대법원 제1부 판결 【사건】 2017두52153 부당해고구제재심판정취소 【원고, 상고인】 ◇◇광역시, 대표자 교육감 장○○, 소송대리인 변호사 서한기, 최목, 소송수행자 오○○, 최○○, 김○○, 최○○ 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장, 소송수행자 고○○, 김○○ 【피고보조참가인】 1. 임AA, 2. 윤BB, 피고보조참가인들 소송대리인 변호사 박삼성 【원심판결】 대전고등법원 2017. 6. 22. 선고 2016누13470 판결 【판결선고】 2020. 8. 20. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 임AA는 ◇◇△△초등학교에서, 참가인 윤BB는 ▽▽초등학교에서 2010. 3. 1.부터 2014. 2. 28.까지 4년 동안 1년 단위로 근로계약을 반복·갱신하면서 초·중등교육법령에 따른 영어회화 전문강사로 근무하였다. 나. ◇◇△△초등학교장은 2014. 2. 3. 참가인 임AA에게, ▽▽초등학교장은 2014. 1. 17. 참가인 윤BB에게 ‘2014. 2. 28.자로 근로관계가 종료된다’는 사실을 각각 통보하였고, 그 계약기간 종료에 따라 퇴직금을 정산·지급하였다. 다. 원고는 소속 학교별로 2014년도 영어회화 전문강사 공개채용 절차를 진행하였고(이하 ‘이 사건 공개채용 절차’라고 한다), 이 사건 공개채용 절차를 통해 참가인 임AA는 ◇◇△△초등학교에서, 참가인 윤BB는 ○○초등학교에서 각각 최종 합격하였다. 이에 참가인 임AA는 ◇◇△△초등학교장과, 참가인 윤BB는 ○○초등학교장과 계약기간을 2014. 3. 1.부터 2015. 2. 28.까지로 하는 근로계약을 새로이 체결하고 영어회화 전문강사로 계속 근무하였다. 라. 이후 ◇◇△△초등학교장과 ○○초등학교장은 참가인들에게 2015. 2. 28.자로 기간제 근로계약이 만료한다는 통보를 각각 하였다(이하 ‘이 사건 기간만료 통보’라고 한다). 마. 참가인들은 이 사건 기간만료 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하며 지방노동위원회에 원고를 피신청인으로 한 부당해고 구제신청을 하였고, 중앙노동위원회는 참가인들을 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보아야 한다는 이유를 들어 구제신청을 인용하는 재심판정을 하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라고 한다). 바. 원고는 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 참가인들을 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 볼 것인지에 관한 상고이유 주장에 대한 판단 가. 1) ｢기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률｣(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제4조 제1항 본문은 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다고 정하면서, 같은 항 단서 제6호, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제1호는 다른 법령에서 기간제근로자의 사용 기간을 기간제법 제4조 제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다고 정하고 있다. 그리고 초·중등교육법 제22조는 교육과정을 운영하기 위하여 필요하면 학교에 교원 외에 산학겸임교사·명예교사 또는 강사 등을 두어 학생의 교육을 담당하게 할 수 있다고 정하면서(제1항), 학교에 두는 산학겸임교사 등의 종류·자격기준 및 임용 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다(제2항). 이에 따라 초·중등교육법 시행령 제42조 제1항은 산학겸임교사 등의 종류로 영어회화 전문강사를 규정하고, 같은 조 제5항은 제1항에 따른 영어회화 전문강사를 기간을 정하여 임용할 때 그 기간은 1년 이내로 하되, 필요한 경우 계속 근무한 기간이 4년을 초과하지 아니하는 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다고 정하고 있다. 한편 기간제법 제4조 제2항은 사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 정하고 있다. 이러한 규정들의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 사용자는 초·중등교육법령에 따라 임용된 기간제근로자인 영어회화 전문강사를 2년을 초과하여 사용할 수 있으나, 이러한 기간제 근로계약이 반복 또는 갱신되어 ‘계속 근로한 총기간’이 4년을 초과한 영어회화 전문강사는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보아야 한다. 2) 그리고 앞서 본 기간제법 규정 내용과 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 입법 취지 등을 고려하면, 기간제 근로계약이 반복하여 체결되거나 갱신되어 일정한 공백기 없이 기간제근로자가 계속적으로 근로한 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 최초 기간제 근로계약에서부터 최종 기간제 근로계약에 이르기까지 기간 전체가 기간제법 제4조에서 말하는 기간제근로자의 사용 기간으로서 ‘계속 근로한 총기간’에 포함되어야 한다. 다만 기간제 근로계약의 대상이 되는 업무의 성격, 기간제 근로계약의 반복 또는 갱신과 관련한 당사자들의 의사, 반복 또는 갱신된 기간제 근로계약을 전후한 기간제근로자의 업무 내용·장소와 근로조건의 유사성, 기간제 근로계약의 종료와 반복 또는 갱신 과정에서 이루어진 절차나 그 경위 등을 종합적으로 고려할 때 당사자 사이에 기존 기간제 근로계약의 단순한 반복 또는 갱신이 아닌 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 기간제근로자의 계속된 근로에도 불구하고 그 시점에 근로관계가 단절되었다고 보아야 하고, 그 결과 기간제법 제4조에서 말하는 ‘계속 근로한 총기간’을 산정할 때 그 시점을 전후한 기간제 근로계약기간을 합산할 수는 없다. 나. 앞에서 본 사실관계와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 기간제 근로계약을 1년 단위로 갱신하여 온 참가인들은 초·중등교육법 시행령에서 정한 근무기간 4년이 지난 후에는 기존 기간제 근로계약을 종료하는 절차를 거친 후 별도의 이 사건 공개채용 절차를 거쳐 2014. 3. 1.부터 새로이 영어회화 전문강사로 근무하게 되었다. 2) 이 사건 공개채용 절차는 자격증 유무, 교육 경력 등을 평가기준으로 삼아 1차 서류심사를 통해 합격 인원의 2배수를 선발하고, 1차 서류심사 합격자들을 대상으로 교수·학습과정안 작성 및 이에 따른 영어수업 실연 및 영어 심층면접이라는 2차 심사를 거쳐 최종 합격자를 선발하는 방식이었다. 참가인들이 응시한 ◇◇△△초등학교와 ○○초등학교에는 이 사건 공개채용 절차에 각각 12명이 응시하였고, 참가인들은 1차 서류심사 및 2차 심사를 거쳐 최종 합격자로 선발되었다. 원고가 위 두 학교를 포함하여 학교별로 실시한 이 사건 공개채용 절차에서 최종 선발된 영어회화 전문강사 43명 중 6명은 기간제 근로계약기간이 만료될 예정이던 기존 영어회화 전문강사가 아닌 신규 응시자이었다. 이와 같이 참가인들이 응시한 이 사건 공개채용 절차는 객관적이고 합리적인 기준에 따라 실질적인 경쟁이 이루어진 신규 채용 절차로 평가할 수 있다. 3) 한편 원고는 이 사건 공개채용 절차에서의 1차 서류심사와 관련하여 종전과 비교하여 볼 때 교원 자격 및 교육 경력 여부를 주요한 평가 기준으로 변경하였다. 하지만 그 변경된 기준의 내용이나 같은 시기 다른 교육청이 제시한 신규 채용 기준의 내용, 초·중등교육법령에서 요구하는 영어회화 전문강사의 자격 기준 및 영어회화 전문강사 업무의 특성에 따른 교육 경력의 중요성, 그 밖에 기존 영어회화 전문강사 중에도 일정한 교원 자격을 갖추지 못한 사람이 있었던 점 등 여러 사정을 고려하면, 원고가 기존 영어회화 전문강사들을 계속 채용하겠다는 의사를 가지고 그 기준을 변경한 것이라고 보기 어렵다. 4) 이 사건 공개채용 절차 진행 당시 기존 영어회화 전문강사들 중 일부는 자신이 기간제 근로계약을 체결하여 근무하고 있던 학교 이외의 다른 학교에 응시하기도 하였다. 참가인들을 포함한 기존 영어회화 전문강사에게 이 사건 공개채용 절차에도 불구하고 이전의 기간제 근로계약을 반복 또는 갱신한다는 인식이나 의사가 있었던 것으로 보이지 않는다. 5) 앞서 본 사정들을 고려하면, 2014. 3. 1.을 전후하여 참가인들에 대해 이루어진 종전 기간제 근로계약의 종료 절차 및 이 사건 공개채용 절차가 기간제법 제4조 제2항적용을 회피하기 위한 의도로 이루어진 형식적인 절차에 불과하다고 할 수도 없다. 다. 이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공개채용 절차를 거쳐 2014. 3. 1. 새로운 기간제 근로계약이 체결됨으로써 참가인들과 원고 사이에 기존 기간제 근로계약의 단순한 반복 또는 갱신이 아닌 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가할 수 있어 그 시점에 근로관계는 단절되었다. 결국 기간제법 제4조에서 말하는 계속 근로한 총기간을 산정할 때 2014. 3. 1.을 전후한 기간제 근로계약기간을 합산할 수 없어 참가인들의 계속 근로한 총기간이 4년을 초과하지 않으므로, 참가인들을 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자라고 할 수 없다. 라. 그런데도 이와 달리 원심은 실질적인 공개채용 절차를 거쳤다는 사정만으로 반드시 공개채용 전·후의 근로관계가 단절되었다고 할 수 없다는 등 판시와 같은 사정을 들어 기간제근로자인 참가인들은 4년을 초과하여 계속 근로함으로써 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보아야 한다고 잘못 판단하였다. 이러한 원심판단에는 기간제법 제4조 제2항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화

서울고등법원 제8행정부 판결 【사건】 2019누66295 유족급여및장의비부지급처분취소 【원고, 항소인】 채A 【피고, 피항소인】 근로복지공단 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 11. 14. 선고 2018구합89886 판결 【변론종결】 2020. 7. 17. 【판결선고】 2020. 9. 11. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2018. 5. 17. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장, 나. 관련 법령, 다. 인정사실 이 법원이 위 각 부분에 설시할 이유는 제1심판결 제16쪽 2행(행수는 글상자를 제외하고 센다)의 “고용노동부고시 제2014-117호로 개정되기 전의 것”을 “고용노동부고시 제2017-117호로 개정되기 전의 것”으로 고쳐 쓰고, 별지 기재와 같이 관계법령을 추가하는 외에는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 라. 판단 1) 구 산업재해보상보험법(2017. 10. 24. 법률 제14933호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1호에 정한 ‘업무상의 재해’라고 함은 근로자의 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이에 인과관계가 있어야 하지만, 질병의 주된 발생원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 있다고 보아야 하며, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 증명이 있는 경우에 포함되는 것이고, 이때 업무와 질병 또는 사망과의 인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009두164 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016두56134 판결 등 참조). 2) 앞서 본 사실관계와 갑 제3, 5, 6, 7, 15, 16호증의 각 기재, 이 법원의 삼성서울병원 흉부외과 성E 교수에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 망인의 업무와 사망 사이에는 상당인과관계가 인정된다고 판단되므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. ① 망인은 C병원에서 산부인과 진료보조 업무를 수행하였는데, 업무 특성상 별도로 정해진 휴게시간 없이 하루 9시간 이상 업무시간(09:00경부터 18:30경까지)의 대부분을 진료실 내에 머무르며 근무하였고, 산부인과 진료보조 업무는 C병원 내에서도 기피대상일 정도로 그 업무의 강도도 높았다. 이와 같은 망인의 근무환경 및 업무내용을 고려하면, 망인이 과중한 업무를 수행하면서 그 과정에서 받았던 스트레스의 정도가 상당하였을 것으로 보인다. ② 부검감정서(갑 제3호증)에 의하면, 망인이 앓고 있던 비후성 심근병증으로 인한 급성심장사가 망인의 사망 원인인 것으로 보이기는 하나, 비후성 심근병증의 연간 사망률은 약 1% 정도로 보고되고 있다. 이와 같은 지병의 사망률과 망인의 사망 당시 연령(26세)을 함께 고려하면, 망인이 전적으로 또는 주로 ‘지병인 비후성 심근병증의 자연적 진행’으로 사망하였다고 보기는 어렵다. ③ 오히려 스트레스는 심장기능에 영향을 미치고 심혈관계 질환이 돌연사의 유인이 될 수 있다는 것이 의학적 소견이고, 이 법원의 삼성서울병원 흉부외과 성E 교수에 대한 사실조회결과에 따르면, 비후성 심근병증 환자가 스트레스로 인하여 인지하지 못하고 있던 증상이 발현되거나 기존 증상이 악화될 수 있다는 것이므로, 망인이 과중한 업무로 인해 누적된 스트레스가 망인의 지병인 비후성 심근병증 발현에 상당 부분 영향을 미쳤을 가능성이 충분하다. ④ C병원은 평일 08:30경 아침조회를 실시하여 직원들의 출·퇴근 등 사항을 확인하고 지시사항을 전달하였는데, 지각하여 조회시간에 불참하는 경우 상사로부터 질책을 받았다. 그 질책의 정도가 심하진 않았던 것으로 보이는 점을 감안하더라도, 지각에 대한 정신적 부담은 내성적이고 소극적인 성격의 망인에게 큰 심적 부담과 스트레스로 작용했을 것이고, 망인은 사망 당일 상사로부터 질책을 받을 것을 우려한 나머지 조금이라도 빨리 3층에 도착하기 위하여 계단을 급하게 뛰어 올라갔을 것으로 보인다. 따라서 망인이 출근하면서 상사의 질책을 면하기 위해 계단을 급히 올라가는 행위 또한 망인의 사망에 상당 부분 기여했다고 판단된다. ⑤ 그밖에 이 사건에서 과중한 업무로 인한 스트레스 이외에 달리 사망의 유인이 되었다고 볼 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는바, 망인이 이미 비후성 심근병증을 앓고 있었고, 이러한 망인의 지병이 사망에 상당 부분 영향을 끼친 것으로 보이기는 하나, 망인은 사망 당일 출근하면서 지각으로 인한 상사의 질책을 면하기 위하여 계단을 급하게 뛰어 올라가다가 지병인 심장질환이 자연적 경과 이상으로 급속하게 악화되거나 심실빈맥 등의 증상이 비로소 발현하여 갑자기 사망에 이르렀고, 그 과정에서 과중한 업무로 인한 스트레스와 지각에 대한 정신적 부담 등이 주된 요인으로 작용한 것으로 보인다. ⑥ 구 ‘뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항’(2017. 12. 29. 고용노동부고시 제2017-117호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 고용노동부고시’라 한다)은 만성적인 과중한 업무 해당 여부를 판단하기 위한 기준 중 하나로 발병 전 12주 동안 1주 평균 근무시간이 60시간, 발병 전 4주 동안 1주 평균 근무시간이 64시간을 초과하면 업무와 발병과의 관련성이 강한 것으로 보고 있는데, 망인의 사망일 이전 12주간 업무시간은 주당 평균 약 50시간 정도로 위와 같은 기준에 다소 미치지 못하기는 한다. 그러나 구 고용노동부고시는 위 기준에 미치지 못하더라도 업무시간이 길어질수록 업무와 발병과의 관련성이 서서히 증가한다고 봄으로써 그 관련성을 아예 부정하고 있지는 않을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 망인의 근무환경 및 업무내용, 망인이 겪었던 지각에 대한 정신적 부담을 고려하면, 망인으로서는 업무시간에는 반영되지 않는 업무상의 스트레스를 겪었던 것으로 볼 수 있으므로, 망인의 업무시간이 위 기준에 다소 미치지 못한다는 사정만을 들어 망인의 사망과 업무와의 상당인과관계가 없다고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김유진(재판장), 이완희, 김제욱

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5230151 퇴직금 【원고】 강AA, 소송대리인 변호사 조현진 【피고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 추○○ 소송대리인 법무법인 다헌 담당변호사 윤재경 【변론종결】 2020. 4. 21. 【판결선고】 2020. 7. 14. 【주문】 1. 피고는 원고에게 27,462,852원 및 이에 대하여 2019. 9. 15.부터 2020. 7. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 37,332,324원 및 이에 대하여 2019. 9. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2013. 9. 1.부터 2019. 8. 31.까지 피고 산하 강○대학교 기초교육원 또는 교양교육원 소속 시간강사로 아래와 같이 근무하였다. 나. 원고는 강의를 한 마지막 학기인 2019년 1학기를 기준으로 하였을 때 주 12시간의 강의를 하고 그 대가로 시간당 89,000원의 강사료를 지급받았고, 강의가 없는 방학 기간에는 강사료를 지급받은 바 없다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 원고의 주장 원고는 2013. 9. 1.부터 강○대학교의 시간강사로 근무하였다가 2019. 8. 31. 근로관계가 종료되었으므로, 피고는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 나. 퇴직금청구권의 존부 위 인정사실에 앞서 든 각 증거를 종합하여 보면, 원고는 강○대학교의 시간강사로서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하고, 2019. 8. 31. 근로관계가 종료되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다)에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 다. 피고의 주장에 관한 판단 1) 피고의 주장 퇴직급여법 제4조 제1항에 의하면 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대해서는 퇴직금을 지급할 필요가 없다. 원고는 시간강사이므로 강의시간이 소정근로시간에 해당하는데, 원고가 퇴직금 지급대상으로 주장하는 기간 중 주당 강의시간이 15시간이었던 2014년도 1학기를 제외한 나머지 기간에는 원고가 강의를 담당한 시간이 모두 주당 15시간 미만이었으므로 퇴직금 지급대상이 아니다. 2) 피고의 주장에 관한 판단 가) 퇴직급여법 제4조 제1항은 “사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자(이하 ‘단시간 근로자’라 한다)에 대하여는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있는바, 위와 같은 단시간 근로자 해당 여부는 실질적인 노무제공 실태를 감안하여 근로자가 실제로 제공하는 근로시간을 기준으로 산정함이 타당하다. 따라서 기간제 교원인 근로자와 사용자 사이에 학기 중 강의배정 시간만을 근로시간으로 인정하고 강의를 준비하기 위한 연구, 자료수집, 수강생의 평가 및 그와 관련한 학생행정업무의 처리에 소요되는 시간 등은 근로시간에 포함되지 않는다는 내용의 근로계약이 체결되어 있다고 하더라도, 그러한 근로계약이 실질적인 노무제공 실태와 부합하지 않는 경우에는 근로자에게 일방적으로 불리한 내용으로서 효력이 없다고 봄이 상당하고, 실제 근로시간을 기준으로 단시간 근로자 해당 여부를 판단하여야 한다. 나) 위 1.의 가.항에서 살펴본 바와 같이, 원고가 퇴직금 지급대상 기간이라고 주장하는 기간 중 2014년도 1학기(2014. 3. 1. ~ 2014. 8. 31.)를 제외한 나머지 기간에는 주당 15시간에 미치지 못하는 강의시간만 강의를 담당하였다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 채택한 증거, 갑 제3 내지 8, 15, 16, 18호증의 각 기재, 이 법원의 춘천세무서에 대한 과세정보제출명령 회신결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 피고에게 제공한 강의라는 근로는 그 업무의 성격상 필연적으로 강의를 준비하기 위한 연구와 자료 수집, 수강생의 평가 및 그와 관련한 학사행정업무의 처리 등에 상당한 시간이 소요되는 것으로서 그 근로시간을 강의시간만으로 한정할 수 없는 점, ② 피고는 강○대학교에 근무하는 시간강사에 대한 운영지침을 마련하여 시간강사에게 담당 과목의 강의 이외에도 수업계획서 작성 및 입력, 시험 및 성적평가, 성적고지와 전산입력, 교육이수 등 학생 교육을 위해 강○대학교에서 요청하는 사항을 성실히 이행할 의무 등을 부과하고 있는데, 이러한 강의 외의 의무 이행에 필요한 시간 역시 근로시간에 포함시키는 것이 타당하다고 보이는 점, ③ 강의시간과 강의 준비나 학생 지도 등 앞서 본 강의 이외 업무 처리에 소요되는 시간 모두를 근로 시간으로 포함시키는 데에 있어 전임교원의 경우와 시간강사의 경우를 달리 볼만한 사정이 있다고 보기는 어려우므로 전임교원이 매학기 새로 개설되는 과목을 강의하거나 동일 과목이라도 내용을 달리 하여 강의를 한다고 볼만한 자료가 없는 이상 시간강사에 대하여만 그러한 사정에 따라 근로시간을 달리 산정해야 한다고 보기는 어려운 점 ④ 원고가 2013년 강릉○○대학교, ○실대학교에서 시간강사로 근무한 기간은 2013년도 1학기로 이 사건 퇴직금 산정기간에 포함되지 않고, 퇴직금 산정기간에 다른 대학에서 얻은 소득은 주로 논문심사, 입시심사 등 기타소득으로 소액이며, 2015년도와 2016년도에 서○대학교에서 시간강사로 근무한 것은 한 학기에 3시간에 불과하고 강○대학교에서 진행한 수업과도 다른 점 등에 비추어 보면, 오랫동안 유사한 과목을 강의하여 강의내용에 변경이 없다거나 다른 대학교에서도 강의를 하였다는 이유만으로 원고의 담당 강의시간만을 근로시간으로 보아 원고가 그 산정사유가 발생한 날 이전 4주간을 평균하여 1주간 소정근로시간 15시간 미만인 근로자에 해당한다고 보기는 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 라. 퇴직금의 액수 1) 퇴직금 제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하고(퇴직급여법 제8조 제1항), 여기서 평균임금이란 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금으로, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 위와 같이 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다(퇴직급여법 제2조 제4호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호, 제2항). 2) 따라서 피고는 원고에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하는데, 원고가 2019. 8. 31. 퇴직하였고 2019. 6. 말경부터는 여름방학이어서 강의를 하지 아니하였기 때문에 퇴직일로부터 이전 3개월 동안 받은 임금 총액의 평균임금이 통상임금보다 작은 경우에 해당하므로, 이 사건에서는 근로기준법 제2조 제2항에 따라 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 한다. 3) 원고가 퇴직할 당시 시간당 강의료는 89,000원, 주당 강의시간은 12시간인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 30일간 통상임금은 4,577,142원[= 89,000원 × {(12시간×4주) + (12시간×2일/7일)}]이 된다. 따라서 원고의 근무기간(2013. 9. 1.부터 2019. 8. 31.까지 6년)에 대하여 지급되어야 할 퇴직금은 27,462,852원(= 4,577,142원 × 6년)이 된다. 4) 또한 원고는 강○대학교산학협력단으로부터 지급받은 연구비가 통상임금에 포함되어야 한다고 주장한다. 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결). 살피건대, 갑 제10, 20, 21호증, 을 제3 내지 7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 강○대학교산학협력단으로부터 지급받은 연구비는 한국연구재단, 춘천시청, 강○발전연구원에서 발주한 연구과제를 수행한 대가인 사실을 인정할 수 있는 바, 위 연구비는 소정근로의 대가에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 통상임금으로 인정되기 위하여 필요한 조건인 정기성, 일률성, 고정성을 갖추지 못하여 통상임금에 해당한다고 보기 어렵다. 마. 소결론 근로기준법 제37조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제17조, 제18조 제3호의 각 규정에 의하면, 사용자는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음날부터 지급하는 날까지의 지연일수에 대하여 연 100분의 20의 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 하는 것이 원칙이지만, 그 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 위와 같은 이율에 따른 지연이자를 지급할 필요가 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015다54219 판결 등 참조). 따라서 피고는 원고에게는 27,462,852원 및 이에 대하여 시간강사로서의 근로계약관계 종료일인 2019. 8. 31.로부터 14일이 지난 다음날인 2019. 9. 15.부터 피고가 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 7. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박연주

대법원 제2부 판결 【사건】 2015도1927 가. 업무방해, 나. 퇴거불응 【피고인】 1. 가. 나. 김AA, 2. 가. 어BB, 3. 가. 이CC, 4. 가. 육DD, 5. 가. 김EE 【상고인】 검사(피고인 모두에 대하여) 【변호인】 법무법인 여는(피고인 모두를 위하여) 담당변호사 권두섭, 신선아 【원심판결】 대전지방법원 2015. 1. 15. 선고 2014노390 판결 【판결선고】 2020. 9. 3. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 한국○○○공사 사업장 내 쟁의행위 관련 피고인 김AA의 업무방해 및 퇴거불응의 점에 대하여 가. 단체행동권은 헌법 제33조 제1항에서 보장하는 기본권으로서 최대한 보장되어야 하지만 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리 등의 공익상의 이유로 제한될 수 있고 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적인 한계가 있다(대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결 참조). 쟁의행위가 정당행위로 위법성이 조각되는 것은 사용자에 대한 관계에서 인정되는 것이므로, 제3자의 법익을 침해한 경우에는 원칙적으로 정당성이 인정되지 않는다. 그런데 도급인은 원칙적으로 수급인 소속 근로자의 사용자가 아니므로, 수급인 소속 근로자의 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 일어나 도급인의 형법상 보호되는 법익을 침해한 경우에는 사용자인 수급인에 대한 관계에서 쟁의행위의 정당성을 갖추었다는 사정만으로 사용자가 아닌 도급인에 대한 관계에서까지 법령에 의한 정당한 행위로서 법익 침해의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다. 그러나 수급인 소속 근로자들이 집결하여 함께 근로를 제공하는 장소로서 도급인의 사업장은 수급인 소속 근로자들의 삶의 터전이 되는 곳이고, 쟁의행위의 주요 수단 중 하나인 파업이나 태업은 도급인의 사업장에서 이루어질 수밖에 없다. 또한 도급인은 비록 수급인 소속 근로자와 직접적인 근로계약관계를 맺고 있지는 않지만, 수급인 소속 근로자가 제공하는 근로에 의하여 일정한 이익을 누리고, 그러한 이익을 향수하기 위하여 수급인 소속 근로자에게 사업장을 근로의 장소로 제공하였으므로 그 사업장에서 발생하는 쟁의행위로 인하여 일정 부분 법익이 침해되더라도 사회통념상 이를 용인하여야 하는 경우가 있을 수 있다. 따라서 사용자인 수급인에 대한 정당성을 갖춘 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 이루어져 형법상 보호되는 도급인의 법익을 침해한 경우, 그것이 항상 위법하다고 볼 것은 아니고, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하는 경우에는 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’로서 위법성이 조각된다. 이러한 경우에 해당하는지 여부는 쟁의행위의 목적과 경위, 쟁의행위의 방식·기간과 행위 태양, 해당 사업장에서 수행되는 업무의 성격과 사업장의 규모, 쟁의행위에 참여하는 근로자의 수와 이들이 쟁의행위를 행한 장소 또는 시설의 규모·특성과 종래 이용관계, 쟁의행위로 인해 도급인의 시설관리나 업무수행이 제한되는 정도, 도급인 사업장 내에서의 노동조합 활동 관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 한국○○○공사는 1998년경부터 수급업체와 용역위탁계약을 체결하여 시설관리업무, 청소미화업무 등을 수행해 왔다. 수급업체에 고용된 대부분의 근로자들은 수급업체가 변경되더라도 신규 수급업체로 고용이 승계되어 한국○○○공사 사업장에서 동일한 업무를 담당하면서 계속 근무해 왔다. 2) 피고인들은 시설관리 용역업체인 ◇◇◇환경 주식회사와 청소 용역업체인 △△ 주식회사(이하 ‘◇◇◇환경’, ‘△△’이라 하고, 통칭하는 경우 ‘이 사건 수급업체들’이라 한다)의 근로자로서 전국민주노동조합총연맹 전국공공운수사회서비스노동조합 대전지부 ○○○공사지회(이하 노동조합을 지칭할 때는 ‘이 사건 노동조합’, 지회 단위를 지칭할 때는 ‘○○○공사지회’라 한다) 소속 조합원이다. 3) 이 사건 노동조합은 이 사건 수급업체들을 상대로 임금인상 등에 관한 단체교섭이 결렬되고 노동위원회를 통한 노동쟁의조정 절차도 불성립으로 종결되자 ○○○공사지회 소속 조합원들의 찬반투표를 거쳐 2012. 6. 25. 파업에 돌입하였다(이하 ‘이 사건 파업’이라 한다). 4) ○○○공사지회장인 피고인 김AA를 포함한 ○○○공사지회 소속 조합원 등 30~40명은 같은 날 09:50경부터 12:30경까지 한국○○○공사 사업장 내 본관 건물과 수질분석연구센터 건물 사이 인도에 모여 차량에 설치된 확성기를 틀어놓고 이 사건 수급업체들에 대하여 임금인상, 성실교섭 촉구 등을 요구하며 구호를 외치고 율동과 함께 노동가를 제창하였다. 위와 같은 집회는 다음 날인 2012. 6. 26. 10:00경부터 1시간 동안, 그로부터 약 일주일 뒤인 2012. 7. 3. 10:00경부터 약 1시간 20분 동안 같은 장소에서 유사한 방식으로 진행되었다(이하 ‘이 사건 각 집회’라 한다). 다. 위와 같은 사실관계와 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 김AA가 ○○○공사지회 조합원들과 함께 한국○○○공사 사업장에서 이 사건 각 집회를 개최하였다고 하더라도 이러한 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다. 1) 피고인 김AA를 비롯한 ○○○공사지회 조합원들은 이 사건 수급업체들을 상대로 임금인상 등 주장을 관철하기 위하여 이 사건 파업에 돌입하고 임금인상, 성실교섭 촉구 등을 요구하였다. 이 사건 파업은 피고인 김AA를 비롯한 ○○○공사지회 조합원들의 근로조건 및 경제적 지위의 향상이라는 정당한 목적을 달성하기 위한 것이다. 이 사건 파업 과정에서 단결을 유지하고 쟁의행위의 정당성을 호소하며 조합원들의 쟁의행위 참가를 독려하기 위하여 이 사건 각 집회가 이루어졌다. 2) 이 사건 노동조합은 이 사건 수급업체들을 상대로 단체교섭이 결렬되고 노동위원회를 통한 조정도 불성립하자 조합원 찬반투표를 거쳐 집단적으로 노무제공을 거부하기로 하고 이 사건 파업에 돌입하였다. 피고인 김AA를 비롯한 ○○○공사지회 조합원들은 위 장소에서 쟁의행위의 일환으로 구호를 외치고 노동가를 제창하거나 행진을 하는 등 집회나 시위에서 통상 이용할 수 있는 수단을 사용하여 집단적인 의사를 표시하였고, 이러한 행위는 비교적 길지 않은 시간 동안 총 3일간 평화로운 방식으로 이루어졌다. ○○○공사지회 조합원들의 이러한 행위는 폭력이나 시설물의 파괴를 수반한 것이 아니다. 게다가 피고인 김AA를 비롯한 ○○○공사지회 조합원들이 이 사건 각 집회를 통해 일시적으로 농성을 한 장소는 한국○○○공사 직원들의 수질분석업무를 위한 주요 시설로 볼 수 있는 본관 건물 내부가 아니라 본관 건물과 수질분석연구센터 건물 사이의 인도이다. 이러한 장소는 한국○○○공사가 업무수행을 위하여 배타적으로 사용하는 공간이 아니라 이 사건 수급업체들 소속 근로자들에게도 평소에 통행이 자유롭게 허용되는 장소이다. 피고인 김AA를 비롯한 ○○○공사지회 조합원들이 한국○○○공사의 시설관리권을 배제하는 등 전면적이고 배타적인 점거에 이르지도 아니하였다. 3) 이 사건 각 집회 당시 일정한 소음을 발생시킨 사정이 있다고 하더라도, 헌법상 단체행동권 행사의 일환으로 다수가 공동 목적으로 회합한 이 사건 각 집회의 성격상 어느 정도의 소음이 발생하는 것은 부득이한 면이 있고, 반면 이로써 한국○○○공사 직원들이 수질분석 등 업무를 정상적으로 수행하는 데 실질적으로 지장이 초래되었다고 단정하기도 어려워 보인다. 나아가 이 사건 각 집회가 개최된 장소, 그 방식이나 태양 등에 비추어 볼 때 이 사건 각 집회로 인한 한국○○○공사의 시설관리권에 대한 제약 역시 상당히 제한적이었다. 4) 한국○○○공사는 사업장 내 본관 건물 지하에 ○○○공사지회의 정당한 노동조합 활동을 보장하기 위하여 노동조합 사무실을 제공하여 왔다. 그리고 ○○○공사지회는 이 사건 파업에 돌입하기 전 한국○○○공사 사업장 내에서 이 사건 수급업체들과 단체교섭을 진행하였으며, 이 사건 파업 기간 중에도 피고인 김AA가 한국○○○공사 사업장 내에서 △△ 대표이사 등과 교섭을 계속하여 왔다. 5) 쟁의행위에 참가하지 않은 조합원들의 쟁의행위 참가를 독려하고, 위법한 대체근로를 저지하며, 쟁의행위 기간 중 단결을 유지하는 등 이 사건 수급업체들 소속 근로자의 헌법상 단체행동권을 실효적으로 보장하기 위해서는 이들의 근로제공이 현실적으로 이루어지는 장소인 한국○○○공사의 사업장에서 쟁의행위가 이루어져야 할 필요성이 있었던 반면, 이 사건 수급업체들 본사나 사무소의 위치로 인해 이 사건 노동조합 조합원들이 이 사건 수급업체들의 사업장에서 단체행동권을 실효적으로 행사하는 것은 사실상 불가능한 측면이 있었다. 라. 따라서 피고인 김AA의 이 부분 공소사실에 대해 정당행위에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 쟁의행위의 정당성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 2. 대체근로 저지 관련 피고인들의 업무방해의 점에 대하여 가. 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항). 사용자가 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용 또는 대체하는 경우, 쟁의행위에 참가한 근로자들이 위법한 대체근로를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 쟁의행위가 실효를 거둘 수 있도록 하기 위하여 마련된 위 규정의 취지에 비추어 정당행위로서 위법성이 조각된다(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다43800 판결 등 참조). 위법한 대체근로를 저지하기 위한 실력 행사가 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위에 해당하는지는 그 경위, 목적, 수단과 방법, 그로 인한 결과 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 한다. 나. 원심은 ① 한국○○○공사의 청소업무 수급업체인 △△이 한국○○○공사 본사 본관 건물에 이 사건 대체근로자들을 투입한 행위가 위법한 대체근로에 해당한다고 인정한 다음, ② 아래와 같은 사정을 들어 피고인들이 이 사건 대체근로자들의 작업을 방해한 것은 위법한 대체근로자 투입에 대항하기 위해 상당한 범위 내에서 실력 행사가 이루어진 정당행위에 해당하여 △△에 대한 관계에서 뿐만 아니라 이 사건 대체근로자들이나 한국○○○공사에 대한 관계에서도 마찬가지로 위법성이 조각된다고 보아, 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다. 1) 피고인들은 수회에 걸쳐 이 사건 대체근로자들이 △△에 고용된 기존 근로자들인지 여부를 확인하기 위한 시도를 하였던 것으로 보이고, △△ 내지 대체근로자 측에서 직원 신분에 대한 아무런 확인 조치도 해주지 아니한 상태에서 이 사건 파업으로 중단된 청소업무 등을 수행하려 하자 이를 제지하기 위해 실력 행사에 나아갔다. 2) 피고인들은 이 사건 대체근로자들의 앞을 막으면서 청소를 그만두고 밖으로 나가라고 소리치는 등의 방식으로 이 사건 대체근로자들의 청소업무를 방해하였고, 이러한 행위는 폭력, 협박 및 파괴행위에 나아가지 아니한 소극적·방어적 행위로서 사용자 측의 위법한 대체근로를 저지하기 위한 상당한 범위 내에 있다고 인정된다. 3) 비록 피고인 어BB를 비롯한 일부 성명을 알 수 없는 ○○○공사지회 조합원들이 이 사건 대체근로자들에 의해 수거된 쓰레기를 복도에 투기하여 한국○○○공사 본관 건물 일부 공간의 미관이 일시적으로 훼손되고 한국○○○공사 직원들의 통행에 불편을 초래한 것은 사실이나, 이러한 쓰레기 투기행위 역시 이 사건 대체근로자들의 근로제공의 결과를 향유하지 못하게 하기 위한 소극적 저항행위였다는 점에서, 이 행위만을 별도로 상당한 범위를 벗어난 실력행사로 보기도 어렵다. 다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하고, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 정당행위의 요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2017두61874 부당해고구제재심판정취소등 【원고, 피상고인】 김AA 【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장, 소송수행자 송○○, 장○○ 【피고보조참가인】 학교법인 ◇◇대학교, ○○ ○구 ○○○로 *** (○○동), 대표자 이사장 김○○, 소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 박용식, 이임성, 이현범, 윤문수, 백승복 【원심판결】 서울고등법원 2017. 8. 16. 선고 2017누49449 판결 【판결선고】 2020. 8. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조 제1항 본문은 사용자는 2년을 초과하지 않는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 않는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 정하고 있다. 이러한 기간제법 규정 내용과 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 입법 취지 등을 고려하면, 기간제 근로계약이 반복하여 체결되거나 갱신되어 일정한 공백기 없이 기간제근로자가 계속적으로 근로한 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 최초 기간제 근로계약에서부터 최종 기간제 근로계약에 이르기까지 기간 전체가 기간제법 제4조에서 말하는 기간제근로자의 사용 기간으로서 ‘계속 근로한 총기간’에 포함되어야 한다. 다만 기간제 근로계약의 대상이 되는 업무의 성격, 기간제 근로계약의 반복 또는 갱신과 관련한 당사자들의 의사, 반복 또는 갱신된 기간제 근로계약을 전후한 기간제근로자의 업무 내용·장소와 근로조건의 유사성, 기간제 근로계약의 종료와 반복 또는 갱신 과정에서 이루어진 절차나 그 경위 등을 종합적으로 고려할 때 당사자 사이에 기존 기간제 근로계약의 단순한 반복 또는 갱신이 아닌 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 기간제근로자의 계속된 근로에도 불구하고 그 시점에 근로관계가 단절되었다고 보아야 하고, 그 결과 기간제법 제4조에서 말하는 ‘계속 근로한 총기간’을 산정할 때 그 시점을 전후한 기간제 근로계약기간을 합산할 수 없다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2017두52153 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2018두51201 판결 참조). 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 계약직원 인사세칙은, 계약기간을 정하여 근로계약을 체결하는 계약직원의 채용은 공개채용을 원칙으로 하며 서류전형 및 면접전형을 거쳐 채용하고(제3조, 제8조), 기간제법 제4조 제1항에서 정하는 기간제근로자인 한시계약직 직원의 근로계약은 1년을 원칙으로 하여 1회에 한정하여 계약기간을 연장할 수 있으며(제11조 제2항) 계약기간 만료와 함께 자동으로 종료되고, 다만 이 사건 대학교의 인력형편상 계속 필요하고 계약기간 동안의 근무태도와 업무실적이 탁월하게 우수한 경우 무기계약직 직원으로 전환할 수 있는데 그 전환은 근무성적평가와 인사위원회의 심의를 거쳐 임용한다(제14조)고 정하고 있다. 나. 이 사건 예비군연대 참모였던 전BB이 예비군훈련기간 직전인 2013. 6. 19. 갑작스럽게 사직하자, 참가인은 공개채용 절차를 거치기 전에 긴급히 육군 예비역 소령인 원고와 계약기간을 2013. 6. 20.부터 2013. 7. 19.까지로 정하여 제1계약을 체결하면서, ‘계약기간 중일지라도 정규직으로 대체시 우선하여 해당일에 계약이 자동 종료된다’(제2조 제3항)고 정하였다. 다. 참가인은 2013. 7. 1. 공개채용 공고를 하였고, 공고에 채용직위에 관하여 ‘계약직(1년 단위 계약 / 최대 2년 가능)’으로, 임용예정일을 ‘2013. 7. 22.’로 각 기재하였다. 라. 참가인은 2013. 7. 9.까지 응시원서를 접수받았고, 원고를 비롯하여 공군소령출신 및 육군 의무행정병과 소령출신이 각 응시하였다. 참가인은 서류심사를 거쳐 2013. 7. 16. 위 3명에 대하여 면접전형을 실시하였고 같은 달 18. 원고를 최종합격자로 발표하였다(이하 ‘이 사건 공개채용 절차’라 한다). 이 사건 공개채용 절차는 학생예비군 교육, 통제, 관리 경력, 자격증 유무 등을 평가기준으로 삼아, 1차 서류심사 및 업무수행 능력평가 등에 관한 면접인 2차 심사를 거쳐 최종합격자를 선발하는 방식이었다. 마. 참가인은 2013. 7. 22. 원고와 계약기간을 ‘2013. 7. 22.부터 2014. 7. 21.까지’로 정하여 제2계약을 체결하였고, 2014. 7. 22. 다시 계약기간을 ‘2014. 7. 22.부터 2015. 7. 21.’까지로 정하여 제3계약을 체결하였다. 바. 참가인은 2015. 5. 29. 원고에게 계약기간이 만료됨을 통보하였고(이하 ‘이 사건 통보’라 한다), 다시 공개채용 절차를 진행하였다. 위 절차에 원고를 비롯하여 총 4명이 응시하였고, 원고는 서류심사를 통과하였으나 면접전형에서 탈락하여 최종합격자에 선발되지 못하였다. 사. 원고는 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하며 참가인을 피신청인으로 한 부당해고 구제신청을 하였고, 중앙노동위원회는 원고의 계속근로기간이 2년을 초과한다고 보기 어렵다는 이유를 들어 구제신청을 기각하는 재심판정을 하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다). 3. 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공개채용 절차를 거쳐 2013. 7. 22. 제2계약이 체결됨으로써 원고와 참가인 사이에 기존 기간제 근로계약의 단순한 반복 또는 갱신이 아닌 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가할 수 있어 그 시점에 근로관계는 단절되었고, 결국 기간제법 제4조에서 말하는 계속 근로한 총기간을 산정할 때 2013. 7. 22.을 전후한 기간제 근로계약기간을 합산할 수 없어 원고의 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 않으므로, 원고를 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자라고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 참가인과 원고는 제1계약에서 계약기간을 1개월로 정하면서 다만 계약기간 중이라도 정규직이 선발되는 경우 계약이 자동 종료된다고 정하였다. 또한 참가인은 계약직원 인사세칙에서 계약직원은 공개채용을 통하여 선발하는 것을 원칙으로 하고 있고 계약기간은 최대 2년으로 한정하고 있으며, 이 사건 공개채용 절차에서 위 점을 공고에 명시하였다. 원고는 위 공고에 따라 이 사건 공개채용 절차에 응시하였다. 이로써 원고와 참가인은, 제1계약은 전임자의 중도사직이라는 우연한 사정으로 긴급하게 임시로 체결된 것으로 정규직이 선발되는 경우 종료시키고, 이 사건 공개채용 절차에 따른 계약관계는 최대기간을 총 2년으로 하기로 합의하였다고 볼 수 있다. 나. 이 사건 공개채용 절차는 객관적이고 합리적인 기준에 따라 실질적인 경쟁이 이루어진 신규 채용 절차로 보이고, 이러한 절차에도 불구하고 참가인이 원고를 계속 채용하겠다는 의사를 가지고 있었다거나 원고가 제1계약을 반복 또는 갱신한다는 인식이나 의사가 있었던 것으로 보이지 않는다. 다. 제1계약의 종료 및 이 사건 공개채용 절차가 기간제법 제4조 제2항 적용을 회피하기 위한 의도로 이루어진 형식적인 절차에 불과하다고 할 수도 없다. 라. 참가인의 계약직원 인사세칙 제14조에는 무기계약직 전환절차가 별도로 마련되어 있는데, 이 사건 통보 무렵 원고에 대하여 위 절차가 진행되지 않았고 오히려 새로운 공개채용 절차가 진행되었으며 원고는 신규응시자로서 이에 응시하였다. 4. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 기간제법 제4조 제2항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

대법원 제2부 판결 【사건】 2016다16054 임금, 2016다16061(병합) 임금, 2016다16078(병합) 임금, 2016다16085(병합) 임금 【원고】 별지 원고 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 여는, 담당변호사 송영섭, 김태욱, 김두현 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 ◇◇, 서울 ○구 ○○○로 ***(○○로*가), 대표이사 김○○, 동○○, 박○○, 소송대리인 변호사 이재홍, 이제호, 류지효 【원심판결】 부산고등법원 2016. 2. 18. 선고 (창원)2015나567, (창원)2015나574(병합), (창원)2015나581(병합), (창원)2015나598(병합) 판결 【판결선고】 2020. 8. 27. 【주문】 원심판결의 원고들 패소 부분 중 정기상여금에 기초한 추가 법정수당 및 퇴직금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 대하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고가 지급한 유급조정수당과 연차조정수당은 일률성이 결여되어 통상임금에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 원고들의 상고이유 제8점 주장과 같이 통상임금의 범위에 관한 법리 등을 오해한 잘못은 없다. 나. 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다는 전제로, 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 사용자에게 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반할 수 있다. 다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고 한다)을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로, 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 참조). 1) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고들과 피고는 이 사건 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의한 다음 이를 토대로 임금총액을 기준으로 임금인상률을 정하는 방법으로 임금조건을 정하여 왔다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심판단에 원고들의 상고이유 제1점 주장과 같이 임금청구에 있어 신의칙 법리 적용의 전제가 되는 임금 총액 기준 합의 유무에 관한 판단을 누락하거나 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 2) 원심은, 피고가 원고들을 비롯한 생산직 근로자들에게 이 사건 정기상여금을 통상임금에 산입한 결과 추가로 발생하는 법정수당 및 퇴직금(이하 ‘추가 법정수당 등’이라고 한다)을 지급하게 됨으로써 피고에게 중대한 경영상의 어려움이 초래되거나 그 존립이 위태롭게 되는지 여부를 판단하면서, 이 사건 사업부가 각각 별도의 조직을 갖추고 어느 정도 독립적인 형태로 사업을 영위하고 있는 것으로 보인다는 등의 이유를 들어 피고 회사 자체가 아닌 이 사건 사업부의 재정 상황 등을 기준으로 삼아 이를 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이, 근로자의 추가 법정수당 등의 청구는 그것이 사용자에게 예기치 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 경우에 한하여 신의칙 위반을 이유로 배척될 수 있는데, 이 사건 사업부가 피고 내부의 다른 사업부와 조직 및 운영상 어느 정도 독립되어 있는 것에서 더 나아가 재무·회계 측면에서도 명백하게 독립되어 있는 등으로 이 사건 사업부를 피고와 구별되는 별도의 법인으로 취급하여야 할 객관적인 사정을 인정하기 어렵기 때문이다. 따라서 이와 다른 원심의 판단에는 통상임금 관련 신의칙을 오해하여 그에 따른 심리를 다 하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 제3점 주장은 이유 있다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고가 지급한 기능장수당과 AS수당은 정기적·일률적·고정적 임금으로 모두 통상임금에 해당한다고 판단한 다음, 정기상여금이 아닌 위 각 수당을 통상임금에 포함시키는 결과 추가로 발생하는 법정수당 등에 관한 원고들의 청구를 받아들였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 피고의 상고이유 주장들과 같이 통상임금의 범위나 신의칙 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 3. 결론 그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결의 원고들 패소 부분 중 정기상여금에 기초한 추가 법정수당 등 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)

서울중앙지방법원 제42민사부 판결 【사건】 2018가합539167 퇴직금 등 【원고】 1. 허AA, 2. 박BB, 3. 원CC, 4. 고DD, 5. 맹EE, 원고들 소송대리인 변호사 윤병관 【피고】 주식회사 ○디 【예비적 피고】 정FF, 피고들 소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철, 전재기 【변론종결】 2020. 4. 24. 【판결선고】 2020. 7. 17. 【주문】 1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 [원고 허AA의 청구] 피고 주식회사 ○디(이하 ‘피고 ○디’라 한다)는 원고 허AA에게 106,526,330원 및 이에 대한 2017. 8. 3.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. [원고 박BB, 원CC, 고DD, 맹EE의 청구] 주위적 피고에 대한 청구취지 : 주위적 피고 ○디는 원고 박BB, 원CC, 고DD, 맹EE에게 별지 ‘퇴직금 청구금액’란 기재 각 해당 돈 및 각 이에 대하여 같은 표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 예비적 피고에 대한 청구취지 : 예비적 피고는 원고 박BB, 원CC, 고DD, 맹EE에게 별지 ‘퇴직금 청구금액’란 기재 각 해당 돈 및 각 이에 대하여 같은 표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고 ○디는 구두, 핸드백 등 가죽제품의 제조 및 판매업을 목적으로 설립된 법인이고, 예비적 피고는 피고 ○디로부터 분사하여 ‘미○’이라는 상호로 피고 ○디와 동종의 사업을 영위하는 개인사업자이다(이하 예비적 피고와 미○을 구분하지 않고 ‘예비적 피고’라고만 하고, 피고 ○디와 예비적 피고를 함께 지칭할 때는 ‘피고 회사’라 한다). 나. 피고 회사는 피고 회사가 생산한 가죽제품을 판매하기 위하여 백화점 내지 아울렛(이하 백화점과 아울렛을 구분하지 않고 ‘백화점’이라고만 한다) 운영회사들과 백화점 입점계약을 체결하였다. 피고 회사는 백화점 내 매장에 피고 회사 소속 직원들을 파견하는 방법으로 상품을 판매하여 오다가, 2006년경 이후부터는 원고들과 같은 매장관리자들과 위탁판매계약을 체결하고 매장관리자들로 하여금 위 매장관리 및 상품판매 업무를 수행하게 하였다. 다. 원고 허AA은 피고 ○디와, 원고 박BB, 원CC, 고DD, 맹EE은 각 예비적 피고와, 원고들이 백화점 내 위 각 피고의 매장에서 위 각 피고의 상품을 판매하고 위 각 피고로부터 그 대가로 수수료를 지급받는 내용의 위탁판매계약(이하 원고별 위탁판매계약을 통칭하여 ‘이 사건 위탁판매계약’이라 한다)을 체결하고, 매장관리자로 근무하였다. 라. 이 사건 위탁판매계약은 원고별로 또는 시기별로 세부 내용이나 표현이 다소 다르지만 주요 내용은 공통된다. 원고 허AA과 피고 ○디 사이에 작성된 위탁판매계약서 중 이 사건과 관련된 주요 부분은 아래와 같다(원고 허AA은 ‘원고’, 피고 ○디는 ‘피고’로 지칭한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 6호증, 을 제3, 4, 10 내지 14호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 최GG의 증언, 변론 전체의 취지 2. 원고들 주장의 요지 가. 원고 허AA 원고 허AA은 피고 ○디의 지휘·감독 아래 별지 ‘재직기간’란 기재 기간 동안 근로를 제공하다가 퇴직한 근로자로, 피고 ○디로부터 퇴직금을 지급받지 못하였다. 따라서 원고 허AA은 피고 ○디에 대하여 별지 ‘퇴직금 청구금액’란 기재 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 나. 원고 박BB, 원CC, 고DD, 맹EE 원고 박BB, 원CC, 고DD, 맹EE은 피고 회사의 지휘·감독 아래 별지 ‘재직기간’란 기재 기간 동안 근로를 제공하다가 퇴직한 근로자들로, 피고 회사로부터 퇴직금을 지급받지 못하였다. 따라서 원고 박BB, 원CC, 고DD, 맹EE은 주위적으로 피고 ○디가 위 원고들의 사용자에 해당함을 이유로 피고 ○디에 대하여, 예비적으로 피고 ○디가 아닌 예비적 피고가 위 원고들의 사용자에 해당할 경우를 대비하여 예비적 피고에 대하여 각 별지 ‘퇴직금 청구금액’란 기재 각 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 3. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부 가. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무 (인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 한편 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지 여부는 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없다. 사실심의 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나, 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 소송과정에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 근로자성이 부정될 수 있다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다252891 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 사건 위탁판매계약의 내용 이 사건 위탁판매계약에는 다음과 같이 원고들의 근로자성을 긍정할 수 있는 요소와 부정할 수 있는 요소가 혼재되어 있다. 가) 원고들은 원칙적으로 피고 회사로부터 공급받은 상품만을 계약된 장소에서 피고 회사가 정한 금액으로 판매하여야 한다. 원고들은 연 1회 이상 보유상품에 대해 피고 회사로부터 재고실사 등 확인을 받아야 하며 이에 적극적으로 협조해야 한다. 이러한 사항은 근로자성을 긍정할 수 있는 요소이다. 나) 피고 회사는 원고들에게 매월 상품 판매실적의 일정비율을 위탁판매 수수료로 지급한다. 원고들이 근로계약서를 작성하고 판매원을 직접 고용하고, 이에 수반되는 급여 등 노동관계법이 정한 사용자 책임을 부담한다. 원고들은 사은품, 교육비 등 판매촉진비를 전액 부담하는 것이 원칙이며, 스캐너를 제외한 컴퓨터 일체에 대해 구입 및 관리의 책임을 진다. 이러한 사항은 근로자성을 부정할 수 있는 요소이다. 2) 근로제공의 실질 그러나 이 사건에서 원고들이 근로기준법이 정한 근로자에 해당하는지 여부는 위탁판매계약서의 문구보다 근로제공의 실질에 따라야 하므로 그에 관하여 본다. 위 기초사실에 더하여 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거, 갑 제7 내지 13호증, 을 제1, 2, 5 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 업무의 내용과 수행 방식 (1) 피고 회사는 직영제로 백화점 매장을 운영하다가 2006년경 판매대행 방식으로 전환하였다. 원고들은 모두 피고 회사의 직영점에서 직원으로 근무한 적이 없다. 원고들의 주장과 같이 직영제와 판매대행 방식의 업무 내용에 달라진 것이 없거나, 피고 회사의 강요에 의해 판매대행 방식으로 전환되었다고 볼 객관적 증거도 없다. (2) 이 사건 위탁판매계약에서는 원고들의 업무와 역할을 ‘피고 회사가 지정한 영업장소에서 피고 회사의 상품을 판매하는 행위’, ‘매장을 운영하고 유지 관리하는 행위’, ‘판매원을 고용하고 관리하는 행위’, ‘상품을 유지 관리하고, 매장의 매출 신장을 위해 노력하는 행위’로 구체적으로 정하였다. 원고들은 계약에서 정한 업무에 종사하였고, 피고 회사의 지시로 계약과 무관한 업무까지 한 것으로 보이지는 않는다. (3) 원고들에게는 피고 회사의 취업규칙과 인사규정이 적용되지 않았다. 피고 회사가 원고들을 비롯한 매장관리자들에 대하여 징계권을 행사하거나, 매장관리자를 강제로 다른 매장으로 이동시켰다고 볼 만한 객관적 증거가 없다. (4) 피고 회사가 원고들에게 매출 목표와 경쟁사 대비 점유율 목표를 제시하고 매출 현황을 파악하거나 매출이 부진한 매장의 분발을 촉구하는 방법으로 목표 달성을 독려한 것으로는 보인다. 그러나 이 사건 위탁판매계약은 ‘백화점의 퇴점조치 통보가 있거나 매장이 철수되는 경우’, ‘매장 내에서 발생한 문제로 인하여 백화점이 피고 회사에 원고들의 교체를 요구한 때’ 내지 ‘본 계약 후 2개월 영업 월 평균매출이 30,000,000원 이하일 경우’를 계약의 해지 사유로 정하고 있으므로, 피고 회사가 매출 목표를 제시하거나 목표 달성을 독려한 것은 원고들의 매장이 백화점에서 퇴출되는 것을 막거나 원고들과의 위 계약을 유지하기 위한 목적도 있다. 일정한 매출액과 점유율에 관한 부분은 이 사건 위탁판매계약이 지속되는 전제이자 피고 회사뿐만 아니라 원고들과도 밀접한 경제적 이해관계가 있다. 원고들의 매출 실적을 이유로 피고 회사가 일방적으로 계약을 해지하거나 매장을 변경하거나 수수료를 삭감하는 등의 불이익을 준 것으로 보이지도 않는다. 따라서 목표 달성을 독려하기 위한 피고 회사의 조치를 곧바로 피고 회사의 지휘·감독권의 행사로 단정할 수는 없다. (5) 피고 회사는 원고들이 판매하는 제품의 판매 가격, 할인 판매 대상, 할인 가격을 최종적으로 정하고, 원고들에게 상품의 진열방식을 구체적으로 지시하기도 하였다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 원고들은 제품의 판매 금액을 기준으로 수수료를 지급받지만, 피고 회사는 제품의 소유자로 재고 발생이나 마진율에 따른 손해를 최종적으로 부담한다. 피고 회사로서는 원고들이 마진을 고려하지 않고 판매 금액만을 증가시키기 위해 저가에 제품을 판매하는 것을 방지할 수단이 필요했을 것으로 보이므로, 그에 따른 피고 회사의 조치가 반드시 원고들과 피고 회사 사이의 종속적 관계에서 비롯된 것으로 보긴 어렵다. 또한 브랜드의 통일적 관리 및 제품의 품질 유지를 위해 백화점 위탁판매가 전국 백화점에서 같은 방법으로 이루어질 필요가 있어 상품의 진열방식에 대한 피고 회사의 관여가 불가피한데, 이를 통해 피고 회사의 제품에 대한 매출이 높아지면 그만큼 원고들의 수익이 증진되는 면이 있다. 원고들은 기본적으로 원고들 각자의 노하우와 경험에 기초하여 원고들이 스스로 정하는 방법에 따라 피고 회사의 제품을 판매하였던 것으로 보이고, 달리 피고 회사가 원고들에게 제품 판매 방법에 관한 매뉴얼을 제작하여 배포하였다거나, 그 매뉴얼대로의 판매를 강제하였다고 볼 만한 증거가 없다. (6) 피고 회사가 원고들에게 경쟁사 브랜드의 매출 현황을 파악하도록 하였고, 원고들을 대상으로 교육을 실시하였으나, 백화점 매장 퇴출 방지 내지 매출 증진이라는 원고들과 피고 회사의 공통된 목적을 위한 협조와 협업으로 볼 수 있다. (7) 설령 피고 회사의 위와 같은 조치들이 근로자성을 긍정할 수 있는 요소에 해당한다고 하더라도, 상법상 위탁매매 내지 대리상의 징표로도 해석될 여지가 있고, 독립적인 개인사업자와의 관계에서 이와 유사한 조치가 얼마든지 시행될 수 있으므로, 근로자에 해당하는지 여부를 가리는 중요한 사항이라고 볼 수 없다. (8) 계절 별 성수기에 실시되는 고객초대전의 경우, 원고들을 비롯한 매장관리자들은 각 매장별로 위 행사의 시기를 달리 정할 수 있었고, 사은품의 품목 및 수량도 재량껏 정하여 이를 매장관리자의 비용으로 매입하여 사용할 수 있었다. 나) 근무 시간과 장소 (1) 원고들이 근무하는 매장은 이 사건 위탁판매계약 체결 후 피고 회사가 일방적으로 지정하는 것이 아니라, 계약 체결 시에 개별적으로 협의한 후 원고들의 의사를 반영하여 정해졌다. 매장 변경을 피고 회사가 제안하였더라도 그에 관한 원고들의 의사가 반영된 것으로 보이고, 경우에 따라서는 원고들의 요청에 따라 매장이 변경된 것으로도 보인다. (2) 원고별 근무 장소인 매장은 피고 회사가 백화점과 별도로 체결한 계약에 따라 확보한 곳이다. 원고들은 백화점 개점 시간과 폐점 시간에 따라 근무를 해야 하지만 이는 원고들이 근무하는 장소의 특성에 비롯된 것이다. (3) 피고 회사가 매장 내에 설치된 지문인식기를 통해 원고들 및 판매원들의 출·퇴근 여부나 근무 여부를 관리하기는 하였다. 그러나 원고들의 근무 현황을 이유로 피고 회사가 일방적으로 계약을 해지하거나 매장을 변경하거나 수수료를 삭감하는 등의 불이익을 준 것으로 보이지 않고, 오히려 원고들은 출·퇴근 시간에 큰 지장을 받지 않고 근무 시간에도 개인적 용무를 볼 수 있었던 것으로 보인다. (4) 피고 회사는 원고들로부터 휴가계획서를 제출받은 경우가 있으나, 피고 회사가 원고들의 휴가 여부를 사전에 승인하거나 통제한 것으로 보긴 어렵다. 피고 회사는 원고들뿐만 아니라 판매원들로부터도 휴가계획서를 취합하였던 것으로 보아, 피고 회사의 직원이 개별 매장에 연락하여야 할 경우 등에 대비한 정보 확보 차원에서 이루어진 조치로 볼 여지가 있다. 다) 자기 계산에 따른 사업 영위 및 그 독립성 (1) 판매원의 채용과 업무의 대행 (가) 이 사건 위탁판매계약에서는 원고별로 해당 매장에 근무할 최소한의 판매원 인원수가 지정되고 판매원의 급여도 수수료율 산정에 반영되었다. (나) 원고들은, 피고가 정한 인원수에 맞추어 판매원을 채용하는 것이 강제되었다는 취지로 주장한다. 그러나 판매원은 원고들이 상황에 따라 유동적으로 채용하였고 이 사건 위탁판매계약에서 예정한 판매원수가 관철된 것으로 보이지도 않는다. 실제로 판매원의 급여는 원고들이 정한 것으로 보이고, 수수료율을 정할 때 고려된 판매원의 급여란 실제의 비용이 아니라 피고 회사가 예상한 수치에 불과한 것으로서 피고 회사가 판매원의 급여 지급을 통제하거나 사후적으로 정산하였다고 볼 만한 증거는 없다. (다) 이 사건 위탁판매계약 중에는 원고들이 판매원으로 2년 이상 경력 사원을 배치해야 하고, 피고 회사가 요구하는 인사서류(인력서, 주민등록등본 등)를 피고 회사에 제출하여 협의해야 하며, 피고 회사가 원고들에게 판매원 중 피고 회사의 신용을 손상시키거나 위 계약의 이행에 저해되는 자의 교체를 요구할 수 있다는 내용이 포함되어 있고, 원고들은 피고 회사의 요청에 따라 매년 1 내지 2회씩 피고 회사에 각 매장별 판매원의 수, 실제 근무인원 및 급여내역에 관한 정보를 제공하기는 하였다. 그러나 판매원의 채용 여부, 채용조건, 휴가 사용, 출퇴근 등은 피고 회사의 관여 없이 원고들이 독자적으로 결정하거나 관리한 이상, 앞서 든 사정들만으로는 피고 회사가 판매원의 채용이나 업무 수행에 직접 관여하거나 원고들을 지휘·감독한 것으로 보기 어렵다. (라) 경우에 따라서는 판매원이 원고들의 업무를 일정 부분 대행하는 것도 가능하였던 것으로 보인다. (2) 비품 등 소유 원고들은 피고 회사로부터 매장의 운영에 필요한 소프트웨어 및 서버를 제공받기는 하였으나, 스캐너를 제외한 컴퓨터 일체에 대한 구입 및 관리의 책임을 부담하였다. 라) 보수의 성격 (1) 원고들은 피고 회사로부터 보수로 수수료를 받았다. 수수료는 매월 1일부터 말일까지 원고별 매장의 판매 금액 중 일정 비율에 해당하는 금원으로 산정되었다. 수수료율은 피고 회사가 예상 매출액을 고려하여 원고들과 개별적으로 협의하는 방식으로 정해져, 원고별로 수수료율이 달랐다. (2) 이 사건 위탁판매계약에서 수수료율은 부동문자가 아닌 수기로 기재되었고, 각 원고별로 또는 시기별로 수수료율이 달라, 수수료율에 관한 원고들과 피고 회사의 협의는 실질적으로 이루어졌다고 보아야 한다. 수수료율을 정할 때 원고들 또는 매장의 과거 판매 실적이 반영되는 것 외에 원고별 판매 업무 경력이나 종사 기간, 매장별 업무 수행 난이도와 같은 원고별 노무 제공에 관한 요소는 고려되지 않았던 것으로 보인다. (3) 원고별로 수수료율을 정할 때 판매원의 급여가 고려되었으나, 수수료 자체는 원고들의 판매 금액에 연동하므로 수수료는 오로지 매출 실적에 따라 상한 및 하한 없이 지급된다. 원고들이 지급받은 수수료 액수는 원고들 상호 간은 물론 매출실적에 따라 매월 차이가 있었다. (4) 원고들은 피고 회사로부터 지급받은 수수료에서 판매원의 급여, 일부 매장 운영비용을 지출하여야 하므로, 일정 정도 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 보아야 하고, 위 수수료를 근로 자체의 대상적 성격으로 보기 어렵다. (5) 일부 매장관리자에게 고정급이 지급된 적도 있으나, 이는 신규 매장에 대해 일시적으로 지급된 것이고 고정급은 3개월이 경과하면 수수료제로 전환된 것으로 보인다. 제한된 수의 매장관리자에게 한시적으로 지원금 또는 고정급을 지급한 예외적인 사정을 들어 수수료에 근로 자체의 대상적 성격이 있는 것으로 보긴 어렵다. 마) 기타 사정 앞서 본 사실 내지 사정들에 비추어 원고들의 피고 회사에 대한 종속성 및 전속성의 정도가 약한 것으로 평가되는 이상, 원고들의 기본급이 정해져 있지 않고, 피고 회사 소속 정규직 직원들과 달리 취업규칙 등의 적용을 받지 않으며, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하고, 고용보험 등 4대 보험에 가입되지 않은 사정들은 피고 회사가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 이 사건 위탁판매계약에 따른 백화점 매장관리자 업무의 본질과 무관하게 임의로 정한 것이 아니라 원고들의 노무제공 실질을 제대로 반영한 것일 여지가 크다. 3) 소결론 따라서 원고 허AA이 피고 ○디의, 원고 박BB, 원CC, 고DD, 맹EE이 각 피고 ○디 또는 예비적 피고의 각 근로자에 해당함을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 않는다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박성인(재판장), 오승이, 송승훈

서울고등법원 제1민사부 판결 【사건】 2019나2043901 퇴직금 청구의 소 【원고, 피항소인】 별지 1 목록 기재와 같다. 【피고, 항소인】 서울○○공사 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 9. 6. 선고 2018가합575262 판결 【변론종결】 2020. 6. 17. 【판결선고】 2020. 7. 17. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고들에게 별지 2 청구금액표 원고별 ‘청구금액(원)’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2018. 12. 8.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는 제1심판결 제12쪽 제11행부터 제21행까지를 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고쳐 쓰는 부분 『피고는 직책수행비를 평균임금 산정 대상이 되는 임금에 합산하지 않았다고 하더라도, 임원 및 직원 퇴직금 규정 부칙 제2조 제1항에 의하여 계속근로기간 중 2013. 12. 31.까지는 누진제를 적용하고, 2014. 1. 1.부터는 단수제를 적용함으로써 오히려 직책수행비를 평균임금 산정 대상이 되는 임금에 합산한 다음 전체 계속 근로기간에 대하여 근로자퇴직급여보장법에 따른 지급률(단수제)을 적용하여 산정한 법정 금액보다 초과 지급하였으므로, 원고들에게 추가로 퇴직금을 지급할 의무는 없다고 다툰다. 근로자 퇴직 당시 시행하는 단체협약이나 취업규칙의 퇴직금규정 등이 있으면 사용자는 그에 따라 산정한 퇴직금을 지급해야 한다. 다만 이러한 퇴직금규정 등에 따라 산정한 퇴직금이 근로자퇴직급여보장법(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다) 제8조 제1항이 정한 퇴직금액의 하한에 미치지 못하면 그 하한을 지급해야 한다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다502 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다25113 판결 등 참조). 그러나 이것이 퇴직급여법의 위 규정이 정한 퇴직금액의 하한을 초과하기만 하면 퇴직금규정 등에서 정한 것보다 불리하게 퇴직금을 지급해도 된다는 뜻은 아니다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다228802 판결 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 직책수행비가 평균임금 산정에 기초가 되는 임금에 해당한다고 보는 이상, 피고가 직책수행비를 평균임금에 합산하지 않은 채 퇴직금을 산정·지급한 것은 임원 및 직원 퇴직금 규정 제5조에 반하여 불리하게 퇴직금을 지급한 것이고, 따라서 이와 같은 지급방식은 피고가 원고들에게 이미 지급한 퇴직금 액수가 근로기준법상의 직책수행비를 합산하여 산정한 평균임금에 퇴직급여법에서 정한 지급률(단수제)을 곱한 금액을 초과하는지 여부와 관계없이 허용될 수 없다. 피고로서는 임원 및 직원 퇴직금 규정 제5조, 제5조의2, 부칙 제2조에서 정한 바와 같이 직책수행비를 합산하여 산정한 평균임금에 계속근로기간에 따라 노사 합의로 정한 퇴직금 지급률(누진제 및 단수제)을 적용하여 산정한 퇴직금을 지급해야 한다. 이와 전제를 달리한 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.』 3. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤승은(재판장), 이예슬, 송오섭

서울고등법원 제38민사부 판결 【사건】 2019나2057658 해고무효확인 【원고, 피항소인】 방A 【피고, 항소인】 금융감독원 【제1심판결】 서울남부지방법원 2019. 11. 29. 선고 2019가합102919 판결 【변론종결】 2020. 5. 19. 【판결선고】 2020. 7. 7. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 원고가 피고의 근로자임을 확인한다. [항소취지] 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 금융위원회의 설치 등에 관한 법률(이하 ‘금융위원회법’이라 한다) 제24조에 기하여 금융위원회의 지도·감독을 받아 금융기관에 대한 검사·감독 업무 등을 수행하기 위하여 설립된 특수법인이고, 원고는 2016년도 신입직원 채용전형(이하 ‘이 사건 채용전형’이라 한다)을 거쳐 피고의 직원으로 근무하였다. 나. 피고는 이 사건 채용전형 당시 “서류전형 및 필기시험에 합격하더라도 증빙서류를 제출하지 아니하거나 지원서 기재내용 또는 제출서류가 사실과 다르거나 허위로 판명될 경우 합격 취소 처리”된다고 공고하였다(이하 ‘이 사건 공고조항’이라 한다). 다. 원고는 B대학교를 졸업하였으나, 이 사건 채용전형 당시 피고에게 제출한 지원서에 C을 졸업하였다고 기재하였다. 피고는 2018. 10. 19.경 원고에게 “지원서상 졸업 대학 오기재는 이 사건 공고조항에서 정한 합격 취소 사유에 해당한다.”라는 이유로 원고와의 근로계약을 취소한다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 취소통보’라 한다). [인정근거] 갑 제1, 2, 5호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 원고가 과실로 졸업 대학을 오기재한 점, 원고의 졸업 대학 오기재로 인하여 피고가 원고와의 근로계약을 체결한 것도 아닌 점 등에 비추어, 이 사건 취소통보는 이 사건 공고조항의 취소 요건이나 민법상 사기·착오를 사유로 한 취소 요건 등을 갖추지 못하여 무효이고, 원고는 피고의 근로자 지위에 있다. 나. 피고의 주장 1) 주위적 주장 : 학력 오기재를 사유로 한 이 사건 취소통보가 유효하다는 주장 가) 이 사건 공고조항은 근로계약에 대한 약정해제권 내지 취소권을 유보한 것으로 근로기준법상 해고와 달리 정당한 사유를 요건으로 하지 않고 그 문언과 같이 지원서 기재내용이 사실과 다르거나 허위일 것만을 요건으로 한다. 원고가 졸업 대학을 사실과 달리 기재한 것은 위 요건을 충족하므로, 이 사건 취소통보는 적법하다. 나) 원고는 이 사건 채용전형에서 “지방인재”로서 유리한 평가를 받기 위하여 고의로 출신대학을 허위로 기재하였으며, 피고는 이에 속아 원고와 근로계약을 체결하였다. 이 사건 취소통보는 위와 같은 원고의 사기를 이유로 한 근로계약 취소의 의사 표시로 유효하다. 다) 피고는, 원고가 C을 졸업한 것으로 착오에 빠져 원고와 근로계약을 체결하였다. 이 사건 취소통보는 위와 같은 착오를 이유로 한 근로계약 취소의 의사표시로 유효하다. 2) 예비적 주장 : 세평조회가 위법하다는 것을 알지 못한 채 착오로 원고를 채용하였음을 사유로 근로계약을 취소한다는 주장 이 사건 채용전형의 2차 면접과정에서 원고가 아니라 다른 지원자 2명의 합격이 예상되었는데, 객관성과 공정성이 담보되지 않은 위법한 세평조회를 거쳐 다른 2명의 지원자는 불합격하고 원고가 합격자로 결정되었다. 피고는 그와 같이 위법한 세평조회로 채용절차의 공정성이 훼손된 것을 모른 채 착오로 원고를 채용하였으므로, 이를 사유로 원고와의 근로계약을 취소한다. 3. 판단 가. 인정사실 1) 이 사건 채용전형의 절차 및 합격자 선발기준 가) 이 사건 채용전형은, 지원자들의 지원서 제출 후 “① 서류전형 → ② 필기 시험 → ③ 1, 2차 면접[1차 면접(실무진 면접, 인성검사), 2차 면접(임원 면접)]”의 순서로 진행되었다. 나) 피고는 “① 서류전형” 단계에서 학교 성적(50점), 영어 성적(15점), 자격증(10점), 자기소개서(25점)의 기준으로 채용예원인정의 25배수를 서류전형 합격자로 선정하고, 이들을 대상으로 “② 필기시험”을 거쳐 고득점자 순으로 채용예정인원의 2배수 내외로 필기시험 합격자를 선정하였다. 또한 피고가 이 사건 채용전형 당시 수립한 채용계획에 의하면, 필기시험 합격자를 대상으로 서류전형 증빙서류를 제출받은 후 “허위·오기재 등으로 서류전형 합격선에 미달하는 경우 불합격 처리”한다고 되어 있다(갑 제8호증의 1, 제9쪽 참조). 이에 따라 피고는 필기시험 합격자 선정 후 합격자들로부터 최종학교 졸업증명서, 성적증명서 등 증빙서류를 제출받아 이를 지원서와 대조·검증한 후 이를 통과한 자에 한하여 “③ 면접전형”에 응시하도록 하였다. 다) 피고의 2015. 12. 1.자 “2016년도 신입직원 채용 1차 면접합격자 결정 및 2차 면접 계획”에 의하면, 2차 면접위원 4명이 필기시험, 1차 면접전형, 인성검사 결과 등을 참고자료로 활용하여 면접 대상자의 인성 및 가치관 등을 종합적으로 평가한 후 평가결과 고득점자 순으로 합격자를 결정한다고 되어 있다. 또한 피고의 2015. 12. 11.자 “2016년도 신입직원 채용 2차 면접 합격자 결정”에 의하면, 면접위원의 평가점수를 평균하여 면접점수를 산출한 후 필기점수와 합산하여 분야별 고득점자 순으로 합격자를 결정(필기점수와 면접점수를 50:50으로 반영)한다고 되어 있다. 라) 한편 피고는 이 사건 채용전형 당시 “지방인재를 10% 내외 채용”할 예정이라고 공고하였다. “지방인재”는 “서울을 제외한 지역에 소재한 대학 이하의 학교를 졸업(예정)한 자”를 의미하는데, 원고는 서울에 소재한 B대학교를 졸업하여 지방인재에 해당하지 않으나, C(학부) 졸업자는 이에 해당한다. 2) 원고의 서류전형, 필기시험 합격 과정 가) 원고는 피고에게 제출한 지원서에 C을 졸업하였다고 기재하였다. 다만 피고는 지원자들에게 지원서 제출 시 “지방인재 여부”에 관하여 ‘해당’ 또는 ‘해당사항 없음’ 중 하나를 선택하여 표기하도록 하였는데, 원고는 ‘해당사항 없음’ 란에 표기하였다. 나) 원고는 서류전형 및 필기시험에 합격한 후, 피고에게 B대학교 졸업증명서 및 성적증명서 등을 증빙서류로 제출하였다. 다) 피고 총무국 인사팀 직원인 임D은 원고 제출의 증빙서류를 검증하던 중 원고가 출신대학을 잘못 기재한 사실을 발견하였다. 임D은 원고 외에 다른 지원자가 학점을 오기재한 것도 발견하였으나, 학점 오기재자의 경우 원래의 학점에 따르더라도 서류전형 합격선을 넘는다는 이유로, 원고의 경우 출신대학은 서류전형, 필기시험에서 평가 대상이 아니라는 이유로 각 서류전형 및 필기시험 합격 취소 사유는 아니라고 판단하였다. 그 후 임D은 상급자인 총무국장 이E과 인사팀장 오F에게 “경미한 2명의 오기재가 있었지만, 합격선에 영향은 없었다.”라고 구두로 간략히 보고한 후, 2015년 11월경 원고와 다른 학점 오기재자에 대하여 별다른 기재 없이 증빙서류 미제출자 1명에 대하여만 합격취소 결정이 필요하다는 내용으로 “2016년도 신입직원 필기전형 합격취소 결정”이라는 문서를 작성하여 총무국장 이E의 결재를 받았다. 라) 한편 피고는 이 사건 채용전형 외에도 2013, 2014년 신입직원 채용전형 당시 증빙서류 대조·검증 결과 학점 오기재자를 발견하였으나, 오기재 정정시 합격선 이내라는 이유로 합격취소결정을 하지 않았다. 다만 피고는 2016년 하반기 신입직원 채용전형 당시 대학졸업예정자가 아니어서 최종학력이 고등학교 졸업인 지원자가 대학 성적을 제출하여 서류전형을 합격한 경우에 불합격처리를 하였으나, 이는 해당 지원자의 최종학력인 고등학교 성적을 적용하면 서류전형의 합격선에 미달하는 경우였다. 3) 원고에 대한 2차 면접 및 합격자 결정 가) 피고는 2015. 12. 7.부터 2015. 12. 9.까지 제2차 면접을 실시하였고, 면접 위원으로 피고의 수석부원장 서G, 인사담당 부원장보 김H, 업무총괄 부원장보 김I, 총무국장 이E이 참석하였다. 나) 원고 지원의 금융공학 부문 2차 면접은 2015. 12. 8.경 원고와 오J, 정K 3명을 대상으로 실시되었다. 인사팀 직원 김L은 2차 면접 당시 면접위원들에게 아래와 같은 참고자료를 제공하였는데, 그에는 원고의 출신대학 오기재가 수정되지 않은 채 C을 졸업한 지방인재에 해당한다고 되어 있었다. 다) 김L은 2차 면접 종료 이후 2015. 12. 10.경 아래와 같이 “2016년도 신입직원(일반) 채용 2차 면접결과”라는 문서를 작성하였는데, 그에는 오J과 정K이 ‘합격’으로, 원고는 ‘불합격’으로 기재되어 있었다. 라) 그런데 2차 면접위원들은 면접이 끝날 무렵 지원자들 중 직장 근무경력자들을 대상으로 세평조회(이하 ‘이 사건 세평조회’라 한다)를 실시하기로 하였다. 총무국 직원 김L은 2015. 12. 10.경 세평을 조회한 후, 면접위원들에게 오J과 정K에 대하여 아래와 같은 내용의 세평을 제출한 반면 원고에 대한 세평은 제출하지 않았다. 마) 면접위원들은 2015. 12. 11. 회의를 열어 이 사건 세평조회 결과를 참작하여 아래와 같이 2차 면접 점수를 부여함으로써 오J과 정K을 불합격자로, 원고를 합격자로 각 결정하였다. [인정근거] 갑 제6, 8 내지 10, 13, 18호증, 을 제3 내지 8, 10 내지 14, 16, 18, 19, 21, 22, 24 내지 31호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 피고의 주위적 주장에 대한 판단 1) 약정해제권 주장에 대하여 가) 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약으로 그 법적 성질은 기본적으로 사법상 계약이다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2013다25194, 25200 판결 등 참조). 따라서 사용자가 근로계약을 체결하면서 일정한 요건 하에 약정해제권 내지 취소권을 유보하는 것이 당연히 금지되는 것은 아니지만, 그 요건은 근로기준법 등 관련 법령에 위배되지 않아야 하며 사회통념상 근로계약의 해제·취소 사유로 삼을 수 없는 것을 그 내용으로 하여서도 아니된다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98두4672 판결 등 참조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 공고조항은 “지원서 기재내용 또는 제출 서류가 사실과 다르거나 허위로 판명될 경우 합격 취소 처리”된다고 규정하고 있다. 그러나 ① 사용자가 지원서에 근로자의 학력 등의 기재를 요구하는 것은 근로자의 근로능력을 평가하고 근로자의 진정성과 정직성, 해당 기업의 근로환경에 대한 적응성 등을 판단하기 위한 자료를 확보하는 것 등에 목적이 있다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2009두16763 판결 등 참조). ② 이 사건 공고조항은 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 지원서 기재사항의 진실성을 담보하기 위하여 둔 것이다. 위 각 사정을 고려하면, 이 사건 공고조항을 지원자가 고의로 허위사항을 기재하였는지, 허위사항이 근로계약을 체결함에 어떠한 영향을 미쳤는지 등을 고려하지 않은 채 지원서에 허위사항의 기재가 있기만 하면 근로계약을 해제·취소할 수 있다는 취지라고 해석할 수는 없다. 그와 같은 해석은 사회통념상 근로계약의 해제·취소사유로 삼을 수 없는 것을 그 내용으로 하는 부당한 결과를 초래할 뿐만 아니라, 피고 스스로 수립한 채용계획에 의하더라도 “지원서상 허위·오기재 등으로 ‘서류전형 합격선에 미달하는 경우’ 불합격 처리”한다고 기재되어 있고, 실제로 그에 따라 피고가 학점 오기재자들에 대하여 ‘서류전형 합격선에 미달하는 경우’에 비로소 합격 취소결정을 해 온 것에도 반한다. 따라서 이 사건 공고조항은 적어도 지원자가 허위사항을 기재한 경위, 허위사항이 근로자의 근로능력 및 진정성·정직성 평가에 미친 영향 등 고용 당시의 여러 상황을 종합해 볼 때, 피고가 사전에 지원자의 허위사항 기재사실을 알았다면 해당 지원자와 근로계약을 체결하지 않았거나 또는 동일 조건으로는 근로계약을 체결하지 않았으리라고 인정되는 경우에 한하여 해제·취소권을 행사할 수 있다는 취지라고 봄이 타당하며. 그에 대한 증명책임은 피고에게 있다. 다) 살피건대, 앞서 본 인정사실 및 각 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합해 볼 때, 피고 제출의 증거만으로는 피고가 사전에 원고의 졸업 대학 오기재 사실을 알았다면 원고와 근로계약을 체결하지 않았거나 동일 조건으로 근로계약을 체결하지 않았을 것이라고 단정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (1) ㉮ 원고는 C 대학원(석사)을 졸업한 관계로, 지원서에 대학명과 대학원(석사)명을 기재하는 과정에서 착오를 일으킬 수도 있었다고 보인다. ㉯ 원고에게 C(대학)을 졸업한 것으로 피고를 오인하게 할 의도가 있었다면, 지방인재 여부에 관하여 “해당” 란에 표기하는 것이 자연스러움에도, 원고는 “해당사항 없음” 란에 표기하였다. ㉰ 피고는 애초부터 지원자들에게 졸업증명서 등을 증빙서류로 내야 한다는 것을 공지했으므로, 졸업증명서를 위조하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피고는 지원자들이 대학을 허위로 기재하였는지를 쉽게 파악할 수 있었으며, 원고도 그러한 사정을 잘 알고 있었다고 보인다. 이에 비추어, 원고가 지방인재로서의 이익을 얻을 목적으로 졸업대학을 허위로 기재할 유인이 컸다고 보이지도 않는다. 위 각 사정을 고려할 때, 원고가 고의로 졸업 대학을 허위로 기재하였다고 인정하기 어렵다. (2) ㉮ 피고는 서류전형 및 필기시험 합격자에 대하여 증빙서류를 제출 받아 이를 대조·검증한 후 오기재가 있다 하더라도, 올바른 기재에 따라 서류전형 점수를 다시 산정하여 합격 취소 여부를 결정해 왔다. ㉯ 그런데 피고는 “서류전형” 단계에서 학교 성적, 영어 성적, 자격증, 자기소개서 항목만을 평가하고, “필기시험” 단계에서도 필기시험 점수만을 기준으로 합격자를 선정할 뿐, 위 각 단계에서 어떠한 대학을 졸업하였는지는 평가항목이 아니며 “지방인재”라는 이유로 별도로 가점을 부여하지도 않았다. 또한 이 사건 채용전형 당시 서류전형 합격자 중 B대학교 졸업자는 전체 합격자의 3.5%로 적지 않았다. 이에 비추어, 원고의 졸업 대학 오기재가 근무능력 평가에 영향을 미쳤다고 하기 어렵다. ㉰ 원고가 고의로 졸업 대학을 오기재하였다고 인정되지 않는 이상, 이를 근거로 원고의 진정성·정직성에 부정적 평가를 하는 것이 합리적이라고 할 수도 없다. 위 각 사정을 종합해 보면, 피고가 원고의 대학 오기재 사실을 사전에 알았다 하더라도, 원고에 대하여 서류전형 및 필기시험 합격자 결정을 취소하였을 것이라고 인정하기 어려우며, 실제로 피고의 인사팀 직원 임D은 원고의 대학명 오기재 사실을 발견하고도 원고에 대하여 합격 취소결정을 하자는 취지로 결재 요청을 하지 않았다. (3) 다만 피고가 이 사건 채용전형 당시 채용인원의 10%를 지방인재로 채용할 예정이라고 공고하였던 사실, 김L이 작성하여 2차 면접 당시 면접위원들에게 제출된 참고자료에 원고가 C을 졸업한 지방인재라고 표시되어 있었던 사실[그 이유에 대하여 총무팀 직원 임D은 원고의 대학명 오기재를 발견한 후 임D 자신이 이를 수정했어야 함에도 수정하지 않았기 때문이라고 밝혔다(갑 제9호증의 2, 제8쪽 참조)], 피고의 총무국장이었던 이E은 감사원의 감사과정에서 “(원고에 대하여) 지방인재로 알고 심사를 했고, 세평조회결과를 반영하면서 원고를 1위로 변경할 때 원고를 뽑으면 지방 인재가 늘어난다는 논의는 있었습니다.”라고 진술한 사실은 인정된다. 그러나 한편 ㉮ 이 사건 채용전형 당시 원고를 제외하고도 지방인재의 비율은 채용인원의 10%를 초과하였다(갑 제6호증의 2, 제16쪽 참조). ㉯ 원고는 지방인재로 표시된 참고자료가 제시된 상태에서 이루어진 2차 면접에서도 원래는 불합격자로 분류되었다. ㉰ 피고의 수석부원장 서G은 원고를 합격자로 결정한 경위에 대하여 “1, 2등이 세평이 아주 나쁘게 나와서 떨어지면 나중에 남는 사람이 한 명밖에 없으니 그 사람을 합격자로 할 수밖에 없지 않느냐, 선택의 여지가 없어서 그 사람이 합격자가 됐던 것만 기억납니다.”라고 밝혔다. 이에 비추어, 이 사건 세평조회가 결정적으로 작용하여 오J, 정K을 불합격시킴에 따라 다른 선택의 여지가 없어 그 반사적 이익으로 원고가 합격한 것이다[피고도 2018년도 제5차 인사윤리위원회에서 같은 취지로 판단하였다(을 제3호증, 제4쪽 참조)]. 위 각 사정을 고려하면, 원고가 대학을 오기재한 것이 2차 면접전형에서 합격자로 선정됨에 중대한 영향을 미쳤다거나, 피고가 원고의 졸업 대학 오기재 사실을 알았다면 원고를 합격자로 결정하지 않았을 것이라고 단정할 수 없다. 2) 사기, 착오를 사유로 한 취소 주장에 대하여 앞서 본 것과 같이 ① 원고에게 출신 대학에 관하여 피고를 기망하려는 고의가 있었다고 인정되지 않으며, ② 피고가 사전에 원고의 대학 오기재 사실을 알았다면 원고와 근로계약을 체결하지 않았을 것이라고 인정되지도 않는다. 이와 다른 전제에 있는 피고의 위 각 주장도 받아들이지 않는다. 다. 피고의 예비적 주장에 대한 판단 1) 앞서 든 인정사실과 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음 사정이 인정된다. ① 피고는 이 사건 채용전형 당시 ‘각 단계별 면접점수와 필기시험 점수를 50%씩 합산’하거나, 각 전형 결과를 종합적으로 평가하여 ‘고득점자 순으로 합격자를 결정’하기로 계획하였다. ② 비록 피고가 면접 절차를 보완하기 위해 필요한 조치를 취할 수 있고, 그 과정에서 세평조회를 하는 것도 기본적으로 피고의 재량범위 내에 있기는 하다. 그러나 기존에 예정했던 합격자 결정 기준과 다르게 이 사건 세평조회가 합격 여부를 결정함에 중요한 고려요소가 되었던 점 등에 비추어, 면접위원들로서는 이 사건 세평조회를 함에 있어 그 내용의 객관성이 확보되도록 하고, 세평조회의 범위 및 그 반영 정도가 지원자들에게 공평하게 적용될 수 있도록 하였어야 한다. ③ 그럼에도 피고의 면접위원들은 이 사건 세평조회의 객관성·공정성을 담보할 수 있는 절차, 방법, 기준 등을 전혀 정하지 않은 채 인사팀에 그 실시를 일임하였다. ④ 그 결과 김L은 2015. 12. 10. 단 1일 동안 세평조회를 실시하였고, 정K에 대한 세평조회 결과 중 “대인관계에 어려움은 없었음(인사팀장 기억으로 평판 좋았다 함)”이라는 긍정적인 부분은 임의로 누락시킨 후 부정적 내용만을 보고하였다. ⑤ 제2차 면접위원들은 오J, 정K에 대한 부정적 세평에 기초하여 이들을 불합격시키기로 결정하였다. 원고 역시 금융권 근무경력이 있었음에도, 면접위원들은 원고에 대한 세평은 확인하지도 않은 채 원고를 합격자로 결정하였다. 위 각 사정을 종합하여 보면, 그 객관성·공정성이 인정되지 않는 이 사건 세평조회에 기초하여 진행됨으로써 이 사건 채용전형의 공정성은 훼손되었다고 할 것이다. 2) 그러나 앞서 본 인정사실과 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합해 보면, 이 사건 채용전형의 전결권자인 수석부원장 서G 및 2차 면접위원들은 이 사건 세평조회가 그 객관성·공정성이 확보되지 않았다는 사실을 이미 알고 있어 착오에 빠졌다고 할 수 없거나, 적어도 위 면접위원들에게는 채용절차가 객관성·공정성을 갖추어 진행되도록 감독할 주의의무가 있음에도 이를 현저히 게을리 한 중대한 과실이 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 이 사건 채용전형의 공정성이 훼손되었다는 사유를 들어 원고와의 근로계약을 취소할 수 없다. 가) 수석부원장 서G은 2차 면접위원 중 일부가 이 사건 세평조회를 하자고 제안하자 ① “저는 (중략) 객관성이라든가 또는 나중에 공정성 시비, 이런 부분이 염려가 되어서 ‘아니, 세평조회라는 것이 대답을 하는 사람의 주관이 많이 좌우가 될 텐데, 그걸 이제 와서 하게 되면 그런 부분이 감사원 감사에서 문제가 됐을 때 어떻게 하려고 세평조회를 하려고 그러냐.’고 하면서 제가 화를 내면서 나는 안 했으면 좋겠다.”라고 반대하였으며, ② 그 과정에서 “아니 경력자들을 가지고 세평조회를 한다고 그러면 대학을 바로 졸업한 사람들에 대해서는 어떻게 세평조회를 하려고 그러느냐, 그랬더니 실무진에서 누가 대답을 했는지는 모르겠지만, 지도교수에게 물어보는 방법도 있고, 또 경력이 있는 사람들은 전 직장의 동료나 그 쪽 인사담당자에게 물어보는 방법이 있다. 과거에도 다 그런 노하우가 있기 때문에 실무자에게 맡겨 두면 된다는 대답을 받았을 뿐이고, 제가 구체적으로 실무진들이 어떤 방식으로 세평조회를 하는지에 대하여는 전혀 알지 못했다.”라고도 하였으나, ③ 최종적으로 다른 면접위원들이 세평조회가 필요하다는 의견을 유지하자 “저는 안 했으면 좋겠는데, 당신들이 꼭 필요하고 과거에도 관행적으로 했다고 그러면 똑바로 잘 해야지, 나중에 그 부분을 엉성하게 했을 때는 안 하는 것만 못하고 시비의 소지가 있을 것이다”라고 면접회의를 종료한 후 이 사건 세평조회를 실시했다고 밝혔다(갑 제18호증 제15, 16쪽 참조). 이에 비추어, 피고의 수석부원장으로 이 사건 채용전형의 전결권자인 서G과 다른 2차 면접위원들은 이 사건 세평조회가 적정하게 이루어지지 않을 경우 채용절차의 공정성이 훼손될 수 있다는 것을 잘 알고 있었다. 그렇다면 서G과 2차 면접위원들은 이 사건 세평조회가 객관성·공정성이 확보되는 방식으로 진행될 수 있는지를 면밀히 확인한 후, 그 절차와 방법·기준을 개략적으로나마 정하거나 적어도 실무진에게 객관성·공정성을 갖출 수 있는 구체적인 보완 대책을 수립하라고 지시한 후 그 이행 여부를 확인할 주의의무가 있었다고 할 것이다. 그럼에도 서G과 2차 면접위원들은 위와 같은 조치를 취하지 않은 채 이 사건 세평조회를 할 것을 만연히 승인한 후 그 진행을 실무진에게 전적으로 일임하였다. 나) 이 사건 세평조회는 단 하루 만에 이루어졌을 뿐만 아니라, 참고자료에 금융부문의 지원자 3명 모두 직장경력이 있다고 기재되어 있음에도, 김L은 면접위원들에게 원고를 제외한 다른 2명에 대하여 부정적인 내용의 세평만을 보고하였으며, 원고에 대한 세평은 보고조차 하지 않았다. 또한 서G은 “(면접위원들이) 회의를 하면서 실제 세평을 김L 수석이 했다고 하는데, 김L 수석에게 (다른 지원자의 세평 내용이) 일을 피하는 성격이면 구체적으로 뭘 들은 게 있냐는 질문도 했고, 김L 수석은 구체적인 대답을 못 했거나 그런 부분도 있고요”라고 진술하였다(갑 제18호증 제26쪽 참조). 위 각 사정을 고려하면, 서G을 비롯한 2차 면접위원들은 이 사건 세평조회가 그에 대해 애초 제기되었던 문제점, 즉 내용의 객관성을 확보할 수 있는지, 지원자들에게 공정하게 반영될 수 있는지 등의 문제가 해결·보완되지 않은 채 진행된 사실을 알았거나 충분히 알 수 있었다고 할 것이다. 그와 같이 이 사건 세평조회가 객관성·공정성이 부족하다는 것을 충분히 의심할 수 있는 상황이었음에도, 면접위원들은 이 사건 세평조회에 기초해 기존 평가를 모두 뒤집고 오J, 정K을 불합격 처리한 후, 세평을 전혀 알 수 없었던 원고에 대하여는 아무런 확인 없이 원고를 합격자로 결정하였다. 3) 이에 대하여 피고는, 설령 피고에게 중대한 과실이 있다 하더라도, 총무국장 이E이 위와 같이 위법한 이 사건 세평조회의 진행을 주도하였고, 원고도 이E이 위와 같은 위법행위를 한다는 것을 잘 알고 있었던 이상, 피고의 착오는 원고로부터 유발된 것이어서 피고는 여전히 근로계약을 취소할 수 있다고 주장한다. 살피건대, 을 제5호증의 기재에 의하면, 원고가 2015. 12. 9. 그 남자친구에게 “아빠가 아는 사람이 부원장이라고 했던거 같은데 물어봐야지”라는 휴대전화 메시지를 보냈고, 2015. 12. 11. “국장급들 사이에서 칭찬이 자자했대 ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ”, “인재 하나 들어왔다고 ㅋㅋ”, “1차 보고 나서 말이 엄청 돌았대”, “9일부터 알았대”, “좋은 소식이 있을 거라고 했대”라는 휴대전화 메시지를 보낸 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 각 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 피고 역시 원고가 피고 측에 인사청탁을 했다고 주장하는 것은 아니라고 밝히고 있는 점(피고의 2020. 5. 14.자 준비서면 제10쪽 참조), ② 이 법원이 피고에게 원고의 부 방T과 아는 피고의 부원장이 누구인지, 김L이 정K에 대한 세평 내용을 변경한 이유가 무엇인지에 관하여 석명하였으나, 피고는 위 각 사항에 대하여 확인하기 어렵다는 취지로 답변한 점, ③ 수사기관은 이E의 이 사건 채용전형에 관한 업무방해 등 혐의에 관하여 수사하면서 위 휴대전화 메시지와 원고 측의 청탁행위가 있었는지에 관하여도 조사하였으나, 그 수사 과정에서도 원고 측과 피고의 임직원 사이에 연락·접촉이 있었다고 인정할 만한 객관적 통신자료 등은 발견되지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 앞서 본 인정사실 및 피고 제출의 증거만으로는 원고 측이 이 사건 세평조회가 위법하게 진행되는 것을 유발·관여하였다거나, 원고 측의 귀책사유로 피고와 2차 면접위원들이 채용의 공정성 등에 관하여 착오에 빠졌다고 인정되지 아니하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 따라서 피고의 예비적 주장도 받아들일 수 없다. 라. 소결론 이 사건 취소통보는 위와 같이 위법·무효이고, 위법한 세평조회에 따른 착오를 사유로 한 피고의 근로계약 취소의 의사표시도 그 효력이 없다. 따라서 원고는 피고의 근로자 지위에 있다 할 것이며, 그럼에도 피고가 이를 다투고 있으므로 그 확인을 구할 이익도 있다. 4. 결론 원고의 청구는 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다. 판사 박영재(재판장), 박혜선, 강경표

울산지방법원 제12민사부 판결 【사건】 2019가합56 임금 등 【원고】 별지1. 원고 목록 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 【피고】 한국D발전 주식회사, 울산, 소송대리인 【변론종결】 2020. 6. 17. 【판결선고】 2020. 8. 12. 【주문】 1. 피고는 별지1. 원고 목록 기재 원고들의 확정기여형퇴직연금제도 계정에 퇴직연금 부담금으로 별지2. 표 중, 가. ‘2016년 추가적립액’란 기재 각 해당 돈 및 이에 대하여 2017. 1. 1.부터, 나. ‘2017년 추가적립액’란 기재 각 해당 돈 및 이에 대하여 2018. 1. 1.부터, 다. ‘2018년 추가적립액’란 기재 각 해당 돈 및 이에 대하여 2019. 1. 1.부터, 라. ‘2019년 추가적립액’란 기재 각 해당 돈 및 이에 대하여 2020. 1. 1.부터 각 다 갚는 날까지 연 10%의 비율로 계산한 돈을 납입할 의무가 있음을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 피고는 전력자원의 개발, 발전 및 이와 관련되는 사업 등을 목적으로 하는 회사로 모회사인 한국전력공사 산하의 공기업이고, 별지1. 원고 목록 기재 원고들(이하 ‘원고들’이라고 한다)은 피고에서 근무하는 4직급 이하 근로자들이다. 나. 피고의 퇴직연금 부담금의 납입 1) 피고는 2011년경부터 근로자퇴직급여 보장법에 따라 확정급여형(DB, Defined Benefit) 퇴직연금제도와 확정기여형(DC, Defined Contribution) 퇴직연금제도를 설정하여 운영하고 있고, 원고들은 확정기여형퇴직연금제도에 가입하였다. 2) 피고는 2016년도부터 2019년도까지 경영평가성과급을 제외하고 평균임금을 산정하여 원고들의 퇴직연금제도계정에 퇴직연금 부담금을 납입하였다. 다. 피고의 보수규정 등 피고의 보수규정, 보수규정시행세칙 및 퇴직급여제도 운영지침 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장의 요지 가. 원고들 경영평가성과급은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당함에도, 피고는 원고들의 퇴직연금 계정에 납입할 퇴직연금 부담금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어 경영평가성과급을 제외하였다. 피고는 2016년부터 2019년까지 원고들에게 지급한 경영평가성과급을 평균임금에 포함하여 재산정한 퇴직연금 부담금에서 피고가 이미 원고별 퇴직연금 계정에 납입한 퇴직연금 부담금을 공제한 차액을 원고별 퇴직연금 계정에 납입할 의무가 있으므로 그 납입의무의 확인을 구한다 나. 피고 경영평가성과급은 피고에 대한 경영평가 결과에 따라 지급여부가 결정되는 것으로 원고들의 근로 제공의 대가로 지급되는 것이 아니므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 공공기관 경영평가성과급은 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법'이라 한다)에 근거하여 기획재정부장관의 경영실적 평가결과에 따라 지급되고 있다. 공공기관운영법 제48조 제10항은 경영실적 평가의 절차, 경영실적 평가 결과에 따른 조치와 경영평가단의 구성·운영 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제27조 제4항은 “기획재정부장관은 운영위원회의 심의·의결을 거쳐 평가결과에 따른 인사상 또는 예산상의 조치에 대한 건의 및 요구, 성과급 지급률 결정 등의 후속조치를 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 기획재정부 장관이 매년 발표 하는 공기업·준정부기관 예산편성지침에는 공공기관 경영평가성과급의 예산 편성에 관한 내용이, 공기업·준정부기관 예산집행지침에는 경영실적 평가결과의 후속조치로서 확정된 기준에 따라 공공기관 경영평가성과급을 산정·지급하는 구체적인 방법이 포함되어 있다. 이에 따라 대부분의 공기업과 준정부기관은 단체협약이나 취업규칙 등에 경영실적 평가결과에 따라 경영평가성과급을 지급하는 시기, 산정 방법, 지급 조건 등을 구체적으로 정하고 있다. 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등으로 사용자에게 지급의무가 있는 것을 말하는바, 공공기관 경영평가성과급이 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있다면, 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다231536 판결 등 참조). 나. 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 경영평가성과급은 근로의 대가로 계속적·정기적으로 지급된 금품으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 1) 피고의 보수규정, 보수규정 시행세칙에 의하면, 보수는 기준연봉, 성과연봉, 기타임금으로 구성되는데, 경영평가성과급은 성과연봉에 해당하는 항목으로 실제 근무일 수에 따라 일할계산하여 지급하는 것을 원칙으로 하는 등 근로의 대가인 임금에 해당한다고 볼 수 있다. 2) 피고의 보수규정 등에 의하면 피고에게 경영평가성과급 지급의무가 있음을 전제로 지급기준, 지급방법, 지급시기 등을 정하고 있고, 피고는 평가대상 기간에 재직한 근로자에 대하여 위 보수규정 등에 따라 경영평가성과급을 계속적·정기적으로 지급하여 왔으므로, 경영평가성과급이 달리 은혜적 금품에 불과하거나 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의해 좌우되는 우발적·일시적 급여라고 볼 만한 근거는 없다. 3) 경영평가성과급은 전년도 피고의 경영실적평가 결과에 따른 지급률 등에 따라 지급액이 결정되는 것인데, 경영평가성과급의 최저지급율과 최저지급액이 정해져 있지 않고 그 지급액이 매년 새로이 결정된다고 하여, 경영평가성과급이 일시적으로 지급되는 것이라거나 그 지급사유의 발생이 불확정적이라고 볼 수는 없다. 4) 2012년부터는 공공기관 경영평가성과급의 최저지급률과 최저지급액이 정해져 있지 않아 소속 기관의 경영실적 평가결과에 따라서는 경영평가성과급을 지급받지 못하는 경우가 발생할 수 있고, 실제로 피고는 2013년도에 경영실적 평가에서 디등급을 받아 경영평가성과급을 지급받지 못한 사실도 있으나, 이처럼 경영평가성과급을 지급받지 못하는 경우가 있다고 하더라도 성과급이 전체 급여에서 차지하는 비중, 그 지급 실태와 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 볼 때 근로의 대가로 지급된 임금으로 보아야 한다. 5) 한편, 갑 제3호증의 기재에 의하면, 이 사건 보수규정 제29조, 보수규정 시행세칙 제16조 제1항 제3호에서 경영평가성과급을 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에서 제외한다고 정하고 있기는 하다. 그러나, 이 사건 성과급이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 규정에 관하여 피고의 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의가 있었더라도, 경영평가성과급을 평균임금에서 제외하고 산정한 피고의 퇴직연금 부담금이 근로자퇴직급여 보장법에서 보장한 하한에 미달한다면 그 미달하는 부분에 한해서는 위 조항은 무효로 된다 할 것이다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다40538 판결 참조). 근로자퇴직급여 보장법 제20조 제1항은 ‘확정기여형퇴직연금제도를 설정한 사용자는 가입자의 연간 임금총액의 12분의 1 이상에 해당하는 부담금을 현금으로 가입자의 확정기여형퇴직연금제도 계정에 납입하여야 한다'고 규정하고 있는데, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하는 금원을 위 조항이 정하는 ‘연간 임금총액'에서 제외할 경우 그로 인한 부담금의 차액 부분은 위 법에서 정한 하한에 미달하게 되므로, 피고의 위 보수규정 등에도 불구하고 경영평가성과급을 퇴직금 산정기준 평균임금에서 제외할 수 없다. 다. 확인의 이익 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 확정기여형퇴직연금제도에 가입한 원고들의 각 퇴직연금제도 계정에 2016년도부터 2019년도까지 경영평가성과급을 포함하여 재산정한 퇴직연금 추가 부담금 상당액을 납입할 의무가 있고, 피고가 위 부담금의 납입의무의 존부에 관하여 다투고 있는 이상 그 확인의 이익도 인정된다. 라. 소결론 피고가 매년 말일까지 근로자의 개별 확정기여형퇴직연금제도 계정에 부담금을 납입하여야 함은 앞서 본 바와 같고(퇴직급여제도 운영지침 제12조 제1항), 경영평가성과급을 포함하여 재산정한 추가 부담금 상당액은 별지2. 표 중 ‘추가적립액’란 기재 각 해당 금액임은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고는 원고들의 확정기여형퇴직연금제도 계정에 퇴직연금 부담금으로, 별지2. 표 중 ① ‘2016년 추가적립액’란 기재 각 해당 돈 및 이에 대하여 납입기일 다음 날인 2017. 1. 1.부터, ② ‘2017년 추가적립액’란 기재 각 해당 돈 및 이에 대하여 납입기일 다음 날인 2018. 1. 1.부터, ③ ‘2018년 추가적립액’란 기재 각 해당 돈 및 이에 대하여 납입기일 다음 날인 2019. 1. 1.부터, ④ ‘2019년 추가적립액’란 기재 각 해당 돈 및 이에 대하여 납입기일 다음 날인 2020. 1. 1.부터 각 다 갚는 날까지 근로자퇴직급여 보장법 제20조 제3항, 같은 법 시행령 제11조 제1호에서 정한 연 10%의 비율로 계산한 지연이자를 각 납입할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김용두(재판장), 황인아, 이승민