밀폐된 공간에서 어린 여아가 보는 앞에서 음란 행위를 했다면 직접적인 신체접촉이 없어도 위력에 의한 추행죄가 성립한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김용덕 대법관)는 16일 엘리베이터에서 9세 여아가 보는 앞에서 자위행위를 한 혐의(성폭력 특별법 위반)로 기소된 채모(29)씨에 대한 상고심(2011도7164)에서 징역 1년6월에 집행유예 3년을 선고한 원심을 깨고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "성폭력특별법상 추행에서 말하는 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로 유형적이든 무형적이든 묻지 않는다"고 밝혔다. 또 "채씨는 나이 어린 피해자를 의도적으로 협소하고 폐쇄적인 엘리베이터 내 공간을 이용해 피해자 외에는 다른 사람이 없어 도움을 청할 수 없는 상황에서 범행을 저질렀고, 채씨의 행위를 목격한 11세의 여자 아이인 피해자에게는 심한 정신적인 충격을 줬을 것으로 보이며, 좁은 공간에서 자기보다 훨씬 신체가 크고 낯선 채씨를 대하고 있는 사실만으로도 심리적으로 위축돼 있을텐데 채씨가 음란행위를 함으로써 심리적인 위압감과 불안감을 줬을 것으로 보인다"고 설명했다. 재판부는 "비록 신체에 직접적인 접촉을 하지 않았고 엘리베이터가 10층에서 멈춘 후 피해자가 그 상황에서 바로 벗어날 수 있었다고 하더라도 채씨의 행위는 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분하므로 위력에 의한 추행행위에 해당한다"고 덧붙였다. 채씨는 2010년 9월 전북 전주의 한 아파트 엘리베이터에서 9세 여자아이를 상대로 자위 행위를 하고 1시간 뒤 또 다른 아파트 엘리베이터 안에서 11살 여자 초등학생을 바라보며 같은 행위를 한 혐의로 기소됐다. 1심은 강제추행 혐의를 인정하면서도 채씨가 정신지체 장애를 앓고 있는 점을 고려해 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고하고 성폭력치료강의 수강 40시간, 전자발찌 부착 6년을 명령했다. 2심은 "직접적인 신체접촉이 없었고 채씨에게 재범 위험이 있다고 단정하기 어렵다"며 징역 1년6월에 집행유예 3년을 선고했으나 전자발찌 부착신청은 기각했다.

성추행 피해자에 대한 허위사실을 유포한 혐의로 기소돼 1심에서 실형을 선고받고 법정구속됐던 고대 의대생 성추행 사건 가해자 배모(26)씨의 어머니 서모(52)씨가 항소심에서 벌금형으로 감형받아 풀려났다. 서울중앙지법 형사8부(재판장 하현국 부장판사)는 16일 피해 여학생에게 인격장애가 있었다는 허위 사실이 담긴 사실확인서를 배포한 혐의(명예훼손)로 기소돼 1심에서 징역 1년을 선고받았던 서씨와 배씨에게 각각 벌금 500만원을 선고했다(2012노2910). 성추행 혐의 등으로 기소돼 징역 1년6월의 실형이 확정됐던 아들 배씨는 2년 6월의 실형을 살게 될 위기에서 벗어나게 됐다. 배씨는 최근 보석허가를 받아 풀려난 상태다. 재판부는 "잘못된 행동을 사실대로 말하지 못한 배씨의 용기 없는 행동과 이를 덮으려는 어머니의 그릇된 사랑이 합쳐져 이뤄진 범행"이라며 "다만 피해 여학생과 합의했고 피해자가 고소를 취하하는 등 처벌을 원치 않는 점을 고려해 형을 선고한다"고 밝혔다. 배씨는 지난해 5월 피해자와 경기도 가평으로 여행을 갔다가 술에 취해 잠든 동기 여학생을 다른 의대생 2명과 함께 성추행한 혐의로 구속기소돼 대법원에서 징역 1년6월이 확정됐다(2012도2631). 배씨와 서씨는 강제추행사건에서 유리한 자료를 만들기 위해 '피해자에게 인격장애가 있어 사건이 부풀려졌다'는 내용의 확인서를 돌려 피해자의 명예를 훼손한 혐의로 지난해 12월 기소됐다. 1심 재판부는 "서씨 모자가 인터넷 신문사에 강제추행 사건의 자세한 경위를 게재해, 피해자와 피해자의 부모가 성추행 사건으로 어떤 상황에 처하게 돼도 안중에 없다는 태도를 보여 엄벌에 처하지 않을 수 없다"며 두 사람에게 실형을 선고했다.

강제추행범이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(아청법)에 의해 기소가 됐다면 피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않더라도 처벌이 가능하다는 대법원 판결이 나왔다. 아동·청소년을 대상으로 한 업무상 위력에 의한 강제추행죄는 아청법과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력 특례법)에서 각각 구성요건을 정해 처벌하고 있다. 아청법 제16조 단서가 성폭력 특례법의 업무상 위력에 의한 강제추행죄를 반의사불벌죄(反意思不罰罪, 피해자의 의사에 반해 가해자를 처벌할 수 없는 범죄)로 규정한 반면, 아청법 제7조5항의 위력에 의한 강제추행은 반의사불벌죄가 아니다. 대법원 형사2부(주심 신영철 대법관)는 지난달 30일 학생들을 관사로 불러들여 강제추행하고 강간을 시도한 혐의(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반)로 기소된 전직 고등학교 교장 김모(58)씨에 대한 상고심(☞2012도6503)에서 "1심이 강제추행 혐의에 대해 공소를 기각한 것은 위법하다"며 사건을 파기환송한 원심을 확정했다. 이에 따라 김씨는 1심 법원인 목포지원에서 처음부터 다시 재판을 받아야 한다. 재판부는 판결문에서 "성폭력 특례법상 업무상 위력에 의한 강제추행죄의 구성요건과 아청법 제7조5항의 위력에 의한 강제추행죄 구성요건을 비교하면, 각 죄는 범행 대상이 아동·청소년이라는 점에 대한 인식 요부에 차이가 있다"며 "아청법상 위력에 의한 강제추행죄로 기소된 김씨에 대한 공소사실이 반의사불벌죄에 해당하지 않는다고 판단한 원심은 정당하다"고 밝혔다. 김씨는 광주 H여고 교장으로 재직하면서 2010년 5월부터 1년여 동안 8차례에 걸쳐 학생 장모양을 자신의 관사로 불러 강제로 유사성행위를 하게 하고 강간을 시도하다 실패한 혐의로 기소됐다. 1심을 맡은 목포지원은 공소제기 전 피해자가 처벌을 원치 않는다는 의사표시를 한 점을 고려해 강제추행죄 부분은 공소를 기각하고 강간미수 부분만을 유죄로 인정, 징역 3년을 선고했다. 하지만 2심을 맡은 광주지법은 "검사가 반의사불벌죄인 성폭력 특례법상 위력 강제추행죄가 아닌 아청법상 위계 강제추행죄로 기소하는 것은 검사의 소추재량권을 벗어났다고 볼 수 없다"며 강제추행 혐의에 대해서도 심리하라는 취지로 1심을 파기하고 환송판결을 내리자 김씨는 대법원에 상고했다.

고대 의대생 성추행 사건 가해자 배모(26)씨의 모친인 서모(52)씨가 성추행 피해자에 대한 허위사실을 유포한 혐의가 인정돼 징역형을 선고받고 법정 구속됐다. 서울중앙지법 형사12단독 이성호 판사는 22일 피해 여학생에게 인격장애가 있었다는 사실확인서를 배포한 혐의(명예훼손)로 기소된 배씨와 서씨에게 각각 징역 1년을 선고했다(2011고단7597). 불구속 상태에서 재판을 받아온 서씨는 실형이 선고되면서 곧바로 수감됐고, 배씨는 상소심에서도 징역 1년이 그대로 확정되면 성추행 사건 재판에서 확정된 징역 1년6월을 보태 최대 2년6월을 복역해야 한다. 이 판사는 판결문에서 "배씨와 서씨가 '피해자의 인격장애적 성향 때문에 강제추행사건의 내용이 부풀려졌다'는 내용의 사실확인서를 동료 의과대학생들에게 돌려 허위의 사실을 적시했다"며 "이로 인해 피해자가 앞으로 국내 의료계에서 의사로 생활하기 어려울 것이라는 암담한 심정을 갖게하는 등 죄질이 불량하다"고 밝혔다. 이 판사는 "배씨 모자가 인터넷와 신문사에 강제추행 사건의 자세한 경위를 게재해, 피해자와 피해자의 부모가 성추행 사건으로 어떤 상황에 처하게 돼도 안중에 없다는 태도를 보여 엄벌에 처하지 않을 수 없다"고 설명했다. 배씨는 지난해 5월 피해자와 경기도 가평으로 여행을 갔다가 술에 취해 잠든 동기 여학생을 다른 의대생 2명과 함께 성추행한 혐의로 구속기소돼 대법원에서 징역 1년6월이 확정됐다(2012도2631). 배씨와 서씨는 강제추행사건에서 유리한 자료를 만들기 위해 '피해자에게 인격장애가 있어 사건이 부풀려졌다'는 내용의 확인서를 돌려 피해자의 명예를 훼손한 혐의로 지난해 12월 기소됐다.

공공장소에서 성기를 노출했더라도 신체접촉이나 협박이 없었다면 강제추행죄가 성립하지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 양창수 대법관)는 26일 일행과 다툼을 벌이던 여성에게 자신의 성기를 보인 뒤 신고를 받고 출동한 경찰을 폭행한 혐의(강제추행·공무집행방해)로 기소된 강모(48)씨에 대한 상고심(☞2011도8805)에서 벌금 400만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 추행이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 유발하는 것만으로는 부족하고 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "형법상 공연음란죄에서 정하는 음란한 행위가 특정한 사람을 상대로 행해졌다고 해서 반드시 추행이 된다고 볼 수 없다"며 "강씨는 일정한 거리를 두고 자신의 성기를 보였을 뿐 배씨에게 어떠한 신체적 접촉도 하지 않았고, 강씨가 배씨에게 욕설을 한 것은 추행과 관련이 없었던 것임을 고려하면 강씨가 배씨에게 폭행 또는 협박으로 추행했다고 볼 수 없다"고 설명했다. 강씨는 2010년 10월 부산 동래구에서 자신의 지인과 건물사용 문제를 두고 갈등을 빚은 배씨에게 욕설을 하고 바지를 벗어 자신의 성기를 보인 혐의로 기소됐다. 1심은 강제추행 혐의에 대해 무죄를 선고하고 신고를 받고 출동한 경찰을 폭행한 혐의만 유죄로 인정해 벌금 400만원을 선고했다. 2심은 1심과 같이 벌금 400만원을 선고했으나, "성기 노출은 성적 수치심과 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위이므로 강씨의 행위는 추행에 해당한다"며 강제추행 혐의도 유죄로 인정했다.

지난달 22일 개봉한 영화 '도가니'가 사회적으로 큰 반향을 불러 일으키면서 법조계에도 그 파장이 일파만파로 번지고 있다. '도가니'는 개봉 불과 열흘만에 관객 200만명을 눈 앞에 두고 있는 등 돌풍이 쉽게 가라앉지 않을 것으로 보인다. 이 영화는 2000년부터 5년간 광주 '인화학교'의 교장과 교사들이 청각장애아를 상대로 성폭력과 학대를 저지른 사건을 바탕으로 하고 있다. 양승태 대법원장은 지난 달 28일 이 영화를 보고 "영화가 주는 메시지가 충격적이면서 감동적이었다. 더 이상 우리 사회에 이 영화에서와 같은 장애아동에 대한 인권 유린이 있어서는 안 된다"고 강조했다. 영화를 본 법조인들은 대체로 "있어서는 안 되는 일이 벌어져 안타깝다"는 반응을 보이며 "법조계에 대한 국민의 불신을 겸허히 인정하자"는 자성의 목소리도 나오고 있다. 하지만 영화가 초래할 부정적인 면도 우려되고 있다. 영화가 사실을 바탕으로 재구성돼 실제와 다른 부분이 적지 않은데도 많은 관객들이 영화를 사실로 받아들이고 있기 때문이다. 영화 제작사 측은 3일 보도자료를 내고 "등장인물 및 사건 전개에는 영화적 허구가 가미되어 실제 사실과 다를수 있음을 알려드린다"며 "영화적 구성에 사용된 내용들로 인해 불필요한 오해가 발생하지 않기를 당부드린다"고 밝혔다. 하지만 이미 법조계에 대한 비난과 불신은 도를 넘은 것이 아닌가 하는 의견도 있다. '도가니'의 실제 사건 항소심을 맡았던 한 부장판사는 인터넷에 실명이 공개돼 곤혹을 치러야 했고, 피고인들의 변호를 맡았던 변호사에게는 전관예우 의혹이 뒤따르고 있다. 양 대법원장도 "영화가 고발 효과를 극대화하기 위해 재판과정을 사실과 다르게 보여줌으로써 사법에 대한 신뢰가 근거 없이 훼손된 점은 안타깝다"고 언급했다. 과연 영화속 '도가니' 판결은 사실과 어떻게 다를까. ◇ 처벌 규정상 친고죄 감안된 실제 판결= 당시 1심 재판부는 중요 피고인인 인화학교 교장에게 "피해자와 합의가 이뤄지지 않았다"며 공소사실을 유죄로 인정하고 징역 5년의 실형을 선고했다(2006고합496). 집행유예를 선고한 영화속 1심과는 달리 실형이 선고된 것이다. 문제는 항소심 선고 결과다. 실제 항소심 재판부는 교장에게 징역 2년6개월에 집행유예 3년을 선고했다(2008노51). 이 때문에 '파렴치범에게 솜방망이 처벌을 했다'는 비난이 시작됐다. 영화에서는 2심에서 항소 기각 판결을 내렸고, 이와 관련해 변호인에 대한 전관예우 의혹 등을 묘사했다. 그러나 당시 실제 사건에서 중요 피고인들에게 적용된 법률인 '구 청소년의 성보호에 관한 법률'에 의하면 인화학교 성폭행 사건은 피해자 등의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 친고죄였다(제10조1항). 항소심 재판부는 항소심 단계에서 피고인과 피해자가 합의하자 피고인에 대한 고소가 취하된 사정을 양형에 반영했다. 결국 형벌규정의 문제가 사법부 판결로 불똥이 튄 것이다. ◇ 1심 검사는 속상한 마음, 변호사는 전관예우 없어= 1심 공판 당시 담당검사였던 임은정 법무부 법무심의관은 지난달 30일 검찰 내부통신망인 이프로스(e-pros)에 글을 올려 "피해자들로서는 도저히 납득할 수 없는 재판 결과에 경찰, 검찰, 변호사, 법원의 유착이 있을 것이라고 오해하는 건 어찌보면 당연하다 싶다"며 국민들의 비난여론을 수용하는 반응을 보였다. 그는 "속상한 마음도 없지 않지만 이 영화가 우리 사회의 어두운 자화상을 반성하는 기폭제가 된다면, 그래서 우리 주위에서 벌어지는 또 다른 도가니를 막을 수 있다면 감수하지 못할 바가 아니다"라고 심경을 토로했다. 당시 교장 등 피고인들의 변호를 맡았던 변호사는 영화에서 그려진 전관예우 의혹에 대해 "판사를 그만둔 지 7년 뒤에 맡은 사건이라 항소심 재판장은 검사와 함께가 아니라면 변호사 면담 신청조차 받지 않을 정도였다"고 밝혔다. 그는 "모두가 돌을 던진다고 변호사마저 피고인의 주장을 들어주지 않을 수는 없지 않느냐"고 말했다. ◇ 현행 법률로는 어떻게 처벌되나= 인화학교 장애학생 성폭행 사건 이후 국회는 관련 법을 개정했다. 2007년 8월 '청소년의성보호에관한법률'을 개정해 청소년 강간과 강제추행 등을 친고죄에서 반의사불벌죄로 바꿨고, 지난해 4월에는 '아동·청소년의성보호에관한법률'을 개정, 비친고죄로 변경했다. 형량 역시 대폭 강화했다. 지난해 3월 국회를 통과한 성폭력범죄등에관한특례법은 13세 미만을 대상으로 한 성범죄에 대해 강간은 7년 이상의 징역에서 10년 이상의 징역으로, 유사성교는 5년 이상에서 7년 이상, 강제추행은 3년 이상에서 5년 이상의 징역형으로 바뀌었다. 장정희 광주고법 공보판사는 "지난 사안에 현행 법규가 적용될 경우 형량이 어떻게 선고될 지 말하기는 어렵지만, 개정 법규에 따를 경우엔 합의가 됐더라도 죄질 등을 고려했을 때 형량이 가볍지 않을 가능성이 높아 보인다"고 말했다. ◇ 석궁테러 사건 다룬 영화 개봉에 법조계 긴장= 지난 2007년 1월 발생한 석궁테러 사건을 바탕으로 한 법정영화 '부러진 화살'도 개봉을 앞두고 있어 법조계를 긴장시키고 있다. 자신에게 패소판결을 한 재판장에게 석궁을 쏜 김명호 전 성균관대 교수의 이야기다. 이 영화 역시 판사가 실제로 화살을 맞았는 지에 대해 의문을 제기하는 등 사건을 재구성해 논란이 예상된다. 이처럼 법정을 소재로 한 영화가 이어지는 이유에 대해 우리 사회의 부조리와 정의롭지 못한 권력에 대한 불신, 특히 사법불신의 골이 깊다는 반증이라는 분석이 나오고 있다. 특히 '도가니'의 경우 범죄의 대상이 사회적 약자라는 점에서 분노의 크기가 증폭됐다는 평가다. 전상진 서강대 사회학과 교수는 "영화를 보는 사람들이라면 한 번쯤 자신이 사회적 약자가 됐을 때 공공기관이 자기를 지켜줄 수 없다는 불안감을 느끼게 되는데, 이것이 다름 아닌 사법불신의 한 유형"이라고 평가했다. 판사들의 실명이 공개되는 등 2차 피해가 발생하고 있는 부분에 대해서는 "분노하는 사람들이 책임을 묻고 대안을 요구하고 싶은데, 마땅히 그런 곳을 찾지 못해 감정적으로 대처하면서 나타나는 현상"이라며 "(법조계가) 사람들이 분노하는 데 대한 기저(基底)를 읽어낼 수 있어야 한다"고 강조했다.

검사가 양형부당으로만 항소한 경우에도 항소심이 1심과 다른 법조항을 적용해 피고인의 형량을 높이는 것은 부당하다는 대법원판결이 나왔다. 피고인의 방어권이 제대로 보호받지 못한다는 이유에서다. 서울의 한 복지법인에서 생활하고 있던 윤모(20)씨는 지난해 5월 놀이터에서 놀고 있는 같은 복지법인 원생인 피해자 박모(당시 7세)양을 성추행한 혐의(성폭력범죄처벌등에관한특례법위반)로 기소됐다. 1심은 성폭력특례법 중 13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행을 규정하고 있는 제7조 중 '13세 미만의 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다'는 제3항을 적용해 윤씨에게 징역 2년6월과 신상정보공개 5년 및 위치추적 전자장치부착 6년을 선고했다. 이에 검사는 윤씨의 형이 너무 가볍다며 항소했다. 항소심에서 재판부는 "이 사건 범죄사실은 '13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 성추행을 한 경우 7년 이상의 유기징역에 해당한다'는 내용의 성폭력특례법 제7조2항을 적용해야 하고 그 경우 법정형은 7년 이상의 유기징역형인데 원심이 법정형의 하한을 징역 5년으로 정한 같은 조항 제3항을 적용해 법정형을 작량감경한 것은 위법하다"며 형량을 올려 징역 3년6월과 신상정보공개 10년 등을 선고했다. 그러나 대법원 형사1부(주심 이홍훈 대법관)는 윤씨에 대한 상고심(2010도14391)에서 "항소심이 윤씨에게 방어권을 행사할 기회를 주지 않은 것은 잘못"이라며 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "피고인에 대한 공소사실의 행위유형이 성폭법 제7조2항과 3항에 모두 해당할 수 있는 상황에서 1심이 피고인에게 보다 유리한 성폭법 제7조5항과 3항을 적용하고 검사마저 형의 양정이 부당하다는 항소이유를 들어 항소한 탓에 피고인으로서는 법정형이 훨씬 중한 성폭법 제7조5항과 2항의 적용에 따른 불이익이 발생할 수 있는 사정을 예상할 수 없었다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심이 적용법조의 변경에 따른 방어권 행사 기회를 피고인에게 제공하지도 않은 채 직권으로 공소사실에 대해 성폭법 제7조5항과 2항을 적용한 것은 피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적으로 불이익을 초래할 염려가 있는 경우에 해당한다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "이 경우 원심은 제1심과 달리 피고인에게 불리한 적용법조를 직권으로 적용하기 위해 검사에게 그 부분 석명을 구함과 함께 이와 같은 취지를 밝히는 방법 등을 통해 피고인에게 적절한 방어권 행사의 기회를 제공한 다음 비로소 직권판단으로 나아가야 했음에도 불구하고 이런 조치를 하지 않은 것은 위법하다"고 판단했다.

항소심 법원이 1심 판결을 '양형부당'을 이유로 파기할 때에는 피고인에 대한 형량이 양형기준을 벗어나더라도 별도로 양형이유를 기재할 필요가 없다는 첫 대법원판결이 나왔다. 이는 항소심은 '양형부당 주장에 대한 판단'으로 '양형이유'를 갈음할 수 있다는 판단에 따른 것이다. 하지만 이번 판결로 1심에서 90% 이상의 준수율을 보이는 양형기준이 항소심에서는 적용이 느슨해질 수 있다는 지적이 나오고 있다. 폭력 전과로 10여차례 벌금형을 받은 송모(41)씨는 2009년10월께 서울 관악구의 알고 지내던 유모(여·47)씨 집에 찾아가 당시 19살, 12살, 10살이던 유씨의 세 딸들을 강제추행하고 이를 말리는 유씨를 폭행한 혐의로 기소됐다. 송씨는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한법률(13세 미만 미성년자 강간 등)위반과 강제추행, 폭행혐의 등으로 기소됐다. 당시 송씨는 폭력혐의로 징역 1년2월을 선고받아 형집행을 종료한 상태로 누범기간이었다. 1심 재판부는 "양형기준상 형이 가장 무거운 13세 미만 미성년자 강간 등과 두 번째로 형이 높은 강제추행죄에 대한 권고형량범위는 징역 3년에서 6년4월이지만, 이 사건은 양형기준이 설정돼 있지 않은 폭행죄도 포함하고 있어 이 경우 양형기준은 법률상 처단형의 상한이 그대로 적용되기 때문에 결국 최종적인 권고형량범위는 징역 3년에서 25년이 된다"며 송씨에게 징역 3년형을 선고했다. 여기에 5년간 송씨에 대한 열람정보를 제공하도록 했고 2년동안 위치추적 전자장치를 부착하는 명령도 함께 내렸다. 그러나 항소심은 송씨의 양형부당 주장을 받아들여 1심 형량의 절반인 징역 1년6월을 선고했다. 재판부는 판결문에 '양형부당 주장에 대한 판단'을 설시하며 "피고인이 누범기간에 범행을 저지르고 피해자들과 전혀 합의가 이뤄지지 않았지만, 전과가 없고 우발적으로 범행을 저지른 점 등이 참작된다"고 감형이유를 밝혔다. 재판부는 또 "추행의 정도가 경미해 피고인이 다시 성폭력범죄를 저지를 위험성이 있다고 단정하기 어렵다"며 위치추적 전자장치 부착명령도 기각했다. 검찰은 항소심이 양형기준을 벗어난 형을 선고하면서도 별도로 양형이유를 기재하지 않았다며 상고했다. 현행 법원조직법 제81조의7 제2항은 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재해야 한다고 돼 있다. 그러나 대법원 형사2부(주심 김지형 대법관)는 송씨에 대한 상고심(2010도7410)에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "법원은 약식절차 또는 즉결심판절차에 의해 심판하는 경우가 아닌 한 양형기준을 벗어난 판결을 함에 따라 판결서에 양형의 이유를 기재해야 하는 경우에는 양형을 하게 된 사유를 합리적이고 설득력있게 표현해야 한다"고 밝혔다. 이어 "항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관해 심판해야 하므로 양형부당을 이유로 항소된 경우에는 항소심 판결서에 제1심의 양형이유가 부당한지 여부에 관한 판단을 구체적으로 설시했다면, 항소심이 1심 판결을 파기하고 양형기준을 벗어난 판결을 하면서 같은 내용의 양형이유를 중복해 설시하지 않았어도 이를 위법하다고 할 수 없다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "원심은 피고인이 성폭력 전과가 없고 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보이는 등의 양형조건을 참작해 1심의 양형이 무거워 부당하다는 이유로 1심을 파기하고, 양형기준을 벗어난 형을 선고했는데 이는 양형이유를 중복설시하지는 않았으나 형을 선고하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현해 판결서에 양형이유를 기재한 것으로 볼 수 있다"고 설명했다. 그러나 이번 판결에 대해서는 '항소심이 양형기준에서 벗어나는 양정을 할 수 있도록 길을 터줬다'는 비판이 나오고 있다. 검찰은 그 동안 줄곧 "법원이 양형사유를 밝히는 것만으로는 부족하고 양형기준 이탈이유를 명기해야 한다"는 취지의 주장을 해왔다. 김형준 중앙대 교수는 "항소심법원의 양형판단이 사실상 최종적인 판단이라는 점을 고려할 때, 1심법원은 물론 항소심법원도 양형기준을 벗어난 판단을 하는 경우에는 그 이유를 상세히 설시하는 것이 양형기준제도를 도입한 취지에 부합한다"고 말했다.

범죄날짜는 공소사실 특정을 위한 하나의 수단일 뿐이므로 다른 범죄와 구별만 된다면 특정날짜로 꼭 집어 적시할 필요는 없다는 판결이 나왔다. 서울고법 형사10부(재판장 이강원 부장판사)는 최근 강간과 강제추행 혐의로 기소된 김모씨에 대한 항소심(☞2009노2853·3244 병합)에서 징역 3년6월을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "피고인은 공소장에 각 강간사건의 범죄일시를 10일 내지 14일 중 어느 날로 특정하고 있는 것은 피고인의 방어권행사를 지나치게 어렵게 하는 것으로 공소사실이 특정됐었다고 볼 수 없는 만큼 공소기각돼야 한다고 주장하고 있다"며 "그러나 본래 범죄의 일시는 죄가 되는 사실 그 자체가 아니고 단지 공소사실을 특정하는 하나의 수단에 불과한 것인 만큼 범죄일시가 범죄의 구성요건으로 돼 있는 경우를 제외하고는 범죄일시의 여하에 따라 형벌권에 변동이 생기는 것은 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 해도 검사는 다시 공소사실을 특정해 공소를 제기할 수 있기 때문에 피고인의 입장에서는 불필요한 절차적 부담만 지게 된다"며 "또 피해자가 고소시점을 기준으로 약 6개월 내지 11개월 전의 강간사건의 일시를 정확히 기억해 진술하도록 기대하기는 극히 어렵다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "목격자의 진술 내지 증거물의 부존재, 피고인이 피해자와 성관계를 가진 사실 자체를 부인하는 사정 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피고인에 대한 강간행위들의 공소사실은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재로서 다른 범죄사실과 구별이 가능하기만 하면 특정됐다고 볼 수 있다"며 "피고인의 현장부재증명에 다소 애로가 있다는 사유만으로 공소를 기각해야 할 정도로 공소사실이 불특정됐었다고 볼 수 없다"고 설명했다. A대학 체육학과 교수로 피해자 김모씨의 지도교수인 피고인은 자신의 제자뿐만 아니라 다른 학교 임모씨를 교수 연구실 등에서 강간하고 강제추행했다. 피고인은 임씨와 김씨에 대한 강간과 강제추행 혐의로 기소돼 1심에서 징역 3년형과 징역 10월형을 각각 선고받았다.

폐쇄된 공간에서 강제로 자위하는 모습을 보게 했다면 강제추행으로 처벌할 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 특수강도 및 성폭법상 특수강간, 특수강제추행 등의 혐의로 기소된 오모(32)씨에 대한 상고심(☞2009도13716)에서 징역 12년을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적자유를 침해하는 것"이라며 "이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인이 엘리베이터라는 폐쇄된 공간에서 피해자들을 칼 등으로 위협해 자신의 실력적인 지배하에 둔 뒤 피해자들에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 자위행위를 보여주고 이를 외면하거나 피할수 없게 한 행위는 강제추행죄의 추행에 해당한다"고 설명했다. 오씨는 지난 2005년6월 경기도 성남시의 한 아파트에서 엘리베이터를 타려는 20대 여성을 발견하고 뒤따라 들어가 칼로 위협해 꼼짝하지 못하게 한 뒤 자위하는 모습을 강제로 보게 하는 등 2005~2008년 사이 같은 수법으로 20여차례에 걸쳐 엘리베이터에 타는 여성들만 골라 금품강취 및 강제추행, 강간 등을 한 혐의로 기소됐다. 오씨는 "단순히 자위행위를 한 것에 불과해 강제추행에 해당하지 않는다"고 강제추행 혐의부분에 무죄를 주장했지만 1·2심에서 모두 유죄가 인정됐다.