대법원 제2부 판결 【사건】 2017도16384 가. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반, 나. 업무방해 【피고인】 1. 가. A, 2. 가.나. B, 3. 가.나. C, 4. 가.나. D, 5. 가. E, 6. 가. F, 7. 가. G, 8. 가. H 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 민후(피고인 모두를 위하여) 담당변호사 김경환, 최주선 【원심판결】 수원지방법원 2017. 9. 18. 선고 2016노8838 판결 【판결선고】 2022. 1. 14. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보중하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 B, C, D에 대한 업무방해의 점에 관하여 가. 형법 저1314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해 한 경우에 성립한다. 여기서 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 일체의 유형·무형의 세력으로 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박도 이에 포함되고(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조), 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력이 아니더라도 사람의 자유의사나 행동을 제압할 만한 일정한 물적 상태를 만들어 그 결과 사람으로 하여금 정상적인 업무수행 활동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 1) 피고인 B, C, D는 피해 회사에서 비교적 높은 직책을 맡고 있었는데, 각 업무용 노트북 컴퓨터에는 피해 회사의 개발 업무, 거래처 및 자재구매 등에 관한 자료가 있었고, 이는 매월 피해 회사의 공용폴더로 백업되어 왔다. 2) 위 피고인들은 피해 회사 대표이사에 대한 불만으로 퇴사 전 다른 피고인들과 공모하여 동종업체를 설립하여 운영하였고, 매월 피해 회사의 공용폴더에 자료를 백업하도록 한 피해 회사의 방침에도 불구하고 퇴사하기 전 약 3개월간 백업을 하지 않았다. 3) 위 피고인들은 퇴사 직전 사용하던 노트북 컴퓨터의 드라이브를 포맷한 후 인수인계 없이 퇴사하였고, 그로 인하여 피해 회사 대표이사는 업무현황 파악 등에 어려움이 있었다고 진술하고 있다. 4) 위와 같은 피고인들의 행위는 업무방해죄의 위력에 해당하고, 그로 인하여 피해 회사의 경영 업무가 방해되었거나 방해될 위험이 발생하였다고 판단되며, 피고인들에게는 적어도 미필적으로는 업무방해의 범의도 있었다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위 피고인들이 퇴사 직전에 회사의 공용폴더로 백업을 하지 않은 자료를 인수인계 없이 삭제한 행위가 업무방해죄의 ‘위력’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄의 ‘위력’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인들에 대한 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 위반의 점에 관하여 가. 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (나)목에서 타인의 영업임을 표시한 표지가 ‘국내에 널리 인식되었다’는 의미는 국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니라, 국내의 일정한 지역 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하고, 널리 알려진 상호 등인지 여부는 그 사용 기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 기준이 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2007다12975 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도11221 판결 등 참조). 또한 위 법 규정에서의 영업표지의 유사 여부는 동종의 영업에 사용되는 두 개의 영업표지의 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 그 영업의 출처에 관하여 오인·혼동할 우려가 있는지 여부에 의하여 판별하고, ‘타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 한다’는 것은 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라, 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반 수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일·유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다. 그리고 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합 관계의 존부, 모방자의 악의(사용 의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도 11221 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 1) 피고인들이 ‘I’이라는 영업표지로 자동문 제조 및 판매업체를 설립·운영할 무렵에는 ‘J’이라는 피해 회사의 영업표지가 국내 자동문 업계의 거래처나 수요자들에게 널리 인식되어 주지성을 획득하였다. 2) 피해 회사의 ‘J’과 피고인들의 ‘I’은 그 영업표지의 유사성이 인정되고, 피해 회사의 거래처나 수요자들이 피고인들의 영업표지를 피해 회사의 영업표지로 혼동할 수 있다. 3) 피고인들이 위와 같이 피해 회사와 유사한 영업표지를 사용한 행위는 일반 수요자로 하여금 피해 회사의 영업표지와 혼동하게 하는 부정경쟁행위에 해당한다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부정경쟁방지법상 영업표지의 ‘주지성’이나 ‘유사성’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2019다220618 부당이득금 【원고, 피상고인】 A 복합상가 번영회 【피고, 상고인】 B 【원심판결】 서울북부지방법원 2019. 2. 13. 선고 2018나36265 판결 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 원심 판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2017. 9. 27. 피고를 상대로 상가관리비 등의 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 제1심 법원은 2017. 10. 11. 이행권고결정을 하였고, 피고는 2017. 10. 18. 소장에 기재된 피고 주소지에서 이행권고결정서 등본을 송달받고 2017. 10. 19. 제1심 법원에 답변서를 제출하였다. 나. 피고는 2017. 10. 20. 안양교도소에 구속 수감되었다. 제1심 법원은 2017. 11. 16.과 2017. 12. 14. 두 차례 변론기일을 열고 변론을 종결하였는데, 변론기일통지서 등을 피고 주소지에 폐문부재로 송달하지 못하여 발송송달 방법으로 송달하였고, 피고는 변론기일에 출석하지 않았다. 제1심 법원은 2018. 1. 11. 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 판결정본을 피고 주소지에 폐문부재로 송달하지 못하여 재판장의 공시송달명령에 따라 공시송달 방법으로 송달하였고, 2018. 2. 10. 0시에 송달의 효력이 발생하였다. 다. 피고는 2018. 8. 19. 안양교도소에서 출소하여 2018. 8. 21. 제1심 판결정본을 발급받고 2018. 9. 3. 제1심 법원에 이 사건 추완 항소장을 제출하였다. 원심은 이 사건 추완 항소를 부적법하다고 보아 각하하였다. 2. 수감된 당사자에게 판결정본을 공시송달한 경우 송달의 효력과 추완 상소 가부 가. 소액사건에서 구체적 사건에 적용할 법령 해석에 관한 대법원 판례가 아직 없는 상황에서 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건이 하급심에 계속되어 있을 뿐만 아니라 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 경우, 대법원이 소액사건이라는 이유로 법령 해석에 관해서 판단하지 않고 사건을 종결한다면 국민생활의 법적 안정성이 저해될 수 있다. 이러한 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’라는 요건을 갖추지 않았더라도 법령 해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하기 위해 실체법 해석·적용의 잘못에 관하여 판단할 수 있다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결, 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결 참조). 나. 당사자가 소송 계속 중에 수감된 경우 법원이 판결정본을 민사소송법 제182조에 따라 교도소장 등에게 송달하지 않고 당사자 주소 등에 공시송달 방법으로 송달하였다면, 공시송달의 요건을 갖추지 못한 하자가 있다고 하더라도 재판장의 명령에 따라 공시송달을 한 이상 송달의 효력은 있다. 수감된 당사자는 민사소송법 제185조에서 정한 송달장소 변경의 신고의무를 부담하지 않고 요건을 갖추지 못한 공시송달로 상소기간을 지키지 못하게 되었으므로 특별한 사정이 없는 한 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 책임을 질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완 상소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 때’란 당사자나 소송대리인 이 판결이 있었고 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리킨다. 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건 기록을 열람하거나 새로 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 1984. 3. 15.자 84마20 전원합의체 결정, 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다30427 판결 참조). 다. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 피고가 소송 계속 중에 안양교도소에 수감되었으므로 제1심 법원이 피고에 대하여 판결정본을 교도소장에게 송달하지 않고 피고 주소지로 공시송달을 한 것은 공시송달의 요건을 갖추지 못한 하자가 있으나 송달의 효력은 있다. 피고는 과실 없이 제1심 판결의 송달을 알지 못하여 책임을 질 수 없는 사유로 항소기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하므로 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완 항소를 할 수 있다. 피고는 2018. 8. 21. 제1심 판결정본을 발급받았을 때 제1심 판결이 있었고 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 하므로, 그때부터 2주일의 항소기간 내인 2018. 9. 3. 제기한 이 사건 추완 항소는 적법하다. 그런데도 원심은 피고가 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 지킬 수 없었던 경우에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 추완 항소를 각하하였다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 소송행위의 추후보완에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심 법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도14015 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김용석 【원심판결】 인천지방법원 2021. 10. 1. 선고 2020노1642 판결 【판결선고】 2022. 1. 4. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은, ① 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘가정폭력처벌법’이라고 한다) 제55조의4에 따른 임시보호명령은 피해자의 양해 여부와 관계없이 행위자에게 접근금지, 문언송신금지 등을 명하는 점, ② 피해자의 양해만으로 임시보호명령 위반으로 인한 가정폭력처벌법 위반죄의 구성요건해당성이 조각된다면 개인의 의사로써 법원의 임시보호명령을 사실상 무효화하는 결과가 되어 법적 안정성을 훼손할 우려도 있는 점 등의 사정을 들어, 설령 피고인의 주장과 같이 이 사건 임시보호명령을 위반한 주거지 접근이나 문자메시지 송신을 피해자가 양해 내지 승낙했다고 할지라도 가정폭력처벌법 위반죄의 구성요건에 해당할뿐더러, ① 피고인이 이 사건 임시보호명령의 발령 사실을 알면서도 피해자에게 먼저 연락하였고 이에 피해자가 대응한 것으로 보이는 점, ② 피해자가 피고인과 문자메시지를 주고받던 중 수회에 걸쳐 ‘더 이상 연락하지 말라’는 문자메시지를 보내기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 임시보호명령을 위반하여 피해자의 주거지에 접근하거나 문자메시지를 보낸 것을 형법 제20조의 정당행위로 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 2. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 피해자의 양해 내지 승낙, 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

헌법재판소 결정 【사건】 2020헌마895 공직선거법 제218조의16 제3항 등 위헌확인 【청구인】 이○○, 국선대리인 변호사 전혜경 【선고일】 2022. 1. 27. 【주문】 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제218조의16 제3항 중 ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2019. 8.경 교육부의 ○○ 연수프로그램에 선발되어 미국 로스앤젤레스에서 인턴십 등을 받던 중에 제21대 국회의원선거에 참여하기 위해 2020. 1. 28. 주로스앤젤레스총영사관 재외투표관리관이 공고한 전자우편 주소로 국외부재자신고서를 전송하는 방법으로 국외부재자 신고를 하였고, 재외투표기간(2020. 4. 1.부터 4. 6.까지)에 로스앤젤레스 지역에서 투표를 할 예정이었다. 나. 그런데 코로나19의 여파로 중앙선거관리위원회는 2020. 3. 30. 공직선거법 제218조의29 제1항에 따라 제21대 국회의원선거에 관해 주로스앤젤레스대한민국총영사관 재외선거관리위원회 등 미국 주재 재외공관에 설치된 재외선거관리위원회의 재외선거사무를 중지하는 결정(공고 제2020-182호, 이하 ‘이 사건 중지결정’이라 한다)을 하였고, 이에 주로스앤젤레스대한민국총영사관은 2020. 3. 31. 재외투표가 예정되어 있던 공관투표소 및 추가투표소를 모두 설치ㆍ운영하지 않는다는 사실을 인터넷 홈페이지에 게시하였다. 다. 청구인은 계획된 귀국일정을 앞당겨 2020. 4. 8. 귀국하였고, 선거일인 2020. 4. 15. 청구인의 주소지 부근인 ○○동에 설치된 투표소에서 투표를 하려고 하였으나, 공직선거법 제218조의16 제3항에 따라 재외투표기간 개시일인 2020. 4. 1. 전에 귀국하여 이를 신고한 경우가 아니라면 선거일에 국내에서 위 조항에 따른 투표(이하 ‘귀국투표’라 한다)를 할 수 없다는 이유로 투표를 하지 못하였다. 라. 청구인은 공직선거법 제218조의16 제3항, 제218조의29 제1항이 청구인의 선거권, 평등권, 행복추구권을 침해한다고 주장하면서, 2020. 4. 14. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판의 청구를 위한 국선대리인 선임신청을 하였고(2020헌사472), 2020. 6. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 경우 헌법재판소는 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 그 심판대상을 확정한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마619). 나. 청구인은 공직선거법 제218조의16 제3항 및 제218조의29 제1항에 대하여 이 사건 심판청구를 하였다. 그러나 청구인은 재외투표기간 개시일 직전에 청구인이 체류하고 있던 지역에서 재외선거사무가 중지된다는 결정을 통보받고 국내에서 투표하기 위해 귀국하였음에도 재외투표기간 개시일 이후 귀국하였다는 이유로 국내 투표소에서 투표할 수 없는 것이 기본권을 침해한다고 주장할 뿐, 공직선거법 제218조의16 제3항의 신고의무 자체 또는 위 조항에 따른 귀국투표 방법을 다투는 것은 아니고, 재외선거사무 중지결정에 대해 규정한 공직선거법 제218조의29 제1항에 관하여는 위 조항이 어떻게 청구인의 기본권을 침해한다는 것인지 구체적인 주장을 하고 있지 아니하다. 청구인의 주장요지를 종합하여 볼 때, 이 사건 심판청구는 결국 ‘재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인 및 국외부재자신고인(이하 ‘재외선거인등’이라 한다)이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를 마련하지 아니한 부진정입법부작위’를 다투는 취지로 볼 수 있다. 다. 따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제218조의16 제3항 중 ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제218조의16(재외선거의 투표방법) ③ 제218조의17 제1항에 따른 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등은 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 주소지 또는 최종 주소지(최종 주소지가 없는 사람은 등록기준지를 말한다)를 관할하는 구·시·군선거관리위원회에 신고한 후 선거일에 해당 선거관리위원회가 지정하는 투표소에서 투표할 수 있다. 3. 청구인의 주장 가. 이 사건 중지결정은 재외투표기간 개시일에 임박하여 이루어졌으며, 결국 주로스앤젤레스대한민국총영사관에 재외투표소 자체가 설치되지 않았다는 점에서 청구인이 귀국하여 투표한다고 하더라도 중복투표의 위험이 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 청구인이 재외투표기간 개시일 이후에 귀국하였다는 이유로 선거일에 국내에서 투표할 수 없게 하므로 청구인의 선거권을 침해한다. 나. 체류 또는 거주하고 있던 지역에 재외투표소가 설치되지 않아 재외투표를 할 수 없었던 재외선거인등에 대해 다른 국가에서 재외투표가 실시되었다는 이유로 귀국투표를 허용하지 않는 것은 본질적으로 다른 집단인 ‘재외선거가 실시된 지역의 재외선거인등’과 ‘재외선거가 실시되지 않은 지역의 재외선거인등’을 합리적인 이유 없이 같게 취급하여 평등권을 침해한다. 다. 청구인은 투표를 하지 못하여 선거권을 행사하는 데 대한 뿌듯함과 투표한 자에 대한 당선의 기대감 또는 당선되었을 때의 행복감을 느끼지 못하게 되었다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 행복추구권을 침해한다. 4. 판단 가. 제한되는 기본권 심판대상조항으로 인해 청구인은 제21대 국회의원선거에 관해 재외투표기간 개시일 이후에 귀국하였다는 이유로 선거일에 국내에서 투표를 할 수 없게 된바, 이는 청구인의 선거권을 제한한다. 청구인은 심판대상조항이 재외선거가 실시된 지역의 재외선거인등과 재외선거가 실시되지 않은 지역의 재외선거인등을 합리적 이유 없이 같게 취급하여 평등권을 침해한다고도 주장하나, 이는 심판대상조항으로 인하여 청구인의 선거권이 침해된다는 주장과 다름 아니므로 별도로 판단하지 아니한다. 한편, 청구인은 심판대상조항으로 인해 행복추구권이 침해되었다고 주장하지만, 행복추구권은 주된 기본권인 선거권에 대하여 보충적 관계에 있으므로, 선거권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재한다는 것을 전제로 그 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부를 따로 판단할 필요는 없다(헌재 2014. 7. 24. 2009헌마256등 참조). 나. 재외선거제도 개관 (1) 재외선거의 도입 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2009. 2. 12. 법률 제9466호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제38조 제1항은 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거인명부 작성기준일 현재 주민등록을 선거인명부의 등재요건으로 하고 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자에 한하여 부재자신고를 할 수 있도록 규정하였고, 그로 인해 선거기간에 국외에 거주하거나 체류하는 자는 투표를 할 수 없었다. 그런데 헌법재판소가 2007. 6. 28. 2004헌마644등 결정으로 위 법률조항들에 대하여 재외국민의 선거권 등을 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 하였고, 위 결정의 취지에 따라 2009. 2. 12. 법률 제9466호로 공직선거법이 개정되면서 재외선거에 관한 특례가 신설되어 대통령선거 및 임기만료에 따른 국회의원선거에서 재외선거제도가 도입되었다. 이에 주민등록이 되어 있는 사람으로서 사전투표기간 개시일 전 출국하여 선거일 후에 귀국이 예정된 사람 또는 외국에 머물거나 거주하여 선거일까지 귀국하지 아니할 사람에 해당하여 외국에서 투표하려는 선거권자는 국외부재자신고인으로서 원칙적으로 대통령선거, 임기만료에 따른 국회의원선거에서 투표를 할 수 있게 되었고(공직선거법 제218조의4 제1항 참조), 주민등록이 되어 있지 않은 사람으로서 외국에서 투표하려는 선거권자는 재외선거인으로서 대통령선거와 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거에서 투표를 할 수 있게 되었다(공직선거법 제218조의5 제1항 참조). (2) 재외투표의 절차 (가) 재외선거인등으로서 외국에서 투표하려는 경우 재외선거인 등록신청 또는 국외부재자신고를 하여야 한다(공직선거법 제218조의4 제1항, 제218조의5 제1항). 중앙선거관리위원회는 재외선거인명부를 작성하며(공직선거법 제218조의8 제1항), 구·시·군의 장은 국외부재자신고인명부를 작성한다(공직선거법 제218조의9 제1항). 재외선거인명부 및 국외부재자신고인명부(이하 ‘재외선거인명부등’이라 한다)는 열람절차(공직선거법 제218조의10 참조), 이의신청 및 불복신청 절차 등을 거치며(공직선거법 제218조의11 참조), 선거일 전 30일에 확정된다(공직선거법 제218조의13 제1항). 중앙선거관리위원회는 확정된 재외선거인명부등을 하나로 합하여 재외선거관리위원회에 송부한다(공직선거법 제218조의13 제3항). (나) 현재 재외투표 방법으로 우편투표 방법은 운영되고 있지 아니하고, 재외투표소 방문투표만이 운영되고 있다. 선거실무상 재외선거인명부등에 올라 있는 자는 반드시 거주지 관할 공관이 아니더라도 전 세계 재외공관의 재외투표소에서 투표가 가능하다. 재외선거인등은 신분확인절차를 거쳐 투표용지와 회송용 봉투를 교부 받으며(공직선거법 제218조의19 제1항, 제2항), 기표소에 들어가 투표용지에 1명의 후보자(비례대표국회의원선거에서는 하나의 정당을 말한다)를 선택하여 투표용지의 해당 칸에 기표한 다음 그 자리에서 기표내용이 다른 사람에게 보이지 아니하게 접어 이를 회송용 봉투에 넣어 봉함한 후 투표함에 넣어야 한다(공직선거법 제218조의19 제3항). (다) 재외투표소의 책임위원 또는 재외투표소관리자는 원칙적으로 매일의 재외투표 마감 후 투표참관인의 참관 아래 투표함을 열고 투표자수를 계산한 다음 재외투표를 포장·봉인(封印)하여 재외투표관리관에게 인계하여야 한다(공직선거법 제218조의21 제1항 본문). 재외투표관리관은 인계된 재외투표를 재외투표기간 만료일 후 지체 없이 국내로 회송하고, 외교부장관은 외교행낭의 봉함·봉인 상태를 확인한 후 중앙선거관리위원회에 보내야 한다(공직선거법 제218조의21 제2항 전문). 이 경우 재외투표의 수가 많은 때에는 재외투표기간 중 그 일부를 먼저 보낼 수 있다(공직선거법 제218조의21 제2항 후문). 중앙선거관리위원회는 인수한 재외투표를 관할 구·시·군선거관리위원회에 등기우편으로 보내야 한다(공직선거법 제218조의21 제3항). 구·시·군선거관리위원회는 선거일 전 10일부터 재외투표의 투입과 보관을 위하여 국외부재자 투표함과 재외선거인 투표함을 각각 갖추어 놓아야 한다(공직선거법 제218조의23 제1항). (라) 재외투표는 선거일 오후 6시(대통령의 궐위로 인한 선거 또는 재선거는 오후 8시를 말한다)까지 관할 구·시·군선거관리위원회에 도착되어야 한다(공직선거법 제218조의16 제2항). 재외투표는 구·시·군선거관리위원회가 개표한다(공직선거법 제218조의24 제1항). 그러나 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁·폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 재외투표가 선거일 오후 6시까지 관할 구·시·군선거관리위원회에 도착할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 재외선거관리위원회로 하여금 재외투표를 보관하였다가 개표하게 할 수 있다(공직선거법 제218조의24 제3항). 이에 따라 재외선거관리위원회가 개표하는 때에는 선거일 오후 6시 이후에 개표참관인의 참관 아래 공관에서 개표하고, 그 결과를 중앙선거관리위원회에 보고하며, 중앙선거관리위원회는 관할 선거구선거관리위원회에 그 결과를 통지한다(공직선거법 제218조의24 제4항). (3) 재외선거사무의 중지 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁·폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 해당 공관 관할구역에서 재외선거를 실시할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 공관에 재외선거관리위원회를 설치하지 아니하거나 설치·운영 중인 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관의 재외선거사무를 중지할 것을 결정할 수 있다(공직선거법 제218조의29 제1항). 중앙선거관리위원회는 재외선거관리위원회를 설치하지 아니하거나 설치·운영 중인 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관의 재외선거사무를 중지할 것을 결정한 후 재외투표기간 전에 사정 변경으로 재외선거를 실시할 수 있다고 인정하는 때에는 지체 없이 재외선거관리위원회를 설치하거나 재외선거사무가 중지된 해당 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관으로 하여금 재외선거사무를 재개하도록 하여야 하고, 이 경우 처리기한이 경과된 재외선거사무는 공직선거법에 따라 처리한 것으로 본다(공직선거법 제218조의29 제3항). 재외선거사무 중지결정에 따라 재외투표기간 중에 투표를 마치지 못한 경우에도 재외투표기간이 지난 후에는 다시 투표를 실시하지 아니한다. 이 경우 재외투표관리관은 이미 실시된 재외투표를 국내로 회송하여야 한다(공직선거법 제218조의29 제2항). (4) 귀국투표 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등은 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 주소지 또는 최종 주소지(최종 주소지가 없는 사람은 등록기준지를 말한다)를 관할하는 구·시·군선거관리위원회에 신고한 후 선거일에 해당 선거관리위원회가 지정하는 투표소에서 투표할 수 있다(공직선거법 제218조의16 제3항). ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류’란 출입국관리법 제88조 제1항에 따른 출입국에 관한 사실증명, 그 밖에 대한민국의 관공서 또는 공공기관이 발행한 출입국 사실을 확인할 수 있는 서류를 말한다(공직선거관리규칙 제136조의14 제2항). 선거실무상 신고기간은 재외투표기간 개시일부터 선거일 투표종료 전까지로 운영되고 있다. 다. 선거권 침해 여부 (1) 선거권의 법적 의의와 선거권 제한의 한계 헌법 제1조는 “대한민국은 민주공화국이다.”, “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”라고 규정하여 국민주권의 원리를 천명하고 있다. 그 중요한 의미는 국민의 합의로 국가권력을 조직한다는 것이다. 이를 위해서는 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 되도록 폭넓게 보장될 것이 요구된다. 대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서 국민의 참여는 기본적으로 선거를 통하여 이루어진다. 따라서, 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로인 것이다. 그러한 국민주권의 원리와 선거를 통한 국민의 참여를 위하여 헌법 제24조는 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 보장하고 있고, 헌법 제11조는 정치적 생활영역에서의 평등권을 규정하고 있으며, 또한 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항은 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통·평등·직접·비밀선거의 원칙을 보장하고 있다. 헌법이 선거권과 선거원칙을 이같이 명문으로 보장하고 있는 것은 국민주권주의와 대의민주주의 하에서는 국민의 선거권 행사를 통해서만 국가와 국가권력의 구성과 창설이 비로소 가능해지고 국가와 국가권력의 민주적 정당성이 마련되기 때문이다. 이러한 국민의 선거권 행사는 국민주권의 현실적 행사수단으로서 한편으로는 국민의 의사를 국정에 반영할 수 있는 중요한 통로로서 기능하며, 다른 한편으로는 주기적 선거를 통하여 국가권력을 통제하는 수단으로서의 기능도 수행한다. 국회의원과 대통령에 대한 선거권을 비롯한 국민의 참정권이 국민주권의 원칙을 실현하기 위한 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 대하여 우월한 지위를 갖는 것으로 평가되는 것도 바로 그러한 이유 때문이다. 국민이면 누구나 그가 어디에 거주하든지 간에 주권자로서 평등한 선거권을 향유하여야 하고, 국가는 국민의 이러한 평등한 선거권의 실현을 위해 최대한의 노력을 기울여야 할 의무를 진다는 것은 국민주권과 민주주의의 원리에 따른 헌법적 요청이다. 입법자는 국민의 선거권 행사를 제한함에 있어서 주권자로서의 국민이 갖는 선거권의 의의를 최대한 존중하여야만 하고, 선거권 행사를 제한하는 법률이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하고 있는지 여부를 심사함에 있어서는 특별히 엄격한 심사가 행해져야 한다. 따라서 선거권의 제한은 그 제한을 불가피하게 요청하는 개별적, 구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있으며, 막연하고 추상적 위험이라든지 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등의 사유로는 그 제한이 정당화될 수 없다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등). (2) 심사기준 재외선거인등이 당초에 투표를 위해 방문하고자 하였던 재외투표소가 재외선거사무 중지결정으로 인해 운영되지 않게 된 경우, 해당 재외선거인등이 선거권을 행사하기 위해서는 재외투표기간 중에 운영 중인 다른 재외투표소에 방문하여 투표를 하거나, 공직선거법 제218조의16 제3항에 따라 재외투표기간 개시일 전에 귀국하여 신고한 후 선거일에 투표하여야 한다. 그런데 재외선거사무 중지결정이 이루어진 시기에 따라, 위와 같은 방법으로 투표하는 것이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 경우가 발생할 수 있다. 예를 들어, 한 국가 전체에 관하여 재외선거사무 중지결정이 재외투표기간 개시일에 이루어진 경우 해당 국가에 거주 또는 체류하던 재외선거인등은 귀국투표를 할 수 없게 된다. 이는 재외선거사무 중지결정이 재외투표기간 중에 이루어졌는데 해당 국가에 거주 또는 체류하던 재외선거인등이 미처 재외투표를 마치지 못한 경우에도 마찬가지이다. 이 사건처럼 재외투표기간 개시일에 임박하여 재외선거사무 중지결정이 이루어진 경우에는 재외선거인등이 최선의 노력을 하더라도 재외투표일 개시일 전에 귀국하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란해지는 상황이 발생할 수도 있다. 위와 같은 상황에서 재외선거인등이 선거권을 행사하기 위해서는 재외투표소가 설치·운영되고 있는 제3국에 입국하여 재외투표를 하여야 하는데, 제3국에의 입국은 해당 국가의 주권이 미치는 영역이므로 재외선거인등이 체류 또는 거주하는 지역에서와 같이 선거권을 행사할 수 있을 것이라고 쉽게 기대하기 어렵다. 그런데 심판대상조항은 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서도 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 경우에 한하여 귀국투표가 가능하도록 규정하고 있다. 이는 형식적으로 재외선거인등의 선거권 자체를 부정하는 것은 아니지만, 위에서 예시한 상황과 같이 재외선거인등의 재외투표가 불가능하거나 현저히 곤란하고, 재외선거인등이 재외투표기간 개시일 전에 귀국하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 사실상 재외선거인등의 선거권을 부정하는 것과 다름없는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 재외선거인등의 선거권을 침해하는지 여부는 과잉금지원칙에 따라 심사한다. (3) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 재외투표소에서 선거권을 행사한 자가 국내에서 다시 선거권을 행사하는 중복투표를 방지하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 재외선거인등이 재외투표기간 동안 외국에 거주 또는 체류하는 경우에는 재외선거에 참여할 수 있으므로, 심판대상조항이 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 경우라 하더라도 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사람에 한하여 국내에서 투표할 수 있도록 한 것은 입법목적을 위한 적합한 수단이다. (나) 침해의 최소성 국가의 노력에 따라 선거의 공정성을 훼손하지 않으면서도 재외선거인등의 선거권 행사를 실질적으로 보장할 수 있는 방안이 있다면 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하는 것으로 보아야 한다. 그렇다면 재외투표기간 개시일 전에 귀국하지 않은 재외선거인등에 대하여 일률적으로 국내에서 투표할 수 없게 하는 방안 외에 중복투표를 방지하여 선거의 공정성을 담보하면서도 재외선거인등의 선거권을 실질적으로 보장할 수 있는 대안이 있는지 살펴본다. 현재 선거실무를 살펴보면, 전 재외공관에 재외선거인등의 투표 여부를 실시간으로 확인할 수 있는 전산시스템이 구축되어 있지는 않다. 이에 관할 구·시·군선거관리위원회는 원칙적으로 재외투표가 끝난 후 재외선거인등의 재외선거인명부등 등재번호 정보가 부착된 재외투표 회송용 봉투를 받아서 이를 확인하고 재외선거인명부등과 대조함으로써 비로소 재외선거인등의 재외투표 여부 및 중복투표 여부를 확인할 수 있다. 그런데 재외투표기간은 선거일 전 14일부터 선거일 전 9일까지의 기간 중 6일 이내의 기간이므로(공직선거법 제218조의17 제1항 전문), 재외투표기간이 종료된 후 선거일이 도래하기 전까지 적어도 8일의 기간이 있는바, 이 기간 내에 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 보내거나 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구·시·군선거관리위원회에 보내어 선거일 전까지 투표 여부에 관한 정보를 확인하는 방법을 상정할 수 있으며, 현재의 기술 수준으로도 이와 같은 방법이 충분히 실현가능한 것으로 보인다. 이로 인해 관계 공무원 등의 업무부담이 가중될 수 있을 것이나, 이는 인력 확충 및 효율적인 관리 등 국가의 노력으로 극복할 수 있는 어려움에 해당한다. 한편, 공직선거법 제218조의24 제3항에 따르면, 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁·폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 재외투표가 선거일 오후 6시까지 관할 구·시·군선거관리위원회에 도착할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 재외선거관리위원회로 하여금 재외투표를 보관하였다가 개표하게 할 수 있다. 이 경우 관할 구·시·군선거관리위원회에 의한 재외투표 회송용 봉투의 확인·대조 이외의 방법으로 재외선거인등의 중복투표 여부가 확인되어야 할 것인바, 중앙선거관리위원회의 사실조회 회신 및 2020. 4. 10.자 보도자료에서 확인할 수 있듯이 실제로 제21대 국회의원선거에서 위 공직선거법 조항에 따라 주동티모르대한민국대사관 등 18개 재외공관에 설치된 재외선거관리위원회에서 재외투표를 보관하였다가 개표하는 과정에서 각 재외공관의 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 전송하여 중앙선거관리위원회가 중복투표 여부를 확인하였던 사례가 있다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 실무상 이미 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 보내거나 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구·시·군선거관리위원회에 보내는 등의 방법으로 재외선거인등의 재외투표 여부를 확인할 수 있는 여건이 어느 정도 갖추어진 것으로 보인다. 이상과 같은 점을 종합하여 볼 때, 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 경우 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등의 귀국투표를 허용하여 재외선거인등의 선거권을 보장하면서도 중복투표를 차단하여 선거의 공정성을 훼손하지 않을 수 있는 대안이 존재하므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. (다) 법익의 균형성 심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 선거의 공정성은 매우 중요한 가치이다. 그러나 선거의 공정성도 결국에는 선거인의 선거권이 실질적으로 보장될 때 비로소 의미를 가진다. 심판대상조항의 불충분·불완전한 입법으로 인한 청구인의 선거권 제한을 결코 가볍다고 볼 수 없으며, 이는 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익에 비해 작지 않다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위배된다. (라) 소결 따라서 심판대상조항이 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를 마련하지 아니한 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 선거권을 침해한다. 라. 헌법불합치결정 및 잠정적용 명령 법률이 헌법에 위반되는 경우 원칙적으로 위헌결정을 하여야 하지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2020. 8. 28. 2018헌마927). 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 재외선거인등이 재외투표기간 개시일 전에 귀국하여 투표할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 법적 공백이 발생한다. 나아가, 심판대상조항의 위헌적 상태를 제거함에 있어서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등에 대하여 어떠한 요건 및 절차에 의해 귀국투표를 허용할 것인지 등에 관하여 헌법재판소의 결정취지의 한도 내에서 입법자에게 재량이 부여된다 할 것이다. 따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2023. 12. 31.까지는 개선입법을 하여야 한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로 헌법불합치결정을 함과 동시에 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 이를 적용하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도13541 직권남용권리행사방해, 강요, 업무방해 【피고인】 1. A, 2. B 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스(피고인 A을 위하여) 담당변호사 이광범, 장순욱, 박재형, 이현주, 조은화, 법무법인(유한) 화우(피고인 B을 위하여) 담당변호사 윤병철, 유승룡, 이동규, 김병익, 박현우 【원심판결】 서울고등법원 2021. 9. 24. 선고 2021노354 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 A의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A에 대한 공소사실 중 산하 공공기관 임원 일괄 사표 징구 과정에서 한국환경공단 이사장 C, 한국환경공단 물환경본부장 D, 국립공원관리공단 자원보전본부장 E, 한국환경산업기술원 원장 F에 대한 각 사표 징구로 인한 직권남용권리행사방해 부분, 산하 공공기관 임원 후임자 임명 과정에서 G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R에 대한 현장 지원 관련 환경부 공무원들에 대한 직권남용권리행사방해 부분, S 탈락 관련 T에 대한 직권남용권리행사 방해 부분, 한국환경공단 상임감사 U에 대한 표적감사 관련 U에 대한 직권남용권리행사 방해 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄의 성립, 공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없고, 또 이유모순 등의 잘못도 없다. 2. 피고인 B의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 B에 대한 공소사실 중 산하 공공기관 임원 후임자 임명 과정에서 G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R에 대한 현장 지원 관련 환경부 공무원들에 대한 직권남용권리행사방해 부분, S 탈락 관련 T에 대한 직권남용권리행사 방해 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄의 성립, 공동정범, 증거재판주의 등에 관한 법리를 오해하고, 적법절차 원칙과 무기대등의 원칙 등을 위반한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실(유죄 부분 제외)에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄와 업무방해죄 및 강요죄의 성립, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하고, 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희

헌법재판소 결정 【사건】 2016헌마364 개성공단 전면중단 조치 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음 【피청구인】 1. 대통령, 2. 통일부장관, 피청구인들의 대리인 정부법무공단 담당변호사 황순철, 성승환, 황선익, 한승훈, 김성수, 김영두, 최호진, 정상수, 부효준, 이용수, 진민성 【선고일】 2022. 1. 27. 【주문】 1. 청구인 146 내지 163의 심판청구를 모두 각하한다. 2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인 1 내지 145는 ‘남북교류협력에 관한 법률’ 제17조 제1항에 따라 피청구인 통일부장관으로부터 협력사업의 승인을 받은 후 2016. 2. 10. 개성공업지구(이하 ‘개성공단’이라고도 한다) 운영이 중단될 때까지 개성공단에 기업(지사·영업소·사무소 포함)을 설립하고 운영해 온 국내기업으로서 ‘개성공업지구 지원에 관한 법률’ 제2조 제4호의2가 정하고 있는 개성공업지구 투자기업이고(이하 이들을 ‘투자기업인 청구인들’이라 한다), 청구인 146 내지 163은 개성공업지구 투자기업 및 개성공업지구에 설립한 그 자회사 또는 영업소와의 거래를 주된 기업 영업활동으로 하는 국내기업이다(이하 이들을 ‘협력기업인 청구인들’이라 한다). 나. 2016. 1. 6. 북한이 4차 핵실험을 단행하고 같은 해 2. 7. 장거리 미사일을 발사하자, 피청구인 대통령은 2016. 2. 8.경 피청구인 통일부장관에게 개성공단 철수 대책 마련을 지시하였고, 피청구인 통일부장관은 2016. 2. 10.까지 국가안보실장 소집 회의 등을 거쳐 개성공단에서의 철수를 위한 세부계획을 마련하였다. 2016. 2. 10. 오전 개최된 국가안전보장회의 상임위원회에 개성공단 운영 중단 안건이 상정되어 협의가 이루어졌으며, 그 결과가 피청구인 대통령에게 보고되었다. 피청구인 대통령은 이 같은 과정을 거쳐 개성공단의 운영을 즉시 전면중단하기로 결정하였다. 다. 피청구인 통일부장관은 2016. 2. 10. 14:00경 개성공단기업협회 회장단 소속 기업인들과의 간담회를 개최하고, 북한의 계속된 도발로 개성공단을 정상적으로 가동할 수 없다고 판단하여 정부가 개성공단의 운영을 전면 중단하기로 결정하였으며, 앞으로 개성공단에 남아 있는 우리 국민의 안전한 귀환을 최우선으로 하면서 개성공단 운영의 전면중단에 따른 제반 조치를 신속하게 추진하겠다고 설명하였다. 그리고 위 전면중단을 위한 세부 조치로서, ① 2016. 2. 11.부터 개성공단 내 공장 가동, 영업소 운영 전면중단, ② 2016. 2. 11.부터 사흘간 개성공단 출입 최소화 및 현지 체류 남한 주민 전원 복귀를 각각 지시하였고, ③ 이후 개성공단 방문승인을 불허할 방침임을 통보하였다. 라. 우리 정부는 개성공업지구 관리위원회를 통해 2016. 2. 10. 16:40경 북한에 개성공단의 운영을 전면 중단하기로 결정한 사실을 통보하면서, 우리 측 최소 인원의 출입과 신변안전을 보장해 줄 것, 완제품, 원·부자재, 설비 반출을 위해 필요한 인원 입경 시 반출 차량의 남한 복귀에 문제가 없도록 협조해 줄 것 등의 요구사항을 전달하였다. 마. 피청구인 통일부장관은 2016. 2. 10. 17:00 [별지 2]와 같은 내용의 개성공단 전면중단 성명을 발표하였고, 북한은 이에 대한 대응으로 2016. 2. 11. 17:00경 개성공단 내 남한 주민 전원 추방 및 자산 전면동결조치를 발표하였다. 당시 개성공단에 남아 있던 우리 기업인, 근로자 등 인원 280여 명은 같은 날 23:00경까지 군사분계선을 넘어 전원 남한으로 복귀하였고, 투자기업인 청구인들은 개성공단 내에 남아 있던 원·부자재, 완제품, 기계설비 등 유동자산을 남한으로 반출하지 못하였으며, 이후 개성공단에서의 공장가동 등 협력사업은 모두 중단되었다. 바. 청구인들은 피청구인들의 개성공단 전면중단 결정 및 집행이 청구인들의 재산권 등을 침해한다고 주장하며 2016. 5. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들의 주장과 앞서 본 사건 경위를 종합하여 보면, 이 사건 심판대상은 피청구인 대통령이 2016. 2. 10.경 개성공단의 운영을 즉시 전면중단하기로 결정하고, 피청구인 통일부장관이 피청구인 대통령의 지시에 따라 개성공단의 운영 중단을 위한 세부 철수계획을 마련하여, 2016. 2. 10. 14:00경 개성공단기업협회 회장단 소속 기업인들에게 ① 2016. 2. 11.부터 개성공단 내 공장 가동과 영업소 운영의 즉시 전면중단, ② 2016. 2. 11.부터 사흘간 개성공단 출입 최소화 및 개성 현지 체류 중인 남한 주민 전원 복귀, ③ 이후 개성공단 방문 승인 불허방침을 통보한 다음, 같은 날 17:00경 개성공단 전면중단 성명을 발표하고, 이에 대한 대응으로 2016. 2. 11. 17:00경 북한에서 개성공단 내에 있는 남측 인원 추방 및 자산 전면동결조치를 발표하자, 같은 날 23:00경까지 개성공단에 체류 중인 대한민국 기업인, 근로자 등 전원을 대한민국 영토 내로 귀환하도록 함으로써 개성공단의 운영을 전면 중단시킨 일련의 행위(이하 ‘이 사건 중단조치’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 [별지 3]과 같다. 3. 청구인들의 주장 가. 이 사건 중단조치에 의하여 개성공단 내 토지이용권, 건물소유권, 생산설비, 원·부자재 및 완제품 등 자산 일체에 대한 사용·수익·처분권의 행사가 전면 차단되었고, ‘남북교류협력에 관한 법률’(이하 ‘남북교류협력법’이라 한다)에 따라 적법하게 이루어지고 있던 개성공단 내 기업 경영활동이 전면 중단되었다. 이로써 청구인 1 내지 108이 개성공단 자회사에 대하여 가지고 있던 주식 등 일체의 권리와 청구인 109 내지 145가 개성공단 영업소를 통하여 가지고 있던 각종 권리가 사실상 박탈되었고, 청구인 146 내지 163은 개성공단 기업들과 통상적으로 이루어지던 거래가 중단되어 영업활동을 하지 못하는 손해를 입게 되었다. 나. 통치행위를 포함한 모든 국가작용은 헌법과 법률에 근거하여 이루어져야 하고 통치행위도 당연히 사법심사의 대상이 되므로, 피청구인들의 이 사건 중단조치에 대한 사법심사는 허용되어야 한다. 다. 이 사건 중단조치는 남북교류협력법 제17조 제4항 제11호에 근거한 처분 또는 대통령의 긴급재정경제처분·명령의 형식으로 이루어졌어야 하는데 그 절차를 따르지 않았으므로 아무런 법적 근거가 없고, 국무회의 심의나 국회와의 협의, 이해관계자들의 의견 수렴절차도 거치지 아니하였다. 따라서 이 사건 중단조치는 최소한의 형식적, 절차적 정당성을 갖추지 못한 것으로서 헌법상 적법절차원칙에 위반된다. 라. 이 사건 중단조치는 과잉금지원칙에 위반되고, 공공필요에 의하여 재산권 행사를 제한하는 공용수용에 해당됨에도 정당한 보상이 지급되지 않았으므로, 청구인들의 재산권을 침해한 것이다. 마. 청구인들은 정부와 북한 사이에 2013. 8. 13. 체결된 ‘개성공단 정상화를 위한 합의서’의 내용을 신뢰하고 개성공단에서 영업활동을 계속하여 왔으므로, 위 합의서의 효력과 존속을 신뢰한 청구인들의 신뢰이익은 보호되어야 하고, 위 합의서를 파기한 이 사건 중단조치는 신뢰보호원칙에 위반된다. 4. 적법요건에 대한 판단 가. 투자기업인 청구인들의 심판청구 (1) 공권력행사성 헌법소원은 공권력 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 권리구제수단이다. 행정상의 사실행위는 경고(警告), 권고(勸告), 시사(示唆)와 같은 정보제공행위나 단순한 지식표시행위인 행정지도(行政指導)와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 참조). 일반적으로 어떤 행정행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지의 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87 등 참조). 이 사건 중단조치는 행정부 최고의 의사결정권자인 피청구인 대통령과 개성공단에서의 협력사업에 관한 각종 승인·취소, 지도·감독 등의 행정 권한을 가진 피청구인 통일부장관이, 국가안보, 남북관계 경색 등을 이유로 개성공단에서 수행하고 있던 협력사업 활동을 전면적으로 중단하도록 한 조치로서, 투자기업인 청구인들의 의사를 고려하지 않고 개성공단 내 공장가동, 영업소 운영의 중단, 현지 체류 중인 남한 주민의 복귀 등을 일방적으로 요구한 고권적 행위이다. 투자기업인 청구인들이 그 중단, 복귀 지시 등에 따르지 않을 경우, 피청구인 통일부장관은 기존의 협력사업 승인, 방북승인을 조정, 취소하거나 향후 방북신청에 대해서 그 승인을 불허하는 조치 등을 통해 이를 강제할 수 있다. 또한 북한이 4차 핵실험과 장거리 미사일발사를 감행하였고 피청구인들이 이를 한반도 및 국제평화에 대한 극단적 도발로 규정하면서 그에 대한 대응조치로 개성공단의 운영 중단을 결정하고 성명까지 발표한 이상, 남북한 사이의 신뢰와 합의를 바탕으로 제공되고 있던 개성공단에서의 안전한 사업 환경이 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로, 위 청구인들로서는 피청구인들의 결정과 요구를 따를 수밖에 없다. 따라서 이 사건 중단조치는 투자기업인 청구인들로 하여금 공권력에 순응케 하여 개성공단의 운영을 중단시키는 결과를 실현한 일련의 행위로 구성되며, 그로 인해 위 청구인들의 개성공단에서의 사업 활동이 중단되고, 개성공단 내 공장, 영업시설이나 자재 등에 접근, 이용이 차단되는 등 법적 지위에 직접적, 구체적 영향을 받게 되었으므로, 이 사건 중단조치는 피청구인들이 투자기업인 청구인들에 대한 우월적 지위에서 일방적으로 행한 권력적 사실행위로서 공권력의 행사에 해당한다고 봄이 타당하다. (2) 자기관련성, 직접성, 현재성 투자기업인 청구인들은 남북교류협력법에 따라 협력사업 승인을 받은 후 개성공단 내에 자회사 또는 영업소를 설립하여 운영해 온 국내 모기업으로서, 이 사건 중단조치로 인하여 다른 집행행위의 매개 없이 직접 그리고 현재 개성공단 내에서 위와 같은 협력사업 활동이 제한되고 있으므로, 기본권침해의 자기관련성, 직접성 및 현재성이 인정된다. (3) 보충성 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 그런데 이 사건 중단조치는 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는지 여부가 객관적으로 불분명하다. 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에서 말하는 다른 권리구제절차는 공권력의 행사 또는 불행사를 직접대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 권리구제절차를 의미하는 것이지, 사후적·보충적 구제수단인 손해배상청구를 의미하는 것이 아니다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707 참조). 따라서 투자기업인 청구인들로서는 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 개성공단 전면 중단조치를 직접 다툴 수 있는 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로 보충성도 인정된다. (4) 권리보호이익 헌법소원은 국민의 기본권 침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 참조). 이 사건 중단조치로 인하여 개성공단의 운영이 전면 중단됨으로써 투자기업인 청구인들의 개성공단 내 사업 활동이 전면 제한되었고 현재까지 그 상태가 지속되고 있으며, 중단 이후 북한의 조치나 국제 정세의 변화 등으로 개성공단이 재개될 가능성이 완전히 차단된 상태에 이르렀다고는 보기 어렵다. 따라서 이 사건 헌법소원심판 청구가 투자기업인 청구인들의 권리구제에 더 이상 도움이 되지 않는다고 볼 수 없으므로, 권리보호의 이익도 인정할 수 있다. (5) 고도의 정치적 행위로서 사법심사가 배제되어야 하는지 이 사건 중단조치는 북한의 핵실험과 장거리 미사일 발사로 초래된 동북아시아 안보지형의 변화, 국익 차원에서 북한의 핵무력 완성을 저지하기 위한 대응 조치의 필요성, 관련 국제 공조에 있어서 우리나라의 지위와 역할, 개성공단 내 우리 국민의 신변안전 등을 복합적으로 고려하여 내린 정치적 결단에 기한 조치로서 이른바 통치행위에 해당하므로, 사법심사의 대상이 될 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 우리 헌법의 기본원리인 법치주의의 원리상 대통령, 국회 기타 어떠한 공권력도 법의 지배를 받아야 하고, 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 데에서 나오는 한계를 반드시 지켜야 하며, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로, 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186; 헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554등 참조). 이 사건 중단조치가 북한의 핵무기 개발로 인한 위기에 대처하기 위한 조치로서 국가안보와 관련된 대통령의 의사 결정을 포함하고 그러한 의사 결정이 고도의 정치적 결단을 요하는 문제이기는 하나, 그 의사 결정에 따른 조치 결과 투자기업인 청구인들의 영업의 자유 등 기본권에 제한이 발생하였다. 그리고 국민의 기본권 제한과 직접 관련된 공권력의 행사는 고도의 정치적 고려가 필요한 대통령의 행위라도 헌법과 법률에 따라 정책을 결정하고 집행하도록 함으로써 국민의 기본권이 침해되지 않도록 견제하는 것이 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 헌법재판소 본연의 임무이므로, 그 한도에서 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 중단조치에 대한 헌법소원심판이 사법심사가 배제되는 행위를 대상으로 한 것이어서 부적법하다고는 볼 수 없다. (6) 소결 투자기업인 청구인들의 이 사건 헌법소원 심판청구는 적법하다. 나. 협력기업인 청구인들의 심판청구 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다. 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 인정될 수 있다. 그렇지만 타인에 대한 공권력의 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련된 제3자에게는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2014. 8. 28. 2012헌마776; 헌재 2019. 11. 28. 2016헌마40 참조). 협력기업인 청구인들은 개성공업지구 투자기업 등과 거래하던 국내기업으로 이 사건 중단조치의 직접적인 상대방이 아니고, 이 사건 중단조치로 개성공업지구 투자기업 등이 받은 영향으로 말미암아 영업이익이 감소되는 피해를 보았다 하더라도, 그것은 간접적·경제적 이해관계에 불과할 뿐 직접적·법적으로 기본권 침해가 있는 것으로 보기는 어렵다. 따라서 협력기업인 청구인들은 이 사건 중단조치에 관한 자기관련성이 인정되지 않으므로, 위 청구인들의 이 사건 헌법소원 심판청구는 부적법하다. 5. 본안에 대한 판단 가. 개성공단의 개발, 운영 및 중단 (1) 2000. 6. 15. 우리 정부와 북한이 6·15 남북공동선언을 발표하고 남북 사이에 화해와 교류의 분위기가 조성되자, ○○ 주식회사는 2000. 8. 22. 북한의 조선아시아 태평양평화위원회·조선민족경제협력연합회와 ‘개성공업지구 건설 운영에 관한 합의서’를 작성하면서 개성에 공업단지를 조성하기로 합의하였다. 우리 정부와 북한은 2000. 12. 16. ‘남북 사이의 투자 보장에 관한 합의서’ 등 남북 경제협력 관련 4개의 합의서를 채택하였고, 2002년부터 2004년까지 ‘개성공업지구와 금강산관광지구의 출입 및 체류에 관한 합의서’ 등 개성공단 관련 4개 합의서를 잇달아 채택하여 개성공단 개발과 조성을 위한 기반을 제공하였다. (2) 2003. 6. 30. 개성공단의 총 개발예정면적 약 66만㎢ 중 1단계 공업지구 3.3만㎢에 대한 공사가 시작되었다. 2004년 6월경 위 1단계 공업지구 중 시범단지에 입주할 우리 기업 15개 업체가 선정되었고, 2005년 9월경에는 본 단지에 입주할 24개 업체가, 2007. 6. 1. 추가 183개 업체가 각각 선정되었다. 그리고 그 중 120여 개 업체가 개성공단에 입주하여 사업 활동을 하여 왔다. (3) 개성공단의 개발과 조성은 북한의 핵실험으로 인한 각종 제재와 불안정한 남북관계의 영향 등으로 계획대로 진행되지 않았고 실제 가동된 후 운영도 순조롭지만은 않았다. 2007년 2차 입주업체 선정도 원래는 2006년에 추진할 예정이었으나 2006년 10월 북한의 1차 핵실험으로 연기되다가 2007년 2월 6자회담 결과로 북한 핵 문제가 진전을 보여 예정보다 늦게 이루어진 것이었다. 2008년 7월에는 금강산관광객 피격 사건이 발생하여 남북관계가 극도로 악화되었고, 북한은 우리 민간단체의 전단 살포를 문제 삼아 개성공단 사업제한이나 통행제한을 경고하다가 2008. 12. 1.부터 개성공단 통행 횟수와 체류 인원 등을 제한하는 조치를 일방적으로 시행하였다. 또한 북한은 2009. 3. 30. 개성공단에 상주하는 우리 근로자가 북한의 정치 체제를 비난하고 북한 주민의 탈북을 책동했다고 주장하며 해당 근로자를 연행하여 137일간 억류하다가 2009. 8. 13. 석방하였다. (4) 한동안 평온했던 남북관계는 2010. 3. 26. 천안함 피격 사건으로 다시 경색되었다. 우리 정부는 2010. 5. 24. 남북교류협력을 원칙적으로 금지하면서 개성공단은 특수성을 고려하여 기존 생산활동을 유지하되, 우리 기업의 신규진출과 투자확대를 금지하고, 개성공단에 체류하는 인원을 축소 조정하는 등의 내용을 포함하는 5·24 대북제재조치를 시행하였다. 북한은 2010. 11. 23. 연평도를 포격 도발하였고, 우리 정부는 국민을 보호하기 위해 11. 24.부터 개성공단으로의 출경을 잠정적으로 차단하였다가 해제하기도 하였다. (5) 2013. 2. 12. 북한은 3차 핵실험을 단행하였고, 유엔 안전보장이사회(UN Security Council)는 2013. 3. 7. 대북제재 2094호 결의를 채택하였다. 북한은 이 같은 제재 결의에 반발하였고, 한미연합훈련이 시작되자 2013. 3. 27. 서해 군통신선을 일방적으로 차단하였다. 이어 같은 해 4. 8. 개성공단에서의 북한 근로자 전원 철수와 개성공단 사업 잠정중단을 내용으로 하는 담화를 발표하고, 다음 날인 4. 9. 개성공단 북한근로자 전원을 철수시켜 개성공단의 운영을 중단시켰다. 우리 정부는 같은 해 4. 25. 통일부 대변인 성명을 통해 당국 간 실무회담을 제의하였으나 북한이 이를 거부하자, 다음 날인 4. 26. 개성공단에 잔류하고 있던 우리 인원 전원을 철수시키기로 결정하였고, 이에 따라 4. 27.과 4. 29. 양일에 걸쳐 입주기업 주재원, 유관기관 근무자 160여 명이 남한으로 귀환하였다. 그러나 북한은 개성공업지구 관리위원회 소속 남한 인원에 대해서는 철수를 허용하지 않으면서 입주기업이 지급하지 못한 임금과 세금, 통신요금 등을 모두 청산해야 출경이 허용된다고 통보해 왔다. 우리 정부는 국민의 신변안전이 걸려 있는 문제임을 감안하여 남북교류협력 추진협의회의 의결을 거쳐 남북협력기금을 관리위원회에 지원하는 방식으로 북한이 요구하는 미수금 미화 1,300만 달러(한화 약 143억 원 상당)를 지불하였고, 관리위원회 위원 50명 중 43명은 2013. 4. 29., 나머지 7명은 2013. 5. 3. 남한으로 각각 귀환하여 개성공단에 있던 우리 인원 전원이 모두 무사히 철수하게 되었다. (6) 당시 개성공단 입주기업 대부분은 생산제품이나 원·부자재를 개성공단에 남겨둔 채 철수하였는데, 2013. 7. 6.과 7. 7. 남북 당국 실무회담이 개최되어 시설 점검을 위한 통행·통신과 신변안전을 보장하기로 하는 내용의 합의가 이루어짐에 따라 2013. 7. 10.부터 개성공단에 있던 완제품, 원부자재, 설비 등 물자를 남한으로 반출할 수 있게 되었다. 이어 개성공단을 재개하기 위한 수차례의 남북 당국 간 실무회담이 개최되어 2013. 8. 14. ‘개성공단 정상화를 위한 합의서’가, 같은 해 9. 11. 그 후속 합의서가 각각 채택되면서, 같은 해 9. 16.부터 개성공단이 재가동되었다. 위 ‘개성공단 정상화를 위한 합의서’에는 “남과 북은 통행제한 및 근로자 철수 등에 의한 개성공단 중단 사태가 재발되지 않도록 하며, 어떠한 경우에도 정세의 영향을 받음이 없이 남측 인원의 안정적 통행, 북측 근로자의 정상 출근, 기업재산의 보호 등 공단의 정상적 운영을 보장한다.”는 내용이 포함되어 있다. (7) 개성공단 재가동 후에도 북한의 도발이 있었고 우리 정부는 그에 상응한 대응조치를 취해왔는데, 2016. 1. 6. 북한은 앞서 본 바와 같이 4차 핵실험을 감행하였다. 우리 정부는 개성공단에 대한 출입 인원을 축소하여 2016. 1. 12.부터 생산 활동에 필요한 최소한 인원의 방북만 허용하다가, 2016. 2. 7. 북한이 다시 장거리 미사일을 발사하자, 2016. 2. 10. 피청구인들은 개성공단 운영의 전면중단을 발표하고 이 사건 중단조치를 시행하였다. (8) 유엔 안전보장이사회는 2016. 3. 3. 북한의 4차 핵실험과 2. 7. 장거리 미사일 발사에 대한 제재로서, 유엔 헌장 7장 제41조(비군사적 제재)에 따른 2270호 결의를 만장일치로 채택하였다. 이 결의는 무기 거래, 제재대상 지정, 해운·항공 운송, 대량살상무기 수출통제, 대외교역, 금융거래, 제재 이행 등 광범위한 분야에 걸쳐 기존의 대북제재 결의 상의 조치들을 대폭 강화한 것이고 거의 모든 조항이 의무화되어 있어, 그 범위와 수준에 있어 전례가 없는 강도 높은 제재 결의라는 평가를 받기도 하였다. (9) 우리 정부는 개성공단 전면중단 성명 발표 다음 날인 2016. 2. 11. ‘개성공단 입주기업 지원 정부합동 대책반’을 꾸리고, 2016. 3. 17.부터 기업피해 실태조사를 실시하여 그 결과를 토대로 지원방안을 마련하였다. 개성공단 입주기업들이 신고한 피해금액은 총 9,648억 원(토지, 건물, 기계 등 투자자산 5,731억 원, 원·부자재, 완제품 등 유동자산 2,442억 원, 위약금 1,100억 원, 개성 현지 미수금 375억 원)이며, 정부가 전문 회계기관 검증을 통해 확인한 피해금액은 총 7,861억 원(투자자산 5,118억 원, 유동자산 1,969억 원, 위약금 633억 원, 개성 현지 미수금 141억 원)이다. 정부는 2016년 5월 5,173억 원, 2017년 11월 660억 원 합계 5,833억 원의 지원금 지급을 각각 결정하였고, 신청에 따라 총 5,779억 원(투자자산 지원금 3,895억 원, 유동자산 지원금 1,760억 원, 근로자 위로금 124억 원)의 자금을 개성공단의 운영 중단에 따른 피해지원금으로 기업 등에게 지급하였다. 그 외 기존 대출의 상환 유예, 금리우대, 세금 납기 연장, 징수·체납 처분 유예, 고용보험·산업재해보험 등 사회보험료 감면, 대체 공장 확보지원 등과 같은 경영 정상화지원 대책을 마련하여 시행하였다. 나. 쟁점의 정리 (1) 투자기업인 청구인들(이하 본안에 대한 판단에서 ‘청구인들’이라고만 한다)은 남북교류협력법에 따라 협력사업의 승인을 받은 후 개성공단 내 자회사를 설립하거나 영업소를 설치하여 운영하는 방식으로 개성공단에서 사업 활동을 해 온 법인 또는 개인 기업들로서, 이 사건 중단조치에 의해 개성공단에서의 협력사업을 전면 중단하게 되었으므로, 이 사건 중단조치는 헌법 제15조의 직업선택의 자유에 의해 보장되는 청구인들의 기업경영 내지 영업의 자유를 제한한다. 아울러 위와 같이 영업의 자유를 장소적으로 제한받게 됨으로써 청구인들은 개성공단 내에서 기업활동을 위해 이용권 등을 확보한 토지, 건물을 사용, 수익할 수 없게 되었고, 개성공단에 설치, 반입한 생산설비, 원·부자재를 사용하거나 개성공단에서 생산한 제품을 반출하여 처분하지 못하게 되었으므로, 이 사건 중단조치로 인하여 청구인들의 재산권도 제한된다고 볼 수 있다. (2) 청구인들은 이 사건 중단조치가 긴급재정경제처분·명령의 실질을 가지고 있음에도 그 요건을 구비하지 못한 채 행사되었고, 남북교류협력법에 따른 협력사업 승인의 취소, 정지 요건도 갖추지 못하였으므로, 아무런 헌법적, 법률적 근거가 없는 위헌적 조치로서 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하므로, 이 사건 중단조치가 헌법과 법률에 근거한 조치인지 먼저 살펴본다. 또한 청구인들은 이 사건 중단조치가 국무회의 심의, 국회와의 협의, 이해관계자들의 의견수렴절차를 거치지 않아 적법절차원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여도 살펴본다. 나아가 청구인들은 이 사건 중단조치가 과잉금지원칙, 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인들의 영업의 자유와 재산권을 침해하고, 정당한 보상이 지급되지 않아 헌법 제23조 제3항을 위반하여 재산권을 침해한다고 주장하므로, 이에 대하여도 순차적으로 살펴본다. 다. 헌법과 법률에 근거한 조치인지 여부 (1) 국가비상사태에 대응하여 발동되는 긴급명령이나 비상계엄 등의 국가긴급권도 발동 요건과 절차가 헌법에 엄격하게 정해져 있고, 국민의 기본권 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로써 하여야 하므로, 대통령의 정치적 결단에 따른 조치라도 국민의 기본권 제한과 관련된 경우에는 반드시 헌법과 법률에 근거를 두어야 하고, 그 근거가 없을 경우 위헌적 조치로 보아야 한다. (2) 개성공단에서 청구인들의 사업 활동은 남북교류협력법상 협력사업 승인을 통해 확보한 법적 지위에 기초한 것인데, 남북교류협력법 제18조 제1항 제2호에 의하면 통일부장관은 국제평화 및 안전유지를 위한 국제적 합의에 이바지할 필요가 있는 경우 협력사업을 하는 자에게 협력사업의 내용, 조건 또는 승인의 유효기간 등에 관하여 필요한 조정을 명할 수 있다. 국제사회는 2006. 10. 9. 북한의 1차 핵실험 이후 세계평화와 안전을 위협하는 북한의 핵무기 개발을 저지하기 위한 다양한 조치를 취해 왔다. 대표적으로 유엔 안전보장이사회는 2006. 10. 14. 북한에 대해 핵비확산체제 복귀, 핵실험 포기, 탄도 미사일 개발 중지, 기존 핵무기와 개발 프로그램의 완전하고 검증가능하며 비가역적인 폐기 등을 요구하면서 이를 위해 모든 유엔 회원국들이 경제제재를 실행하도록 명시한 1718호 대북제재 결의를 채택하였고, 이후 북한이 핵실험과 탄도 미사일 개발을 이어감에 따라 추가로 1874호(2009. 6), 2087호(2013. 1), 2094호(2013. 3) 결의를 각각 채택하였다. 이는 모두 국제사회가 북한을 경제적으로 고립시켜 북한으로 하여금 핵무기 등 대량살상무기를 개발하려는 시도를 포기하게 만들려는 목적을 가지고 있다. 이 사건 중단조치가 취해진 2016년 2월에는 위와 같은 국제사회의 기존 제재에도 불구하고 북한이 4차 핵실험을 감행하고 장거리 미사일을 발사하는 등으로 한반도와 세계의 평화를 위협하면서 핵무력 완성을 위해 질주하고 있는 상황이었으므로, 북한의 대량살상무기 개발 시도를 경제적 제재조치를 통해 저지하려는 국제적 합의에 기여하기 위해, 그리고 북한 핵개발 위기의 핵심 당사국으로서 보다 강력한 국제적 제재를 이끌어 내기 위해, 독자적인 경제제재 조치로서 개성공단에서의 경제협력을 중단시킬 필요가 있는 경우라는 판단이 가능하고, 이러한 필요성에 관한 피청구인 대통령과 통일부장관의 판단은 존중할 필요가 있다. 그리고 이 사건 중단조치에 의한 협력사업 중단은 국제평화 및 안전유지를 위한 국제적 합의에 이바지하기 위한 조치로서 피청구인 통일부장관이 취할 수 있는 협력사업자에 대한 협력사업의 내용, 조건 또는 승인의 유효기간 등에 관한 조정명령의 범위 내에 있으므로, 이 사건 중단조치는 남북교류협력법 제18조 제1항 제2호에 근거한 조치로 볼 수 있다. (3) 또한 대통령은 국가의 독립, 영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 지고, 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 지며(헌법 제66조 제2항, 제3항), 국가의 원수이자 행정부의 수반으로서 모든 행정에 대한 지휘, 감독권을 가지므로(헌법 제66조 제1항, 제4항, 정부조직법 제11조), 국가안보, 조국의 평화적 통일, 국제적 공조 등과 관련되는 대북제재 조치로서 개성공단의 운영 중단이라는 정책을 결정할 수 있고, 이를 법령에 따라 실행하도록 소관 부처 장관에게 지시할 수 있다고 할 것이므로, 헌법 제66조, 정부조직법 제11조도 피청구인 대통령이 관여한 이 사건 중단조치의 헌법적, 법률적 근거가 될 수 있다. (4) 청구인들은 이 사건 중단조치가 개성공단에서의 협력사업 전반에 미치는 포괄적 효과를 가지고 긴급하게 집행된 점에서 헌법 제76조 제1항의 긴급재정경제처분·명령의 형식으로 시행되었어야 한다고 주장하나, 어떠한 정책이 다수에게 영향을 미치게 된다고 하여 그 정책을 반드시 국가긴급권을 통해 실행해야 한다고 볼 근거는 없다. 또한 개성공단의 운영 중단이라는 정책 결정 후 그 정책이 긴급하게 집행된 것은 개성공단에 체류하는 우리 국민의 신변안전을 확보하기 위한 조치가 필요하였기 때문이지 협력사업 자체를 긴급하게 중단시킬 필요 때문은 아니다. 따라서 이 사건 중단조치가 긴급재정경제처분·명령의 형태로 취해지지 않았다고 하더라도 헌법과 법률에 근거하지 않은 조치라고 볼 수는 없고, 남북교류협력법 등 규정에 근거하여 개성공단 내 사업 중단을 결정하고 집행할 수 있다고 보더라도 그것이 헌법이 엄격하게 요건과 절차를 통제하고자 하는 긴급재정경제처분·명령에 따른 긴급한 재정, 경제상의 처분을 우회하는 방법을 허용하는 것이라고 볼 것도 아니다. (5) 개성공단의 운영 중단 결정을 실행하기 위해 피청구인 통일부장관은, 2016. 2. 10. 14:00경 개성공단기업협회 회장단 소속 기업인들에게 ① 2016. 2. 11.부터 개성공단 내 공장 가동과 영업소 운영 즉시 전면중단, ② 2016. 2. 11.부터 사흘간 개성공단 출입 최소화 및 개성 현지 체류 중인 남한 주민 전원 복귀, ③ 이후 개성공단 방문 승인 불허방침을 통보하고, 2016. 2. 11. 17:00경 북한에서 개성공단 내에 있는 남측 인원 추방 및 자산 동결조치를 발표하자 같은 날 23:00경까지 개성공단에 체류 중인 우리 국민 전원을 대한민국 영토 내로 귀환하도록 조치하였다. 이 같은 피청구인 통일부장관의 세부적 조치는 개성공단의 운영 중단 결정으로 남북관계가 경색됨으로써 발생할 수 있는 개성공단 체류 국민의 생명, 신체에 관한 위험을 최소화하면서 개성공단에서의 협력사업을 중단시키기 위한 집행적 조치로서, 개성공단 내 공장 가동과 영업소 운영 즉시 중단 통보 부분은 협력사업 조정명령에 관한 남북교류협력법 제18조 제1항 제2호, 개성공단 출입 최소화 및 체류 중 근로자 등 복귀 지시 부분과 북한의 추방 및 자산동결 발표에 대응한 이후 귀환 조치 부분은 국가의 기본권 보호 의무에 관한 헌법 제10조, 개성공단 체류 국민에 대한 통일부장관의 신변안전정보 통지의무 등을 규정한 ‘개성공업지구 지원에 관한 법률’(이하 ‘개성공업지구법’이라 한다) 제15조의3, 향후 방문승인 불허방침 통보 부분은 남한 주민의 북한 방문에 대한 통일부장관의 방문승인 권한을 규정한 남북교류협력법 제9조 제1항이 각각 근거가 될 수 있다. (6) 그러므로 피청구인 대통령의 개성공단 운영 중단 결정과 지시, 피청구인 통일부장관의 집행조치로 이어지는 일련의 행위인 이 사건 중단조치는 헌법과 법률에 근거한 조치로 보아야 한다. 라. 적법절차원칙 위반 여부 (1) 심사기준 적법절차의 원칙(due process of law)은 공권력에 의한 국민의 생명·자유·재산의 침해는 반드시 합리적이고 정당한 법률에 의거해서 정당한 절차를 밟은 경우에만 유효하다는 원리로서, 그 의미는 누구든지 합리적이고 정당한 법률의 근거가 있고 적법한 절차에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색을 당하지 아니함은 물론, 형사처벌 및 행정벌과 보안처분, 강제노역 등을 받지 아니한다고 이해되는바, 이는 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권 제한과 관련되든 아니든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다고 해석하여야 한다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌바454 참조). 이러한 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 중요한 절차적 요청으로 당사자에게 적절한 고지를 행할 것과 의견 및 자료제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91 등 참조). (2) 국무회의 심의 관련 적법절차원칙 위반 여부 ㈎ 이 사건 중단조치 과정에서 국무회의 심의가 이루어지지는 않았는데, 청구인들은 이 사건 중단조치의 근거를 헌법 제76조 제1항의 긴급재정경제처분·명령으로 볼 경우 헌법 제89조 제5호의 규정에 따라 국무회의 심의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않았으므로 적법절차원칙에 위반된다는 취지의 주장을 한다. 그러나 이 사건 중단조치는 헌법 제76조 제1항에 근거한 조치가 아니므로, 헌법 제89조 제5호의 규정에 따라 국무회의 심의를 거쳐야 한다고는 볼 수 없다. ㈏ 그런데 헌법 제89조는 긴급재정경제처분·명령이 아니라도 정부의 중요한 대외정책(제2호), 행정각부의 중요한 정책의 조정(제13호)의 경우 국무회의 심의를 거치도록 하고 있다. 이 사건 중단조치는 개성공단의 운영 중단이라는 피청구인 대통령의 정책 결정을 포함하고 있는바, 국제 공조 하에 북한 핵개발을 저지하기 위한 제재조치로서 개성공단 운영을 중단하는 것은 국가 안보와 관련된 중요한 대외정책의 결정일 수 있다. 또한 개성공단은 한반도의 평화와 통일에 이바지하도록 하기 위해 정부가 정책적으로 개발과 운영을 지원하고 통일부가 주요 사업으로 선정하여 주무관청으로 관리, 감독해 왔으므로, 그 운영을 중단하기로 하는 결정은 행정각부인 통일부의 중요 정책의 조정이 될 수도 있다. 따라서 그 결정에 앞서 헌법 제89조 제2호, 제13호의 규정에 따라 반드시 국무회의 심의를 거쳐야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 구체적으로 어떤 정책을 필수적으로 국무회의 심의를 거쳐야 하는 중요한 정책으로 보아야 하는지는 국무회의에 의안을 상정할 수 있는 권한자인 대통령이나 국무위원에게 일정 정도의 판단재량이 인정되는 것으로 보아야 하고, 그에 관한 대통령이나 국무위원의 일차적 판단이 명백히 비합리적이거나 자의적인 것이 아닌 한 존중되어야 한다. ㈐ 국무회의가 행정부 내 최고의 정책 심의기관이기는 하지만 결국에는 행정부 수반으로 최종적인 책임을 지는 대통령의 신중한 정책 결정을 보좌하는 것을 목적으로 하고, 대통령의 신중한 의사 결정을 위해 헌법이 마련한 절차가 국무회의 심의만 있는 것도 아니다. 예컨대 국가안보와 관련된 정책은 국가 존립 등과의 관련성 때문에 그 자체로 중요한 정책이 될 수 있지만, 안보정책이 가지는 긴급성, 기밀성 등의 특성으로 인해 국무회의 심의보다 헌법상 기구인 국가안전보장회의(헌법 제91조)가 더 효율적이고 적절한 의사 결정의 경로를 제공할 수 있다. 이 사건 중단조치에 있어서는 과거 개성공단의 운영 중단 과정에서 북한의 일방적 결정에 따라 개성공단에 체류 중이던 우리 국민의 철수가 지연된 사례가 있었음에 비추어 볼 때, 북한의 4차 핵실험으로 긴장이 고조된 상태에서 우리 정부가 개성공단의 운영 중단을 결정하는 경우 이에 대응한 북한의 조치 여하에 따라 개성공단에서 사업을 하고 있는 우리 국민들의 신변에 위험이 생길 가능성을 우선적으로 고려할 필요가 있었다. 따라서 피청구인들로서는 개성공단에 체류하고 있는 우리 국민들의 안전을 최우선으로 하는 철수계획을 마련하고 그 시행을 가시화하기 전까지, 관련 논의를 최대한 기밀로 유지하면서 신속하게 처리할 합리적 이유가 있었다고 볼 수 있다. 국무회의는 모든 국무위원과 배석기관의 참여로 포괄적인 의견수렴과 심의가 가능하기는 하나 참여 인원이 확대되는 만큼 기밀 유지에 어려움이 따르고 신속한 의사 결정에 적합하지 않은 면도 있다. 개성공단의 운영 중단이 통일, 외교, 국방과 관련된 중요한 정책 결정일 수는 있으나, 북한의 핵무기 개발로 인한 안보지형의 변화, 독자적 제재조치가 국제관계와 우리가 지향하는 평화통일에 미치는 영향 등을 국가 안보 측면에서 평가하고 전문적으로 논의하는 절차를 거치는 것이 중요한 것이지, 모든 행정각부의 장이나 배석기관의 장이 참여하는 절차를 거치지 않을 경우 그 의사 결정의 정당성을 담보할 수 없다고 단정하기 어렵다. 이 사건의 경우 국가안전보장회의 상임위원회의 협의 절차를 거쳐 최종 중단이 결정되었고, 그 상임위원회에는 통일정책을 주도적으로 추진하고 그 영향을 평가할 수 있는 통일부장관과 국가안보의 필수 관련 기관인 외교부장관, 국방부장관, 국정원장 등이 참여하게 되므로, 개성공단의 운영 중단 결정에 앞서 국무회의 심의가 아닌 국가안전보장회의 상임위원회의 협의를 선택한 피청구인 대통령의 절차 판단이 명백히 비합리적인 것으로 보이지 않는다. ㈑ 또한 개성공단의 운영 중단 결정은 기본적인 정책 결정이고 그 내용은 남북교류협력법이 규정하는 조정명령 등을 매개로 시행될 수 있는데, 조정명령은 중요하다고 인정되는 사항에 한하여 관계 행정기관의 장과 사전 협의를 거치도록 정하고 있을 뿐 국무회의 심의를 사전 절차로 요구하지 않는다(남북교류협력법 제18조 제1항). 2010년의 5·24 대북제재조치 과정에서도 국무회의 심의는 거치지 않았고, 유사한 다른 정책 결정에 있어서 필수적으로 국무회의 사전 심의를 거치는 선례가 확립되어 있었던 것으로도 보이지 않으므로, 피청구인 대통령의 위와 같은 절차 판단이 명백히 자의적인 것이라고 보기도 어렵다. ㈒ 따라서 피청구인 대통령이 개성공단의 운영 중단 결정 과정에서 국무회의 심의를 거치지 않았더라도 그 결정에 헌법과 법률이 정한 절차를 위반한 하자가 있다거나, 적법절차원칙에 따라 필수적으로 요구되는 절차를 거치지 않은 흠결이 있다고 할 수 없다. (3) 기타 적법절차원칙 위반 여부 이 사건 중단조치는 헌법 제66조 제4항, 정부조직법 제11조, 남북교류협력법 제9조 제1항, 제18조 제1항 제2호, 개성공업지구법 제15조의3 등에 근거한 행정적 조치이고, 그 결정, 집행 과정에서 국회와의 사전 협의를 거쳐야 한다고 볼 만한 아무런 근거가 없다. 통일부장관이 남북교류협력법 제18조 제1항의 조정을 명하는 경우, 남북교류협력법 시행령 제30조 제3항에 따라 이해관계자 등의 의견을 들을 수 있으나 이 역시 필수적 사전 절차는 아니다. 이 사건 중단조치는 국가안보와 관련된 사안이고, 개성공단 협력사업자들에 대한 개별적인 의견 제출기회 부여를 통해 얻을 수 있는 이익보다는 절차를 최대한 비밀로 유지하며 신속하게 처리하여 개성공단으로부터 우리 국민의 안전한 귀환을 확보해야 할 이익이 훨씬 더 크다고 할 수 있다. 피청구인 통일부장관은 이 사건 중단조치 전 개성공단기업협회 회장단과의 간담회를 개최하여 결정 배경을 설명하고 세부조치 내용을 고지하기도 하였으므로, 이 사건 중단조치의 특성, 절차 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성 등의 종합적 형량에 따른 필수적 절차는 거친 것으로 봄이 타당하고, 이해관계자 등의 의견청취절차는 적법절차원칙에 따라 반드시 요구되는 절차라고 보기 어렵다. (4) 소결 따라서 이 사건 중단조치가 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 영업의 자유나 재산권을 침해한 것으로 볼 수 없다. 마. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 심사기준 이 사건 중단조치에 의하여 청구인들의 영업의 자유와 재산권이 제한되었고, 이러한 기본권 제한에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙이 준수되어야 한다. 그런데 이 사건 중단조치는 북한의 핵실험과 장거리 미사일 발사로 인한 안보 위기와 이에 대한 국가 차원의 대응 필요성, 북한 핵 문제에 있어 우리나라의 지위와 국제사회에서 담당해야 할 역할, 복잡한 국제 정세와 외교관계, 개성공단 내 우리 국민의 생명, 신체의 안전 등 제반 상황을 고려하여 내린 고도의 정치적 결단에 기초한 조치이다. 그리고 이러한 정치적 판단에 있어서 어떠한 정책이 국가안보에 도움이 되고 궁극적으로 국익과 국제평화에 기여하는지는 국민으로부터 직접 선출되고 국민에게 책임을 지는 대의기관이 정치적 책임 하에 결정하여야 할 사안이므로, 정치적 대의기관인 대통령에게 광범위한 판단 재량이 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 그러한 정치적 결정이 국민의 기본권 침해와 직접 관련이 되어 사법심사의 대상이 되는 경우라도 이에 대한 사법심사는 정책판단이 명백하게 재량의 한계를 유월(逾越)하거나 선택된 정책이 현저히 합리성을 결여한 것인지를 살피는 데 한정되어야 하고, 그 한계 내의 것이라면 국가 계속성 보장의 책무와 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 지는 대통령이 헌법이 부여한 권한 범위 내에서 정치적 책임을 지고 한 판단과 선택으로서 존중되어야 한다. (2) 목적의 정당성과 수단의 적합성 이 사건 중단조치는 북한의 핵무기 개발 시도를 경제적 제재조치를 통해 저지하려는 국제적 합의에 이바지하고, 북한 핵 위기의 핵심 당사국으로 독자적인 경제제재 조치를 실행함으로써 보다 강력한 국제적 공조를 유도하여 종국적으로 한반도와 세계평화에 기여함을 목적으로 하며, 동시에 경제제재 조치와 관련된 영역에서 사업 활동을 하는 우리 국민의 신변안전 확보를 목적으로 하므로 그 목적의 정당성이 인정된다. 개성공단은 대표적인 남북 경제협력 사업지구로 그 운영 중단이 북한에 대한 경제제재 조치가 될 수 있음은 분명하고, 북한을 경제적으로 고립시켜 핵개발을 무력화한다는 국제사회의 제재 방식에 부합하기도 하므로, 이 사건 중단조치는 경제적 제재조치를 통한 북한의 핵개발 저지라는 국제적 합의에 이바지하고 보다 강력한 국제적 공조를 이끌어 내기에 적합한 수단으로 봄이 상당하다. 또한 피청구인 통일부장관이 개성공단기업협회 기업인들에게 성명 발표 다음날부터 개성공단 내 공장 가동 등을 즉시 중단하고, 개성공단 출입을 최소화하면서 개성 현지 체류 중인 남한 근로자 등 전원을 복귀시키도록 지시하고, 3일 경과 후부터의 개성공단 방문 승인 불허방침을 통보한 것은, 전적으로 우리 국민의 신변안전을 확보하기 위한 조치로서 이에 의해 개성공단에 체류하는 우리 국민의 수를 최소화하여 북한 당국의 보복적 대응 조치에 노출될 위험을 줄일 수 있으므로, 이 부분 수단의 적합성 역시 인정된다. (3) 피해의 최소성 이 사건 중단조치로 청구인들은 개성공단에서의 영업활동이 전면 중단되고, 개성공단 내 영업용 토지, 건물, 생산설비 등의 사용이 제한됨은 물론 원·부자재, 생산물품 등을 반출하지 못하게 되어 상당한 피해를 입게 되었다. 이 같은 피해의 상당 부분은 이 사건 중단조치가 개성공단의 운영을 일괄적으로 전면 중단시킨 데서 기인하므로, 개성공단의 운영을 단계적으로 중단시키는 방법을 대안으로 고려해 볼 수 있다. 그러나 이 사건 중단조치는 남북관계, 북미관계, 국제관계가 복잡하게 얽혀 있는 상황에서 단계적 중단만으로는 일괄 중단의 경우와 동일한 정도로 경제제재 조치를 통해 달성하고자 하는 목적을 달성하기 어렵다는 정치적 판단 하에 채택된 것이고, 그러한 판단이 현저히 비합리적이라고는 보이지 않는다. 그리고 이 사건 중단조치에서 정부의 당초 집행계획은 적어도 3일의 철수기간을 부여하여 청구인들의 재산적 피해를 최소화하는 것이었으나, 북한의 추방 및 자산동결조치로 우리 정부의 성명 발표 후 하루 만에 개성공단의 우리 국민이 모두 남한으로 귀환해야 하는 상황이 되었으므로, 개성공단 운영의 단계적 중단이 청구인들의 피해를 줄일 수 있는 현실적인 대안이었다고 보기도 어렵다. 이 사건 중단조치는 북한의 핵무기 등 개발에 대응한 경제제재 조치로서 취해진 것이므로, 북한의 태도 변화를 쉽사리 예상할 수 없는 상황에서 그 기간을 미리 한정하기 어렵고, 특별히 기간을 정하지 않더라도 북한이 핵과 미사일 개발에 대한 대한민국과 국제사회의 우려를 해소하고 개성공단이 정상적으로 운영될 수 있는 여건이 조성되면 다시 가동할 수 있도록 전면 폐쇄가 아닌 중단조치를 취한 것이므로, 기간을 정하지 않고 개성공단 운영을 중단하기로 한 결정이 필요한 한도를 넘는 과도한 조치라고 볼 수 없다. 이 사건 중단조치에 포함된 공장가동 즉시 중단 및 복귀지시 등의 체류 인원 제한조치 역시 북한의 반응을 예측할 수 없는 상황에서 우리 국민의 생명, 신체를 보호하기 위한 불가피한 조치로 보이고, 개성공단 중단 이후 우리 기업의 설비나 생산 물품 반출에 대한 북한 당국의 협조 여하에 따라 일부는 변경도 가능한 임시조치의 성격을 가지므로, 청구인들의 재산권 등 기본권을 과도하게 제한한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 중단조치는 피해의 최소성 원칙에도 부합한다. (4) 법익의 균형성 개성공단에서의 사업 활동은 남북간의 평화적 공존을 전제로 남북교류협력을 통해 한반도의 평화와 통일에 이바지하는 것을 목적으로 하므로, 북한이 대한민국 국민 전체의 생존을 위협하는 안보위기 상황에 이를 경우 제한될 수밖에 없는 특수성이 있고, 개성공단 내의 투자자산 역시 대한민국의 실효적 지배력이 미칠 수 없는 지역에 위치하고 있어 보호에 한계가 있을 수밖에 없다. 개성공업지구 지원에 관한 법령은 위와 같은 개성공단 사업의 특수성과 한계로 인해 청구인들과 같은 개성공단 투자기업에게 피해가 발생한 경우 경영정상화 지원, 생산시설 국내 이전 또는 대체생산시설 설치 지원 등의 각종 지원을 할 수 있도록 규정하고 있으며(개성공업지구법 제12조의2 내지 제12조의5, 개성공업지구법 시행령 제9조의2), 이 사건 중단조치는 그러한 법령에 따른 피해지원을 전제로 한 조치였고, 실제 그 예정된 방식에 따라 투자자산과 유동자산 피해에 대해서는 상당 부분 지원이 이루어졌다. 이 사건 중단조치로 청구인들이 입은 피해가 적지 않지만 유동자산 피해는 그보다 우위에 있는 개성공단 체류 국민의 생명과 신체를 보호하기 위한 조치 과정에서 불가피하게 발생한 것이고, 개성공단에서 사업 활동 중인 우리 기업들의 피해에도 불구하고 북한의 핵개발로 인한 안보 위협에 맞서 개성공단의 운영 중단이라는 경제적 제재조치를 통해 대한민국의 존립과 안전 및 계속성을 보장하고 궁극적으로 세계평화에 이바지하는 이익이 더 크고 이를 추구할 필요가 있다는 피청구인 대통령의 판단이 명백히 잘못된 것이라고 평가하기도 어렵다. 따라서 이 사건 중단조치는 법익의 균형성 요건도 충족하는 것으로 보아야 한다. (5) 소결 이 사건 중단조치는 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 영업의 자유와 재산권을 침해하지 아니한다. 바. 신뢰보호원칙 위반 여부 청구인들은 2013. 8. 14. 남북 당국 사이에 채택된 ‘개성공단의 정상화를 위한 합의서’에 “남과 북은 통행제한 및 근로자 철수 등에 의한 개성공단 가동중단 사태가 재발되지 않도록 하며, 어떠한 경우에도 정세의 영향을 받음이 없이 남측 인원의 안정적 통행, 북측 근로자의 정상 출근, 기업재산의 보호 등 공단의 정상적인 운영을 보장한다.”는 내용이 포함되어 있었으므로, 그 합의서의 효력과 존속을 신뢰한 청구인들의 신뢰이익은 보호되어야 하고, 이 사건 중단조치는 그 신뢰를 침해한 것이어서 신뢰보호원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 위 합의서는 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지고 상호간에 성의 있는 이행을 약속한 것이기는 하나, 국회 동의도 이루어지지 않은 것이어서 국내법과 동일한 법적 구속력을 인정하기 어렵다(대법원 1999. 7. 23. 선고 98두14525 판결, 헌재 2000. 7. 20. 98헌바63 등 참조). 설령 위 합의서 작성 이후 그 내용을 신뢰하여 협력사업을 다시 시작한 청구인들이 있다고 하더라도, 이는 단지 남북한 당국 사이에 합의에 따라 재개된 개성공단에서의 사업기회의 활용에 대한 기대로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것이고, 불안정한 남북관계의 영향으로 과거 개성공단 가동이 중단되었던 사례가 있음에 비추어 볼 때 북한의 핵실험 등으로 안보위기가 고조되는 경우 개성공단이 다시 중단될 가능성을 충분히 예상할 수 있었다. 따라서 위 합의서가 청구인들에 대하여 직접적으로 그 효력과 존속에 대한 신뢰를 부여하였다고 인정하기 어렵고, 이 사건 중단조치가 청구인들의 신뢰이익을 침해하는 정도는 비교적 낮은 수준에 불과하며, 이 사건 중단조치를 통해 달성하려는 공익은 그와 같은 신뢰의 손상을 충분히 정당화할 수 있다. 그러므로 이 사건 중단조치는 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인들의 영업의 자유와 재산권을 침해하지 아니한다. 사. 헌법 제23조 제3항 위반 여부 (1) 청구인들은 이 사건 중단조치가 공공의 필요에 의한 재산권의 공용 제한에 해당함에도 정당한 보상이 지급되지 않았으므로, 헌법 제23조 제3항을 위반하여 재산권을 침해한 것이라는 주장을 한다. 그러나 이 사건 중단조치는 개성공단에서의 영업활동을 중단시키는 것을 목적으로 하고, 개성공단 내에 존재하는 토지나 건물, 설비, 생산물품 등에 직접 공용부담을 가하여 개별적, 구체적으로 이용을 제한하고자 하는 것이 아니다. 개성공단에서의 영업활동을 중단시킴으로써 개성공단 내에 위치한 사업용 토지나 건물 등 재산을 사용할 수 없게 되는 제한이 발생하기는 하였으나 이는 개성공단이라는 특수한 지역에 위치한 사업용 재산이 받는 사회적 제약이 구체화된 것일 뿐이므로, 공익목적을 위해 개별적, 구체적으로 이미 형성된 구체적 재산권을 제한하는 공용 제한과는 구별된다. (2) 또한 청구인들은 개성공단에서 영업을 계속하지 못하여 발생한 기업들의 영업손실이나 개성공단 자회사나 영업소에 대하여 가지고 있던 주식 등 권리의 가치 하락 등도 재산권 제한으로서 보상이 이루어져야 한다는 취지의 주장도 한다. 그러나 헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적·법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권보장의 대상이 아니다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36; 헌재 2006. 1. 26. 2005헌마424 등 참조). 이 사건 중단조치에 의한 영업중단으로 영업상 손실이나 주식 등 권리의 가치하락이 발생하였더라도 이는 영리획득의 기회나 기업활동의 여건 변화에 따른 재산적 손실일 뿐이므로, 헌법 제23조의 재산권보장의 범위에 속한다고 보기 어렵다. (3) 따라서 청구인들이 주장하는 재산권 제한이나 재산적 손실에 대해 헌법 제23조 제3항이 규정한 정당한 보상이 지급되지 않았더라도, 이 사건 중단조치가 위 헌법규정을 위반하여 청구인들의 재산권을 침해한 것으로 볼 수 없다. 6. 결론 청구인 146 내지 163의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌바161 구 공무원연금법 제47조 제1항 제2호 등 위헌소원 【청구인】 [별지] 청구인 명단과 같음, 청구인들의 대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 전석진 【당해사건】 서울행정법원 2018구합65576 연금청구 【선고일】 2022. 1. 27. 【주문】 1. 구 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제2호 중 ‘지방의회의원’에 관한 부분 및 공무원연금법 부칙(2015. 6. 22. 법률 제13387호) 제12조 제1항 단서 중 ‘제47조 제1항 제2호의 지방의회의원’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다. 2. 공무원연금법(2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부개정된 것) 제50조 제1항 제2호 중 ‘지방의회의원’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2023. 6. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 공무원연금법상 퇴직연금수급자이면서 2014. 6. 전국동시지방선거에서 당선된 지방의회의원들이다. 공무원연금공단은 2016. 2.경부터 그 무렵 개정·시행된 구 공무원연금법 제47조 제1항 제2호, 같은 법 부칙 제12조 제1항 단서에 따라 청구인들에게 퇴직연금을 지급하지 아니하였다. 위 각 조항은 퇴직연금수급자가 선출직 공무원에 취임한 경우 그 재직기간 중 퇴직연금 전부의 지급을 정지하는 규정을 신설하면서, 위 법 시행 전에 급여사유가 발생한 사람에 대해서도 이를 적용하는 것으로 정하고 있었다. 청구인들은 2018. 5. 25. 공무원연금공단을 상대로 연금청구의 소를 제기하였고(서울행정법원 2018구합65576호) 위 소송계속 중 위 법률조항이 청구인들의 재산권, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2019. 4. 18. 기각되었다. 청구인들은 2019. 5. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 구 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부개정되기 전의 것, 이하 연혁에 상관없이 ‘공무원연금법’을 ‘법’이라 한다) 제47조 제1항 제2호 중 ‘지방의회의원’에 관한 부분 및 공무원연금법 부칙(2015. 6. 22. 법률 제13387호) 제12조 제1항 단서 중 ‘제47조 제1항 제2호의 지방의회의원’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 구법 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 한편 국회는 법을 2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부개정하였는바, 개정 전 법 제47조 제1항 제2호는 개정 법 제50조 제1항 제2호로 조문위치가 변경되고 일부 문구가 수정되었을 뿐 실질적 내용에는 변함이 없이 현재에 이르고 있다. 따라서 개정 법 제50조 제1항 제2호는 그 위헌여부에 관하여 개정 전 법 제47조 제1항 제2호와 결론을 같이할 것이 명백하므로 공무원연금법(2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부개정된 것) 제50조 제1항 제2호 중 ‘지방의회의원’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 현행법 조항’이라 한다)도 이 사건 심판대상에 포함시키기로 한다(헌재 2021. 6. 24. 2018헌가2 참조). 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 구 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부개정되기 전의 것) 제47조(퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 지급정지) ① 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 수급자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 재직기간 중 해당 연금 전부의 지급을 정지한다. 다만, 제3호부터 제5호까지에 해당하는 경우로서 근로소득금액이 전년도 공무원 전체의 기준소득월액 평균액의 100분의 160 미만인 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 선거에 의한 선출직 공무원에 취임한 경우 공무원연금법 부칙(2015. 6. 22. 법률 제13387호) 제12조(급여지급에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 전에 지급사유가 발생한 급여의 지급은 종전의 규정에 따른다. 다만, 제47조의 개정규정 및 부칙 제5조는 이 법 시행 전에 급여의 사유가 발생한 사람에 대하여도 적용한다. 공무원연금법(2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부개정된 것) 제50조(퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 지급정지) ① 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 수급자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 재직기간 중 해당 연금 전부의 지급을 정지한다. 다만, 제3호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 경우로서 근로소득금액이 전년도 공무원 전체의 기준소득월액 평균액의 160퍼센트 미만인 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 선거에 의한 선출직 공무원에 취임한 경우 [관련 조항] 공무원연금법(2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부개정된 것) 제50조(퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 지급정지) ① 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 수급자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 재직기간 중 해당 연금 전부의 지급을 정지한다. 다만, 제3호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 경우로서 근로소득금액이 전년도 공무원 전체의 기준소득월액 평균액의 160퍼센트 미만인 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 이 법이나 군인연금법 또는 ‘사립학교교직원 연금법’을 적용받는 공무원·군인 또는 사립학교교직원으로 임용된 경우 3. ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제4조에 따른 공공기관 중 국가가 전액 출자·출연한 기관에 임직원으로 채용된 경우 4. 지방공기업법 제2조에 따른 지방직영기업·지방공사 및 지방공단 중 지방자치단체가 전액 출자·출연한 기관에 임직원으로 채용된 경우 5. ‘지방자치단체 출자·출연 기관의 운영에 관한 법률’ 제2조제1항에 따른 기관 중 지방자치단체가 전액 출자·출연한 기관에 임직원으로 채용된 경우 ③ 퇴직연금 또는 조기퇴직연금 수급자가 연금 외의 소득세법 제19조 제2항에 따른 사업소득금액 또는 같은 법 제20조 제2항에 따른 근로소득금액이 있고, 각 소득금액 또는 이를 합산한 소득금액의 월평균금액(이하 “소득월액”이라 한다)이 전년도 평균연금월액(퇴직연금액과 퇴직유족연금액을 합한 금액을 해당 수급자 수로 나눈 금액을 말한다)을 초과한 경우에는 퇴직연금 또는 조기퇴직연금에서 다음 각 호의 구분에 따른 금액의 지급을 정지한다. 이 경우 지급정지액은 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 2분의 1을 초과할 수 없다. 1. 전년도 평균연금월액을 초과한 소득월액(이하 “초과소득월액”이라 한다)이 50만원 미만인 경우: 50만원 미만 초과소득월액의 30퍼센트 2. 초과소득월액이 50만원 이상 100만원 미만인 경우: 15만원 + 50만원 초과소득월액의 40퍼센트 3. 초과소득월액이 100만원 이상 150만원 미만인 경우: 35만원 + 100만원 초과소득월액의 50퍼센트 4. 초과소득월액이 150만원 이상 200만원 미만인 경우: 60만원 + 150만원 초과소득월액의 60퍼센트 5. 초과소득월액이 200만원 이상인 경우: 90만원 + 200만원 초과소득월액의 70퍼센트 3. 청구인들의 주장 가. 재산권 침해 (1) 퇴직연금 중 2분의 1에 해당하는 부분은 재산권적 성격이 강하여 입법형성의 폭이 좁고, 지방의회의원으로서 받는 보수를 이중수혜라고 볼 수 없다. 이 사건 구법 조항은 지방의회의원의 보수 수준 등을 고려하지 아니하고 퇴직연금 중 2분의 1을 초과하는 부분까지 그 지급을 정지하고 있어 재산권을 과도하게 제한한다. (2) 청구인들의 후불임금에 해당하는 퇴직연금까지 그 지급을 정지하는 것은 재산권의 소급적 박탈이므로 헌법 제13조 제2항에 위반된다. 설령 이 사건 구법 조항이 진정소급입법에 해당하지 아니한다 하더라도 신뢰보호원칙에 위배된다. 나. 평등권 침해 이 사건 구법 조항은 법상 퇴직연금을 받는 지방의회의원을 법 제50조 제3호 내지 제5호에서 정한 기관 임직원 등 다른 연금수급자와 부당하게 차별하고 있다. 다. 기타 주장 이 사건 구법 조항은 직업선택의 자유를 침해하고, 공무원에 대한 연금지급을 연대보증한 국가의 계약상 의무 이행을 면제하고 있어 계약상 의무 이행 침해를 금지하는 법치주의원칙 등 헌법상 원리에 위배되며, 퇴직연금 중 2분의 1을 초과하는 부분의 지급을 정지하는 것은 보상 없는 수용에 해당하여 헌법 제23조 제3항에 위배된다. 4. 판단 가. 공무원연금 지급정지제도 (1) 공무원연금 의의 공무원연금제도는 공무원을 대상으로 퇴직 또는 사망과 공무로 인한 부상·질병·폐질에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 위의 사유와 같은 사회적 위험이 발생한 때에 국가의 책임 아래 보험기술을 통하여 공무원의 구제를 도모하는 사회보험제도의 일종이다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등). 공무원연금이 지속가능하기 위해서는 무엇보다 연금재정의 장기적 건전성 확보가 중요하다. 수명연장에 따라 고령사회로 진입하면서 연금재정의 건전성 확보는 중요한 사회적 쟁점이 되고 있다. 다만 공무원연금 역시 개인 부담을 전제로 운영되는 사회보험이기 때문에 개인 분배의 몫이 수긍할 수 있게 설계되어야 하고 노후 소득보장 기능을 다할 수 있어야 한다. (2) 지급정지제도 (가) 의의와 유형 퇴직연금(조기퇴직연금 포함)의 수급자가 수급기간 동안 일정한 소득이 발생하는 경우 연금액의 전부 또는 일부의 지급을 정지하도록 하는 제도인데, 다음과 같은 두 가지 유형이 있다. ① 퇴직연금의 수급자가 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원 연금법의 적용을 받는 공무원, 군인, 사립학교교직원으로 임용된 경우(법 제50조 제1항 제1호), 선거에 의한 선출직 공무원에 취임한 경우(제2호), 국가나 지방자치단체가 전액 출자‧출연한 기관에 임직원으로 채용된 자의 근로소득금액이 전년도 공무원 전체의 기준소득 월액 평균액의 160퍼센트 이상인 경우(제3호 내지 제5호)에는 연금 전부의 지급을 정지한다. 2015년까지는 법 제50조 제1항 제1호의 경우에만 연금 전부의 지급을 정지하도록 규정하였으나, 2016년부터 이 사건 구법 조항을 포함한 제2호 내지 제5호가 신설되었다. 연금 전부의 지급이 정지되는 면에서는 동일하나, 제3호부터는 소득 정도를 고려하고 있는 면에서 제1호, 제2호와 구별된다. ② 퇴직연금의 수급자가 연금 외의 사업소득 또는 근로소득이 있고, 각 소득금액 또는 이를 합산한 소득금액의 월평균금액이 전년도 평균연금월액을 초과한 경우에는 초과액의 단계에 따라서 일정 비율로 퇴직연금의 지급을 정지한다(소득심사제). 이 경우 지급정지액은 퇴직연금의 2분의 1을 초과할 수 없다(법 제50조 제3항). (나) 취지 이와 같은 지급정지제도는 퇴직공무원이 소득활동을 지속적으로 하여 생계 및 부양 필요성이 적은 경우에는 연금의 일부 또는 전부의 지급을 정지함으로써, 한정된 재원을 연금제도의 취지에 맞게 운영하고, 연금재정의 건전성과 안정성을 도모하기 위한 것이다. 위 ① 유형의 경우에는 연금수급자가 국가의 부담, 즉 세금으로 보수와 연금이라는 이중의 수혜를 받게 되므로 연금지급을 정지함으로써 이중수혜를 막고자 하는 데도 그 취지가 있다. 따라서 ① 유형의 경우에는 ② 유형과 같이 소득액과 연계한 연금의 지급정지나 지급정지액의 상한(연금의 2분의 1 초과금지) 등의 조건 없이 연금 전부의 지급정지를 규정하고 있다. (3) 지방의회의원 보수체계 (가) 보수체계와 지급액 지방자치법 제40조, 같은 법 시행령 제33조 등을 종합할 때, 지방의회의원에게 지급하는 의정비는 의정활동비, 여비, 월정수당으로 구성된다. 의정활동비는 의정자료를 수집하고 연구하거나 이를 위한 보조 활동에 사용되는 비용을 보전하기 위하여 매월 지급하는 경비를 말하고(지방자치법 제40조 제1항 제1호), 광역의회의원에게는 연 1,800만 원(월 150만 원), 기초의회의원에게는 연 1,320만 원(월 110만 원)이 일률적으로 지급된다. 의정활동비는 2003년 인상된 이래 현재까지 동결되어 있다. 여비는 공무여행을 허가받고 실제로 여행을 다녀오는 의원에게 지급되는 경비로 의정비심의위원회가 결정한 금액을 지급기준으로 하고 있다. 월정수당은 지방의회의원의 직무활동에 대한 대가로 매월 지급되는 것으로 의정비심의위원회가 해당 지방자치단체의 주민 수, 재정능력, 지방공무원 보수인상률, 지방의회의 의정활동 실적을 종합적으로 고려하여 결정하고 있다(지방자치법 시행령 제33조 제1항 제2호). 이 사건 구법 조항이 시행된 2016년 기준 전국 지방의회의원에 대한 월정수당을 보면, 매월 129.7만 원에서 370.8만 원 정도이고, 월 150만 원 이하의 월정수당을 지급받고 있는 지방의회가 9개, 200만 원 이하의 월정수당을 지급받고 있는 지방의회가 138개이다. 월 200만 원 이하의 월정수당이 지급되는 지방의회는 모두 기초의회이고, 퇴직연금수급자에 해당하는 지방의회의원 214명 중 174명(81.3%)이 기초의회의원이다. 그 후 지속적으로 월정수당이 증액되어 2020년 기준 월 150만 원 이하 월정수당이 지급되는 지방의회는 없고 월 150만 원 이상 160만 원 이하의 월정수당이 지급되는 의회가 6개, 월 200만 원 이하 월정수당이 지급되는 지방의회가 105개이다. 2016년과 마찬가지로 월 200만 원 이하의 월정수당이 지급되는 지방의회는 모두 기초의회이고, 퇴직연금수급자에 해당하는 지방의회의원 147명 중 108명(73%)이 기초의회의원이다. (나) 재정절감 효과 2016년 지방의회의원에 대한 연금지급정지로 연간 약 68억 원의 연금재정이 절감되었으나, 2020년에는 약 47억 원의 재정이 절감되어 그 효과가 약 21억 원 감소하였다. 2016년 제7대 지방의회의원 중 지급정지 대상자가 214명이었던 반면, 제8대 지방의회의원 중 지급정지 대상자가 147명으로 67명(31.3%) 감소하였기 때문이다. 기초의회의원으로 좁혀서 보면 174명이던 지급정지 대상자가 108명으로 66명(38% 감소) 감소하였다. 거의 모든 재정절감 효과 감소분이 보수가 낮은 기초의회에서 발생하였다. 나. 제한되는 기본권 공무원연금법상의 각종 급여는 기본적으로 모두 사회보장적 급여로서의 성격을 가짐과 동시에 공로보상 내지 후불임금으로서의 성격도 함께 가진다(헌재 1998. 12. 24. 96헌바73; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57 참조). 특히 공무원연금법상 퇴직연금수급권은 경제적 가치 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권으로서의 성격을 가진다(헌재 1994. 6. 30. 92헌가9; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57 참조). 청구인들은 퇴직공무원으로서 퇴직연금을 수령하여 오다가 2014년 지방의회의원선거에서 당선된 지방의회의원들인바, 이 사건 구법 조항으로 지방의회의원 임기 동안 퇴직연금을 받지 못하게 되었으므로, 이 조항으로 인하여 청구인들이 제한받게 되는 기본권은 재산권이다. 이하에서는 이와 같은 재산권 제한이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 대해 살펴본다. 다. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 이 사건 구법 조항의 입법목적은 누적된 연금재정의 악화를 개선하여 공무원연금제도의 건실한 유지·존속을 도모하고, 퇴직연금수급자인 지방의회의원이 국민의 세금으로 연금과 보수라는 이중수혜를 받게 되는 것을 방지하기 위한 것이므로 그 정당성이 인정된다. 퇴직연금수급권자인 지방의회의원에 대한 퇴직연금 지급을 정지하면, 그만큼 연금지출이 감소하여 위와 같은 입법목적에 기여할 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 공무원연금제도는 공무원이 퇴직한 후 생계 및 부양에 어려움이 없도록 적절한 소득을 보장하는 데 주된 취지가 있으므로, 연금을 정지하기 위해서는 연금을 대체할 만한 소득이 있을 것이 전제되어야 한다. 따라서 일정한 소득이 발생할 경우 생계 및 부양의 필요가 작아지거나 없어진다는 전제에 선 지급정지제도의 본질에 비추어 지급정지의 요건과 내용을 정할 때 소득의 유무뿐만 아니라 소득 수준에 대한 고려는 필수적이다(헌재 2003. 9. 25. 2000헌바94등 참조). (나) 지방의회의원이 지급받는 의정비에는 의정활동비, 여비, 월정수당이 있는데, 지방의회의원이 받게 되는 보수가 이 사건 구법 조항에 의하여 지급정지되는 퇴직급여를 대체할 수 있는 적정 수준인지를 판단할 때에는 지방의회의원의 ‘생계유지 또는 생활보장을 위해 사용될 수 있는 급여’를 기준으로 판단하여야 한다. 공무여행의 실비변상을 위해 지급되는 여비를 보수로 볼 수 없음은 분명하다. 의정활동비는 의정 자료의 수집·연구와 이를 위한 보조 활동에 소요되는 경비 보전을 위하여 지급되는 것이므로, 지방의회의원이 받는 의정활동비를 퇴직연금을 대체할 소득에 포함시키는 것은 지방자치법의 취지에 위배된다. 지방자치법은 1988년 지방의회의원을 무보수인 명예직으로 규정하고 회기 중 일비와 여비만 지급하였고, 1994. 3.부터 매월 의정활동비를 지급하였는데 이는 비과세대상이고 그 이후에도 명예직 조항이 유지되다가, 2003년에 이르러서야 무보수 명예직 조항이 삭제되고 그 무렵 월정수당이 도입되었다. 이와 같은 입법연혁에 의하더라도 지방의회의원이 받는 의정활동비를 연금을 대체할 수 있는 보수나 소득으로 고려할 수는 없다. 따라서 지방의회의원이 지급받는 월정수당을 기준으로 연금을 대체할 만한 소득이 있는지 여부를 판단하여야 한다. (다) 2016. 6. 기준 퇴직연금수급자인 지방의회의원 214명 중 172명(81.3%)이 퇴직연금보다 적은 액수의 월정수당을 받았고, 2020년 기준 퇴직연금수급자인 지방의회의원 147명 중 100명(68%)이 퇴직연금보다 적은 액수의 월정수당을 받고 있음에도 퇴직연금이 전액 정지되고 있다. 특히 군 소속 기초의회의원의 경우, 300만 원 안팎의 퇴직연금을 받다가 150만 원을 약간 상회하는 월정수당을 받음에도 연금 전액이 정지되어, 2020년 기준 정지된 연금월액과 월정수당의 차액이 100만 원이 넘는 지방의회의원이 36명(24.4%)에 이른다. 월정수당은 의정비심의위원회가 지방자치단체의 주민 수, 재정 능력 등을 고려하여 결정하도록 하고 있어, 각 지방자치단체의 규모나 재정 상태에 따라 큰 편차가 있고, 그 내용이 수시로 변화될 수 있다는 점에서 안정성이 낮다. 따라서 이 사건 구법 조항은 지급정지되는 연금액이 보수액보다 커 연금 전액정지의 전제조건으로서 연금을 대체할 만한 적정한 소득이 있다고 할 수 없는 경우에도 일률적으로 연금전액의 지급을 정지하여, 지급정지제도의 본질 및 취지와 어긋나는 결과를 초래하고 있다. (라) 지급정지제도는 재정건전성 확보를 위한 것임에도 이 사건 구법 조항과 같이 재취업 소득액에 대한 고려 없이 퇴직연금 전액의 지급을 정지할 경우 수급권자에게 재취업 유인을 제공하지 못하여 결과적으로 정책목적 달성에 실패할 가능성이 크다. 과거와 달리 기대여명이 증가하면서 연금의 중요성이 커지고 연금생활이 현저히 확대·연장된 점 등을 고려해 보면, 퇴직연금수급자의 소득활동 참여 유인 및 잠재력을 저해하지 않으면서도 장기적으로 실효적인 재정건전성을 확보할 수 있는 방식으로 연금정책이 설계되어야 한다. 실제로 이 사건 구법 조항은 월정수당이 퇴직연금보다 적은 경우에도 퇴직연금 전액의 지급을 정지하도록 정하고 있어 지급정지제도가 도입될 당시에는 연간 68억 원 정도의 재정절감효과가 있었는데, 제도를 시행한 뒤 처음 실시된 지방선거 이후에는 다른 선출직 공무원과 달리 유독 퇴직연금수급대상자인 지방의회의원 수만 67명(그 중 66명이 월정수당이 적은 기초의회의원임) 감소하여, 연간 47억 원 정도의 재정절감 효과만 발생하였다(연간 21억 원가량 감소). 이와 달리 지방의회의원으로 선출된 퇴직연금수급자에 대하여 보수수준과 연계하여 연금의 일부만 감액하거나 적어도 연금과 보수의 합계액이 취임 전 퇴직연금보다 적지 않은 액수로 유지할 경우, 연금 전부의 지급을 정지하는 경우보다 퇴직연금수급자의 지방의회 진출이 많아질 수 있고, 연금지급이 감액되는 지방의회의원 수가 늘어나는 만큼 재정절감 효과가 더 커질 수 있다. 독일이나 미국, 일본 등 다른 나라의 경우 이 사건 구법 조항처럼 퇴직연금보다 적은 액수의 보수를 받음에도 퇴직연금 전액의 지급을 정지하는 예는 찾아볼 수 없고, 대부분 중첩되는 액수의 범위 내에서 연금과 보수 중 일부를 공제하거나 연금과 보수의 구체적 액수를 고려해 일부를 감액하는 방식으로 선출직에 취임하여 보수를 받는 것이 생활보장에 더 유리하도록 지급정지제도를 설계하고 있다. 국가의 부담이 발생하는 연금과 보수 이중수혜라는 법적 상태는 연금과 보수 중 적은 부분을 지급하지 아니하거나 다른 항목에서 공제하는 것으로 전부 해소되므로, 보수 수준을 고려하지 않은 퇴직연금 전액의 지급정지가 정당화된다고 볼 수는 없다. (마) 따라서 청구인들의 기본권을 덜 제한하면서 지급정지제도의 목적을 달성할 수 있는 다양한 방법이 있으므로, 이 사건 구법 조항은 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다. (3) 법익의 균형성 사회적 위험이 증가하고 있는 현대사회에서 국민의 세금을 재원으로 한 연금과 보수 수령의 이중수혜를 막고 이를 통해 연금재정의 건전성을 확보하는 것이 중요한 공익인 것은 분명하다. 그러나 이와 같은 공익을 실현하기 위한 것이라 하더라도 특정집단의 특별한 희생을 강요하여서는 안 되고 이는 그 대상이 공직자라 하더라도 마찬가지다. 따라서 공직에서 퇴직한 후 퇴직연금을 받는 공무원이 선출직 공무원으로 취임하여 새로 얻게 되는 보수가 기존의 연금에 미치지 못하는 액수임에도 연금 전액의 지급을 정지하여, 공직을 수행하지 않는 경우보다 공직을 수행하는 경우에 오히려 생활보장에 불이익이 발생하도록 하는 것은, 이를 통해 달성하려는 공익이 이 사건 구법 조항으로 발생하는 재산권 침해를 정당화할 정도에 이른다고 보이지 않는다. 이 사건 구법 조항은 추구하는 공익과 침해되는 사익 사이에 비례관계를 갖추고 있다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다. (4) 소결론 이 사건 구법 조항은 헌법 제37조 제2항에 반하여 국민의 재산권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 라. 기타 주장에 대한 판단 (1) 청구인들은 이 사건 구법 조항이 재산권을 소급적으로 박탈하고 있다거나 신뢰보호원칙을 위반하고 있다고 주장한다. 그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 구법 조항이 과잉금지원칙에 위반되어 재산권을 침해하고 있다고 판단한 이상, 이 주장에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다. (2) 또한 청구인들은 이 사건 구법 조항이 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해하고 있다거나 보상 없는 수용에 해당한다고 주장한다. 그러나 이러한 주장들은 그 내용상 재산권 침해 주장과 다름없거나 이 사건 구법 조항의 내용과 관련이 없는 주장이므로 이에 대해 별도로 판단하지 않는다. 마. 헌법불합치결정과 적용중지 앞서 본 바와 같이 이 사건 구법 조항은 과잉금지원칙에 위반되어 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이지만, 위와 같은 위헌성은 연금지급정지제도 자체에 있다기보다 선출직 공무원으로서 받게 되는 보수가 기존의 연금에 미치지 못하는 경우에도 연금 전액의 지급을 정지하는 것에 있고, 위와 같은 위헌성을 제거하는 방식에 대하여는 입법자에게 재량에 있으므로 이 사건 구법 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 한다. 그리고 이 사건 구법 조항은 이미 개정되어 향후 적용될 여지가 없지만 당해사건과 관련하여서는 여전히 적용되고 있으므로, 계속적용을 명하는 경우에는 이에 대한 위헌선언의 효력이 당해사건에 미치지 못할 우려가 있다. 따라서 이 사건 구법 조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되 그 적용을 중지한다. 다만, 아래와 같은 이유로 이 사건 현행법 조항에 대하여 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고하는바, 당해사건에서는 이 사건 현행법 조항이 개정될 때를 기다려 개정된 신법을 적용하여야 할 것이다(헌재 2018. 1. 25. 2017헌가7등 참조). 이 사건 현행법 조항은 2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부개정된 것으로서, 조문위치가 변경되고 일부 문구가 수정되었을 뿐 실질적 내용에는 변함이 없이 현재에 이르고 있다. 따라서 현행법 하에서도 여전히 지방의회의원의 월정수당이 연금보다 적은 경우에도 연금전액이 정지되는 문제가 그대로 발생하고 있어, 이 사건 구법 조항에 대하여 위헌을 선언하면서 이 사건 현행법 조항의 효력을 그대로 유지한다면 이는 위헌적인 상태를 방치하는 것과 같은 결과가 될 것이므로, 법질서의 정합성과 소송경제의 측면에서 현행법 조항에 대해서도 위헌을 선언할 필요가 있다. 그러나 이 사건 현행법 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우, 법적 공백으로 인하여 선출직 공무원에 대한 연금정지의 근거규정이 사라지게 되는 불합리한 결과가 발생하므로 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명하기로 한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2023. 6. 30.까지는 개선입법을 이행하여야 한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로, 이 사건 구법 조항에 대하여는 헌법불합치결정을 함과 동시에 적용 중지를 명하고, 이 사건 현행법 조항에 대하여는 헌법불합치결정을 함과 동시에 2023. 6. 30.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 이를 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 종래 이와 견해를 달리하여 이 사건 구법 조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌법재판소 결정(헌재 2017. 7. 27. 2015헌마1052)은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 6. 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이미선의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙이나 신뢰보호원칙에 반하여 청구인들의 재산권을 침해하지 않는다고 생각하므로, 아래와 같이 의견을 남긴다. 가. 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해하는지 여부 (1) 목적의 정당성과 수단의 적합성 심판대상조항은 수십 년간 누적되어온 연금재정의 악화를 개선하여 공무원연금제도의 건실한 유지·존속을 도모하기 위한 것으로 이러한 입법목적은 정당하다. 지방의회의원에 대한 퇴직연금 지급을 정지하게 되면, 그만큼 연금지출이 감소하여 공무원연금재정의 안정과 적자 해소에 기여할 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다. (2) 침해 최소성 (가) 공무원연금제도는 공무원을 대상으로 퇴직 또는 사망과 공무로 인한 부상·질병·폐질에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여하는 데에 그 목적이 있는 것으로서(법 제1조), 위의 사유와 같은 사회적 위험이 발생한 때에 국가의 책임 아래 보험기술을 통하여 공무원의 구제를 도모하는 사회보험제도의 일종이다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등 참조). 그런데 지방의회의원인 청구인들은 공무원으로 근속한 후 2015년 12월 말까지 공무원연금법 소정의 퇴직연금을 수령해 왔고, 지방자치법에 따른 구의원 또는 시의원, 도의원 등 지방의회의원으로 당선됨으로써 다시 소득활동을 계속하게 되었으므로 실질이 ‘퇴직’한 것으로 볼 수 없다. 청구인들이 지방의회의원으로 재직하면서 받게 되는 보수는 아래에서 보는 바와 같이 퇴직연금을 대체하기에 충분하다. 1988년 지방자치법은 지방의회의원을 무보수 명예직(회기 중에 한하여 일비와 여비 지급)으로 하였다가, 1994. 3. 일비와 여비 외에 매월 의정활동비를 지급하도록 하였고, 2003. 7. 18. 무보수 명예직 조항을 삭제한 후 2005. 8. 법 개정으로 2006. 1.부터 월정수당을 지급하도록 하였다. 이에 따라 지방의회의원은 지방자치단체의 예산으로 매달 의정비(의정활동비와 월정수당)를 지급받게 되었는데, 보건복지부장관이 2016년 고시한 기준 중위소득과 비교해보면, 2016년 기준 광역의원 월 평균의정비는 472.6만 원으로 4인 가구 중위소득(439.1만 원)과 5인 가구 중위소득(520.3만 원)의 중간 수준이고, 기초의원의 월 평균의정비는 313.9만 원(헌재 2017. 7. 27. 2015헌마1052결정에서 376.7만 원으로 기재된 것은 계산착오로 인한 오기임)으로 2인 가구(276.6만 원) 중위소득과 3인 가구 중위소득(357.9만 원)의 중간 수준이다. 2020년에도 광역의원 월 평균의정비는 490.8만 원으로 4인 가구 중위소득(474.9만 원)과 5인 가구 중위소득(562.7만 원)의 중간수준이고, 기초의원의 월 평균의정비는 333만 원으로 2인 가구 중위소득(299.1만 원)과 3인 가구 중위소득(387만 원)의 중간수준이다. 이상에서 살펴본 바를 종합하면, 지방의회의원인 청구인들은 실질이 ‘퇴직’한 것으로 볼 수 없고, 연금을 통해 보호할 필요성이 있는 ‘사회적 위험’이 발생한 자라고 볼 수 없다. (나) 퇴직연금수급자가 공무원이 되는 경우 보수를 받게 되는데, 이 때 국민의 세금으로 현직공무원으로서의 보수와 퇴직공무원으로서의 연금이라는 이중수혜를 받는 것을 방지하기 위해, 공무원연금법은 퇴직연금수급자가 다시 공무원이 된 경우 그 기간 동안 연금 지급을 정지하도록 하고 있다. 지방의회의원들도 재차 공무원관계를 설정하여 다시 국가 등의 부담으로 보수를 받게 된 자들이라는 점에서 다른 일반 공무원과 차이가 없고, 퇴직공무원과 그 유족의 생활안정이라는 연금제도의 목적에 비추어 보더라도 연금을 통해 생활을 보호할 필요성이 있는 자로 보기 어렵다는 점에서도 특별히 이들에 대해서만 연금 지급을 정지하지 않고 계속해야 할 이유를 찾기 어렵다. (다) 청구인들은, 연금 지급정지 시 필수적으로 소득수준을 고려하여야 하고, 본인이 납부한 기여금에 해당하는 부분은 임금 후불적 성격이 강하므로 1/2 범위 안에서만 지급정지가 가능하다고 주장한다. 그러나 심판대상조항에서 연금액 전부에 대해 지급정지하도록 한 것은, ‘소득정도에 따른 연금 지급의 필요성’ 외에 ‘국가 등의 부담으로 보수와 연금을 동시에 지급받는 것은 그 액수와 관계없이 그 자체가 이중수혜’라는 점이 고려된 것이므로, ‘공무원이 아닌 다른 근로활동을 통하여 급여를 받게 된 경우’와는 차이가 있다. 따라서 연금수급자가 ‘재차 공무원관계를 설정하여 다시 국가 등의 부담으로 보수를 받게 된 경우’에는 반드시 구체적 소득수준이나 기여율을 고려하여 지급정지되는 연금액을 결정해야 한다고 보기 어렵다. 헌법재판소는 이미 ‘퇴직공무원이 사립학교교직원으로 재임용된 경우 연금 전액의 지급을 정지’하도록 한 조항에 대하여, 비록 소득과 연계된 지급정지나 1/2 범위에서의 지급정지와 같은 제한규정을 두지 않았으나, ‘퇴직공무원이 사립학교기관에 재직함으로써 보수 기타 급료를 받고 사립학교교직원연금법의 적용을 받음과 동시에 법상의 퇴직연금까지 지급받으면 국가의 부담으로 중복하여 수혜를 받는 것이 된다’는 이유로 합헌결정을 한 바 있다(헌재 2000. 6. 29. 98헌바106 참조). (라) 이상의 점들을 종합하면, 심판대상조항은 침해 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다. (3) 법익 균형성 지방의회의원은 심판대상조항으로 인하여 그 임기 동안 퇴직연금을 지급받지 못하게 되었으나, 매월 지방자치단체로부터 보수를 지급받으므로 경제적 불이익이 크다고 보기 어렵다. 반면 심판대상조항은 수십 년간 누적되어온 연금재정의 악화를 개선하지 않으면 더 이상 공무원연금제도의 정상적인 운영과 존속 자체가 어렵다는 판단 하에 2015년 공무원연금개혁의 일환으로 두게 된 것이다. 2014년 재직 공무원의 기여금과 정부의 부담금 등 7조 7,148억 원의 연금수입이 발생하였음에도 퇴직급여 등에 10조 2,696억 원을 지출하였기 때문에 부족분 2조 5,548억 원의 연금수지 적자가 정부의 보전금으로 충당되었다. 당시의 공무원연금제도가 유지될 경우 퇴직급여는 2080년까지 약 5.7배 증가할 것으로 예상되어 연금수지 적자를 메우는 정부의 보전금 규모가 2030년에는 14조 4,221억 원, 2060년에는 22조 4,007억 원, 2080년에는 34조 2,231억 원에 이를 것으로 추산되었다. 이러한 입법배경과 공무원연금개혁에 대한 국민적 요구, 개선의 시급성과 불가피성 등을 고려할 때, 심판대상조항으로 인하여 달성하고자 하는 공익은 매우 중대하다. 따라서 심판대상조항은 법익 균형성 원칙에 반한다고 보기 어렵다. (4) 소결 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 나. 신뢰보호원칙에 반하여 재산권을 침해하는지 여부 (1) 심판대상조항 중 부칙 제12조는 퇴직연금수급자가 지방의회의원에 취임한 경우 그 재직기간 중 연금 전부의 지급을 정지하도록 한 법 제47조를 이 법 시행 전에 급여의 사유가 발생한 사람에 대하여도 적용하도록 하고 있는바, 이는 이미 종료된 과거의 사실관계 또는 법률관계에 새로운 법률이 소급적으로 적용되는 진정소급입법에는 해당하지 아니하나, 청구인들이 지니고 있는 기존의 법적 상태에 대한 신뢰를 법치국가적인 관점에서 헌법적으로 보호해 주어야 할 것인지의 문제를 불러오므로 신뢰보호원칙 위반 여부가 문제된다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등 참조). (2) 일반적으로 국민이 어떤 법률이나 제도가 장래에도 그대로 존속될 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 하여 일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 그와 같은 법적 지위와 관련된 법규나 제도의 개폐에 있어서 법치국가의 원칙에 따라 국민의 신뢰를 최대한 보호하여 법적 안정성을 도모하여야 한다(헌재 1997. 11. 27. 97헌바10; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마152 참조). 그런데 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고, 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하다. 따라서 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니고, 개정된 법규·제도의 존속에 대한 개인의 신뢰가 합리적이어서 권리로서 보호할 필요성이 인정되어야 한다(헌재 2002. 2. 28. 99헌바4 참조). 결국 신뢰보호원칙의 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현코자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12; 헌재 2008. 9. 25. 2007헌마233 참조). (3) 퇴직연금수급권의 성격상 그 급여의 구체적인 내용은 불변적인 것이 아니라, 국가의 재정, 다음 세대의 부담 정도, 사회적 여건의 변화 등에 따라 변경될 수 있는 것이고, 공무원연금제도가 공무원신분보장의 본질적 요소라고 하더라도 ‘퇴직 후에 현 제도 그대로의 연금을 받는다’는 신뢰는 반드시 보호되어야 할 정도로 확고한 것이라 보기 어렵다(헌재 2005. 6. 30. 2004헌바42 참조). 연금의 내용은 그동안 재정 형편에 따라 무수한 변화를 겪어 왔고 지급정지제도 역시 그러하다. 지방의회의원의 경우 2006. 1.부터 월정수당의 지급으로 총 받는 금액이 상향조정되었다. 광역의원의 경우 2005년경 월 260만 원의 의정비(의정활동비와 회기수당을 합한 금액)가 2006년경 390.2만 원(의정활동비와 월정수당을 합한 금액)으로 증액되었고, 기초의원의 경우 2005년경 176.7만 원의 의정비가 2006년경 231.3만 원으로 증액되었다. 그 후 의정비는 지속적으로 증액되어 2020년에는 광역의원의 경우 평균 월 490.8만 원, 기초의원의 경우 평균 333만 원에 이르게 되었다. 이와 같은 의정비 체계의 개선으로 지방의회의원이 지급받는 의정비가 보수로서의 성격을 보다 강하게 가지게 되었고, 이러한 보수의 현실화로 과거의 법 상태에 대한 신뢰는 보호의 필요성이 적어졌다. 따라서 청구인들이 ‘지방의회의원에 취임할 당시의 연금제도가 그대로 유지되어 그 임기 동안 같은 액수의 퇴직연금을 계속 지급받을 수 있을 것’이라고 신뢰하였다 하더라도 이러한 신뢰는 보호가치가 크다고 보기 어렵다. 또한 선출직 공무원에 대한 연금 지급정지제도는 심판대상조항에 의해 처음 도입된 것이 아니라, 공무원연금법 제정 후 몇 차례에 걸쳐 시행된 바 있다. ‘선거에 의하여 취임하는 별정직공무원’에 대하여는 1975. 4. 1.부터 1981. 11. 30.까지 연금 전액의 지급이 정지되었고, 1981. 12. 1.부터는 ‘선거에 의하여 취임하는 모든 공무원’에 대하여 연금 전액의 지급이 정지되었으며, 1989. 3. 18. 연금 ‘전액’ 지급정지가 ‘1/2’ 지급정지로 변경되었고, 소득심사제가 도입되면서 2005. 7. 1. 약 30년간 유지되어 왔던 선출직 공무원에 대한 연금 지급정지규정이 삭제되었다. 이와 같이 공무원연금제도가 시행된 후 선출직 공무원에 대하여는 오히려 연금 지급이 계속되었던 기간보다 정지되었던 기간이 훨씬 더 길었음을 알 수 있으므로, ‘지방의회의원으로 재임하는 기간 동안 계속 연금을 지급받을 수 있을 것’이라는 청구인들의 신뢰는 그다지 확고한 법질서에 기반한 것이라고 보기 어렵다. 반면, 심판대상조항으로 달성하고자 하는 공익은 공무원연금재정의 악화를 개선하여 공무원연금제도의 유지·존속을 도모하고자 하는 것으로, 이러한 공익은 매우 중대하다. 공무원연금은 제도 실시 후 약 60여 년이 경과하는 동안 사회경제적 환경의 변화로 그 내용이 크게 변화하였는바, 인구의 고령화와 연금수급자의 증가, 부담보다는 급여가 많은 불균형 수급구조 등이 겹치면서 1995년, 2000년, 2009년, 2015년 4차에 걸친 연금개혁에도 불구하고 재정은 악화되었다. 1960년 공무원연금법 제정 이후 30년간 연금회계의 수입이 지출을 웃돌면서 기금의 적립금도 순조롭게 증가하였다. 그러나 제도 도입 후 30년이 지난 1990년대에 접어들면서 연금회계 적자가 증가하였기 때문에 기금으로부터 적자를 보전받기 시작하면서 기금적립금액도 감소하기 시작하였다. 1993년 처음으로 연금지출이 기여금과 부담금에 의한 연금수입을 초과하여 연금회계적자가 발생하였고, 1995년에는 연금지출이 연금수입과 기금운용수입을 합한 금액을 초과함에 따라 적립된 기금으로부터 부족분을 충당하여야 하는 상황이 발생하였다. 여기에 1997년 경제 위기 여파로 1998년과 1999년 공무원 대량퇴직이 발생하였고 이에 따른 대규모 연금회계 수지 적자를 기금으로 충당하여 1997년 6조 2,000억 원이던 연금기금 적립액이 1조 7,700억 원으로 감소하여 책임준비금으로서의 기능을 상실할 위험에 처하게 되었다. 이와 같은 연금재정 위기를 타개하기 위해 2000년 보전금제도를 신설하여 연금회계의 적자를 메우게 되었는데, 보전금 규모는 매년 증가하여 2008년 1조 4,294억 원, 2009년 1조 9,028억 원이었다가, 2009년 연금개혁 이후 2010년 1조 3,071억 원으로 감소하였으나 다시 증가하여 2015년에는 3조 728억 원에 이르렀고, 2015년 연금개혁으로 2016년 2조 3,189억 원으로 감소하였다가 2020년에는 다시 2조 5,644억 원으로 증가하였다. 이러한 상황에서 연금재정의 안정성과 건전성을 확보하는 것은 공무원연금제도의 장기적 운영과 지속가능성을 위하여 반드시 필요한 요소이므로, 심판대상조항이 추구하는 공익적 가치는 매우 중대하다. (4) 이러한 점들을 종합하면, 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 반하여 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울중앙지방법원 제23형사부 판결 【사건】 2021고합190, 2021고합473(병합) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부 인정된 죄명 업무상횡령), 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 라. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 마. 외국환거래법위반, 바. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반, 사. 주식회사등의외부감사에관한법률위반 【피고인】 1. 가.나.다. A (5*-1), 전 L(주) 회장 라. 마. 바. 2. 나. B (6*-1), Q 의장, 3. 나. C (6*-1), FX(주)대표이사, 4. 나. D (5*-1), 무직(전 K(주) 경영지원부문장), 5. 사. E (6*-1), F(주) 대표이사 【검사】 안동건, 조재철, 송봉준, 방준성, 신현만, 김경태(기소, 공판) 【변호인】 법무법인(유한) 율촌(피고인 A을 위하여) 담당변호사 최동렬, 이재근, 권성국, 박영윤, 민철기, 이정균, 장미, 이동엽, 김봉준, 변호사 임시규, 김동석, 안효정, 이현석, 고정은, 남정우, 최성(피고인 B, C을 위하여), 법무법인(유한) 평산(피고인 B, C을 위하여) 담당변호사 최남식, 손영호, 법무법인(유한) 세종(피고인 D을 위하여) 담당변호사 김재황, 김용호, 최철민, 정진호, 박재현, 고준성, 이상원, 법무법인 화우(피고인 E을 위하여) 담당변호사 손태원, 김유범, 유승남, 윤희식, 박정수, 류정석, 이슬 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 1. 피고인 A 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 이 사건 공소사실 중 ① (주)I의 J(주) 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ② P 펀드에 대한 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, ③ 2011년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ④ 2012년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ⑤ 2015년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ⑥ LOC 발급 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 각 무죄. 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인 B, C, D, E 피고인들은 각 무죄. 위 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 범 죄 사 실(피고인 A) 피고인 A(이하 범죄사실에서는 ‘피고인’이라 한다)은 T그룹 창업주인 S의 둘째 아들(現 T그룹 회장 U의 사촌)로서, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주)의 대표이사 회장1)으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장2)으로 각각 재직하였고, 2016. 3.경부터 현재까지 유가증권시장 상장사인 L(주)의 회장으로 재직하는 등 T그룹의 일부 계열사를 경영하여 왔다. [각주1] 2015. 3.경 K(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 K(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. [각주2] 2015. 3.경 F(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 F(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. 피고인은 F(주) 회장으로 취임한 직후 F(주)의 사업부문을 분사시켜 2004. 8. 13.경 F(주)가 발주하는 무선통신 중계기의 제조 등을 사업목적으로 하는 (주)I를, 2005. 9. 20.경 위 무선통신 중계기의 설치, 유지 보수 등을 사업 목적으로 하는 J(주)를 각각 설립한 후 이를 실질적으로 경영하였다. 그 외에도 피고인은 2007. 9. 7.경 골프장 시행사업 추진 등을 사업목적으로 하는 G(주)(2014. 3. 25.경 V(주)로 상호 변경, 이하 G(주)이라고 함)을 설립하여 지분 91% 상당을 보유하면서 충북 음성군 W에서 ‘X’ 골프장 개발 사업을 추진하기도 하였다. 1. F(주)의 Q(주)에 대한 155억 원 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 G(주)을 통하여 골프장 개발 사업을 추진하던 중, 토지 매입 등 명목의 사업 자금이 필요하자 F(주)의 자금을 G(주)에 대여하기로 마음먹었다. 당시 F(주)는 금융기관 이자조차 감당하지 못하는 적자누적 상태에 있었고, G(주)은 별다른 사업자금이 없는 상태에서 자본잠식이 진행되고 있었으며, G(주)은 F(주)로부터 차용한 자금으로 골프장 부지를 매입할 예정이었으므로 G(주)이 매수하는 부지를 F(주)에 담보로 제공하는 것에 아무런 제약이 없었고, 이러한 담보제공 행위는 필요하고도 가능한 조치였다. 이러한 경우 F(주)의 등기이사이자 회장인 피고인으로서는 충분한 담보를 제공받는 등의 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하여 F(주)의 재산을 선량한 관리자로서의 주의의무로 보전해야 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2009. 4. 28.경 서울 중구 Y에 있는 F(주) 사무실에서, F(주) 경영지원본부장 Z 등에게 지시하여 G(주)에 대한 채권회수 가능성 검토나 대여금 회수를 위한 별다른 채권보전조치 없이 F(주) 자금 155억 원을 사실상 피고인의 개인회사인 G(주)에 대여하도록 하였고, 결국 F(주)는 2017. 12.경 정산과정에서 원금 68억 원 및 2015.부터 계상하지 아니한 이자 20억 원 상당을 상환 받지 못하였다.3) 이로써 피고인은 F(주)의 경영지원본부장 등과 공모하여, F(주)로 하여금 155억 원을 G(주)에 무담보 대여하게 함으로써 G주에 위 대여금 155억 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 F(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. [각주3] F(주)는 2014.경 98억 원 상당을 회수하지 못할 것으로 예상하여 대손충당 설정하였고, 2017. 12.경 예상한 것과 달리 30억 원 상당을 추가로 변제받자 30억 원 상당은 환입 처리하여, 최종적으로 68억 원 상당이 대손 처리되었음 2. F(주) 자금을 개인 유상증자 대금 등으로 사용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 2012. 9. 13. ~ 17.경 범행 F(주)는 2011. 회계연도부터 자본잠식 상태에 빠지고, 금융기관으로부터도 ‘유상증자 등 외부로부터의 현금 유입 없이는 대출금 만기연장을 해줄 수 없다’는 통지를 받는 등 심각한 부도위기 상황에 직면하게 되었다. 이에 피고인은 2011. 9.경 F(주)의 모회사인 K(주)로부터 37억 원 상당을 유상증자 형식으로 지원받았음에도 자금사정이 나아지지 않자 2012.경 K(주)로부터 추가 유상 증자를 받음과 동시에 AA 사모투자전문회사(이하 ‘P 펀드’라고 함)에 신주인수권부사채를 발행하는 방법으로 추가 자금을 조달하려 하였다. 위 과정에서 K(주)는 2012. 9.경 ‘피고인도 지분율에 따라 F(주)의 2012. 9. 19.자 유상증자에 참여해야 한다’는 조건을 제시하였는데 피고인은 그 대금을 납입할 자금을 마련할 수 없었다. 이에 피고인은 위 유상증자 대금을 F(주) 회사 자금으로 납입하기로 마음먹고, 2012. 9. 13.경 서울 중구 Y에 있는 F(주) 사무실에서, F(주)의 재무담당 직원 AB 등에게 지시하여 회계처리를 하지 아니하고 업무상 보관 중이던 F(주) 법인명의 계좌에서 10억 원 권 수표 15장, 2012. 9. 17.경 1억 원 권 수표 14장 등 합계 164억 원을 임의로 인출하게 한 다음, 그 무렵 16,198,513,000원을 피고인의 위 유상증자 납입금으로 사용하는 등 위 164억 원을 개인적인 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 F(주) 재무담당 직원 등과 공모하여, 업무상 보관 중이던 피해자 F(주)의 자금 164억 원을 횡령하였다. 나. 2012. 11. 30. 경 ~ 2013. 7. 16.경 범행 피고인은 위 ‘가’항과 같이 F(주) 자금으로 F(주)의 유상증자에 참여한 뒤, 위와 같이 F(주)로부터 횡령한 자금을 변제하기 위해 2012. 9. 하순경부터 피고인 소유의 K(주) 주식을 매도하였는데 이에 대한 양도소득세를 납부할 자금이 필요하게 되었고, 그 무렵 주식담보대출을 받을 때 담보로 제공한 K(주) 주식의 주가하락으로 인하여 반대매매 상황 등에 처하게 되자 이를 해결할 자금도 필요하게 되었다. 이에 피고인은 F(주)의 회사자금으로 피고인의 개인 양도소득세 등을 납부하고, K(주) 주식의 반대매매 등을 방지하기 위한 용도로 사용하기로 마음먹고, 2012. 11. 30.경 서울 중구 Y에 있는 F(주) 사무실에서, 재무담당 직원 AB 등으로 하여금 회계 처리를 하지 아니하고 업무상 보관 중이던 F(주) 법인명의 계좌에서 1억 원 권 수표 5장, 1 천만 원 권 수표 20장 등 합계 7억 원을 인출하게 한 뒤 위와 같은 용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 7. 16.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 F(주) 법인명의 계좌에서 합계 11,690,800,000원을 인출하여 피고인의 개인적 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 F(주) 재무담당 직원 등과 공모하여, 업무상 보관 중이던 피해자 F(주)의 회사자금 11,690,800,000원을 횡령하였다. 3. 허위급여 지급 및 개인 H호텔 빌라 사용료 지급 등 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상 횡령 가. (주)I, J(주), F(주), K(주), L(주) 자금 허위급여 등 지급 관련 횡령 부분 피고인은 ‘피고인의 경력 및 지위’에서 기재한 바와 같이 (주)I 등을 경영하면서 회사 업무와는 무관한 가족, 친척, 지인, 자신이 회장으로 있는 사회단체 임직원, 선산·생가 관리인 등을 회사 임직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여와 사무실 임차료, 관리비 등 각종 비용을 회사 자금으로 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 각 회사 인사담당 임직원 등에게 지시하여 2007. 5. 1.경부터 2015. 4. 30.경까지 업무상 보관 중이던 F(주)의 자금 합계 926,590,000원을 피고인의 딸 AC에 대한 급여와 각종 비용 명목으로 지급하고, 2011. 11. 1.경부터 2016. 12. 31.경 까지 업무상 보관 중이던 K(주)의 자금 합계 510,640,000원을 같은 방법으로 피고인의 딸 AD에게 급여, 법인카드 및 각종 비용 명목으로 지급하였으며, 2017. 1. 1.경부터 2019. 4. 30.경까지 같은 방법으로 업무상 보관 중이던 L(주)의 자금 합계 330,115,284원을 위 AD에 대한 급여 등 명목으로 지급하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2003. 3. 10.경부터 2020. 11. 30.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2의 순번 1 내지 4, 14 내지 22, 24 내지 27 ‘횡령금액’란 기재(아래 M(주) 부분 제외)와 같이 피해자 (주)I의 자금 합계 6,461,368,329원, 피해자 J(주)의 자금 합계 377,620,0000원, 피해자 F(주)의 자금 합계 1,083,240,000원, 피해자 K(주)의 자금 합계 2,968,616,670원, 피해자 L(주)의 자금 합계 1,069,837,756원 등 총 5개의 회사에서 합계 11,960,682,755원을 횡령하였다.4) [각주4] 아래 무죄 부분에서 살펴보는 바와 같이, 이 부분 공소장 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 합계 21,803,100,000원 중 11,960,682,755원만을 유죄로 인정한다. 나. M(주) 자금 허위급여 등 지급 관련 횡령 부분 피고인은 2015. 3.경 F경와 K(주)의 경영 실패에 대한 책임을 지고 외관상 F(주) 회장에서 물러나게 되면서, 그동안 F(주)에서 급여를 지급하던 가족, 친척 등 사주 일가를 K(주)의 자회사인 M(주)의 직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여를 계속 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 K(주)의 기업문화실장 AE를 통하여 M(주)의 채용과 급여지급을 담당하는 경영지원본부장 AF에게 피고인의 가족 등을 소속 직원으로 허위 등재 후 급여를 지급하도록 지시하여 별지 범죄일람표 2 중 순번 1, 5, 6의 M(주) 부분 ‘횡령금액’란 기재와 같이 2015. 5. 1.경부터 2019. 4. 30.경까지 업무상 보관 중이던 M(주)의 자금 합계 441,850,000원을 피고인의 딸 AC에 대한 급여와 각종 비용 명목으로 지급하게 하고, 2015. 5. 1.경부터 2020. 11. 30.경까지 M(주)의 자금 합계 456,441,080원을 피고인의 조카 AG에 대한 급여 명목으로 지급하게 하고, 2015. 5. 1.경부터 2020. 11. 30.경까지 M(주)의 자금 합계 460,912,540원을 피고인과 사촌관계인 AH에 대한 급여 명목으로 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 위 AF 등과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 M(주)의 회사 자금 총 1,359,203,620원을 횡령하였다.5) [각주5] 아래 무죄 부분에서 살펴보는 바와 같이, 이 부분 공소장 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 합계 1,487,090,000원 중 1,359,203,620원만을 유죄로 인정한다. 다. 개인 H호텔 빌라 사용료 지급 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령 피고인은 서울 광진구 AI 소재 L(주) 소유의 AJ(이하 ‘H호텔’이라고 함) 빌라에 거주하였는데, 피고인 자신뿐만 아니라 피고인의 아들 AK, 피고인의 형수 AL으로 하여금 각각 다른 호실의 빌라에 거주하게 하면서, 각 빌라의 사용요금을 비롯해 H호텔을 이용하며 발생하는 각종 행사 비용, 선친 제사비용 등을 피고인의 비서실에 후불로 청구되도록 하고, AM 등 비서실 직원으로 하여금 H호텔에서 자신의 비서실로 청구한 사용내역 중 일정 금액을 자신의 개인 자금으로 지급하고 나머지 금액은 자신이 경영하는 회사의 자금으로 지급하게 하거나, 사용내역 전액을 회사의 자금으로 지급하게 하였다. 피고인은 2011. 2.경의 H호텔 사용내역이 다음 달 비서실에 청구되자 위와 같은 방법으로 그 중 회사 업무와 관련 없이 사용한 32,327,394원을 그 무렵 F(주)의 자금 16,163,697원, K(주)의 자금 16,163,697원으로 지급한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 2-1 기재와 같이 2011. 2.경부터 2014. 1.경까지의 H호텔 사용내역 결제를 위해 F(주)의 자금 합계 421,016,861원을 지급하고, 2011. 2.경부터 2016. 11.경까지의 H호텔 사용내역 결제를 위해 K(주)의 자금 합계 1,123,299,537원을 지급하고, 2018. 7.경부터 2020. 7.경까지의 H호텔 사용내역 결제를 위해 L(주)의 자금 합계 87,764,850원을 지급하였다.6) 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 F(주), 피해자 K(주), 피해자 L(주)의 자금을 횡령하였다. [각주6] 검사는 당초 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 A이 피해자 P(주)의 자금 합계 1,133,964,519표 피해자 K(주)의 자금 합계 5,259,358,013원, L(주)의 자금 합계 822,632,624원을 각 횡령하였다며 위 각 피해자들에 대하여 각 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소하였다가, 2021. 12. 1.자 공소장변경허가신청서를 통하여 위와 같이 각 피해자들에 대한 횡령금액 및 죄명을 변경하였고, 이 법원은 제29회 공판기일에서 이를 허가하였다. 4. 외국환거래 관련 범행 가. 외국환거래법위반 누구든지 관할 세관장에게 신고하지 아니하거나, 거짓으로 신고하고 일정액7)을 초과하는 대외지급수단을 수출하여서는 아니 된다. [각주7] 2016. 6. 2.까지는 미화 1만 달러 초과, 2016. 6. 3. 이후로는 미화 3만 달러 초과하여 미신고, 허위신고 수출하는 경우 형사처벌 대상 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 3. 17.경 외국환거래 관련 법령상의 지급수단 수출 한도 제한을 회피하기 위해 피고인 명의 계좌에서 인출한 자금 또는 그와 같이 인출한 자금으로 발행한 수표를 사용하여 피고인이 경영 전반에 실질적 영향력을 행사하는 K(주) 등 회사소속 직원들 명의로 미화 20,000달러 등 미화 합계 1만 달러를 초과하여 환전한 다음, 같은 날 인천공항에서 관할 세관장에게 지급수단 수출입신고를 하지 않은 채 이를 소지하고 미국으로 출국하여 반출한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 1. 9.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 외국환거래 관련 법령상 신고의무 기준금액을 초과하는 지급수단인 외화 합계 약 793,749달러(원화 911,636,484원 상당)를 수출하였다. 나. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반 피고인은 외국환거래 관련 법령에 따른 일정액 이상의 해외송금이나 휴대반출에 대한 과세관청 통보, 증빙자료 제출의무, 관계기관 신고의무 및 이를 위반할 경우의 행정제재, 과태료, 형사처벌을 회피하기 위해 피고인이 경영하거나 경영 전반에 실질적 영향력을 행사하는 회사 소속 직원들의 명의를 빌려 금융거래를 하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2015. 1. 30.경부터 2015. 2. 16.경까지 사이에 외국환거래 관련 법령상의 지급수단 수출 한도 제한을 회피하기 위해 피고인 명의 계좌에서 인출한 자금 또는 그와 같이 인출한 자금으로 발행한 수표를 사용하여 피고인이 경영하는 K(주) 등 회사 소속 직원들 명의로 미화 65,000달러를 분할 매입하는 등 합계 미화 1만 달러를 초과하여 환전한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 12. 29.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 위 회사 소속 직원 명의로 총 158회에 걸쳐 미화 합계 약 1,399,225달러(원화 1,608,727,401원 상당)를 분할 매입하여 환전하였다. 이로써 피고인은 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AN, AO, AP, AQ, AR, AB, AS, AT, AU의 각 일부 법정진술 1. AN, AO, AV, AS, AW, AB, Z, AX, AP, AQ, AR, AT, AY, AZ, BA, BB에 대한 각 검찰 진술조서 1. AQ, AZ의 각 진술서 1. F 2009년~2017년 감사보고서 각 1부, F 2009년~2017년 신용정보회사 조회 재무제표, G(주) 2011년-2017년 감사보고서, (주)BC 2014년 주식변동명세서, BA 신용정보회사 조회자료, BD 부고 언론기사, (주)BC 2015년 감사보고서, F 2009년~2017년 사업보고서상 임원 현황 부분 각 1부, F 법인등기부등본, 각 등기사항전부증명서(F 주식회사, V 주식회사, 주식회사 BC), K 2009년~2019년 사업보고서 임원 및 직원 현황 발췌문 각 1부, 각 F 조직도, G 2009. 4. 7.자 비상장회사의 중요사항 정기공시, G 2009. 5. 6.자 차입계약 체결, G 2010. 4. 30.자 차입계약체결, 2011. 6. 3.자 임원의 변동, G 주식회사 재무제표에 대한 감사보고서 1. 대출약정서, 부동산담보신탁약정서, V 책자, 조세심판원 판결문, 금전소비대차계약서(2020. 6. 21.자, A, BE), BF의 G(현 V)향 대여금 관련 1부, 대출약정서 및 부동산 담보신탁약정서 각 1부, 수익권증서 1부, BG신탁 ‘신탁부동산 공매 예정 알림’ 공문 1부, BG신탁 ‘부동산 공매 수의계약 체결, 소유권 이전 및 정산내역 알림’ 공문 1부, 음성군 고시 제2017-150호 1부, V 대여금 및 미수수익의 회수 가능성 문건 1부, 2015. 1. 9.자 ‘AS 부장님 삼○의 BH입니다’ 문건 1부, 2017. 1. 9.자 ‘제3자 매각이 지연되는 경우를 대비하여’ 문건 1부, 2016. 6. 18. AZ 발신 V(안) 최종보고서 메일 1부, X 골프장조성사업 방향성 제시 및 전략제안 문건 1부, V 대여금 관련 사항 문건 1부, V 대여금 회수 가능성 문건 1부, BG신탁 ‘공매진행’알림 공문 2부, BG신탁 ‘1순위 우선수익자 공매 진행 요청 문서 전달’ 공문 1부, BG신탁 ‘9,10회차 공매중지 요청 공문 전달 및 공매진행결과 알림’ 및 ‘공매진행 결과 알림’공문 각 1부, 계좌정보 조회 범위 1부, 등기사항전부증명서(V 주식회사), 금전소비대차계약서(2009. 4. 28. AN, 유상), 각 계약변경합의서, 포괄손익계산서, 부실자산 손익반영, BF의 G(현 V)향 대여금 관련(BI 대여금 관련 160322.pptx) 1. 2009. 4. 28.자 F 최대주주 등을 위한 금전의 대여 공시내용, 2011. 4. 30.자 F 최대 주주 등을 위한 금전의 대여 공시 내용, F 최대주주 등의 주식보유 변동 공시내용, V(구 G) 제8기(2014년) 감사보고서 중 재무제표에 대한 주석(주주현황), G 제7기(2013년) 감사보고서 중 외부감사인의 감사보고서, BC 제4기(2016년)부터 제5기(2017년) 감사보고서, V(구 G) 제10기(2016년)부터 제11기(2017년 감사보고서), 토지 등기부등본(충북 음성군 W BJ리 **-6, **-7), 2016구합10775(군계획시설 실시계획 인가처분 무효확인의 소) 판결문, 음성 군계획시설(체육시설-X)사업 실시계획인가 고시, BK보험 및 BM은행 공매 요청 공문 1부, BG신탁(주) 공매 수입금 정산내역 공문, 음성군 고시 제2017-150호, 235호 발췌, G 2014년 12월 전표 4013번, 1889번 각 1부, 충북 음성군 W BJ리 산**--4 토지등기부 중 표제부 1부, BC 대출 관련 BK 전표 1장, BL주식회사 크레탑 조회 결과 1부, BL주식회사 NICE 기업정보 1부, 2012. 3. 22.자 주주총회 소액 주주발언 요지 1부, 2016. 3. 22.자 F의 G에 대한 대여금 관련 보고서 1부, 음성군청의 X 사업자 지정 및 인가 처분 관련 고시 자료, 전문투자형 사모집합투자기구 설정·설립 보고, 각 펀드별 보유 계좌, BN투자신탁 **호-상품개발위원회 심사보고서(2017. 1. 19.), 위탁판매 세부업무 협약서, 운용지시서, 부동산매매계약서, 자금보충약정서, 위임장, 부동산 컨설팅 용역계약서, 집합투자업자 변경 요청 운용지시서 및 대주 등의 동의 요청 공문, 집합투자업자 변경 운용지시서 및 변경 안내 공문, X 운용사 변경 관련 Agenda, 대출금 상환노력.hwp 파일, 201012 미팅(BO AN 등), 골프장 155억 상환 경위[l].Hwp 파일, 압수 2일차 상황.Docx 파일, 오늘의 유머 Fl.hwp 파일, 웃겨(2).hwp 파일, 전체적 자금 흐름(종합), 펀드 투자자에 대한 요구사항.hwp 파일, 연대보증계약서 사본 1부, 2014. 3. 10.자 주식매매계약서, 2013. 11. X 골프장 조성사업 사업진행 현황조사 및 사업타당성 검토 1부, 2014. 12. 5. V 토지담보대출 대출약정서 1부 1. 내년도 먹거리.pptx 파일, 회장실 인사기록카드.pdf 파일 중 일부, 바이든 승리인정.pptx 파일, 회신21년 예산 및 20년 9월 누적실적.eml 파일, BQ.eml 파일, BR.eml 파일, BS당 보궐후보 파일, 웃겨.hwp 파일 1. 각 수사보고(법인자금 사용처 등 계좌추적 관련 세부 자료 편철, BP신탁제**호 운용사 관련자료 첨부) [판시 제2 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AQ, AR, AB, AS의 각 일부 법정진술 1. AV, AS, AW, AB, Z, AQ, AT, AR에 대한 각 검찰 진술조서 1. AQ의 진술서 1. F 2009년~2017년 감사보고서 각 1부, F 2009년~2017년 신용정보회사 조회 재무제표, F 2009년~2017년 사업보고서상 임원 현황 부분 각 1부, F 법인등기부등본, 각 등기사항전부증명서(F 주식회사), K 2009년~2019년 사업보고서 임원 및 직원 현황 발췌문 각 1부, 각 F 조직도 1. F 제15기(2011년) 감사보고서 중 자본 변동표, 2012. 9. 26.공시 F 최대주주 등의 주식보유 변동, F(주) 유상증자 수령 계좌내역, 2012. 8. 7. F 유상증자 결정 공시, 2012. 9. 26. 최대주주 등의 주식보유 변동 공시, 2012. 11. 23. 최대주주 등의 주식 보유 변동 공시(12년말 감사보고서 주주현황과 동일), 2012. 12. 13. F(주)→A→BT은행 **지점(수표흐름 계좌내역), V(주) 계좌내역, V(주) 2010년 감사보고서 발췌, (주)BC 계좌내역, (주)BC 2014년 주식변동명세서, BA 및 BD 계좌내역, BA 계좌내역, BU신용정보회사 조회자료, BA→BV 제2호 사모투자전문회사 30억 원 송금 전표, A 농협 3**-11**-1***-** 계좌내역 발췌, A BW증권 10**-5****-0* 펀드 계좌내역 발췌, K 법인자금 횡령금원 사용처(상세내역), K 법인자금 수표사용처 엑셀자료 및 관련 전표, F 법인자금 횡령(유상청약 관련) 자료, F 법인자금 횡령 관련 금융기관 회신 자료, 유사증자 납입금 사용처 관련 금융거래내역 1부, 신주인수권부사채 발행대금 사용처 관련 금융거래내역 1부, 신주인수권부사채 발행결정 공시 1부, F 감사보고서(2010년) 재무제표에 대한 주석 1부, 각 F 유상증자 결정 공시내역, F 최대주주 등의 주식보유 변동 공시내역, 각 F 특수관계인으로부터의 수증 공시내역, F 주금납입 관련 금융거래내역, 2012년도 거래요약 자료 1부, 2012년도 거래내역 자료 1부, 2013년도 거래요약 자료 1부, 2013년도 거래내역 자료 1부, AB 출금 내역 자료 1부, BX 출금 내역 자료 1부, AB 및 BX 입금내역 각 4부, 유상증자 자금 사용처 관련 금음거래내역 1부, 신주인수권부사채 발행대금 사용처 관련 금융거래내역 1부, 유상증자 자금 사용처 관련 회계처리내역 1부, 신주인수권부사채 발행대금 사용처 관련 회계처리 내역 1부, 유상증자 자금 사용처 관련 기업은행 등 5개 금융기관 회신문 각 1부, 신주인수권부사채발행대금 사용처 관련 BY은행 및 BZ은행 회신문 각 1부 [판시 제3 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AM, CA, CB, CC, AE, CE, Z, CF, AX, CG, CH의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. CA에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AM, CK, AL, AH, AG, CA, CD, CI, CC, CJ, CL, AE, CM, CB, CN(CP와 대질 포함), CQ, CR, CS에 대한 각 검찰 진술조서 1. CT, CS, AK의 각 진술서 1. A 사실확인서, 사실확인서(AF), 사실확인서(CU) 1. 각 압수조서, 압수조서(임의제출) 및 각 압수목록, 임의제출 동의서 1부, 압수목록 교부서 1부 1. 수사보고(참고인 CM 조사 시 제시한 문자메시지 내역 등 첨부), 수사보고(H매출관리시스템 데이터 등 임의제출), 수사보고(H임의제출 세금계산서 첨부), 수사보고(M CV, CW 제출자료 첨부), 수사보고(H임의제출 자료 CD 첨부), 수사보고(H임의제출 세금계산서 및 INVOICE 첨부) 1. L 회장실 근무 인원 현황, 허위급여, 임차료 등 세부금액내역 총괄표 1부, 회사별 허위급여, 임차표 등 세부내역 증빙자료 일체(별책 2권), 중부지방국세청 제공 L 세무조사 결과, 서울지방국세청 수사협조의뢰에 대한 회신 공문 및 회신자료 각 1부, CX 구성원, AH, AG, AC 인사카드 각 1부, AH, AG, AC 급여지급내역 각 1부, AH, AG, AC 소득세원천징수증명서 각 1부, 퇴직급여 관련 자료 각 1부, 직장가입내역 조회(AG), 2018년 회장실 예산 일부, ‘CM 사용내역’ 중 기타비용 정리, Villa 계약현황_2015년~2018년(※출처:기획팀 내부자료), H호텔 Villa 계약 현황(2019), H빌라 계약 현황(2020), A 휴대전화 문자 내용 중 일부(A-AL), 객실관리시스템 데이터(발췌), 참고인 CM 제출 ‘2015년~2020년 빌라 계약 현황’ 6부, 참고인 CN 제출 2015년~2018년 A 회장 사용내역 등 출력물 54장, A회장 월별 사용내역 출력물(2011~2020) 10부, 2015. 10. 30. 인천 CY빌 임대차계약서, 2015. 4. 27. 인천공항 명예영사 사무실 재계약 件, F 세금계산서 정리 내역 1부, K 세금계산서 정리 내역 1부, F 및 K 세금계산서 출력물 276부, K 구성원(‘CX 비서실, 고문 연락’ 엑셀파일 중 ‘17년 회장실, 경영지원그룹’ 시트), 2017. 8. 31.자 부동산전대차계약서 사본 1부(L-N), 2019. 8. 31.자 부동산전대차계약서 사본 1부(L-N), 전대료 및 관리비 입금 통장 사본 1부(L BY은행 2**-2*-02****), 부동산(건물) 사용승낙서(CZ빌딩 13층 내), 부동산임대차계약서(DA빌딩 12층 내), 부동산 임대차 계약서(DC빌딩 12층 내), 부동산 임대차 계약서(DC빌딩 14층 내), 부동산 임대차계약서(DC빌딩 14**호), 부동산임대차계약서(DD빌딩 12층 내), 계좌이체내역(CP 제출), 2019. 3. 15. CP 발신 이메일(CM 2월 사용내역서 송부 건), 2020. 2. 21. CP 발신 이메일(CM 1월 사용내역서 송부 건), 2017. 3. 28. CP 발신 이메일[(CM) 2월 사용분 인보이스 및 내역서 송부 드립니다.], 2020. 2. 21. CP 발신 이메일(CM 1월 사용내역서 송부 건), 2017. 10. 25. CP 발신 이메일[(CM) 9월 사용내역서 송부 드립니다.], 2018. 7. 25. CP 발신 이메일(6월 사용내역서 송부 드립니다.), 2018. 8. 28. CP 발신 이메일[(CM) 7월 사용내역서(로얄썸머패키지포함)], 2019. 11. 22. CP 발신 이메일(CM 10월 사용내역서 송부 건), 2019. 3. 12. DE 발신 이메일(CM H비용 결제 관련), A 회장님 1월 사용내역, A 회장님 2월 사용내역, A 회장님 3월 사용내역, A 회장님 5월 사용내역, A 회장님 6월 사용내역, A 회장님 7월 사용내역, A 회장님 8월 사용내역, A 회장님 9월 사용내역, A 회장님 10월 사용내역, A 회장님 11월 사용내역, 2019. 3. 13. DF 카드(5***-46**-8***) 결제내역, 2019. 3. 15. DF카드결제내역, 빌라 계약 현황, 2017. 3. 28.자 INVOICE, 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 5.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 10.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 17.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 20.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 27.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 6. 23.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 6. 30.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 10. 27.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 12. 18.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 12. 28.자), 회장실 카드보유(**08**) 내역, AD 카드번호 55** 8**0 03** 04** 사용내역, L 회장실 비용예산 관련 전결, 2020. 11. 13. CS 제출 ‘원장(회장님)’ 자료, 회장실/대외기관 주요 연락처(「회장실 및 대외기관 주요 연락처(180417).XLSX」), 18년 회장실 조직운영(案)(「2018년 회장실 경영계획 v.8.ppts」), 일반전표, F 세금계산서 통합정리내역 1부, K 세금계산서 통합 정리 내역 1부, 2011년 F 및 K 세금계산서 출력물 66부, INVOICE 184부, CM 사용내역 출력물 125부, 중부지방국세청 압수물(A 법인자금 부당유출 검토 문건)사본 1부, 중부지방국세청 압수물(법인사업자 조사종결 보고서 문건) 사본 1부, 중부지방국세청 제출 소득금액조정합계표 2부, F에 대한 지로용지 2부, F 작성 지급전표 및 연말정산 자료 2부, 세금납부 관련 은행이체거래 증빙자료 3부, AM-AC 문자내용 1부, AM-AD 문자내용 1부, AM-AL 문자내용 1부, AM-AK 문자내용 1부 1. H임의제출 자료 CD, 데이터 사본 CD 1부(CM사용내역, 객실관리시스템, 세금계산서, A의 계좌이체내역 스캔본) [판시 제4 범죄사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. DG, AM, DH, DI, DJ, DK에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(법인자금 사용처 등 계좌추적 관련 세부자료 편철), 수사보고(참고인 DH 조사 중 제시 자료 첨부) 1. A 등 외화송금 계좌내역 발췌, A 등 외화매입(금융기관 입장 외화 매도) 계좌내역 발췌, 환전내역 정리 엑셀자료 및 관련 전표, 각 금융거래정보제공 요구에 대한 회신, 외환 환전·송금내역 통합파일 출력물 1부, 외화 관련 범죄사실별 외화 환전, 송금내역 출력물 3부, 외국환매도신청서 사본 및 외화송금신청서 사본 각 1부, DL은행 83** 계좌(2014~2017), 2015. 1. 5.자 환전내역 및 전표사본, 2017. 1. 25. 및 1. 26.자 외화 환전 내역, DK 해외송금 내역 일부, DJ USB ‘회장님 송금 내역’, 통합외화거래내역(당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(환전매도내역) 1부, 통합외화거래 내역(DK, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DI, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래 내역(AM, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DH, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DJ, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DM, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DN, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DK, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(AM, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(DO, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(DH, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(DJ, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(DN, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(AK, 당발송금내역) 1부, 외화송금 관련 제출 증빙서류 등 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 50억 원 이상 금액에 대한 각 업무상횡령의 점[판시 범죄사실 제2의 가항, 제2의 나항(각 항별로 포괄하여), 제3의 가항 중 (주)I에 대한 부분, 포괄하여] 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제 355조 제1항(유기징역형 선택) 나. 5억 원 이상 50억 원 미만 금액에 대한 각 업무상횡령의 점(판시 범죄사실 제3의 가항 중 F(주), K(주), L(주)에 대한 부분, 판시 범죄사실 제3의 나항, 판시 범죄사실 제3의 다항 중 K(주)에 대한 부분, 피해자별로 포괄하여) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(공모의 점은 M(주)에 대한 부분에 한하여) 다. 5억 원 미만 금액에 대한 각 업무상 횡령의 점(판시 범죄사실 제3의 가항 중 J(주)에 대한 부분, 판시 범죄사실 제3의 다항 중 F(주), L(주)에 대한 부분, 피해자별로 포괄하여) 각 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 라. 50억 원 이상 금액에 대한 업무상배임의 점(판시 범죄사실 제1항) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(유기징역형 선택) 마. 각 지급수단 수출의 점(판시 범죄사실 제4의 가항) 각 구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호, 제17조(별지 범죄일람표 3 중 순번 1 내지 15 기재 부분, 징역형 선택), 각 외국환거래법 제29조 제1항 제4호, 제17조(별지 범죄일람표 3 중 순번 16, 17 기재 부분, 징역형 선택) 바. 각 타인실명금융거래의 점(판시 범죄사실 제4의 나항) 각 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조 제3항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제2의 가항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. F(주)의 G(주)에 대한 155억 원 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 F(주)의 G(주)에 대한 대여행위는, 채권회수가능성이 충분하였으므로 F(주)에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하지 않았고, 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행한 것으로서 피고인에게 배임의 고의도 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 따라서 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권 회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 K(주)의 대표이사 회장으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장으로 각각 재직하면서 F(주)를 실질적으로 경영하였고, 2009, 4. 1. 기준 G(주) 지분 90.91%를 보유하고 있던 최대주주로서 G(주)을 실질적으로 지배하고 있었다. 나) K(주)는 2009.말 기준 F(주)의 지분 77.13%를 보유하고 있었고, 피고인은 F(주)의 지분 1.65%를 보유하고 있었다. 다) G(주)은 2009. 2. 24.경 골프장 개발 사업을 위하여 DP회와 사이에 충북 음성군 W BJ리 산 DQ-2(이후 산 DQ-2, 산 DQ-4 등으로 분할됨). 산 DR-1(이후 산 DR-1, 산DR-6, 산DR-7 등으로 분할됨) 등 토지 약 182만㎡에 관하여 매매대금을 137억 5,000만 원으로 정하여 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 라) F(주)는 2009. 4. 28. G(주)에게 155억 원을 계약기간 2009. 4. 28.부터 2010. 4. 27.까지, 이율 연 8.5%로 각 정하여 무담보로 대여하였고(이하 ‘이 사건 대여금’), G(주)는 같은 날 위 대여금 중 123억 7,500만 원을 위 토지 매매계약의 잔금으로 DP회에게 지급하였다. 마) 피고인은 2014. 3. 10. 보유하고 있던 G(주) 지분 90.91%를 600만 원에 (주)BC8)에게 양도였고, 2014. 3. 25.경 G(주)의 상호가 V(주)로 변경되었다. [각주8] 2014. 12. 31.기준 F(주)에서 경영지원실장 등으로 근무하였다가 퇴직한 BA가 (주)BC의 지분 46.71%를, F(주)에서 경영지원실장 등으로 근무하였다가 퇴직한 BD이 (주)BC의 지분 50.06%를, AZ가 (주)BC의 지분3.23%를 각각 보유하고 있었다. 바) (주)BC는 2014. 12. 5.경 BK(주) 및 (주)BM은행으로부터 골프장 개발 사업을 위하여 120억 원을 대출받았고, 같은 날 V(주)는 그 소유 토지를 BG신탁(주)에게 담보신탁하면서 공동1순위 우선수익권자를 BK(주) 및 (주)BM은행으로, 2순위 우선수익권자를 F(주)로 각각 지정하였으며, 1순위 우선수익권자에 대한 수익권 한도금액을 156억 원으로, 2순위 우선수익권자에 대한 수익권 한도금액을 200억 5,000만 원으로 각각 정하였다. 사) BK(주)는 2016. 7. 18.경 (주)BC가 대출금을 상환기일에 변제하지 못하자 BG신탁(주)에게 V(주)로부터 담보신탁된 골프장 부지에 대한 공매를 요청하였고, 이에 따라 BG신탁(주)는 위 토지들에 대한 공매를 2016. 12. 22.부터 같은 달 23.까지 2일간 진행하였으나 유찰되자 2017. 6. 22.경 수의계약으로 위 토지들을 DS(이하 ‘DT 펀드’)9)에게 204억 8,690만 원에 매도하였다. [각주9] 출자자는 피고인, 피고인의 사위 BE, 피고인의 아들 AK 등 3명이다. 아) F(주)는, 2017. 6. 22. 2순위 우선수익권자로서 10,641,435,054원을 지급받았고, V(주)측으로부터 2017. 11. 13. 4,833,804,867원, 2017. 11. 14. 25,000,000원 등을 회수하여 이 사건 대여원리금 중 합계 15,500,239,921원을 변제받았다. 자) 피고인은 2021. 1. 11. F(주)에게 이 사건 대여금 중 미변제 원리금 88억 원 전액을 변제하였다. 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 성부에 관한 판단 가) F(주)를 실질적으로 경영하고 있었던 피고인의 지시로 F(주)는 무담보로 G(주)에게 155억 원을 대여하였고, G(주)는 대여받은 돈으로 골프장 사업부지 매입 등을 위하여 사용하였는데, G(주)은 피고인이 90%가 넘는 지분을 보유하고 있어 사실상 피고인의 개인 회사였고, 골프장 사업 또한 F(주)가 주로 영위하는 사업과 관련성이 없었다. 나) 이 사건 대여 당시 F(주)의 재무본부장으로 근무하였던 AV은 검찰에서 회장이었던 피고인의 지시이고, G(주)도 피고인 회사였기 때문에 이 사건 대여금의 변제가능성이나 변제방법에 대하여 심각하게 논의한 바는 없었고, G(주) 외에는 사업상 관련 없는 회사에 자금을 대여한 사실이 없다고 진술하였다. 이러한 진술 등에 비추어 보면, F(주)가 155억 원을 G(주)에 대여함에 있어 피고인의 지시 및 피고인이 G(주)을 사실상 지배하고 있다는 사정들만 주로 고려한 것으로 보이고, 충분한 담보를 제공받는 것에 상응할 정도로 채권 확보 방안을 수립하였거나 검토하였다는 사정들은 찾아보기 어렵다. 다) 설령 G(주) 이사들의 과반수가 F(주) 소속 임직원이었고, 그 감사 또한 당시 F(주)의 감사가 겸직하였으며, 당시 골프장 사업의 전망이 밝았고, 실제 사업이 진행되고 있었다 하더라도 개발사업 자체에 내재된 위험성, 당초 수립된 사업계획이나 일정 등의 지연 내지 변경 가능성 등을 고려하면, F(주)의 사업과 관련 없는 G(주)의 골프장 사업에 아무런 담보를 제공받지 않고 회사자금을 대여하는 것은 F(주)에게 재산상 손해발생의 위험성을 초래하는 행위에 해당한다. 라) G(주)의 골프장 사업은 실제로도 당초 계획대로 진행되지 않아 G(주)는 약정된 기일에 이 사건 대여금을 상환하지 못하였고, 이 사건 대여일로부터 8년이 경과한 2017. 11. 14.에 이르러서야 대여원금에 상당하는 돈이 변제되었으며, 이 사건 수사가 개시된 이후에야 이 사건 대여원리금 전액이 변제되었다. 마) 위와 같이 피고인은 F(주)의 등기이사이자 회장으로서 F(주)를 경영하던 중 자신이 실질적으로 지배하고 있는 G(주)에게 155억 원을 대여하면서 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 준 것으로 보일 뿐 G(주)의 골프장 개발 사업이 F(주)의 사업에 도움이 된다는 등의 구체적인 사정 또한 발견할 수 없다. 따라서 이 사건 자금대여행위가 피고인의 경영상 판단에 해당한다고 보기도 어렵기 때문에 배임의 고의를 부인할 수 없고, 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다. 2. F(주) 자금을 개인 유상증자 대금 등으로 사용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 F(주)의 자금을 인출하여 사용한 사실은 인정하나, 피고인은 자신이 보유하고 있던 K(주) 주식을 일시에 매각할 경우 발생할 여러 문제를 피하기 위하여 F(주)의 자금을 일시적으로 융통하여 유상증자 대금으로 납입한 후 K(주) 주식을 순차로 분할 매도하여 즉시 F(주)에 반환할 예정이었고, 실제로 유상 증자대금 납입 직후부터 K(주) 주식을 매각하여 위와 같이 인출한 자금을 순차적으로 반환하였으므로 피고인의 F(주) 자금 인출 행위는 반환이 예정된 일시 차용에 해당한다. 따라서 피고인에게 F(주) 자금을 임의로 유용한다는 횡령의 고의나 불법영득의 의사가 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 2) 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 2012. 6. 28.자 DU회계법인의 실사보고서에 의하면, F(주)는 FA폰 사업의 실패로 인하여 총부채가 총자산보다 약 1,151억 원 더 많은 자본잠식상태에 있었다. 나) K(주)는 2012. 8. 6. 이사회 결의를 통하여 F(주)의 주식 3,085만 주를 185억 1,000만 원(1주당 인수금액 600원)에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자에 참여하기로 결정하였고, F(주)는 2012. 8. 7. 증자금 납입일을 2012. 9. 18.로 정하여 390억 원을 주주배정증자 방식으로 조달하는 내용의 유상증자 결정을 공시하였다. 다) 피고인은 2012. 7. 27. 기준 K(주) 주식 1,290,051주(전채 발행 주식 중 3.56%)를 보유하고 있었으나, 그 중 1,088,203주에 대하여는 이미 담보가 설정되어 있었다(2012. 8. 31. 기준). 라) 피고인은 K(주) 이사회의 요청에 따라 위 유상증자에 참여하기로 하고, 2012. 9. 13.경 F(주)의 재무담당 직원 AB 등을 통하여 F(주) 법인명의 계좌에서 10억 원 권 수표 15장, 2012. 9. 17.경 1억 원 권 수표 14장 등 합계 164억 원을 인출한 다음, 이를 포함하여 2012. 9. 19.경까지 합계 172억 98,513,000원을 위 유상증자 대금으로 납입하였다. 마) 피고인은 2012. 9. 18.부터 자신이 보유하고 있던 K(주) 주식을 매도하여 마련한 자금 등으로 2012. 12. 28.까지 위 라)항에서와 같이 F(주)에서 인출한 자금 합계 164억 원을 모두 상환하였다. 바) 피고인은 보유하고 있던 K(주) 주식의 매도로 인하여 발생한 양도소득세 및 담보로 제공한 K(주) 주식의 주가하락으로 인하여 발생한 반대매매 상황 등을 해결하기 위한 자금이 필요하게 되자, 2012. 11. 30.경 재무담당 직원 AB 등을 통하여 F(주) 법인명의 계좌에서 1억 원 권 수표 5장, 1천만 원 권 수표 20장 등 합계 7억 원을 인출한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 7. 16.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 F(주) 법인명의 계좌에서 합계 116억 9,080만 원을 인출하여 양도소득세 납부 및 담보대출 변제 등의 용도로 사용하였다. 사) 피고인은 2012. 12. 28.부터 2013. 12. 27.까지 7회에 걸쳐 위 바)항에서와 같이 F(주)에서 인출한 자금 합계 116억 9,080만 원을 모두 상환하였다. 3) 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사가 인정되는지 여부에 관한 판단 가) 피고인은 F(주) 회장의 지위를 이용하여 F(주)에서 인출한 자금을 피고인이 F(주) 주주로서 납입하기로 한 유상증자 대금, 자신이 보유한 K(주) 주식의 매도로 인하여 발생한 양도소득세 납부, K(주) 주식을 담보로 제공하고 받은 대출금의 상환 등의 용도로 사용하였다. 나) K(주) 이사회의 요청에 따라 피고인의 F(주)에 대한 유상증자 참여가 이루어졌고, 피고인의 유상증자 참여가 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자 참여의 전제조건이 되었으며, 당시 F(주)의 재무 상태가 좋지 않아 그 부도를 막기 위해 유상증자가 이루어진 측면이 있다. 그러나 피고인은 유상증자 참여로 그에 상응하는 F(주)의 주식을 자신의 명의로 취득하게 되었고, K(주) 주식의 매도로 인하여 발생한 양도소득세도 당연히 피고인이 부담하여야 하는 것이며, 피고인이 부담하는 주식담보부 대출 채무를 상환한 것 은 분명히 피고인 자신의 이익이다. 또한, 유상증자 결정 공시일로부터 유상증자대금 납입일까지 약 40일 이상의 시간적 여유가 있었으므로 피고인 보유의 K(주) 주식을 유상증자 대금 납입일 전에 처분하기 어려울 만큼의 특별한 사정이 될 수 없고, 실제로 피고인은 2012. 9. 18.부터 2012. 9. 27.까지 불과 열흘 동안 120억 원이 넘는 K(주) 주식 268,938주를 매도하기도 하였다. 이러한 점들에 비추어 보면. 피고인이 F(주)로부터 자금을 인출한 것은 개인적 용도가 분명하고 회사를 위해 부득이하게 일시 차용한 것에 불과하다고 보기 어렵다. 다) 피고인은 위와 같이 F(주)의 자금을 인출하면서 이사회 결의, 정상적인 회계처리, 공시 등의 절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라 소비대차계약서를 작성하지도 않았고, 이자 약정도 하지 않았으므로 피고인과 F(주) 사이에 정상적인 소비대차계약이 이루어진 것으로 보기도 어렵다. 라) 피고인이 F(주)에서 인출한 자금이 합계 280억 원에 이르고. 164억 원을 상환하는데 약 3개월, 약 116억 원을 상환하는데 약 1년 정도의 기간이 소요되었을 뿐만 아니라 164억 원을 상환한 직후부터 다시 116억 원에 이르는 F(주)의 자금을 순차적으로 인출하였다. 마) 위와 같이 피고인은 개인적 용도에 사용하기 위하여 차용증 작성, 이사회 결의, 회계처리 등 정상적인 절차를 거치지 않고 F(주)의 자금을 반복하여 인출하였고, 그 상환에도 상당한 기간이 소요되었다. 이는 곧 피고인 자신의 이익을 위하여 F(주)의 자금을 자기의 소유인 것처럼 임의로 사용한 것이어서 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사를 인정할 수 있다. 바) 피고인에게 불법영득의사가 인정되는 이상 F(주)의 자금을 인출한 순간 횡령의 기수에 이르게 되고, 피고인이 사후에 이를 전액 상환하였다고 하더라도 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립함에 지장이 없다. 3. 피고인의 허위급여 지급 및 개인 H호텔 빌라 사용료 지급 등 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 업무상 횡령죄에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장의 요지 1) N, O 임직원에 대한 허위 급여 등 관련 피고인은 국내외 기업환경을 개선하고자 하는 사회공헌의 의도로 사단법인 DV(영문명칭 생략, 약칭 ‘N(N)’, 이하 ‘N’라고 한다), 사단법인 DW(영문명칭 생략, C(O), 이하 ‘O’’라고 한다)와 같은 비영리단체를 지원하였다. 이는 기업의 사회공헌활동의 일환으로서 정당한 기업활동의 범위 내에 있으므로 F(주) 등 피해회사들로 하여금 N, O 임직원들의 급여 등을 지급하게 한 행위는 횡령이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인에게 불법영득의사가 있다고 볼 수도 없다. 2) H호텔 비용 관련 H호텔 관련 비용은, 공소사실과 같이 피고인이 회사 업무와 관련되지 않은 비용을 회사 자금으로 지급한 부분이 있는 반면, 업무관련성이 있어 회사자금으로 결제해야 할 부분을 피고인 개인 자금으로 결제한 부분도 있다. 이처럼 회사가 부담할 부분과 개인이 부담함 부분이 엄격히 구분되지 않고 집행된 다수의 불찰은 있으나 실무상 착오에 불과하고 월별로 보면 검사가 피해회사 업무와 무관하다고 본 금액보다 피고인이 개인 자금으로 결제한 금액이 적은 경우가 있는 반면 더 많은 경우도 있다. 즉, 피고인의 자금집행 행위를 전체적으로 봤을 때 결과적으로 업무관련성이 없는 비용의 대부분을 피고인 개인 자금으로 부담하였으므로 이 과정에서 피고인에게 불법영득의사가 없었다. 또한 객실 사용료 외 ‘기타내역’에 포함된 비용 중 N 관련 비용은 기업의 사회적 책임과 관련된 대외활동의 일환으로 피해회사와 업무관련성이 인정되므로 횡령이 아닐 뿐만 아니라 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 나. N, O 임직원에 대한 허위 급여 등 관련 1) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) N는 한국과 브라질 간 경제, 사회, 문화 교류 및 친선활동을 도모하고 기업의 교역증진에 필요한 활동을 하는 것 등을 목적으로 2011. 6. 17. 설립되었고, 피고인은 N의 창립 멤버로서 등기부상 이사이자 회장으로 재직 중이다. 나) N에 상근으로 근무하는 임직원은 이사이자 부회장인 CC, 직원이자 사무총장인 CJ, 직원 CL 등 총 3명이다. 위 임직원들은 모두 피고인이 회장으로 있던 각 피해회사로부터 직접 급여를 지급받았는데, CC은 2011. 6. 1.부터 2020. 11. 30.까지 (주)I, K(주), L(주)와 사이에 각 고문 계약을 체결하고 월 800만 원(세전) 정도의 급여를 지급받았고, CJ는 2011. 7.부터 2020. 11.까지 K(주), L(주)와 각 전문위원계약 또는 고문계약을 체결하고 월 600만 원(세전) 정도의 급여와 비용을 지급받았다. CL는 2017. 2.부터 2020. 11.까지 K(주)와 L(주)와 각 근로계약을 체결하고 급여의 각종 비용을 지급받았고, CL의 전임자인 DX, DY, DZ, EA도 각 피해회사들로부터 급여를 받았다. 다) N에는 약 300명의 개인회원, 기업회원이 등록되어 있고. 회원들에게 브라질 현지에 관한 데일리 리포트를 만들어 무상으로 배포하고 브라질에 진출하고자 하는 한국 기업들을 지원하고 있으며 한국과 브라질 간 비즈니스 포럼이나 각종 문화전시회 등도 개최하고 있다. L(주)와 K(주), EB(주)도 N의 회원사이다. 라) 이는 설립 당시부터 피고인이 회장으로 있던 회사의 사무 공간 중 일부를 무상 또는 유상으로 임차하여 사무실로 사용해왔는데, 설립일부터 2012. 1.까지는 F(주)가 임차했던 CZ 13층 중 일부를 무상 임차, 2012. 2.부터 2012. 12.까지는 F(주)가 사용하던 DA빌딩 12층 중 일부를 매월 임료 251,000원, 관리비 94,000원(부가세 별도)에 임차, 2013. 1.부터 2015. 7.까지는 P(주)가 사용하던 DC빌딩 12층 일부를 월 임료 282,700원, 관리비 99,000원(부가세 별도)에 임차, 2015. 8.부터 2017. 8.까지는 위 DC빌딩 14층 일부를 무상 임차, 2017. 9.부터 2021. 8. 31.까지는 L(주)로부터 서울 중구 EC에 소재한 DD빌딩 12층 중 6.6㎡10)를 월 임료 270,000원, 관리비 120,000원(부가세 별도)에 전차하였다. [각주10] 실제로 N가 사용한 공간은 DD빌딩 12층 전체공간 790.84㎡ 중 1/10 정도 되는 비교적 넓은 공간이었으나, 적게 책정된 임료 수준에 맞추기 위해 전대차계약서에 전대공간을 6.6㎡로 축소기재한 것으로 보인다. 마) N는 브라질 대사관의 요청으로 브라질 귀빈 등이 이용하는 공간으로 사용하기 위해 인천 국제업무단지 내에 있는 ○○○ CY빌 오피스텔 ○○○호를 브라질 명예영사 사무실로 관리, 운영하였는데, 위 사무실의 임차인은 2012. 2.부터 2015. 4.까지 F(주), 2015. 5.부터 2018. 12.까지 K(주), 2019. 1.부터 2020. 11.까지는 L(주)였다. 위 각 회사들이 해당 기간동안의 보증금과 임대료를 지급했다. 바) O는 상표, 디자인과 관련한 포럼, 학술세미나, 연구프로젝트 등을 하는 단체로 피고인은 2013. 4. 25. O의 협회장으로 선출되어 2018. 2.까지 재임하였다. 피고인이 협회장으로 취임하면서 K(주)가 위 O의 회원사가 되었다. 사) O의 사무처장이었던 CR은 2012. 3. 6.부터 2019. 1. 31.까지 O에 근무하였는데 입사 후 O에서 월급을 받다가 2016. 1.부터 2018. 2.까지는 K와 고문계약을 체결하고 K(주)로부터 월 690만 원 정도의 급여를 지급받았고, 피고인의 O 회장 임기가 끝난 뒤부터는 다시 O에서 월급을 받았다. O의 직원인 ED는 2015. 3. 1.부터 2017. 9. 30.까지, EE는 2017. 9. 13.부터 2018. 2. 28.까지 각 (주)I로부터 급여를 지급받았다. 아) O는 2015. 1.경 사무실을 F(주)가 사용하던 DC빌딩의 12층으로 옮겼는데 2015. 8.부터 2018. 7.까지 O의 사무실 임대료 및 관리비, 주차비 합계 382,083,750원을 K(주)에서 지급하였다. 2) 판단 가) N는 피고인이 회장으로 재직하거나 지배력을 갖고 있던 F(주), K(주), L(주)와는 별개의 사단법인이고 N가 T계열사의 업무를 처리하거나 협력관계에 있지 않았다. 피해회사들이 N이나 N 임직원에 대한 금전적 지원을 한 것은 피고인이 N 창립 초기부터 애정을 가지고 관여한 연유로 피고인의 개인적인 판단과 지시에 의해 시기별로 피고인이 지배력을 행사하던 회사를 통해 이루어졌다. 나) N의 임직원인 CC, CJ는 피해회사들과 고문계약을 하여 고액의 연봉을 받았음에도 피해회사들로부터 지시를 받거나 피해회사들과 관련된 일을 하지 않았다. CJ는 검찰에서 ‘N에서 근무하면서 K(주)나 L(주) 그 외 T그룹 계열사 업무와 관련하여 피고인으로부터 지시를 받거나 업무를 처리한 일이 없다’고 진술하였고, CL도 ‘N 업무 외 L(주)와 관련된 일을 하거나 지시를 받은 적이 없다’고 진술하였다. 피해 회사들은 N가 운영하는 브라질 명예영사 사무실의 임차 명의자로 보증금 및 월 임대료를 직접 내기도 하였는데, 위 사무실은 브라질 대사관에서 요청하여 만든 별도의 재외 공관으로 위 피해회사들 업무와 아무 관련이 없고, 위 피해회사의 임직원들이 사용할 수 있는 것도 아니다. 다) 피고인이 N 회장으로 취임한 이래 N 단체의 도움으로 한국-브라질 간 경제, 사회, 문화 분야 교류 활동을 활발히 하고 브라질 부통령과 환담을 하거나 양국 교류 확대에 기여한 공로로 브라질 정부로부터 훈장을 받은 점 등은 인정되고 이러한 T그룹의 홍보나 대외 이미지 개선에 긍정적 효과를 냈을 수 있다. CJ는 검찰에서 L(주) 직원들을 상대로 포르투갈어 강의, 브라질 특강, 브라질 관련 정보제공 및 자문역할을 한 적이 있다고 진술하기도 하였다. 그러나, 한국-브라질 간 교류 활성화나 교역 증진, 정보 제공은 N의 설립 목적이므로 N의 회원사 누구나 도움을 받을 수 있었을 것으로 보이고 K(주), F(주), J(주), (주)I는 업무 특성상 브라질과의 교역 필요성, 가능성이 거의 없으며 실제로 N의 활동으로 브라질로의 영역이 확장된 것도 아니다. 달리 N 임직원들이 피해회사들을 상대로 정기적인 용역을 제공했다거나 피해회사들에 특별히 도움이 되는 역할을 했음을 인정할 만한 자료가 없다. 지원 방법 또한 기부금이나 후원금의 형태가 아니라 피해 회사의 업무를 전혀 하지 않은 N 임직원을 피해회사들의 직원으로 등록하여 회사 자금을 이용해 급여를 지급해준 것으로 회사 임직원에 대한 업무의 대가로서 지급되는 급여로서의 실질을 갖추지 못했다. 라) O 임원인 CR은 K(주)와 고문계약을 체결하고 급여를 받았으나 피고인이나 K(주)측으로부터 업무에 관한 지시를 받거나 해당 업무를 처리한 적이 없다. O의 설립목적이나 업무 내용을 보면 피해회사들과 직접적인 업무 관련성이 없고 피해회사들이 진출하고자 하는 분야도 아니다. 단지 피고인이 O의 협회장에 선임되었다는 개인적인 사유로 인하여 임직원들과 피해회사들이 고문계약 또는 근로계약을 체결하게 하여 급여를 지급하게 한 것 뿐 회사 내부의 논의 절차가 있었던 것도 아니다. 마) N, O 지원으로 인해 피해회사들이 얻은 유무형의 이익이 아예 없다고는 할 수 없으나, 위에서 살펴본 바와 같이 N, O의 임직원 급여, 임차료, 관리비 등으로 돈이 지급된 경위와 피해희사들 내부에서 거친 절차, 각 항목별로 지급된 돈의 액수, 피해회사들의 경제적 상황, 피해회사와 피고인 개인의 유무형의 이익, 피해회사들에 실질적으로 기여하는 부분 등을 두루 고려하여 보았을 때 피해 회사들의 구체적인 이익을 위한 것은 아닐 뿐만 아니라, 나아가 피고인의 개인적인 신념으로 이러한 비용을 피해회사들로 하여금 전적으로 부담하도록 하는 것이 기업의 사회공헌 활동의 일환으로 회사업무에 포섭시킬 수 있을 만큼의 정당성을 갖는다고 볼 수 없다. 바) 결국, 피고인이 자신의 지위를 이용하여 피해회사들의 재산을 보존하여야 할 업무상의 임무에 위배하여 자신이 관리·보관하는 피해회사들의 재물을 N, O의 임직원 급여, 임차료, 관리비 등으로 지급되게 한 것은 피해회사들의 돈을 피고인 개인 소유의 돈인 것처럼 사용, 처분한 것과 마찬가지로 평가될 수 있으므로, 이는 횡령행위에 해당하고 그 과정에 불법영득의사가 있었음이 인정된다.11) [각주11] 다만, 뒤에서 보는 것처럼 피고인이 2015. 7. 20. I의 지분을 모두 매도하여 I의 업무상 보관자로서의 지위를 상실하였으므로, N 직원 EE에게 지급된 급여 및 직원 ED에게 지급된 2015. 7. 이후의 급여는 횡령금액에서 제외된다. 다. H호텔 비용 관련 1) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2000년대 초반부터 H호텔 빌라에 거주하였고 달리 거주지가 없었으며 피고인의 형수인 AL은 2011년경부터 H호텔 빌라에 거주하다가 2017. 11. 1. 퇴실하였다. 피고인의 아들인 AK은 2011년 이전부터 2018. 6.까지 H빌라 1개 호실을 가족용으로 간헐적으로 사용하거나 일부 기간동안 거주하기도 하였다. AL과 AK은 위 각 기간 동안 H호텔 측에 사용료를 지급한 적이 없다. 나) H호텔 빌라의 객실사용료에는 식음료 비용이 포함되어 있고 피고인이 H호텔 내에서 사용한 명절 선물 구입비용, 각종 행사비용, 숙박권 수입비용 등은 기타 비용으로 분류되어, H호텔 측에서는 매월 위 빌라 3채(피고인, AK, AL)의 객실사용료 및 기타비용을 후불로 피고인의 비서실로 청구하였다. 다) 피고인은 매월 비서로부터 H호텔로부터 청구된 내역을 보고받으면 비서에게 그 중 일정 금액은 현금결제를 지시하며 개인통장을 주었고, 비서는 피고인의 개인 계좌에서 해당 금액을 지정된 H호텔 계좌로 이체해 주었다. 그리고 나머지 금액은 F(주)나 K(주) 앞으로 세금계산서를 발행하여 회사 자금으로 지급하거나 L(주)의 법인카드로 결제하였다. 피고인이 2011. 4.부터 2020. 10.까지 개인자금으로 계좌이체 한 금액은 5,070,458,200원이다. 세금계산서 금액 및 법인카드 결제 금액은 각 회사에 배정된 접대비나 조직운영비로 처리하였다. 2) 판단 가) 이 부분 공소사실상의 횡령금액은 피고인의 회사 업무와 무관한 피고인 개인의 객실사용료, AL과 AK의 F&amp;B비용이 포함된 객실사용료, 각종 장례, 제사, 성묘, 차례비용, N 관련 행사비용을 월별 합계액(A)으로 산정하고, 그 중 월별로 피고인이 개인자금으로 결제한 금액(B)을 공제하여 A보다 B가 부족한 경우 그 부족분을 계산한 것으로 보인다. 나) H호텔 측으로부터 피고인의 비서실로 매월 청구된 내역은 객실 사용료와 같이 회사 업무와 무관한 부분과 회사의 공식 행사나 상공회의소 행사 같이 회사 업무와 관련성이 있는 부분이 혼재되어 있는데, 피고인이 매월 비서실에 개인자금으로 결제하라고 알려준 금액은 매월 액수가 다르고 특별한 기준이 없이 피고인이 임의로 지정해 주는 금액에 의하였으며, 다만 피고인이 L(주) 회장으로 취임하여 고액의 연봉을 받기 시작한 이후인 2016. 7.부터 개인자금 결제 비중이 커졌을 뿐이다. 피고인이 매번 해당 비용의 업무관련성 여부를 판단하여 업무관련성이 없는 부분은 개인자금으로 처리한다는 인식하에 결제한 것이라고 보이지 않는다. 다) 피고인은 별지 범죄일람표2-1에 포함되지 않은 달(月)은 피고인의 개인 자금으로 결제한 금액이 검사가 업무와 무관한 비용으로 본 금액을 초과하는 경우가 대부분이고, 피고인이 초과 결제한 금액은 전달의 결제 부족분에 대한 변제에 충당되거나 다음 달에 대한 선결제 의미도 있을 수 있다고 주장한다. 그러나, 2017년 이전 매월 피고인이 개인 비용으로 계좌이체로 결제한 금액은 3개의 객실사용분에 미치지 못하는 달이 대부분이고 업무와 무관함이 명백한 AL의 객실사용액에도 미치지 못하는 달이 많다. 피고인은 매월 비서에게 개인자금으로 결제할 금액을 직접 알려주었으므로 피고인 스스로 개인자금 결제금이 객실사용액보다 적다는 점을 인식하고 있었을 것이다. 피고인이 공소사실상 해당 월의 횡령금액을 초과한 금액을 개인자금으로 결제한 달이 있으나, 이는 피고인이 개인자금으로 결제한 금액이 해당 월의 횡령으로 기소된 금액을 초과한다는 것이지 실제 피고인에게 청구된 H호텔 비용 전액을 초과하였던 것은 아니다. 따라서 각 해당 월에서 공소사실상 횡령 금액보다 피고인이 더 많이 결제한 금액이 있다고 하더라도 그 차액이 이전 월별 결제부족분에 대한 변제충당이나 이후 월별 결제액에 대한 선결제로서 지급할 의사였다고 볼 수는 없다. 라) 기타내역 중 브라질소사이어티 행사, 브라질 대사 이임식 행사 등 N 관련 비용은 설령 기업의 사회공헌 활동의 일환으로 볼 여지가 다소 있다고 하더라도, 앞서 본 것처럼 N의 업무와 피해희사들과 직접적인 업무관련성을 인정하기 어렵다. H호텔에서 개최된 N의 행사 내용도 피고인이 N 회장을 겸하고 있으므로 그 장소를 택한 것일 뿐 넓게 보아도 피해회사들이나 T계열사의 업무라고 볼 수 없다. 또한 지출 금액 중 일부가 피고인 개인자금으로 결제되기도 하는 등 피고인이 회사의 업무와 개인의 활동을 분명히 구분하지 않고 구체적인 기준 없이 임의로 지출하였을 뿐인데, 그 중 회사 자금으로 지출된 부분만을 떼어서 피고인이 피해 회사를 위하여 업무 추진비 또는 접대비로 사용할 의도였고, 그 목적에 부합하는 정당한 지출이었다고 인정하기 어렵다. 마) 이러한 점들을 종합하여 보면, 피고인이 H호텔 관련 비용과 관련하여 업무와 무관한 비용을 피해회사 자금으로 결제한 행위는 횡령이 분명하고, 그 지출 과정에 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 8월 ~ 7년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 사실상 개인회사인 G(주)의 골프장 사업을 위하여 자신이 등기이사이자 회장으로 있던 F(주)의 자금 155억 원을 별다른 담보나 채권 회수 방안 없이 임의로 대여하여 오랜 기간 동안 변제받지 못하게 하는 결과를 초래하였다. 1년 만에 변제받기로 한 대여금 중 원금 정도만 8년이 지난 후 회수하였고, 이자 상당액은 10년 이상 지나 수사가 개시된 후 피고인 개인이 변제하였을 뿐이다. 이는 피고인이 자신의 개인적 이익을 위해 155억 원에 이르는 거액의 회사 돈을 자의적으로 처분하여 회사에 실질적으로 손해를 가한 것으로 금액이나 행위태양에 비추어 비난가능성이 높다. 다만 뒤늦게나마 원리금이 전액 변제된 점을 유리한 정상으로 참작하기로 한다. 피고인은 자신이 납입하여야 할 F(주) 유상증자 대금, 자신이 보유하고 있던 주식의 매도로 인하여 발생한 양도소득세, 자신이 대출받은 채무의 상환 등 개인적 용도에 사용하기 위하여 F(주)의 자금을 수시로 인출하여 불특정 기간 동안 사용하는 방식으로 횡령하였는데, 피고인이 비록 입출금을 반복하였지만 금액의 합계가 280억 원이나 되고 당시 회사의 재정상황이 매우 어려웠던 점을 고려하면 위법성이 중하다. 그러나 피고인이 F(주)의 부도를 막기 위하여 유상증자에 참여하는 일련의 과정에서 이 사건 횡령에 이르렀던 것으로 보이고, 자금을 인출한 직후부터 자신이 보유하고 있던 주식을 처분하여 일부 금원을 반환하기 시작하여 비교적 단기간에 횡령 금액 전액을 상환하였으므로 그러한 경위와 범행 후 정황을 참작하기로 한다. 피고인은 자신이 회장으로 있거나 실질적으로 지배했던 피해 회사들에 자신의 친인척, 지인, 사회단체 임직원 등을 직원으로 등재한 뒤 그들이 회사 업무를 하지 않았음에도 피해회사들로 하여금 급여와 사무실 임차료 등을 지급하게 하였고, L(주) 소유의 H호텔 빌라에 거주하면서 객실료, 각종 행사비용 등을 피해 회사로 하여금 지급하게 하였는데, 장기간에 걸쳐 피해 회사들이 지출한 돈의 합계가 150억 원에 달한다. 이는 피고인이 지속적으로 회사의 재산을 마치 자신의 소유인 것처럼 사용하고 처분한 것이자 피해 회사의 인사나 노무 행정, 회계 처리 등에도 큰 부담을 초래한 것으로, 횡령 금액이나 자의적인 행위 태양, 회사에 미친 부정적 영향 등에 비추어 단순히 회사에 금전적인 손해를 끼치고 이를 반환함으로써 원상회복할 수 있는 성질의 범행이 아니다. 이 부분과 관련하여 피고인은 친인척에 대한 급여 부분은 수사단계에서부터 전액 피해 회사들에 변제 또는 공탁하였고, 나머지 횡령금액들도 피해 회사들을 상대로 공탁하는 등 이 부분 유죄로 판단하는 부분보다 현저히 다액인 250억 원(무죄로 판단하는 부분과 공소장변경으로 제외된 부분을 포함한 이 부분 최초 공소제기된 금액이다) 가량을 반환하였다. 그 중 N, O와 관련한 급여 등 지급 부분은 사회공헌 활동의 일환으로 볼 여지가 있고, H호텔 관련 비용 중 회사업무와 무관한 사적 사용액도 상당 부분 피고인 개인자금으로 결제하였으므로 이러한 부분들을 유리한 양형요소로 참작하기로 한다. 피고인이 T그룹 창립자의 아들이자 계열사의 최고경영자로서 법질서를 준수하고 정상적인 방법으로 기업을 경영할 책임이 있음에도 불구하고 자신이 경영하던 회사들의 자금을 마치 개인재산과 같이 임의로 사용해 온 행위는 준법경영 의식이 결여된 것이자 회사 전체와 주주들의 이익을 현저히 침해하는 것으로서 그 횡령이나 배임한 금액의 합계가 580억 원에 이르는 거액이므로 피고인은 마땅히 사회적 지위와 위법의 정도에 비례하는 엄중한 책임을 부담해야 한다. 위와 같은 사정들을 두루 고려하여 보았을 때, 피고인이 비록 자신의 잘못을 뉘우치고 수사와 재판 기간 중 피해회복을 위해 최선을 다한 것으로 보이지만 범행의 내용과 결과에 상응하는 엄중한 처벌을 피하기는 어렵다. 다만 피고인이 사재를 출연하여 이 사건 범행으로 인한 금전적 피해를 전액 회복한 점, 현재 그룹 전체의 경영일선에서 완전히 퇴진한 것으로 보이는 점, 1985년에 외국환관리법위반죄로 벌금 70만 원을 선고 받은 외에 별다른 범죄 전력이 없는 점, 평소에 상당한 사회공헌활동을 해온 점 등을 참작하여 작량감경한 형기 범위 내에서 처벌하기로 한다. 위와 같은 정상을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 가족관계 등 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 (주)I의 J(주) 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 F(주)로부터 대여받은 자금으로 골프장 개발 사업을 추진하던 중 추가 사업자금이 필요하자, 사위 BE(한국명 ‘EF’) 등과 함께 F(주)에서 분사시켜 독립법인으로 운영하던 J(주)의 주식을 EG(주)(이하 ‘BV 캐피탈’이라고 함)에 매각하여 사업자금을 마련하기로 계획하였다. 이에 BV 캐피탈이 설립한 BV제2호사모투자전문회사(이하 ‘BV 펀드’)는 J(주)를 인수하기 위한 특수목적법인(SPC)인 J홀딩스(주)를 설립한 뒤 2014. 1. 29.경 J홀딩스(주)가 발행한 총액 101억 5,000만 원의 전환사채(CB)와 총액 101억 5,000만 원의 상환전환우선주(RCPS) 101,500주 및 주당 10만 원인 보통주 1주를 합계 203억 10만 원에 인수하고 그 대금을 모두 납입하였다. 그 후, 2014. 1. 29.경 J홀딩스(주)는 BV 펀드로부터 납입받은 자금으로 J(주) 주식 전부를 200억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 2014. 5. 28.경까지 그 대금을 모두 지급하였으며, 피고인은 위 주식매매계약에 따라 수령한 대금 중 일부를 골프장 개발 사업에 투자하였다. 한편, BV 펀드는 위와 같이 특수목적법인인 J홀딩스(주)의 전환사채와 상환전환우선주를 인수하는 방식으로 J(주)에 투자할 때 장래에 발생할 수 있는 투자손실을 최대한 회피하기 위하여 피고인에게 신용보강을 요구하였고, 이에 피고인은 BV 펀드와 ① ‘기한이익 상실사유가 발생할 경우 BV 펀드가 위 상환전환우선주 101,500주를 주당 100,000원에 피고인에게 매도할 수 있는 권리를 부여한다’는 내용의 ‘상환전환우선주원금보장특약’과, ② ‘피고인이 BV 펀드에 대해 J홀딩스(주)의 위 전환사채 원금, 이자 등 관련 채무 일체를 보증한다’는 내용의 ‘전환사채 연대보증계약’을 각 체결하였다. BV 펀드는 위와 같은 방법으로 인수한 J(주)를 관리하기 위해 재무담당 임원 1명을 J(주)로 보내 회사를 관리하던 중 J(주)가 영업이익을 과대 계상하는 등의 방법으로 분식회계를 해온 사실을 발견하고, 2017. 4. 하순경부터 피고인에게 ‘매도인 측에 기한이익 상실사유가 발생하였음’을 이유로 위 ‘상환전환우선주 원금보장특약’, ‘전환사채 연대보증 계약’에 따른 책임 이행을 요구하였으며, 위 책임을 즉시 이행할 자금이 없던 피고인은 공정거래법상의 일감몰아주기 규제를 회피하기 위해 BE에게 양도한 (주)I를 이용하여 피고인의 BV 펀드에 대한 채무를 대신 이행하기로 BE 등과 공모하였다. 이러한 경우, (주)I 경영현황을 보고받는 등 경영에 관여하고 있던 피고인과 (주)I의 대표이사 BE로서는 J홀딩스(주) 주식 취득을 통한 J(주) 인수 경위, 인수 회사와 인수대상 회사가 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등 제반사정을 고려함과 동시에 인수대상 회사의 가치에 대한 객관적이고 적정한 평가로 인수가액을 결정하는 등 인수 회사인 (주)I의 재산에 손실이 발생하지 않도록 주의를 기울여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 BE 등과 위와 같은 모의에 따라 (주)I 재무담당자나 임원들에게 ‘피고인의 BV 펀드에 대한 책임을 대신 이행하기 위해 J홀딩스(주) 주식 등 취득의 방법으로 J(주)를 인수한다’는 J(주)에 대한 실질적 인수 이유를 숨기고, 위와 같이 J(주)에 분식회계가 있었다는 사실을 J(주)에 대한 가치평가를 담당한 회계사에게 숨긴 다음 피고인이 BV 펀드에 책임져야할 금액 상당액을 J(주)에 대한 가치평가액으로 산정하도록 지시하는 등 J(주)에 대한 정당한 가치평가를 하지 아니한 채 2018. 8. 13.경 사실은 (주)I가 매출규모에 비해 영업이익이 작고, 유동부채가 유동자산보다 100억 원 이상이 많아 자체 유보자금이 없었으며, 주력상품인 중계기 발주 감소로 매출이 급격히 줄어들고 있어 J(주)를 인수할 이유나 여유가 없었음에도 불구하고, (주)I로 하여금 BV 펀드로부터 J홀딩스(주)의 상환전환우선주 95,289주를 100억 원에 매수하는 내용의 주식매매계약을 체결하게 하고, (주)I가 조달한 대출금 등으로 같은 날 계약금 10억 원, 같은 달 27. 잔금 90억 원을 BV 펀드에 지급하였다. 또한, 피고인과 BE 등은 (주)I가 낮은 신용도와 악화된 재무상태 및 담보물 부족 등으로 인해 BV 펀드가 보유하고 있던 J홀딩스(주)의 전환사채 등을 상환할 자금을 마련하지 못하게 되자, 2018. 10. 12.경 J홀딩스(주)로 하여금 EH은행, EI로부터 각각 80억 원 씩 합계 160억 원을 대출받게 한 뒤 위 대출금으로 같은 날 BV 펀드에 대한 전환사채를 상환하게 하고, 위 대출과정에서 (주)I로 하여금 대위변제시 발생하게 될 구상권 채권에 대한 상당하고도 합리적인 채권회수조치 없이 J홀딩스(주)의 채무불이행 사유 발생시 위 금융기관에 대하여 (주)I가 부족한 자금 상당을 추가로 출자하거나 대출하는 방법으로 J홀딩스(주)의 부족한 자금을 보충하기로 하는 ‘자금보충약정’을 체결하도록 하였다. 이와 같이 피고인은 (주)I 대표이사 BE 등과 공모하여, (주)I로 하여금 피고인을 대신하여 BV 펀드 소유의 J홀딩스(주) 상환전환우선주를 100억 원에 매수하게 하고, J홀딩스(주)의 금융권 대출금 채무에 대하여 (주)I로 하여금 160억 원의 ‘자금보충약정’을 체결하게 함으로써 피고인으로 하여금 100억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, J홀딩스(주)로 하여금 160억 원 상당의 이익을 취득하게 하였으며, 피해자 (주)I에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 (주)I의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않으므로 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다. 따라서 피고인에게 배임죄가 성립하지 않는다. 이 부분 공소장 기재상 검사가 피고인이 (주)I의 사무를 처리하는 자인 BE의 배임 범행에 공모가담하였다는 내용으로 기소한 것으로 해석할 수는 없지만, 설령 검사가 그러한 내용으로 기소한 것으로 해석되더라도 BE는 임무위배 행위를 한 사실이 없을 뿐만 아니라 베임의 고의도 없으며, BE의 공소장 기재 행위로 (주)I에게 손해가 발생하지도 않았고 피고인이 그로 인하여 이득을 취득한 사실도 없으므로 BE의 배임 범행 자체가 성립하지 않고, 피고인의 공모가담 역시 있을 수 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) J(주)는 2005. 9. 20. F(주)에서 분사되어 통신장비 유지, 보수 등을 주된 업무로 하여 설립되었다. J(주)의 지분은 2013.말 기준 BA12)가 39%, BD13)이 32%, EJ14)이 10%, F(주)가 19%를 각각 보유하고 있었다. [각주12] F(주)에서 경영지원실장 등으로 근무하였다가 퇴직하였다. [각주13] F(주)에서 경영지원실장 등으로 근무하였다가 퇴직하였다. [각주14] F(주)에서 재무본부장 등으로 근무하였다가 톼직하였다. 나) (주)I는 2004. 8. 13. 통신장비 제조 등을 주된 업무로 하여 설립되었고, 피고인은 설립 시부터 (주)I의 지분 100%를 CD, CI, AL, EK 등의 명의를 이용하여 차명으로 보유하다가 이후 그 지분 전부를 본인 명의로 전환하였으며, 2015. 7. 20.경 (주)I의 지분 전체를 BE, EL 등에게 양도하였다. 다) BV 펀드는, 2014. 1. 15.경 J(주)를 인수하기 위하여 J홀딩스(주)를 설립하였고, 2014. 1. 29.경 J홀딩스(주)가 발행한 총액 101억 5,000만 원의 전환사채(CB)와 총액 101억 5,000만 원의 상환전환우선주(RCPS) 101,500주 및 주당 10만 원인 보통주 1주 등을 합계 203억 10만 원에 인수하고 그 대금을 모두 납입하였다. 라) J홀딩스(주)는, 2014. 1. 29.경 위 BA, BD, EJ, F(주) 등과 사이에 BV 펀드로부터 납입받은 위 자금으로 J(주) 주식 전부를 200억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2014. 5. 28.경까지 그 대금을 모두 지급하였다. 마) 피고인은 BV 펀드와 사이에, 2014. 1. 29.경 ‘기한이익 상실사유가 발생할 경우 BV 펀드가 위 상환전환우선주 101,500주를 주당 100,000원에 피고인에게 매도할 수 있는 권리를 부여한다’는 내용의 ‘상환전환우선주 원금보장특약’을, 2014. 2. 3.경 ‘피고인이 BV 펀드에 대해 J홀딩스(주)의 위 전환사채 원금, 이자 등 관련 채무 일체를 보증한다’는 내용의 ‘전환사채 연대보증계약’을 각 체결하였다. 바) BV 펀드는 2017. 4. 하순경 J(주)가 영업이익을 과대 계상하는 등의 방법으로 분식회계를 해온 사실을 발견하고, 피고인에게 ‘매도인 측에 기한이익 상실사유가 발생하였음’을 이유로 위 ‘상환전환우선주 원금보장특약’, ‘전환사채 연대보증계약’에 따른 책임 이행을 요구하였으며, 이에 피고인은 2017. 6. 2.경 BV 펀드와 사이에 위 펀드가 제시한 기준에 의하여 산정된 가격 또는 합의된 가격으로 5개월 이내에 주식 및 전환사채를 매수하기로 하는 내용의 합의서를 작성하였다. 그러나 피고인은 위 합의서의 내용을 약정된 기한까지 이행하지 못하였다. 사) (주)I15)는 2018. 8. 13.경 BV 펀드로부터 J홀딩스(주)의 상환전환우선주 95,289주를 100억 원에 매수하는 내용의 주식매매계약을 체결하고, 같은 날 계약금 10억 원, 같은 달 27. 잔금 90억 원 등 합계 100억 원을 BV 펀드에게 지급하였다. [각주15] 2018. 5. 8.기준 (주)I의 지분은, EL이 50%, BE가 49.97%, EM이 0.03%를 각각 보유하고 있었다. 아) J홀딩스(주)는 2018. 10. 12.경 (주)EH은행, (주)EI 등에게 J(주) 주식 40만 주(발행주식 전체)에 대하여 근질권을 설정하여 주고 위 금융기관들로부터 각각 80억 원 씩 합계 160억 원을 대출받아 BV 펀드에 대한 전환사채를 상환하였으며, (주)I는 같은 날 J홀딩스(주)의 위 금융기관들에 대한 채무불이행 사유가 발생할 경우 부족한 자금 상당을 추가로 출자하거나 대출하는 방법으로 J홀딩스(주)의 부족한 자금을 보충하기로 하는 내용의 ‘자금보충약정’을 체결하였다. 3) 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부에 관한 판단16) 가) (주)I가 J(주)를 인수한 2018. 8.경 피고인은 (주)I의 지분을 전혀 보유하지 않고 있었을 뿐만 아니라 (주)I의 어떠한 직위나 직책도 담당하지 않고 있었다. [각주16] 검사는 이 사건 공소장 중, 적용법조 부분에 형법 제33조를 기재하지 않았고, 공소사실 부분에서는 피고인에게 (주)I의 재산에 손실이 발생하지 않도록 주의를 기울여야 할 업무상 의무가 있다고 적시하였다. 또한, 2021. 12. 21.자 검찰 의견서 27 제5면에는 피고인이 타인사무처리자로서 배임행위를 실행한 신분범인지, 제3자 수익자로서 타인사무처리자인 BE의 배임행위에 공모한 비신분범인지 불명확하다는 변호인의 주장에 대하여 피고인이 타인의 사무처리자라는 점을 충분히 설명하였다고 기재되어 있다. 여기에 (주)I의 대표이사 BE가 기소유예 처분을 받았고, (주)I의 최대주주 EL은 기소도 되지 않은 점 등을 보태어 보면, 검사는 피고인이 (주)I의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것을 전제로 기소한 것으로 보이고, 피고인이 비신분범으로서 (주)I의 대표이사로서 그 사무를 처리하는 지위에 있는 BE의 배임행위에 공모가담하였다고 기소한 것으로 보기는 어려우므로 이를 전제로 판단한다. 나) F(주)에서 재무본부장으로 근무하였던 AV은 검찰에서 (주)I의 대표와 관리 상무가 F(주)로 와서 피고인에게 보고한 사실이 있다고 진술하였으나, AV은 2011. 12.경 F(주)에서 퇴직하였고 2013. 말경에는 J(주) 감사에서도 퇴직하였으므로 피고인이 2015. 7. 20.경 (주)I의 지분을 BE와 EL에게 양도한 이후 내지 2018. 8.경 (주)I가 J(주)를 인수할 무렵에도 위와 같은 보고를 받았다고 인정하기 어렵다. 또한, F(주) 직원 AS는 검찰에서 2012. 내지 2013.경 F(주), (주)I, J(주)의 실무자가 회의를 한 사실이 있다고 진술하였으나, 피고인이 2015. 7. 20.경 (주)I의 지분을 BE와 EL에게 양도한 이후 내지 2018. 8.경 (주)I가 J(주)를 인수를 할 무렵에 관한 진술로 보기 어렵고, 현재도 (주)I의 현안이 피고인에게 보고되는 것으로 알고 있다고 진술한 부분이 있으나, AS가 직접 경험한 것이라기보다는 추측에 가까운 진술로 보인다. 다) 2016. 12. 28.경 (주)I에 경영지원팀 부장으로 입사하여 현재까지 위 회사에 근무하고 있는 증인 EN은 이 법정에서 (주)I의 경영상 중요한 의사결정은 대표이사인 BE가 하였고, 중요한 일이 있을 때는 BE가 대주주인 EL과도 상의하였으며, 피고인에게는 보고한 사실도 없고 피고인으로부터 지시를 받은 사실도 없다고 진술하였다. 또한, 위 EN은 이 법정에서 (주)I의 대주주인 EL의 동의가 없었더라면 (주)I가 J(주)를 인수할 수 없었을 것이라고 진술하였다. 라) 피고인이 (주)I의 지분을 BE, EL 등에게 양도한 2015. 7. 20. 이전에는 피고인의 형수 AL, F(주) 등에서 고문으로 근무한 CF의 운전기사 EO, N 직원 CC, DY, EA, O 직원 EE, ED, 피고인 관련 선산 및 생가를 관리하는 EP, CQ 등 9명에 대한 급여 등을 (주)I에서 지급하였으나, (주)I의 지분을 BE, EL 등에게 양도한 이후에는 O 직원 EE, ED, 피고인 관련 선산 및 생가를 관리하는 CQ 등에게만 급여를 지급하였다. 위 3명에 대한 급여 등 지급액은 227,550,000원으로 나머지 6명에 대한 지급액 6,498,480,000원에 비하여 그 비중이 크지 않다. 또한, EL은 이 법정에서 자신이 회사를 인수한 경우에도 기존 고문이나 직원들을 바로 자르지는 않고 BE에게도 하루아침에 정리하기 힘드니까 임기가 끝나면 당연히 스톱되는 것이니 2~3년에 걸쳐서 정리를 해라는 취지로 이야기한 사실이 있다고 진술하였고, BE 또한 이 법정에서 2015.경 (주)I를 인수하면서 상당 부분 정리를 했고, 남은 일반 직원들은 생계가 달려 있어서 천천히 정리했다고 진술하였다. 마) BE, EL 등은 피고인으로부터 (주)I를 인수한 이후에 EL이 경영하는 EQ(주) 코리아 직원인 ER, ES 등을 (주)I의 사내이사로 선임하였다. 바) 피고인이 (주)I의 지분을 BE, EL 등에게 양도하였는데, 피고인이 인수대금 20억 원을 마련해 주었다는 등의 사정은 발견되지 않는 점, 피고인이 (주)I를 BE, EL 등에게 양도하기 이전에도 BV 펀드에 (주)I의 인수를 제안한 점, (주)I를 양도한 이후에 피고인이 (주)I의 경영에 관여한 정황이 발견되지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 BE, EL 등에게 (주)I 지분을 명의신탁하였다고 인정하기도 어렵다. 사) 위와 같이 2015. 7.경 피고인 소유의 (주)I 지분 전체가 BE, EL 등에게 양도된 이후에는 피고인이 (주)I의 지분을 전혀 보유하지 않았고, 이를 BE, EL 등을 통하여 차명 보유하였다고 보기도 어려우며, (주)I에서 어떠한 직위나 직책을 담당하지도 않아 (주)I와 사이에 신임관계에 기초하여 (주)I의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하였다거나 (주)I의 경영과 관련된 주요한 의사결정을 하였다고 인정하기 어렵다. 4) 소결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 (주)I가 J(주)를 인수할 시점에 피고인이 (주)I의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 인정하기에 부족하므로 피고인이 그러한 지위에 있었음을 전제로 하는 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 범죄사실에 대한 증명이 없다. 피고인이 (주)I의 사무를 처리하는 지위에 있지는 않지만 (주)I의 대표이사로서 그 사무를 처리하는 지위에 있는 BE의 배임행위에 공모·가담한 경우 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 죄책을 질 수 있으므로 그러한 측면에서 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다.17)이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 이 부분 공소사실 관련 증거를 종합하면, ① BV 펀드가 제시한 가격에 J(주)를 인수할 것인지 여부는 (주)I의 대표이사인 BE가 향후 J(주)의 기업가치, (주)I와의 사업상 시너지 효과 등을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있는 것으로 일응 경영판단의 영역에 속한다고 볼 수 있는 점, ② (주)I의 J(주) 인수 자금은 BE 자신이 연대보증인이 되거나 BE의 가족들 소유 토지를 담보로 제공하거나 EL이 자신의 사재를 유상증자에 출연하는 등으로 마련한 것으로 J(주) 인수로 인하여 (주)I에게 손실이 발생하게 되면 그 손실이 BE와 EL에게 영향을 미치게 되는 점, ③ (주)I의 대주주인 EL의 동의 없이 J(주)를 인수하기는 어려운 점, ④ 기업가치평가는 회계전문가의 재량이 폭넓게 인정되고, 미래의 현금흐름이 기업가치평가에 있어서 더 중요한 요소이므로 과거 재무상태나 회계상 오류는 그 자체로 기업가치평가에 중대한 영향을 끼친다고 보기는 어려운 점, ⑤ 기업의 당기순이익이 발생하지 않고 자본잠식상태에 있다는 이유만으로 기업의 가치가 바로 부정된다고 보기 어려운 점, ⑥ 대주회계법인의 기업가치평가결과에 여러 의문점이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 (주)I의 (주)J 인수가격이 적정하지 않다고 단정할 수 없고, 달리 (주)J의 기업가치를 구체적으로 평가한 자료를 발견하기 어려운 점, ⑦ (주)I가 이미 J홀딩스(주)의 주식 전부를 이미 인수한 이상 J홀딩스(주)가 금융기관들로부터 받은 대출금으로 J홀딩스(주)의 BV 펀드에 대한 전환사채를 상환하게 하면서 J홀딩스(주)의 위 대출에 대하여 (주)I가 자본보충약정을 체결하였다는 사정만으로 (주)I에게 손해를 입혔다고 보기 어려운 점 등을 알아 볼 수 있다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 BE에게 배임의 고의가 있다거나 (주)I에게 재산상 손해 내지 재산상 손해의 위험을 발생시켰다고 인정하기에 부족하다. 그러한 이상 BE의 배임행위가 인정됨을 전제로 하는 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 나머지 쟁점에 관하여 더 살필 필요 없이 범죄 사실에 대한 증명이 없다. [각주17] 앞에서 살핀 바와 같이 이 사건 공소사실과 적용법조상으로는 검사가 비신분자인 피고인이 신분자인 BE의 범행에 공모가담하였다는 취지로 기소한 것은 아닌 것으로 보이지만, 예비적으로 이 점에 관하여도 판단한다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인 A의 P 펀드에 대한 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하는 행위 등을 하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계의 사용 등 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2012.경 K(주)로부터 F(주)에 대한 199억 원 상당의 추가 유상증자를 받음과 동시에 피고인에게 배정된 F(주) 유상증자 신주는 실권을 시키고, P18)가 주요 출자자로 참여한 P 펀드로 하여금 피고인이 위와 같이 실권한 신주를 205억 원 이내의 범위에서 인수하게 함과 동시에 100억 원 상당의 신주인수권부사채(BW)를 추가적으로 인수하게 하는 등 총 540억 원 상당의 자금조달을 계획하였다. [각주18] P, 중소기업의 자금조달을 원활하게 하기 위한 목적 등으로 2009. 10. 28. 설립된 금융위원회 산하 공공기관 그런데 K(주) 이사회는 판시 범죄사실 제2의 가항 기재와 같이 F(주)의 부실에 책임이 있는 피고인이 유상증자에 참여하지 않을 경우 F(주)에 대한 유상증자에 참여할 수 없다는 입장을 피고인과 F(주) 재무담당 직원 AB 등에게 전달하였다. 이에 피고인은 자신이 F(주)의 유상증자에 참여하지 않을 경우 K(주)로부터의 유상증자를 받기 어렵게 되자, F(주) 재무담당 직원 AB 등을 통하여 P 펀드측 담당자에게 ‘처음에 실권하기로 했던 신주를 피고인이 인수할 것이니 P 펀드 측은 처음 투자하기로 한 총 금액에 비추어 F(주)가 발행하는 신주인수권부사채 275억 원 상당을 인수해 달라’고 요청하였다. 이에 P 펀드 측은 이러한 투자구조 변경이 투자판단에 있어 중요한 사항의 변경에 해당한다고 보고, 그와 같이 변경된 조건에 대하여 다시 한 번 투자심의를 거쳐 ‘피고인이 참여하는 F(주)의 유상증자가 성공하는 것’을 조건으로 F(주) 발행의 275억 원 상당 신주인수권부사채에 투자하기로 결정하였다. 그러나 자신이 부담할 유상증자 대금을 납부할 자금이 없던 피고인은 판시 범죄사실 제2의 가항 기재와 같이 F(주)의 회사자금을 회계처리 없이 임의로 인출하여 자신의 2012. 9. 19.자 F(주) 유상증자 납입금으로 사용하였고, 그 무렵 마치 자신의 사재를 출연하여 유상증자대금을 납입한 것처럼 언론에 인터뷰하기도 하였다. 또한, 피고인은 2012. 9. 26.경 위 AB 등을 통하여 P 펀드와 275억 원 규모의 신주인수권부사채 인수계약 및 주주간 계약을 체결하면서 위와 같이 F(주) 자금을 횡령하여 유상증자대금을 납입한 사실을 고지하지 아니하였을 뿐만 아니라, F(주)의 재무상태 등에 악영향을 미칠 만한 중요한 사정 변경이나, 주주 및 임직원과의 거래가 전혀 없다는 취지의 허위사실이 기재된 각 계약서에 F(주)의 회사 직인과 피고인의 직인을 날인하게 하였으며, 이러한 사실을 알지 못하는 P 펀드 측은 2012. 10. 15.경 F(주)의 2012. 9. 19.자 유상증자가 정상적으로 이루어진 것으로 잘못 알고 신주인수권부사채 대금 275억 원을 납입하였다. 이와 같이 피고인은 F(주) 재무담당 직원 등과 공모하여, 투자판단에 중요한 영향을 미치는 F(주)의 재무상태 및 대주주인 피고인이 사재를 출연한 것이 아니라 F(주) 회사자금을 횡령하여 유상증자대금을 납입한 사실 등을 숨기는 방법으로 P 펀드 측 담당자 등을 기망한 다음 이에 속은 피해자 P 펀드로부터 F(주)가 신주인권부사채 인수대금 명목으로 275억 원을 교부받게 하여 이를 편취하고, 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교, 위계 등을 사용함과 동시에 신주인수권부사채 계약서 및 주주간 계약서의 중요사항에 관하여 거짓기재를 함으로써 F(주)로 하여금 같은 금액 상당의 부당이득을 취득하게 하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인의 유상증자 참여 및 F(주)의 2012년 유상증자는 성공하였으므로 P 펀드가 착오한 사실이 없고, 피고인이 F(주) 자금을 일시 사용하여 유상증자대금으로 납입한 후 피고인의 자금으로 단기간에 반환을 완료한 행위는 고지의무의 대상이 아니어서 기망행위가 있었다고 보기 어려우며, 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계도 인정되지 않고, 피고인에게 변제능력 및 변제의사가 있었으며, 실제로도 사채 원리금 전액이 변제되었으므로 편취 범의도 인정되지 않는다. 피고인이 F(주) 자금을 일시 사용하여 유상증자대금으로 납입한 사실을 고지하지 않은 것이 그 자체로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’) 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’나 같은 조 제2항의 ‘위계의 사용’에 해당한다고 할 수 없고, 신주인수권부사채 투자 여부 판단에 영향을 미칠 사항도 아니어서 중요사항에 대한 거짓의 기재 또는 표시를 한 것으로 볼 수도 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 가) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 것일 필요는 없으나, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이어야 하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 그리고 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 사람이 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 아니하였을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다고 할 것이나(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조), 이와 달리 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없어 상대방의 권리 실현 또는 계약 목적 달성에 장애가 되지 아니하는 사유까지 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 등 참조), 나) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 한 풍문의 유포, 위계의 사용 등을 금지하고 있고, 제443조 제1항 제9호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 다) 자본시장법 제125조의 중요사항이란 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항’(자본시장법 제47조 제3항)을 말하는 것으로서, 이는 합리적인 투자자가 금융투자상품과 관련된 투자판단이나 의사결정을 할 때에 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 사항을 의미한다. 나아가 어떠한 사항이 합리적인 투자자가 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 사항에 해당하는지는 그 사항이 거짓으로 기재·표시되거나 그 기재·표시가 누락됨으로써 합리적인 투자자의 관점에서 이용할 수 있는 정보의 전체 맥락을 상당히 변경하는 것으로 볼 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 1. 23. 선고 2013다88447 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) P 펀드 소속 ET, EU, EV 등은 2012. 4. 4.경 F(주) 소속 AB, AR, AO, AQ 등과 함께 F(주)에 대한 투자를 위하여 P 펀드가 피고인에게 보통주 및 신주인수권부사채를 정해진 가격에 매각할 수 있는 권리(Put option. 이하 ‘풋옵션’)의 세부조건, 예상되는 기업공개(이하 ‘IPO’ 일정에 따른 투자기간, 피고인이 우려하는 지분회석 문제 등에 관하여 주로 논의하였다. 나) P 펀드는 2012. 6. 11.경 DU회계법인과 사이에 F(주)에 대한 기업실사 용역계약을 체결하였고, DU회계법인은 2012. 6. 12.부터 같은 달 18.까지 실사를 수행한 뒤 P 펀드에 2012. 6. 28.자 실사보고서를 제출하였는데, 위 실사결과에 의하면, F(주)는 총부채가 총자산보다 1,151억 원 더 많은 자본잠식 상태에 있었다. 다) P 펀드는, T그룹 계열사로서의 안정적 매출, 피고인으로부터 풋옵션을 받음으로써 안정적인 downside protection 기대, F(주) 제출 사업계획의 달성가능성이 높은 점 등을 투자 근거로, IPO 또는 풋옵션 행사를 Exit 방안으로 고려하여, 2012. 6. 22. 열린 1차 내부투자심의 및 2012. 7. 6. 열린 2차 투자심의를 거쳐서 F(주)에 대한 175억 원 상당의 보통주(주주배정 유상증자에서 피고인이 실권하는 부분) 및 100억 원 상당의 신주인수권주사채를 인수하는 방식의 투자를 결정하였다. 라) K(주)는 2012. 8. 6. 이사회 결의를 통하여 F(주)의 주식 3,085만 주를 185억 1,000만 원(1주당 인수금액 600원)에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자에 참여하기로 결정하였고, F(주)는 2012. 8. 7. 증자금 납입일을 2012. 9. 18.로 정하여 390억 원을 주주배정증자 방식으로 조달하는 내용의 유상증자 결정을 공시하였다. 마) 피고인은 K(주) 이사회의 요청에 따라 위 유상증자에 참여하기로 결정함에 따라 2012. 9. 13.경 F(주)의 재무담당 직원 AB 등을 통하여 F(주) 법인명의 계좌에서 10억 원 권 수표 15장, 2012. 9. 17.경 1억 원 권 수표 14장 등 합계 164억 원을 인출한 다음, 이를 포함하여 2012. 9. 19.경까지 합계 172억 9,851만 3,000원을 위 유상증자 대금으로 납입하였다. 바) P 펀드는 피고인의 F(주) 유상증자 참여에 따른 F(주)의 투자조건 변경 요청에 따라, 2012. 9. 17.경 3차 내부투자심의를 열어 투자금액은 동일하게 하되, 당초 예정된 175억 원 상당의 보통주는 인수하지 않고, 275억 원 상당의 신주인수권부사채만을 인수하는 것으로 결정하였다. 사) 피고인은 2012. 9. 18.부터 같은 해 12. 28.까지 자신이 보유하고 있던 K(주) 주식을 매도하여 마련한 자금 등으로 위 마)항에서와 같이 F(주)에서 인출한 164억 원을 모두 상환하였다. 아) P 펀드는, 2012. 9. 26. F(주)와 사이에 신주인수권부사채 인수계약을, 같은 날 F(주) 및 피고인과 사이에 주주간계약을 각각 체결하였고, 2012. 10. 15. 사채대금 275억 원을 완납하였다. 위 각 계약의 주요 조건으로는, ① F(주)는 사업계획서에 따른 재무약정을 달성하여야 하고19), ② F(주)는 2017. 10. 15.까지 기업공개를 해야 하며20), ③ P 펀드는 F(주)가 IPO에 성공한 경우 8.3%, IPO가 5년 내 이루어지지 않거나 F(주)가 재무약정을 달성하지 못하는 경우 9.3%의 수익률을 보장받으면서 피고인 또는 F(주)에게 사채를 일괄 또는 분할하여 매수하여 줄 것을 청구(풋옵션 행사)할 수 있고21), ④ 피고인은 위 풋옵션을 담보하기 위하여 피고인이 소유한 F(주) 주식 10,603,400주에 대해 근질권을 설정해주며22), ⑤ 진술 및 보장 위반 등 계약위반이 있는 경우 F(주)와 피고인이 연대하여 신주인수권부사채를 매수하는 것23)등이다. [각주19] 사채인수계약 제22조 및 주주간계약 제11조 [각주20] 사채인수계약 제21조 및 주주간계약 제12조 [각주21] 사채인수계약 제22조, 제25조 및 주주간계약 제15조 [각주22] 주주간계약 제19조 [각주23] 주주간계약 제16조 자) P 펀드는 2014. 2. 26.경 F(주)가 2013년 회계연도에 달성해야 할 신주인수권부사채 인수계약상 재무약정을 충족하지 못하자 F(주)와 피고인에게 기한의 이익 상실 통지와 함께 풋옵션을 행사하였고, F(주)는 2014. 4. 28.경 P 펀드에게 신주인수권부사채 총액 275억 원 전부와 이에 대한 연 9.3%의 비율로 계산한 36억 원의 이자 상당액을 지급하였다. 3) 피고인의 기망행위 내지 편취범의가 인정되는지 여부에 관한 판단 가) 피고인의 유상증자 참여결정을 이유로, F(주)는 P 펀드에게 당초 175억 원 상당의 보통주(주주배정 유상증자에서 피고인이 실권하는 부분) 및 100억 원 상당의 신주인수권부사채를 인수하는 조건에서 275억 원 상당의 신주인수권부사채만을 인수하는 조건으로 변경을 요청하였고, 이에 P 펀드는 피고인의 유상증자 참여를 전제로 3차 내부투자심의위원회에서 투자조건들을 논의하였다. P 펀드 3차 내부투자심의위원회에서 투자 찬성 의견의 근거가 된 ‘회사의 재무구조 개선’, ‘투자 안정성 강화’, ‘실권주 인수 대비 개선된 조건으로 보임’ 등은 피고인의 유상증자 참여, 일부 보통주를 인수하는 조건에서 전부 신주인수권부사채를 인수하는 조건으로 변경됨에 따라 채권의 특성상 부도나 재무상황 악화 시 투자 안정성이 증대되는 점, 종전 조건에서는 피고인만 275억 원 전액에 대한 풋옵션의 대상이 되고 F(주)는 신주인수권부 사채 부분 100억 원에 대하여만 상환의무를 부담하게 되나 변경된 조건에서는 피고인 및 F(주) 모두 275억 원 전체에 대하여 풋옵션 및 상환의무의 대상이 되어 담보력이 증대되는 점 등을 종합적으로 고려한 결과로 보인다. 즉, P 펀드는 피고인이 유상증자에 참여한다는 사실은 인식하고 이를 전제로 투자심의위원회에서 논의한 사실은 인정되나, 피고인 및 K(주)의 유상증자 참여로 인하여 F(주)의 자본이 확충된다는 점, 당초 일부 실권주 인수에서 사채만을 인수하는 것으로 변경된 조건이 투자 안정성 측면에서 더 유리하다는 점 등이 이 사건 투자 판단에 기초가 되었던 것으로 보이고, 피고인의 마련할 유상증자 납입대금의 출처나 납입 방법이 P 펀드의 투자 판단에 기초가 되었다거나 F(주)와 P 펀드와 사이에 합의되었다고 보기는 어렵다. 나) F(주)가 2012. 8. 7.경 유상증자 결정을 공시하였으므로, P 펀드는 위 유상증자 결정에 따라 실제로 유상증자대금이 납입되었는지 여부를 주식보유 변동내역 등을 통해 확인한 후 신주인수권부사채 인수대금을 지급하였던 것으로 보이기는 하나, 신주인수권부사채계약서 및 주주간계약서 등 어떠한 문서에도 ‘피고인이 참여하는 F(주)의 유상증자가 성공하는 것’이 투자조건으로 명시되어 있지 않다. 다) 당시 P 펀드 투자본부장으로 근무하였던 증인 ET은 이 법정에서 피고인의 유상증자대금을 어떻게 마련하는지 여부에 대하여는 P 펀드가 관여하거나 파악할 대상이 아니고, 그 원천이 차입을 통한 것이든 자기자금이든 그것은 중요한 사항이 아니라고 진술하였다. 라) 당초 P 펀드는 피고인이 유상증자에 참여하지 않는 조건에서도 투자를 결정하였고, 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입한 것은, K(주) 이사회의 요청에 따라 유상증자에 참여하기로 결정하였으나 일시적으로 그 자금을 마련하지 못한 사정에 기인한 것으로 보이고, P 펀드의 투자를 유치하기 위한 목적이었다고 보기는 어렵다. 마) 신주인수권부사채를 취득한 P 펀드는 사채권자 및 신주인수권보유자로서의 지위를 가지게 된다. P 펀드가 사채권자로서의 지위에서 이 사건 투자에 대하여 주로 고려한 사항은 채무자의 변제능력 및 변제의사에 관련된 것이고, 신주인수권 보유자로서의 지위에서 이 사건 투자에 대하여 주로 고려한 사항은 F(주)의 IPO의 성공가능성과 관련된 것으로 보인다. 신주인수권부사채계약 및 주주간계약에서도 이를 보장하기 위한 여러가지 조건들이 명시되어 있다. 바) F(주)는 사채 상환의무자 및 풋옵션 행사 상대방으로서, 피고인은 풋옵션 행사 상대방으로서 사실상 연대채무자와 같은 지위에 있게 되므로 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하고 추후 피고인의 자금을 F(주)에 상환한 것은 일응 연대채무자 사이의 자금이동에 불과한 것으로 볼 수 있어 이로 인하여 F(주) 및 피고인의 전체적인 채무변제능력에서는 차이가 발생하지 않는다. 사) P 펀드의 사채대금 납입 시를 기준으로, 피고인은 유상증자대금 납입을 위하여 F(주)로부터 인출한 164억 원 중 약 115억 원을 변제하여 약 70%에 이르는 돈을 이미 상환한 상태였고, 그로부터 약 3개월이 경과하기 전에 위와 같이 인출한 F(주)의 자금 전부를 상환하였다. 아) P 펀드 또한 신주인수권부사채계약 및 주주간계약에 따른 풋옵션을 행사하여 F(주)로부터 신주인수권부사채 총액 275억 원 및 이자 36억 원을 모두 상환받아 어떠한 손해를 입은 사실도 없을 뿐만 아니라 오히려 위 각 계약에서 예정한 투자수익을 모두 취득하였다. 자) 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하고 추후 피고인의 자금으로 F(주)에 상환하였기 때문에 향후 F(주)의 IPO 성공가능성에도 영향을 미쳤다고 보기 어렵다. 차) 위와 같이 P 펀드의 이 사건 투자 판단에 있어 기초가 된 사항은 사채권자로서 F(주) 및 피고인의 변제능력과 변제의사, 신주인수권 보유자로서 F(주)의 IPO 성공가능성 등에 대한 것으로 보이고, 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하기는 하였으나 단기간에 이를 F(주)에 상환함으로써 당초 예정된 바와 같은 자본 확충이 이루어진 것이며, 이러한 결과로 F(주)의 변제능력 및 변제의사, F(주)의 IPO의 성공가능성 등에 큰 지장이 없었고, P 펀드는 결과적으로 신주인수권부사채계약 및 주주간계약에 따른 투자금과 수익을 모두 회수하여 어떠한 손해를 입은 사실도 없다. 따라서 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하였다는 사실은 P 펀드의 권리 실현 또는 계약 목적 달성에 크게 장애가 되지 아니하는 사유이므로 이를 고지하지 않았다거나 이로 인하여 ‘진술과 보장’조항을 일부 위반하게 되었다 하더라도 그 점만 가지고 피고인이 P 펀드를 기망하였다거나 그 과정에 피고인에게 편취의 범의가 있다고 보기 어렵다. 4) 피고인에게 자본시장법위반죄가 성립하는지 여부에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 P 펀드가 이 사건 투자에 있어서 주로 고려한 사항은 피고인 및 F(주)의 변제능력 및 변제의사, F(주)의 IPO 성공가능성 등이고, P 펀드는 당초 피고인의 유상증자 참여가 없었더라도 동일한 금액의 투자를 하려고 했다. P 펀드는 신주인수권부사채계약 및 주주간계약에 따른 풋옵션을 행사하여 신주인수권부사채 총액 275억 원 및 이자 36억 원을 모두 상환받았으므로 이 사건 투자는 결국 성공적이었던 것으로 보인다. 피고인은 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하였으나 자신의 자금으로 위와 같이 인출한 돈을 비교적 단기간에 모두 상환하였을 뿐만 아니라 이러한 사실은 피고인의 변제능력이나 변제의사, F(주)의 IPO 성공가능성 등에 크게 영향을 미치지 않았다. 그렇다면 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하였다는 사실만으로는, P 펀드 등을 비롯한 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있다고 인정하기 어렵다. 또한 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항이 거짓으로 기재·표시되거나 그 기재·표시가 누락됨으로써 합리적인 투자자의 관점에서 이용할 수 있는 정보의 전체 맥락을 상당히 변경하는 것으로 보기도 어려우며, 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교에 해당한다고 인정하기도 어렵다. 5) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 내지 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄가 성립한다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 3. 피고인 A의 허위급여 지급 및 개인 H호텔 빌라 사용료 지급 등 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. (주)I, J(주), F(주), K(주), L(주) 자금 허위급여 등 지급 관련 횡령 부분 1) CH, CG, AX, CF 고문 관련 급여 부분 가) 공소사실의 요지 피고인은 (주)I 등을 경영하면서 회사 업무와는 무관한 지인 등을 회사 임직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여와 사무실 임차료, 관리비 등 각종 비용을 회사 자금으로 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 각 회사 인사담당 임직원 등에게 지시하여 지인 CF에 대한 급여, 사무실 운영비, 법인카드. 차량 렌탈료 등 명목으로 2008. 4. 10.부터 2015. 5. 31.까지 업무상 보관 중이던 F(주)의 자금 합계 2,011,430,000원을, 2015. 6. 1.부터 2018. 12. 31.까지 업무상 보관 중이던 K(주)의 자금 합계 1,266,590,000원을, 2019. 1. 1.부터 2020. 11. 30.까지 업무상 보관 중이던 L(주)의 자금 합계 717,820,000원을 각 지급하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2003. 3. 10.부터 2010. 11. 30.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 순번 7 내지 13 기재와 같이 피해자 (주)I의 자금 합계 91,720,000원, 피해자 J(주)의 자금 합계 1,058,620,000원, 피해자 F(주)의 자금 합계 5,994,870,000원, 피해자 K(주)의 자금 합계 1,690,590,000원, 피해자 L(주)의 자금 합계 772,500,000원 등 총 5개 회사에서 합계 9,608,300,000원을 횡령하였다. 나) 관련 법리 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 할 것이다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력 뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사 사이의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결 등 참조). 법적으로는 주식회사 이사·감사의 지위를 갖지만 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 이사·감사로서의 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 이사·감사도 법인인 회사의 기관으로서 회사가 사회적 실체로서 성립하고 활동하는 데 필요한 기초를 제공함과 아울러 상법이 정한 권한과 의무를 갖고 그 의무 위반에 따른 책임을 부담하는 것은 일반적인 이사·감사와 다를 바 없으므로, 과다한 보수에 대한 사법적 통제의 문제는 별론으로 하더라도, 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사·감사로 선임한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 회사에 대하여 상법 제388조, 제415조에 따라 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 갖는다고 할 것이다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결). 다) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) CF는 19○○년부터 ○○여년간 FB에서 근무하며 국회, 정당, 총리실, 대공정책실 등에 관한 업무를 담당하다가 20○○년경 명예퇴직한 사람으로, 1980년대 후반 故 EW 회장의 소개로 피고인을 알게 된 후 친분관계를 이어왔다. CF는 2008. 4. 10.부터 2015. 5. 31.까지 F(주)와, 2015. 6. 1.부터 2018. 12. 31.까지 K(주)와, 2019. 1. 1. 부터 2020. 11. 30.까지는 L(주)와 각 고문계약을 체결하여 급여를 지급받았다. 위 각 고문계약서에는 ‘회사가 CF에게 경영전반에 관련된 사항에 대하여 자문을 요청하면 문서 또는 구두로 자문에 성실히 응하며 구체적인 방법은 상호 협의하여 정한다’고 기재되어 있다. (2) CF는 2013. 2.경부터 서울 중구 EX 소재 EY ○○○호를 사무실로 이용하고 비서 EZ와 운전기사 EO을 두었는데, 위 사무실의 임차료, 관리비 및 EZ, EO의 급여를 피해회사에서 지급하였다. CF는 피해회사들로부터 급여로 월 평균 1,600만 원(세전) 정도를 받았고, 사무실 임대료 및 운영비, 비서 급여, 법인카드, 차량렌탈료로 1년에 합계 1억 5,800만 원 정도를 지원받았다. (3) CF는 매일 위 사무실에 출근하여 T그룹 각 계열사와 관련된 신문기사를 스크랩하여 자신의 시각에서 정보를 수집, 판단하여 피고인에게 보고하였고, FA폰 론칭과 관련하여 언론반응, 내·외부 인사들의 의견 등을 모니터하였다. 피고인이 FA폰 사업 철수, 주유소 사업 철수 여부 등과 같은 경영상 판단을 할 때 관련문제 해결을 위한 조언을 하거나 인사에 관한 조언을 하였으며, 국내외 인적 네트워크를 이용하여 해외 공장 증설 등 중요 현안에 대한 정보를 제공하였다. 또한 피고인이 대외활동을 하며 만나는 인물에 대한 정보를 수집하고 각종 보고서나 전문 보고서 내용 등을 정리, 요약하여 전달하기도 하였다. (4) CG은 FC의장으로 재직하고 20○○. 4. 7. 전역한 후 20○○년까지 FD 자문위원장으로 재직하였다. 피고인이 ○○대에서 군복무를 하였고 대한민국 군에 대한 애정과 관심이 높았던 이유로, 피고인과는 개인적 친분이 없었으나 피고인의 의사로 영입되어 2010. 3.부터 2015. 4.경까지 F(주)와 고문계약을 체결하고 급여를 받았다. (5) CG은 상근 고문으로서 매일 출근을 하고, 정보 수집을 해서 피고인에게 안보 상황, 북한의 동향, 국제 정세, 미중 관계 등 국제관계 등에 관한 정보 보고를 하거나, 그러한 점들이 환율이나 거시경제에 미치는 영향 등에 관한 자문을 했다. 국방부에서 하던 전술정보 통신체계 사업과 관련하여 F(주)의 해당 사업 진출 가능성에 대해 자문하고, FA폰 사업 철수 여부에 관한 조언이나 인사·조직관리에 관한 의견 전달 등을 하였으며, 피고인의 군부대 방문, 군 관련 행사 참여에 관해 계획을 짜고 보고한 후 행사에 동행하기도 하였다. (6) CG이 고문으로 근무하며 받은 급여는 실수령액을 기준으로 2010. 4.부터 2012. 7.까지는 월 2,000만 원, 2012. 8.부터 2014. 12.까지는 월 1,500만 원, 2015. 1.부터 2015. 4.까지는 월 1,000만 원 정도이고, CG의 재직기간 동안 사무실과 차량, 운전기사, 법인카드가 제공되었다. (7) CH은 19○○년 해군 소위로 임관 후 해병대 사령관을 거쳐 2005. 5. 중장으로 전역했다. 2010년경 해병대 행사에서 피고인을 만나 친분을 맺기 시작했고 피고인의 권유로 2013. 7.부터 J(주)에서 근무하게 되었다. CH은 2013. 6. 24. J(주) 이사회 결의를 통해 고문으로 위촉되었고, J(주)의 고문으로 재직하던 중인 2013. 12. 31. 개최된 이사회의 결의를 통해 감사로 선임되어 2018. 5.까지 재직하였다. CH은 J(주)의 감사로 재직할 당시 유일한 감사였다. (8) CH은 고문으로 선임된 후 피고인에게 조직관리, 국가안보, 국제관계 등에 관해 보고와 자문을 했고, 감사로 직함이 변경된 뒤에도 관련 보고 및 자문을 하고 피고인의 미국 CSIS(국제전략문제연구소) 이사회 참석, K(주)의 해외 자회사 및 현지법인 방문 등 해외 일정에 18회에 정도 동행하였다. 그때의 감사로 선임된 후에는 2014년부터 2018년까지 회기마다 실무자로부터 회계내용을 보고받고 실무자로 하여금 CH이 J(주)측에 맡겨놓은 도장을 감사보고서에 날인하도록 위임하였다. CH은 J(주)의 고문 또는 감사로 재직한 기간 5년 여의 기간 동안 급여와 차량 렌탈료 등으로 10억 원 이상을 지원받았다. (9) AX은 19○○. 3.부터 20○○. 2.까지 FE대학교 FF학과 교수로 재직하였던 사람으로 2000년 이전부터 피고인과 친분을 맺었고, F(주)의 주주총회에서 감사로 선임되어 2003. 3.부터 2014. 3.까지 F(주) 감사로 재직하였다. 2009. 4.에는 故 S 회장의 평전을 집필하고, 2007. 9.부터 2010. 3.까지, 2011. 5.부터 2014. 3.까지 G(주)의 감사로 등재되었다. (10) AX은 F(주)로부터 매월 평균 660만 원(실수령액 기준) 정도의 급여를 받았고, 감사로 재직한 11년간 위 회사로부터 급여, 차량렌트비, 차량유지비 등으로 17억 원 정도를 지원받았다. G(주)에서는 급여를 받지 않았다. (11) AX은 2004년부터 2014년까지 매년 F(주)의 주주총회 전에 회사로부터 재무상태표, 손익계산서 등을 제공받고 주주총회에 참석하여 감사로서 감사보고를 하였으며 이사회에도 대부분 참석하였다. 라) 판단 (1) CF는 정보수집 및 분석의 전문가로서 별도의 시무실에서 상근하면서 사회 전반의 이슈, 기업 동향에 관한 정보 등을 수집하여 피고이에게 수시로 의견을 전달하거나 조언하였고, 실제로 FA폰 사업, 주유소 사업, 해외 공장 설립 등 관련하여 국내외 상황 분석 및 정보 보고 등을 하여 피고인의 경영활동에 도움을 주었다. F(주) 고문 중 정보기관 출신은 CF가 유일하였던 점과 CF가 제공한 정보의 양과 내용 등을 고려하면, CF에게 급여, 사무실 비용, 개인비서와 운전비서의 급여 등을 지급한 것이 명백히 그 필요성이나 정당성이 없었다거나 그 지급한 액수가 합리적인 수준을 현저히 벗어났다고는 볼 수 없다. (2) CG의 경우 F(주)와 고문계약을 하기 전까지 피고인과 친분관계가 거의 없는 점으로 보아 피고인이 단순히 친분관계만을 중심으로 고문들을 위촉했던 것은 아닌 것으로 보인다. CG이 국방·안보분야에서의 경력이나 지식, 인적 네트워크 등 자산, FC의장 등으로 재직할 당시의 급여 수준 등을 고려하면 그 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어난다고는 볼 수 없다. CG이 실제 국방부에서 하던 사업 진출을 진지하게 검토하는 등 F(주) 업무와 관련된 일을 하였던 점, CG의 전문분야 지식과 경험을 통해 피고인이 기업에서의 정책 결정, 신사업 발굴 등 경영활동을 함에 도움을 받을 수 있었던 점 등을 고려하면 CG을 고문으로 위촉하여 급여를 지급한 것이 현저히 합리성이 결여된 결정이라고 볼 수는 없다. (3) CH은 이사회의 적법한 결의를 거쳐 고문 및 감사로 재직하게 되었고, 실제 피고인에게 경영상 판단에 도움이 될 수 있는 사항에 대해 자문을 하고 해외 출장 일정에 동행하기도 하였다. CH이 비록 기업에서 회계 업무를 해 본 적이 없고 회계 관련 지식도 없는 사람이기는 하지만, 상법상 비상장회사의 감사 자격에는 아무런 제한이 없고, J(주)의 유일한 감사로서 상법이 정한 권한과 의무를 가지고 의무위반에 대한 책임도 지게 되므로 CH을 고문 및 감사로 선임하고 급여 등을 지급한 것이 그 자체로 위법하거나 현저히 합리성이 결여된 결정이라고 볼 수는 없다. (4) AX은 주주총회에서 적법하게 감사로 선임된 사람으로 상법상 감사로서의 의무와 책임을 부담하고 보수청구권을 가지므로, AX이 감사로서의 직무를 충실히 수행하였는지와 무관하게 AX에 대한 급여 지급은 원칙적으로 횡령으로 볼 수 없다. 또한 AX은 매년 F(주)의 정기주주총회에 참석하여 감사보고를 하고 이사회에도 자주 참석했다. AX의 감사로서의 역할과 법적 책임, 다른 대기업들의 사외이사·감사의 급여수준 등을 고려하면 AX을 감사로 선임하고 급여 등을 지급한 것에 필요성, 정당성이 없다거나 그 급여가 합리적인 수준을 벗어난다고 볼 수 없다. (5) 위와 같이 CF, CH, CG, AX이 각 회사의 고문이나 감사로 위촉되어 실제로 회사의 업무를 수행한 점을 인정할 수 있고, 위 고문, 감사들에게 지급된 급여 및 비서, 차량, 사무실 비용 등으로 지급된 금액이 합리적인 수준을 현저히 벗어난다고 볼 수 없다. 따라서 위 사람들과 관련된 각 회사의 비용 지출이 횡령에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 다소의 부적절한 지출이 포함되어 있었다고 하더라도 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 인정하기 어렵다. 2) 피고인이 (주)I의 지분을 양도한 이후에 지급된 급여 부분(EE 급여 전부 및 ED, CQ 급여의 일부) 가) 공소사실의 요지 피고인은 (주)I 등을 경영하면서 회사 업무와는 무관한 지인, 자신이 회장으로 있는 사회단체 임직원, 선산·생가 관리인 등을 회사 임직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여 등 각종 비용을 회사 자금으로 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 (주)I의 인사담당 임직원 등에게 지시하여 O 직원 EE에 대한 급여 명목으로 2017. 9. 13.부터 2018. 2. 28.까지 업무상 보관 중이던 (주)I의 자금 합계 13,070,000원을, O 직원 ED에 대한 급여 명목으로 2015. 7.부터 2017. 9.까지 업무상 보관 중이던 (주)I의 자금 합계 63,299,713원을, CQ에 대한 급여 명목으로 2015. 7.부터 2018. 12.까지 업무상 보관 중이던 (주)I의 자금 합계 96,571,958원을 각 지급하였다.24) [각주24] 별지 범죄일람표 2 중 순번 23, 24, 27의 (주)I 부분 ‘공소제기된 금액’에서 ‘횡령금액’을 제외한 금액이다. 나) 판단 앞서 본 것처럼 피고인은 2015. 7. 20. (주)I의 지분 전부를 BE 및 EL에게 양도하여 2015. 7. 21.부터는 실질적으로 위 회사의 의사결정을 좌우할 만한 지위에 있지 않았고, 그 밖에 피고인이 (주)I의 대표권을 행사하거나 경영에 실질적으로 관여하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 적어도 2015. 7. 21.부터는 피고인이 (주)I의 재산에 관하여 업무상 보관자로서의 지위에 있지 않았다고 보아야 한다. 따라서 O 직원 EE가 (주)I로부터 2017. 9. 13.부터 2018. 2. 28.까지 지급받은 급여 전부, 그리고 O 직원 ED가 (주)I로부터 받은 급여 중 2015. 7.부터 2017. 9.까지의 급여 부분, 선산·생가 관리인 CQ이 (주)I로부터 받은 급여 중 2015. 7.부터 2018. 12.까지 받은 급여 부분은 피고인이 (주)I의 보관자로서의 지위를 상실한 이후에 지급되었으므로, 이 부분 피고인의 횡령행위를 인정할 수 없다. 구체적으로 계산하면, ED의 경우 2015. 7.부터25)2017. 9.까지 지급된 급여 57,664,593원{= (월 2,100,000원26)× 26개월) + 3,064,593원27)} + 산재보험료 316,350원 + 퇴직금 5,318,770원으로 합계 63,299,713원이고, CQ의 경우, 2015. 7.부터 2018. 12.까지 지급된 급여 86,280,768원{=(2,000,000원28)× 41개월) + 4,280,768원29)} + 산재보험료 503,280원 + 퇴직금 9,787,910원 합계 96,571,958원이다. 따라서 (주)I에서 EE에게 지급된 금원 13,070,000원, ED에게 지급된 급여 중 63,299,713원과 CQ에게 지급된 급여 중 96,571,958원은 각 횡령금액에서 제외되어야 한다. [각주25] ED, CQ의 월급 지급일은 매월 21일이었으므로 2015. 7. 급여분부터 횡령금액에서 제외한다. [각주26] 매월 ED가 실제 지급받은 금액에 소득세, 지방소득세, 연금보험, 건강보험, 고용보험료를 각 더한 금액이다. [각주27] ED가 퇴직한 달인 2017. 9.분 세전 급여 [각주28] 매월 CQ이 실제 지급받은 금액에 소득세, 지방소득세, 건강보험, 고용보험료를 각 더한 금액이다. [각주29] CQ이 퇴직한 달인 2018. 12.분 세전 급여 3) 급여 중 퇴직금이 중복 계산된 부분 가) 공소사실의 요지 피고인은 F(주) 등을 경영하면서 회사 업무와는 무관한 가족, 친척, 지인, 자신이 회장으로 있는 사회단채 임직원, 선산·생가 관리인 등을 회사 임직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 퇴직금을 회사 자금으로 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 각 회사 인사담당 임직원에게 지시하여 업무상 보관 중이던 L(주)의 자금을 퇴직금 명목으로 2019. 4. AD에게 48,484,716원, 2019. 4. EP에게 9,357,528원을 각 지급하고, 업무상 보관 중이던 K(주) 자금을 퇴직금 명목으로 2017. 2. EA에게 3,333,330원을 지급하였다.30) [각주30] 아래 <표> 중 순번 2, 19, 26의 ‘공소사살 중 횡령제외부분’에 해당하는 금액이다. 나) 판단 AD은 K(주)에 재직하다가 2016. 12. L(주)로 소속을 변경하였는데, 전출 회사인 K(주)는 2016. 12.경 AD에 대한 퇴직급여로 퇴직연금 사업자에게 지급했던 48,484,716워의 관리주체를 전입회사인 I(주)로 변경하였고 L(주)는 AD이 최종 퇴직한 2019. 4.경 AD에게 K(주)와 L(주)의 재직기간을 합산한 기간 동안의 퇴직급여 69,645,320원을 지급하였다31). 이와 같이 T그룹 내에서 근로자가 전·출입하는 경우, 퇴직금 중간정산을 신청하지 않는 이상 전출회사가 퇴직연금사업자에게 지급했던 퇴직급여를 전입회사의 퇴직연금사업자에게 지급하게 되고 근로자는 최종 퇴직시점에 그 동안 여러 계열사에서 각 누적된 퇴직급여를 한꺼번에 지급받게 되므로, 퇴직급여액을 횡령금액으로 산정함에 있어 최종 퇴직하는 회사에서 지급된 퇴직금만을 횡령금액으로 계산해야 한다. 그럼에도 이 사건 공소장에서는 전출회사의 퇴직급여액과 퇴직회사의 퇴직급여액을 모두 횡령금액으로 산정하였다. 따라서 아래 (표)에서 보는 것처럼 AD, EA, EP에 관하여 전입회사에서 지급한 퇴직급여 중 전출회사의 퇴직급여액 부분은 횡령금액에서 제외되어야 한다. [각주31] AD이 62개월간 근무한 K(주)에서의 퇴직급여가 48,484,716원인데 반해 28개월간 근무한 L(주)의 퇴직급여가 69,645,320원인 점DMF 보면 L(주)에서 산정된 퇴직급여는 K(주)와 L(주)의 근무기간을 합산한 기간동안 누적된 금액임을 알 수 있다. 4) 소결론 따라서 (주)I, F(주), K(주), L(주)에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 각 피해회사별로 일죄 관계에 있는 판시 허위 급여 지급으로 인한 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. J(주)에 대한 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 J(주)에 대한 피해액은 5억 원 미만이 되고, 그 피해액이 5억 원 이상일 것을 구성요건으로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 성립하지 아니하므로, J(주)에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 무죄를 선고하여야 하나 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 업무상 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 나. M(주) 자금 허위급여 등 지급 관련 횡령 부분 1) 공소사실의 요지 피고인은 2015. 3.경 F(주)와 K(주)의 경영실패에 대한 책임을 지고 외관상 F(주) 회장에서 물러나게 되면서 그동안 F(주)에서 급여를 지급하던 가족, 친척 등 사주 일가를 K(주)의 자회사인 M(주)의 직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여를 계속 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 K(주)의 기업문화실장 AE를 통하여 M(주)의 채용과 급여지급을 담당하는 경영지원본부장 AF에게 피고인의 가족 등을 소속 직원으로 허위 등재 후 급여를 지급하도록 지시하여, 2020. 11. 업무상 보관 중이던 M(주) 자금 합계 61,488,920원을 AG에 대한 퇴직금으로 지급하게 하고, 2020. 11. 업무상 보관 중이던 M(주) 자금 합계 66,397,460원을 M(주)에 대한 퇴직금으로 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 위 AF 등과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 M(주)의 회사자금을 횡령하였다.32) [각주32] 위 <표> 중 순번 5, 6의 ‘공소사실 중 횡령제외부분’에 해당하는 금액이다. 2) 판단 앞서 본 것처럼 T그룹 내에서 근로자가 전·출입하는 경우, 퇴직금 중간정산을 신청하지 않는 이상 전출회사가 퇴직연금사업자에게 지급했던 퇴직급여를 전입 회사의 퇴직연금사업자에게 지급하게 되고 근로자는 최종 퇴직시점에 그 동안 여러 계열사에서 각 누적된 퇴직급여를 한꺼번에 지급받게 되므로, 퇴직급여액을 횡령금액으로 산정함에 있어 최종 퇴직하는 회사에서 지급된 퇴직금만을 횡령금액으로 계산해야 한다. 그럼에도 이 사건 공소장에서는 전출회사의 퇴직급여액과 퇴직회사의 퇴직급여액을 모두 횡령금액으로 산정하였다. 따라서 위 <표>에서 보는 것처럼 AG, AH에 관하여 전입회사인 M(주)에서 지급한 퇴직급여 중 전출회사의 퇴직급여액 부분은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 3) 소결론 따라서 M(주)에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 M(주)에 대한 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 A의 2011년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인의 지위 및 기초 사실 피고인은 T그룹 창업주인 S의 둘째 아들(現 T그룹 회장 U의 사촌)로서, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주)의 대표이사 회장33)으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장34)으로 각각 재직하였고, 2016. 3.경부터 현재까지 유가증권시장 상장사인 L(주)의 회장으로 재직하는 등 T그룹의 일부 계열사를 경영하여 왔다. [각주33] 2015. 1경 K(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 K(주)의 미등기 회장으로 재직하였음 [각주34] 2015. 3.경 F(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 F(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. 피고인은 T그룹 오너 일가의 일원이라는 이유로 F(주)를 T그룹과는 독자적으로 경영하여 왔고. 이러한 이유로 K(주)는 F(주)의 최대주주로서 모회사의 지위에 있었음에도 다른 자회사들과는 달리 자회사인 F(주)의 경영에 관여하거나 주주권을 제대로 행사하지 못하는 상황이었으며, 피고인은 F(주)를 이용하여 T그룹과의 계열분리를 계획하고 있었다. F(주)는 원래 통신 중계기 등 제조, 판매업을 하면서 T그룹 계열사들을 주요 매출처로 하고 있었기 때문에 재무구조가 안정적인 회사였는데, 2007.경부터 피고인이 그룹 내에서 자신의 입지를 강화하기 위해 무리하게 추진한 휴대전화 단말기(FA폰) 제조 사업이 실패하면서 당기순손실이 2009. 116억 원, 2010. 108억 원, 2011. 1,099억 원에 이르는 등 손실이 누적되어 2011.말 기준 자본잠식 규모가 약 895억 원에 달하였고, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피고인이 F(주)의 법인자금 155억 원을 피고인의 개인 회사인 G주에 대여하고도 이를 변제받지 못하였으며, 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피고인이 회사 자금을 허위 급여, 개인적 호텔 빌라 사용료 등으로 임의 사용한 행위로 F(주)는 심각한 자금사정을 겪게 되었고, 부도위기에 처하게 되었다. 이에 피고인은 아래와 같이 2011.경 K(주)가 F(주)의 유상증자에 참여하게 하는 방법으로 피고인의 부실 경영으로 부도위기에 처한 F(주)에 자금을 지원하기로 마음먹었다. 2) 업무상 임무 피고인이 F(주)의 2011. 9. 1.자 유상증자에 K(주)를 참여시키려는 계획을 추진하자, K(주)의 공동대표이사 FG을 비롯한 이사들은 F(주)의 회생 가능성 및 재무구조 개선가능성 등에 관한 의문을 제기하며, F(주)의 재무상황을 판단하기 위해 피고인에게 F(주)의 재무 및 결산 등 자료를 제공해 줄 것을 요청하였다. 피고인은 F(주)의 지분 약 38%를 보유한 대주주이자 회장이라는 지위와 동시에 K(주)의 대표이사 회장이라는 지위도 겸하고 있었으므로, K(주) 이사들이 F(주)에 대한 유상 증자 참여 여부를 결정함에 있어 ‘F(주)의 K(주) 사업에 대한 기여도, F(주)의 회생가능성, 그로 인한 K(주)의 재정적 부담, 적정한 주당 매입가격’ 등에 대한 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 F(주)의 재무자료 등을 충분히 제공하고, K(주) 이사들이 T그룹 오너 일가인 피고인의 영향력에서 벗어나 객관적이고 철저한 검증과 논의를 할 수 있도록 해주는 방법으로 K(주) 재산을 선량한 관리자의 주의로 보호해야 할 업무상 임무가 있었다. 3) 임무 위배 가) 피고인은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 위와 같은 자료 제출 요청에 거부한 채 FG 등 K(주) 이사들에게 무조건 위 유상증자 참여를 의결해 줄 것을 요구하여, T그룹 오너 일가인 피고인의 영향력 하에 있어 피고인의 요구에 반하는 결정을 하기 어려웠던 FG 등 K(주) 이사들로 하여금 유상증자에 참여할 지 여부를 판단할 수 있는 자료와 정보를 제공받지 못한 상태에서 재무정보 등에 대한 충실한 검토 없이 2011. 7. 7.경 F(주) 주식을 1주당 600원에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자에 참여하도록 결의하게 하고, 결국 2011. 9. 1.경 K(주)가 회사자금 3,702,000,000원을 F(주)의 유상증자 대금으로 납입하게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 F(주)로 하여금 위 유상증자 금액 3,702,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 K(주) 이사회의 자료제출 요구를 거부하거나 K(주) 이사들에게 무조건 유상증자 참여를 의결할 것을 요구하지 않았으므로 공소사실 기재와 같은 임무위배행위를 한 사실이 없고, K(주)가 F(주) 유상증자에 참여하여 F(주)의 주식을 매수한 행위는 그 자체로 K(주)에 재산상 손해를 발생시키지 않으며, 합리적 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이어서 피고인에게 배임의 고의도 없다. 그러므로 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다. 다. 판단 1) 인정사실 가) 피고인은, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 K(주)의 대표이사 회장으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 F(주)의 등기이사 회장으로 각각 재직하였고, 2010. 10. 31.기준 F(주)에 대하여 1.65%의 지분을 보유하고 있었다. 나) F(주)는 2007.경부터 추진한 휴대전화 단말기(FA폰) 제조 사업의 실패로 인하여 당기순손실이 2009. 116억 원, 2010. 108억 원, 2011. 1,099억 원에 이르는 등 손실이 누적되어 2011.말 기준 자본잠식 규모가 약 895억 원에 달하였다. 다) F(주)는 2011. 6. 17. 이사회를 개최하여 제3자배정 유상증자 방식으로 신주 500만 주를 주당 850원에 발행하여 42억 5,000만 원을 조달하기로 결정하였고, 피고인은 2011. 6. 21.경 증자대금 42억 5,000만 원을 납입함으로써 F(주) 지분 39.48%를 보유하게 되었다. 라) F(주)는 2011. 7. 6. 이사회를 개최하여 주주배정 유상증자 방식으로 신주 1,300만 주를 주당 600원에 발행하여 78억 원을 조달하기로 결정하였고(이하 ‘1차 유상 증자’), K(주)는 2011. 7. 7. 이사회를 개최하여 출석이사 전원(의장 대표이사 FG, 대표이사 A, 이사 FH, 사외이사 FI, FJ, FK, FL)의 찬성으로 1차 유상증자에 참여하기로 결정하였다. 마) K(주)는 2011. 9. 1.경 그 지분 비율에 따라 37억 200만 원을 F(주)의 1차 유상증자 대금으로 납입하였고, 피고인도 그 무렵 그 지분 비율에 따른 32억 8,267만 2,000원을 F(주)의 1차 유상증자 대금으로 납입하였다. 1차 유상증자 후 K(주)는 F(주)의 지분 47.46%를, 피고인은 F(주) 지분 40.78%를 각각 보유하게 되었다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 성립 여부에 관한 판단 가) K(주)의 재무·회계 관련 부서에서 근무했던 FM는 이 법정에서 K(주)의 자회사인 F(주)의 재무 정보는 K(주) 회계팀 직원들이 언제든지 불 수 있는 시스템으로 연동되어 있고, 그 데이터를 가지고 연결재무제표를 작성한다고 진술하였다. 나) K(주) 이사들은, 2011. 6. 16. 이사회에서 당시 K(주) 재무본부장이었던 피고인 D으로부터 F(주)의 경영현황, 자본확충 방안 및 효과에 대하여 보고받았고, 2011. 7. 7. 이사회에서 D으로부터 ‘F(주)의 주주배정 유상증자 참여 승인의 건’에 대한 사유와 내용에 대하여 설명을 들었으며, 당시 F(주) 대표이사였던 Z으로부터도 F(주) 현황 및 유상증자 필요성, 향후 재무/사업구조 개선계획 등‘에 대하여도 설명을 들었다. 2011. 7. 7. 이사회에 배포되었던 의안 설명자료에는 2011년 F(주) 연간 손익을 분석한 자료와 함께 F(주) 회생방안으로서 FA폰 사업 양수도 또는 FA폰 재고물량 인수 및 단가 인상 등 추가 지원 방안도 제시되어 있었다. 다) K(주) 사외이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FK은 이 법정에서 1차 유상증자 참여 결의 당시 필요한 자료들은 제공받았다고 진술하였고, 검찰에서 경영상황과 재무상황을 파악할 수는 없었다고 말한 것은 이사회 결의 당시 제공된 재무 상황에 대한 자료 및 Z으로부터 관련 설명을 들은 사실이 기억나지 않았기 때문이었다고 진술하였으며, K(주) 재무본부장이었던 D은 검찰에서 1차 유상증자 당시 F(주)가 정확한 재무상황을 파악할 수 있는 자료를 제공하지 않았는지 여부에 대하여는 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였고, F(주)에서 재무본부장으로 근무하였던 증인 AB는 검찰에서 2011년 및 2012년 유상증자 때도 K(주)로부터 경영진단(실사)를 할 수 있는 자료 제공을 요청받고도 피고인이 자료를 오픈하는 것을 싫어해서 제공해주지 않았다는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 1차 유상증자와 관련하여 구체적인 기억이 없다고 진술하였다. 또한, K(주) 대표이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FG은 1차 유상증자 참여와 관련된 자료를 F(주)로부터 제공받았는지 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 이와 같이 1차 유상 증자 결의에 필요한 자료가 충분히 제공되었는지 여부에 대한 관련자들의 진술이 불명확하거나 일관성이 없다. 라) K(주) 사외이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FJ는 이 법정에서 휴대전화 사업만 중단된다면 F(주)가 정상화됨 것이라고 판단하였다고 진술하였고, K(주) 사외이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FL는 이 법정에서 휴대폰 제조 사업을 정리한다면 F(주)가 정상화될 것이라고 보아 회생계획이 실행가능하다고 판단하였다고 진술하였으며, K(주) 사외이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FI은 이 법정에서 휴대폰 사업을 정리하고 원래 하던 사업인 중계기 사업만 꾸준하게 잘 운영하면 장기적으로 보았을 때 F(주)가 회생가능성이 높다고 판단하였다고 진술하였다. 이처럼 K(주) 이사들은 휴대폰(FA폰) 제조 사업 포기를 1차 유상증자 참여에 중요한 판단요소로 고려하였고, 실제로 F(주)는 2011. 9.경 휴대폰(FA폰) 제조 사업을 포기하였다. 이러한 측면에서도 K(주) 이사들은 이사회에서 1차 유상증자 참여 여부를 판단함에 있어 F(주)가 생존하기 위한 방안 등에 대하여 실질적인 논의를 하였던 것으로 보인다. 마) 증인 FJ는 이 법정에서 피고인이 1차 유상증자 참여를 승인하여달라고 부탁하거나 압박한 사실이 없고, 피고인 개인적으로 또는 이사회 당시에도 유상증자 참여에 대하여 언급한 사실도 없다고 진술하였다. 증인 FK도 이 법정에서 K(주) 이사회 결의와 관련하여 특정 안건에 대하여 찬성의 의사표시를 해달라는 취지로 피고인 또는 K(주) 임직원으로부터 강요 또는 부탁받은 사실이 없다고 진술하였고, 증인 FL 또한 이사회에서 자유롭게 본인의 의견을 개진할 수 있었다고 진술하였다. 증인 FI은 이 법정에서 피고인이 K(주) 이사회에서 특정 안건에 대하여 결의를 강요하거나 압박하거나 한 경우는 없었다고 진술하였다. 바) 피고인은 2011. 6. 21.경 F(주)의 제3자배정 유상증자에 참여하여 증자대금 42억 5,000만 원을 납입하였고, F(주)의 1차 유상증자에도 참여하여 약 32억 8,000만 원을 납입하였다. 사) 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 비록 피고인이 K(주) 및 F(주)의 회장 지위에 있었고, F(주)를 독자적으로 경영하였다 하더라도, 피고인이 K(주)의 1차 유상증자 참여 결의에 필요한 자료 제공을 거부하였다거나 K(주) 이사들에게 무조건 유상증자 참여를 의결해 줄 것을 요구하였다고 인정하기 어렵다. 아) K(주)의 F(주) 유상증자 참여에 따른 손해액은 F(주) 주식 인수대금과 F(주) 주식의 적정가액 사이의 차액 상당액이 되는데, 2012. 6.경 시행한 DU회계법인의 F(주)에 대한 실사를 바탕으로 작성된 P 펀드의 2012. 6.경 투자심사보고서 기재에 의하면, 비록 1차 유상증자가 완료된 이후 시점이기는 하나, P 펀드는 F(주)의 주식을 주당 623원으로 평가하여 275억 원을 투자금액으로 정한 점, 피고인은 1차 유상증자 직전인 2011. 6. 21.경 신주 500만 주를 주당 850원에 인수한 사실이 있는 점, 기업의 당기순이익이 발생하지 않고 자본잠식상태에 있었다는 이유만으로 기업의 가치가 바로 부정된다고 보기 어려운 점, 당시 F(주)의 기업가치를 구체적으로 평가한 자료를 발견하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 1차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였다고 인정하기도 어렵다. 3) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같은 임무위배행위를 하였다거나 1차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해 내지 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 5. 피고인 A, B, D의 2012년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점[2021고합190, 21고합473] 가. 공소사실의 요지 1) 피고인들의 지위 및 경력 피고인 A은 T그룹 창업주인 S의 둘째 아들(現 T그룹 회장 U의 사촌)로서, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주)의 대표이사 회장35)으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장36)으로 각각 재직하였고, 2016. 3.경부터 현재까지 유가증권시장 상장사인 L(주)의 회장으로 재직하는 등 T그룹의 일부 계열사를 경영하여 왔다. [각주35] 2015. 3.경 K(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 K(주) 미등기 회장으로 재직하였음 [각주36] 2015. 3.경 F(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 F(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. 피고인 B은 2007.경 T그룹 지주사인 T(주) 재무담당 임원으로 입사한 후 2012.경부터 T(주) 재무팀장(CFO) 겸 FP지원단장으로 재직하면서 T그룹 재무 및 계열사 관리감독 업무를 총괄하였고, 2013. 3.경부터 2017. 3.경까지는 T(주) 대표이사 사장으로 재직함과 동시에 2015. 3.부터 2016. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주) 기타비상무이사 및 이사회 의장을 겸임하였으며, 그 후 2017.경 T그룹 최고의사결정기구인 Q 의장으로 선임된 이후 현재까지 3번째 연임하면서 T그룹 경영 전반에 영향력을 행사하여 왔다. 피고인 D은 1983.경 FN(K(주)의 전신)에 입사한 후 회계팀장, 자금금융팀장, 재무담당 상무 등으로 근무하였고, 2012. 1.경부터 R장으로 K(주) 재무 업무를 총괄하다가 2015. 12. K(주)에서 퇴사한 후 K(주) 자회사인 (주)FO부사장, 고문 등으로 근무하였다. 2) 업무상 임무 1차 유상증자에도 불구하고 F(주)의 2012. 6.말 기준 자본잠식액이 약 1,094억 원으로 증가하고, 2012. 8.경 만기가 도래하는 차입금 규모만 약 930억 원에 이르는 등 재무상황이 계속 악화되자, 피고인 A은 추가 유상증자를 계획하고 이에 대한 K(주)의 참여를 요구하였다. 그러나 피고인 A으로부터 위와 같은 유상증자 참여 요구를 받은 K(주)의 공동대표이사 FG을 비롯한 이사들은 유상증자 참여에 배임의 위험성이 있다며 K(주)가 F(주)의 유상 증자에 참여할지 여부를 판단하기 위해 필요한 F(주)의 재무 및 결산 등 자료의 제공을 요청하였고, 피고인 A은 이를 거부한 채 위 K(주) 이사들에게 무조건 위 유상증자 참여를 의결해줄 것을 요구하였다. 이에 FG 등 K(주) 이사들은 2012. 5. 25.경 지주사인 T(주) FP지원단(이하 ‘FP’)에 F(주)에 대한 경영진단을 요청하여 경영진단 실시 후 그 결과를 기초로 유상증자를 심의하기로 결정하였고, FG은 위와 같은 상황을 지주사 재무팀장이자 FP 단장인 피고인 B 등에게 알렸다. 당시 피고인 A은 K(주)의 회장 지위에 있었고, 피고인 D은 K(주)의 R장의 지위에 있었으며, F(주)가 자본잠식 상태에서 부도위기에 있었을 뿐만 아니라 K(주)의 자금사정도 좋지 않은 상황이었으므로, 이러한 경우 피고인 A 및 피고인 D은 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자에 참여 여부를 결정함에 있어 K(주) 이사들이 T(주)의 K(주) 사업에 대한 기여도, F(주)의 회생가능성, 그로 인한 K(주)의 재정적 부담, 적정한 주당 매입가격’ 등에 대한 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 F(주)의 재무상황을 정확하게 파악하고, 경영진단을 실시한 뒤 그 결과를 K(주) 이사들에게 제공하고, 위 자료를 토대로 K(주) 이사회에서 객관적이고 철저한 검증과 논의를 할 수 있도록 해주는 방법으로 K(주) 재산을 선량한 관리자의 주의로 보호해야 할 업무상 임무가 있었다. 또한, 피고인 B은 그룹 지주사인 T(주)의 재무팀장이자 FP 단장으로서 위와 같은 K(주)와 F(주)의 상황을 보고받았으므로, F(주)에 대한 충실한 경영진단을 실시하고 그 결과를 K(주) 측에 통보하여 K(주) 이사들이 위 경영진단 결과를 토대로 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자 참여 여부를 객관적이고 철저하게 검증하고 논의할 수 있도록 해줄 업무상 임무가 있었다. 3) 임무 위배 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, K(주) 이사들로부터 F(주)의 부실에 책임이 있는 피고인 A이 유상증자에 참여하지 않을 경우 F(주)에 대한 유상증자에 참여할 수 없다는 입장을 전달받자, K(주) 이사회의 유상증자 결의를 이끌어 내기 위해 판시 범죄사실 제2의 가항 기재와 같이 F(주)의 회사자금 164억 원을 무단으로 인출해 피고인 개인의 유상증자 대금으로 납입하면서도 마치 피고인 개인 자금으로 유상증자 대금을 납입한 것처럼 가장하여 K(주) 이사들로 하여금 외부에서 F(주)에 자금이 유입된 것으로 오인하게 하고, K(주) 이사들로부터 F(주)의 자구책으로 판시 범죄사실 제1항 기재 F(주)의 G(주)에 대한 155억 원의 대여원리금 회수를 요구받자 2012. 12.경까지 회수하겠다고 이사회에 보고하였으나, 실제 이를 회수할 의사나 G(주)의 상환 능력이 없었다. 피고인 B은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 2012. 6. FP으로 하여금 F(주) 측이 제출하는 자료만으로 통상 3~4개월이 소요되는 경영진단과 달리 약식 재무실사를 실시하도록 지시하고, 약식 재무실사 결과, F(주)가 대책으로 제시한 ‘자체 사업계획(경영정상화 계획)은 달성 가능성이 낮으며 현재의 고비용 구조 하에서 특단의 대책이 없는 한 생존이 어려울 것’이라고 확인하였음에도 이와 같은 재무실사 결과를 K(주) 측에 제공하지 아니하고, 피고인 A을 통하여 FG 대표를 비롯한 K(주) 측에 지주사인 T(주)는 K(주)의 F(주) 유상증자 참여를 승인하였다고 확인하여 주었다. 피고인 D은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 위 FP의 재무실사 결과를 제공받지 못하고, F(주)로부터도 충분한 재무 정보를 제공받지 못하고 있었으며, K(주) 내에 유상증자 TF를 구성하여 F(주)가 특단의 대책이 없는 한 생존이 어려운 회생 불가능한 상태였음에도, 계획 달성 가능성이 낮은 사업을 신규사업으로 추가하여 매출 계획을 확대하고, 2012. 당시 G(주)이 진행하던 골프장 사업이 중단되어 F(주)가 G(주)에 대여한 155억 원과 그 이자를 회수할 수 없는 상황이었음에도 이를 회수하겠다는 내용의 허위 또는 과장된 K(주) 이사회 보고자료(‘F(주) 주주배정 유상증자 참여’ 문건)를 작성하여 이사회에 제공하고, 이후 이사회에 위 신규사업 계획의 이행상황을 보고하지도 아니하였다. 위와 같이 피고인 A은 피고인 B, D 등과 함께 U 회장 등의 재판 등에 부정적 영향을 미치지 않고, 그룹 경영권 및 재산권 분쟁을 방지하기 위하여 K(주) 이사회의 의결 전에 K(주)의 유상증자 참여를 사전 결정한 다음 F(주)가 회생이 불가능하고 자구책으로 제시한 신규사업의 실현가능성이 낮다고 판단한 FP의 재무실사 결과를 K(주) 이사들에게 제공하지 않고, 회수할 의사나 가능성이 없는 F(주)의 G(주)에 대한 대여원리금을 회수하겠다고 보고하는 등으로 FG 등 K(주) 이사들의 의사결정을 왜곡하여 T그룹 오너 일가의 일원인 피고인의 영향력 하에 있어 피고인의 요구에 반하는 결정을 하기 어려웠던 위 K(주) 이사들로 하여금 재무정보 등에 대한 충실한 검토 없이 K(주)가 2012. 8. 6.경 F(주)의 주식을 1주당 600원에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자(이하 ‘2차 유상증자’)에 참여하도록 결의하게 하고, 결국 2012. 9. 19.경 K(주)가 회사자금 19,903,412,400원을 F(주)의 유상증자 대금으로 납입하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 업무상 임무에 위배하여, F(주)로 하여금 위 유상증자 금액 19,903,412,400원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인들 및 그 변호인의 주장 요지 피고인들은 공소사실 기재와 같은 임무위배 행위를 한 사실이 없고, 2차 유상증자참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해를 가하였다고 볼 수 없으며, 2차 유상증자 참여 결정은 적법하고 정당한 경영상 판단이었으므로 피고인들에게 배임의 고의도 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는 바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득 의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다. 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지는 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영 판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 불 때 문제된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조) 2) 인정사실 가) 2012. 3.경 F(주)의 재무상황이 악화되자 K(주)는 ‘T사 관련 Contingency Plan’, ‘T사 관련 사장 보고 자료’ 등을 통하여 F(주) 부도 관련 대책 등을 마련하였고, 2012. 3. 14. 있었던 K(주) 사외이사 간담회에서도 F(주)가 제시한 자구안에 대하여 검토하였다. 나) K(주)는 2012. 4.경 F(주)의 2차 유상증자에 참여할 것인지 여부를 결정하기 위하여 고려하여야 할 법률적 리스크 등에 관하여 FQ 법률사무소로부터 자문을 받았다. 다) K(주) 이사회는 2012. 5. 25.경 FP에 F(주)에 대한 경영진단을 요청하여 이를 수행하도록 하고 그 결과를 기초로 F(주)의 유상증자를 심의하기로 결의하였고, FG 등 K(주) 경영진은 같은 날 FP장인 피고인 B 등에게 위와 같은 취지를 설명하고 F(주)에 대한 경영진단을 요청하였다. 라) FP은 2012. 6.경 10명의 인원을 투입하여 2주간 F(주)에 대한 경영진단을 실시하였고, 그 결과 “F(주) 자체 사업계획은 달성 가능성이 낮으며 현재의 고비용 구조 하에서 특단의 대책 없이는 생존이 어려울 것으로 판단”하면서 “고강도 구조조정(비용 감축 196억) 및 유상증자(390억)”등을 권고하였으며, 그 방안으로 “회장실 경영층 비용 감축과 G 대여금 회수” 등을 제시하였다. 마) F(주)는 2012. 7. 12.경 비용절감, 구조조정, 재무개선, 조직개편 등을 통하여 비용을 절감하고 세전 이익 흑자를 달성하겠다는 내용의 경영정상화 방안을 마련하였다. 바) K(주)는, 2012. 8. 6.경 이사회 결의를 통하여 F(주)의 주식을 1주당 600원에 인수하는 방식으로 F(주)의 2차 유상증자에 참여하기로 결정하였고, 2012. 9. 19.경 2차 유상증자대금으로 19,903,412,400원을 납입하였다. 3) 피고인들이 임무위배 행위를 하였는지 여부에 관한 판단 가) K(주)의 2차 유상증자 참여 결의일은 2012. 8. 6.경이고, 피고인 A이 F(주)의 자금을 인출한 것은 2012. 9. 13.부터 같은 달 17.까지이며, 유상증자대금을 납입한 것은 2012. 9. 18.경이다. 즉, 피고인 A이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입한 것은 2차 유상증자 참여 결의일로부터 약 40일이 경과한 이후이므로 공소사실 기재와 같이 피고인 A이 유상증자 참여 결의를 위해 피고인 개인 자금으로 유상증자대금을 납입한 것처럼 가장하였다고 보기 어렵고, 피고인이 2차 유상증자 참여 결의일 이전부터 F(주)의 자금을 인출하기로 계획하였다고 보기도 어렵다. 나) 2차 유상증자 결의에 참여한 K(주) 사외이사들은 이 법정에서 피고인 A이 2차 유상증자 참여와 관련하여 강요나 부탁 등 영향력을 행사한 사실이 없다고 진술하였다. 다) 피고인 B은 2차 유상증자 당시 지주사인 T(주) 소속 FP장이었을 뿐 K(주) 소속이 아니었다. 따라서 공소사실 기재와 같이 F(주)에 대한 충실한 경영진단을 실시하고 그 결과를 K(주) 측에 통보하여야 할 업무상 임무는 K(주) 업무가 아니라 FP의 업무 또는 FP장으로서 피고인 B 자신의 업무에 해당한다. 라) ① FP은 진단팀을 F(주)에 보내 직접 자료를 확인하고 현장 재고실사까지 실시하도록 하였던 점, ② FP 자체 투입 인력만 10명으로, 2015.경 F(주)에 대한 경영진단 시 FP 인원 3명을 주로 투입한 사실에 비추어 보면, 투입 인력 측면에서 과소하다고 보기 어려운 점, ③ 경영 진단 기간은 진단 목적이나 진단 대상 기업의 규모 등에 따라 달라질 수 있고, 2012. F(주)에 대한 FP의 경영진단은 주로 현황 파악과 자생력 등에 중점을 두었으므로 그 기간이 짧다고 보기 어려운 점, ④ F(주)의 부실 규모를 1,562억 원으로 확인하고, 고강도 구조조정과 유상증자를 권고하면서 회장실 등 경영층 비용, G 대여금 회수 등의 방안을 제시한 점 등에 비추어 보면, FP이 2012. 6.경 F(주)에 대하여 실시한 경영진단을 약식이라고 보기 어렵다. 마) ① FP 소속 FR은 2012. 6. 13. T(주) 재무팀 소속이었던 피고인 C에게 F(주)에 대한 경영진단보고서(ver.9)를 첨부한 이메일을 보내면서 “K FG 사장님과 Comm. 완료했습니다”라고 보고하였는데, FR이 상급자에게 허위 보고하였을 가능성은 크지 않은 점, ② FP 소속 FS는 2012. 6. 21.경 K(주) 투자전략실장 FT에게 경영진단보고서를 송부하면서 Financial 자료, 엑셀파일 등 백데이터 등도 함께 첨부한 점, ③ FS는 이 법정에서 피고인 B이나 FU 등 그 누구로부터 경영진단 결과를 K(주)에 전달하지 말라는 이야기를 들은 사실은 없다고 진술한 점, ④ K(주) 이사회 결의를 거쳐 당시 K(주) 대표이사인 FG이 FP에 경영진단을 요청하였는데, FG이 경영진단 결과에 대하여 통보받지 않았음에도 그 경위에 대하여 파악하거나 확인 등의 조치도 취하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 F(주)에 대하여 2012.경 FP이 실시한 경영진단 결과를 K(주) 측에 제공하지 않았다고 보기 어렵다. 바) FG은 검찰 및 이 법정에서 피고인 B으로부터 K(주)의 2차 유상증자 참여에 대하여 컨펌 받은 피고인 A이 이사회 의장 자격으로 위와 같이 컨펌 받았다고 말하였다는 사실을 피고인 D으로부터 들었다는 취지로 진술하였으나, 피고인 D은 이 법정 및 검찰에서 피고인 A의 유상증자 참여 의사 여부에 대하여 피고인 C에게 물어보았다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 대표이사인 FG을 비롯한 K(주) 측에 지주사인 T(주)가 K(주)의 유상증자 참여에 대하여 승인한 사실을 확인해 주었다고 인정하기 어렵다. 사) K(주)는 F(주)를 포함한 다른 자회사들의 재무상태를 포함하여 연결재무제표를 작성하기 때문에 내부 시스템을 통하여 언제든지 F(주)의 재무 정보를 확인할 수 있었다. 또한, FP은 앞서 본 바와 같이 F(주)에 대하여 경영진단을 실시하여 1,562억 원 규모의 부실을 확인하였고, K(주)는 FP으로부터 위 경영진단 결과를 제공받았다. 따라서 K(주)가 F(주)로부터도 충분한 재무 정보를 제공받지 못하였다고 보기 어렵다. 아) 피고인 D은 FP이 제시한 권고사항을 반영하여 마련된 F(주)의 경영정상화 방안을 2012. 8. 6.자 이사회 보고자료에 포함시켰던 것으로 보이고, 위 이사회 보고자료에 F(주)가 제시한 신규 사업계획 중 구체적이지 않은 부분은 항목에서 제외하거나 F(주)가 제시한 매출액 및 영업이익의 예상수치를 70% 수준으로 반영한 부분도 발견되며, 미래에 발생할 것이 예상되는 매출이나 영업이익 증가치를 정확하게 예측하기는 어려운 점 등을 고려하면, 피고인 D이 허위 또는 과장된 K(주) 이사회 보고자료를 작성하였다고 보기 어렵다. 자) ‘G 대여금 회수’는 FP 경영진단 결과에 권고사항으로 포함되어 있었고, F(주)의 경영정상화 방안에도 포함되어 있었으며, G(주)는 사실상 피고인 A 개인 회사였으므로 피고인 A의 의지만 있으면 회수할 수 있다고 생각하는 것도 가능하므로 피고인 D이 허위 또는 과장된 K(주) 이사회 보고자료를 작성하였다고 인정하기 어렵다. 차) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 그 임무에 위배하여 K(주) 이사회 의결 전에 2차 유상증자 참여 여부를 미리 결정해 놓고, FP의 재무실사 결과를 K(주) 이사들에게 제공하지 않는 등의 방법으로 K(주) 이사들이 2차 유상 참여를 결정하는 데 필요한 재무 정보 등을 충실하게 검토하지 못하게 하였다고 인정하기 어렵다. 4) 2차 유상증자로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 관한 판단 가) F(주)는 K(주)의 종속회사로 K(주) 재무보고 시 F(주)의 재무적 내용을 연결하여 연결재무제표를 작성하게 되는 점 등에 비추어 보면, K(주)와 F(주)는 하나의 경제적 실체를 이루게 되어 K(주)가 납입한 유상증자 대금은 K(주)가 보유한 F(주)의 지분가치에 그대로 반영된다. 나) DU회계법인이 2012. 6.경 시행한 F(주)에 대한 실사를 바탕으로 작성된 P 펀드의 2012. 6.경 투자심사보고서 기재에 의하면, P 펀드는 2012년 1분기 F(주)의 자본잠식 규모가 1,077억 원에 이른다는 사실을 인지한 상태에서 F(주)의 주식을 주당 623원으로 평가하여 275억 원을 투자금액으로 정하였다. 다) K(주)는 2차 유상증자 불참에 따른 F(주) 부도 시 K(주)에 미치는 영향과 2차 유상증자 참여시 K(주)에 미치는 재무적 부담 등을 비교·검토하여 후자의 경우가 K(주)의 재무적 부담이 적다고 판단하였다. 라) 피고인 A 또한 자신의 F(주) 지분 보유 비율에 따라 2차 유상증자에 참여하였으므로 K(주)의 유상증자 참여가 K(주)의 이익이 아닌 피고인 A의 이익을 위한 것이라고 단정하기도 어렵다. 마) 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’)에 따른 주식가치평가는 공정한 세금 부과를 목적으로 한 것이고, 유상증자 참여 여부를 판단함에 있어 고려되는 요소는 향후 유상증자를 통해 기업이 회생할 수 있는지 여부 및 앞으로 얼마나 이익을 낼 수 있는지 여부이며, 일반적으로 기업의 현재 경영상황이 어렵고 재무상태가 좋지 않아 자금이 부족한 상황에 이르게 되었을 때 유상증자 여부를 검토하게 되는 경우가 많고, 그 기업의 장래 현금흐름 등 미래가치가 높다고 판단되었을 때 현재의 재무상황에도 불구하고 유상증자에 참여하게 되는 경우도 많다. 바) 기업의 당기순이익이 발생하지 않고 자본잠식상태에 있었다는 이유만으로 기업의 가치가 바로 부정된다고 보기 어렵고, 달리 F(주)의 기업가치를 구체적으로 평가한 자료도 발견되지 않는다. 사) 위와 같은 사정들을 종합하면, 당시 F(주)의 실질적 가치가 0이라거나 존속가능성이 없음이 명백하여 유상증자를 하더라도 사실상 회사의 지분가치가 상승하는 효과가 없고 투자회수가 불가능한 경우라고 볼 수 없으므로, 2차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였거나 재산상 손해발생의 위험이 생겼다고 인정하기 어렵다. 5) 2차 유상증자 참여 결정이 정당한 경영상 판단이었는지 여부에 관한 판단 가) K(주)와 F(주)는 모자회사로 자본 등의 측면에서 결합되어 공동 이익과 시너지를 추구하는 관계에 있었고, K(주)는 보유하고 있던 F(주) 지분 약 47.5%에 대한 가치 훼손을 막기 위해 유상증자에 참여할 필요성이 있었으며, F(주)의 유동성 부족을 타개하고 부도에 이르지 않게 하기 위해서는 유상증자 등 추가적인 자금투입이 필요한 상황이었다. 나) K(주)의 유상증자 참여로 인하여 F(주)의 부도를 막을 수 있었고, K(주) 및 K(주)의 다른 자회사들이 대출만기 연장이 되지 않거나 기한이익 상실, 이자율 상승 등 경제적 손해를 예방할 수 있었으며, T그룹 전체의 이미지 훼손 및 주가하락 등도 방지할 수 있었으므로 2차 유상증자가 피고인들의 개인적 이익이나 F(주)의 이익만을 위한 것이라고 보기 어렵다. 다) K(주)는 2차 유상증자 참여 이전에 F(주)의 워크아웃/법정관리, 합병, 분리 매각 등 여러 대안을 검토하였고, K(주)가 2차 유상증자 대금으로 납입한 199억 원은 당시 K(주)가 보유하고 있던 현금성 자산이 300억 원에 달하고 있었던 점 등에 비추어 보면 K(주)에게 큰 부담이 되는 수준이 아니었던 것으로 보이며, F(주)는 FA폰 제조 사업의 실패로 인하여 손실이 누적되어 자본잠식 상태에 있었다 하더라도 중계기 사업 등 안정적인 수익을 창출할 수 있는 사업도 있었다. 나아가 신규사업 등을 통한 사업 확대도 가능한 상황에서 F(주)를 부도시킬 것인지 유상증자를 통하여 사업을 계속할지를 결정하는 문제는 기본적으로 경영판단의 영역에 속한다. 라) K(주)는 2차 유상증자 참여 약 6개월 전부터 F(주)가 제시한 자구안 등을 검토하였고, 이사회 결의 등 적법한 절차를 준수하였으며, K(주) 이사회에 제공된 경영진단과 경영정상화 계획 등을 바탕으로 실질적인 논의가 이루어졌고, 2차 유상증자 참여의 전제조건인 피고인 A의 유상증자 참여가 충족되자 K(주) 이사회에서 2차 유상증자 참여를 결의한 것이었다. 마) F(주)는 K(주)의 유상증자 참여로 확보한 자금을 활용하여 기존 채무를 변제하는 등 부도를 막고 계속해서 사업을 진행할 수 있었다. 바) 위와 같은 사정들을 종합하면, K(주)의 2차 유상증자 참여는 정당한 경영상 판단에 해당하므로 피고인들이 이러한 K(주)의 유상증자 참여 결의에 관여하였다 하더라도 피고인들에게 배임의 고의가 인정되지 않는다. 6) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 K(주)의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하였다거나 2차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 손해 내지 손해발생의 위험이 생겼다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 6. 피고인 A, B, C, D의 2015년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점[2021고합190, 21고합473] 가. 공소사실의 요지 1) 피고인들의 지위 및 경력 피고인 A은 T그룹 창업주인 S의 둘째 아들(現 T그룹 회장 U의 사촌)로서, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주)의 대표이사 회장37)으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장38)으로 각각 재직하였고, 2016. 3.경부터 현재까지 유가증권시장 상장사인 L(주)의 회장으로 재직하는 등 T그룹의 일부 계열사를 경영하여 왔다. [각주37] 2015. 1경 K(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 K(주)의 미등기 회장으로 재직하였음 [각주38] 2015. 1경 F(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 F(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. 피고인 B은 2007.경 T그룹 지주사인 T(주) 재무담당 임원으로 입사한 후 2012.경부터 T(주) 재무팀장(CFO) 겸 FP지원단장으로 재직하면서 T그룹 재무 및 계열사 관리감독 업무를 총괄하였고, 2013. 3.경부터 2017. 3.경까지는 T(주) 대표이사 사장으로 재직함과 동시에 2015. 3.부터 2016. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주) 기타비상무이사 및 이사회 의장을 겸임하였으며, 그 후 2017.경 T그룹 최고의사결정기구인 Q 의장으로 선임된 이후 현재까지 3번째 연임하면서 T그룹 경영 전반에 영향력을 행사하여 왔다. 피고인 C은 1986.경 (주)FV(FW(주)의 전신)에 입사한 후 재무 부문에서 근무하다가 2009.경부터 2012.경까지 T(주) 재무1실장으로 근무하였고, 2013.경부터 2017.경까지 T(주) 재무부문장(CFO)으로 재직함과 동시에 2013. 3.경부터 2016. 3.경까지 K(주) 기타비상무이사, 2016. 3.경부터 2017. 3.경까지 K(주) 사내이사를 겸임하였으며, 그 후 2018.경부터 FX(주)대표이사로 근무하고 있다. 피고인 D은 1983.경 FN(K(주)의 전신)에 입사한 후 회계팀장, 자금금융팀장, 재무담당 상무 등으로 근무하였고, 2012. 1.경부터 R장으로 K(주) 재무 업무를 총괄하다가 2015. 12. K(주)에서 퇴사한 후 K(주) 자회사인 (주)FO부사장, 고문 등으로 근무하였다. 2) 업무상 임무 K(주)가 위와 같이 2011. 9. 및 2012. 9. 두 차례에 걸쳐 F(주)의 유상증자에 참여하여 자금 지원을 하였음에도 F(주)는 2013. 당기순손실이 약 119억 원, 자본잠식액이 약 1,072억 원, 2014. 당기순손실이 약 126억 원, 자본잠식액이 약 1,461억 원에 이르는 등 수익구조와 재무구조가 개선되지 않고 계속 악화되었고, 2014. 12. 31.경에는 1차 부도 후 K(주)로부터 긴급자금 43억 원을 지원받아 최종 부도를 모면하는 등 유동성 위기가 계속되는 상황에서 피고인은 2014. 말경부터 또 다시 F(주)의 유상증자와 이에 대한 K(주)의 참여를 추진하였다. 이 때에도 FG을 비롯한 K(주) 이사들은 배임의 위험성이 있다며 위 유상증자 참여를 반대하면서 F(주)의 유상증자에 참여할지 여부를 판단하기 위해 필요한 F(주)의 재무 및 결산 등 자료의 제공을 요청하였고, 피고인 A은 이를 거부한 채 K(주) 이사들에게 무조건 위 유상증자 참여를 의결해줄 것을 요구하였다. K(주) 사외이사들은 F(주) 재무정보에 접근조차 할 수 없는 상태에서 피고인 A으로부터 계속 증자 참여 요구를 받게 되자 2015. 1. 20.경 피고인 A에게 K(주)의 F(주)에 대한 경영진단(필요한 경우 그룹 FP의 조력을 받을 수 있어야 함)과 피고인 A의 K(주) 대표이사 회장직 사퇴 및 F(주) 지분 처분 등을 요청하였고, 이후 K(주)는 자체적으로 유상증자 TF를 구성하여 F(주)로부터 제공받은 자료를 토대로 F(주)에 대한 재무실사를 실시하였는데 ‘F(주)는 현 상태로는 회생 불가능’이라는 결론이 도출되었다. 피고인 A은 위와 같이 또 다시 F(주)의 추가 유상증자를 추진하면서 이에 대한 K(주)의 참여를 요구하였는데, 2015. 3.경 외관상으로는 K(주)의 대표이사 회장직에서 퇴진한 것처럼 가장하면서 실제로는 2016. 3.경까지 K(주) 미등기 회장직을 유지하였다. 피고인 B은 2013. 3.경부터 지주사인 T(주) 대표이사 사장으로 그룹 계열사의 재무 및 관리감독 업무를 총괄하면서 2014. 말경 내지 2015. 초경 FG으로부터 위와 같이 피고인이 또 다시 F(주) 유상증자에 K(주)의 참여를 요구하고, FG 등 K(주) 이사들은 이에 반대하면서 F(주)에 대한 경영진단, 피고인의 K(주) 대표이사 회장직 사퇴 및 F(주) 지분 처분 등을 요청한 사실을 보고받아 알고 있었고, K(주)의 F(주)에 대한 재무 실사 결과, F(주)는 회생 불가능하다고 판단한 상황에서 2015. 2.말경 K(주) 이사회 의장으로 내정되고, 2015. 3. 20.경 K(주) 주주총회에서 기타비상무이사 및 이사회 의장으로 선임되었다. 피고인 C은 2013. 3.경부터 지주사인 T(주) 재무부문장으로 대표이사 사장인 B을 보좌하면서 그룹 계열사의 재무 및 관리감독 업무를 총괄하는 한편, 2013. 3.부터 K(주) 기타비상무이사로 선임되어 지주사의 피투자사인 K(주)의 경영사항에 직접 참여하면서 관리감독하게 되었으며, F(주)의 유동성 위기가 계속되던 상황에서 2014. 하반기경 부터 피고인이 K(주)에 자금 지원을 요구하고, K(주) 이사들은 FG과 함께 피고인의 자금 지원 요구에 반대하면서 F(주)에 대한 경영진단, 피고인의 K(주) 대표이사 회장직 사퇴 및 F(주) 지분 처분 등을 요청하던 상황을 알고 있었다. 피고인 D은 K(주) R장으로 K(주) 재무 업무를 총괄하고, K(주) 이사들이 F(주)에 유상증자 참여 여부를 판단하기 위해 경영진단을 요청하던 상황을 알고 있었다. 이러한 경우 피고인들은 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자에 참여 여부를 결정함에 있어 K(주) 이사들이 ‘F(주)의 K(주) 사업에 대한 기여도, F(주)의 회생가능성, 그로 인한 K(주)의 재정적 부담, 적정한 주당 매입가격’ 등에 대한 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 F(주)의 재무상황을 정확하게 파악하고, 경영진단을 실시한 뒤 그 결과를 K(주) 이사들에게 제공하고, 위 자료를 토대로 K(주) 이사회에서 객관적이고 철저한 검증과 논의를 할 수 있도록 해주는 방법으로 K(주) 재산을 선량한 관리자의 주의로 보호해야 할 업무상 임무가 있었다. 3) 임무 위배 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 피고인 B으로부터 K(주)가 F(주) 유상증자에 참여한다는 결정을 사전에 확인받고, K(주) 등기이사직을 사임하고 F(주) 지분을 처분함으로써 외형상으로는 마치 K(주) 사외이사들의 요구사항을 수용한 것처럼 가장하면서, 미등기 회장직을 유지하기로 B과 이면 약정을 체결하여 그에 따라 K(주) 미등기 회장직을 유지하고, F(주) 신주인수권증권을 은밀하게 보관함으로써 F(주)에 대한 지배력을 유지하였다. 피고인 B은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 2015. 3. 초경 피고인에게 K(주)가 F(주) 유상증자에 참여한다는 결정을 사전에 확인하여 주었고, K(주) 이사회가 유상증자 참여 조건으로 내세웠던 피고인의 K(주) 대표이사 회장직 퇴진이 실제로 이루어진 것처럼 가장하되 미등기 회장직을 유지시켜주는 이면 약정을 체결하였으며, 2015. 3.초경 K(주)의 유상증자 참여 여부를 검토하는 것이 아니라 이미 유상증자 참여가 결정된 상태에서 이사회의 승인 의결을 얻기 위한 지주사 중심의 유상증자 TF를 구성하고 B이 직접 위 TF의 Leading Group이 되어 TF 구성원을 통하여 아래와 같이 허위이거나 실현가능성이 희박한 내용들이 포함되고, 승인 의결에 불리한 내용은 제외된 K(주) 이사회 보고자료(‘F 경영정상화’ 문건)를 작성하도록 하고 보고 자료의 내용을 확인한 다음 2015. 4. 22. K(주) 이사회에서 유상증자 참여 의결을 주도하였고, 위와 같이 K(주) 이사들로부터 FP 등에 의한 경영진단 요구를 받았음에도 위 이사회 의결 및 이후 주금 납입으로 유상증자가 종결될 때까지 외부전문가 내지 FP의 경영진단을 실시하지 아니하였다. 피고인 C은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 2015. 3.초경 K(주)의 유상증자 참여 여부를 검토하는 것이 아니라 이미 유상증자 참여가 결정된 상태에서 이사회의 승인 의결을 얻기 위해 조직된 지주사 중심의 유상증자 TF의 장으로서 TF 업무를 총괄하면서 TF 구성원을 통하여 K(주) 이사회 보고자료(‘F 경영정상화’ 문건)를 작성하면서, K(주) 자체 TF에서 F(주)에 대한 추가부실을 확인하였음에도 불구하고 이를 재무현황에 기재하지 아니하고, 외부기관인 FY회계법인의 계속기업가치평가 결과를 인용하면서 사실은 위 평가 결과는 K(주)와 F(주) 측이 제시한 사업계획에 포함된 전제조건과 주요가정의 합리성, 사업계획의 실현가능성을 판단하여 가치평가한 것이 아니라 사업계획대로 모두 실행된다는 전제 하에 단순히 일정한 로직 등에 따라 가치산정(Calculation, 계산)한 것임에도 마치 가치평가를 한 것처럼 허위 기재하고, 사업확대 계획과 관련하여, 기존사업 및 일부 신규사업의 경우 공정거래법상 이슈나 사업현황 등에 비추어 볼 때 실현가능성이 없는 매출이나 영업이익 증가치를 마치 실현 가능한 것처럼 기재하고, 일부 신규사업의 경우 F(주)가 자본잠식 상태로 사업면허가 없어 자회사를 통해 사업을 수행해야 되는 이유로 경영정상화 계획에 차질이 발생할 수 있음에도 이러한 사실을 기재하지 아니하였으며, F(주)가 골프장 건설 사업을 추진하던 피고인의 개인회사인 G(주)에 대여한 155억 원은 사업승인을 받지 못한 상태였을 뿐만 아니라 일부 토지주와의 분쟁 등으로 사업이 원활히 진행되지 못하여 이를 회수할 가능성이 낮았음에도 마치 2015년 내 회수할 수 있는 것처럼 기재하였고, 사실은 유상증자 대금 700억 원 대부분을 F(주) 채무 변제에 사용할 계획이었음에도 250억 원을 신규 사업에 투자한다고 기재하였으며, F(주)의 구조조정으로 퇴직할 피고인 회장의 보좌인력 27명의 경우 피고인과 U을 대리한 B과의 약정으로 그 인력을 K(주)로 이전시켜 그에 수반하는 비용을 K(주)에서 부담할 상황이었음에도 이를 기재하지 아니하는 등 허위이거나 실현가능성이 희박한 내용들을 기재하고, 승언 의결에 불리한 내용은 제외하여 K(주) 이사회 보고자료를 작성하고, 2015. 4. 22. K(주) 이사회에 참석하여 유상증자 참여 결의를 직접 실행하였다. 피고인 D은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 2015. 3.초경 K(주)의 유상증자 참여 여부를 검토하는 것이 아니라 이미 유상증자 참여가 결정된 상태에서 이사회의 승인 의결을 얻기 위해 조직된 지주사 중심의 유상증자 TF의 Coordinator로서 TF에 참석하여 위와 같이 허위이거나 실현가능성이 희박한 내용들을 기재하고, 승인 의결에 불리한 내용은 제외한 K(주) 이사회 보고자료(‘F 경영정상화’ 문건)작성에 관여하였다. 한편 피고인들의 지시를 받은 위 TF에서는 K(주) 이사들이 K(주)의 F(주)의 유상증자에 참여하기 위한 조건으로 내세운 조건을 성취하였다는 것을 가장하기 위해 A 회장이 위와 같이 U 회장과의 이면약정으로 K(주)의 회장직을 유지하고 있었음에도 불구하고 A 회장이 미등기 회장직 등 일체의 지위에서 사임한 것처럼 법률자문을 담당한 FQ법률사무소(이하 ‘FQ’) 측에 고지하고, A 회장이 F(주) 지분 상당수를 처분하고 약 2.7%의 지분을 보유하고 있으나, 위 지분비율 만큼 유상증자에 참여할 것처럼 FQ에 고지함과 동시에 A 회장이 F(주)의 신주인수권 증권을 상당수39)보유하고 있다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 FQ에 A 회장이 F(주)의 신주인수권증권을 보유하고 있지 않다고 고지하였으며, F(주)에 대한 경영진단은 실시되지 아니하였고, FY회계법인은 F(주)의 기업가치를 회사가 제공하는 자료를 바탕으로 계산만 하였음에도 불구하고, 마치 복수의 회계법인이 F에 대한 경영정상화 계획의 실현가능성을 검토한 것처럼 FQ에 고지하여 FQ으로부터 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자 참여가 더 이상 배임으로 평가될 소지가 없다는 법률자문서를 받아 이를 K(주) 이사들에게 고지하였다. [각주39] 행사될 경우 F(주)의 지분을 약 23% 보유하게 됨 위와 같이 피고인들은 공모하여, U 회장의 사면 추진에 부정적 영향을 미치지 않고, 그룹 경영권 및 재산권 분쟁을 방지하기 위하여, K(주)의 자체 재무 실사 과정에서 F(주)가 회생불가능하다고 판단하였음에도, K(주)의 F(주) 유상증자 참여를 사전 결정한 다음 K(주) 이사회가 유상증자 참여 조건으로 내세웠던 피고인의 K(주) 대표이사 회장직 퇴진이 이루어진 것처럼 가장하되 미등기 회장직을 유지하는 이면 약정을 체결하고, K(주)의 유상증자 참여가 이미 결정된 상태에서 이사회의 승인 의결을 얻기 위한 지주사 중심의 유상증자 TF를 구성하여 K(주) 이사들에게 위와 같이 사위의 방법으로 취득한, K(주)의 유상증자 참여가 배임이슈가 없다는 FQ 법률자문 내용을 고지하고, 허위이거나 실현가능성이 희박한 내용들을 기재하고 승인 의결에 불리한 내용은 제외한 K(주) 이사회 보고자료를 작성, 이사회에 보고하여 K(주) 이사들의 의사결정을 왜곡하여 T그룹 오너 일가의 일원인 A의 영향력 하에 있어 A의 요구에 반하는 결정을 하기 어려웠던 K(주) 이사들로 하여금 유상증자에 참여할지 여부를 판단할 수 있는 자료와 정보를 충분히 제공받지 못한 상태에서 재무정보 등에 대한 충실한 검토 없이 K(주)가 2015. 4. 22.경 F(주) 주식을 1주당 500원에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자에 참여하도록 결의하게 하고, 결국 2015. 6. 8.경 K(주)가 회사자금 700억 원을 F(주)의 유상증자 대금으로 납입하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하고 업무상 임무에 위배하여, F(주)로 하여금 위 유상증자 금액 700억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인들 및 그 변호인의 주장 요지 피고인들은 공소사실 기재와 갖은 임무위배 행위를 한 사실이 없고, 3차 유상증자참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해를 가하였다고 볼 수 없으며, 3차 유상증자 참여 결정은 적법하고 정당한 경영상 판단이었으므로 피고인들에게 배임의 고의도 없다. 다. 판단 1) 인정사실 가) F(주)는 2013. 당기순손실이 약 119억 원, 자본잠식액이 약 1,072억 원, 2014. 당기순손실이 약 126억 원, 자본잠식액이 약 1,461억 원에 이르는 등 재무상황이 좋지 않았다. 나) K(주)는 2014. 3. 18.경 F(주) 재무현황 및 정상화 방안이라는 제목의 문건을 작성하였는데, 여기에는 F(주)의 재무현황, 법적 리스크(FQ 검토 결과), 법적 리스크 해소 및 경영정상화 1, 2단계, 향후 일정, 경영정상화를 위한 지원 전제 조건(FQ 검토 결과)등의 내용이 포함되어 있었다. 다) K(주)는, 2014. 7. 17. K(주) 사외이사 간담회에서 지급불능에 따른 워크아웃/법정관리 방안, 자회사간 합병을 통한 정상화, Good Biz 분리/매각, 자금 지원을 통한 정상화 방안 등을 논의하였고, 2014. 12. 31. 긴급이사회를 개최하여 F(주)에 발생한 유동성 문제에 대응하기 위한 경영정상화 방안, 정상화 TFT 구성 및 실천 계획 등을 검토하였으며, 2015. 1. 20.경 F(주)에 경영진단을 실시할 것임을 통보하고 경영진단(이하 ‘1차 경영진단’)을 실시하였다. 라) K(주) 사외이사들(FZ, GA, GB, GC)은 2015. 1. 22경 피고인 A에게 K(주)는 F(주)에 경영진단을 바탕으로 실현가능한 구조조정 및 경영정상화 방안을 수립하여야 하고, 피고인 A은 이에 모든 협조를 다하여야 하며, 피고인 A이 F(주)의 대주주 및 이사이면서 K(주)의 대표이사 회장을 겸임하고 있는 상황에서 증자 등 자금지원의 공정성을 의심받을 수 있으므로 이에 대한 근본적인 대책이 강구되어야 한다는 취지의 입장문을 피고인 A에게 발송하였다. 마) 피고인 A은 2015. 3. 5.경 피고인 B과 사이에 “1. 피고인 A의 향후 거취 문제는 U 회장 출소 후 형제회의에서 논의하여 결정한다. 2. 상기 1항이 결론 날 때까지는 본인은 K 회장으로 재직하면서 경영에는 관여하지 않고, 현재 수행 중인 대외활동에 전념한다. 3. 상기 2항 관련 소요되는 조직과 인력 그리고 경비 일체를 K에서 지원한다”는 내용의 약정서를 작성하였다. 바) 피고인 A은, 2015. 1. 26.경 F(주) 사내이사에서 사임하였고, 2015. 3. 23.경 K(주) 대표이사에서 퇴임하였으며, 2014. 3. 31. 및 2015. 4. 16. 2회에 걸쳐 자신이 보유하고 있던 F(주) 주식 3,300만 주를 F(주)에게 증여하였다. 사) 피고인 B은 2015. 2.말경 K(주) 이사회 의장으로 내정되고, 2015. 3. 20.경 K(주) 주주총회에서 기타비상무이사 및 이사회 의장으로 선임되었고, 피고인 C은 2013. 3.부터 K(주) 기타비상무이사로 선임되었다. 아) K(주)는 2015. 3. 12.경 2차 F(주) 정상화 TF를 가동하였고, 같은 달 23.부터 4. 17.까지 F(주)에 대한 2차 경영진단 및 계속기업가치 평가가 이루어졌고, 그 무렵 FY회계법인과 자문용역계약을 체결하였다. 자) K(주)는, 2015. 4. 22.경 이사회 결의를 통하여 F(주)의 주식을 1주당 500원에 인수하는 방식으로 F(주)의 3차 유상증자에 참여하기로 결정하였고, 2015. 6. 5.경 3차 유상증자대금으로 700억 원을 납입하였다. 2) 피고인들이 임무위배 행위를 하였는지 여부에 관한 판단 가) 당시 K(주) 사외이사들이었던 FL, GB, FZ 등은 이 법정에서 피고인 A이 대표이사에서 물러난 이후 이사회 등에서 본 적이 없다고 진술하였고, 당시 K(주) 소속 전략기획실장으로 근무하였던 GD은 피고인이 대표이사에서 물러난 이후 경영에 관여한 사실이 없는 것으로 알고 있다고 진술하였으며, 당시 K(주) 소속 기업문화본부장으로 근무하였던 GE도 피고인 A이 미등기 회장으로 근무하고 있다는 것을 알고 있었지만, 2015. 3.경 대표이사에서 물러난 이후에는 경영에 관여하지 않았다고 진술하였으며, K(주)에서 부회장으로 근무하였던 FG 또한 피고인 A이 대표이사에서 물러난 이후에 실제로 경영에 관여하지 않았을 것이라고 진술하였다. 피고인 A이 미등기 회장으로 있었다는 사실은 그 직후 공시된 K(주)의 2015년 1분기 분기보고서에도 기재되어 있고, 피고인 A이 미등기 회장으로서 대외활동에 전념한다는 사실이 언론을 통해 널리 알려지기도 하였다. 따라서 피고인 A은 2015. 3.경 대표이사에서 물러난 이후 K(주)의 실질적인 경영에 관여하지 않았고, 미등기 회장직을 유지한 것을 들어 K(주) 사외이사들의 요구사항을 수용한 것처럼 가장하였다고 보기 어렵다. 나) 피고인 A과 피고인 B 사이에 작성된 2015. 3. 5.자 약정서의 주된 내용은 피고인 A의 향후 거취 문제가 결정될 때까지 K(주) 회장 지위를 유지하면서 경영에 관여하지 않는다는 내용으로 이를 들어 T(주)로부터 3차 유상증자 참여에 대한 승인을 받은 것이라고 해석하기는 어렵고, K(주)는 2014. 3.경부터 유상증자뿐만 아니라 워크아웃/법정관리, 합병, 분리매각 등 여러 대안의 장·단점, 유상증자 참여의 경우 발생할 수 있는 여러 문제점 및 해결방안 등에 대하여 검토 및 논의하였으며, K(주) 사외이사들은 이 법정에서 2015. 4. 22. 개최된 K(주) 이사회에서 3차 유상증자 참여 여부가 결정되었다고 진술하였다. 따라서 3차 유상증자 참여 여부가 2015. 4. 22. K(주) 이사회 이전에 T(주) 차원에서 미리 결정되어 있었다고 단정하기는 어렵다. 다) 신주인수권이 행사되더라도 K(주)의 F(주)에 대한 지배력에는 영향력이 없었던 것으로 보이고, 신주인수권을 행사하기 위해서는 그 대금을 납입하여야 하므로 피고인 A이 신주인수권을 보관하였다는 사정만으로 F(주)에 대한 사실상 지배력을 유지하였다고 인정하기 어렵다. 라) 추가 부실 가능성을 파악한 1차 경영진단 결과 또한 이미 K(주) 이사들에게 보고되었고, 2015. 3. F(주)에 대한 외부감사인(GF회계법인)의 회계감사가 완료됨에 따라 완료된 재무제표를 기준으로 작성된 F(주)의 재무현황이 이사회 보고자료에 반영되었을 수 있기 때문에 이를 의도적으로 이사회 보고자료의 재무현황에 기재하지 않았다고 보기 어렵다. 마) FY회계법인 소속 회계사 GG는 이 법정에서 회사가 제시한 사업계획을 바탕으로 회계나 재무적인 오류가 있는지 여부, 사업계획 항목에 포함된 자료들 간의 정합성 등의 검토는 한다고 진술하였고, 당시 사외이사였던 GA은 이 법정에서 경영진단이라는 큰 개념 속에 FY회계법인의 기업가치평가가 포함되어 있고, 경영진단 안에 재무실사 같은 것은 K(주)가 자체적으로 한 것으로 이해하였다고 진술하였으며, 사외이사 GB 또한 이 법정에서 경영진단과 경영실사는 같은 것으로 보았고, 기업가치평가는 경영실사 중 한 부분이라고 보며, FY회계법인이 했던 자료는 경영실사 또는 진단의 한 부분이라고 생각한다는 취지로 진술하였다. 따라서 FY회계법인의 계속기업가치평과 결과는 회사가 제시한 사업계획대로 모두 실행된다는 전제 하에 가치를 산정한 것에 불과함에도 마치 사업계획의 실현가능성을 판단하여 가치평가한 것으로 허위 기재하였다고 보기 어렵다. 바) 이사회 보고자료에 포함된 경영정상화 계획은 당초 예상보다 더 좋은 결과가 나타날 수도 있고, 외부 환경 변화나 계획 수립 당시 예측하지 못한 상황의 발생 등으로 계획대로 달성될 수 없는 경우도 많으므로 계획대로 진행되지 못한 사업이 있더라도 이러한 사정만으로 이사회 보고자료에 기재된 경영정상화 계획이 허위 또는 과장이라고 단정하기 어렵다. 또한, 매출 확대나 마진율 제고는 매출액을 늘리고 영업 이익률을 높이겠다는 의미로 이해할 수도 있으므로 이를 곧 공정거래법상 금지되는 부당지원을 하겠다는 의미로 해석하기는 어렵다. 사) 자회사를 설립하고 이를 통해 사업을 수행하는 것이 경영정상화 계획에 차질이 발생할 수 있을 정도로 어렵다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 FY회계법인 검토 과정에서도 신규 자회사 설립을 통한 사업 추진을 전제로 검토하였고, 이러한 가정을 반영한 매출과 영업이익 추정액이 2015. 4. 22.자 이사회 보고자료에 기재되어 있으며, 2015. 4. 17.자 K(주) 사외이사 간담회 자료에도 F(주)가 자회사를 설립하여 공사 면허를 재취득한다는 내용이 담겨 있다. 아) K(주) 사외이사들은 2015. 4. 17.경 이사간담회에서 F(주)가 V(변경 전 G)(주)에 155억 원을 대여한 이후의 V(주)가 추진하던 사업 현황 및 대여금 상환 계획 등에 관하여 구체적 보고를 받았고, 2015. 4. 22. 이사회 전에 V(주) 대표이사 AZ로부터 골프장 사업 진행 상황 등에 대한 설명을 직접 들은 후 사업현황과 담보 순위, 담보 가격 등을 고려하여 회수가능성이 있다고 판단하였으며, 위 AZ로부터 상환계획서까지 징구하였고, BE가 2015. 3. 19.경 피고인 A에게 ‘드디어 골프장 인허가를 받았습니다. 아버님, BO 채권 회수도 빠른 시일 내 처리하겠습니다’라고 문자 메시지를 보내기도 하였다. 따라서 K(주) 이사회 보고자료(‘F 경영정상화’ 문건)에 이 부분 관련 기재가 허위 또는 과장된 것이라고 보기 어렵다. 자) 2015. 4. 22. 이사회 보고자료에 기재된 내용 중 “신규사업 확대 활용 251억 원”은 유상증자대금 700억 원 중 251억을 그대로 보유하고 있다가 신규 사업에 사용하겠다는 의미라고 단정하기는 어렵고, 차입금 롤오버와 유상증자 대금으로 부족 현금을 커버(cover)하고 나머지를 신규사업에 사용하겠다는 의미로 해석될 수 있다. 차) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 그 임무에 위배하여 K(주) 이사회가 제시한 유상증자 참여 조건들이 충족된 것으로 가장하거나 허위 또는 실현가능성이 희박한 내용이 기재된 K(주) 이사회 보고자료를 작성·제공함으로써 K(주) 이사들이 유상증자에 참여할 것인지 여부를 판단할 수 있는 자료와 정보를 충분히 제공하지 않았다고 인정하기 어렵다. 3) 3차 유상증자로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 관한 판단 가) F(주)는 K(주)의 종속회사로 K(주) 재무보고 시 F(주)의 재무적 내용을 연결하여 연결재무제표를 작성하게 되는 점 등에 비추어 보면, K(주)와 F(주)는 하나의 경제적 실체를 이루게 되어 K(주)가 납입한 유상증자 대금은 K(주)가 보유한 F(주)의 지분가치에 그대로 반영된다. 나) K(주)는 3차 유상증자 당시 FY회계법인에 F(주)의 계속기업가치 산정을 의뢰하였고, FY회계법인의 검토 결과 3차 유상증자 이전의 F(주)의 계속기업가치가 746억 원으로 산정되었다. 다) K(주)는 3차 유상증자 불참에 따른 F(주) 부도 시 K(주)에 미치는 영향과 3차 유상증자 참여시 K(주)에 미치는 재무적 부담 등을 비교·검토하여 후자의 경우가 K(주)의 재무적 부담이 적다고 판단하였다. 라) F(주)는 2013년도 영업손실 120억 원, 2014년도 영업손실 126억 원에 달하였는데, 3차 유상증자를 실시한 이후에는 2015년도 영업이익 18억 원, 2016년도 영업이익 173억 원, 2017년도 영업이익 211억 원, 2018년도 영업이익 233억 원에 달하였다. 또한 자본잠식 규모는 2014년에 1,462억 원이었는데, 2018년에는 자본잠식 규모가 374억 원으로 축소되었다. 마) F(주)는 2021. 6. 24.경 통신 관련 사업 부문과 통신망 관련 사업을 수행하는 F(주)의 자회사 GH 지분 100%를 GI에 총 789억 원에 매각하였다. 바) 피고인 A은 3차 유상증자 결의 이전에 F(주)의 지분 및 경영권을 모두 포기하였으므로 K(주)의 유상증자 참여가 K(주)의 이익이 아닌 피고인 A의 이익을 위한 것이라고 보기 어렵다. 사) 상증세법에 따른 주식가치평가는 공정한 세금 부과를 목적으로 한 것이고, 유상증자 참여 여부를 판단함에 있어 고려되는 요소는 향후 유상증자를 통해 기업이 회생할 수 있는지 여부 및 앞으로 얼마나 이익을 낼 수 있는지 여부이며, 일반적으로 기업의 현재 경영상황이 어렵고 재무상태가 좋지 않아 자금이 부족한 상황에 이르게 되었을 때 유상증자 여부를 검토하게 되는 경우가 많고, 그 기업의 장래 현금흐름 등 미래가치가 높다고 판단되었을 때 현재의 재무상황에도 불구하고 유상증자에 참여하게 되는 경우도 많다. 아) 기업의 당기순이익이 발생하지 않고 자본잠식상태에 있었다는 이유만으로 기업의 가치가 바로 부정된다고 보기 어렵다. 자) 위와 같은 사정들을 종합하면, 당시 F(주)의 실질적 가치가 0이라거나 존속가능성이 없음이 명백하여 유상증자를 하더라도 사실상 회사의 지분가치가 상승하는 효과가 없고 투자회수가 불가능한 경우라고 볼 수 없으므로 3차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였거나 재산상 손해의 위험이 발생하였다고 인정하기 어렵다. 4) 3차 유상증자 참여 결정이 정당한 경영상 판단이었는지 여부에 관한 판단 가) K(주)와 F(주)는 모자회사로 자본 등의 측면에서 결합되어 공동 이익과 시너지를 추구하는 관계에 있었고, K(주)는 보유하고 있는 F(주) 지분 약 79.5%에 대한 가치 훼손을 막기 위해 유상증자에 참여할 필요성이 있었으며, F(주)의 유동성 부족을 타개하고 부도에 이르지 않게 하기 위해서는 유상증자 등 추가적인 자금투입이 필요한 상황이었다. 나) K(주)의 유상증자 참여로 인하여 F(주)의 부도를 막을 수 있었고, K(주) 및 K(주)의 다른 자회사들이 대출만기 연장이 되지 않거나 기한이익 상실, 이자율 상승 등 경제적 손해를 예방할 수 있었으며, T그룹 전체의 이미지 훼손 및 주가하락 등도 방지할 수 있었으므로 3차 유상증자가 피고인들의 개인적 이익이나 F(주)의 이익만을 위한 것이라고 보기 어렵다. 다) K(주)는 3차 유상증자 참여 이전에 F(주)의 워크아웃/법정관리, 합병, 분리 매각 등 여러 대안을 검토하였고, K(주)가 3차 유상증자 대금으로 납입한 700억 원은, 당시K(주)의 여신한도가 1,500억 원 상당으로 여유가 있었고 담보대출로 800~900억 원 상당을 조달할 수 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, K(주)에게 큰 부담이 되는 수준이 아니었다. 또한, FA폰 제조 사업의 실패로 인하여 손실이 누적되어 자본잠식 상태에 있었다 하더라도 중계기 사업 등 안정적인 수익을 창출할 수 있는 사업도 있었고, 신규사업 등을 통하여 사업 확대도 가능한 상황에서 F(주)를 부도시킬 것인지 유상증자를 통하여 사업을 계속할지를 결정하는 문제는 기본적으로 경영판단의 영역에 속한다. 라) K(주)는 3차 유상증자 참여 약 1년 전부터 F(주) 재무현황과 정상화 방안 등에 대하여 분석·검토하였고, 이사회 결의 등 적법한 절차를 준수하였으며, K(주) 이사회에 제공된 경영진단과 경영정상화 계획 등을 바탕으로 실질적인 논의가 이루어졌고, 3차 유상증자 참여의 전제조건인 피고인 A의 퇴진 및 경영권과 지분 포기 등이 충족되자 K(주) 이사회에서 3차 유상증자 참여를 결의한 것이었다. 마) F(주)는 K(주)의 유상증자 참여로 확보한 자금으로 기존 채무를 변제하거나 신규 사업 투자금 등으로 지출하였고, 3차 유상증자 이후 F(주)는 현재까지 부도 위기를 맞은 사실이 없으며, F(주)는 2021. 6. 24.경 보유하고 있던 통신사업 부분을 GI에게 789억 원에 매각하기도 하였다. 바) 위와 같은 사정들을 종합하면, K(주)의 3차 유상증자 참여는 정당한 경영상 판단에 해당하므로 피고인들이 K(주)의 3차 유상증자 참여 결의에 관여하였다 하더라도 피고인들에게 배임의 고의가 인정되지 않는다. 5) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 K(주)의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하였다거나 3차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 손해 내지 손해발생의 위험이 발생하였다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 7. 피고인 A의 LOC 발급 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 F(주)는 2004.경 BY은행으로부터 250억 원 한도의 일반자금대출을 받은 이후 계속 만기를 연장하며 여신거래를 유지하던 중, 2009.경부터 손실이 누적되어 2011.말 기준으로 자본잠식 규모가 약 895억 원에 달할 정도로 재무구조가 악화됨으로써 독자적 신용만으로는 대출 연장이 어렵게 되었다. 이에 피고인은 K(주) 재무담당 임원에게 지시하여 ‘K(주)가 F(주)의 재무건전성을 유지하도록 노력하겠다’는 취지가 기재된 2011. 11. 10.자 LOC(‘Letter of Comfort’)를 발급하여 이를 BY은행에 제출하게 하고, 그 무렵 BY은행에 대한 F(주)의 대출금 한도를 300억 원으로 늘려 위 일반자금대출을 연장하였다. 그러나 그 후로도 F(주)의 수익구조와 재무상황이 지속적으로 악화되자, BY은행 측은 2013. 5.경 F(주) 측에 ‘모회사인 K(주)가 F(주)에 대한 추가 자본투입이나 재정지원을 확약하는 내용의 법적 구속력 있는 LOC를 발급받아 제출하지 않으면 대출연장이 불가하다’는 취지로 통보하였고, 피고인은 그 무렵 F(주) 재무담당자로부터 그와 같은 사실을 보고받았다. 그런데 K(주)가 위와 같은 내용의 법적 구속력 있는 LOC를 발급할 경우 K(주)의 회장이자 대표이사인 피고인으로서는 선량한 관리자의 주의의무에 따라 F(주)의 변제능력, 정상화 가능성, 장래 사업전망 등을 종합적으로 검토하여 LOC 발급 여부를 결정하여야 함은 물론 이에 대한 이사회 결의도 거쳐야 하고, 특히 LOC의 내용에 ‘K(주)가 F(주)의 유상증자에 참여할 것을 확약한다’는 내용을 포함시키려면 그 유상증자 참여 여부에 대해서도 K(주) 이사회의 결의를 거치는 등 K(주)의 재산을 보호하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 5. 28.경 K(주) 재무담당 임직원에게 지시하여 LOC 발급 여부에 대한 객관적 검증이나 타당성 검토는 물론 이사회 결의도 거치지 않은 채 BY은행에 ‘K(주)는 F(주)가 BY은행에 대한 300억 원 한도의 일반자금대출금 채무를 전액 상환하기 위해 충분한 현금을 확보할 수 있도록 추가적인 자본을 투입하거나 재정적 지원을 제공할 것을 BY은행 측에 확약한다’는 내용의 LOC를 발급하게 하였다. 또한 피고인은 2015. 4.경 F(주) 경영지원 본부장을 통하여 BY은행 측으로부터 ‘K(주)의 F(주)에 대한 유상증자 참여 등 구체적 자본확충 방안이 제시되지 않으면 대출연장은 물론 기존 대출금 회수가 불가피하다’는 취지의 통보를 받고, 위 제6항의 유상증자 참여 관련 이사회 결의가 있기 전인 2015. 4. 14.경 K취 재무담당 임직원에게 지시하여 LOC 추가 발급 여부나 유상증자 참여 여부에 대한 객관적 검증이나 타당성 검토는 물론 이사회 결의도 거치지 아니한 채 위 2013. 5. 28.자 LOC 내용과 동일한 내용의 K(주) 명의의 LOC를 발급하게 하고, 그 무렵 ‘K(주)가 F(주)의 유상증자에 참여하여 700억 원을 투입할 것임을 확약한다’는 취지의 확약서도 발급하게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 F(주)로 하여금 위 대출금 한도액 300억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 K(주)의 LOC 발급에 관여한 사실이 없고, LOC 발급행위는 보증채무 부담에 관한 구속적 의사표시로 해석되지 않으므로 K(주)의 LOC 발급행위로 인하여 K(주)에 현실적인 손해가 발생하거나 실질적 손해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다. 다. 판단 1) 관련 법리 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배 행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인(타인)에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 경우에는 그 의무부담 행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌는지 또는 본인이 민법상 사용자책임 등을 부담하게 되었는지 등과 같이 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 면밀히 심리·판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 등 참조). 한편, 자회사나 공기업이 금전을 대출받거나 그 밖에 금전지급의무를 부담하는 국제금융거래에 있어 모회사 또는 정부가 대주에 대하여 일정한 확인이나 보장을 하게 되는 경우가 많고, 이러한 보장은 대체적으로 법적 구속력을 가지는 보증의 형태로서 이루어지는 것이 보통이나, 때로는 이행을 보장하는 자의 명예나 신용 등에 일임할 뿐 거기에 법적 구속력을 부여하지 아니하는 서면, 즉 자회사에 대한 지분의 확인 및 유지에 대한 언급, 자회사가 체결하는 계약에 대한 인식 및 승인, 자회사의 자력 또는 이행능력을 뒷받침할 방침의 선언 등을 담은 서면(이하, ‘Letter of Comfort’라 한다)의 작성·교부에 그칠 수도 있을 것이고, 그 주된 내용은 위와 같이 여러 가지가 있을 수 있으며, 그 내용과 보장 문언의 해석에 따라서는 자회사의 계약상 채무에 관한 모회사의 보증책임을 인정할 수 있는 경우도 전혀 없다고는 단정할 수 없겠으나, 적어도 보증의 의사를 추단할 문구가 전혀 없이 단지 모회사가 자회사의 지분을 보유하고 있다는 사실의 확인과 자회사의 계약 체결을 인식 혹은 승인하였다는 등의 내용만으로는, 자회사가 모회사를 대리하여 계약을 체결하였다거나 자회사가 체결한 계약상 채무를 모회사가 보증하였다고 해석하기는 곤란할 것이다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결 등 참조). 2) 이 사건 각 LOC가 법적 구속력이 있는지 여부에 관한 판단 가) K(주)가 2013. 5. 29. BY은행에게 발급하여 준 LOC의 내용은 다음과 같고, K(주)가 2015. 4. 14. BY은행에게 발급하여 준 LOC의 내용도 이와 동일하다. 나) 문서의 명칭(Letter of Comfort), (iii)항 자체의 기재 내용 등에 비추어 보더라도 자회사의 자력 또는 이행능력을 뒷받침할 방침의 선언 등을 담은 서면 이상을 넘어 법적 구속력을 가진다고 보기 어렵다. 다) 대주를 수익자로 한 자금보충약정은 실질적으로 보증과 동일한 기능을 하는 경우가 많은데 위 각 LOC에는 (iii)항에도 불구하고 보증서로 간주되지 않는다고 명시되어 있다. 라) K(주)에서 2012. 1.경부터 2015. 12.경까지 재무지원실장으로 근무하였던 GJ은 이 법정에서 공정거래법상 자회사의 채무에 대하여 모회사가 지급보증하는 것은 금지되어 있고, LOC 발급으로 법적 책임이 있다면 K(주)에 범죄를 저지르라고 강요하는 것과 다름 없어 그렇게 할 수 없다는 것은 은행 측에서도 아는 부분이기 때문에 그 정도 이해를 하고 LOC 발급 업무를 수행한 것이라는 취지로 진술하였는데, K(주) 임직원들이 공정거래법을 위반하면서까지 법적 구속력 있는 LOC를 발급하였다고 보기는 어렵다. 마) BY은행이 K(주)에게 위 각 LOC에 따른 의무의 이행을 청구하였다거나 대출금의 상환을 요청하였다는 등의 사정은 발견되지 않는다. 바) 위와 같은 사정들을 종합하면, K(주)의 BY은행에 대한 위 각 LOC 발급행위로 인하여 K(주)가 법적 구속력 있는 의무를 부담하였다고 보기 어려우므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 LOC 발급행위로 인하여 K(주)에 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 인정하기에 부족하다. 3) 소결론 피고인이 위 각 LOC 발급행위에 관여하였는지 여부에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 8. 피고인 E 가. 공소사실의 요지(주식회사등의외부감사에관한법률위반) 1) 기초사실 F(주)는 중계기 및 유무선전송장비 등 통신장비의 제조 및 도소매, 통신소프트웨어 개발 등을 주요 사업으로 하고 있는 비상장주식회사로서 2018년도 연말 기준 자산총액이 약 1,883억 원으로 외부감사 대상 회사이다. F(주)는 위 제4항 기재와 같이 2007.경부터 추진한 휴대전화 단말기(‘FA폰’) 제조 사업 실패 등으로 2011.경부터 자본잠식에 빠졌고, 이를 해소하기 위해 모회사인 K(주)로부터 2011. 9.경 약 37억 원, 2012. 9.경 199억 원, 2015. 6.경 700억 원 상당의 유상증자를 받고, 그 후 K(주)로부터 수익성이 좋은 사업부문 이관, 지급보증 등 지원을 받은 결과 2016.경 영업 실적이 일시 개선되는 기미를 보였으나, 2017.경 부터는 실적이 다시 악화되는 상황이었다. 특히 F(주)는 2015.경 K로부터 유상증자를 받을 당시 ‘700억 원 상당의 유상증자를 해주면 그 돈으로 전체 자본잠식액 약 1,400여억 원 중 700억 원을 해소하고, 나머지는 사업을 통해 매년 약 240억 원의 영업이익을 창출하여 3년 내에 자본잠식을 완전 해소한다’는 취지의 경영정상화 방안을 전제로 700억 원을 증자 받은 것이었는데, 2018. 말경 기준 자본잠식 규모가 여전히 373억 원에 이르렀다. 피고인은 2015. 1.경 F(주) 대표이사에 취임한 후 2015. 3.경부터 제4항 기재 TF에 Coordinator로 참여하여 위 경영정상화 방안의 작성에 관여 하였는데, 그 경영정상화 방안에 기재된 것과 달리 2018년까지 자본잠식 해소에 실패하였고, 2017년부터 계속된 실적부진이 심화되어 2019년에는 당기순이익이 전년대비 급감하여 영업 손실이 예상되는 등 단기간 내 자본잠식 해소도 어려운 상황이 되자, 영업 실적에 대한 압박을 받는 상황이었다. 2) 범죄사실 회사의 발기인, 대표이사, 그 밖에 회사의 회계업무를 담당하는 자는 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제5조에 따른 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표 또는 연결재무제표를 작성·공시하여서는 아니 된다. 피고인은 2019. 12. 말경 성남시 분당구 GK에 있는 F(주) 사무실에서, 사업본부장 GL, 경영지원실장 AR, 경영기획팀장 AS, 회계팀장 AO, 네트워크 사업팀장 GM 등 각 부문별 사업팀장이 참석한 가운데 연말 실적에 대한 세전 영업이익을 보고받는 자리에서, 영업이익 목표를 달성할 수 없다는 취지로 보고를 받게 되었다. 이에 피고인은 이미 2019 회계연도 말일이 며칠 남지 않아 F(주)가 정상적인 매출 증가나 사업 확대를 통해 2019 회계연도 이익을 늘리는 것이 불가능한 상태였음에도, 위와 같이 실적 압박을 받던 상황에서 영업 손실까지 예상되자 “다른 방법을 찾아보라”거나 “어떻게든 세전 영업이익을 목표수치에 맞추라”고 지시하였다. 피고인의 위 지시에 따라, 각 사업팀장들은 그 무렵부터 각 사업별무 재무제표상 손익을 과대 계상하는 방법으로 영업이익 목표수치를 맞추는 방법을 강구하였고, 그에 따라 AO 등 회계담당 직원들은 2020. 3.경 F 회계팀 사무실에서 F의 제23기(2019. 1. 1. ~ 2019. 12. 31.) 재무제표를 작성함에 있어, ❶ 2019년도에 판매하지 못한 통신장비 재고물량 1,575,000,000원 상당을 마치 ‘(주)GN’이라는 자료상에게 2019. 12.경 2,025,000,000원에 판매한 것처럼 가공매출을 일으키는 방법으로 450,000,000원 상당을 허위 계상하여 매출액 계정과목을 동액 상당 과대계상하고, ❷ (주)GO로부터 통신장비 696,607,500원 상당을 2019년도에 구입하였음에도 마치 2020. 3. 27.경 구입한 것처럼 회계 처리하여 2019년도 비용에서 제외한 것을 비롯하여 같은 방법으로 범죄일람표 5 기재와 같이 합계 1,922,823,085원 상당의 비용을 허위로 과소 계상하고, ❸ 2019년 이전에 취득하여 이미 완제품 생산에 사용 후 판매까지 하였음에도 비용처리를 누락함으로써 발생한 ‘실물 없는 재고자산’ 합계 44,480,626원 상당을 마치 2019. 11. 30.자로 (주)GP으로부터 취득한 고정자산인 것처럼 회계 처리하여 유형자산화 한 것을 비롯하여 같은 방법으로 범죄일람표 6 기재와 같이 합계 1,930,174,106원 상당의 자산을 허위로 과대 계상하고, ❹ 2019년도에 (주)GQ에 기성금으로 지급한 1,343,075,000원을 매출원가로 처리하지 않고 2019. 12. 31.자 선급금으로 허위 계상하여 매출원가 계정과목을 동액 상당 과소계상하고, ❺ 2011년에 발생한 (주)GR에 대한 채권 등 범죄일람표 7 기재와 같이 2011. ~ 2017. 발생한 회수가능성이 낮은 장기채권 합계 1,005,210,429원, 2015. 5. 15.경 입고된 GS 등 범죄일람표 8 기재와 같이 2012. ~ 2019. 취득한 판매가능성이 낮은 장기성 재고자산 합계 515,422,227원에 대해 충당금을 설정하지 않아 대손충당금 계정과목을 과소계상하고, ❻ 2017. 7. 발생한 (주)GT에 대한 외상매출금 1,430,000,000원 등 범죄일람표 9 기재와 같이 회수가능성이 낮은 에너지사업 관련 미수금 합계 3,117,642,077원에 대해 충당금을 설정하지 않아 대손충당금 계정과목을 과소계상하고, ❼ 2019. 3.경 GU 주식회사에 지급한 용역비 60,000,000원을 비용으로 처리하지 않고 선급금으로 회계 처리한 것을 비롯하여 같은 방법으로 범죄일람표 10 기재와 같이 자산화 불가 비용 합계 452,854,500원을 선급금으로 허위 계상하여 선급금 계정과목을 과대 계상하고, ❽ 2019년말 기준 개발비 잔액 8,042,919,641원 중 범죄일람표 11 기재와 같이 4,535,666,608원은 관련 사업의 사업성이 없어졌거나 연구 개발과 직접 관련성이 없음에도 개발비로 계상되어 있어 손상 대상임에도 손상처리를 하지 않아 개발비 계정과목을 과대 계상하는 등 총 15,272,868,032원(약 152억 원)을 허위 계상하는 방법으로 거짓으로 재무제표를 작성하였고, 피고인은 이를 최종 승인한 후 2020. 3. 30.경 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 이를 공시하도록 하였다. 이로써 피고인은 법령이 정하는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 1) 검사가 이 사건에 제출한 증거 중 영장에 의해 압수한 ‘F 경영진단 후속조치 검토40)’ 및 ‘F 부실자산 정리 및 Process 개선 검토41)’ 문서는 영장 기재 혐의사실과 관련성이 없어 A에 대하여 적법하게 수집된 압수물이라고 할 수 없고, 검사가 영장에 의해 압수한 뒤 임의제출 받은 ‘F 부실세부내역’42)및 ‘경영진단보고’43)문서는 영장 기재 혐의사실과 관련성이 없고 제출에 임의성이 없으므로 역시 적법하게 압수하였다고 볼 수 없다. 따라서 위 각 문서들은 모두 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없고, 검사가 위 각 문서들을 기초로 획득한 2차 증거인 관계자 진술, F(주) 직원 등으로부터 제출받은 회계자료, 변호인을 통하여 제출 받은 자료 등도 모두 증거능력이 없다. 또한 AO 및 F(주)의 변호인 법무법인 GV가 검찰에 임의제출한 회계자료 등 문서들도 제출에 임의성이 없어 증거능력이 부정되어야 한다. [각주40] 증거기록 순번 428번(19227쪽), 순번 751번(31967쪽) [각주41] 증거기록 순번 430번(19240쪽), 순번 752번(31974쪽) [각주42] 증거기록 순번 615번(25893쪽), 순번 612번(25829쪽), 순번 750번(31946쪽) [각주43] 증거기록 순번 616번(25901쪽), 순번 612번(25829쪽), 순번 750번(31946쪽), 순번 819번(33490쪽) 2) 이 사건 공소사실에서 계정과목의 과대 또는 과소 계상이라고 언급하고 있는 내용 중 상당 부분은 회계처리기준에 부합하므로 이러한 항목들은 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외부감사법’이라고 한다) 위반의 대상이 될 수 없다. 실무진에서 일부 회계처리기준에 위반하여 일처리한 부분이 있다고 하더라도 피고인이 임직원들에게 분식회계를 하라고 하거나 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성하라고 지시하는 등 외부감사법위반 행위를 하도록 한 사실이 없고, 그에 관한 고의도 없었으므로 피고인에게 형사상의 책임을 인정할 수는 없다. 다. 위법수집증거 해당 여부 1) 관련 법리 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결). 2) 인정사실 가) 서울중앙지방법원은 2020. 10. 5. 피의자 A, GW에 대하여 아래와 같은 내용의 압수수색검증영장(영장번호: 2020-29305-3, 이하 ‘제1차 영장’이라고 한다)을 발부하였다. 나) 검사는 2020. 10. 6. 위 제1차 압수수색영장에 근거하여 K 서울사무소에 보관된 전자정보들을 복제, 반출하였고, 탐색 과정에서 ‘F 경영진단 후속조치 검토’ 및 ‘F 부실자산 정리 및 Process 개선 검토’(이하 ‘제1차 압수물’이라고 한다)을 각 발견하고 추출하였다. 다) 검사는 2020. 12. 9. 서울중앙지방법원으로부터 피의자 A에 대하여 아래와 같은 내용의 압수수색검증영장(영장번호: 2020-35594-1, 이하 ‘제2차 영장’이라고 한다)을 추가로 발부받았다. 그리고 다음 날인 12. 10. 위 제2차 영장의 집행을 통해 제1차 압수물을 재차 압수하고, ‘F 부실세부내역’ 및 ‘경영진단보고’(이하 ‘제2차 압수물’이라 하고, 제1차 및 제2차 압수물을 합하여 ‘이 사건 압수문건’이라고 한다) 문건도 각 압수하였다. 라) 검찰은 위 각 압수수색 집행 이후 K(주)측과 K(주)의 경영진단팀장 HC에게 제2차 압수물의 임의제출을 요구하였고, 이에 법무법인 HD의 HE 변호사는 HC을 대리하여 2020. 12. 17. 이메일을 통해 제2차 압수물을 검찰에 제출하면서 ‘참고사항’으로 『K가 최근에 BO를 상대로 한 경영진단자료는, 압수수색영장에 기재된 혐의사실인 “2011~2015년 BO 유상증자 참여로 인한 배임행위”나 압수할 대상 물건인 “(1) K의 BO에 대한 유상증자 및 LOC발급 과정에서 작성된 자료, (2) 위와 관련된 내부의사 결정자료 및 그 수발신 자료, (3) 위와 관련된 PC나 서버에 저장된 2011년부터 2015년까지 업무메일”과는 관련성이 없다고 판단되나, 귀청에서 수행하시는 수사에 대한 협조차원에서 위 압수수색영장 기재 혐의사실 수사에 한하여 사용하는 것을 전제로 임의제출 합니다.』라고 기재하였다. 또한 K(주)의 대리한 법무법인 HD도 검찰에 제2차 압수물을 출력하여 제출하면서 위 ‘참고사항’과 같은 내용을 기재하였다. 마) 검사는 2020. 12. 11. F 자금팀장 AO를 조사하면서 제1차 압수물을 제시하고, HC을 조사하면서 제2차 압수물을 제시하는 등 K(주) 및 F(주) 관계자들에 대한 조사 및 문답과정에서 이 사건 압수문서들을 각 제시하였다. 3) 판단 가) 이 사건 압수문서들에 대한 압수의 적법성 (1) 제2차 압수물 중 ‘경영진단보고’는 K(주)가 2020. 5. F(주)에 대한 경영진단을 실시한 결과물로서 F(주)가 영위하고 있는 사업에 대한 평가 및 전망, F(주)의 경영진이 무리한 영업이익 목표 설정 후 이를 달성하기 위해 분식회계를 하였다는 등의 내용을 담고 있고, K(주)가 작성한 ‘F 부실 세부내역’ 문서는 F(주)에서 행한 가공매출, 매출원가 누락, 개발비 과대계상 등 위와 같은 분식 회계 또는 회계 부실의 세부내역을 기재한 문서이다. 제1차 압수물도 K(주)가 작성한 문서들로 ‘경영진단 후속조치 검토’는 F(주)에 대한 경영진단결과 현 상황 유지시 자본잠식의 자체해소가 불가능하고 Compliance Risk(-184억 원 수준)가 있다면서 그에 대한 대책을 기재한 문서이고, ‘F 부실자산 정리 및 Process 개선 검토’는 경영진단결과 드러난 부실자산을 정리하는 방법을 검토한 문서이다. 제2차 영장에 의해 압수한 이 사건 압수문서들 모두 F(주)의 사업 평가, 재무상태 점검 등 내용이 담긴 경영진단결과나 그 후속조치 방안을 검토한 문건들이다. (2) 제2차 영장의 혐의사실은 A이 업무상 임무에 위배하여 K(주)로 하여금 F(주)의 936억 원의 유상증자에 참여하게 하여 배임행위를 하였다는 것인데, F(주)의 2015. 3.경 3차 유상증자 당시 K(주)는 구조조정이나 신규사업 확대 등 F(주) 경영을 정상화하기 위한 여러 방안들을 통해 2018년까지 F(주)의 자본잠식을 해소하겠다는 목표를 세웠고 이러한 점들이 유상증자 참여의 배경이 되었다. 따라서 유상증자 대금 936억 원이 어떻게 사용되었는지, 유상증자 과정에서 수립된 경영정상화 방안이 실제로 실현되었는지와 그 결과 F(주)가 자본잠식에서 벗어났는지, 유상증자 참여를 ‘성공한 투자’로 평가받기 위해 F(주)에서 부실한 회계처리를 한 것은 아닌지 등을 확인하는 것은 A의 배임의 고의와 관련된 부분이고, 영장 기재 혐의사실의 배경이나 경위, 범행 후 정황 등을 확인하기 위한 간접증거나 정황증거로 사용될 수 있었다. 또한 이 사건 압수문서들은 유상증자와 관련된 K(주)의 내부 의사결정 자료로 볼 수 있으므로 제2차 영장 기재 ‘압수할 물건’에도 포함된다. (3) 제2차 영장 기재 피의자인 A은 2016. 3.까지 K(주)의 회장직에 있었으므로 K(주)에서 작성한 이 사건 압수문서들과 인적 관련성이 인정된다. 이 사건 영장 기재 혐의사실에서 적시한 유상증자는 2011년 내지 2015년 이루어진 것으로 이 사건 압수문서들이 작성된 2020년과 그 시간적 간격이 있으나, 앞서 본 것처럼 유상증자와 관련한 배임행위의 결과를 확인하기 위해서 수사기관으로서는 유상증자 실시 이후 수년간의 지표 등을 확인할 필요성이 있었다. 또한 영장 기재 혐의사실에 관한 A이나 참고인들 진술의 신빙성을 판단할 수 있는 자료로도 사용될 수 있었던 것으로 보이므로, 영장 기재 혐의사실과의 관련성이 충분히 인정된다. (4) K(주)와 HC은 제2차 압수물을 검찰에 임의제출하였는데, 피고인은 제2차 압수물이 영장 기재 혐의사실과 관련성이 없고 제출에 임의성도 없었으므로 수사기관이 위법하게 압수한 경우에 해당한다고 주장한다. 형사소송법 제218조에서 규정하고 있는 임의제출에 의한 압수의 경우 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 점에 차이가 있을 뿐 그 법적 효과는 영장에 의한 압수의 경우와 동일하다. 임의제출에 의한 압수의 경우에도 압수의 범위가 합리적인 범위 내로 제한되어야 함은 헌법과 형사소송법이 보장하고 있는 적법절차의 원칙, 비례의 원칙, 영장주의 등에 비추어 당연하다. 앞서 본 것처럼 제2차 압수물은 제2차 영장 기재 혐의사실의 간접증거 내지 정황증거로 사용될 수 있으므로 관련성이 인정된다. 또한 HC을 대리하여 제2차 압수물을 임의제출한 법무법인 HD의 HE 변호사는 검찰이 K(주) 서울사무소에서 제2차 영장을 집행할 때 참관하였으므로 제2차 압수물이 당시 당시 영장에 의해 압수되었다는 점을 인지하고 있었음에도 수사기관에 제출한 점, HC과 K(주)는 법률적인 조력을 충분히 받은 상태에서 제2차 압수물을 A에 대한 제2차 영장 기재 혐의사실과 관련된 증거에 사용하는 것에 동의하여 변호사를 통해 제출한 점 등을 고려하면, HC이나 K(주)가 자유로운 의사에 기하여 그 법률적 의미를 충분히 이해한 상태에서 제2차 압수물을 제출한 것으로 보이므로 임의성도 인정할 수 있다. (5) 결국 A에 대한 제2차 영장에 의하여 압수된 이 사건 압수문서들은 위 영장 기재 혐의사실의 구체적인 동기나 행위 태양 및 고의 등을 입증할 수 있는 증거로 사용될 수 있는 경우에 해당하고, 위 영장 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정되므로 적법하게 압수한 것으로 판단된다. 나) 피고인에 대한 이 사건에 증거로 사용할 수 있는지 여부 압수 범위에 관한 관련성 문제는 일정한 혐의사실을 전제로 하여 발부받은 압수수색영장에 의하여 어떤 범위까지 압수할 수 있는가의 문제인 반면, 이 사건 압수문서들을 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 증거로 사용할 수 있는지 여부는 적법하게 압수된 증거를 별건 범죄사실에 대한 증거로 사용할 수 있는가의 문제이다. 영장주의는 대상물의 점유권을 침해당하는 과정에서 주거나 프라이버시의 침해와 재산권의 침해 등을 보호하기 위한 장치이므로, 법원이나 수사기관이 압수수색영장에 의하여 적법하게 대상물의 점유권을 취득하면 그 취득된 압수물을 어떻게 사용하는가의 문제는 영장주의와 관련이 없다. 따라서 법원 또는 수사기관이 압수수색영장의 혐의사실과 관련된 대상물을 적법하게 압수하면 그 물건의 점유권이 법원 또는 수사기관에 속하게 되므로, 통신비밀보호법 제12조와 같은 법률상의 제한이 있는 경우처럼 특별한 사정이 없는 이상 그 압수물을 별건 범죄사실의 증거로 사용하는 것에는 별다른 제한이 없다고 보아야 한다. 이 사건 압수문서들이 A에 대한 제2차 영장의 집행으로 적법하게 압수되었고 이에 따라 이 사건 압수문서들을 위법수집증거라고 볼 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 그리고 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 제2차 영장 기재 혐의사실인 유상증자의 전제조건이었던 경영정상화 방안의 실현을 위한 수단으로 회계처리기준 위반 행위가 이루어졌다는 것으로 제2차 영장 기재 혐의사실과 범행의 수단이나 동기, 경위 등과 모두 연관되어 있고, 피고인은 A이 F(주) 대표이사에서 물러나면서 곧바로 대표이사에 취임한 사람으로 위 경영정상화방안 TF에 참여하기도 하였으므로, 제2차 영장 혐의사실과 이 사건 공소사실과 사이에 객관적, 인적 관련성까지도 인정할 수 있는 이상 이 사건 압수문서들은 모두 피고인의 이 사건 공소사실에 대한 증거로 적법하게 사용할 수 있다. 다) AO 및 법무법인 GV의 문서 임의제출의 적법성 피고인은 AO와 법무법인 GV가 2021. 4.경 내지 2021. 5.경 F(주)의 회계 자료 등 문서들을 검찰에 제출할 당시 임의로 제출한 것으로 볼 수 없어 영장 없이 압수할 수 있는 경우에 해당하지 않으므로 증거능력이 없다고 주장한다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, AO는 2020. 12.경 검찰 조사를 받으면서 2020년 F(주) 경영진단결과와 관련한 질문을 받았으므로 검찰에서 F(주) 내 회계처리기준 위반 행위를 혐의사실로 한 수사가 진행 중임을 알고 있었다. 그리고 제출 자료가 위 혐의사실과 관련하여 증거로 쓰일 수 있다는 점을 인지한 상태에서 F(주)에서 선임한 법무법인 GV의 변호사들과 법률적 검토를 하고 제출하였다. 법무법인 GV는 피고인, AO 등 F(주) 임직원들의 검찰 조사 당시 직접 변호인으로 참여했고, AO나 법무법인 GV로서는 검사가 요구한 자료들을 임의제출하지 않을 경우 검사가 압수수색검증 영장에 의한 자료 수집에 나아갈 수 있으므로 회사에 보관된 회계자료 등을 임의제출할 경우와 압수수색으로 회사·임직원들이 입을 부정적 영향 등을 비교형량하여 스스로 임의제출의 방법을 선택한 것으로 보인다. 이러한 사정들을 보면, AO와 법무법인 GV가 자유로운 의사에 기하여 그 법률적 의미를 충분히 인지한 상태에서 회계자료 등을 검찰에 제출한 것으로 인정할 수 있으므로 문서 제출에 임의성이 있다고 판단된다. 라. 외부감사법 위반의 점에 관한 판단 1) 피고인에 대한 이 사건 공소사실은, 피고인이 2019. 12.말경 임직원들에게 2019년도 영업이익 목표 달성을 위해 ‘다른 방법을 찾아보라’거나 ‘어떻게든 세전 영업 이익을 목표수치에 맞추라’고 지시하여, 피고인의 위 지시에 따라 임직원들이 회계처리 기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성하였고 피고인이 이를 최종 승인한 후 공시하도록 하였다는 것이다. 즉, 피고인의 지시가 있었고 그로 인한 임직원들의 회계처리 기준 위반 행위가 있었다는 것이므로, 피고인이 F(주) 임직원들에게 부정한 방법으로 회계처리를 하라고 하거나 거짓으로 재무제표를 작성하라고 지시하였는지 여부에 관하여 먼저 살펴본다. 가) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로 HC이 작성한 ‘경영진단결과’ 문서가 있다. 그러나 아래와 같은 사정을 고려하면 위 경영진단결과 문서상의 일부 기재만을 그대로 믿어 피고인이 임직원들에게 회계처리기준 위반 행위를 지시하였다고 인정하기는 어렵다. (1) K(주)의 경영지원부문 산하 법무지원실의 경영진단팀 팀장을 맡았던 HC은 2020. 2.경 K(주) 내 HF추진단으로부터 F(주)에 대한 경영진단 의뢰를 받고 팀을 꾸려 2020. 3.초경부터 2020. 4.중순까지 F(주) 사옥에서 현장조사를 실시하고 경영진단보고서를 작성하여 K(주)의 CEO인 HG에게 보고하였다. 위 경영진단결과는 F(주)가 2017회계연도부터 2019회계연도까지 ‘분식회계’를 했고 2019년 사업연도 기준으로 183억의 당기순이익을 과대계상 하였다는 내용으로 아래와 같이 피고인의 지시가 있었음을 언급하고 있다. (2) K(주)에서 실시하는 경영진단 업무는 자회사를 포함한 회사 내부에서 임직원들의 자산 유용이나 비리 가능성, 경영상 문제점 등을 파악하고 회사가 선제적으로 대응하기 위하여 실시하는 것이고 F(주)에 대한 경영진단은 구조조정 가능성 진단 차원에서 이루어졌다. 따라서 계속기업을 전제로 한 일반적인 경영진단이나 회계감사와는 달리, 예상할 수 있는 리스크를 최대한 점검하기 위해서 매우 엄격하고 까다로운 기준에 따라 문제점을 드러내고자 한 특징이 있다. (3) 위 ‘경영진단결과’ 문서에는 ‘피고인이 분식회계를 주도했다고 판단됨’이라고 기재되어 있는데, 위와 같은 기재는 HC이 피고인의 분식회계 지시를 직접적인 증거로 확인한 것이 아니라 주로 제3자로부터 들은 내용을 바탕으로 나름의 판단을 한 내용이고, 판단의 근거로 제시한 F(주) 팀장들의 진술 내용도 ‘피고인이 목표달성을 강하게 압박했다’는 취지일 뿐 피고인으로부터 부정한 회계처리를 지시받았다는 내용은 아니다. HC 스스로도 이 법정에서 “경영진단결과 피고인의 명시 또는 묵시적인 지시 하에서 분식회계를 했다는 점을 확인을 했다기보다 그렇다고 판단을 한 겁니다. 그리고 제가 한 것은 형사재판과는 다른 게 제 입장에서는 회사에 부실이 발생했고 거기에 대한 책임을 대표(피고인)에게 묻는다는 차원인 것이지, 그것을 제가 형사적으로 ‘저 사람이 나쁜 사람이에요’라고 확인한 것은 아닙니다.”라고 진술하여, 위 경영진단결과에 ‘피고인의 지시’와 관련된 내용은 피고인에게 대표이사로서 경영상 책임을 지운다는 차원에서 자신의 판단 결과를 기재한 것임을 인정하였다. 나) F(주)에서 피고인을 주축으로 2019. 12. 24. 열린 세전이익점검회의에 참석했던 임원들의 수사기관 및 이 법정에서의 아래와 같은 진술에 의하면, 피고인이 부정한 회계처리를 지시했다거나 영업이익 목표달성의 방법으로 제시했다거나 또는 임직원들로부터 회계처리기준 위반 행위를 보고받고도 묵인했다는 점을 모두 부인하는 취지일 뿐이다. (1) AR는 검찰에서 “내가 직접 팀장들에게 분식을 지시하고 묵인한 것이 맞다. 피고인에게는 분식행위를 통해 목표를 달성했다는 보고를 할 수 없었다. 피고인이 목표를 반드시 달성하라는 지시를 저나 사업본부장, 팀장들에게 한 사실은 있으나 분식을 직접적으로 지시한 사실은 없다.”라고 진술하였다. 이 법정에서도 같은 취지로 “피고인이 제시한 목표수치가 현실적으로 달성 가능하다고 생각했다. 각 사업팀장들과 회계처리 방식에 대해 회의하였는데, 예컨대 직원들이 매출은 잡으면서 매입을 누락시키는 매입이연 같은 것들에 대해 물어봤을 때 내가 승인해 준 것이 맞다. 피고인에게는 각 팀별 회의를 통해 취합된 캐치업(Catch-up) 또는 갭클로징(Gap-closing)44)방안에 대해 보고하기는 했으나, 추가매출 또는 비용절감을 통해서 이 정도의 캐치업을 했다는 식으로 영업실적으로 보고하였고 회계처리 방식에 관해서는 보고하지 않았다. 피고인이 분식회계를 하라거나 법을 위반해서라도 경영목표를 반드시 달성하라고 지시한 적이 없다.”라고 하고, ‘피고인이 분식행위에 대한 보고를 받지 않는 한 분식행위라는 것을 알 방법이 없다’는 취지로 진술하였다. [각주44] 예상 영업이익 추정치와 당초 설정된 목표액과의 차이인 ‘Gap’이 있으면 그 차이를 메꾸는 것을 의미한다. (2) GL은 검찰에서 “피고인의 무리한 목표설정으로 인해 많은 실적 압박이 있었고 어떻게든 방법을 찾는 과정에서 직원들이 부담을 가졌던 것 같다. 다만 피고인이 의도적으로 분식회계를 지시하거나 강요하지 않았다.”라고 진술하고, 이 법정에서도 “피고인이 분식회계를 지시하거나 그와 유사한 취지의 지시를 한 사실이 절대 없고, 그런 내용을 깊이 있게 설명하기 힘든 부분이 있기 때문에 그건 불가능하다.”라고 진술하였다. (3) AO는 검찰에서 ‘AR에게 회계감사시 이슈가 발생할 수 있고 비용으로 처리하였을 경우 손익에 많은 영향을 미친다고 이야기했더니 AR가 비용으로 처리해야 할 항목 중 일부를 다음 연도로 이월하라고 지시하였다’는 취지로 진술하였다. AR는 수사기관 및 이 법정에서 AO의 위 진술내용이 맞다고 인정하였다. (4) 경영진단결과 문건에서 회계처리기준 위반 행위의 최종책임자로 지목된 피고인은 현재까지 F(주)의 대표이사직을 유지하고 있는 반면 AR, GL은 경영진단 직후 문책성 인사로 보직해임되었다. 그럼에도 AR, GL은 수사기관 뿐 아니라 이 법정에서 위증의 벌을 고지받고 선서한 후에도 일관되게 위와 같이 피고인이 회계처리기준 위반 행위를 지시하지 않았고 피고인에게 보고하지도 않았다고 진술하였다. 만약 피고인이 실제로 그러한 지시를 하고 보고를 받았다면 AR나 GL이 이런 태도를 보이기는 어려워 보인다. 다) 2019년 당시 F(주)의 팀장을 맡았던 GM, HH, HI, HJ의 검찰에서의 진술에는 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 내용이 일부 있다. 그러나, 아래와 같이 위 GM 등의 수사기관 및 이 법정에서의 진술을 종합하여 보아도 ‘피고인의 지시 내지 승인’을 인정할 근거로 삼기에는 부족하다. (1) GM(네트워크사업팀장)은 검찰에서 “연말 세전이익점검회의에서 피고인에게 목표 달성이 어렵다고 하자 피고인이 혼을 내면서 목표를 맞출 수 있는 다른 방법을 찾아보라고 지시하였다. 연말 몇일 사이에 정상적인 방법으로 사업확대나 매출증가를 일으키는 것은 현실적으로 불가능했다. 이에 GL에게 방법이 없다고 보고했더니 GL이 AR와 상의했다면서 ‘웨이브 중계기 비용 18억 원 중 6억 8천 만 원 상당의 비용을 2020년으로 이연 처리해라, 구매팀이랑 얘기가 되었다’라고 얘기하였다. 2019년도 영업일을 2~3일 남기고 목표 수치를 맞추라고 하는 것은 피고인이 비정상적인 방법을 써서라도 하라고 강요한 것 밖에 안 되는 것이다.”라고 진술하였다. 그러나 GM은 이 법정에서 “피고인이 세전이익점검회의에서 ‘고민을 더 해라, 방법을 찾아보라’는 뉘앙스로 말하였고, 피고인이 숫자를 조작하거나 분식회계를 하라는 취지 또는 이와 유사한 지시를 한 기억은 없다. GO 관련 매입비용 6억 8,000만 원을 2020년으로 이연 처리한 것은 GL으로부터 AR와 이야기했으니 매입을 이연하라는 구체적인 지시를 받고 한 것이다. 매입이연과 같은 회계처리 관련 내용을 피고인과 이야기한 적은 없다.”라고 진술하였다. 그 진술에 GL, AR로부터 지시·승인을 받았다는 일관된 내용 외에 피고인으로 부터 직접 지시를 받았다는 내용은 없다. (2) HH(전자재료소재사업 팀장)는 검찰에서 “전자재료소재사업팀은 사업구조상 분식행위를 할 수가 없다. 반도체 소재 자체는 정책적으로 부가세 면제 거래이기 때문에 주거래처인 HK에서 발주한 반도체 물량번호를 입력하면 그 반도체 물량에 필요한 만큼의 부자재만 수입할 수 있으므로 애초부터 분식을 할 수 없는 구조이다.”라고 진술하였다. 이 법정에서도 위와 같은 취지로 진술하고, 변호인의 “피고인이 세전이익 점검회의를 포함하여 직원들에게 법을 위반해서라도 경영목표를 달성하라고 지시한 사실이 있나요”라는 질문에 “없습니다”라고 대답하였다. (3) HI(통신망솔루션팀장)은 검찰에서 “2019. 12.말 당시 피고인이 어떻게든 목표설정액을 맞추라고 지시했다고 들었다. 그래서 내가 방법을 강구하다가 분식처리를 했다. (주)GQ라는 회사에 지급한 기성금 14억 원을 수정하여 선급금(자산)으로 기표 후 2020년초에 원가(비용)으로 전환하면 되겠다고 생각하여 GL, AR와 상의한 후 허락을 받고 분식처리를 한 것이다.”라고 진술하였다. 그리고 이 법정에서도 같은 취지로 “GL에게 (주)GQ 관련 선급금 허위계상 방법을 제안했고 GL, AR가 허락하여 진행했다. 피고인으로부터 지시를 받거나 의논을 한 사실은 없다.”고 진술하였다. (4) HJ(네트워크인프라사업본부 B2B사업팀장)은 검찰에서 “광케이블 포함한 매출 자재 약 12억 2,600만 원에 대한 매입을 2019. 12.이 아닌 2020. 1. 2.자로 이월했다. 피고인이 연말 캐치업 하라고 지시했고 직접적으로 분식이나 회계적 방법을 취할 것을 지시하지는 않았으나 현실적으로 그러한 방법밖에는 없었다. GL 전무의 지시를 받고 한 것이다.”라고 진술하였다. 그리고 이 법정에서 “GL이 매입이연 회계처리를 하라고 ‘컨펌’해주었다. 소규모 본부별로 미팅을 할 때 토의 과정에서 매입이연 회계 처리에 관한 아이디어가 나왔다.”라고 하여, 매입이연과 같은 부정한 회계처리의 방법론이 팀장급 이하 회의에서 처음 거론된 것이라고 진술하였다. 라) 피고인이 2019. 12. 24. 세전이익점검회의에서 임직원들에게 캐치업, 갭클로징 등 단어를 사용하며 어떻게든 세전 영업이익 목표치를 달성하라고 지시한 사실은 인정된다45). 그러나 AR, GM의 증언 등을 종합하여 보면, F(주)는 주 거래처들이 연내 소진해야 할 예산이 남아있는 경우 적극적인 마케팅을 통해 해당 예산을 매출로 끌어내는 등의 방법으로 영업일이 얼마 남지 않은 연말에도 매출을 증대시키는 것이 불가능하지 않았던 것으로 보인다. 예컨대 네트워크사업팀은 네트워크 투자를 하는 고객사들에게 연말에 예산이 남는 경우 중계기 등을 추가 구매하도록 판촉활동을 해 수주를 받는 경우가 있고 통상 연중보다 연말로 갈수록 매출이 늘어나는 구조이다. 2017년, 2018년에도 연말 특별 영업활동을 통해 12월의 영업이익이 다른 달에 비해 월등히 높았던 것으로 보인다. 피고인으로서는 마지막까지 적극적인 영업활동 등을 통해 매출을 일으킬 수 있는 부분은 포기하지 말고 해 보자는 취지로 강하게 임직원들을 독려한 것으로 볼 수 있고, 실제로 정상적인 방법으로 매출을 증대할 여지가 있었던 만큼 피고인의 ‘어떻게든 목표수치를 맞추라’는 지시가 부정한 회계처리를 지시한 것과 마찬가지라고 볼 수는 없다. 마) 나아가 피고인이 F(주) 경영정상화방안에 따라 세워진 무리한 영업이익 목표를 달성하기 위해 분식회계를 해서라도 목표치를 맞출 필요가 있었는지 여부에 관하여 본다46). [각주45] 검사는, 이처럼 2019년도 영업일이 4일밖에 남지 않은 12. 24. 세전이익점검회의에서 피고인이 임직원들에게 목표달성을 강하게 압박한 뒤 실제 연말까지 목표액을 달성하였는데, 현실적으로 분식회계 외에는 다른 방법이 없었을 것이므로 피고인이 이를 알고 있었거나 용인했다고 보아야 한다고 주장한다.(검사의 2021. 12. 22.자 의견서 55쪽 등) [각주46] 검사는 피고인에게 이처럼 무리한 목표달성의 필요성이 있었고, F(주) 경영책임자로서 분식회계로 인한 이익의 최종 수혜자이므로 분식회계를 할 동기가 충분하다고 주장한다.(검사의 2021. 12. 22.자 의견서 51쪽) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 2015년에 수립된 F(주)에 대한 경영정상화방안은 유상증자 후 F(주)가 2017년 영업이익 341억 원, 2018년 영업이익 412억 원을 달성하는 것으로 계획되어 있으나, F(주)가 실제 설정한 영업이익 목표는 2017년 200억 원, 2018년 230억 원, 2019년 260억 원으로, 경영정상화방안의 목표치보다 훨씬 낮게 설정되었고, 실제 2017년과 2018년은 영업이익 목표치를 달성하였고 매년 전년도보다 10% 가량 증가한 목표치를 설정하여 애초에 무리한 경영목표를 설정하였다고는 보이지 않는다. 2019년에 연간 영업이익 목표액 260억 원 중 네트워크인프라사업본부의 영업이익 목표액은 130억 원으로 설정하였는데 2019. 11. 세전이익점검회의에서 시장 상황이나 현실 가능성 등을 감안해 F(주)의 연간 영업이익 목표액을 206억 원, 네트워크인프라사업본부의 영업이익 목표액을 83억 원으로 감액 조정하기도 하였다. 이처럼 F(주)에서 2015년 경영정상화방안에 맞추기 위해 목표를 무리하게 세운 것으로 보이지 않는다. ② 검사가 분식회계에 해당한다며 공소제기한 금액 상당부분은 매입이연이나 매출원가 누락인데, 예컨대 2019년 말에 매입분을 2020년으로 이연하는 것은 기간 귀속의 문제이므로 2019년도 매입이 줄어드는 만큼 2020년도 매입이 늘어나게 된다. 피고인은 주주총회에서 정한 임기가 2021. 3.까지로 2020년에도 대표이사직을 계속하는 것으로 예정되어 있는 상황에서 2019년의 실적만을 과장하기 위해 당해의 영업이익을 늘리고 2020년의 영업이익 수치를 감소시키는 결과를 초래하는 회계처리를 지시할 동기가 있다고 보기도 어렵다. 2) 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 F(주)의 임직원들에게 회계처리 기준 위반 행위를 지시했다거나 재무제표가 회계처리기준에 어긋나게 작성되었음을 알고도 이를 묵인하고 작성·공시하였다는 점이 증명되었다고 보기에 부족하다. 그러므로 설령 F(주)의 2019회계연도 회계처리에 관하여 일부라도 회계처리기준에 어긋나는 부분이 있었다고 하더라도 공소사실 기재와 같은 피고인의 지시나 가담의 점을 인정할 만한 증거가 없는 이상 피고인에게 외부감사법 위반의 죄책을 물을 수는 없다. 마. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 판사 유영근(재판장), 장재원, 현영주

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마1162 국회법 제54조의2 제1항 본문 위헌확인 등, 2020헌바428(병합) 국회법 제54조의2 제1항 위헌소원 【청구인】 [별지] 청구인 명단과 같음 【피청구인】 국회 정보위원회 위원장(2018헌마1162) 【당해사건】 서울행정법원 2019구합74799 정보공개거부처분취소(2020헌바428) 【선고일】 2022. 1. 27. 【주문】 1. 국회법(2018. 4. 17. 법률 제15620호로 개정된 것) 제54조의2 제1항 본문은 헌법에 위반된다. 2. 청구인 오○○, 청구인 강○○, 청구인 김○○, 청구인 이○○, 청구인 이□□의 나머지 심판청구를 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2018헌마1162 청구인 오○○, 청구인 강○○, 청구인 김○○, 청구인 이○○, 청구인 이□□(이하 ‘청구인 오○○ 등’이라 한다)는 2018. 11. 22. 피청구인에게 국회 정보위원회 제1차 법안심사소위원회 회의(이하 ‘이 사건 회의’라 한다)에 대한 방청을 신청하였다. 그러나 국회 정보위원회 사무처 담당직원이 청구인 오○○ 등에게 ‘국회법 규정에 의하여 이 사건 회의는 방청 허가 여부 자체가 논의될 수 있는 사안이 아니므로 문서로 답변을 보내줄 수 없다’는 내용을 유선으로 전달하였을 뿐, 피청구인은 달리 청구인 오○○ 등의 방청신청에 대하여 어떠한 조치를 취하지 않았다. 이에 청구인 오○○ 등은 이 사건 회의를 공개하지 않은 피청구인의 조치 및 국회 정보위원회 회의는 공개하지 않는다고 규정한 국회법 제54조의2 제1항 본문이 헌법 제50조 제1항에 규정된 의사공개원칙에 위배되고 청구인 오○○ 등의 알 권리 등을 침해한다며, 2018. 12. 4. 그 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2020헌바428 청구인 김□□은 2019. 4. 8. 국회사무총장에게 제367회 국회(임시회) 제3차 정보위원회 전체회의 회의록 중 특정 부분의 공개를 청구하였으나, 국회사무총장은 2019. 5. 3. 국회법 제54조의2 제1항 본문 및 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’ 제9조 제1항 제1호에 따른 비공개 대상 정보에 해당한다는 이유로 청구인 김□□의 정보공개청구를 거부하였다. 이에 청구인 김□□은 위 정보공개거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(서울행정법원 2019구합74799), 재판 계속 중 국회법 제54조의2 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울행정법원 2020아11343), 2020. 7. 24. 위 청구 및 제청신청이 모두 기각되자, 2020. 8. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 2018헌마1162 청구인 오○○ 등은 국회 정보위원회를 피청구인으로 하여 이 사건 회의를 공개하지 아니한 조치의 위헌확인 및 이러한 조치의 근거규정인 국회법 제54조의2 제1항 본문의 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 방청신청에 대한 허가 여부를 정하는 것은 상임위원회 위원장에게 속하는 권한이므로(국회법 제55조 제1항, 제57조 제8항), 피청구인을 국회 정보위원회 위원장으로 확정하기로 한다. 또한 방청신청에 대한 불허는 별도의 형식 없이 구두로도 이루어질 수 있으므로 정보위원회 소속 직원이 청구인 오○○ 등의 방청신청에 대하여 ‘국회법 규정에 따라 방청 허가 여부 자체가 논의될 수 없다’는 의사를 유선으로 전달함으로써 피청구인은 국회법 제54조의2 제1항에 따라 이 사건 회의의 방청을 불허한다는 거부의사를 사실상 확정적으로 표명하였다고 할 것이다. 따라서 피청구인이 청구인 오○○ 등의 방청을 불허한 작위행위를 심판대상으로 본다. 나. 2020헌바428 청구인 김□□은 국회법 제54조의2 제1항 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 당해사건에 적용되고 청구인 김□□이 구체적으로 위헌성을 다투는 부분은 위 조항 중 본문에 해당하므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다. 다. 소결 따라서 2018헌마1162 사건의 심판대상은 피청구인이 청구인 오○○ 등의 이 사건 회의 방청을 불허한 행위(이하 ‘이 사건 방청불허행위’라 한다) 및 국회법(2018. 4. 17. 법률 제15620호로 개정된 것) 제54조의2 제1항 본문이 청구인 오○○ 등의 기본권을 침해하는지 여부이고, 2020헌바428 사건의 심판대상은 국회법(2018. 4. 17. 법률 제15620호로 개정된 것) 제54조의2 제1항 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 국회법(2018. 4. 17. 법률 제15620호로 개정된 것) 제54조의2(정보위원회에 대한 특례) ① 정보위원회의 회의는 공개하지 아니한다. 다만, 공청회 또는 제65조의2에 따른 인사청문회를 실시하는 경우에는 위원회의 의결로 이를 공개할 수 있다. [관련조항] 대한민국 헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 전부개정된 것) 제50조 ① 국회의 회의는 공개한다. 다만, 출석의원 과반수의 찬성이 있거나 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다. ② 공개하지 아니한 회의내용의 공표에 관하여는 법률이 정하는 바에 의한다. 구 국회법(2018. 7. 17. 법률 제15713호로 개정되고 2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것) 제37조(상임위원회와 그 소관) ① 상임위원회의 종류와 소관 사항은 다음과 같다. 16. 정보위원회 가. 국가정보원 소관에 속하는 사항 나. 국가정보원법 제3조 제1항 제5호에 따른 정보 및 보안 업무의 기획‧조정 대상 부처 소관의 정보 예산안과 결산 심사에 관한 사항 국회법(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정된 것) 제37조(상임위원회와 그 소관) ① 상임위원회의 종류와 소관 사항은 다음과 같다. 16. 정보위원회 가. 국가정보원 소관에 속하는 사항 나. 국가정보원법 제4조 제1항 제5호에 따른 정보 및 보안 업무의 기획·조정 대상 부처 소관의 정보 예산안과 결산 심사에 관한 사항 국회법(2018. 4. 17. 법률 제15620호로 개정된 것) 제54조의2(정보위원회에 대한 특례) ② 정보위원회의 위원 및 소속 공무원(의원 보좌직원을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 직무수행상 알게 된 국가기밀에 속하는 사항을 공개하거나 타인에게 누설해서는 아니 된다. ③ 정보위원회의 활동을 보좌하는 소속 공무원에 대해서는 국가정보원장에게 신원조사를 의뢰하여야 한다. ④ 이 법에서 정한 사항 외에 정보위원회의 구성과 운영 등에 필요한 사항은 국회규칙으로 정한다. 제55조(위원회에서의 방청 등) ① 의원이 아닌 사람이 위원회를 방청하려면 위원장의 허가를 받아야 한다. 제57조(소위원회) ⑤ 소위원회의 회의는 공개한다. 다만, 소위원회의 의결로 공개하지 아니할 수 있다. 제75조(회의의 공개) ① 본회의는 공개한다. 다만, 의장의 제의 또는 의원 10명 이상의 연서에 의한 동의(動議)로 본회의 의결이 있거나 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다. 제118조(회의록의 배부‧배포) ① 회의록은 의원에게 배부하고 일반인에게 배포한다. 다만, 의장이 비밀 유지나 국가안전보장을 위하여 필요하다고 인정한 부분에 관하여는 발언자 또는 그 소속 교섭단체 대표의원과 협의하여 게재하지 아니할 수 있다. ④ 공개하지 아니한 회의의 내용은 공표되어서는 아니 된다. 다만, 본회의 의결 또는 의장의 결정으로 제1항 단서의 사유가 소멸되었다고 판단되는 경우에는 공표할 수 있다. ⑤ 공표할 수 있는 회의록은 일반인에게 유상으로 배포할 수 있다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제11991호로 개정된 것) 제9조(비공개 대상 정보) ① 공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보는 공개하지 아니할 수 있다. 1. 다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례로 한정한다)에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보 3. 청구인들의 주장 가. 2018헌마1162 이 사건 방청불허행위와 그 근거 법률인 심판대상조항은 헌법 제50조 제1항에 규정된 의사공개원칙에 위반되고, 일체의 예외 없이 모든 정보위원회의 회의를 공개하지 아니하도록 하는 것으로 알 권리를 침해한다. 나. 2020헌바428 심판대상조항은 국회 정보위원회에 대한 국민의 참여를 배제하여 국민주권주의에 위반되고, 헌법 제50조 제1항 본문에 규정된 의사공개원칙은 같은 항 단서의 헌법유보 조항에 의해서만 제한될 수 있으므로 헌법 제50조 제1항의 의사공개원칙에 위반된다. 또한 국회 정보위원회 회의 내용 중 국가안보와 직접적으로 관련된 정보로서 그 공개가 부적절한 경우만을 비공개대상으로 할 수 있음에도 심판대상조항은 정보위원회의 모든 의사를 비공개하고 이에 대해 국민이 통제할 수 있는 절차도 마련하고 있지 아니하여 알 권리를 침해하고, 다른 상임위원회와 달리 정보위원회 회의만 비공개함으로써 평등권을 침해한다. 4. 이 사건 방청불허행위에 관한 판단 청구인 오○○ 등이 방청을 신청하였던 이 사건 회의는 이미 종료되었으므로 심판청구 당시 이 사건 방청불허행위에 관한 주관적 권리보호이익은 소멸하였다. 다만, 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527; 헌재 2018. 8. 30. 2016헌마263 참조). 이 사건 방청불허행위에 대해 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 것인지를 살펴본다. 이 사건 방청불허행위는 심판대상조항에 근거하여 이루어진 것으로서 이 사건 방청불허행위와 유사한 기본권침해가 반복될 가능성이 있는 것은 결국 심판대상조항이 현존하고 있기 때문이라 할 수 있다. 또한 청구인 오○○ 등이 종국적으로 다투고자 하는 것 역시 정보위원회의 회의를 공개하지 않는다고 명시적으로 규정하고 있는 심판대상조항의 위헌성이다. 따라서 청구인 오○○ 등의 주장 취지 및 권리구제의 실효성 등을 종합적으로 고려할 때 심판대상조항에 대한 심판청구의 적법성을 인정하여 본안 판단에 나아가는 이상, 이 사건 방청불허행위에 대해서는 별도로 심판청구의 이익을 인정하지 아니한다(헌재 2018. 8. 30. 2016헌마263 참조). 따라서 청구인 오○○ 등의 이 사건 방청불허행위에 대한 심판청구는 부적법하다. 5. 심판대상조항에 관한 판단 가. 국회 의사공개원칙 및 정보위원회에 대한 특례 개관 (1) 의사공개원칙 헌법 제50조 제1항 본문은 “국회의 회의는 공개한다.”라고 하여 의사공개원칙을 규정하고 있다. 의사공개원칙은 의사진행의 내용과 의원의 활동을 국민에게 공개함으로써 민의에 따른 국회운영을 실천한다는 민주주의적 요청에서 유래하는 것으로, 국회에서의 토론 및 정책결정의 과정이 공개되어야 주권자인 국민의 의정활동에 대한 감시와 비판이 가능하고 의사결정의 공정성을 확보할 수 있을 뿐 아니라, 국민에게 의제에 대하여 이해하고 의견을 발표할 수 있도록 정보가 제공되고 국가의사결정의 과정에 참여할 수 있는 실질적 기회가 부여되어 국민의 정치적 의사형성에 기여할 수 있다. 따라서 의사공개원칙은 대의민주주의 정치에 있어서 공공정보의 공개를 통해 국정에 대한 국민의 참여도를 높이고 국정운영의 투명성을 확보하기 위하여 필요불가결한 요소라 할 수 있다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바17 참조). 의사공개원칙은 방청 및 보도의 자유와 회의록의 공표를 그 내용으로 한다. 의사공개원칙의 헌법적 의미를 고려할 때, 헌법 제50조 제1항 본문은 단순한 행정적 회의를 제외하고 국회의 헌법적 기능과 관련된 모든 회의는 원칙적으로 국민에게 공개되어야 함을 천명한 것으로(헌재 2000. 6. 29. 98헌마443등 참조), 국회 본회의뿐만 아니라 위원회의 회의에도 적용된다. 따라서 본회의든 위원회의 회의든 국회의 회의는 원칙적으로 공개하여야 하며, 원하는 모든 국민은 원칙적으로 그 회의를 방청할 수 있다(헌재 2000. 6. 29. 98헌마443등; 헌재 2010. 12. 28. 2008헌라7등 참조). 다만, 의사공개원칙은 절대적인 것은 아니고, 출석의원 과반수의 찬성이 있거나 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다(헌법 제50조 제1항 단서). 국회법 역시 의사의 공개에 대하여 구체적으로 규정하고 있다. 국회법 제75조 제1항은 “본회의는 공개한다. 다만, 의장의 제의 또는 의원 10명 이상의 연서에 의한 동의로 본회의 의결이 있거나 의장이 각 교섭단체 대표의원과 협의하여 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 위원회 회의의 공개에 대해서는 명문의 규정을 마련하고 있지 아니하나 국회법 제71조에 따라 국회법 제75조 제1항이 위원회의 회의에도 준용된다. 나아가 국회법 제57조 제5항에서 “소위원회의 회의는 공개한다. 다만, 소위원회의 의결로 공개하지 아니할 수 있다.”고 규정하여 소위원회 회의 역시 공개가 원칙임을 명시하고 있다. (2) 정보위원회에 대한 특례 (가) 국가정보원(정보위원회가 신설될 당시에는 그 명칭이 ‘국가안전기획부’였으나, 1999. 1. 21. 법률 제5681호로 국가정보원법이 개정되면서 ‘국가정보원’으로 기관의 명칭이 변경되었다. 이하 현행법을 기준으로 양자를 구분하지 아니하고 ‘국가정보원’으로 표시하기로 한다) 소관에 속하는 사항과 정보 및 보안 업무의 기획‧조정, 예산안과 결산 심사에 관한 사항은 본래 국방위원회의 소관사항이었으나, 국회법이 1994. 6. 28. 법률 제4761호로 개정되면서 국회법 제37조 제17호에 정보위원회가 신설되어 정보위원회의 소관사항으로 이관되었다. 이는 별도의 상임위원회를 설치함으로써 국내 유일의 정보기관으로서 다른 행정부처와 성격을 달리 하는 국가정보원에 대한 국회의 통제를 강화하기 위한 것이었다. 정보위원회가 신설되면서 국가의 기밀정보를 다루는 정보위원회의 특성을 고려하여 정보위원회의 경우 위원정수를 12인으로 국회법에서 명문으로 규정하고(국회법 제38조 단서), 정보위원회 위원은 의장이 각 교섭단체 대표의원으로부터 해당 교섭단체 소속 의원 중에서 후보를 추천받아 부의장 및 각 교섭단체 대표의원과 협의하여 선임하거나 개선하도록 하되, 다만 교섭단체 대표의원은 당연직 정보위원회 위원이 되도록 하며(국회법 제48조 제3항), 정보위원회에 국가정보원 소관 예산안과 결산에 대한 실질적인 최종 심사권을 부여하고(국회법 제84조 제4항), 국가정보원의 예산심사를 비공개로 하도록 하였다(국가정보원법 제16조 제7항). 이외에도 정보위원회 신설 당시에는 정보위원회의 경우 폐회 중 최소한 월 1회 정례회의를 개회하도록 정하고 있었으나[구 국회법(1994. 6. 28. 법률 제4761호로 개정되고, 2016. 12. 16. 법률 제14376호로 개정되기 전의 것) 제53조], 이후 2016. 12. 16. 법률 제14376호로 국회법을 개정할 당시 3월과 5월에 1회 이상 정례회의를 개회하는 것으로 개정하였다가, 2020. 12. 22. 법률 제17756호로 국회법이 개정되면서 삭제하는 등, 입법자는 정보위원회를 다른 위원회와 여러 가지 면에서 다르게 규정하였다. 또한 국회법은 국회법 제54조의2에서 정보위원회에 대한 특례규정을 마련하여, 정보위원회의 회의는 공개하지 아니하고(국회법 제54조의2 제1항 본문), 정보위원회의 위원 및 소속 공무원은 직무수행상 알게 된 국가기밀에 속하는 사항을 공개하거나 타인에게 누설하여서는 아니되는 의무를 부담하며(국회법 제54조의2 제2항), 기밀을 공개하거나 누설한 경우 가중처벌되고(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조의3), 정보위원회의 활동을 보좌하는 소속 공무원에 대해서는 국가정보원장에게 신원조사를 의뢰하도록 하였다(국회법 제54조의2 제3항). (나) 1994. 6. 28. 법률 제4761호로 국회법이 개정되면서 신설된 국회법 제54조의2 제1항은 이후 2005. 7. 28. 법률 제7614호로 국회법이 개정되면서 공청회 또는 인사청문회는 위원회의 의결로 공개할 수 있다는 예외를 규정하였고, 2018. 4. 17. 법률 제15620호로 개정되기는 하였으나, 일부 자구의 수정을 제외하고는 내용의 큰 변화 없이 현재까지 유지되고 있다. 국회법 제54조의2 제1항에서 정보위원회의 회의를 공개하지 아니하도록 하는 특례를 마련한 것은 정보기관인 국가정보원에 대한 민주적 통제를 강화하면서도 국외 정보 등을 수집하고 국가기밀에 속하는 사항에 대한 보안 업무를 담당하는 국가정보원 직무의 성격을 고려하여(국가정보원법 제4조 제1항) 국가의 기밀을 보호하기 위한 것이다. 나. 쟁점 (1) 알 권리는 민주주의 국가에서 국정에 대한 참여를 보장하고, 인격의 자유로운 발전을 도모하며, 인간다운 생활을 확보하기 위하여 필요한 정보수집의 자유와 권리를 의미한다(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133 참조). 국민이 정치적 의사를 형성하기 위해서는 필요한 정보에의 접근 및 수집이 보장되어야 하고, 이러한 정보를 바탕으로 국민이 그들이 선출한 대표자의 의정활동을 파악하고 비판하는 것은 국민주권주의와 민주주의에 내재된 헌법적 요청이다. 특히 헌법 제50조 제1항에 따라 국회의 회의는 원칙적으로 공개되어야 하고, 국민은 국회의 회의의 공개를 요구할 수 있다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바17 참조). 그런데 심판대상조항은 명시적으로 국회 정보위원회의 회의를 공개하지 않는다고 규정하고 있으므로, 심판대상조항이 의사공개원칙을 명문으로 규정하고 있는 헌법 제50조 제1항에 반하거나 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 알 권리를 침해하는지 여부가 문제된다. (2) 청구인들은 심판대상조항이 국회 정보위원회에 대한 국민의 참여를 배제하여 국민주권주의에 위배되고 다른 상임위원회와 달리 정보위원회 회의만 비공개함으로써 평등권을 침해한다고 주장하나, 이는 결국 정보위원회 회의를 일률적으로 비공개하는 것의 위헌성을 다투는 것으로 심판대상조항이 의사공개원칙 및 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 알 권리를 침해한다는 것과 사실상 다르지 아니하므로 이에 대해서는 별도로 판단하지 아니하기로 한다. 다. 의사공개원칙 위배 여부 (1) 헌법 제50조 제1항의 해석 헌법 제50조 제1항은 의사공개원칙을 명문으로 정하고 있다. 앞서 살펴본 바와 같이, 의사공개원칙은 의사진행의 내용과 의원의 활동을 국민에게 공개함으로써 민의에 따른 국회운영을 실천한다는 민주주의적 요청에서 유래한 것이다. 국회에서 하는 토론 및 정책결정의 과정이 공개되어야 주권자인 국민의 정치적 의사형성과 참여, 의정활동에 대한 감시와 비판이 가능할 뿐만 아니라 의사를 공개함으로써 의사결정의 공정성을 담보하고 정치적 야합이나 부패를 방지할 수 있다는 점에서, 의사공개원칙은 대의민주주의의 구체적 실현을 위한 불가결한 요소이다(헌재 2000. 6. 29. 98헌마443등 참조). 헌법 제50조 제1항은 본문에서 국회의 회의를 공개한다는 원칙을 규정하면서, 단서에서 ‘출석의원 과반수의 찬성이 있거나 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때’에는 이를 공개하지 아니할 수 있다는 예외를 두고 있다. 이러한 헌법 제50조 제1항의 구조에 비추어 볼 때, 헌법상 의사공개원칙은 모든 국회의 회의를 항상 공개하여야 하는 것은 아니나 이를 공개하지 아니할 경우에는 헌법에서 정하고 있는 일정한 요건을 갖추어야 함을 의미하는 것이다. 또한 헌법 제50조 제1항 단서가 정하고 있는 회의의 비공개를 위한 절차나 사유는 그 문언이 매우 구체적이므로, 예외적인 비공개 사유는 문언에 따라 엄격하게 해석되어야 한다. 이러한 점에 비추어 보면, 헌법 제50조 제1항으로부터 일체의 공개를 불허하는 절대적인 비공개가 허용된다고 볼 수는 없다. 회의의 내용이 국가안전보장에 영향을 미치지 아니하는 경우나 회의의 구성원인 출석의원 과반수가 회의의 공개에 찬성하는 경우에도 회의를 공개할 수 없도록 정하여, 국회의 회의의 공개를 원천적으로 차단하는 것은 헌법 제50조 제1항의 문언에 정면으로 반하기 때문이다. 따라서 특정한 내용의 국회의 회의나 특정 위원회의 회의를 일률적으로 비공개한다고 정하면서 공개의 여지를 차단하는 것은 헌법 제50조 제1항에 부합하지 아니한다. (2) 심판대상조항이 헌법 제50조 제1항에 위배되는지 여부 정보위원회는 국민이 선출한 대표로 하여금 정보기관인 국가정보원의 재량의 남용, 밀행성을 통제할 수 있도록 하는 민주적 통제의 한 방법이므로, 정보위원회의 실효성을 위해서는 국가안전보장에 위험이 발생할 여지가 없는 한 회의를 공개하여 국민의 비판 또는 견제가 가능하도록 운영되어야 한다. 그럼에도 불구하고, 심판대상조항은 정보위원회의 회의 일체를 비공개 하도록 정하고 있다. 위원회의 의결로 공개할 수 있는 것도 공청회와 인사청문회뿐이어서(국회법 제54조의2 제1항 단서), 이를 제외하고는 출석한 정보위원 과반수의 찬성이 있거나, 정보위원장이 국가의 안전보장과 무관하다고 인정한 경우에도 회의를 공개할 수 없다. 이로 인해 정보위원회 활동에 대한 국민의 감시와 견제는 사실상 불가능하게 되는 바, 이는 헌법 제50조 제1항에 위배되는 것이다. 심판대상조항이 헌법 제49조에서 정하고 있는 바에 따라 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결되었다는 이유만으로, 심판대상조항의 존재 자체가 헌법 제50조 제1항 단서의 ‘출석의원 과반수의 찬성’ 요건을 충족하는 것으로 해석할 수도 없다. 헌법 제50조 제1항 단서는 번거롭더라도 개별·구체적인 회의마다 회의에 참여하는 구성원의 실질적인 합의나 회의 내용을 고려한 위원장의 결정을 통해 공개 여부를 자율적으로 정하라는 취지이다(헌재 2000. 6. 29. 98헌마443등 참조). ‘출석의원 과반수의 찬성’ 또는 ‘위원장의 국가안전보장을 위해 필요하다는 결정’은 각 회의마다 충족되어야 하는 요건으로 이를 달리 해석할 여지는 없으며, 입법과정에서 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결되었다는 사실만으로 헌법 제50조 제1항 단서의 ‘출석의원 과반수의 찬성’이라는 요건이 충족되었다고 보는 것은 헌법 제50조 제1항을 장식에 불과한 것으로 만드는 해석이다. 만일 이 사건에서 심판대상조항이 의결정족수를 충족하여 의결되어 국회법으로 성립되었다는 이유로 헌법 제50조 제1항의 출석의원 과반수 찬성이라는 요건이 충족되었다고 해석하게 되면, 본회의를 포함한 모든 국회의 회의를 비공개한다는 내용의 입법이 이루어져도 출석의원 과반수 찬성이라는 요건을 충족한 것이 되어 헌법재판소로서는 이러한 입법이 헌법 제50조 제1항에 위반된다는 판단을 할 수 없게 된다. 이는 국민주권주의, 민주주의 원리에 정면으로 배치되고, 의사공개원칙을 선언한 헌법 제50조 제1항은 껍데기만 남게 될 것이다. (3) 소결 이처럼 심판대상조항은 헌법 제50조 제1항에 위배되는 것으로, 과잉금지원칙 위배 여부에 대해서는 더 나아가 판단할 필요 없이 청구인들의 알 권리를 침해한다. 6. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되고, 이 사건 방청불허행위에 대한 심판청구는 부적법하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이영진의 심판대상조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 7. 재판관 이은애, 재판관 이영진의 심판대상조항에 대한 반대의견 우리는 심판대상조항이 의사공개원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 아니한 것으로 청구인들의 알 권리를 침해하지 아니한다고 보므로, 다음과 같은 반대의견을 개진한다. 가. 의사공개원칙 위배 여부 (1) 헌법 제50조 제1항의 해석 헌법은 국가의 최고규범으로서 헌법규범을 해석함에 있어 그 문언이 우선되어야 함은 물론이나, 개별 헌법규범이 정하고 있는 핵심적인 사항을 훼손하지 아니하는 범위 내에서는 시대의 변화나 현실상황을 고려하여 전체 헌법 체계 내에서의 정합적인 해석을 통해 그 구체적 의미를 도출하는 것이 허용된다. 헌법 제50조 제1항은 본문에서 국회의 회의를 공개하도록 정하여 대의민주주의의 실현을 위한 불가결한 요소인 의사공개원칙을 확인하면서 동시에 단서에서 출석의원 과반수의 찬성이 있거나 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 공개하지 아니할 수 있다고 정함으로써 이에 대한 예외를 구체적으로 규정하고 있다. 그런데 국회는 의사와 그 내부 사항을 자율적으로 정할 수 있는 자율권을 가지며 헌법 제50조 제1항 단서 역시 출석의원 과반수의 찬성이 있는 경우를 회의의 비공개사유로 정함으로써 국회 회의의 공개 여부에 관하여 회의 구성원들의 자율적인 판단을 허용하고 있는 점, 헌법 제50조 제1항 단서에서 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 회의를 공개하지 아니할 수 있다고 정하고 있는 것은 국가안전보장을 회의를 공개하지 아니할 수 있는 사유의 하나로 정하고 이러한 사유가 인정되면 일정한 절차를 거쳐 국회의 회의를 공개하지 아니할 수 있음을 포괄적으로 규정하고 있는 것으로 해석되는 점, 헌법 제50조 제1항의 회의에는 단순한 행정적 회의를 제외한 국회의 헌법적 기능과 관련된 모든 회의 및 위원회의 회의가 모두 포함되는데(국회법 제71조, 제75조 제1항) 현행 헌법이 개정된 1987. 10. 29. 이후 국회의 상임위원회가 폐지되거나, 명칭이 변경되거나, 신설되기도 하여 헌법 제50조 제1항이 현재 국회법에 규정된 상임위원회의 개별적인 특수성을 모두 고려하여 예외사유를 구체적이고 열거적으로 정한 것이라고 보기 어렵다는 점 등을 고려할 때, 헌법 제50조 제1항은 대의민주주의의 전제가 되는 의사공개원칙을 명문으로 규정하여 주권자인 국민이 정보를 제공받고 국가의사결정의 과정에 참여할 수 있는 실질적인 기회를 부여하면서도 출석의원 과반수의 찬성이 있거나 의장의 결정이 있을 것이라는 절차적 요건과 국가의 안전보장을 위한 필요라는 내용적 요건을 의사공개원칙을 제한할 수 있는 핵심적인 사유로 정한 것으로 보는 것이 타당하다. 즉 헌법 제50조 제1항은 국회 스스로 회의의 공개 여부를 결정할 수 있는 자율권이 있음을 인정하면서 그 자율권 행사에 대한 한계를 설정하고 있는 조항인 것이다. 이처럼 헌법 제50조 제1항 단서는 국회 회의의 비공개를 위해서 모든 회의마다 반드시 출석의원 과반수의 찬성이나 국가의 안전보장을 위하여 필요성이 인정된다는 의장의 결정이라는 절차를 거칠 것을 요구하는 조항이라기보다는 회의에 참여한 구성원들이 실질적으로 비공개에 대한 합의에 이르렀다고 볼 수 있거나 국가의 안전보장을 위해 필요하다는 것이 인정되는 경우에는 의사공개원칙에 대한 예외가 허용된다는 것으로, 국회의 자율권의 한계를 개방적으로 설정하고 있는 조항이다. 따라서 국가안전보장을 위해 회의 내용의 비공개가 필요하다는 점에 대해 구성원들의 포괄적인 합의가 이루어져 개별 회의에서 회의의 비공개를 위해 헌법 제50조 제1항 단서에서 열거하고 있는 절차나 요건을 생략할 수 있도록 정하였다면, 이는 국회의 자율권의 한계 내에 있는 것으로 헌법 제50조 제1항에 위배되지 아니한다. 예컨대, 국회법 제158조는 “징계에 관한 회의는 공개하지 아니한다. 다만, 본회의나 위원회의 의결이 있을 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있는데, 회의의 내용을 공개하는 것이 부적절하다는 점에 대해 실질적인 합의가 이루어지고, 위원회의 심사, 안건 심의, 본회의 상정 및 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결로 이러한 법률안이 통과되었다면, 징계에 관한 회의의 비공개에 있어 개별 회의마다 의결 및 국가안전보장을 위해 필요하다는 의장의 결정이라는 요건을 생략하더라도 이를 헌법 제50조 제1항에 위배되는 것이라 보기 어렵다. (2) 심판대상조항이 헌법 제50조 제1항에 위배되는지 여부 (가) 국회법은 국회의 회의운영과 조직을 규정하는 근간이 되는 것으로 기본적으로 국회의 자율적인 영역에 관해 정하는 법률이다. 따라서 입법자는 헌법 제50조 제1항이 허용하는 범위 내에서 각 위원회의 특성에 따라 회의의 비공개에 관한 구체적인 요건과 절차를 국회법으로 정할 수 있다고 보는 것이 헌법과 국회법의 체계에 비추어 타당하다. 국회는 헌법이나 법률 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우가 아닌 한 의사의 공개 여부를 스스로 판단하여 결정할 수 있고, 특히 국회 회의의 절차적 사항을 정하고 있는 국회법 조항에 관해서는 헌법이 정한 자율권의 한계를 명백히 넘어서는 경우가 아니라면 가급적 이를 존중함이 바람직하다. (나) 심판대상조항이 헌법 제50조 제1항에 위반되는지 여부를 살펴본다. 먼저 정보위원회는 국가정보원 소관에 속하는 사항 및 국가정보원법 제4조 제1항 제5호에 따른 정보 및 보안 업무의 기획·조정 대상 부처 소관의 정보 예산안과 결산 심사에 관한 사항을 심의하는바, 정보위원회의 모든 회의는 실질적으로 국가기밀에 관한 사항과 직·간접적으로 관련되어 있으므로 국가안전보장을 위하여 회의의 비공개가 필요하다는 점이 인정된다. 또한 심판대상조항은 일률적으로 회의를 비공개하도록 정하고 있으나, 이는 개별 회의마다 일정 수 이상의 구성원의 동의나 위원장의 비공개 결정과 같은 절차를 따를 필요 없이 헌법에서 정한 비공개 요건을 갖춘 것으로 본다는 입법자의 의사가 법률의 형식으로 반영된 것으로 보인다. 헌법 제50조 제1항의 취지를 고려할 때, 국회는 헌법 제50조 제1항 단서가 적시한 출석의원 과반수의 찬성보다 더 엄격한 본회의 의결을 통해 민주적 정당성을 갖춘 법률의 형식으로 위원회 회의의 비공개를 결정할 수 있다고 봄이 상당하고, 본회의 의결을 통해 국회가 국가안전보장을 위한 필요를 고려하여 정보위원회의 회의를 공개하지 아니하도록 결정한 이상, 개별 회의마다 출석의원 과반수의 찬성이나 국가안전보장을 위해 필요하다는 의장의 결정이 있을 것이라는 요건을 생략하도록 하였다는 이유만으로 심판대상조항이 의사공개원칙에 위배된다고 볼 수는 없다. 국회법은 1994. 6. 28. 신설된 정보위원회가 국가의 기밀정보를 다룬다는 특수성을 고려하여 정보위원회에 관한 여러 규정을 두고 있다. 심판대상조항 역시 국가안전보장을 위해서는 정보위원회 회의의 비공개가 필요하다는 점을 고려하여 헌법 제50조 제1항이 정하고 있는 절차적 요건과 내용적 요건을 모두 갖추어 마련된 것인바, 심판대상조항은 헌법 제50조 제1항에 위배되지 아니한다. (3) 소결 따라서 심판대상조항은 헌법 제50조 제1항의 의사공개원칙에 위배되지 아니한다. 나. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 의사공개원칙에 관하여 정보위원회에 대한 특례를 규정한 것으로, 정보위원회 회의를 비공개하는 것은 국외 정보 등을 수집하고 국가기밀에 속하는 사항에 대한 보안 업무를 담당하는 국가정보원 직무의 성격을 고려하여 국가의 기밀을 보호하고 국가안전보장에 기여하기 위한 것이다. 국가의 안전보장은 독립적 주권국가로서 국가의 존립과 영토의 보전, 국민의 생명·안전의 수호를 위한 불가결한 전제조건이자 모든 국민이 자유를 행사하기 위한 기본적인 전제조건이라 할 것이므로(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조), 국가의 안전을 보장하기 위한 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 공청회와 인사청문회를 제외한 정보위원회의 회의를 비공개하는 것은 이와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다. (2) 침해의 최소성 심판대상조항은 정보위원회 회의가 국가기밀 등 국가안전보장과 밀접한 관련이 있는 사안에 관한 것인지를 불문하고, 일률적으로 모든 정보위원회 회의를 비공개하도록 규정하고 있으므로 이에 관하여 살펴본다. 먼저 정보위원회 회의를 안건의 내용만을 기준으로 국가안전보장과 밀접한 관련이 있는지 여부를 판단하여 공개 여부를 결정하는 것은 원활하고 효율적인 의사진행을 곤란하게 한다. 정보위원회의 소관 사항은 국가정보원 소관에 속하는 사항 일체로 국가정보원법 제8조, 제16조 제7항 등 법률에서 비공개로 규정한 국가정보원의 조직, 소재지, 정원, 예산 등이 포함되고, 성질상 국가기밀과 관련되지 않은 내용을 별도로 분리하기 어렵다. 특히 국회의원은 국민의 대표로서 대통령의 명령에 귀속되는 국가기관을 적절하게 견제하는 역할을 수행하며, 이러한 역할을 충실하게 수행하기 위해서는 해당 국가기관의 의견을 충분히 청취할 수 있어야 한다. 국회가 대통령 소속으로 대통령의 지시와 감독을 받는 국가정보원을 효과적으로 견제하기 위해서는 국가정보원장을 포함하여 국가정보원 관계자로부터 충분한 정보를 제공받고 충실한 의견을 청취할 수 있어야 하며, 국회의원들 사이에 활발한 의견 교환도 필요하다. 그런데 안건의 내용을 기준으로 회의를 공개하게 되면 국가정보원장이나 관계자들이 정보제공이나 의견제시를 꺼릴 수 있고, 국회의원들 역시 국가의 안전보장과 밀접한 관련이 있는 내용을 논의할 기회를 가지지 못하게 된다. 이처럼 정보위원회 회의내용을 세세하게 구분하여 국가안전보장과 관련된 사항과 관련이 없는 사항을 분리하는 것이 가능할 것으로 보이지 아니하고, 개별 회의마다 의결이나 의장의 결정을 거쳐 일일이 회의의 공개 또는 비공개를 결정할 경우 국가정보업무에 대한 국회의 효율적인 통제라는 정보위원회의 목적을 달성하기 어렵다는 점을 고려한다면, 각 안건의 주제에 따라 공개 여부를 결정하도록 하는 것은 실효성 있는 대안이 될 수 없다. 다음으로 회의를 원칙적으로 비공개하되 위원회의 의결 또는 위원장의 결정에 따라 각 회의마다 일일이 공개 또는 비공개를 결정하도록 하는 방안 역시 국가정보업무에 대한 국회의 민주적·효율적 통제라는 정보위원회 본연의 역할을 충실히 수행하는 것을 어렵게 한다. 특히 방청 및 보도를 허용할 것인지 결정하기 위해서는 회의의 공개 여부를 사전적으로 판단해야 하는데, 안건의 주제만으로 공개 여부를 결정하기 어려울 뿐 아니라 신청 시기에 따라 판단 시점이 촉박하여 과도한 부담이 될 수 있다. 따라서 정보위원회 회의를 일률적으로 비공개하면서 이에 대한 예외를 두지 않았다 하더라도, 이를 알 권리에 대한 과도한 제한이라고 보기 어렵다. 또한 의사공개원칙에 관한 헌법 제50조는 국회 회의의 공개 여부에 관하여 회의 구성원의 자율적 판단을 허용하고 있다고 보아야 하고, 각 위원회는 위원회 소관 업무의 성격, 심사대상인 의안의 특성, 회의 공개로 인한 장단점, 그간의 의사관행 등 여러 사정을 종합하여 회의 공개 여부를 합리적으로 결정할 수 있다(헌재 2000. 6. 29. 98헌마443등 참조). 나아가 의사공개원칙은 절대적인 것이 아니라 각 국이 각자의 현실과 회의의 내용 등을 고려하여 구체적 내용을 정할 수 있는 것이다. 예컨대 독일은 연방의회의 회의는 공개하되(기본법 제42조 제1항) 위원회 회의는 원칙적으로 비공개하도록 정하면서(연방의회 의사규칙 제69조 제1항) 다만 의결로써 위원회 회의의 공개 여부를 정할 수 있다고 규정하고 있으며, 연방정보기관을 통제하는 통제위원회의 심의에 대해서는 이를 비밀로 한다고 명시하고 있다(연방의회통제법 제10조 제1항). 미국 의회에서는 상원 정보특별위원회와 하원 상설정보특별위원회가 정보기관에 대한 감독을 담당하고 있는데, 그 회의는 공개함이 원칙이나 상원 정보특별위원회 회의의 경우에는 국방 또는 연방정부의 기밀한 외교관계 수행상 비밀을 요하는 사항이 공개되는 경우 등 ‘상원 의사규칙’ 제26장 제5조 제b항에 열거된 사유가 인정되는 경우 이를 비공개할 수 있고(상원 의사규칙 제26장 제5조 제b항), 하원 상설정보특별위원회 회의의 경우에는 국가안보를 위험하게 할 수 있는 경우, 민감한 수사정보에 해가 되는 경우, 특정인에 대한 명예훼손·품위손상·비방이 되는 경우 및 기타 법률 또는 하원 의사규칙을 위반할 우려가 있는 경우에는 이를 일반에 공개하지 아니할 수 있다(하원 상설정보특별위원회 운영규칙 제4조). 입법자는 우리가 현재 북한과 휴전 중이라는 특수한 상황에 있고 국가정보원이 국외 및 북한에 관한 정보를 수집·작성·배포하는 등의 직무를 수행하여 직무내용의 비밀을 유지할 필요성이 크다는 사정 등을 종합적으로 고려하여, 국가정보원과 관련된 사항을 소관 사항으로 하고 있는 정보위원회 회의를 일률적으로 공개하지 아니하도록 정한 것인바, 이를 과도한 제한으로 보기 어렵다. 한편, 국회법은 공개하지 않은 회의의 내용은 공표되어서는 안 되나 본회의 의결 또는 의장의 결정으로 비밀유지나 국가안전보장을 위하여 필요하다고 인정되는 사유가 소멸되었다고 판단되는 경우에는 회의의 내용을 공표할 수 있다고 규정하고(국회법 제118조 제4항), 본회의의 규정은 위원회에 준용되므로(국회법 제71조) 정보위원회의 회의록의 공표까지 모두 제한되는 것은 아니다. 또한 법률안의 경우 위원회의 심의를 거쳐 본회의에 회부된 후 위원장의 심사보고를 듣고 질의‧토론을 거쳐 표결하므로(국회법 제93조) 공개된 본회의 결과를 통하여 정보위원회에서 이루어진 법률안의 심의 내용을 일정 부분 파악할 수 있고, 정보위원회는 관례적으로 회의를 마친 후 위원장과 간사, 정보기관의 협의 하에 회의 내용을 요약하여 보안에 지장이 없는 범위 내에서 그 경과 및 결과를 언론에 공표하고 있어 정보위원회가 회의의 내용이나 기타 위원회의 활동을 전혀 파악할 수 없을 만큼 밀행적으로 운영되고 있다고 볼 수 없으므로, 전면적 비공개로 인해 발생할 수 있는 폐단은 어느 정도 방지되고 있다 할 수 있다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 정보위원회 회의를 공개하지 아니하도록 정하고 있는 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다. (3) 법익의 균형성 정보위원회 회의의 비공개로 인해 정보의 취득이 제한됨으로써 발생하는 알 권리에 대한 제약에 비하여 국가의 기밀을 보호하고 국가안전보장에 기여하고자 하는 공익은 매우 중대하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정된다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도11170 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 보조금관리에관한법률위반, 업무상횡령, 사기, 허위작성공문서행사, 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 업무방해, 위계공무집행방해, 위조사문서행사, 증거은닉교사, 증거인멸교사, 증거위조교사, 사문서위조, 위조공문서행사(인정된 죄명 허위작성공문서행사) 【피고인】 정NN 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울고등법원 2021. 8. 11. 선고 2021노14 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 적법한 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 증거능력을 다투는 상고이유에 대하여 1) ◇◇대 강사휴게실 PC 2대(이하 ‘이 사건 각 PC’라 한다)에 저장된 전자정보의 증거능력 가) 관련 법리 (1) 전자정보가 저장된 정보저장매체를 임의제출받는 경우 전자정보 압수의 범위와 관련성의 판단기준 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). (2) 전자정보 탐색·복제·출력 시 참여권 보장 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(위 대법원 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’라 함은, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로써, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대하여 실질적인 압수·수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 정보저장매체의 외형적·객관적 지배·관리 등 상태와 별도로 단지 피의자나 그 밖의 제3자가 과거 그 정보저장매체의 이용 내지 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 그들을 실질적으로 압수·수색을 받는 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니다. 나) 인정사실 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 검찰은 2019. 9. 10.경까지 피고인에 대한 2012. 9. 7. ◇◇대 총장 명의 표창장에 관한 사문서위조(서울중앙지방법원 2019고합738호 공소사실), 조MM의 F대 및 G대 의학전문대학원 지원 과정에서의 위 표창장의 제출로 인한 위조사문서행사, 위 표창장 및 그 밖에 허위 경력의 기재로 인한 G대 의학전문대학원 입학사정업무에 관한 위계공무집행방해 등 조MM의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행을 범죄혐의사실로 하여 피고인의 ◇◇대 교수연구실, 한영외고 등에 대한 압수·수색영장 집행 등의 수사를 진행하였다. (2) A는 2019. 3. 1.부터 ◇◇대 교양학부 조교를 맡아 ◇◇대 강사휴게실 및 그 안에 있는 물건들을 전임자로부터 인계받아 관리하는 업무를 담당하고 있었다. 이 사건 각 PC는 권리관계에 관한 별도의 표식 없이 강사휴게실 내에 보관되고 있었다. (3) 이 사건 각 PC의 소유·관리 상태에 관한 A 진술의 기본적인 취지는 전임자로부터 ‘퇴직자들이 놔두고 간 물건이니 학교당국에 반납하거나 알아서 처리하라’고 들어서 그와 같이 알고 있었다는 것이다. 나아가 A의 진술에 의하면, 이 사건 각 PC의 사용을 희망하는 교수가 있을 경우 이를 제공하려고 하였다는 것이다. (4) 피고인 측도 제1심 제1회 공판기일에서 이 사건 각 PC를 피고인이 사용한 사실이 없고 ◇◇대에서 공용PC로만 사용되었다고 주장하였고, 그 후 원심에 이르기까지 주장이 수차례 변경되기는 하였으나, 그 기본적인 취지는 이 사건 각 PC를 ◇◇대에서 공용PC로 사용하다가 피고인이 일정 기간 자신의 주거지 등으로 가져가 사용하였으며 2016. 12.경 ◇◇대 영어캠프 등에서 공용PC로 사용할 수 있도록 다시 ◇◇대로 가져다 놓았다는 것으로, 이는 이 사건 압수·수색 당시 이 사건 각 PC의 객관적, 현실적인 지배·보관 및 그 관리처분권의 귀속이 ◇◇대 측에 있었던 상태와 부합한다. (5) A는 ◇◇대 측의 협조지시를 토대로 2019. 9. 10. 검찰수사관들에게 ◇◇대 교양학부 건물 내부를 안내하는 등으로 수사에 협조하던 중 검찰수사관의 요청에 따라 검찰수사관이 이 사건 각 PC 중 1대를 구동하여 거기에 저장된 전자정보를 확인할 수 있도록 하였다. 이처럼 A와 함께 있는 가운데 검찰수사관이 위 PC에 저장된 전자정보를 탐색하는 과정에서 조국 관련 폴더를 발견하였고, 그 탐색이 계속되던 중 위 PC에서 ‘퍽’ 소리가 나면서 전원이 꺼지는 사태가 발생하자, 검찰수사관은 위 A와 ◇◇대의 물품 관리를 총괄하는 행정지원처장 B에게 위 현장에서의 탐색을 중단하고 이 사건 각 PC를 검찰에 제출하여 줄 수 있는지 문의·요청하였다. (6) 이에 A와 B은 검찰수사관의 요청에 응하여 임의로 이 사건 각 PC를 제출하였고, 그와 같은 경위로 이 사건 각 PC를 임의로 제출한다는 취지의 내용과 그 하단에 임의제출목록으로 이 사건 각 PC가 기재되어 있는 ‘임의제출동의서’에 자신들의 인적사항을 기재하고 서명 및 무인을 하였다. (7) 당시 검찰수사관은 A, B에게 이 사건 각 PC의 이미징 및 탐색, 전자정보 추출 등 과정에 참관할 의사가 있는지 확인하였으나, A, B은 참관하지 않겠다고 대답하였다. 그 후 A, B은 ‘임의제출된 정보저장매체에 대한 하드카피·이미징, 전자정보의 탐색 및 복제(출력) 등 과정에 참관하지 않겠다’는 취지의 ‘정보저장매체 제출 및 이미징 등 참관여부 확인서’(이하 ‘참관여부 확인서’라 한다)의 ‘피압수자(임의제출자)’ 란에 자신들의 인적사항을 기재하고 서명 및 무인을 하였다. (8) 검찰수사관은 A, B으로부터 위 ‘임의제출동의서’, ‘참관여부 확인서’를 각 제출받고, A, B에게 이 사건 각 PC에 관한 ‘압수목록 교부서’를 교부한 후 이 사건 각 PC를 대검찰청으로 가져갔다. 그 과정에서 A, B에게 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 구체적인 제출범위에 관한 의사를 추가로 다시 확인하지는 않았다. (9) 그 후 검찰은 이 사건 각 PC에 대한 이미징 및 포렌식 작업을 하여 전자정보를 추출하였고, 이에 따라 ◇◇대 총장 명의 표창장에 관한 사문서위조 범행이 2013. 6. 16.경 이 사건 각 PC 중 1대를 이용하여 이루어진 정황이 발견되었다. (10) 이에 검찰은 2019. 11. 27. 서울중앙지방법원 2019고합738호 사건에서 ‘피고인이 2012. 9. 7. ◇◇대에서 ◇◇대 총장 직인을 임의로 날인하여 ◇◇대 총장 명의 표창장을 위조하였다’는 기존 공소사실을, ‘피고인이 2013. 6. 16. 주거지에서 PC를 이용하여 전자파일로 ◇◇대 총장 명의 표창장을 위조하였다’는 취지로 공소장변경허가 신청을 하였으나, 재판부로부터 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다는 이유로 허가를 받지 못하자, 2019. 12. 17. 서울중앙지방법원 2019고합1050호로 위 공소장변경허가 신청과 같은 내용의 공소사실로 추가 기소를 하였다. (11) 검찰은 2020. 2. 11. A, B에게 이 사건 각 PC에서 추출되어 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 목록을 교부하였다. (12) 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보는 2013. 6. 16. 사문서위조(서울중앙지방법원 2019고합1050호 공소사실) 등 이 사건 공소사실 중 조MM의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행의 증거로 사용되었다. 다) 판단 (1) 이 사건 각 PC의 임의제출 앞서 본 법리에 비추어 위 인정사실을 살펴보면, 이 사건 각 PC는 2019. 9. 10. 당시 특정인이 이를 특정 용도로 전속적으로 사용하고 있던 것이 아니라, ◇◇대 관계자가 ◇◇대에서 공용PC로 사용하거나 기타 방법으로 임의처리할 것을 전제로 3년 가까이 강사휴게실 내에 보관하면서 ◇◇대 교양학부 조교가 이 사건 각 PC에 대한 보관·관리 업무를 수행하고 있던 것으로, 당시 위 보관·관리 업무의 담당자인 조교 A와 ◇◇대 물품 관리를 총괄하는 행정지원처장 B이 ◇◇대 측의 입장을 반영한 임의적인 의사에 따라 이 사건 각 PC를 검찰에 제출한 것이라고 인정된다. (2) 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보에 대한 압수의 필요성과 관련성 (가) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출받아 압수하는 경우에는 압수의 대상이 그 필요성과 관련성이 인정되는 범위 내로 제한되는 것이 아니라고 전제하고, 수사기관이 A, B에게 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 구체적인 제출범위에 관한 의사를 확인하지 않았더라도 이 사건 각 PC와 거기에 저장된 전자정보 일체가 임의제출된 것으로 볼 수 있다고 단정한 것은 잘못이다. 이 사건 각 PC는 피고인에 대한 범죄혐의사실 관련 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체로서, 이 경우 확인되지 않은 제출자의 의사를 임의로 추단하여 PC에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. (나) 이처럼 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위를 명확하게 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다고 보아야 한다. 이 사건 각 PC의 임의제출 당시 피고인은 이미 조MM의 F대 및 G대 의학전문대학원 지원 과정에서 위조된 ◇◇대 총장 명의 표창장을 제출하였다는 취지의 위조사문서행사, 위 표창장 및 그 밖에 허위 경력의 기재로 인한 G대 의학전문대학원 입학사정업무에 관한 위계공무집행방해 등의 범죄혐의사실로 수사를 받고 있었다. 따라서 피고인이 2013. 6. 16. 이 사건 각 PC 중 1대를 이용하여 위 표창장 위조행위를 하는 등 조MM의 의학전문대학원 부정지원 과정에서 이 사건 각 PC를 사용하여 생성된 전자정보는 위 범죄혐의사실에 관한 범행의 동기와 경위, 수단과 방법 등을 증명하기 위한 구체적·개별적 연관관계 있는 증거에 해당한다고 볼 수 있고, 그 밖에 이 사건 수사의 대상과 경위, 임의제출의 과정 등을 종합해 보더라도 그 필요성과 관련성을 인정하기에 충분하다. (다) 결국 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보 가운데 이 사건 공소사실 중 조MM의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행의 증거로 사용된 부분은 임의제출에 따른 압수의 필요성과 관련성이 모두 인정되므로, 앞서 본 원심판단의 법리상 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. (3) 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보에 대한 탐색 및 추출 등 과정에서의 참여권 보장 (가) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 정보저장매체 및 저장된 전자정보를 임의제출받아 압수하는 경우에는 그 전자정보 탐색 등의 과정에서 원칙적으로 피압수자 측이나 피의자 측에게 참여권을 인정할 여지가 없다는 취지로 설시한 것은 잘못이다. 이 사건 각 PC는 피고인에 대한 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체로서, 검찰이 이를 A, B으로부터 임의제출받아 압수한 후 대검찰청 국가디지털포렌식센터로 옮겨 거기에 저장된 전자정보를 탐색하고 추출하는 등의 과정에서 원칙적으로 피압수자인 ◇◇대 측에 참여의 기회를 보장하여야 하기 때문이다. (나) 그런데 위 인정사실에서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 PC에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하고 추출하는 일련의 경과에 비추어 검찰이 피압수자 측인 A, B에게 참여 의사를 확인하고 기회를 부여하였으나 피압수자 측이 이를 포기하였다고 인정되므로, 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보의 압수·수색 절차에 피압수자 측의 참여권을 보장하지 아니한 하자가 있다고 할 수는 없다. 나아가 압수·수색 대상인 정보저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치의 일환으로 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정, 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조)에 비추어 이 사건 압수·수색의 전체 과정을 살펴볼 때, A에게 이 사건 각 PC의 임의제출에 따른 압수 당시 범죄혐의사실에 대한 상세한 고지 등의 추가적 조치가 이루어지지 않았다는 등 피고인이 주장하는 사유만으로는 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수도 없다. (다) 또한 앞서 본 법리를 토대로 위 인정사실을 살펴보면, 이 사건 각 PC의 임의제출에 따른 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 볼 때, 이 사건 각 PC나 거기에 저장된 전자정보가 피고인의 소유·관리에 속한 경우에 해당한다고 인정되지 않는다. 오히려 ◇◇대 측이 이 사건 각 PC를 2016. 12.경 이후 3년 가까이 강사휴게실 내에 보관하면서 현실적으로 지배·관리하는 한편, 이를 공용PC로 사용하거나 임의처리 등의 조치를 할 수 있었던 것으로 보이는 등의 객관적인 사정에 비추어 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보 전반에 관하여 당시 ◇◇대 측이 포괄적인 관리처분권을 사실상 보유·행사하고 있는 상태에 있었다고 인정된다. 피고인이 2016. 12.경 이전에 이 사건 각 PC를 피고인의 주거지 등으로 가져가 전속적으로 이용한 바 있다거나, 2016. 12.경 이후 이 사건 각 PC가 보관된 장소인 강사휴게실이 피고인의 교수연구실 주변에 있었다는 점 등 피고인이 주장하는 모든 사정들을 고려해 보더라도, 피고인의 이 사건 각 PC에 대한 현실적 지배·관리 상태와 이에 저장된 전자정보 전반에 관한 관리처분권이 이 사건 압수·수색 당시까지 유지되고 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인을 이 사건 압수·수색에 관하여 실질적인 피압수자로 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 압수·수색은 위 대법원 2016도348 전원합의체 판결이 설시한 법리에 따르더라도 피의자에게 참여권을 보장하여야 하는 경우에는 해당하지 아니한다. (라) 한편 피고인은 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 압수·수색 과정에서 피고인 측을 전자정보의 ‘정보주체’라고 하면서 이를 근거로 피고인 측에게 참여권이 보장되었어야 한다는 취지의 주장도 한다. 앞서 본 바와 같이, 피의자의 관여 없이 임의제출된 정보저장매체 내의 전자정보 탐색 등 과정에서 피의자가 참여권을 주장하기 위해서는 정보저장매체에 대한 현실적인 지배·관리 상태와 그 내부 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권의 보유가 전제되어야 한다. 따라서 이러한 지배·관리 등의 상태와 무관하게 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 자들 혹은 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 사람으로서 그 정보의 주체가 되는 사람들에게까지 모두 참여권을 인정하는 취지가 아니므로, 위 주장은 받아들이기 어렵다. (마) 결국 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보에 대한 탐색 및 추출 등 과정에서 피압수자 측에게는 참여권이 보장되었고, 이에 더하여 피고인 측의 참여권까지 보장되어야 하는 경우에는 해당하지 아니하므로, 원심판단의 이 부분 잘못 역시 판결 결과에 영향이 없다. (4) 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보의 증거능력 원심은 판시와 같은 이유를 들어 검찰이 이 사건 각 PC의 소지·보관자인 ◇◇대 측으로부터 위 각 PC를 임의제출받아 압수한 것은 위법한 공소제기 후 수사에 해당하지 않고, 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보에 관하여 피고인 측의 동의를 받아야만 그 증거능력이 인정된다고 할 수 없으며, 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보 및 그 출력한 문건과 원본과의 동일성·무결성이 증명되었다고 보아 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보가 증거로 사용될 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 위 인정사실에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있으나 이 사건 각 PC에서 추출된 증거의 증거능력을 인정한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 공소제기 후 강제수사, 제3자 동의에 의한 임의제출물의 압수·수색에 있어서 정보주체의 동의의 필요성, 임의제출물의 압수에 있어서 보관자의 지위 및 임의성, 정보저장매체에 대한 임의제출물 압수에 있어서 형사소송법 제219조 준용규정의 범위, 원본과의 동일성·무결성, 영장주의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 금융계좌추적용 압수·수색영장 집행 결과의 증거능력 가) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행에 있어서 검찰이 형사사법정보통신망을 통해 여러 금융기관에 금융거래정보 제공요구서, 영장 사본 및 수사관 신분증 사본을 전자팩스 방식으로 송신하고 금융기관으로부터 이메일이나 팩스로 금융거래자료를 수신하여, 수신한 금융거래자료를 분석한 후 최종적으로 사건과 관련된 선별자료 목록을 작성한 다음 금융기관에 직접 방문하여 영장 원본을 제시하고 선별자료를 저장매체에 저장하는 한편 압수목록을 교부하고 압수조서를 작성하는 일련의 집행 방법은 헌법과 형사소송법이 정한 압수·수색절차에 위배되지 아니하고, 이 사건에서 그러한 방법으로 수집되어 증거로 제출된 금융거래자료는 증거능력이 있다고 판단하였다. 나) 그러나 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수·수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 영장의 원본은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하므로(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도2841 판결 등 참조), 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행에 있어서도 수사기관이 금융기관으로부터 금융거래자료를 수신하기에 앞서 금융기관에 영장 원본을 사전에 제시하지 않았다면 원칙적으로 적법한 집행 방법이라고 볼 수는 없다. 다만, 수사기관이 금융기관에 ｢금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률｣(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제4조 제2항에 따라서 금융거래정보에 대하여 영장 사본을 첨부하여 그 제공을 요구한 결과 금융기관으로부터 회신받은 금융거래자료가 해당 영장의 집행 대상과 범위에 포함되어 있고, 이러한 모사전송 내지 전자적 송수신 방식의 금융거래정보 제공요구 및 자료 회신의 전 과정이 해당 금융기관의 자발적 협조의사에 따른 것이며, 그 자료 중 범죄혐의사실과 관련된 금융거래를 선별하는 절차를 거친 후 최종적으로 영장 원본을 제시하고 위와 같이 선별된 금융거래자료에 대한 압수절차가 집행된 경우로서, 그 과정이 금융실명법에서 정한 방식에 따라 이루어지고 달리 적법절차와 영장주의 원칙을 잠탈하기 위한 의도에서 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 없어, 이러한 일련의 과정을 전체적으로 ‘하나의 영장에 기하여 적시에 원본을 제시하고 이를 토대로 압수·수색하는 것’으로 평가할 수 있는 경우에 한하여, 예외적으로 영장의 적법한 집행 방법에 해당한다고 볼 수 있다. 다) 이러한 법리에 비추어 이 사건 각 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행 과정을 살펴보면, 수사기관이 금융기관으로부터 금융거래자료를 수신하기에 앞서 영장 원본을 사전에 제시하지 않았다고 하더라도 그 후 범죄혐의사실과 관련된 자료의 선별 절차를 거친 후 최종적으로 영장 원본을 제시하고 그 선별된 자료를 직접 압수하는 일련의 과정이 전체적으로 하나의 영장에 기하여 적시에 원본을 제시하고 이를 토대로 영장의 당초 집행 대상과 범위 내에서 이를 압수·수색한 것으로 평가할 수 있는 경우에 해당하고, 수사기관이 적법절차와 영장주의 원칙을 잠탈하려는 의도에서 위와 같은 방법으로 집행하였다고 인정할 만한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 각 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행 과정에서 확보된 금융거래자료의 증거능력이 인정된다고 한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 영장 제시 방법 및 압수·수색절차의 적법성, 이 부분 압수물 및 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다) 실물주권 12만 주 원심은, 판시와 같은 이유를 들어 C 실물주권 12만 주에 관한 압수·수색영장이 피압수자에게 적법하게 제시되었고, 압수의 필요성과 범죄혐의사실과의 관련성도 인정되므로 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 부분 압수물 및 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 4) D투자증권 보관 통화 녹음파일의 증거능력 원심은 판시와 같은 이유를 들어 D투자증권 보관 통화 녹음파일에 관하여 압수의 필요성과 범죄혐의사실과의 관련성이 인정되므로 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 부분 압수물 및 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 나. 조MM의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실(업무방해, 위계공무집행방해, E대 생명공학연구소장 명의 체험활동 확인서에 관한 허위작성공문서행사, F대 법대 공익인권법센터장 명의 인턴십 확인서에 관한 예비적 공소사실인 허위작성공문서행사, 2013. 6. 16. 사문서위조, 위조사문서행사) 기재와 같이 피고인이 ◇◇대 총장 명의 표창장을 위조하였고 나머지 각 증빙서류도 모두 허위이며, 이를 조MM의 F대 및 G대 의학전문대학원 지원 과정에서 제출하거나 경력에 기재하는 것은 업무방해죄 및 위계공무집행방해죄의 위계에 해당하고, 그 과정에서 피고인의 고의와 조MM 등과의 공모관계가 인정되며, 이는 각 의학전문대학원의 입학사정업무를 방해하는 행위로서 업무 담당자의 불충분한 심사에 의한 것이라고 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립, 업무방해죄 및 위계공무집행방해죄의 ‘위계’ 및 ‘고의’, 방해의 ‘위험성’ 등에 관한 법리오해, 판단누락, 심리미진 등의 잘못이 없다. 다. 사기 및 구 ｢보조금 관리에 관한 법률｣(2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라 한다) 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실 기재 특별교부금은 구 보조금법상 보조금에 해당하고, 피고인이 허위로 연구보조원 수당을 신청하여 이를 지급받은 것으로 인정되므로 사기죄의 기망행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 보조금법 제2조 제1호, 제9조, 같은 법 시행령 제4조 제1항 [별표 1]의 해석, 사기죄의 기망에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 라. 미공개중요정보 이용으로 인한 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반 부분(이유 무죄 부분 제외)에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 미공개중요정보를 이용하여 C 주식을 매수한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미공개중요정보 이용행위의 성립, 무죄추정의 원칙에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 잘못이 없다. 마. 금융실명법 위반 부분(무죄 부분 제외)에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 탈법행위를 목적으로 이 부분 공소사실 기재 각 계좌를 차용하여 자신의 계산으로 금융거래를 한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 금융실명법 위반죄의 ‘탈법 목적’에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 바. 증거인멸교사 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 조국 또는 피고인의 형사사건 등에 관한 증거인 정○○ 관련 자료를 인멸하려는 고의를 가지고, H, I과 공모하여 J 직원들에 대한 증거인멸교사가 이루어지도록 하였으며, 이에 대한 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되고, 이러한 피고인의 행위는 방어권의 남용에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거인멸교사의 공동정범의 성립, ‘교사의 고의’와 ‘교사에 대한 공동가공의 의사’, 증거인멸죄의 ‘형사사건 또는 징계사건에 관한 증거’ 및 방어권 남용에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다. 사. 증거은닉교사 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 K에게 피고인의 주거지 PC 저장매체와 피고인의 ◇◇대 교수연구실 PC 본체에 관한 증거은닉을 지시한 사실이 인정되고, 이러한 피고인의 행위는 증거은닉의 공동정범이 아니라 교사에 해당하며, K은 피고인의 지시에 따라 증거은닉을 결의한 것일 뿐 공동가공의 의사가 인정될 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거은닉죄의 ‘기수’와 ‘정범’ 인정, 공동정범 및 교사범의 구별기준인 ‘기능적 행위지배’, 증거은닉의 ‘실행의 착수’, K의 ‘공동가공의 의사’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 F대 법대 공익인권법센터장 명의 인턴십 확인서에 관한 주위적 공소사실인 위조공문서행사, 업무상횡령, C 실물주권 12만 주 장외매수에 관한 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법 위반 및 ｢범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률｣ 위반, 거짓 변경보고로 인한 자본시장법 위반, D투자증권 계좌(계좌번호 L)를 이용한 금융실명법 위반, 증거위조교사 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하거나 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 위조공문서행사죄의 고의, 업무상횡령죄의 불법영득의사, 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법 위반죄의 성립, 공동정범의 성립, 금융실명법 위반죄의 ‘탈법 목적’, 교사행위에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)