헌법재판소 결정
【사건】 2018헌마733·742, 2019헌마664, 2020헌마30(병합) 변호사시험법 제7조 제1항 위헌확인, 2019헌마378·744, 2020헌마517·870·992·1010(병합) 변호사시험법 제7조 제1항 등 위헌확인, 2019헌마682(병합) 구 변호사시험법 제7조 제1항 등 위헌확인, 2019헌마806(병합) 변호사시험법 제7조 제1항 본문 등 위헌확인
【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음
【선고일】 2020. 11. 26.
【주문】
1. 청구인 이○○, 이□□, 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□, 이◎◎, 정○○, 최○○의 심판청구 중 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조 제2항 부분 및 청구인 이☓☓, 이◁◁의 심판청구를 각 각하한다.
2. 청구인 이○○, 이□□, 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□, 이◎◎, 정○○, 최○○의 나머지 심판청구 및 청구인 한○○, 문○○, 김○○, 성○○, 김□□, 박○○, 박□□, 이◇◇, 기○○, 김◇◇, 김◎◎, 변○○, 이▷▷, 허○○의 심판청구를 모두 기각한다.
【이유】
1. 사건개요
가. 2018헌마733·742
청구인 한○○(2018헌마733), 청구인 문○○(2018헌마742)은 2014년 법학전문대학원을 각 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들로, 2014년부터 2018년까지 변호사시험에 응시하여 불합격함으로써 변호사시험법 제7조 제1항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인 한○○은 2018. 7. 17., 청구인 문○○은 2018. 7. 18. 각 변호사시험의 응시를 ‘5년 내 5회’로 제한한 변호사시험법 제7조 제1항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2019헌마378
청구인 이○○, 이□□은 2015년 법학전문대학원을 각 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들로, 2015년부터 2019년까지 변호사시험에 응시하여 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 청구인 김○○은 2015년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2015년, 2016년 변호사시험에 응시하여 불합격하였고, 2017년 및 2018년 변호사시험에 응시하지 아니하였으며, 2019년 변호사시험에 응시하였으나 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인들은 2019. 4. 8. 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무 이행기간만을 응시기간의 예외로 정한 같은 조 제2항이 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2019헌마664
청구인 성○○은 2015년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2015년부터 2019년까지 변호사시험에 응시하여 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2019. 6. 24. 변호사시험법 제7조 제1항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 2019헌마682
청구인 김□□은 2015년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2015년도 제4회 변호사시험, 2018년도 제7회 변호사시험에 각 응시하였으나 불합격하였고, 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하지 아니함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2019. 3. 29. 변호사시험법 제7조가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임을 신청하였고, 청구인의 국선대리인은 2019. 6. 28. 헌법소원심판을 청구하였다.
마. 2019헌마744
청구인 박○○는 2015년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2015년도 제4회 변호사시험에 응시하였으나 불합격하고, 2019년도 제8회 변호사시험에 접수하였으나 응시하지 아니함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2019. 4. 5. 변호사시험법 제7조가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임을 신청하였고, 청구인의 국선대리인은 2019. 7. 12. 헌법소원심판을 청구하였다.
바. 2019헌마806
청구인들은 2015년에 법학전문대학원을 각 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들로, 2015년도 제4회 변호사시험에 응시하였으나 불합격하였다. 이후 청구인 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□는 2019년도 제8회 변호사시험에도 응시하였으나 불합격함으로써, 청구인 이☓☓는 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하지 않음으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인들은 2019. 7. 24. 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
사. 2020헌마30
청구인 박□□은 2016년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2016년도 실시된 제5회 변호사시험에 응시하였으나 불합격하였고, 2019. 10. 18.에 2020년도 제9회 변호사시험에 접수하였으나, 위 시험 시행일 전날인 2020. 1. 6. 접수를 취소함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2020. 1. 6. 변호사시험법 제7조 제1항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인의 국선대리인은 2020. 4. 6. 변호사시험법 제7조 제2항을 심판청구 대상으로 추가하는 취지의 청구이유보충서를 제출하였다.
아. 2020헌마517
청구인 이◇◇은 2016년에 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2016년부터 2020년까지 변호사시험에 응시하였으나 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2020. 4. 3. 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
자. 2020헌마870
청구인들은 2016년에 법학전문대학원을 각 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들로, 2016년도 제5회 변호사시험에 응시하였으나 불합격하였다. 이후 청구인 이◎◎, 기○○, 김◇◇, 김◎◎, 변○○, 이▷▷, 허○○은 2020년도 제9회 변호사시험에 응시하였으나 불합격함으로써, 청구인 이◁◁는 위 시험에 접수하였으나 응시하지 아니함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인들은 2020. 6. 24. 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항이 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
차. 2020헌마992
청구인 정○○은 2016년에 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2016년부터 2020년까지 변호사시험에 응시하였으나 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2020. 7. 23. 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
카. 2020헌마1010
청구인 최○○는 2016년에 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람으로, 2016년부터 2020년까지 변호사시험에 응시하였으나 불합격하여 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 이에 청구인은 2020. 7. 27. 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항 및 변호사시험 응시기간 및 응시횟수를 초과하여 시험에 응시한 사람에 대하여는 그 답안을 채점하지 아니하고 불합격 결정을 할 수 있도록 한 변호사시험법 시행규칙 제7조의2 제2호가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인 문○○(2018헌마742)은 “변호사시험법 제7조 제1항 본문 및 단서의 ‘5년 내에 5회’에 합격선이 적정합격률이나 일정한 점수가 유지되지 못한 시험에 대한 응시연도 및 응시횟수도 포함한다고 해석하는 한 헌법에 위반된다.”고 주장하고 있다. 그런데 위 청구인의 이러한 주장은 아무런 예외 없이 변호사시험의 응시한도를 ‘5년 내 5회’로 정한 변호사시험법 제7조 제1항 자체의 위헌성을 다투고 있는 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 위 청구인은 변호사시험법 제7조 제1항 자체를 대상으로 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 본다(헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 참조).
나. 청구인 최○○(2020헌마1010)는 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항 및 변호사시험법 시행규칙 제7조의2 제2호를 대상으로 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그런데 위 시행규칙 조항은 변호사시험에 응시할 수 없었던 사람이 위 시험에 응시한 경우 그의 답안을 채점하지 않을 수 있도록 한 규정에 불과하고, 위 청구인이 주장하는 기본권침해의 상황은 위 시행규칙 조항이 아니라 변호사시험 응시한도를 정한 변호사시험법 제7조에서 기인한 것이며, 위 청구인이 위 시행규칙 조항에 따라 채점 없이 불합격 결정을 받은 바도 없으므로, 위 시행규칙 조항은 심판대상에서 제외한다.
다. 한편, 2020헌마870 사건 청구인들의 대리인은 2020. 7. 8.자 보정서를 통하여 위 청구인들 중 청구인 이◎◎만이 변호사시험법 제7조 제1항 및 같은 조 제2항의 위헌성을 다투고, 나머지 청구인들은 변호사시험법 제7조 제1항의 위헌성만을 다투는 것으로 그 주장취지를 정리하였다. 따라서 위 사건에서는 청구인 이◎◎만이 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 본다.
라. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘이 사건 한도조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부 및 ② 변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것) 제7조 제2항(이하 ‘이 사건 예외조항’이라 하고, 이 사건 한도조항과 묶어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인 이○○, 김○○, 이□□, 김□□, 박○○, 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□, 이☓☓, 박□□, 이◇◇, 이◎◎, 정○○, 최○○의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)
제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 ｢법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률｣ 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다.
변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것)
제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ② ｢법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률｣ 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 또는 이 법 제5조 제2항에 따라 석사학위 취득 예정자로서 시험에 응시한 후 ｢병역법｣ 또는 ｢군인사법｣에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다.
3. 청구인들의 주장
청구인들의 주장 요지는 [별지2]와 같다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 이 사건 한도조항에 대한 심판청구
(1) 청구인 이☓☓
(가) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 기본권 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조).
(나) 청구인 이☓☓는 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2019년도 제8회 변호사시험에 접수하지 아니하였는바, 위 청구인은 위 시험의 접수일 마지막 날인 2018. 10. 25.경에는 자신이 이 사건 한도조항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없음을 알았다고 할 것이다(헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 참조). 위 청구인의 이 부분 심판청구는 위 2018. 10. 25.로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2019. 7. 24.에야 이루어졌으므로, 이는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다.
(2) 청구인 이◁◁
청구인 이◁◁는 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2020년도 제9회 변호사시험에 접수하였음에도 위 시험에 응시하지 아니하였는바, 위 청구인은 위 시험의 시행일 첫날인 2020. 1. 7. 또는 아무리 늦어도 위 시험의 시행일 마지막 날인 2020. 1. 11.경에는 자신이 이 사건 한도조항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없음을 알았다고 할 것이다. 위 청구인의 심판청구는 위 2020. 1. 11.로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2020. 6. 24.에야 이루어졌으므로, 이는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다.
(3) 소결
청구인 이☓☓, 이◁◁의 이 사건 한도조항에 대한 심판청구는 청구기간을 경과하여 부적법하고, 나머지 청구인들의 이 사건 한도조항에 대한 심판청구는 적법하다.
나. 이 사건 예외조항에 대한 심판청구
(1) 청구인 이○○, 이□□
(가) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등). 즉 법령에 대한 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 청구인에게 당해 법률에 해당되는 사유가 발생함으로써 그 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우일 것이 요구된다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162 참조).
(나) 청구인 김○○(2019헌마378)은 2016년경의 출산으로 인하여 건강이 악화되었다는 이유로, 청구인 김□□(2019헌마682)은 배우자의 출산, 육아, 생계를 위한 소득활동, 가족 간병 등을 이유로, 청구인 박○○(2019헌마744)는 부친의 병간호, 장례 및 그에 관한 후속절차 등을 이유로, 청구인 이△△(2019헌마806), 이☓☓(2019헌마806), 박□□(2020헌마30) 및 이◇◇(2020헌마517)은 자신의 질병을 이유로, 청구인 이▽▽(2019헌마806)은 모친의 투병으로 인한 병 간호를 이유로, 청구인 이◎◎(2020헌마870)는 변호사시험 기간 중 임신을 이유로 각자 변호사시험을 제대로 준비할 수 없었거나 그 시험에 응시할 수 없었음에도 이 사건 예외조항이 이를 변호사시험 응시한도의 예외로 인정하지 않음으로써 자신들의 기본권을 침해한다는 취지로 주장한다. 그런데 이에 반하여 청구인 이○○, 이□□은 이 사건 예외조항이 병역의무를 이행하는 경우만을 예외로 하고 있으므로 평등권을 침해한다고만 주장하고 있을 뿐, 이 사건 예외조항이 자신의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지에 관한 구체적인 사유를 소명하지 않고 있다. 이처럼 이 사건 예외조항이 자신들의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지에 관한 최소한의 구체적인 소명이 있다고 볼 수 없는 이상, 청구인 이○○, 이□□의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수밖에 없다. 따라서 청구인 이○○, 이□□의 이 부분 심판청구는 부적법하다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조).
(2) 청구인 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□
청구인 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□는 각 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2019년도 제8회 변호사시험에 접수 또는 응시하였다. 따라서 위 청구인들은 늦어도 위 제8회 변호사시험의 시행일 첫날인 2019. 1. 8.에는 이 사건 예외조항이 정한 응시기회제한의 예외사유에 청구인들이 주장하는 사유가 포함되어 있지 않다는 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 그렇다면 위 2019. 1. 8.로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2019. 7. 24.에야 이루어진 위 청구인들의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구 부분은 청구기간을 경과하여 제기된 것으로써 부적법하다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조).
(3) 청구인 이☓☓
앞서 본 바와 같이 청구인 이☓☓는 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2019년도 제8회 변호사시험에는 접수하지 아니하였는바, 위 청구인은 위 시험의 접수일 마지막 날인 2018. 10. 25.에는 이 사건 예외조항이 정한 응시기회제한의 예외사유에 자신이 주장하는 사유가 포함되어 있지 않다는 사실을 알았다고 할 것이다. 위 청구인의 이 부분 심판청구는 위 2018. 10. 25.로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2019. 7. 24.에야 이루어졌으므로, 이는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다.
(4) 청구인 이◎◎, 정○○, 최○○
청구인 이◎◎, 정○○, 최○○는 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2020년도 제9회 변호사시험에 응시하였으나 불합격하였다. 따라서 위 청구인들은 늦어도 위 제9회 변호사시험의 시행일 첫날인 2020. 1. 7.에는 이 사건 예외조항이 정한 응시기회제한의 예외사유에 청구인들이 주장하는 사유가 포함되어 있지 않다는 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 청구인 이◎◎는 2020. 6. 24.에, 청구인 정○○은 2020. 7. 23.에 각 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인 최○○는 2020. 7. 23. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임을 신청하였는바, 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 위 2020. 1. 7.로부터 90일이 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등; 헌재 2020. 9. 24. 2020헌마739등 참조).
(5) 소결
청구인 이○○, 이□□의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추었다고 볼 수 없어 부적법하고, 청구인 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□, 이☓☓, 이◎◎, 정○○, 최○○의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다. 청구인 김○○, 김□□, 박○○, 박□□, 이◇◇의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 적법하다.
5. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 한도조항에 대한 판단
(1) 제한되는 기본권
(가) 변호사 자격을 취득하기 위해서는 변호사시험에 합격하여야 하는데(변호사법 제4조 제3호 참조), 청구인들(청구인 이☓☓, 이◁◁를 제외한 나머지 청구인들을 가리킨다. 이하 이 가.항에서 같다)은 이 사건 한도조항으로 인하여 더 이상 시험에 응시할 수 없게 되어 변호사 자격을 취득할 수 없다. 따라서 이 사건 한도조항은 변호사 또는 변호사 자격을 요하는 직업을 선택하고자 하는 청구인들의 직업선택의 자유를 제한한다.
(나) 청구인들은 직업선택의 자유 외에도 자기결정권, 행복추구권 등을 침해받았다고 주장한다. 그러나 청구인들이 주장하는 이러한 기본권의 제한은 이 사건 한도조항이 청구인들의 직업선택의 자유를 제한함에 수반한 것이므로, 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 살펴보는 이상 이에 대하여는 따로 살펴보지 않는다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조).
(다) 청구인들은 공무담임권 침해 주장도 하고 있으나, 다른 법령에서 변호사 자격을 판사·검사 등 공무원의 임용 조건으로 정하고 있더라도 그 법령이 직접 공무담임권을 제한하는 것은 별론으로, 이 사건 한도조항이 직접 공무담임권을 제한하고 있다고 보기 어려우므로(헌재 2012. 4. 24. 2009헌마608등; 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등; 헌재 2020. 9. 24, 2018헌마739등 참조), 이에 대하여도 따로 판단하지 아니한다.
(라) 청구인 이◇◇은 심판대상조항으로 인하여 건강권, 생명권 등을 침해받았다고 주장한다. 청구인 이◇◇이 변호사시험 응시를 위하여 질병치료에만 전념할 수 없었다고 하더라도, 심판대상조항의 내용 자체가 국민의 건강권, 생명권을 직접 제한하는 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 한도조항 및 이 사건 예외조항이 청구인 이◇◇의 건강권이나 생명권을 직접적으로 제한한다고 볼 수 없다. 따라서 청구인 이◇◇의 위 주장에 대하여도 따로 살펴보지 않는다.
(마) 청구인들은 의사·약사 등 다른 자격시험과 변호사시험을 비교하면서 평등권을 침해받았다고 주장한다. 그러나 위 자격시험들은 응시자에게 요구하는 능력과 이를 평가하는 방식이 변호사시험과 다르고, 변호사시험과 달리 장기간 시험 준비로 인한 인력 낭비 문제의 심각성, 전문대학원에서의 교육과 자격시험 간 연계의 중요성 등의 문제가 나타나고 있지 않다. 따라서 이 사건 한도조항에 관하여 청구인들이 주장하는 평등권 침해 문제는 발생하지 않는다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조).
(2) 직업선택의 자유 침해 여부
(가) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47 결정, 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정 및 2020. 9. 24. 2018헌마739등 결정에서, 변호사시험의 응시를 ‘5년 내 5회’로 제한한 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유 요지는 다음과 같다.
『변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 이 사건 한도조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적합한 수단이다.
응시기간이나 응시횟수를 제한하는 문제는 어떠한 절대적인 기준이 없으며 각국의 사정마다 이를 달리 정하고 있으므로, 변호사시험의 응시횟수를 제한하지 않고 있는 특정한 입법례를 근거로 들어 위 조항이 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다. 앞으로 현재의 합격인원 정원이 유지된다고 가정하면 장래에 변호사시험의 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다는 점을 고려할 때, 위 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다.
변호사 자격을 취득하지 못한 결과가 발생하는 것은 법학전문대학원에서의 교육 수료와 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 취득하는 현행 제도에 내재되어 있다. 법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사 자격제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다. 법학전문대학원에 입학하였어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 법학전문대학원 입학자들은 그러한 내용을 알고 입학한 것이다. 위 조항이 일정 시점에 최종적으로 불합격을 확정한다고 하여, 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 벗어나 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다. 위 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』
(나) 선례변경 필요성
1) 청구인들은 이 사건 한도조항은 변호사시험이 순수한 자격시험임을 전제로 입법된 것인데, 변호사시험이 실질적으로 정원제 선발시험으로 변질되어 운용되고 있다거나, 현재와 같이 응시자 수의 증가로 인하여 변호사시험 합격률이 감소하고 있는 상황에서 5년 내에 5회라는 원칙을 관철한다면 이 사건 한도조항은 직업선택의 자유 등을 침해하는 것이라는 등의 취지로 주장한다. 그러나 청구인들의 이러한 주장은 변호사시험 합격자 수 및 합격률 등에 관한 것으로 이는 헌법재판소의 위 선례 결정 당시 이미 고려된 것이고, 또한 위 결정이 있었던 후의 법학전문대학원 입학자 대비 변호사시험 누적합격률도 위 결정의 예측의 범위에서 벗어나는 것으로 보이지 않는다. 따라서 청구인들이 주장하는 바와 같은 사정변경이 있다고 볼 수 없다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌마739등 참조).
2) 그렇다면 이 사건 한도조항에 대한 선례의 판시 이유는 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없다.
(3) 소결
이 사건 한도조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
나. 이 사건 예외조항에 대한 판단
(1) 제한되는 기본권
앞서 본 바와 같이, 청구인 김○○은 2016년경의 출산으로 인하여 건강이 악화되었다는 이유로, 청구인 김□□은 배우자의 출산, 육아, 생계를 위한 소득활동, 가족 간병 등을 이유로, 청구인 박○○는 부친의 병간호, 장례 및 그에 관한 후속절차 등을 이유로, 청구인 박□□은 요추 추간판 탈출증 등의 질환을 이유로, 청구인 이◇◇은 만성골수성백혈병을 진단받아 투병 중이라는 이유로, 각자 변호사시험을 제대로 준비할 수 없었거나 그 시험에 응시할 수 없었음에도 이 사건 예외조항이 이를 변호사시험 응시한도의 예외로 인정하지 않음으로써 자신들의 기본권을 침해한다는 취지로 주장한다.
이 사건 예외조항은 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 후 병역의무를 이행한 사람 또는 위 석사학위를 취득하기 전에 변호사시험에 응시한 뒤 병역의무를 이행한 사람들(이하 ‘병역의무 이행자’라고만 한다)에 대하여 병역의무 이행기간을 이 사건 한도조항이 정한 ‘5년’에 포함하지 않도록 하고 있다. 이로써 이 사건 예외조항은 위 병역의무 이행자들과 그렇지 않은 사람들, 즉 ‘이 사건 예외조항에 해당하지 않는 다른 변호사시험에 응시할 수 없는 사유가 있는 사람들’을 달리 취급한다. 이 사건 예외조항은 청구인들(청구인 김○○, 김□□, 박○○, 박□□, 이◇◇을 가리킨다. 이하 이 나.항에서 같다)의 평등권을 제한한다.
(2) 심사기준
일반적으로 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하는 것으로서 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻한다 할 것이므로, 합리적 근거가 있는 차별은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바456등).
(3) 평등권 침해 여부
(가) 입법자는 변호사시험 제도를 만들면서 변호사시험 응시한도를 ‘5년 내 5회’, 즉 법학전문대학원 석사학위를 취득한 때로부터 ‘5년 내 5회’ 또는 석사학위 취득예정자로서 변호사시험에 응시한 경우에는 그 때부터 ‘5년 내 5회’로 정하였다. 입법자는 이처럼 변호사시험 응시한도를 정하여 모든 변호사시험 준비생에게 균등하게 적용하고, 이에 관한 예외를 전혀 인정하지 않는 것을 원칙으로 하였다.
(나) 헌법 제39조 제2항은 ‘병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니하도록’ 규정하여 병역의무 이행을 직접적 이유로 차별적 불이익을 가하거나 병역의무를 이행한 것이 결과적, 간접적으로 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받는 결과를 초래하지 아니하도록 요구하고 있다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌마821 참조). 그런데 병역법에 의하여 징집 또는 소집되어 병역의무를 이행하는 자들은 헌법상 국방의 의무를 이행하는 사람들이므로, 변호사시험 응시자격을 갖춘 사람이 병역의무를 이행함으로써 당초 부여받은 변호사시험 응시한도가 단축되는 효과가 발생한다면, 이는 병역의무의 이행으로 인한 실질적인 불이익에 해당한다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365 참조). 이 사건 예외조항이 변호사시험 응시자격을 얻은 병역의무 이행자들에 대하여 그 병역의무 이행기간을 변호사시험 응시한도에서 제외하도록 한 것은 위와 같이 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우를 받지 아니할 것을 규정한 헌법 제39조 제2항의 요청에 따른 것이다.
이처럼 이 사건 예외조항이 위와 같이 변호사시험 응시자격을 갖춘 이후 병역의무를 이행한 사람에 대하여 변호사시험 응시한도의 예외를 인정한 이유가 바로 헌법 제39조 제2항에 있다면, 이 사건 예외조항은 그 자체로 합리적인 사유가 있다고 보아야 한다.
(다) 병역의무의 이행 외의 다른 사유에 대해서도 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 방법을 고려할 수 있다. 그런데 이 때 구체적으로 어떠한 사유를 응시한도의 예외로 인정할 것인지, 그리고 그러한 사유가 얼마동안 지속되었다고 평가할 것인지는 일률적으로 입법하기 어렵고, 응시기간 및 응시횟수에 대하여 다양한 사유들을 예외로 인정할 경우 오히려 시험기회나 합격률에 관한 형평성에 문제가 제기될 수 있어 시험제도의 신뢰를 떨어뜨릴 위험이 있다.
한편, 정부가 처음 제출한 변호사시험법안은 변호사시험의 응시한도를 ‘5년 내 3회’로 하고 있었으나, 이 변호사시험법안이 2009. 2. 12. 국회 본회의에서 부결됨에 따라 국회 법제사법위원회는 변호사시험 응시한도를 ‘5년 내 5회’로 정하는 등의 내용을 담은 변호사시험법안을 발의하였고, 이 법안이 2009. 4. 29. 본회의 의결을 거쳐 2009. 5. 28. 공포되었다. 입법자는 이 제정과정에서 법학전문대학원 및 변호사시험 제도의 목적을 고려하여 변호사시험의 응시횟수뿐만 아니라 응시기간까지 제한하기로 하였고, 한편 가정 형편이나 질병 등과 같은 모든 예외적인 경우를 변호사시험 응시한도의 예외로서 입법하는 것이 어려우며, 위와 같은 사유를 고려하더라도 5년이라는 변호사시험의 응시기간이 지나치게 짧은 것인지에 관하여 이미 검토한 바 있다. 이러한 검토를 바탕으로 변호사시험의 응시한도를 ‘5년 내 5회’로 정한 변호사시험법안이 국회 본회의 의결을 거쳐 제정·공포되었다는 점에 비추어보면, 입법자는 변호사시험 준비생에게 어떠한 사유가 발생하여 그가 변호사시험에 응시할 수 없었거나, 또는 그 사유로 불합격하는 경우가 있을 수 있다는 점을 입법 당시에 고려하였고, 이러한 고려에 따라 변호사시험에 응시할 수 있는 기회를 1회나 2회 정도로 엄격히 제한하지 않고 응시자격 취득 후 ‘5년 내 5회’로 정하였다고 봄이 타당하다.
이처럼 변호사시험 응시한도의 예외가 되는 사유를 일률적으로 입법하기 어려운 점, 응시기간 및 응시횟수에 관한 다양한 예외를 인정할 경우 오히려 형평 문제로 시험의 신뢰가 떨어질 위험이 있는 점, 입법자는 변호사시험 준비생이 변호사시험을 준비하는 기간 동안 변호사시험에 응시할 수 없는 여러 가지 사정이 발생할 수 있다는 점을 고려하여 이 사건 한도조항이 변호사시험 준비생에게 ‘5년 내 5회’라는 응시기회를 부여하였다는 점 등을 종합하면, 이 사건 예외조항이 비합리적이라고 보기 어렵다.
(라) 따라서 입법자가 응시기간 및 응시횟수를 산정함에 있어 병역의무의 이행으로 인하여 변호사시험에 응시할 수 없는 사람에 대해서만 응시한도의 예외를 인정하는 것은 합리적인 이유가 있다. 이 사건 예외조항이 청구인들을 자의적으로 차별취급하고 있다고 볼 수 없다.
(4) 소결
이 사건 예외조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.
6. 결론
청구인 이○○, 이□□, 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□, 이◎◎, 정○○, 최○○의 심판청구 중 이 사건 예외조항 부분 및 청구인 이☓☓, 이◁◁의 심판청구는 부적법하므로 이를 각 각하하고, 청구인 이○○, 이□□, 이△△, 김△△, 이▽▽, 김▽▽, 김☓☓, 한□□, 이◎◎, 정○○, 최○○의 이 사건 한도조항에 대한 심판청구 및 청구인 한○○, 문○○, 김○○, 성○○, 김□□, 박○○, 박□□, 이◇◇, 기○○, 김◇◇, 김◎◎, 변○○, 이▷▷, 허○○의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 이 사건 예외조항이 평등권을 침해하는지 여부에 관한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.
7. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 이 사건 예외조항에 관한 반대의견
우리는 이 사건 예외조항이 청구인 김○○, 김□□, 박○○, 박□□, 이◇◇의 평등권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 이 사건 예외조항이 병역의무 이행자, 즉 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 후 병역의무를 이행하거나 위 석사학위를 취득하기 전에 변호사시험에 응시한 뒤 병역의무를 이행하는 사람에게 그 병역의무 이행기간을 변호사시험 응시한도의 예외로 인정하여 주는 것은, 병역의무 이행자가 병역의무 이행 중에도 이 사건 한도조항이 정한 ‘5년’의 시간은 계속 경과하는 반면 병역의무 이행기간 동안 그에게 정상적인 변호사시험의 준비·응시를 기대하기 어렵다는 점이 고려된 것이다. 따라서 병역의무 이행자에 대하여 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 것 자체는 합리성이 인정된다.
나. 그러나 위와 같은 병역의무 이행 외에도 사회통념상 이 사건 한도조항이 정한 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비·응시할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있다. 예컨대 변호사시험 준비생이 불측의 중한 사고를 당하거나, 질병을 앓게 되거나, 또는 그러한 사유들로 인하여 일시적이거나 영구적인 장애를 입게 되는 경우나 변호사시험 준비생이 임신·출산 등을 하는 경우, 해당 변호사시험 준비생에게 정상적인 시험의 준비·응시를 기대하기는 어렵다. 이와 같이 변호사시험 준비생이 예측할 수 없거나 그에게만 책임을 지우기 어려운 경우 등 사회통념상 변호사시험 준비생에게 정상적인 시험의 준비·응시를 기대하기 어렵다고 평가될 수 있는 경우에 그는 위 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비하여 응시할 것을 기대하기 어렵다는 점에서 병역의무 이행자와 다르지 않다. 그럼에도 이 사건 예외조항은 사회통념상 정상적으로 변호사시험을 준비하여 응시할 것을 기대하기 어려운 사유가 있는 변호사시험 준비생들 중 오로지 병역의무 이행자에 대하여만 예외를 인정하고 있다.
이처럼 정상적인 변호사시험 준비·응시를 사실상 불가능하게 하는 다른 여러 사유들이나 변호사시험 응시기회의 실질적인 보장에 대한 고려 없이 오로지 병역의무 이행에 대하여만 응시한도의 예외를 인정하는 것은 결과적으로 위와 같이 사회통념상 정상적인 변호사시험 준비·응시를 기대하기 어려운 병역의무 이행 외의 다른 사유가 있는 변호사시험 준비생들을 일률적으로 배제하게 된다. 따라서 이 사건 예외조항이 헌법 제39조 제2항의 요청에 따른 것이라고 하더라도 위와 같은 변호사시험 준비생들에 대하여 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하지 않는 것까지는 정당화되지 않는다.
다. 법정의견은 변호사시험 응시한도의 예외를 일률적으로 입법하기 어렵고, 응시한도의 예외를 인정할수록 오히려 응시기회·합격에 관한 형평성에 문제가 제기될 수 있다고 한다. 그러나 이는 원칙적으로 예외사유를 인정할 것인가의 문제가 아니라 예외사유를 어떻게 입법하고 운용하느냐의 문제이다. 입법자는 입법에 있어 실질적인 평등을 구현하기 위한 여러 가지 방안을 마련할 수 있다. 예컨대, 입법자는 변호사시험에 정상적으로 준비·응시할 수 없었던 준비생에게 일정한 심사를 거쳐 추가적인 응시기회를 부여함으로써 변호사시험 응시기회를 어느 정도 실질적으로 보장할 수 있고, 또한 변호사시험 응시한도의 예외사유에 관하여 입법을 함에 있어 어느 정도 일반적·추상적 규정이 불가피하더라도 변호사시험 실시기관 등으로 하여금 변호사시험 준비생에게 사회통념상 용인될 수 있는 예외사유가 있는지를 심사하도록 하는 절차를 마련함으로써 예외사유의 자의적 적용을 배제할 수 있다. 따라서 예외사유를 법률로 정하는 것이 쉽지 않다거나, 변호사시험 준비생 간의 형평의 문제가 발생할 수 있다는 것만으로는 위와 같은 차별취급이 정당화될 수 없다.
라. 그렇다면 이 사건 예외조항은 합리성을 갖추지 못한 것으로서 청구인 김○○, 김□□, 박○○, 박□□, 이◇◇의 평등권을 침해한다.
재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
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