서울고등법원 제22민사부 판결
【사건】 2017나2017700 손해배상(국)
【원고, 항소인 겸 피항소인1)】별지 1 원고 명단 기재와 같다.2),, 원고들 소송대리인(1. 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○, 2. 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○, 3. 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○, 4. 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○, 5. 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○(소송복대리인 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○), 6. 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○, 7. 변호사 ○○○, 8. 변호사 ○○○)
【피고, 피항소인 겸 항소인】대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 ○○○, 소송대리인 ○○○ 담당변호사 ○○○, 소송수행자 ○○○
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 1. 20. 선고 2014가합544994 판결
【변론종결】 2017. 12. 21.
【판결선고】 2018. 2. 8.
[각주1] 다만 원고들 중 제1심에서 일부 승소하였던 별지 2 [표1] 기재 원고들을 제외한 나머지 원고들은 제1심에서 전부 패소하여 항소한 사람들로서, ‘항소인’으로서의 지위만 가진다.
[각주2] 제1심 공동원고 중 12. 김A, 66. 박B(19**생), 104. 허C는 제1심판결 선고 후인 2017. 2. 16. 이 사건 소를 각 취하하였고, 피고는 이에 대하여 이의하지 않았다. 따라서 위 3명 관련 소송은 소 취하로써 확정되었고, 이 법원은 이 부분 소에 대하여 별도로 판단하지 않는다. 다만 가독성의 편의 등을 위하여 제1심판결의 ‘별지1 원고 목록’에서 부여한 원고별 순번은 그대로 유지하기로 한다.
【주문】
1. 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 별지 2 [표 1] 기재 원고들에게 각 700만 원과 그 중,
1) 500만 원에 대하여 2016. 11. 18.부터 2017. 1. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의
2) 200만 원에 대하여 2016. 11. 18.부터 2018. 2. 8.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의
각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고는 별지 2 [표2] 기재 원고들에게 각 700만 원과 이에 대하여 2016. 11. 18.부터 2018. 2. 8.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
다. 피고는 별지 2 [표3] 및 별지 3 기재 원고들에게 각 300만 원과 이에 대하여 2016. 11. 18.부터 2018. 2. 8.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
라. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
2. 소송 총비용은 다음과 같이 부담한다.
가. 별지 2 [표 1] 및 [표2] 기재 원고들과 피고 사이에 생긴 부분의 30%는 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
나. 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분의 70%는 나머지 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가 내지 다항은 각 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고들에게 각 1,000만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고들
1) 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 별지 2 [표1] 기재 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 별지 2 [표1] 기재 원고들에게 각 500만 원과 이에 대하여 2014. 7. 17.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2) 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 별지 2 [표1] 기재 원고들을 제외한 나머지 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 별지 2 [표1] 기재 원고들을 제외한 나머지 원고들에게 각 1,000만 원과 이에 대하여 2014. 7. 17.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고
제1심관결 중 별지 2 [표 1] 기재 원고들에 대한 피고 패소 부분을 취소하고, 이에 해당하는 위 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이유】
1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
1) 원고들은 1957년경부터 대한민국 내 각 지역에 소재한 미군 주둔지 주변의 미군을 상대로 한 상업지구(속칭 ‘기지촌’, 이하 기지촌이라 한다)에서 미군을 대상으로 성매매를 하였던 여성들(속칭 ‘위안부’, 이하 위안부라 한다)이다.
2) 대한민국 내 각 지역에 형성되었던 기지촌의 내역은 다음과 같다.
나. 기지촌의 형성 및 운영 과정
1) 1950년대 : 미군 위안시설 지정 및 위안부 집결 등
가) 1957. 7.경 유엔군 사령부가 도쿄에서 서울로 이전할 무렵 피고 산하 보건사회부, 내무부, 법무부장관은 ‘유엔군 출입 지정 접객업소 문제 및 특수 직업여성(속칭 위안부)들의 일정지역에로의 집결문제'에 관하여 논의를 갖고 위안부들을 일정 지역으로 집결시키기로 합의하였다.
나) 이에 따라 피고는 UN군 주둔지를 중심으로 서울에 접객업소 10개소, 인천에 댄스홀 12개소, 부산에 댄스홀 2개소 등을 미군 위안시설로 지정하고, 피고와 미군이 공동으로 성병 대책위원회를 조직하여 이들 시설에서 일하는 여성들에 대한 성병을 조직적으로 관리하기로 하였다.
다) 피고 산하 보건사회부는 관리를 체계적으로 뒷받침하기 위해 1954. 2. 2. 법률 제308호로 구 전염병예방법을 제정하고 1957. 2. 28.부터 시행하였으며 같은 날 대통령령 제1257호로 구 전염병예방법 시행령을 제정·시행하였다. 구 전염병예방법 제8조 제2항과 같은 법 시행령 제4조에서는 성병에 의한 건강진단을 받아야 할 사람으로 ‘위안부’를 명시하고, 1주 2회 건강진단을 받도록 하였다.
2) 1960년대 : ‘특정지역’ 설치 및 관리 등
가) 피고는 유엔에서 1950. 3. 21. 체결된 ‘인신매매금지 및 타인의 매춘행위에 의한 착취 금지에 관한 협약'(Conventipn for the Suppression of the Traffic in Persons and of the Exploitation of the Prostitution of others and Final Protocol, 이하 ‘인신매매금지협약'으로 줄여 쓴다)에 가입하고 1962. 5. 14. 조약 제933호로 이를 발효하였다. 인신매매금지협약은 ‘성매매를 목적으로 타인을 합의여부에 불구하고 소개하거나 유혹 또는 유괴하는 자, 합의여부에 불구하고 타인의 성매매 행위를 착취하는 자, 성매매 장소를 소유하거나 경영하고 또는 그에 필요한 제정을 의식적으로 제고하거나 또는 제공하는데 관여한 자 및 타인의 성매매를 목적으로 가옥이나 장소 또는 그 일부를 대차 또는 제공한 자를 처벌하여야 한다'(제1 내지 4조), ‘각 체약당사국은 성매매 행위에 종사하거나 또는 종사한다는 요의를 받는 자들이 특별등록, 특별문서의 소유 또는 감독과 통고에 관한 특별한 요건에 따르도록 하는 취지를 규정한 모든 현존 법규 또는 행정규정을 폐지하기 위하여 필요한 모든 조치를 취하도독 합의한다'(제6조)라는 취지를 정하고 있다.
나) 또한 피고는 1961. 11. 9. 법률 제771호로 구 ‘윤락행위등방지법’을 제정·시행하여 성매매를 금지하였다.
다) 한편 피고는 1962년 내무부, 법무부, 보건사회부의 공동지침으로 성매매영업이 가능한 104개 ‘특정지역’을 설치·관리하였다.
라) 이렇게 설치된 ‘특정지역'은 구 식품위생법(1962. 1. 20. 법률 제1007호로 제정, 1962. 4. 21. 시행) 및 구 전염병예방법 등에 의하여 관리되었다. 구 식품위생법 시행규칙은 유흥영업종사자로 하여금 ‘유흥영업종사자등록증’과 ‘보건증'을 발부받도록 하였고, 구 식품위생법 제22조 및 같은 법 시행령(1962. 6. 12. 각령 제811호로 제정 및 시행) 제10조 제1항 제36호는 기타 보건사회부장관이 필요하다고 인정하는 영업’에 보건사회부공고 제1063호로 특수음식점을 포함시켜 그 시설기준 등을 상세하게 규정하였다. 또 전염병예방법 및 같은 법 시행령에 의해 위안부에 대한 정기적 성병검진이 의무화되었다.
마) 보건사회부는 보건소를 통해 성병을 관리했는데, 보건소를 설치할 수 없는 지역에는 기타 의료기관에 성병관리를 전담하도록 대용진료소를 지정하였다. 위안부들은 단속에 걸리지 않으려면 보건소에 등록하고 월 2~8회 검진을 받아야 했다. 비감염자로 판명되었을 때는 ‘건강증세 도장을 받고 영업을 계속할 수 있었지만 그렇지 않은 경우에는 건강증을 압수당했으며, 경찰은 보건사회부의 관리정책에 협조하여 건강증 없이 영업하거나 성병검진을 기피하는 여성들을 단속했다. 이후 피고는 위안부들을 ‘지역재건부녀회'에 가입시켜 등록하도록 하였다가 정부 주도의 재건국민운동이 해체되면서 위안부 등록은 자치회인 ‘자매회’가 담당하는 것으로 변경하였고, 보건증을 일원화 된 카드제인 ‘검진증'으로 바꾸었다.
4) 검진증을 발급받은 위안부는 매주 검진을 받아야 했고, 감염자로 판명되면 낙검자 수용소로 보내져 강제치료를 받아야 했다. 등록과 성병검진을 기피하는 여성들 에 대한 피고와 미군의 합동 단속이 수시로 실시되었는데, 피고 측에서는 보건소 직원과 자매회가, 미국 측에서는 S-5(민사과) 미군이 주로 참여하였다. 그 외에도 보건소와 경찰이 주도하는 단속(이른바 ‘토벌’)솨 성병에 걸린 미군이 자신과 성매매를 한 상대 여성을 지목하는 미군의 ‘컨텍’(Contact tracing, 접촉자 추적조사) 등이 수시로 실시되었다. 이처럼 성병에 감염된 미군으로부터 상대방으로 지목된 위안부는 검진증 소지 여부와 관계없이 곧바로 낙검자 수용소로 보내져서 강제수용 상태에서 치료를 받아야 했다.
3) 1970년대 : 기지촌 정화운동
가) 피고는 1969년경부터 ‘기지촌 정화운동’을 추진하여, 1971. 12. 22. 기지촌정화위원회를 발족하고 1972. 2. ‘기지촌 종합대책'을 발표하였다.
나) 기지촌 정화운동 중 ‘성병관리정책'은 성병 교육과 의무적인 성병 검사, 엄격한 접촉확인 체계의 제정과 강화로 구성되었다. 미군이 그 숫자를 기억하였다가 의료 당국에 알릴 수 있도록 하기 위해 기지촌 여성들은 가슴에 번호 또는 영어로 쓰인 명찰이나 보건증을 착용해야 했다.
다) 1974년경 보건사회부가 작성한 ‘1974년도 사업지침 전염병관리’에는 다음과 같이 기재되어 있다.
라) 피고는 1969, 2. 22. 보건사회부령 제242호로 ‘성병검진규정'을 제정하여 같은 날 시행하였다. 구 전염병예방법 시행령 제4조가 구 전염병예방법 제8조 제2항의 건강진단에 관한 구체적인 사항을 규정한 반면, 성병검진규정은 구 전염병예방법 제9조의 강제적 건강진단을 상세하게 정하는 것을 그 내용으로 한다. 이에 따라 지방정부가 ‘특수업태부’의 소재를 항시 파악하여, 강제 성병검진과 치료를 실시하고 그 실적을 보건사회부장관에게 보고하도록 규정하였다 .
마) 피고는 1978. 5. 25. 보건사회부령 제596호로 성병검진규정을 ‘성병검진규칙’으로 전부 개정하면서, 기존에 구 전염병예방법 시행령 제4조에서 규정하던 강제건강진단에 관한 내용을 포함시켰다.
4) 1980년대 이후 : 기지촌 주변 종합개발계획
1980년대 이후에도 피고 산하 보건사회부는 성병진료지침을 하달하여 위험집단(특수업태부를 명시)을 중심으로 강제검진과 치료를 시행하도록 하였다. 피고 산하 내무부는 1984년 기지촌주변 종합개발계획을 수립하여 ‘외국군이 한국에 대한 좋은 인상을 갖고 출국할 수 있도록’ 환경을 쾌적하게 한다는 취지가 포함된 기지촌 환경 개선 사업을 시행하였다. 다만 한미협정에 의한 전염병감독대책 일환으로서의 성병진료소의 기능은 점차 저하되었고, 성병관리소에서도 수용이 아닌 통원치료를 하는 등의 변화가 있었다.
다. 원고들의 기지촌 체류 경험
원고들은 별지 4 표 기재와 같은 기간 동안, 위 표 기재 전국 각지의 기지촌에서 체류하며 성매매를 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내기 46, 88, 122, 124 내지 127호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 김D, 이E, 문F, 조G의 각 증언, 원고 박H, 김I에 대한 제1심 당사자본인신문결과, 제1심법원의 각 동영상 검증결과, 변론 전체의 취지
2. 논의의 전제
원고들은 피고를 상대로 국가배상법 제2조 제1항이 정하는 국가배상책임, 즉 ‘국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입혀 손해배상의 책임이 있을 때 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.’라는 조항에 따른 책임을 묻고 있다. 원고들은 국가배상의 대상이 되는 행위를 ① 기지촌의 조성·관리·운영 행위, ② 불법행위 단속 면제 및 불법행위 방치, ③ 조직적·폭력적 성병 관리, ④ 성매매 정당화·조장 4가지로 특정하면서, 이러한 피고의 행위는 ‘국가의 보호의무 위반' 또는 ‘성매매의 중간매개 및 방조’3)에 해당하여 법령에 위반한 것이라는 취지로 주장한다(이하 원고들의 위와 같은 행위별 주장을 순차로 ‘제○주장’이라 표시한다).
[각주3] 이 법원 제5회 변론조서에서 원고들 소송대리인이 변론한 2017. 12. 21.자 구두변론자료 제4면 등 참조
이에 따라 이 법원도 원칙적으로 제1 내지 4 주장별로 이 사건 청구의 당부를 판단하기로 한다. 다만 원고들은 제2 내지 4 주장과 같은 행위들이 제1주장과 서로 연관된 것으로서 위법한 기지촌 조성·관리·운영의 수단에 해당한다는 취지로 주장하였고, 이 법원이 보더라도 특히 성매매 정당화·조장에 관한 제4주장의 경우 다른 주장들에 비해 제1수장과 분리되기 어려운 밀접한 연관성을 가진다고 볼 수 있다. 한편 제1 내지 4 주장들은 결국 원고별로 각 1개씩의 국가배상청구권을 인정받기 위해 행위별로 그 대상을 나눈 데에 불과하므로, 각 주장이 별개의 청구 또는 복수의 소송물을 구성하는 것은 아니고 여러 개의 공격방법으로 보아야 할 것이어서, 법원이 반드시 각 주장별로 그 당부를 개별적으로 판단할 것도 아니다.
그러므로 이 법원은 먼저 제1·4 주장의 당부를 함께 따져본 뒤(제3항), 제2주장, 제3주장에 대해 순차로 검토한다(제4, 5항), 나아가 소멸시효에 관한 당사자들의 주장을 살펴보며(제6항), 국가배상청구권의 구체적 범위를 확정한 뒤(제7항), 최종적 결론(제8항)을 도출하였다.
3. 제1주장(기지촌의 조성·관리·운영)과 제4주장(성매매 정당화·조장)에 대한 판단
가. 당사자의 주장 요지
1) 원고들
가) 피고는 기지촌을 조성하고 이를 체계적으로 관리·운영함으로써 국가의 보호의무를 위반하였다. 이는 피고가 원고들에게 기지촌에서 미군 등을 상대로 성매매를 할 것을 조장·권유하고 성매매가 가능한 장소(기지촌)를 조성·제공한 행위에 해당한다. 이로 인하여 원고들은 기지촌에서 위안부로 생활하며 인격권, 신체의 자유 등을 침해당하였다(제1주장).
나) 피고는 그 소속 공무원들로 하여금 위안부인 원고들을 직접 상대방으로 하여 ‘애국교육'이라는 명목으로 미군 상대 성매매를 독려함으로써 성매매를 조장·권유·유인하였다. 나아가 피고는 원고들 개개인에 대한 인적 통제 수단으로 지역재건부녀회, 미군 위안부 자치회 등의 조직을 활용해 위안부를 등록하게 하고, 이를 기반으로 ‘애국교육’ 등을 시행하여 미군의 성매매가 용이하도록 조장하였다. 이로 인하여 원고들은 장기간 기지촌 성매매에서 벗어나지 못한 채 신체적·정신적 고통을 입었다(제4주장).
2) 피고
가) 기지촌의 조성·관리 운영에 관한 근거였던 특정지역 지정 지침, 기지촌 정화운동, 기지촌 주변 종합개발계획 등의 목적과 의의에 비추어 보면, 위 지침 등은 모두 지역사회 환경개선과 성매매 관련자들에 대한 성병검진·치료 등의 공익적 목적을 달성하기 위한 것이지, 원고들에게 성매매업 종사를 강요하거나 촉진·고양하기 위한 행위가 아니다.
나) 원고들이 문제삼는 교육의 내용은 대부분 위생, 미용 및 성병감염 예방에 관한 것으로, 원고들의 건강·보건에 직결되며 공익적 목적 달성을 위한 피고의 정책 시행에 관한 재량영역에 속한다. 따라서 이러한 교육이나 지역재건부녀회 등록제의 실시 등이 원고들의 기본적 인권을 침해하는 불법행위라고 볼 수 없다.
나. 인정되는 사실관계
앞서 본 인정사실과 증거들, 그리고 갑 제1, 2, 4, 7, 8, 11, 36, 49, 53, 55, 66, 100, 109, 122, 129, 131, 133, 134, 141, 142호증의 각 기재·영상과 이 법원 증인 박○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 기지촌 조성·운영·관리와 관련하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 1950년대
가) 피고 산하 보건부는 한국전쟁 중이던 1951년경 ‘청소 및 접객영업 위생사무 취급요령 위생사무 추가지시에 관한 건’이라는 공문(갑 제133호증, 이하 ‘이 사건 제1 공문'이라 한다)을 작성하였다. 여기에서는 ‘위안부'를 ‘위안소에서 외군을 상대로 위안 접객을 업으로 하는 부녀자'라고 정의하면서 일반적인 ‘땐사’4)나 ‘접대부’5)와 별도로 개념짓고 있다. 1955. 9. 5.자 국무회의록(갑 제134호증)에도, ‘밀매음을 단속하는 방법으로 특정지역을 설정하고, 동 구역에는 공개 외인용 땐싱홀을 하도록 하라.’라는 대통령의 법무 분야에 관한 훈시사항이 담겨 있다.
[각주4] ‘땐스홀'에서 또는 특수 카페 룸에서 ‘땐스’를 업으로 하는 부녀자를 말한다고 적혀 있다.
[각주5] 요식영업소에서 음식을 접대함을 업으로 하는 부녀자를 말한다고 적혀 있다.
나) 피고 산하 보건사회부, 내무부, 법무부 장관은 1957. 7. 6.경 ‘유엔군 출입 지정 접객업소 문제 및 특수 직업여성(속칭 위안부)들의 일정지역에로의 집결문제’에 관하여 합의하였다. 피고 산하 총무처 의정국 의사과에서 그 무렵 작성한 ‘UN군 사령부 이동에 수반하는 성병관리문제'(갑 제7호증)라는 문서는 그 취지를 다음과 같이 적고 있다.
다) 피고는 1957. 2. 28.부터 구 전염병예방법 및 전염병예방법 시행령을 제정·시행함으로써 피고 산하 보건사회부로 하여금 특수 접객업에 종사하는 여성들, 특히 위안부를 의무적 건강검진 대상으로 삼았다. 1961. 6. 30. 경기도가 작성한 공문(갑 제66호증)에 의하더라도, ‘유엔군을 상대로 하는 특수음식점에 대하여는 그 특수성(유엔군과 이를 상대로 하는 땐사 또는 접대부만이 출입하는 등)에 비추어 보건증과 아울러 성병에 관한 건강진단(검진)을 받아야 한다(전염병예방법 제8조, 제24조, 동 시행령 제4조 참조).'라는 내용이 적혀 있다.
2) 1960년대
가) 1960년대에 들어 피고는 성매매를 전면적으로 금지하는 구 윤락행위등방지법을 제정·시행하고 인신매매금지협약에 가입하는 한편으로, 1962. 6. 보건사회부, 법무부, 내무부 3부의 공동지침으로 32개 기지촌을 비롯한 국내 총 104개소에 성매매 영업이 가능한 ‘특정지역’을 지정하고 위 특정지역 내 성병감염자 및 성매매여성 등의 현황을 파악하였다. 이와 같은 특정지역의 설치 목적은 ‘윤락지역을 일반인 거주지역으로 부터 격리시켜 시민들의 풍속과 교육에 미치는 악영향을 희석시키고, 윤락녀들의 집단화를 유도함으로써 이들 스스로가 포주로부터의 착취를 자발적으로 방어하며, 효율적인 성병관리가 가능하도록 하는 것이었다.
나) 피고 산하 보건사회부에서 1987년 발간한 ‘부녀행정 40년사’(갑 제8호증)에는 당시 피고의 정책에 관하여 다음과 같은 내용이 적혀 있다. ‘미군정 당시 부녀자의 인신매매 또는 매음행위를 불법화시켰으며 매개자의 처벌을 규정하였으나 그 운용에 있어서 선도책이 없는 단속만으로 사실상 묵인상태에 있었으므로 창녀를 재활시켜 그간 사회에 적지 않은 물의를 가져왔다. 이에 1961. 11. 9. 윤락행위등방지법을 제정·공포하여 … 1962. 6.에 전국에 처음으로 104개소의 특정지역을 설치하고 선도에 임하였다… 그 후 1970년에 특정지역을 폐지하였다. 윤락여성 선도보호를 위하여 선도위원회를 구성하고, 윤락여성정착지역을 설정하였으며, 수용보호소를 설치하여 직업보도, 직업알선 등을 실시하였다.’
다) 1961. 9.경 작성된 경기도의 ‘유엔군간이특수음식업 영업허가 사무취급 세부 기준 수립’ 문서(갑 제11호증, 이하 ‘이 사건 제2공문’이라 한다)는 간이특수음식점의 영업허가 기준에 관한 것인데, 위안부 관리 문제에 관하여 다음과 같이 기재하였다.
라) 피고는 1962. 1. 20. 구 식품위생법을 제정하여 1962. 4. 21. 시행하였다. 그 상세는 제1의 나. 2) 라)항 기재와 같은데, 이 법 및 같은 법 시행규칙은 유흥영업종사자를 ‘영업적으로 객과 동석하여 주류를 작배하거나 객의 유흥을 돋구는 것을 업으로 하고자 하는 부녀자'라고 정의하고, 이들에게 등록하도록 하여 유흥영업종사자등록증과 보건증을 발부받도록 하였다. 피고 산하 보건사회부 장관은 1963년 ‘식품위생법 시행 규칙상의 접객부와 전염병예방법 시행령상의 접객부가 동일'하다고 하면서, ‘의무적 건강검진은 전염병예방법 시행령에서 규정한 주기대로 실시하도록’ 하였다.
마) 피고는 1962. 10. 23. 위안부들을 ‘지역재건부녀회’에, 1964. 8. 이후에는 자매회에 각 가입시켜 등록하도록 하였는데, 보건증을 일원화된 카드제인 ‘검진증’으로 바꾸었고, 검진증 갱신을 위해서는 반드시 지역재건부녀회나 자매회에 등록해야 했다.
바) 피고는 1962. 11.경부터는 지역재건부녀회에 등록한 위안부 1만 640명을 대상으로 정신, 미용, 위생, 간단한 영어 회화 등의 교육을 실시하였다. 또한 피고는 미군과 함께 정기적으로(주로 월 1회, 미군의 성병 발병률이 증가하는 때에는 월 2회 시행되기도 함) 미군 위안부들을 기지촌 내 주요 클럽과 같은 장소에 모아 놓고 교육을 시행하였는데, 이 교육에는 미군부대에서 나온 미군 의무부대 장교, 보건소 직원, 경찰서장, 군수, 자매회장, 관광협회장 등이 참석하였고, 미군 위안부들은 반드시 교육에 참석해야만 했다. 교육을 실시한 담당 공무원들은 위안부들이 외화를 벌어들이는 애국자라고 하는 한편, 위안부들에게 성병에 관한 보건의료 지식을 전달하면서 성병 검진을 반드시 받을 것을 강조하였다. 나아가 담당 공무원들은 위안부들에게 ‘앉는 태도’ 즉 ‘가랑이 벌리지 마라. 다리를 꼬고 무릎을 세우고 이렇게 앉아라.’라는 등 미군 상대 성매매에 있어 위안부들이 취해야 할 태도 등에 대하여 세부적으로 교육하였다. 한편 군수나 군청 관계 공무원, 관광협회장 등이 위안부들을 격려하면서 취업보장, 노후보장, 전용아파트 건립 등 혜택을 약속하기도 하였다.
사) 아울러 피고는 1961. 8.경 구 관광사업진흥법을 제정하고, 1963년 위 법을 개정하였다. 이에 따라 기지촌에 있는 미군 상대 유흥시설인 ‘클럽’들은 ‘특수관광시설 업체'로 지정되어 면세주류를 합법적으로 공급받았다.
3) 1970년대
가) 피고는 1971. 12. 22. ‘기지촌정화위원회’를 발족하였고, 1971. 12. 27. 대통령 행정비서, 외무부, 내무부, 법무부, 보건사회부, 국방부 등 각 부처 차관, 국무총리 행정비서 등으로 이루어진 최초의 ‘정화회의'가 열리기도 하였다. 이에 따라 피고는 1972. 2.경 ‘기지촌 종합대책’을 발표하였고, 1972. 7.경 예산 11억 5,000만 원이 책정된 기지촌정화위원회 프로그램을 승인하고 위 위원회가 1975년까지 활동하도록 지시하였다. 이러한 기지촌정화의 내용으로는 크게 ‘기지촌 내 흑인 병사들에 대한 인종차별을 줄이는 것'과 ‘성매매 여성을 지역경찰과 보건소에 등록시키고 성병 검사와 치료를 하는 것' 외에, 기지촌의 전반적인 환경 정화로서 도로 확장이나 업소의 위생설비 개선 등도 포함되어 있었다.
나) 용산경찰서장 등이 1971. 6. 14. 위안부들에게 고지한 것으로 보이는 ‘미군 접객업에 종사하는 여러분들에게’라는 제목의 공문(갑 제141호증, 이하 ‘이 사건 제3공문'이라 한다)에서는, 당시 미군의 성매매업소 출입 제한의 해제 조치와 관련하여 위안부들의 협조를 당부하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
‘지금까지 여러분이 미군에게 최선의 서비스를 하고 있는 줄 믿습니다만, 본의 아니게 일부…에게 불쾌감을 조장한 일도 있었을 것입니다. 그러한 과거의 일들은 반성하고 시정합시다. 그러한 사소한 사건도 여러분의 적들에게 유리하게 이용된다는 것을 아셔야 되겠습니다. 또한 이 점에서 볼 때, 여러분은 무의식적으로 적들을 돕고 있으며, 이로써 여러분…국내안보는 약화된다는 것도 아셔야 되겠습니다. 미군은 여러분을 도와서 대한민국을 북한의 침략과 파괴행위로부터 방어하기 위해 한국에 와 있다는 것을 아십시오, 여러분의 사업과 여러분의 국가의 안전을 위해서도, 우리와 함께 당면 문제를 해결하도록 협력해 주시기 바랍니다.’
다) 한편 지방자치단체와 미군 등으로 구성된 ‘한미친선협의회’가 각 지방자치단체의 조례 등으로 설치되었다. 1973. 3. 춘천시에서 작성된 ‘한미친선 협의회 조례 공포'라는 제목의 공문(갑 제61호증, 이하 ‘이 사건 제4공문'이라 한다)을 보면, 그 조례 초안 제3조 제2항에서 ‘공동관심사'로 ‘1, 주한미군을 고객으로 하는 접객업소의 서비스개선, 내외시설 개선, 위생감독 2. 성병 보균자 및 업태부의 선도’ 등을 열거하고 있다.
4) 1980년대 이후
가) 피고 산하 내무부는 1984년에 기지촌 주변 종합개발계획을 수립하였다. 그리고 1986. 12.경 기지촌 환경 개선사업은 전국 단위로 계획되어 1987년부터 1991년까지 5개년의 기지촌정비계획이 세워졌다. 주요 사업으로는 ‘① 주거환경 개선사업 : 아파트 건립, 연립주택 건립, 주택 개·보수, 상가정비 등, ② 기반시설 확충 : 도로개설 및 확·포장, 보도블럭, 가로등 시설 등, ③ 위생시설 개선 : 상·하수도 시설, 변소개량 등’이 있었다.
나) 경기도에서 1988. 11. 8. 평택군 등에 보낸 ‘89 도서·기지촌 사업계획 및 예산확보 지침 시달' 공문(갑 제36호증)에는, 기지촌 정비의 사업필요성에 관하여 ‘① 주한 외국인에 대한 대한국관을 개선 : 외국군의 주둔과 함께 급격한 인구 유입에 의한 주변도시가 형성, 주거환경이 불량하고 도시기반시설이 갖추어져 있지 않음, ② 기지촌의 주거환경 및 기반시설의 개선으로 도시면모를 일신’이라고 적혀 있다. 또한 추진방침 중 하나로는 ‘외국인과 윤락여성 출입지역의 집단화를 유도, 일반주택가와 분리, 환경오염을 방지 : 외국인 위락시설이 일반주택가에 혼재, 지역주민의 정착의욕을 저해’라고 적혀 있다.
5) 원고들의 기지촌 유입 경위
한편 이 법원에 이르러 제출된 서증들을 포함하여 원고들이 스스로 작성한 진술서 내지 원고들이 민주사회를 위한 변호사 모임 소속 상담자들에게 구술(口述)한 내용이 담긴 면접보고서 등에는, 원고들이 기지촌에 유입된 경위에 관하여 상세히 적혀 있다. 그 유입 경위는 다양하나, 대체로 ① 무허가 직업소개소 등을 통하여 인신매매와 같은 불법행위의 피해자로서 기지촌에 유입된 유형과, ② 경제적으로 심각한 어려움을 겪던 중 다른 생계수단을 찾지 못한 상태에서 성매매를 하고자 기지촌에 유입된 유형으로 대별할 수 있다.
다. ‘법령을 위반’한 것인지 여부(위법성 여부)에 대한 판단
1) 국가의 보호의무 위반 주장과 이에 대한 판단
가) 원고들의 주장
피고의 위와 같은 기지촌 조성·운영·관리 행위에 대하여 원고들은 먼저, 이러한 행위들이 윤락행위를 금지한 구 윤락행위등방지법에 위반된다거나, 성매매 장소 제공자 등을 처벌하고 성매매 행위 종사자들에 대한 특별등록 등에 관한 법규의 폐지 의무를 정한 인신매매금지협약상의 의무를 이행하지 않은 행위에 해당함을 전제로, 이는 피고가 헌법 제10조 후문6)의 내용을 이루는 국가의 보호의무, 즉 원고들과 같은 성 매매 피해자에 대한 보호의무를 위반한 것으로서 위법하다는 취지로 주장한다.7)
[각주6] 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
[각주7] 다만 원고들은 제1주장과 관련하여 위와 같이 피고가 구 윤락행위등방지법이나 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에 의하여 금지된 성매매 행위를 ‘중간매개하거나 방조하였다’는 점에서 위법하다는 주장, 즉 성매매 예방·금지 의무를 적극적으로 위반하였다는 취지의 위법성에 관한 주장도 함께 하고 있다(이 법원 제5회 변론기일에서 원고들 소송대리인이 진술한 구두변론자료 제20, 23면 및 2017. 12. 12.자 준비서면 제11~12면 등 참조), 나아가 원고들은 이 사건이 ‘보호의무를 부담하는 자가 그 의무에 관하여 적극적인 위법행위 한 것’이라는 취지로도 주장한다(2017. 12. 12.자 준비서면 제17면 참조), 이는 국가의 보호의무 위반 주장과 별도로, 피고의 기지촌 조성·운영·관리(제1주장) 내지 ‘애국교육' 등(제4주장)의 행위가 성매매 행위의 중간매개·방조에 해당하여 위법성을 띤다는 취지의 선택적 주장에 해당한다고 보인다. 이에 따라 이 법원은 국가의 보호의무 위반 주장을 먼저 판단한 뒤 성매매 행위의 중간매개·방조 주장에 대헤서도 아래 2)항에서 판단하기로 한다.
나) 전제되는 법리
국가가 국민의 생명·신체의 안전에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 심사할 때에는, 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호 금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아, 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황인데도 국가가 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우에 한하여 국가의 보호의무 위반을 인정하여야 한다(헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2008헌마419, 423, 436(병합) 결정 등 참조).
다) 판단
위 인정사실에 비추어 보면, 입법자가 1961. 11. 9.자로 제정·시행하였던 구 윤락행위등방지법 제4조가 ‘누구라도 윤락행위를 하거나 그 상대자가 되어서는 아니 된다.’라고 하여 윤락행위를 전면적으로 불법화하였고, 1962. 5. 14.자로 우리나라에서 발효되었던 인신매매금지협약이 체약국에게 성매매 장소 등의 제공자 처벌 및 성매매 종사자에 관한 특별등록 등의 법령을 폐지할 의무를 부과하였음에도, 피고가 기지촌을 비롯한 ‘특정지역'을 지정하여 그 지역 내에서는 이러한 성매매를 사실상 허용한 뒤 특수지역으로 분류·관리한 것으로 보이기는 한다.
그러나 나) 항 기재 법리에서 보듯이, 국가의 보호의무 위반을 판단할 때에는 ‘국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황’이 발생하였음을 전제로, 국가가 보호조치를 취하지 않았다든가 그 보호조치가 부적합·불충분한 것이었는지 여부를 따져 보아야 한다.
그런데 원고들이 기지촌에 유입된 경위는 앞서 본 대로 경제적 어려움을 이기지 못하여 스스로 기지촌에 들어가 성매매에 종사하게 된 유형(제1유형)과, 무허가 직업소개소 등을 통하여 기지촌에 유입된 후 성매매에 종사하게 된 유형(제2유형)으로 대별할 수 있다. 우선 제1유형의 경우, 원고들과 성매매업에 관련된 이해관계를 직접적으로 맺고 이들을 관리·통제한 것은 피고가 아니라 기지촌 내의 사인(私人)인 영업주 내지 포주들이므로, 원고들이 기지촌 내에서 영업주들과 이해관계를 맺고 성매매에 종사하였다는 사정만으로는 피고에게 국가의 보호의무가 발생하였다고 보기 힘들다. 제2유형의 경우에도, 이에 해당하는 원고들이 무허가 직업소개소 등이 저지른 불법행위에 따른 피해를 국가에 명시적으로 호소하거나 구제를 요청하였다고 볼 만한 별다른 증거를 찾기 어려운 이상, ‘국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황'이 발생하였다거나. 국가인 피고에게 원고들에 대한 현실적인 보호의무가 발생하였다고 인정하기 어렵다.
나아가 그 유형을 불문하고 원고들이 기지촌 내 성매매 과정에서 직접적인 생명·신체의 안전8)과 같은 피해를 국가(피고)에게 호소하고 구제를 요청하였다면 국가의 보호의무 위반이 인정될 여자가 있을 수 있다. 그러나 상당수 원고들은 직접적으로 생명의 위협이라든가 신체의 안전과 같은 피해에 관해 피고에게 구제를 요청하였다는 점을 명시적으로 진술하고 있지 않다. 아래 제4항에서 보는 것처럼 불법행위의 단속 및 구제를 요청하였다는 취지의 일부 원고들의 진술서만으로는 원고들의 제2주장을 인정하기에도 부족하다. 따라서 이 사건에서는 ‘국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가’라는 점을 심사·판단하기 위한 전제가 갖추어졌다고 보기도 힘들다.
[각주8] 다만 제3주장과 같이 피고의 ‘조직적·폭력적 성병 관리' 행위에 따라 신체의 안전 등 권리를 침해당하였다는 별지 2 [표1], [표2] 기재 원고들의 경우, 피고의 위법한 강제 격리수용 행위 등으로 인해 ‘국가의 보호의무 위반’과는 별도로 그 위법성이 인정됨은 아래 제5항에서 보는 바와 같다.
그러므로 위와 같은 인정사실 내지 사정들만으로는, 피고가 제1주장과 같은 기지촌 조성·운영·관리 또는 제4주장과 같은 위안부등록제 등을 실시함에 있어 국가의 보호의무 위반, 즉 ‘성매매 피해자들에 대한 보호의무’를 위반하여 원고들의 인격권, 신체의 자유 등 기본권을 침해하였다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 국가의 보호의무 위반을 위법성의 근거로 내세운 원고들의 제1·4주장은, 득정지역 지정을 비롯한 기지촌 조성·운영·관리행위의 법령·조약 위반 여부나 피고의 ‘한미친선 협의회’ 설치, 기지촌 내 클럽들에 대한 면세주류 공급, 위안부 등록제 설정이나 지역재건부녀회 동의 조직 등에 관한 더 이상의 주장에 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
2) 성매매 중간매개·방조(제1주장) 내지 성매매 정당화·조장(제4주장)에 따른 위법성 주장에 대한 판단
가) 전제되는 법리
공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결 등 참조).
나) 판단
앞서 본 인정사실과 증거들 및 갑 제16, 37호증의 각 기재와 이 법원 증인 박○○의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 인정·추론할 수 있는 아래 ① 내지 ④항과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고의 담당 공무원 등은 기지촌을 운영·관리함에 있어 행정재량의 범위를 벗어나 적극적·능동적으로 원고들의 성매매 종사를 정당화하거나 이를 ‘조장'9)하였고, 이러한 행위는 윤락행위 금지를 규정한 구 윤락행위등 방지법의 규정뿐만 아니라 인권존중 의무와 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙과 규범을 위반한 것으로서 객관적 정당성을 결여하여 위법하다고 봄이 타당하다.
[각주9] 원고들은 위법성의 근거를 ‘성매매의 조장·정당화'(제4주장)뿐만 아니라 ‘성행위의 중간매개 내지 방조’라는 용어로도 표현하고 있다. 다만 ‘중간매개’는 법령상 명확히 정의되어 있지 않은 개념으로서 법령 위반 여부가 문제되는 이 사건에서 원용하기에 적절하다고 할 수 없다. 나아가 ‘방조’는 금지된 성매매행위를 하는 ‘정범’이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행 행위를 용이하게 한다(형법 제32조 제1항)는 형법상 개념이므로, 그 개념 자체에서 이 사건 국가매상을 구하는 원고들이 되레 형사처벌되는 금지행위의 ‘정범'이고 피고가 그 공범이라는 식의 오해를 낳을 수 있어 더욱 부적절한 표현으로 보인다. 뒤에서 보는 바와 같이 이 법원이 인정하는 위법성의 핵심은 담당 공무원 등이 성매매를 ‘정당화'하였다거나 ‘조장' 즉 ‘바람직하지 않은 일을 더 심해지도록 부추겼다’는 것이므로, 이 법원은 제1·4주장에 관한 원고들의 문면상 표현과 관계없이 성매매의 ‘조장·정당화'라는 표현을 사용하기로 한다.
① 기지촌 운영·관리의 구체적 목적과 성매매 조장
먼저 보건부가 작성하였던 이 사건 제1공문(제133호증)에서는, ‘위안소 땐스홀 기타 유사영업사무 취급요령’이라는 표제 아래 앞서 본 대로 ‘위안부’를 ‘땐사’나 ‘접객부’와 구별하여 정의하면서 ‘이 영업은 6·25 동란을 계기로 전쟁수행에 수반된 특수영업태이며 의법적 공인사업이 안이라는(아니라는) 것을 충분히 고려하야 취급할 것’이라고 적혀 있다. 이미 한국전쟁 중 작성된 공문서에서, 위안부가 외국군을 상대로 성매매에 종사하는 영업이 전쟁수행에 수반된 특수영업 형태로서 그 적법성이 담보될 수 없다는 점을 적시하였던 것이다.
나아가 이 사건 제2공문(갑 제11호증)은 정기도가 1961. 9. 14. 시행한 ‘유엔군간이특수음식점 영업허가 사무취급 세부기준 수립’이라는 공문이다. 이 공문에는 유동하는 위안부의 고정수용을 전제로 업소장소의 위치나 종업원 수 제한, 영업시설 개선 등에 관한 논의가 담겨 있다. 여기에는 ‘성병감염방지 및 풍기 유지’라는 합목적적 측면 이외에도, ‘현지 주둔 유엔군에 대한 위안 또는 사기 앙양 면을 고려'한다는 점이 명시되어 있다. 나아가 유동하는 위안부를 고정수용하게 되면 ‘일반 가정침투를 방지하고 집단 교도하는 데 도움을 주는 이외에, 외화 획득과 국가예산 절약’ 면에 기여한다는 점도 적혀 있다. 영업장소의 시설 개선이라는 면에 이르러서는, ‘유엔군에게 보다 나온 휴식처를 제공할 수 있게 되어 그들의 사기를 진작시키고 혁명 후 한국에 대한 인식을 더욱 새롭게 할 수 있음'이라는 저의(底意)가 명확히 드러난다. ‘위안부를 종업원으로 다수 고용하게 됨으로 인하여 위안부의 이익을 음양으로 침해할 가능성’이 있다는 우려도 제기되었으나, 이에 대해서는 ‘감독 철저로 방지할 수 있음'이라고 결론짓고 말았다.
그리고 용산경찰서장 등이 발표하였던 이 사건 제3공문(1971. 6. 14.자)에서는, 위안부들에게 과거에 미군의 불쾌감을 조장한 일을 반성·시정할 것을 요구하면서, 이러한 일들이 우리의 적인 북한을 돕고 있으며 이로 인해 국가안보가 약화되니 당면 문제에 대하여 적극적으로 협조하여 달라는 내용이 정면으로 적시되어 있다.
한편 춘천시가 작성한 이 사건 제4공문(1973. 7. 3.자)에서는 춘천시와 미군 사이의 한미친선협의회 조례 초안으로서 ‘주한미군을 고객으로 하는 접객업소의 서비스 개선'을 명시하고 있다. 그 밖에도, ㉠ 1988. 9. 16.자로 팽성읍장에게 보낸 공문(갑 제37호증)에서는 ‘외국군이 타지역으로 위락시설을 이용치 않도록 최대한 위락시설 집단화'라는 내용이 적혀 있고, ㉡ 1973. 2. 3. 법무부장관이 검찰총장을 상대로 보낸 공문(그 표제는 ‘외국군 기지촌 주변정화를 위한 각종범죄 엄중 단속'이다. 갑 제16호증 참조)을 보면, 비록 그 지시 사항이 위안부에 직접적으로 관련된 것이 아니라 외국군 주둔지역 주변의 각종 범죄 엄단에 관한 것이기는 하나. ‘기지촌 전담검사와 관계직원은… 외국군이 우리의 국가안보에 크게 기여하고 있는 점을 깊이 인식, 외국군인의 생명, 신체, 안전에 대한 안전을 보장하고 우호적인 자세 확립을 위하여 가일층 노력’하라는 메시지를 포함하고 있기도 하다.
이와 같은 이 사건 제1 내지 4 공문들의 내용 등에 비추어 보면, 원고들과 같은 기지촌 위안부들에게 외국군을 상대로 한 ‘친절한 서비스’, 즉 외국군이 안심하고 기지촌 위안부들과 기분 좋게 성매매를 할 수 있도록 적극적으로 외국군을 상대로 한 성매매를 요구하고, 이를 통하여 외국군들의 ‘사기를 진작·앙양'함으로써 국가안보에 필수적인 군사동맹 유지에 기여하는 한편 외화 획득과 같은 경제적 목적에 위안부들을 동원하겠다는 의도나 목적으로 기지촌을 운영·관리한 것으로 평가하지 않을 수 없다. 결국 이 사건 제2공문에서 다루어진 위안부의 고정수용이나 영업시설 개선, 이 사건 제3공문에서 드러나는 미군 상대 성매매에 있어서의 협조 당부, 이 사건 제4공문에서 보이는 주한미군 접객업소 서비스 개선 등은, 단지 기지촌 내 위안부 성매매를 소극적으로 방치·묵인하거나 최소한도의 관리를 한 것에 불과하다고 볼 수 없다. 이는 적극적·능동적으로 외국군의 사기 진작이나 외화 획득을 위해 외국군을 상대로 한 기지촌 위안부들의 성매매 행위 자체(이른바 ‘서비스’) 또는 성매매 영업시설을 ‘개선’하고자 한 것으로서, 원고들과 같은 기지촌 위안부의 성매매를 조장한 행위로 평가함이 마땅하다. 나아가 위와 같은 이 사건 제1 내지 4 공문이나 ㉠ 기재 공문은 보건부와 같은 중앙 행정부처뿐만 아니라 그 산하기관인 경찰서장, 그리고 경기도, 춘천시 등의 지방자치단체가 작성한 문서로서 작성 주체가 다양하고 지역적으로도 폭넓게 분포되어 있으며 작성 시점 또한 1950년대부터 1980년대까지 장기간에 걸쳐 있는 점, 아래 ②항과 같이 보다 직접적인 성매매 조장·정당화 행위로 평가할 수 있는 ‘애국교육'의 경우 전국의 기지촌에서 광범위하게 조직적으로 실시되었던 점, 아래 ③항과 같이 이러한 성매매 조장·정당화 행위와 불가분의 관계에 있는 위법한 절차에 따른 성병치료 행위 또한 대부분의 기지촌에서 일상적으로 시행되었던 점 등을 종합하면, 전국 기지촌의 운영·관리 전반에 걸쳐 위와 같은 성매매 조장·정당화 행위가 이루어졌다고 추인할 수 있다.
② ‘애국교육'의 실시와 성매매 조장·정당화(제4주장 관련)
한편 앞서 본 대로 피고는 기지촌 위안부들을 위안부 등록제나 지역재건부녀회, 자매회 등의 자치조직 구성 등을 통하여 체계화·조직화한 뒤, 이러한 조직을 통하여 정기적·의무적으로 교육을 실시했는데, 이는 이른바 ‘애국교육'이라는 이름으로 시행된 것으로 보인다. 관련 증거들에 비추어 보면, 피고 주장처럼 위생, 미용 및 성병 감염 예방에 관한 내용이 교육 시간의 상당 부분을 차지한 것으로 보이기는 한다. 그러나 그 교육의 내용에는 분명히, 원고들을 비롯한 위안부들을 ‘외화를 벌어들이는 애국자’라고 치켜세우면서 성병검진의 중요성 등을 강조한 것들도 포함되어 있다. 나아가 ‘가랑이를 벌리지 말라.’라든가 ‘다리를 꼬고 무릎을 세워 이렇게 앉아라.’라는 등으로, 통상 성매매업소 운H나 포주가 성매매 여성들에게 지시할 만한 사항들에 관하여 담당공무원 등이 원고들을 상대로 이를 직접 교육하였다. 이에 그치지 않고 고위 공무원들까지 나서서 이러한 교육 자리에서 원고들에게 전용아파트 건립 등의 각종 혜택을 약속하기도 하였다. 그러나 적어도 이 사건 원고들의 경우, 추후 이와 같은 전용아파트 건립이나 노후 보장 등의 혜택을 실제로 받았다고 볼 만한 증거들은 이 사건 기록상 찾을 수 없다.
결국 피고는 기지촌 내 성매매를 방치·묵인하거나 기지촌의 운영·관리를 위해 최소한도로 개입·관리한 데 그치지 않고, 이른바 ‘애국교육'의 실시 등을 통해 기지촌 내 성매매 행위를 능동적·적극적으로 조장·정당화하였다. 아울러 원고들 입장에서 본다면, 교육 과정에서 고위 공무원들이 전용아파트 건립 등의 각종 혜택을 약속하고도 그 약속이 지켜지지 않았다는 점에서는 실질적으로 담당 공무원들로부터 기만당하였다고 생각할 여지도 충분히 있다고 보인다.
③ 위법한 절차에 따른 성병치료와 성매매 조장(제3주장 관련)
전염병예방법이나 식품위생법, 그와 같은 법률의 위임에 기한 시행규칙 등의 법령에 기하여 기지촌 위안부들에 대한 성병 진단이나 이를 위한 등록제 등의 조치가 시행되었고, 그러한 조치 자체가 곧바로 위법하다고 단정할 수는 없다. 그러나 아래 제5항에서 보는 것처럼, 피고는 기지촌의 운영·관리를 위해 필연적으로 수반되는 위안부들의 성병 치료를 행함에 있어서, 법령에 별다른 근거가 없음에도 불구하고 의사 등 의료전문가에 의한 진단 등의 합리적 절차도 거치지 않은 채 ‘토벌’ 또는 ‘컨택’ 등의 이름 아래 별지 2 [표 1], [표2] 기재 원고들을 곧바로 ‘낙검자수용소’ 등의 강제수용 시설에 격리수용하거나 신체적 부작용이 클 수 있는 페니실린을 무차별적으로 투여하는 등의 방법으로 위 원고들의 인격권과 신체의 자유 등 기본권을 직접적으로 침해하였다. 이와 같은 위법한 성병치료가 행해진 데에는, 보건행정의 특성상 기지촌 내 성병 관리의 효율 및 엄격성을 기할 의도도 있었겠지만, 이와 함께 앞서 본 대로 위 원고들을 국가안보나 외화 획득에 활용하려는 목적, 즉 외국군들이 기지촌 내 성매매 과정에서 성병에 걸려 신체적 건강이나 정신적 사기가 저하되는 현상이 급증하면 이로 인해 외국과의 군사적 동맹을 핵심으로 하는 국가안보 또는 기지촌 주변 성매매의 활성화를 통한 외화 획득에 차질이 빚어질 것을 우려한 나머지 외국군의 성매매 상대방이었던 위안부들의 신체의 자유 등 기본권이나 인간으로서의 존엄성을 등한시한 채 기지촌 내 성병의 근절과 감소에만 치중한 데에 그 원인이 있었다고 봄이 합리적이다. 이 법원에 증언으로 출석한 박○○ 교수는, 외국군 상대 성매매와 관련성이 없거나 희박한 내국인 상대 성매매집결지에서는 기지촌에서 일상적으로 발생하던 토벌이나 컨택 등을 통한 성병감염인 조사·관리가 이루어지지 않았다는 취지로 증언하였는데, 이 또한 위와 같은 위법한 성병 치료행위의 목적·의도를 뒷받침하는 한 가지 사정으로 볼 수 있다. 결국 피고가 행한 위법한 성병치료 행위는 앞서 본 적극적인 성매매 정당화·조장행위와 동전의 양면 관계에 있다고 보인다.
④ 종합적 검토
지금까지 살펴본 사정들을 종합해 보면, 피고의 담당 공무원 등온 이 사건 제2 내지 4 공문 내용과 같은 조치들의 시행이나 앞서 본 ‘애국교육’의 실시, 위법한 절차에 따른 성병치료 행위 등을 통하여, 외국군 상대 성매매를 정당화하거나 조장함으로써 외국군의 사기를 진작·향상시키는 한편 기지촌 내 성매매 활성화를 통해 외화를 획득한다는 의도로 기지촌을 운영·관리하였다고 인정할 수 있다.
기지촌 운영·관리 과정에서 이루어진 이와 같은 피고의 성매매 조장·정당화 행위는 구 윤락행위등방지법 제4조가 정하였던 윤락행위의 금지 규정에 위반될 뿐만 아니라, 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 인권존중 의무를 위반하고 객관적 정당성 을 현저히 결여한 행위라고 평가할 수밖에 없다. 피고가 ‘특정지역’ 지정에 따라 자연스럽게 수반되기 마련인 소극적인 성매매의 방치·묵인이나 필요한 한도 내에서의 관리 행위를 넘어 능동적·적극적으로 성매매를 정당화하거나 조장한 행위, 그리고 이와 밀접하게 관련된 행위로서 별다른 법령상 근거도 없이 별지 2 [표1], [표2 기재 원고들을 강제로 격리수용하여 성병을 치료한 행위는 그 어떠한 명목으로도 면책될 수 없기 때문이다.
피고의 기지촌 운영·관리가 이루어지던 당시에 한미 군사동맹의 중요성이 지대하고 이를 통한 국가안보 보장이 으뜸가는 국가적 과제였다는 점은 충분히 수긍할 수 있기는 하다. 그러나 피고는 기지촌 운영·관리에 있어 적극적으로 외국군 상대 성매매를 정당화·조장함으로써, 원고들의 성적 자기결정권 나아가 성(性)으로 표상되는 원고들의 인격 자체를 국가적 목적 달성을 위한 ‘수단'으로 삼았다. 어느 누구도, 특히 국가는 한 인간의 인격이나 인간적 존엄성에 관한 본질을 침해하고 이를 수단으로 삼아 국가적 목적의 달성을 꾀해서는 안 된다. 헌법 제10조가 인간으로서의 존엄과 가치를 선언하는 한편 국가가 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장 할 의무를 진다고 규정한 것이나. 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리가 국가안전보장 등을 위해 필요한 경우에 법률로써 제한할 수 있으나 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 정하는 것도 그와 같은 이치라고 할 수 있다. 아울러 경제적으로 지금과 비할 수 없이 곤궁하던 시기였기는 하지만, 국가가 기지촌에 성매매 관련 종사자들이 모여든 것들 기화로 위안부의 성(性)을 상품화하여 외화 획득을 도모한다는 것 또한 명백히 위법한 것이므로, 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 인권존중의무를 위배하고 객관적 정당성을 결여한 것으로 보아야 한다.
한편으로 피고가 기지촌 조성·운영·관리를 위해 1950년대부터 위안부의 일정지역 집결문제에 관한 합의, 위안부에 대한 보건증(검진증) 발부·위안부 등록제 및 건강검진 의무화, ‘특정지역’ 지정, 기지촌 종합대책 및 기지촌 주변 종합개발계획 등을 지속적으로 수립하여 왔고, 이를 통해 외국군 상대 매춘여성의 급증에 따른 성병 관리, ‘특정지역’ 지정 등을 통한 일반인 거주지역으로부터 윤락지역의 격리, 풍속·교육상 악영향의 방지 및 지역사회 환경개선 등을 도모하고자 하였음은 앞서 본 해당 정책의 관련 공문 등에 드러나 있다. 기지촌 조성이나 관리·운영 당시의 경제·사회적 현실이나 제반 여건을 고려하면, 이러한 거시적 정책의 수립 자체가 행정재량의 범위를 넘었다고 단정할 수는 없다. 그러나 피고의 담당 공무원 등이 군사동맹 강화나 외화 획득을 위해 원고들의 성(性)을 동원하겠다는 위법한 목적·의도 아래 성매매를 조장·정당화함으로써 인권존중의무를 위배하고 객관적 정당성을 결여한 방식으로 그 직무를 집행하였던 이상, 피고의 기지촌 운영·관리 행위에 성매매 종사자들 집결을 통한 일반 국민들의 풍기 단속이나 적정한 기지촌 내 성병 관리 등의 합목적적 의도 또한 담겨져 있다는 점온 뒤에서 보듯이 국가배상책임의 범위를 제한하는 한 가지 사정이 될 수 있을 뿐, 이러한 사정만으로 국가배상책임의 성립 자체가 부인되는 것은 아니다.
라. 원고들의 손해 발생 여부 및 상당인과관계에 대한 판단
1) 원고들의 제1주장과 관련하여, 피고는 다음과 같은 취지로 주장한다. ‘원고들은 스스로 특정지역 내에서 위법한 성매매행위를 하였다. 이와 같은 원고들로서는 피고가 정책적으로 특정지역을 설치한 행위에 대해 원고들에 대한 불법행위를 구성한다는 이유로 그로 인한 손해의 배상을 구할 수 없다.’ 이는 원고돌이 자발적으로 기지촌에서 성매매행위를 한 이상, 원고들은 피고의 특정지역 설치 행위에 따른 피해자가 될 수 없다(원고들에게 어떠한 손해가 발생한 것이 없고, 피고의 행위와 그 손해 사이에 상당 인과관계가 있다고 볼 수도 없다)는 뜻으로 이해할 수 있다.
2) 살피건대 원고들이 피고가 설치한 특정지역 내에서 성매매에 종사하였다는 점만으로 피고의 행위가 위법하다고 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 다만 피고가 적극적·능동적으로 성매매 행위를 조장·정당화하여 원고들의 인격권과 인간적 존엄성을 침해하였다는 점에 그 위법의 핵심이 있다.
한편 원고들이 경제적 곤궁에 이기지 못해 스스로 기지촌에 들어와 성매매를 시작하게 되었거나(제1유형), 무허가 직업소개소 등을 통해 기지촌에 유입되었던(제2유형) 점은 앞서 본 바와 같다. 제1유형의 경우 일응 자발적 성매매라고 볼 수 있으며, 제2유형의 경우에도 ‘자발적 성매매'라고 할 수는 없으나 피고가 무허가 직업소개소를 통한 성매매의 유인에 직접적으로 관여되었거나 이러한 피해를 당한 원고들이 피고에게 구제를 요청하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 국가가 직접 성매매 의사가 없는 여성들을 강재로 성매매 장소로 끌고가 성매매를 강요한 이른바 일본군 위안부 피해자 할머니들의 경우와 그 불법성 내지 위법성을 동일시할 수 없기는 하다.
그러나 설령 원고들이 자발적으로 기지촌에서 성매매를 시작하였더라도, 피고는 이를 기화로 성매매를 적극적으로 정당화·조장하거나 이를 뒷받침하기 위해 위법한 성병치료를 행함으로써, 원고들의 성(性), 나아가 그들의 인간적 존엄성을 군사동맹의 공고화 및 국가안보 강화, 그리고 기지촌 내 성매매 활성화를 통한 외화 획득을 위한 수단으로 삼았다. 이러한 점에서 원고들은 피고의 성매매 정당화·조장행위로 인해 정신적 피해를 입었다고 봄이 타당하다. 그러므로 원고들이 ‘자발적'으로 기지촌에 유입되어 성매매에 종사하였다는 사정만으로, 피고에 대한 관계에서 원고들의 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없으며, 피고의 행위와 원고들의 손해 사이의 상당인과관계 역시 부정할 수 없다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
마. 소결론
결국 기지촌에서 성매매에 종사하였던 원고들은 기지촌 운영·관리 과정에서 피고의 담당 공무원 등이 행하였던 위법한 성매매 정당화·조장 행위로 인해 그들의 인격권 나아가 인간적 존엄성을 침해당함으로써 정신적 피해를 입었고, 이러한 피해는 이 사건 원고들 모두에 공통된 손해에 해당한다. 피고는 원고들에게 국가배상법 제2조 제1항에 따라 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있다(한편 원고들은 그 위법성에 대하여 성매매행위의 ‘중간매개’ 내지 ‘방조’라는 표현을 사용하고 있다. 그 주장의 의미가 반드시 명확하지 않으나 ‘성매매·윤락행위의 유인·매개·알선 등을 아우르는 것으로 성매매를 양산하는 행위’(중간매개) 또는 ‘정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행 행위를 용이하게 한다'(방조)는 의미라면, 이러한 주장은 이 법원이 인정하는 성매매 ‘정당화·조장’ 행위의 범위 내에서 받아들이고, 이를 초과하는 범위의 주장은 받아들이지 않는다}.
4. 제2주장(불법행위 단속 면제 및 불법행위 방치)에 대한 판단
가. 원고들의 주장 요지
고는 기지촌 운영·관리 과정에서 인신매매 등이 사회적 문제가 되고 폭력, 화대 착취, 강제 낙태 등 미군과 포주들에 의한 불법행위가 발생하여 원고들이 구체적으로 구제를 요청했음에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 않았다. 이는 국가의 기본권 보호의무를 위반한 것으로서, 이로 인해 원고들은 신체적·정신적 고통을 입었다. 피고 소속 공무원들은 성매매알선업자들과 유착관계에 있었고, 그리하여 원고들을 포함한 기지촌 위안부들이 미군에 의한 살인, 폭행, 감금의 범죄피해를 당하고 이를 신고하더라도 경찰이 수사를 진행하지 않았으며, 성매매알선업자들에 의한 범죄피해를 묵인하는 것에 그치지 않고 위안부들이 성매매알선업자들부터 도망쳐 나와 적극적으로 구조를 요청할 때마저 이를 외면하고 이들을 다시 성매매알선업자에게 넘기는 등의 불법행위를 하였다.
나. 판단
살피건대 갑 제1, 2, 122호증의 각 기재에 의하면, 원고들 중 일부가 작성한 진술서에 미군으로부터 폭행을 당하였으나 피고 소속 경찰공무원이 제대로 수사를 진행하지 않았다든가, 인신매매를 당하여 성매매알선업자에게 팔려온 원고가 구조를 요청하였으나 경찰공무원이 아무런 도움을 주지 않았다는 등의 내용이 담겨 있기는 하다. 그러나 이러한 원고들 작성의 진술서만으로는, 피고 소속 공무원들과 성매매알선업자들이 유착관계에 있었다거나, 경찰공무원이 원고들의 범죄피해를 고의로 묵인하거나 과실로 이를 방치하였다거나, 이로 인해 경찰이 아무런 수사도 진행하지 않았다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 제2주장은 받아들이지 않는다.
5. 제3주장(조직적·폭력적 성병 관리)에 대한 판단
가. 당사자들의 주장 요지
1) 원고들
피고는 기지촌 조성과 운영·관리에 있어 헌법상 비례의 원칙과 전염병예방법 등의 근거 법령 등에 위반하여 성병을 관리하였다. 이로 인해 원고들은 신체의 자유, 행복추구권, 인격권 등을 침해당하였고 생명의 위협까지 당하였다. 피고는 원고들의 위와 같은 신체적, 정신적 고통에 대해 국가배상책임을 부담한다.
2) 피고
피고의 성병관리는 원고들의 건강과 공중위생을 위한 성병치료를 목적으로 한 것으로서, 전염병예방법이나 이에 근거한 전염병예방법 시행규칙, 성병검진규정 등의 법령에 근거한 것으로 적법하다(피고는 제1심법원이 위법성을 인정하였던 1977. 8. 19. 이전의 성병관리 행위에 대하여도, 성병검진규정 제4조 등에 근거하여 이루어진 것으로 적법하다는 등의 취지로 이 법원에서 주장하고 있다).
나. 인정되는 사실관계
피고가 원고들을 비롯하여 등록된 위안부들에 대하여 정기적으로 보건소, 성병진료소 등에서 성병검진을 의무적으로 받도록 하였던 사실, 각 진료소 검진에서 탈락하면 보건소 직원 등에 의해 이른바 ‘낙검자수용소' 등의 치료시설로 보내진 후 강제 격리되어 완치판정을 받을 때까지 수용된 사실은 기초사실에서 본 바와 같다.
나아가 앞서 본 증거들과 갑 제 1, 3, 7, 13, 14, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 62, 63, 65, 66, 77, 82, 83, 84, 85, 86, 122, 131, 136, 138, 142호증의 각 기재 및 이 법원 증인 박○○의 증언, 제1심 증 인 문F의 증언, 제1심법원의 원고 김I에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실 내지 사정들을 인정할 수 있다.
① 성병에 감염된 것으로 김진 결과가 나온 위안부들뿐만 아니라. 미군으로부터 ‘컨택’ 즉 성병을 옮긴 성매매 상대방으로 지목당한 위안부둘, 그리고 ‘토벌' 당시 보건 증(또는 속칭 ‘패스’)을 소지하고 있지 않았거나 이를 소지하였더라도 정기 성병 검진을 받았다는 도장이 찍혀 있지 않은 위안부들까지 곧바로 낙검자수용소 등으로 끌려가 강제로 격리수용되었다(수용 장소는 대부분 ‘낙검자수용소'였던 것으로 보이나, 경우에 따라 보건소, 경찰서 내 유치장 등으로 다양하다).
② 수용된 위안부들은 완치 판정을 반을 때까지 수용소 밖으로 나갈 수 없었다. 이에 수용소를 탈출하려고 시도하다가 부상을 입는 위안부들도 있었던 것으로 보인다.
③ 낙검자수용소에 수용된 위안부들에게는 치료로서 페니실린을 주사하는 방법이 쓰였다. 위안부에 따라서는 페니실린 쇼크로 인한 부작용에 시달리거나 사망하는 경우도 있었다. 이처럼 페니실린 쇼크사고가 발생하면서 의사들이 투약을 꺼리자, 보건사회부는 1978. 2.경 페니실린 투약으로 인한 쇼크 사고를 수사하는 검찰에 ‘필요한 응급조치를 하면 면책될 수 있도록 하고, 수사를 신중하게 해 달라.'라는 협조공문을 발송하여, 이에 응하는 취지의 회신을 받기도 하였다(갑 제27 내지 29호증).
④ 낙검된 위안부들에게 투여된 페니실린에 관하여, 1995년부터 1997년까지 의정부 보건소에서 의무사무관(의사) 으로 근무하였던 제1심 증인 문F는, ‘성병균이 발견되면 벤자틴 페니실린이라는 약을 처방하였다. 이 약은 며칠 동안이나 근육주사로 투여를 해야 하고, 저렴하고 효력이 강력해서 각광을 받기는 했지만, 갖은 쇼크의 원인이 되는 부작용도 있는 약이었다. (본인이 진료를 하던) 그때도 이미 쇼크사 때문에 의사들로서는 회피하는 약이었는데, 그 약을 썼다.’라는 취지로 증언하였다.
⑤ 성병 감염인 격리수용과 관련하여 당시 시행되던 법령은 아래 표 기재와 같다.
다. 강제 격리수용 행위가 형식적 법령에 위반되었는지 여부에 대한 판단
1) 우선 제1심판결이 위법성을 인정하였던 행위, 즉 1977. 8. 19. 구 전염병예방법 시행규칙의 시행 이전에 이루어진 격리수용치료 행위가 법령에 위반된 것인지 여부를 살피 본다.
앞서 본 대로 구 전염병예방법 제2조 제1항은 ‘제3종 전염병’을 ‘결핵, 성병, 라병’으로 규정하면서도, ‘격리수용하여야 할 환자'에 관하여 같은 법 제29조 제1항은 ‘제1종 전염병환자와 라병환자는 전염병원, 격리병사, 격리소, 요양소 혹은 특별시장 또는 시, 읍, 면장이 지정한 장소에 격리수용되어 치료를 받어야 한다.’라고만 정하였다. 즉, 제1종 전염병과 제3종 전염병 중 ‘라병(癩病, 나병)’에 대해서만 격리수용 규정을 두었을 뿐, 성병 감염인은 격리수용하여야 할 환자에 포함되어 있지 않았다. 따라서 1977. 8. 19.까지 성병 환자를 강제로 격리수용할 수 있는 법적 근거는 아예 존재하지 않았다. 따라서 피고가 위 시점까지 기지촌 위안부들을 강제로 낙검자수용소 등에 격리수용하여 치료한 행위는 법령의 근거가 없는 행위에 해당하므로 위법하다.
이에 대하여 피고는, 구 전염병예방법 제9조, 제29조 제2항과 이에 따른 구 성병검진규정(1978. 5. 25. 보건사회부령 제596호로 전부개정되기 전의 것) 제4조에 따라 이 당시에도 피고는 적법하게 강제진단 및 치료를 할 수 있었다는 취지로 주장한다. 피고가 내세우는 구 성병검진규정 제4조(강제성병검진등) 는 ‘서울특별시장' 부산시장 또는 도지사는 보건소장으로 하여금 특수업태부에 대하여 수시로 성병에 관한 강제진단 및 치료를 행하도록 하여야 한다.’라고 정하고 있다. 그러나 구 성병검진규정은 제1항에서 본 대로, ‘전염병예방법 제9조의 규정에 의한 성병에 관한 건강진단에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.’라고 명시하고 있으며(제1조), 당시의 구 전염병예방법 제9조는 ‘강제적 건강진단’의 표제 아래 ‘특별시장 또는 도지사는 전염병에 감염되었으리라고 의심되는 충분한 이유 있는 자 또는 전염병에 감염되기 쉬운 환경에 있는 자에 대하여 주무부장관의 정하는 바에 의하여 건강진단을 받을 것을 명할 수 있다.’라고만 정한다. 모법(母法)인 구 전염병예방법 제9조가 강제적으로 건강의 ‘진단’만을 정하고 있을 뿐 강제적인 ‘치료’ 더군다나 이 사건에서 문제되는 격리수용치료에 대하여는 아무런 언급이 없는 이상, 피고의 격리수용치료 행위가 구 성병검진규정에 따른 적법한 행위라고 볼 수는 없다. 피고는 구 성병검진규정 제4조가 정하는 ‘강제치료’ 부분의 경우 1)항 기재와 같은 개정 전염병예방법 제29조 제2항, 즉 ‘제3종 전염병환자 중 주무부령으로 정하는 자는 격리수용되어 치료를 받아야 한다.’라는 규정의 위임에 따른 것으로서 적법하다는 취지로도 주장하나, 구 성병검진규정 제1조가 구 전염병예방법 제9조의 위임에 따른 것임을 명시하고 있는 이상, 개정 전염병예방법 제29조 제2항의 위임에 따라 구 성병검진규정 제4조가 제정·시행된 것으로 볼 수도 없다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
2) 다음으로 1977. 8. 19. 이후에 이루어진 격리수용치료 행위가 법령에 위반된 것 인지 여부를 살펴본다.
1963. 3. 12. 개정 전염병예방법 시행으로써 같은 법 제29조 제2항에 ‘제3종 전염병 환자 중 주무부령으로 정하는 자는 격리수용되어 치료를 받아야 한다.'라는 규정이 신설되었고, 위 조항의 위임에 따라 1977. 8. 19.자로 제정·시행된 보건사회부령인 구 전염병예방법 시행규칙 제16조가 ‘제3종 전염병 격리수용 환자의 범위'라는 표재 아래 ‘법 제29조 제2항의 규정에 의하여 제3종 전염병환자 중 격리수용되어 치료를 받아야 할 자의 범위는 다음 각호와 같다.’라고 하면서 ‘자가치료를 함으로써 타인에게 전염시킬 우려가 있다고 서울특별시장·부산시장 또는 시장·군수가 인정한 자’(제1호) 등을 열거하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 이는 일응 제3종 전염병 중 하나인 성병 환자를 강제로 격리수용할 수 있는 법적 근거라고 보이기는 한다.
그러나 이러한 구 전염병예방법 시행규칙 및 개정 전염병예방법에 따라 격리수용되어 치료를 받아야 할 대상자는 제3종 전염병 ‘환자', 즉 성병 등에 감염된 것으로 의사 등 의료전문가가 ‘진단’한 사람에 한정된다. 우선 ‘환자’(患者)의 사전적 의미는 ‘병을 앓거나 몸을 다친 사람’이다. 나아가 개정 전염병예방법 또한 제9조에서는 ‘전염병에 감염되었으리라고 의심되는 충분한 이유 있는 자 또는 전염병에 감염되기 쉬운 환경에 있는 자’(이하 일괄하여 ‘성병의심자’라 줄여 쓴다)에 대하여 강제적 건강진단을 명할 수 있다는 취지로 정합으로써 이미 성병 등에 감염되었다고 확진된 ‘환자’와 그 개념을 명확히 구분하고 있다. 아울러 위 조항은, 성병의심자에 대해서는 강제적 방법을 통해서라도 먼저 ‘건강진단’ 즉 의사 등 의료전문가에 의한 전염병 감염 여부의 판단을 받도록 하는 취지를 담고 있다. 이러한 취지는 개정 전염병예방법 제4조 제2항, 즉 ‘의사가 제3종전염병환자를 진단하였을 때에는 환자에 관한 기록을 보존하고… 매월 1회 이상 서울특별시장·부산시장, 시·읍·면장에게 보고하여야 한다.’라고 정하는 데서도 드러난다. 더구나 개정 전염병예방법상의 ‘전염병환자'는 격리수용에 따른 강제치료(제29조), 취업금지(제30조), 일정 장소의 출입금지(제31조), 취학금지(제32조), 수감 중일 경우 격리수감(제33조) 등 사실상 일상생활이 불가능할 정도의 강력한 기본권 제한을 받게 된다. 결국 의료전문가의 ‘진단'을 거쳐 성병 등의 제3종 전염병환자로 판명된 사람들 중 자가치료가 부적당하다고 행정청이 인정한 사람만이 구 전염병예방법 시행규칙 제16조 제1호에 따라 강제 격리수용치료의 대상이 된다.10)
[각주10] 현행 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률의 경우 제2조 제13호에서 ‘감염병환자’에 대하여 ‘감염병의 병원체가 인체에 침입하여 증상을 나타내는 사람으로서 제11조 제6항의 진단 기준에 따른 의사 또는 한의사의 진단이나 보건복지부령으로 정하는 기관의 실험실 검사를 통하여 확인된 사람을 말한다.'라고 정함으로써, 의사나 의료전문기관의 진단이 그 요건임을 명확히 하고 있다.
그러므로 1977. 8. 19. 구 전염병예방법 시행규칙의 제정·시행 이후에 이루어진 격리수용 치료행위라 하더라도, 의사 등 의료전문가의 진단 없이 성병의심자에 불과한 위안부들을 곧바로 낙검자수용소 등에 격리수용한 경우, 즉 ① ‘토벌’이라 이름붙여진 합동 단속 당시 보건증(패스)을 소지하지 않았거나, 이를 소지하였더라도 정기 성병 검진 도장이 찍혀 있지 않다는 이유만으로 대상자를 곧바로 격리수용한 행위, ② 외국군이 성병을 옮긴 성매매 상대방으로 지목하였다는 이유만으로 의료 진단 없이 대상자를 격리수용한 ‘컨택’에 해당하는 행위의 경우, 여전히 법령상 근거 없이 행해진 강제수용 내지 사실상의 구금행위로서 위법하다고 봄이 타당하다.
3) 결국 ① 법령상 근거가 존재하지 않았던 1977. 8. 19. 이전에 이루어진 강제 격리수용행위는 사전에 의료 진단이 있었는지 여부와 관계없이 모두 위법하고, ② 격리 수용에 관한 법령의 근거가 마련된 1977. 8. 19. 이후의 강제 격리수용행위라 하더라도, 의료 진단 없이 곧바로 이루어진 강제 격리수용조치는 법령에 위반되어 위법하다고 봄이 타당하다. 이와 같은 행위는 헌법이 정하는 법률에 의한 체포·구속과 죄형법 F의 및 적법절차보장(제12조 제1항 본문), 법관이 발부한 영장에 의한 채포·구속(제12조 제3항), 변호인의 조력을 받을 권리와 국선변호인(제12조 제4항), 구속이유의 고지(제12조 제5항) 등 신체의 자유에 관한 국민의 기본적 권리를 침해한 불법행위로서 이로 인하여 별지 2 [표1], [표2] 기재 원고들이 입게 된 신체적·정신적 손해와도 상당인과관계를 충분히 인정할 수 있다.
4) 다만 1977. 8. 19.자로 강제 격리수용에 관한 법령의 근거가 마련되었음은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 1977. 8. 19. 이후 의사 등 의료전문가의 진단을 거쳐 성병 감염자로 판명된 위안부를 격리수용한 행위의 경우에는, 위법성이 있다거나 그에 따른 국가배상책임의 대상이 된다고 할 수 없다.
이에 대하여 원고들은, 1977. 8. 19. 이후의 격리수용 등 상병관리의 경우에도 개정 전염병예방법 또는 성병검진규칙에 반한다거나 개정 전염병예방법 및 구 전염병 예방법 시행규칙이 위헌·위법하여 무효라는 등의 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 대로 1977. 8. 19.자로 강제 격리수용 조치에 관한 구 전염병예방법 시행규칙 제16조가 제정·시행되었는데, 그것이 모법인 개정 전염병예방법 제29조 제2항의 취지에 반한다고 볼 수는 없다. 나아가 1978. 5. 25. 보건사회부령 제596호로 구 성병검진규정을 전면개정한 성병검진규칙이 1주 1회의 건강진단을 정하였는데 일부 원고들에 대해 이를 초과하는 횟수의 건강진단이 행하여졌다는 사정만으로는 헌법상 비례의 원칙에 위반된 행위라고 인정하기에 부족하다. 한편 위와 같은 개정 전염병예방법이나 구 전염 병예방법 시행규칙이 설령 헌법 등 상위 법령에 위반되어 무효라고 가정하더라도, 평균적 공무원 입장에서 그와 같은 성문 법령이 상위 법령에 위반되어 무효라고 판단하여 행정적 조치를 수행하는 것을 기대하기는 어려우므로, 이러한 조치에 고의 또는 과실이 있다고 볼 수도 없다(다만 아래 마.항에서 보는 것처럼 의사 등 의료전문가의 ‘진단’도 없이 강제 격리수용한 행위에 대해서는 고의·과실을 인정할 수 있다), 그러므로 윈고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.11)
[각주11] 다만 원고들의 이 부분 주장에는 성병 감염 여부가 확인되지도 않은 원고들에 대한 강제 격리 및 치료는 위법하다는 취지도 포함되어 있는데, 이에 대해서는 아래 라.항에서 살펴본다.
라. ‘토벌·컨택’을 통한 진단 없는 격리수용 행위의 위법성에 대한 판단
나아가 앞서 본 인정사실과 증거들 및 갑 제87, 126, 139호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정·추론할 수 있는 아래 1) 내지 4)항 기재와 같은 사정들을 제3의 다. 2) 가)항 기재 법리에 비추어 보면, ‘토벌’ 내지 ‘컨택'을 통하여 의사의 진단 없이 별지 2 [표1], [표2] 기재 원고들을 낙검자수용소 등에 강제로 격리수용하여 치료한 행위는, 위 다.항 기재와 같이 형식적 법령에 위반되었다는 점과 별도로, 공무원이 마땅히 지켜야 할 인권존중의무 등에 위반하고 객관적 정당성을 결여한 것이라는 면에서도 위법하다고 봄이 타당하다.
1) 행정재량과 헌법상 비례의 원칙
기지촌 내의 성병 관리가 긴요한 정책 사안이었다 하더라도, 이와 같은 성병 감염의 통제나 이를 통한 보건의 향상·증진(개정 전염병예방법 제1조 참조)12)을 도모하기 위해 실시할 수 있는 행정적 조치들에는 일정한 제량의 한계가 있다. 즉 대상자인 기지촌 위안부들을 상대로 성병 감염 여부를 진단·확인·치료하는 데에 있어 국가로서는 앞서 본 형식적 법령을 준수하여야 할 뿐만 아니라. 위와 같은 행정목적 달성을 위한 수단을 시행할 때에는, 목적 달성에 유효·적절하고(목적의 정당성), 가능한 한 최소한도의 침해를 가져오며(침해의 최소성), 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다는(법익의 균형성) 헌법상 비례의 원칙을 벗어나서는 안 된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 등 참조).
[각주12] 본법은 전염병의 발생과 유행을 방지하여 국민보건을 향상 증진시킴을 목적으로 한다.
2) 침해의 최소성
가) 피고는 위안부 등록제 및 보건증(검진증) 내지 ‘패스’ 발급, 그리고 의무적·정기적 건강검진 등을 통하여 기지촌 내 위안부의 성병 감염 여부를 조기에 발견·치료하고자 하였고, 이는 앞서 본 대로 피고가 당시의 제반여건을 고려한 행정재량의 범위 내에 있다고 볼 수 있다. 나아가 담당 공무원들이 ‘토벌’이라는 합동 단속을 통하여 의무화된 보건증(또는 검진증, ‘패스')의 소지 여부나 그 증서를 통하여 정기 경진 여부를 확인한 조치 그 자체는 앞서 본 비례의 원칙에 어긋난다고 보기는 어렵다. 그러나 담당 공무원 등이 보건증 등을 소지하고 있지 않거나 보건증 등에 정기 검진 도장이 없는 위안부들에 대하여, 성병관리 정책의 실효성 확보를 위하여 법령이 정하는 행정벌 등의 제재를 가하거나 일응 성병의심자라고 판단하여 앞서 본 강제적 건강진단 조항에 따라 의사 등 의료전문가에게 성병 감염 여부를 진단하도록 하는 대신, 곧바로 낙검자수용소 등의 치료기관에 격리수용한 행위는, 위와 같은 형식적 법령에 위반될 뿐만 아니라 효율적인 성병 관리·치료라는 행정 목적 달성을 위해 가능한 한 최소한도의 기본권 침해 방법을 택하여야 한다는 침해 최소성의 원칙에 위반된다.
나) ‘컨택’을 통해 선별된 위안부들을 곧바로 격리수용한 행위 또한 침해 최소성의 원칙에 비추어 그 정당성을 인정할 수 없음은 마찬가지이다. 외국군이 성병에 감염 된 후 관계 공무원에게 성행위 상대방을 특정하기만 하면, 별다른 감염 여부의 진단도 없이, 그리고 지목된 위안부에게 성병 감염 여부에 대한 아무런 소명의 기회도 없이 해당 위안부를 곧바로 낙검자수용소 등에 격리수용하였기 때문이다. 원고 채J 작성 진술서(갑 제122호증의 31, 갑 제131호증의 2)에는, 격리수용된 이후 자신을 성행위 상대방으로 지목했던 미군이 찾아와 ‘내가 너를 지목하였다. 의무대에 상대 여성이 누구였는지 말해야 하는데 생각나지 않아 아무나 지목했다.’라며 사과하였다는 구체적 경험이 생생하게 진술되어 있기도 하다.
다) 매독 등 성병에 감염된 환자에게 페니실린 투약이 원칙적 치료방법이라는 점은 피고 주장이나 2016 성매개감염 진료지침(을 제7호증)의 내용과 같다. 그러나 이는 어디까지나 성병에 감염된 것임이 의료전문가의 진단으로 판명된 ‘환자’에 대한 치료방법이라는 점에서 그 정당성을 인정할 수 있을 뿐이다. 그런데 담당 보건소 공무원 등은, ‘토벌'이나 ‘컨택’ 등의 계기만으로 낙검자수용소 등에 끌려온 위안부들을 상대로 이와 같은 성병 확진 절차를 거치지 않은 채(경우에 따라 간단한 패니실린 부작용 테스트 등의 절차만 이행한 뒤) 무차별적으로 페니실린을 그 수용자들에게 투약한 것으로 보인다. 페니실린이 단시간 내에 성병을 치료할 수 있는 효과 좋은 약이라 하더라도, 단지 보건증 미소지 또는 보건증상 정기검진 도장이 없다는 이유만으로(‘토벌'의 경우), 또는 성병에 걸린 성매매 상대방으로 지목당하였다는 이유만으로(‘컨택’의 경우) 아무리 행정재량을 넓게 인정하더라도 ‘성병의심자’에 불과하였던 위안부들에게 갖은 쇼크의 부작용을 안고 있는 페니실린을 일률적으로 투약한 것은 신체의 자유 내지 건강이라는 위안부들의 기본권을 과도하게 침해한 행위라고 봄이 마땅하다.
3) 목적의 정당성
이와 같이 법령상 근거가 희박할 뿐 아니라 위안부들의 기본권을 과도하게 침해하는 방식의 강제 격리수용행위가 일상적으로 행하여졌던 것은, 기지촌 내의 효율적이고 엄격한 성병 관리 및 이를 통한 보건의 향상 자체에도 목적이 있겠지만, 이와 함께 제3항에서 본 대로 외국군의 사기 진작·앙양과 이를 통한 군사동맹 강화, 그리고 기지촌 성매매 활성화를 통한 외화 획득에도 그 목적이나 의도가 있었던 것으로 보지 않을 수 없다. 즉, 피고는 외국군이 안심하고 성매매를 할 수 있도록 기지촌 내 성병 감염자를 ‘색출’할 목적으로 (위안부 등록제나 보건증 발부 및 정기적·의무적 건강검진 등의 조치에 더하여) ‘토벌’이나 ‘컨택' 등의 방법으로 성병의심자를 선별한 뒤 별다른 진단절차도 없이 곧바로 격리수용 조치를 행한 면도 있다고 추인할 수 있다. 외국군 상대 성매매업소와 관련성이 희박한 내국인 상대 성매매업소 집결지역에서는 위와 같은 ‘토벌'이나 ‘컨택' 등을 통한 격리수용 조치가 이루어지지 않았다는 사정, 그리고 페니실린 과민성 쇼크 사고처리에 관하여 보건사회부가 법무부에 최소한의 응급처치 등을 전제로 의사 책임의 면책을 요청한 공문의 내용 등은 위와 같은 피고의 의도나 목적을 뒷받침한다. 이러한 목적으로 이루어진 피고의 격리수용행위는 앞서 본 대로 어떤 이유로도 면책될 수 없다. 결국 피고의 위와 같은 격리수용행위에는 그 목적의 정당성 또한 결여되어 있다.
4) 법익의 균형성
이와 같은 피고의 강재 격리수용행위가 기지촌 내 성병의 엄정하고 효율적 관리라는 행정 목적을 달성하기 위한 조치였더라도, 성병 감염 여부에 대한 의료전문가의 진단 없이 위안부들을 강제로 낙검자수용소 등에 격리하고 이들에 대해서까지 무차별적으로 페니실린을 투약한 것은, 그로 인해 위안부들 개개인의 신체적 자유 등 기본권의 침해 정도가 위와 같은 행정 목적이라는 공익을 넘어선 것으로 보아야 한다.
마. 피고의 주장과 이에 대한 판단
1) 고의·과실 흠결 주장에 대하여
이에 대하여 피고는, 위안부를 격리수용하여 치료할 법적 근거가 미비하였더라도 당시 공무원으로서는 이를 쉽사리 인식하기 어려웠으므로 공무원의 고의 또는 과실이 없었다는 취지로 다룬다.
일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없다. 그러나 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(疑意)가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이고, 따라서 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실을 인정할 수는 없다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결 참조).
이러한 법리를 앞서 본 사실관계나 사정들에 비추어 보면, ① 우선 1977. 8. 19. 자로 구 전염병예방법 시행규칙에 격리수용 방식에 의한 치료 규정이 도입되기 이전에는 강제 격리수용행위에 관한 법령이 아예 존재하지 않았으므로, 이와 같은 법령의 흠결 상태에서 강제 격리수용행위에 나아간 공무원의 행위에 고의 또는 과실이 있음을 부인할 수 없다. 피고가 내세우는 성병검진규정은 구 전염병예방법 제29조 제2항이 아닌 제9조의 위임에 기한 것임이 성병검진규정 자체에 명시되어 있었던 이상, 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로 명백하지 않아 여러 견해가 있을 수 있는 경우라고 볼 수도 없다. ② 1977. 8. 19. 이후의 경우에도, 개정 전염병예방법이나 구 전염병예방법 시행규칙이 제3종 전염병 ‘환자’ 즉 성병에 감염된 것으로 진단·판명된 자에 한하여 강제 격리치료가 가능하다는 점이 문언이나 그 조문 체계에 비추어 명확한데다가, 강제 격리수용 조치에 있어 당시 공무원이 나름대로 신중을 기하여 이에 반하는 합리적 근거를 찾고자 하였다는 흔적도 이 사건 기록에 전혀 나타나지 않는다. ③ 설령 의료 진단 없는 성병의심자에 대한 강제 격리수용 조치의 형식적 법령 위반 여부가 다의적으로 해석될 수 있었다고 가정하더라도, 라.항 기재와 같이 그와 같은 확진 없이 성병의심자에 불과한 위안부들을 강재로 격리수용한 행위, 나아가 이들에 대해서까지 무차별적으로 페니실린을 투약한 행위는 공무원이 마땅히 지켜야 할 인권존중의무를 지키지 않아 객관적 정당성을 결여한 것으로서 담당공무원의 고의 또는 과실을 부정할 수 없다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
2) 강제격리 수용행위의 책임 주체는 피고가 아니라 관할 지방자치단체라는 주장에 대하여
피고의 위 주장과 이에 대한 이 법원의 판단은 제1심판결문 제28면 제14행부터 제30면 제6행의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
바. 소결론
1) 지금까지 살펴본 대로 피고 소속 또는 기관위임사무를 담당하던 지방자치단체 소속의 담당 공무원들은 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 형식적 법령 또는 인권 존중의무를 위반하여 별지 2 [표1], [표2] 기재 원고들에게 신체적·정신적 손해를 입혔다. 따라서 피고는 국가배상법 제2조 제1항 본문에 따라 위 원고들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다.
2) 다만 별지 2 [표3] 기재 원고들의 경우, 그 진술서 자체에 의하더라도 ① 일응 법적 근거가 마련된 1977. 8. 19. 이후에 강제 격리수용된 사람으로서 의료전문가의 진단 없이 수용되었다고 볼 증거가 없거나,13)② ‘토벌'에 의한 단속대상이 되었지만 이로 인해 강제 격리수용되었다는 점을 진술하고 있지 않거나,14)③ 자신은 강제 격리수용된 것이 아니고 단지 동료가 그 대상이 되었음을 목격한 데에 불과하거나,15)④ 그 밖에 위와 같은 강제 격리수용의 경험에 대하여 별다른 구체적 진술이 담겨 있지 않다.16)위 원고들의 제3주장은 받아들일 수 없다.
[각주13] 원고 유K, 김○○, 임○○, 윤○○, 정○○, 최○○, 주○○, 김○○, 고○○, 김○○, 박○○, 박○○
[각주14] 원고 한○○
[각주15] 원고 양○○, 방○○, 이○○, 최○○, 하○○, 양○○, 지○○
[각주16] 원고 김○○, 김○○, 김○○, 김○○, 김○○, 김○○, 남○○, 박○○, 박B(19**. **. **. 생), 서○○, 이○○, 이○○, 이○○, 장○○, 장○○, 조○○, 김○○, 이○○, 김○○, 김○○, 양○○
이에 대하여 위 원고들은, ‘토벌’이나 ‘컨택’ 또는 강제 격리수용과 같은 위법행위가 상시적으로 자행됨으로써 그로 인한 두려움이나 심리적 공포를 가지게 되었으므로, 강제 격리수용 등의 피해를 직접 겪지 않은 원고들 또한 정신적 손해를 입었다는 취지로도 주장한다. 그러나 위 원고들 주장과 같은 간접 피해는 결국 앞서 제3항에서 본 기지촌 운영·관리 과정에서의 위법행위와 밀접하게 관련된 것으로서, 이는 제1주장이 인정됨에 따른 정신적 손해로 고려하면 족하고 제3주장에 따른 신체적·정신적 피해 내지 손해로서 별도로 고려할 것은 아니다. 위 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
6. 소멸시효에 관한 피고의 항변 등과 이에 대한 판단
가. 피고의 주장 요지
이 사건 소는 불법행위일로부터 5년이라는 국가에 대한 배상채권의 소멸시효 기간을 도과하여 제기되었다. 이러한 소멸시효 완성 항변이 신의성실의 원칙에 위반된다거나 권리 행사에 관한 객관적 장애사유가 있다는 이유로 배척되어서는 안 된다.
나. 판단
1) 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문개정되기 전의 것으로, 2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다) 제71조에 따르면, 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다. 제1·4주장과 관련된 성매매 정당화·조장행위는 늦어도 1980년대까지는 종료되었고, 제3주장과 관련된 강제 격리수용행위 또한 마찬가지로 보인다. 이로부터 5년이 경과한 이후인 2014. 10. 29. 이 사건 소가 제기되었음은 기록상 분명하다.
2) 그러나 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의 성실의 원칙과 권리남용 금지 원칙의 지배를 받는다. 따라서 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 등 참조).
3) 앞서 본 인정사실과 증거들에 변론 전채의 취지를 종합하여 인정·추론할 수 있는 아래 가) 내지 마)항 기재 사정들을 2)항 기재 법리에 비추어 보면, 피고의 소멸 시효 완성 주장은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다. 따라서 피고의 소멸시효 항변은 받아들일 수 없다.
가) 소멸시효의 존재 의의는 크게 세 가지 정도로 설명할 수 있는데, 그러한 소멸시효 제도의 취지에 비추어 보아도 이 사건에서 피고의 소멸시효 주장은 받아들일 수 없다.
① 소멸시효는 진실한 권리관계와 다른 특정한 사실 상태가 장기간 계속될 때 사람들이 그러한 사실 상태를 정당한 것으로 믿고 그에 기초하여 여러 가지 법률관계를 진행하므로, 진정한 권리관계와 다름을 이유로 사실 상태에 기초하여 진행된 법률관계를 뒤집으면 오히려 사회를 교란할 우려가 있기 때문에 인정되는 것이다. 그런데 이 사건의 경우 국민이 담당 공무원 등의 성매매 정당화·조장이나 강제적인 격리수용에 따른 손해배상청구권을 가짐에도 그 권리행사 기회를 국가에 의하여 사실상 차단당 한 채 장기간 시일이 경과한 것으로 보아야 한다. 이러한 사실 상태 아래에서 국가 입장에서 계속하여 손해배상청구권이 행사되지 않을 것이라고 믿는 것은 보호할 가치가 있는 믿음이라고 할 수 없다. 나아가 1945. 8. 15.부터 권위주의 통치시대까지의 위법 하거나 현저히 부당한 공권력 행사로 발생한 사건 등의 진실을 국가 차원에서 규명하여 과거를 청산하고 화해를 통해 미래로 나아가야 한다는 것은 최근 이른바 과거사법의 제정 등을 통하여 드러나는 우리 시대의 공통적 공감대 중 하나이고, 이러한 인식에 기초하여 원고들의 과거 피해내역을 규명할 필요가 있다. 이러한 취지와 다르게 손해배상청구권에 대한 소멸시효 주장을 받아들이는 것은 오히려 사회의 혼란을 조장할 우려가 있다.
② 위와 같이 장기간 시일이 지난 후에는 증거의 산일로 말미암아 진정한 권리관계를 입증하기 어려우므로, 오래되어 불확실한 증거에 의하기보다는 현재의 권리 관계를 진실된 것으로 인정하는 것이 타당하다는 면에서 소멸시효의 존재 의의를 구하기도 한다. 그런데 최근 과거사법의 제정 등은, 그만큼 우리나라의 과거 권위주의 통치 시대에 이 사건과 같은 불법적인 인권침해 행위가 빈번히 자행되었다는 점을 말해주는 표지라고 볼 수 있다. 그러므로 앞서 든 각 증거들을 통하여 원고들에 대한 불법행위가 밝혀진 이상, 입증의 곤란을 근거로 손해배상청구를 부정할 수도 없다.
③ 진정한 권리관계와 모순되는 사실 상태가 오랫동안 계속되는데도 방치하는, 이른바 ‘권리 위에서 잠자는 자’는 법률상 보호받을 가치가 없으므로, 이러한 경우 권리행사를 차단하여야 한다는 것이 소멸시효의 존재 의의이기도 하다. 그런데 원고들은 비록 일부 허용되는 특정지역에서 종사한 것이기는 하나 당시 윤락행위등방지법을 통하여 사회 전반적으로 금지되었고 금기시되었던 성매매업에 종사한 사람들이다. 이러한 상태에서 기지촌의 운영·관리 내지 격리수용 등의 경험을 드러내어 그 불법성을 주장하는 것은 필연적으로 원고들의 성매매업 종사 경험을 밝히는 것을 전제로 하게 된다. 또한 원고들이 위와 같은 불법행위로 피해를 입은 때로부터 상당한 기간이 경과한 후에도 지속되었던 권위주의 통치시대와 그 당시 미군 위안부 등에 대해 폐쇄적이었던 국민 정서, 남성중심적이고 가부장적으로 형성되었던 사회문화 등을 고려하여 보면, 원고들이 이 사건 소를 제기하기 전까지 손해배상청구권을 행사하지 못한 것을 들어 그 권리를 방치하였다고 평가할 수도 없다.
④ 이 사건과 같이 국가기관의 국민에 대한 집단적 불법 수용 등 가혹행위는 결코 일어나서는 안 될 위법행위일 뿐 아니라 다시 되풀이되어서도 안 될 중대한 인권 침해에 해당한다. 국제적으로도 이와 같은 중대한 반인권적 행위에 대하여는 공소시효 적용을 배제하여야 한다는 논의가 지속되고 있다. 이러한 상황에서 민사법적 논리만을 내세워 소멸시효로 피해회복의 길을 봉쇄하는 것은 그 타당성을 인정하기 어렵다.
나) 특히 제3주장과 관련하여, 별지 2 [표1], [표2] 기재 원고들은 피고 소속의 보건소 직원 혹은 경찰공무원 등에 의하여 불법적으로 연행, 수용된 상태에서 강제적 치료를 받았다. 당시 수용된 위안부 중 낙검자수용소에서 탈출을 시도하다가 옥상에서 떨어지는 등의 부상을 입는 경우도 있었으므로, 위 원고들은 수용된 상태에서도 상당한 감시·통제 아래 치료를 받았던 것으로 보인다. 그런데 당시 보건소와 경찰은 모두 주요한 국가기관으로 인식되고 있었고, 위 원고들에 대한 강제수용치료는 그 실질이 불법적인 구금이었더라도 외관은 공권력 집행이라는 이름 아래 행하여졌으며, 그 치료에 따른 진단결과에 의해 이후 위 원고들의 유흥업소 출입이나 영업 가능 여부까지 정해졌다.
다) 또한 제1·4 주장과 관련하여, 당시 보건소 지원과 각 지방자치단체 공무원들이 참여한 가운데 위안부를 대상으로 한 교육이 수시로 행해졌고, 건강검진을 잘 받으라는 등 국가의 보건정책에 잘 따르도록 지도하기도 하였다. 냉전이 고착되고 남북 간 갈등이 심화되던 1960, 70년대에 이와 같이 대한민국 주둔군 등 외국인에 대한 서비스와 청결을 강조하는 교육을 수시로 받게 된 원고들로서는 국가가 전국에서 정책적으로 시행하던 기지촌 운영·관리 과정에서의 위법행위나 강제격리수용 조치가 적법한 법령에 근거를 두지 않았다거나 인권존중의무를 위반한 것으로서 위법하다는 정을 쉽게 인식하기 어려웠을 것으로 보인다. 또한 당시 원고들의 나이, 경험, 교육수준, 시대 상황 등에 비추어 보면, 원고들이 위법행위ᅪ 법령상 근거를 추적하여 그 위법성 여부를 쉽게 인식하였을 것이라고 기대할 수도 없다.
라) 이러한 사정은 채무자인 국가가 채권자인 원고들의 권리행사를 현저히 곤란하게 만든 것이라고 평가함이 마땅하다. 따라서 법원의 공권적 판단을 받기 전까지는, 원고들이 국가인 피고를 상대로 손해배상청구권을 행사하기 어려운 객관적인 장애사유가 있었다고 보아야 한다.
마) 한편 피고는, 설령 소멸시효 항변이 제한되더라도 그 효과가 영구적인 것은 아니므로, 민법상 시효정지 기간에 준하여 원고들은 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 종료한 날로부터 상당한 기간인 6개월 이내에 이를 행사하여야 하는데, 원고들은 불법행위 종료일로부터 6개월이 경과한 뒤에 이 사건 소를 제기하였으므로 원고들의 국가배상청구권은 시효로 소멸하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 소멸시효의 정지는 시효기간이 도과되지 않았으나 권리를 행사할 수 없는 특수한 사정이 있는 경우 그러한 사정이 종료된 때로부터 단기간 내에는 시효가 완성하지 않도록 하는 규정이다. 반면 피고의 소멸시효 항변이 권리남용 금지의 원칙에 비추어 허용되는지를 판단한 것은, 불법행위가 종료된 날을 기산점으로 하여 형식적으로는 이미 원고들의 국가배상청구권이 5년의 시효기간을 도과하였음을 전제로 한다는 점을 고려하면, 이 사건에 관하 여 위와 같이 법률요건 및 법적 효과를 달리하는 소멸시효 정지 규정을 유추적용할 수 없고, 달리 원고들의 권리행사 기간을 6개월로 제한할 이유를 찾기도 힘들다.
7. 국가배상책임의 범위에 대한 판단
가. 위자료의 결정
지금까지 살펴 본 대로 피고의 담당 공무원 등아 주둔 외국군의 사기를 진작·향상하고 외화를 획득한다는 의도 아래 성매매를 정당화·조장함으로써, 기지촌 위안부였던 원고들은 그들의 기본적 인권인 인격권, 넓게는 인간적 존엄성을 침해당하였다.
나아가 별지 2 [표1], [표2 기재 원고들의 경우 별다른 법령의 근거나 의료전문가의 진단도 없이 국가기관에 의해 불법 수용되어 무차별적 처방에 따른 부적절한 치료를 받아야 했다. 이로 인해 위 원고들의 경우 위와 같은 성매매 정당화·조장 행위로 인한 정신적 피해에 더하여 극심한 육체적·정신적 고통을 겪었을 것으로 보인다.
그럼에도 기지촌 관리·운영 과정에서 벌어진 원고들에 대한 성매매 정당화·조장 행위나 진단 없는 강제 격리수용 치료 조치 등은 현재에 이르기까지 정당하고 적법한 국가의 행위인 것으로 인식되었다. 오히려 원고들은 성매매 여성으로 취급되어 상당한 정신적 고통을 감내하며 살아왔다. 그 밖에 국가기관에 의해 저질러진 반인권적 행위라는 불법행위의 중대성, 불법행위가 일어난 시대적 상황, 이 사건 각 불법행위시와 현재의 통화가치 사이의 변동 등을 고려하여 위자료를 결정하여야 한다.
다만 이와 같은 위법한 조치가 시행된 데에는, 성매매지역 분리를 통한 일반 국민들에 대한 풍기 단속이나 기지촌 내 성병 관리의 엄정을 기한다는 목적 또한 있었던 점은 앞서 본 바와 같다. 또한 상당수 원고들의 경우 국가의 개입 없이 스스로 기지촌에 들어가 성매매업에 종사하게 된 것으로 보인다. 이러한 사정들 또한 위자료 결정에 참작하기로 한다.
이와 같은 제반 사정들을 종합하면, 제1·4주장과 제3주장 모두 인정되는 별지 2 [표1], [표2] 기재 원고들에 대한 위자료는 각 700만 원, 제1·4주장에 한하여 인정되는 별지 2 [표3] 기재 원고들 및 별지 3 기재 원고들의 위자료는 각 300만 원으로 정함이 타당하다(제1심판결은 조직적·폭력적 성병 관리라는 제3주장과 관련된 별지 2 [표1] 기재 원고들의 위자료로 500만 원을 책정하였다. 이 법원도 원칙적으로 강제 격리수용행위에 따른 손해가 인정되는 별지 2 [표1], [표2] 기재 원고들에 대한 위자료의 범위를 제1심판결과 달리 정하는 것은 아니다. 다만 제3주장 관련 강제 격리수용 치료 행위가 궁극적으로는 제1주장과 같은 기지촌 운영·관리 과정에서 행하여진 성매매 정당화·조장 행위의 수단이 되었으므로, 양 주장에 의해 인정되는 피고 행위의 위법성 이 중복되는 면이 있다는 점을 반영하였다).
나. 지연손해금의 기산일
1) 원고들은 피고의 위자료 지급채무에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터의 지연손해금을 청구하고 있다.
2) 그런데 위자료를 산정함에 있어서는 사실심 변론종결 당시까지 발생한 일체의 사정이 그 참작대상이 될 뿐만 아니라, 위자료 산정의 기준이 되는 국민소득 수준이나 통화가치 등도 변론종결시의 것을 반영해야 한다. 불법행위가 행하여진 시기와 가까운 무렵에 통화가치 등의 별다른 변동이 없는 상태에서 위자료 액수가 결정된 경우에는 그 채무가 성립한 불법행위시로부터 지연손해금이 발생한다고 보더라도 특별히 문제될 것은 없으나, 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결시의 통화가치 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에도 불법행위시로부터 지연손해금이 발생한다고 보는 경우에는 현저한 과잉배상의 문제가 제기된다. 따라서 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과되어, 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결시의 통화 가치 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는, 예외적으로라도 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 변론종결 당일로부터 발생한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 참조).
3) 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건의 각 불법행위 종료일인 1980년대로부터 이 사건 제1심 변론종결일인 2016. 11. 18.까지 사이에 거의 30년에 가까운 장기간이 경과하고 통화가치 등에 상당한 변동이 생겼으며, 그와 같이 변동된 사정까지 참작하여 제1심 변론종결시를 기준으로 위자료의 수액을 결정하였으므로, 제1심 변론종결일 이후의 기간에 대해서만 지연손해금을 지급하도록 함이 타당하다. 나아가 제1심 변론 종결일인 2016. 11. 18.부터 ‘사실심 변론종결시’에 해당하는 이 법원 변론종결일인 2017. 12. 21. 사이는 약 1년 정도의 기간에 불과한데 그 사이에는 통화가치 등에 별다른 변동이 없었으므로, 이 법원이 새롭게 국가배상책임의 발생을 인정한 별지 2의 [표2], [표3] 기재 원고들 및 별지 3 기재 원고들 몫의 위자료 또한 그 지연손해금의 기산일은 제1심 변론종결일인 2016. 11. 18.로 정함이 옳다.
다. 소결론
결국 피고가 원고들에게 지급하여야 할 위자료와 그 지연손해금온 다음과 같다.
1) 피고는 별지 2 [표1] 기재 원고들에게 위자료로서 각 700만원과 그 중, ① 제1심판결이 받아들인 500만 원에 대하여는 제1심 변론종결일인 2016. 11. 18.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심판결 선고일인 2017. 1. 20.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 15%의, ② 이 법원이 추가로 지급을 명하는 200만 원에 대하여는 제1심 변론종결일인 2016. 11. 18.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2018. 2. 8.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 피고는 별지 2 [표2] 기재 원고들에게 위자료로서 각 700만 원과 이에 대하여 제1심 변론종결일인 2016. 11. 18.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2018. 2. 8.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3) 피고는 별지 2 [표3] 및 별지 3 기계 원고들에게 위자료로서 각 300만 원과 이에 대하여 제1심 변론종결일인 2016. 11. 18.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2018. 2. 8.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송측진 등에 관한 특례법이 정하는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
8. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 받아들이고 나머지 청구는 각 기각하여야 한다. 이에 따라 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이범균(재판장), 진현민, 김승주
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