미트넷 주식회사(대표자 사내이사 최○○) 【변론종결】 2015. 4. 29. 【판결선고】 2015. 5. 15. 【주문】 1. 피고 최AA은 원고에게 주식회사 코리아서버호스팅에 2012. 7. 9. 등록한 도메인이름 “meattree.kr”에 대한 이전등록절차를 이행하라. 2. 원고의 피고 최AA에 대한 나머지 청구 및 피고 미트넷 주식회사에 대한 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 최AA 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 피고 최AA이 각 부담하고, 원고와 피고 미트넷 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 【청구취지】 주문 제1항 및 피고들은 연대하여 원고에게 50,000,000원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고 회사는 농·수·축산물 제조, 가공, 판매업 등을 영위하는 법인으로서, 2012. 7. 11. 그 설립등기를 마친 후 인터넷 웹사이트를 통하여 한우, 삼겹살 등 축산물을 판매하는 영업을 영위하고 있다. 나. 피고 미트넷 주식회사(이하 ‘피고 회사’) 역시 농·수·축산물 제조, 가공, 판매업 등을 영위하는 법인으로서 2013. 7. 25. 그 설립등기를 마쳤고, 피고 최AA은 2012. 7. 9. “meattree.kr”(이하 ‘이 사건 도메인이름’)을 주식회사 코리아서버호스팅을 통하여 등록한 후 현재까지 이를 보유하고 보유하고 있는 자로서, 2014, 2. 17. 피고 회사의 사내이사로 등재되었다. 다. 한편, 이 사건 도메인이름을 이용한 인터넷 웹페이지(이하 ‘이 사건 웹페이지’)는 2012. 7.경부터 2013. 7.경까지는 ‘미트트리’라는 명칭으로 원고 회사의 영업을 위하여 사용되어 왔으나, 2013. 8.경부터 현재까지는 ‘비트넷’이라는 명칭으로 피고 회사의 영업을 위하여 사용되고 있다. [인정근거] 다툼이 없거나 명백히 다투지 아니하는 사실. 갑 제1, 2, 5, 9, 14호증, 을 제2호증, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 가. 도메인 이전등록청구 부분 이 사건 도메인이름은 원래 원고 회사의 명의로 등록되었어야 함에도 불구하고, 당시 원고 회사의 직원이던 피고 최AA이 자신의 명의로 등록한 다음, 원고 회사를 퇴사한 후 현재까지 이를 보유하면서 피고 회사의 영업을 위하여 사용하고 있는바, 인터넷주소자원에 관한 법률(이하 ‘인터넷주소자원법’) 제12조에 따라 피고 최AA은 이 사건 도메인이름에 관한 정당한 권원이 있는 자인 원고 회사에 대하여 이 사건 도메인 이름에 대한 이전등록절차를 이행할 의무가 있다. 나. 손해배상청구 부분 1) 별지 목록 순번 1 내지 3의 각 서체도안과 그림, 같은 순번 4, 5의 각 사진은 원고 회사가 그 영업을 위하여 제작한 것으로서 원고 회사의 저작물인데, 피고들은 원고 회사의 동의 없이 자신들의 영업을 위하여 이를 그대로 사용하고 있는 바, 이는 원고 회사의 저작권을 침해하는 행위에 해당한다. 2) 또한 피고들은 이미 국내에 널리 인식된 원고 회사의 상호인 ‘비트트리’를 단순히 영문으로 기재한 이 사건 도메인이름을 자신들의 영업을 위하여 사용하고 있는 바, 이는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’) 제2조 제1항 (아)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다. 3) 따라서 피고들은 연대하여 원고 회사에 대하여 위 저작권 침해행위 및 부정경쟁행위로 인한 손해배상 중 일부로서 50,000,000원을 지급할 의부가 있다. 3. 판 단 가. 도메인 이전등록청구 부분에 관한 판단 1) 관련 법령 인터넷주소자원법 제12조 제1항은 ‘누구든지 정당한 권원이 있는 자의 도메인 이름 등의 등록을 방해하거나 정당한 권원이 있는 자로부터 부당한 이득을 얻는 등 부정한 목적으로 도메인이름 등을 등록·보유 또는 사용하여서는 아니 된다’고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘정당한 권원이 있는 자는 제1항을 위반하여 도메인이름 등을 등록·보유 또는 사용한 자가 있으면 법원에 그 도메인이름 등의 등록말소 또는 등록 이전을 청구할 수 있다’고 정하고 있다. 2) 원고가 ‘정당한 권원이 있는 자’에 해당하는지 여부 가) 도메인이름의 등록말소 또는 등록이전을 청구하는 이에게 ‘정당한 권원’이 있다고 하려면, 그 도메인이름과 동일 또는 유사한 성명, 상호, 상표, 서비스표 그 밖의 표지를 타인이 도메인이름으로 등록하기 전에 국내 또는 국외에서 이미 등록하였거나 상당 기간 사용해 오고 있는 등으로 그 도메인이름과 사이에 밀접한 연관관계를 형성 하는 한편, 그 도메인이름을 대가의 지불 없이 말소하게 하거나 이전을 받는 것이 정의 관념에 비추어 합당하다고 인정할 수 있을 만큼 직접적 관련성이 있고 그에 대한 보호의 필요성도 충분하다는 사정이 존재하여야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57661 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 사실 및 갑 제11 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 도메인이름 중 “meattree” 부분은 원고 회사의 상호를 영문으로 기재한 것에 불과하여 양자가 실질적으로 동일한 점, ② 이 사건 도메인이름은 원고 회사가 설립등기를 마친 날로부터 불과 3일 전에 등록이 마쳐진 점, ③ 원고 회사는 2012. 8.경부터 2013. 7.경 까지 이 사건 도메인이름을 등록한 피고 최AA에게 매월 300만 원에서 500만 원 정도의 금원을 정기적으로 지급하였는바, 피고 최AA은 그 기간 동안 원고 회사의 직원으로 근무한 것으로 보이는 점, ④ 원고 회사는 2012. 8.경부터 2013. 9.경까지 이 사건 웹페이지의 제작 및 관리 업체인 동양정보통신에 매월 50만 원 내외의 금원을 정기적으로 지급하였으며, 2013. 4. 5. 동양정보통신과 사이에 「인터넷 홈페이지 관리 계약」을 체결하는 등 이 사건 도메인이름을 실질적으로 관리, 사용하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고 회사는 이 사건 도메인이름과 밀접한 연관관계를 형성하고 있고 그에 대한 보호의 필요성도 충분하다고 할 것이므로, 원고 회사는 이 사건 도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있다고 봄이 상당하다(한편, 을 제5호증의 기재에 의하면, 피고 최AA 등이 2013. 7. 5. 원고 회사의 대표자이자 100% 지분권자인 팽○○으로부터 원고 회사의 지분을 양수하는 내용의 계약을 체결함에 있어, ‘향후 이 사건 도메인이름의 소유권을 원고 회사에 이전한다'는 취지의 조항을 포함시킨 사실이 인정되고. 피고 최AA은 이를 근거로 자신이 이 사건 도메인이름에 관하여 정당한 권리자라고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같은 이 사건 도메인이름 등록 경위나 원고 회사와 피고 최AA 사이의 관계에다가 위 계약 내용에 이 사건 도메인이름 이전에 대한 대가에 관한 아무런 규정도 없는 점 등까지 더하여 보면, 위 조항은 이 사건 도메인이름의 양도에 주안점을 둔 것이 아니라, 위 지분 양수에 수반하여 이 사건 도메인이름에 관한 실체적 권리관계에 주합하도록 그 권리관계를 정리하는 데 주안점을 둔 것으로 봄이 상당하므로, 위 조항의 존재반으로는 피고 최AA이 이 사건 도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있는 자에 해당한다고 볼 수 없다). 3) 피고 최AA에게 ‘부정한 목적’이 있었는지 여부 가) 인터넷주소자원법 제12조 제1항에서 정하는 ‘부정한 목적’이 있는지 여부는 정당한 권원이 있는 이의 성명·상호·상표·서비스표 그 밖의 표지(이하 ‘대상표지’)의 인식도 또는 창작성의 정도, 도메인이름과 대상표지의 동일·유사성의 정도, 도메인 이름을 등록·보유 또는 사용하는 이가 대상표지를 알고 있었는지 여부 및 도메인이름을 판매·대여하여 경제적 이익을 얻고자 한 전력의 유무, 도메인이름에 의한 웹사이트의 개설 및 그 웹사이트의 실질적인 운영 여부, 그 웹사이트상의 상품 또는 서비스업 등과 대상표지가 사용된 상품 또는 서비스업 등과의 동일·유사성 내지는 경제적 관련관계 유무, 대상표지에 화체되어 있는 신용과 고객흡인력으로 인하여 인터넷 사용자들이 그 웹사이트로 유인되는지 여부, 그 밖에 도메인이름의 등록·보유 또는 사용을 둘러싼 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다64836 판결 등 참조). 나) 그런데 앞서 살펴본 바와 같은 이 사건 도메인이름의 등록 경위나 원고 회사와 피고 최AA 사이의 관계에다가, 피고 최AA이 원고 회사에서 퇴사한 이후에도 이 사건 도메인이름 피고 회사의 웹페이지 주소로 사용하여 현재까지 원고 회사와 동종의 영업을 영위하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 도메인이유의 사용에 관하여 피고 최AA에게 인터넷주소자원법 제12조에서 규정한 ‘부정한 목적’이 있다고 봄이 상당하다. 4) 소결론 따라서 피고 최AA은 인터넷주소자원법 제12조에 따라 원고 회사에 대하여 주식회사 코리아서버호스팅에 2012. 7. 9. 등록한 이 사건 도메인이름에 관하여 이전등록 절차를 이행할 의무가 있다. 나. 손해배상청구 부분에 관한 판단 1) 저작권침해행위 해당 여부에 대한 판단 가> 별지 목목 순번 1 내지 3의 서체도안 및 그립 부분 (1) 저작권법 제2조 제15호 소정의 응용미술저작물에 해당하기 위해서는 그 작품이 저작물로서 보호받기 위한 일반적 요건, 즉, ‘창작성’의 요건을 갖추는 이외에 ‘물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물일 것’과 ‘그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것’이라는 두 가지 요건을 갖추어야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도7572 판결 참조). (2) 살피건대. 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지普 종합하면, 원고 회사는 인터넷 웹페이지를 통한 온라인 축산물 판매를 위하여 별도로 고용한 웹디자이너로 하여금 별지 목록 순번 1 내지 3의 서체도안 및 그림을 제작하게 한 사실을 인정할 수 있는바, 별지 목목 순번 1의 ‘한우’라는 서체도안 부분은 통상 쇠고기의 품종을 이르는 보통명사인 한우(Korean Beef)를 한글로 표현한 것이고, 그림 부분은 원고 회사에서 판매하는 제품 중 한우를 형상화한 것이며, 같은 순번 2, 3의 ‘고기가 열리는 맛있는 나무’라는 서체도안 부분은 원고 상호인 “meattree”의 의미를 한글로 표현한 것으로서, 위 각 서체도안과 그림은 모두 붓을 사용하여 나름대로 개성적인 필체나 기법으로 표현한 것이어서 그 표현형식에 있어 어느 정도의 창작성이 있는 것으로 볼 수 있다. (3) 그러나 다른 한편, 위 각 서체도안이나 그립은 그 목적·기능에 있어서 회화나 문자를 소재로 하여 서예가의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 순수 서예 작품과 달리 그 자체로 독립하여 감상의 대상으로 삼기 위하여 창작된 것이라기보다 주로 인터넷 웹페이지에 표시되어 상품의 가치를 높여 고객흡인력을 발휘하도록 하거나 홍보에 이용하는 것과 같은 실용적인 목적에 주안점을 두고 있을 뿐만 아니라, 앞서 살펴본 내용이나 표현형식을 더하여 함께 고려하여 보면, 위 각 서체도안이나 그림은 원고 회사나 원고 회사가 판매하는 상품에 관한 정보를 효과적으로 전달하기 위한 실용적 기능에 관한 관념을 불러일으킬 뿐 그와는 분리된 별개의 미적 관념을 불러일으킨다고 보기 어렵고, 그 제작과정에 있어서도 그와 같은 실용적인 기능에 대한 고려가 결정적으로 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 위 각 서체도안이나 그림의 경우 통상적인 출처 내지 브랜드의 표시에다가 다소간의 심미적인 요소를 부가한 것에 불과하다할 것이다. (4) 따라서 위 각 서체도안이나 그립에 다소간의 개성이나 창작성이 드러나 있다는 사정과 갑 제3, 5호증의 각 기재만으로는 위 각 서체도안이나 그립이 하나의 미술저작물이라고 할 수 있을 정도의 독자적인 실체가 인정된다고 보기는 어렵고, 그 밖에 이블 인정할 반한 뚜렷한 증거도 없다. 나) 별지 목록 순번 4, 5 각 사진 부분 (1) 한편, 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위해서는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되는바, 사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 서터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당된다(대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결 참조). (2) 그런대 별지 목목 순번 4, 5의 각 사진의 경우, 원고 회사의 제품 중 하나인 삼겹살을 각도를 달리 하여 촬영한 것으로서, 그 촬영 목족이 제품인 삼겹살 자체만을 충실하게 표현함으로써 광고라는 실용적인 효과를 달성하기 위한 것인데다가, 위 각 사진의 경우 특별한 사정이 없는 한 누가 촬영하더라도 그와 같거나 비슷한 결과가 나올 수밖에 없어서 거기에 어떠한 개성이나 창조성이 반영되어 있다고 볼 수도 없다 할 것이므로, 위 각 사진 역시 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 반한 증거도 없다. 다) 소결론 따라서 별지 목록의 각 서체도안과 그림, 사진이 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당함을 전제로 한 원고 회사의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 2) 부정경쟁행위 해당 여부에 대한 판단 가) 부정경쟁방지법 제2조 제1호 아목은 정당한 권원이 없는 자가 (1) 상표 등 표지에 대하여 정당한 권원이 있는 자 또는 제3자에게 판매하거나 대여할 목적이나 (2) 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름의 등록 및 사용을 방해할 목적이나 (3) 그 밖의 상업적 이익을 얻을 목적으로 국내에 일리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표 그 밖의 표지와 동일하거나 유사한 도메인이름을 등록, 보유, 이전 또는 사용하는 행위를 부정경쟁행위로 규정하고 있는바, 여기서 ‘국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표 그 밖의 표지’란 국내의 전역 또는 일정한 범위 내에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정의 영업을 다른 영업으로부터 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로서, 이에 해당하는지 여부는 그 사용의 기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지 여부가 일응의 기준이 되며(대법원 2011. 12. 22, 선고 2011다9822 판결 등 참조), 영업표지가 단순히 사용되고 있다는 정도로는 주지성을 인정하기는 부족하고 계속적인 사용, 품질개량, 광고 선전 등으로 우월적 지위를 획득할 정도에 이르러야 주지성을 인정할 수 있다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99도691 판걸, 대법원 1997. 2. 5.자 96마364 결정 등 참조). 나) 그런데 갑 제4호증의 기재만으로는 거래자 또는 수요자들이 ‘미트트리’라는 원고 회사의 상호를 통하여 특정의 영업을 다른 영업으로부터 구별하여 일리 인식한다거나, 원고 회사가 위 상호를 계속적으로 사용하거나 품질개량, 광고 선전 등을 통하여 그에 관한 우월적인 지위를 획득함으로써 위 상호가 국내에 널리 인식된 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다) 따라서 이와 다른 진제에 선 원고 회사의 이 부분 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 원고의 피고 최AA에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 피고 최AA에 대한 나머지 청구 및 피고 회사에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태수(재판장), 손영언, 이현석