대법원 제1부 판결 【사건】 2018다296878 근저당권말소 【원고, 피상고인】 김AA, 소송대리인 법무법인 다승(담당변호사 고은석) 【피고, 상고인】 주식회사 ◇◇◇저축은행, 서울 ○○구 ○○로 *** (○○동), 대표이사 유○○, 소송대리인 법무법인 공존(담당변호사 전종민, 송봉훈) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 11. 14. 선고 2018나1161 판결 【판결선고】 2019. 4. 3. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’라고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단 사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771(반소) 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 부동산에 대하여 원고의 점유취득시효에 따른 소유권취득을 인정한 다음, 취득시효기간의 완성 전에 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정이 이루어져 그 결정이 점유자인 원고에게 송달되고, 부동산이 압류되었으므로 취득시효가 중단된다는 피고의 주장에 대하여, 부동산에 대한 압류나 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 시효중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화

대법원 제1부 판결 【사건】 2017두65357 농지처분의무통지취소 【원고, 상고인】 신AA, 소송대리인 법무법인 세헌, 담당변호사 김수정, 성락인, 임호택, 장태관 【피고, 피상고인】 부산광역시 ○○구청장, 소송수행자 이○○, 이○○, 고○○, 김○○ 【원심판결】 부산고등법원 2017. 10. 11. 선고 2017누22565 판결 【판결선고】 2019. 2. 14. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 어떤 토지가 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단에서 정한 ‘농지’인지 여부는 공부상의 지목과 관계없이 그 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 하지만, 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있다고 하더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 아니하고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하고 여전히 농지법상 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결 등 참조). 원심은 이 사건 농지가 적법한 절차에 의하지 아니한 채 불법전용된 것이어서 향후 복구되어야만 하는 상태에 있다는 등의 이유로 여전히 농지법에서 규정하고 있는 ‘농지’에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 농지법상 농지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 가. 농지 소유의 제한을 규정한 농지법 제6조는 제1항에서 ‘농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다’고 규정하고 있으나, 제2항에서 ‘다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에도 불구하고 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 농지를 소유할 수 있다’고 규정하면서 제4호에서 ‘상속[상속인에게 한 유증(遺贈)을 포함한다. 이하 같다]으로 농지를 취득하여 소유하는 경우’를 열거하고 있다. 그리고 농지 소유의 상한을 규정한 농지법 제7조 제1항은, 상속으로 농지를 취득한 자로서 농업경영을 하지 아니하는 자는 그 상속 농지 중에서 총 1만제곱미터까지만 소유할 수 있도록 규정하고 있다. 한편 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 처분을 규정한 농지법 제10조 제1항은 ‘농지 소유자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하게 되면 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 해당 농지를 처분하여야 한다’고 규정하면서, ‘소유 농지를 자연재해·농지개량·질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나 이용하지 아니하게 되었다고 시장·군수 또는 구청장이 인정한 경우(제1호)’, ‘제7조에 따른 농지 소유 상한을 초과하여 농지를 소유한 것이 판명된 경우(제6호)’ 등을 열거하고 있다. 나. 위와 같은 관계 법령의 문언, 체계, 연혁, 입법 취지 등을 종합하면, 상속으로 취득한 1만제곱미터 이하의 농지에 대해서는 농지법 제10조 제1항 제1호가 적용되지 않으므로 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하더라도 처분의무가 있다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 농지법은 제2장에서 ‘비자경 농지에 대한 소유금지’라는 원칙을 규정하고(제6조 제1항), 그에 대한 예외로 소유가 허용되는 경우를 규정하면서(제6조 제2항), 예외적으로 소유가 허용되더라도 일정한 경우에 대해서는 소유 상한을 정하는(제7조) 등 농지 소유에 관하여 규정하고 있다. 아울러 농지법은 농지 소유에 관한 농지법 제6조, 제7조에 대응하여 제10조 제1항 제1호에서 비자경 농지에 대한 일반적 처분의무를 규정하고, 제3호 내지 제6호에서 비자경 농지의 예외적 소유를 허용하는 근거의 존속 여부에 따른 처분의무를 규정하는 등 농업경영에 이용하지 않는 농지의 처분의무를 규정하고 있다. 따라서 처분의무에 관한 제10조 제1항의 적용 범위를 해석할 때에는 농지의 소유에 관한 제6조, 제7조의 내용을 함께 고려하여야 한다. 2) 농지법 제6조 제2항 제4호, 제7조는, 별다른 조건 없이 상속한 비자경 농지의 소유를 허용하면서 면적 상한을 두고 있을 뿐이고, 이에 대응하여 제10조 제1항 제6호는 소유 상한을 초과한 농지에 대한 처분의무를 인정하는 규정을 두고 있다. 일정한 면적 범위 내에서 상속한 비자경 농지의 소유를 인정하는 근거는 재산권을 보장하기 위함인데, 상속 농지를 농업경영에 이용하지 않는다고 하여 소유 상한 범위 내의 농지를 소유할 근거가 사라진다고 보기 어렵다. 3) 농지법 제6조 제2항, 제7조 제1항은 농지의 ‘취득’과 ‘소유’를 구별하여 사용하고 있는 등 농지법 제6조, 제7조는 농지 취득뿐만 아니라 농지 취득 이후의 계속 소유까지 규율하는 조항으로 해석된다. 4) 상속 농지의 소유 상한을 정한 농지법 제7조 제1항은, 자기의 농업경영, 임대를 통한 경영을 구분하지 않고 ‘농업경영을 하지 아니하는 자’에게 1만제곱미터까지 소유할 수 있도록 허용하고 있다. 또한 제7조 제4항은 ‘제23조 제1항 제7호에 따라 농지를 임대하거나 사용대(使用貸)하는 경우에는 제1항 또는 제2항에도 불구하고 소유 상한을 초과할지라도 그 기간에는 그 농지를 계속 소유할 수 있다’고 규정하고 있다. 따라서 상속 농지 중 1만제곱미터까지는 농업경영을 하지 않더라도 소유할 수 있고, 이를 초과하는 면적은 제23조 제1항 제7호의 요건을 갖춘 경우 계속 소유가 허용된다고 보아야 한다. 5) 상속 농지의 경우 제6조 제2항 제4호에 따라 면적과 무관하게 취득하여 소유하는 것이 가능하다. 농업경영에 이용하지 않을 경우 모든 상속 농지가 처분의무의 대상이 된다고 본다면 굳이 제7조 제1항에서 소유 상한을 둘 필요가 없을 것이다. 제7조 제1항에서 농업경영을 하지 아니하는 자에 대하여 1만제곱미터의 소유 상한을 두는 취지는 1만제곱미터까지는 농업경영에 이용하지 않더라도 계속 소유할 수 있고, 처분의무의 대상도 되지 않기 때문으로 보는 것이 합리적이다. 6) 농지법 제10조 제1항 제1호가 그 대상 농지를 문언상 제한하지 않고 있다는 이유로 모든 농지를 그 적용 대상으로 삼을 수 있다면, 비자경 농지 소유를 허용하는 농지법 제6조 제2항 각 호의 요건을 갖추었으나 자기의 농업경영에 이용하지 않는 정당한 사유에 관한 농지법 시행령 제9조에 해당하지 않는 경우에는 처분의무가 발생한다고 보게 되어 농지법 제6조 제2항을 둔 의의가 사라질 수 있다. 7) 농지법 시행령 제9조 제1항 제1호는 농지법 제10조 제1항 제1호의 자기의 농업경영에 이용하지 않는 정당한 사유 중 하나로 농지법 제23조 제1항에 따라 소유 농지를 임대 또는 사용대(使用貸)하는 경우를 열거하고 있다. 그러나 농지법 제23조는 농지법 중 농지 소유에 관한 제2장이 아닌 ‘농지의 이용’에 관한 제3장에 위치하고, 상속으로 취득한 농지에 대한 적법한 임대 등 권한을 규정한 것일 뿐, 임대 등을 강제하는 규정이 아니다. 위와 같은 ‘정당한 사유’를 규정한 농지법 시행령 제9조는 농지처분의무 규정이 도입된 이후인 2002. 3. 30. 농지법 개정 당시 비로소 도입된 점을 고려하면, 상속으로 취득한 농지에 대하여 자경하지 않고 농지법 제23조 제1항에 따른 임대 등을 하지 않는다는 이유로 처분의무가 발생한다는 해석의 근거가 될 수는 없다. 8) 현행 농지법상 농지에 대한 상속이 계속되면 비자경 농지가 향후 점차 늘어나게 되는 문제가 생길 수 있다. 그러나 이러한 문제는 재산권 보장과 경자유전의 원칙이 조화되도록 입법적으로 해결할 문제이다. 농업생산성을 높인다거나 경자유전의 원칙을 관철하기 위하여 상속으로 취득하는 1만제곱미터 이하의 농지에 대해서도 농업경영을 하지 않으면 농지처분의무가 있다고 새기는 것은 입법론은 별론으로 하더라도 현행 농지법의 해석론을 벗어나는 것이다. 게다가 농업인이 아닌 자가 상속으로 취득하게 된 비자경 농지는 그 지목이 여전히 ‘농지’이므로, 농업인이 아닌 자가 계속하여 보유하더라도 그 농지로서의 성격을 잃게 되는 것도 아니다. 다. 그런데도 원심은 이와 달리, 상속으로 취득한 1만제곱미터 이하의 농지에 대해서도 농지법 제23조 제1항에 의하여 임대 등을 하지 않는 한 농지법 제10조 제1항 제1호가 적용된다고 보아 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 농지법상 농지처분의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 권순일, 박정화, 김선수(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2016두56721 도로점용료부과처분취소, 2016두56738(병합) 도로점용료부과처분취소 【원고, 피상고인 겸 상고인】 ◇◇물산 주식회사, 서울 ○○구 ○○○로 ***, 대표이사 박○○, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌, 담당변호사 박해식, 김학석, 예영란, 이승민 【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 ○○구청장, 소송수행자 김○○, 임○○, 소송대리인 법무법인 비전, 담당변호사 김서현, 박명환, 최원석, 오수진, 박호성, 장성민 【원심판결】 서울고등법원 2016. 9. 28. 선고 2016누36224, 2016누36231(병합) 판결 【판결선고】 2019. 1. 17. 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 구 도로법(2015. 1. 28. 법률 제13086호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법’이라 한다) 제61조 제1항에 의한 도로점용허가는 일반사용과 별도로 도로의 특정 부분에 대하여 특별사용권을 설정하는 설권행위이다. 도로관리청은 신청인의 적격성, 점용목적, 특별사용의 필요성 및 공익상의 영향 등을 참작하여 점용허가 여부 및 점용허가의 내용인 점용장소, 점용면적, 점용기간을 정할 수 있는 재량권을 갖는다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 참조). 도로점용허가는 도로의 일부에 대한 특정사용을 허가하는 것으로서 도로의 일반사용을 저해할 가능성이 있으므로 그 범위는 점용목적 달성에 필요한 한도로 제한되어야 한다. 도로관리청이 도로점용허가를 하면서 특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소 및 점용면적에 포함하는 것은 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 잘못이 있는 경우에 해당하므로 그 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분은 위법하다. 이러한 경우 도로점용허가를 한 도로관리청은 위와 같은 흠이 있다는 이유로 유효하게 성립한 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소할 수 있음이 원칙이다. 다만, 이 경우 행정청이 소급적 직권취소를 하려면 이를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권 및 신뢰보호와 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 참조). 이에 따라 도로관리청이 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 소급적으로 직권취소하였다면, 도로관리청은 이미 징수한 점용료 중 취소된 부분의 점용면적에 해당하는 점용료를 반환하여야 한다. 나. 행정청은 행정소송이 계속되고 있는 때에도 직권으로 그 처분을 변경할 수 있고, 행정소송법 제22조 제1항은 이를 전제로 처분변경으로 인한 소의 변경에 관하여 규정하고 있다. 점용료 부과처분에 취소사유에 해당하는 흠이 있는 경우 도로관리청으로서는 당초 처분 자체를 취소하고 흠을 보완하여 새로운 부과처분을 하거나, 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분을 할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003두2861 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두3957 판결 참조). 한편, 흠 있는 행정행위의 치유는 원칙적으로 허용되지 않을 뿐 아니라(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두13736 판결 참조), 흠의 치유는 성립 당시에 적법한 요건을 갖추지 못한 흠 있는 행정행위를 그대로 존속시키면서 사후에 그 흠의 원인이 된 적법 요건을 보완하는 경우를 말한다. 그런데 앞서 본 바와 같은 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분은 당초 처분 자체를 일부 취소하는 변경처분에 해당하고, 그 실질은 종래의 위법한 부분을 제거하는 것으로서 흠의 치유와는 차이가 있다. 그러므로 이러한 변경처분은 흠의 치유와는 그 성격을 달리하는 것으로서, 그 변경처분 자체가 신뢰보호 원칙에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 점용료 부과처분에 대한 취소소송이 제기된 이후에도 허용될 수 있다. 이에 따라 특별사용의 필요가 없는 부분을 도로점용허가의 점용장소 및 점용면적으로 포함한 흠이 있고 그로 인하여 점용료 부과처분에도 흠이 있게 된 경우, 도로관리청으로서는 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소하면서 특별사용의 필요가 없는 점용장소 및 점용면적을 제외한 상태로 점용료를 재산정한 후 당초 처분을 취소하고 재산정한 점용료를 새롭게 부과하거나, 당초 처분을 취소하지 않고 당초 처분으로 부과된 점용료와 재산정된 점용료의 차액을 감액할 수도 있다. 다. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 피고는 원고에 대하여 서울 ○○구 ○○동 2*(이하 ‘○○동 2* 토지’라 한다) 앞 도로의 이 사건 지상 부분과 이 사건 지하 부분을 점용장소로, ○○동 2* 토지 지상 건물의 차량 진출입로를 점용목적으로 하는 이 사건 점용허가를 하였고, 그에 따라 ○○동 2* 토지의 개별공시지가를 기준으로 2014년도 및 2015년도 점용료를 산정·부과하는 이 사건 각 처분을 하였다. (2) 이 사건 지상 부분은 ○○동 2* 토지뿐만 아니라 ○○관광정보센터 공영주차장 출구인 이 사건 돌출부분을 통하여 ○○동 3* 토지에도 닿아 있으므로, 피고는 구 도로법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26753호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법 시행령’이라 한다) 제69조 제1항 [별표 3] 비고 제2항에 따라 위 각 토지의 개별공시지가의 산술평균가격을 기준으로 점용료를 산정하였어야 했다. (3) 원고가 이 사건 각 처분에 위와 같은 흠이 있음을 주장하며 이 사건 소를 제기하자, 피고는 원고에게 ‘이 사건 돌출부분은 일반인이 공공으로 사용하는 공용주차장 출구로서 ○○동 2* 토지 지상 건물의 차량 진출입로와는 무관한 도로’라는 이유로 이 사건 지상 부분인 점용장소에서 이 사건 돌출부분을 제외하는 내용으로 이 사건 변경허가를 하였고, 이에 따라 2014년 점용료 및 2015년 점용료 중 이 사건 돌출부분의 점용면적에 해당하는 금액을 감액하여 반환한다고 통지하였다(이하 ‘이 사건 각 감액처분’이라 한다). 라. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 변경허가 및 각 감액처분이 금지된다고 볼 수 없고, 이러한 일련의 처분이 있었던 이상 당초 처분의 흠은 더 이상 이 사건 각 감액처분으로 감액되고 남은 이 사건 각 처분의 위법사유가 될 수 없다. 그리고 이 사건 변경허가 및 각 감액처분에 행정행위의 치유에 관한 법리가 적용될 것은 아니다. 그 구체적 이유는 다음과 같다. (1) 이 사건 점용허가에 따른 점용장소 및 점용면적은 그 점용목적인 ○○동 2* 토지 지상 건물의 차량 진출입로로 필요한 범위로 제한될 필요가 있다. 원고가 ○○동 2* 토지 지상 건물의 차량 진출입로로 특별사용의 필요가 없는 부분을 포함하여 허가 신청을 하였다 하더라도, 피고로서는 적법한 재량권을 행사하여 특별사용의 필요가 없는 부분을 제외하여야 한다. (2) 당초 처분인 이 사건 각 처분이 위법하게 된 이유는, 이 사건 점용허가에 이 사건 돌출부분이 포함되어 ○○동 3* 토지와 닿아 있음에도 ○○동 2* 토지의 개별공시지가만을 기준으로 점용료가 산정되었기 때문이다. 이러한 경우 피고로서는 이 사건 돌출부분이 특별사용의 필요가 없는 부분이라는 사유로 이 사건 점용허가 중 이 사건 돌출부분을 직권취소하고, 그 상태로 점용료를 재산정하여 원고에게 부과할 수 있다. (3) 피고가 이 사건 돌출부분을 제외하는 이 사건 변경허가를 하면서 제시한 사유는, 이 사건 돌출부분은 원고가 특별사용할 필요가 없는 부분이라는 취지이고, 이 사건 변경허가 이전의 점용기간에 대하여도 이 사건 돌출부분의 점용면적에 해당하는 금액을 감액하여 반환하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 변경허가는 수익적 행정행위인 이 사건 점용허가에서 이 사건 돌출부분을 소급적으로 제외함으로써 이를 축소하는 일부 직권취소의 성격을 갖는다. (4) 원고가 당초 처분인 이 사건 각 처분의 흠을 이유로 그 취소를 구하는 이 사건 소송이 진행 중이더라도, 피고는 이 사건 각 처분을 취소하지 않고 이 사건 점용허가에서 이 사건 돌출부분을 직권취소한 후 그 상태로 재산정한 점용료와 이 사건 각 처분으로 부과된 점용료의 차액을 감액하는 처분을 하는 데 어떠한 장애가 있다고 볼 수 없다. 마. 게다가 도로점용허가와 점용료 부과처분은 서로 독립하여 별개의 법률효과를 발생시키므로 도로점용허가에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되면 도로점용허가에 흠이 존재하더라도 그것이 당연무효 사유에 해당하지 않는 한 그 흠을 이유로 점용료 부과처분의 효력을 다툴 수 없다. 이러한 법리는 도로점용허가의 변경허가와 이에 따른 점용료 감액처분의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이 사건 변경허가는 제소기간을 도과하여 불가쟁력이 발생하였으므로, 이 사건 변경허가가 당연무효가 아닌 이상 이 사건 변경허가에 흠이 있다 하더라도 이를 이유로 하여 이 사건 각 감액처분으로 감액되고 남은 이 사건 각 처분의 효력을 다툴 수는 없다. 따라서 원심으로서는 이 사건 변경허가에 흠이 있는지, 있다면 그 흠이 당연무효 사유에 해당하는지를 심리·판단하였어야 한다. 바. 그런데도 원심은 이와 달리, 이 사건 변경허가는 소급효가 없어 이 사건 각 처분의 위법성 판단에 영향을 미칠 수 없고, 이 사건 점용허가 및 이 사건 변경허가의 경위 등에 비추어 그 흠이 치유되었다고 볼 수도 없다는 이유를 들어, 이 사건 변경허가 이전의 이 사건 각 처분의 흠을 이 사건 각 감액처분으로 감액되고 남은 이 사건 각 처분의 위법사유로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 변경허가의 효력, 변경처분 또는 감액처분의 허용 여부, 흠 있는 행정행위의 치유 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 구 도로법 시행령 제69조 제1항 [별표 3] 비고 제2항은 점용료 산정의 기준이 되는 토지가격은 도로점용 부분과 닿아 있는 토지의 개별공시지가로 하되, 도로점용 부분과 닿아 있는 토지가 2필지 이상인 경우에는 각 필지 가격의 산술평균가격으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 인근 토지가 도로점용 부분과 닿아 있는지는 인근 토지와 도로점용 부분이 물리적으로 닿아 있는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2012두10833 판결 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 지상부분 중 ➀, ➁ 구간과 이 사건 지하 부분이 ○○동 3* 토지에 물리적으로 닿아 있다고 할 수 없으므로, 피고가 ○○동 2* 토지의 개별공시지가만을 기준으로 이 사건 지하 부분의 점용료를 산정한 조치는 적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 점용료 산정 방식에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은, ○○구와 원고 외 2인 사이에 체결한 지하도로 설치 협약에서 “원고 등은 준공과 동시에 시설물 가액을 평가하여 ○○구에게 제출하고, ○○구는 그 가액을 연간사용료로 나눈 기간만큼 무상사용을 원고 등에게 허가한다. 단 무상사용기간은 20년을 초과할 수 없다.”라고 규정한 것은 그 협의 과정과 관련 규정 등에 비추어 피고가 ‘점용료’를 부과하지 않는다는 것이 아니라 ‘시설사용료’를 면제한다는 취지라고 보아, 피고가 무상점용 확약 또는 점용료 면제의 의사표시를 하였음에도 이 사건 각 처분을 한 것은 신뢰보호원칙에 반한다는 원고의 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 무상점용 확약 및 신뢰보호원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 상고이유 제3점에 관하여 구 도로법 제68조는 “도로관리청은 도로점용허가의 목적이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 점용료를 감면할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 도로법 시행령 제73조 제2항은 구 도로법 제68조에 열거된 감면 사유에 따른 감면비율을 규정하고 있다. 이러한 규정들의 문언, 내용 및 체계 등에 비추어 보면, 도로점용허가를 받은 자가 구 도로법 제68조의 감면사유에 해당하는 경우 도로관리청은 감면 여부에 관한 재량을 갖지만, 도로관리청이 감면사유로 규정된 것 이외의 사유를 들어 점용료를 감면하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 원심은, 원고 주장과 같이 원고가 자신의 부담으로 지하도로 공사를 완료하여 피고에게 무상으로 기부채납한 후 그 유지관리비용을 모두 부담하고 있고, 지하도로가 위치한 원고 소유 사유지에 관하여 피고에게 구분지상권을 설정해 주었으며, 이 사건 지상 부분과 지하 부분 면적이 일부 중복되는 사정이 있다고 하더라도, 이러한 사정은 구 도로법 제68조의 감면사유에 해당하지 않으므로, 피고가 점용료를 감면하지 않은 데에 재량권 일탈·남용이 인정되지 않는다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조희대(주심), 김재형, 이동원

서울중앙지방법원 제50민사부 결정 【사건】 2018카합21882 임시지위보전과계약체결및이행금지가처분 【채권자】 이AA, 소송대리인 변호사 오다현 【채무자】 대한민국 【채무자 보조참가인】 주식회사 ◇◇엔지니어링 건축사사무소, 소송대리인 법무법인 인의, 담당변호사 김강준 【주문】 1. 이 사건 신청을 기각한다. 2. 소송비용은 참가로 인한 부분을 포함하여 채권자가 부담한다. 【신청취지】 1. 채무자가 2018. 9. 13. 공고한 ‘국립대한민국임시정부기념관 건립 기본설계용역 공모'에 따라 채권자가 당선자의 지위에 있음을 임시로 정한다. 2. 채무자는 제1항 기재 ‘국립대한민국임시정부기념관 건립 기본설계용역’과 관련하여 채무자 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)과 사이에 2018. 12. 13. 체결한 ‘국립대한민국임시정부기념관 건립 기본설계용역’ 계약을 이행하여서는 아니 된다. 【이유】 1. 기초사실 가. 채무자 산하 조달청(이하 산하기관 구별 없이 ‘채무자’라고만 한다)은 2018. 9. 13. 국가보훈처를 수요기관으로 하여, 서울 ○○○구 ○○동 산 *-*에 건립될 국립 대한민국임시정부기념관에 대한 설계 공모를 공고하였다(이하 ‘이 사건 공모’라 한다). 채무자가 공고한 설계 공모지침(이하 ‘이 사건 설계지침’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 나. 이 사건 공모에는 채권자와 참가인을 비롯하여 총 16개 업체가 참가하였고, 채무자는 위 업체들로부터 이 사건 설계지침에 관한 질의를 받은 다음 아래와 같은 질의응답 내용을 홈페이지에 게재하였다. 다. 채무자는 2018. 12. 5. 심사위원회를 개최하여 참가 업체들이 제출한 작품을 심사한 다음, 같은 달 6. 아래와 같이 심사결과를 발표하였는데, 참가인이 제출한 ‘시작되는 터, 역사를 기억하는 표석이 되다’라는 작품(이하 ‘이 사건 작품’이라 한다)이 당선작으로, 주식회사 제○○건축사무소가 제출한 작품(이하 ‘2등 작품’이라 한다)이 2순위로 각 선정되었다. 라. 채무자는 2018. 12. 13. 참가인과 국립 대한민국임시정부기념관 건립 공사에 관한 설계용역계약을 체결하였다. 마. 이 사건 공모에 적용되는 조달청 건축 설계공모 운영기준(조달청지침 제7269호, 이하 ‘이 사건 운영기준’이라 한다)에서 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 2. 신청이유의 요지 가. 참가인은 이 사건 공모에 앞서서 국립 대한민국임시정부기념관의 기본계획 용역을 수행하였던 업체인바, 공정성 측면에서 사전 기본계획 용역을 수행한 업체가 다시 이 사건 공모에 참가할 자격이 있는지 의문이다. 나. 나아가 채무자는 이 사건 설계지침 및 질의응답을 통하여 대지경계선에 벗어나는 설계를 금지하였고, 제출도서 작성에 있어서 스케치업 외의 프로그램 사용 및 배경 무늬, 배경그림의 삽입, 다이어그램 표현이나 이미지 맵핑을 금지하였다. 그런데 이 사건 작품은 위 지침을 모두 위반하였을 뿐만 아니라 제출도서에 마치 건물이 대지경계선을 침범하지 않는 것처럼 허위의 대지경계선을 기재하였다. 결국 이 사건 작품은 이 사건 설계지침 및 질의응답에서 제시한 기준을 위반하였다는 점에서나 제출서류에 허위를 기재하였다는 점에서 당선작으로 선정될 수 없고, 실격처리돼야 했었다. 2등 작품 역시 마찬가지의 실격사유가 존재할 뿐만 아니라 연면적 기준을 위반하여 추가 감점되어야 한다. 다. 그런데도 채무자는 이 사건 운영기준 제13조 제3, 4항을 위반하여 이 사건 작품에 대한 사전 기술심사를 거치지 않은 채 심사위원회에 회부하였고, 그 결과 이 사건 작품이 당선작으로 선정되었는바, 이는 설계 공모절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해하는 조치로서 무효이고, 그에 기초한 설계용역계약 역시 효력이 없다. 이에 신청취지에 기재된 바와 같은 가처분을 구한다. 3. 판단 가. 판단의 기초가 되는 법리 1) 이 사건 설계지침에 따르면, 이 사건 공모에 응모한 자들은 원칙적으로 심사기준, 심사결과에 대해 이의를 제기할 수 없다. 그러나 그러한 원칙의 절대적 관철이 오히려 부당하다고 평가될 수 있는 예외적 상황도 있을 수 있다. 가령 당선작이 채무자가 제시한 기준에 현저히 미달하는 등 중대한 하자가 인정되는 경우에는 응모자에게 채무자의 당선작 결정에 이의를 제기할 가능성을 제공하는 것이 오히려 타당할 수 있기 때문이다. 2) 다만 법원이 당선작 결정의 당부를 판단할 수 있음을 긍정하더라도 다음과 같은 점은 비중 있게 고려되어야 한다. 첫째, 심사기준과 결과에 대해 이의를 제기할 수 없음이 원칙이라는 점을 염두에 둘 필요가 있다. 둘째, 이 사건 설계지침에 의하면, 지침 내용에 관하여 이의 또는 견해차가 있는 경우에는 발주기관의 해석에 따르고, 기타 명시되지 않은 사항에 대하여도 발주기관의 정하는 바에 따르도록 하고 있다. 거기에다가 설계지침을 위반하는 경우에도 중대한 위반으로서 심사위원회에서 실격으로 의결 한 경우에만 실격 처리하도록 하고 있다. 요컨대 당선작 선정 등 작품 심사에 있어서 채무자에게는 매우 광범위한 재량이 주어졌다고 보아야 한다. 이는 곧, 채무자의 오류 정도가 설계 공모의 취지를 완전히 몰각시킬 정도로 공공성과 공정성을 해하는 경우에 비로소 법원이 채무자의 당선작 선정의 효력을 부정할 수 있다는 것을 의미한다. 나. 참가자격 주장에 관하여 1) 이 사건 설계지침이나 이 사건 공모 공고에 기본계획 용역을 수행한 업체가 공모에 참가할 수 없다는 내용은 존재하지 않는다. 2) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행령 제12조에서 입찰에 참가할 수 있는 자격을 열거하여 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제17조는 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 국가계약법 시행령 제12조의 규정에서 정한 자격 외의 요건을 정하여 입찰참가를 제한하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 국가계약법 시행령 제12조를 비롯하여 국가계약법이나 같은 법 시행령, 시행규칙 또는 다른 관계 법령에서, 특정 사업의 기본계획 용역을 수행한 업체가 해당 사업의 설계용역을 내용으로 하는 입찰에 참가하는 것을 제한한다는 규정은 따로 없는 것으로 보인다. 따라서 참가인이 이 사건 공모에 앞서 기본계획 용역을 수행하였다는 사정만으로는 이 사건 공모에 참가하는 것이 제한된다고 볼 수 없다. 다. 이 사건 운영기준 위반 주장에 관하여 1) 채권자는, 채무자가 공모 과정에서 이 사건 운영기준 제13조 제3, 4항을 위반하여 사전 기술심사를 생략하였다고 주장한다. 2) 이 사건 운영기준 제13조 제3항은 주관부서로 하여금 ‘설계지침서에서 제시한 감점 기준’에 따라 감점사항을 검토하여 감점 확인서를 심사위원장에게 제출하도록 하고 있다. 그런데 이 사건 운영기준의 [별지 1호]의 서식과 달리 이 사건 설계지침에서는 [별표 2]와 같이 설계응모자 인식표지 금지 위반, 기준 쪽수 초과, 기준 면적 위반 총 3개의 항목만을 감점사항으로 제시하고 있다. 그리고 기록에 의하면, 위 감점항목에 대하여는 채무자가 사전검토 후 감점확인서를 작성하여 심사위원장에게 제출한 사실, 위 감점확인서에 따라 심사위원회에서 감점의결이 이루어진 사실이 소명되는바, 이로써 이 사건 운영기준 제13조 제3항의 절차는 준수된 것으로 보이고, 채무자가 위 감점항목 외에 다른 위반항목까지 사전에 검토해야 할 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 3) 한편, 이 사건 운영기준 제13조 제4항에서 주관부서의 장은 ‘제출도서의 규격을 현저히 위반하는 경우’ 등 중대한 사항을 위반한 공모안을 심사대상에서 제외할 수 있도록 규정하고 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 작품이 이 사건 설계지침을 중대하게 위반하였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 위 규정은 주관부서의 장에게 의무가 아니라 재량권을 부여한 것이므로, 채무자가 설계지침 위반사항을 상세히 검토하여 이를 심사위원회에 보고하지 않았다고 하더라도 이를 두고 이 사건 운영기준을 위반한 것이라 보기는 어렵다. 라. 대지경계선 관련 주장에 관하여 1) 참가인이 제출한 설계도면 중 배치도에만 대지경계선이 기재되어 있을 뿐, 나머지 설계도면에는 대지경계선이 나와 있지 않으므로, 위 설계도면만으로는 참가인이 제출한 제출도서상 대지경계선이 허위라고 단정할 수 없다. 2) 설령, 설계도면상 대지경계선과 실제 대지경계선이 일치하지 않는다 하더라도, ① 대지경계선 침범이 문제가 되는 지하 2층 평면도에는 대지경계선이 나와 있지 않고, 배치도상의 건물 외형만 보면 채권자가 주장하는 실제 대지경계선을 적용하더라도 이를 침범할 여지가 없는 점, ② 대지경계선 침범이나 허위 기재 여부는 위 배치도가 아니라 제출된 CAD 파일을 통해 확인될 것이고, 이를 통해 심사위원들이 쉽게 파악할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 배치도상 대지경계선과 실제 대지경계선과 차이가 크지 않은 점, ④ 배치도상 건물의 위치를 이동함으로써 대지경계선 침범문제를 해결하는 것도 가능해 보이는 점을 고려할 때, 참가인이 대지경계선 침범을 은폐하기 위해 의도적으로 허위의 대지경계선을 그려 넣었다는 채권자의 주장은 받아들이기 어렵다. 3) 그리고 이 사건 설계지침에서는 참가등록신청서에 허위사실을 기재한 경우를 실격사유로 규정하고 있고, 공모지침을 중대하게 위반한 경우라 하더라도 심사위원회의 의결이 있어야만 실격할 수 있다고 규정하고 있으므로, 심사위원회의 의결이 없는 이상 설계도면상 대지경계선과 실제 대지경계선이 일치하지 않는 것이 실격사유에 해당한다고 볼 수는 없다. 4) 나아가 이 사건 공모는 기본설계에 관한 것으로 구체적인 설계는 당선작 결정 이후 실시설계 단계에서 탄력적으로 보완될 수 있음을 전제로 하는 것이고 그런 이유로 심사과정에서는 설계도면만 제출되는 점을 고려할 때, 대지경계선 침범이 당선작 선정의 효력을 좌우할 절대적 기준이 된다고 보기도 어렵다. 마. 이 사건 설계지침 위반 주장에 관하여 1) 기록에 의하면, 참가인 조감도에 배경그림을 삽입하고 스케치업 프로그램 외에 다른 프로그램으로 제작된 이미지를 사용해 제출도서를 작성하는 등 이 사건 설계지침을 위반한 사실이 소명된다. 2) 그러나 기록과 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 설계지침에서 공모지침을 중대하게 위반한 경우라 하더라도 심사위원회의 의결이 있어야만 실격할 수 있다고 규정하고 있고, 질의응답 과정에서 채무자도 ‘스케치업 외 다른 모델링 프로그램을 사용할 경우, 감점이나 실격 기준이 있는지’를 묻는 질의에 ‘감점기준에는 없으며, 공모지침서 6p 라. 실격사항에 의하여 공모지침을 중대하게 위반하여 심사위원회에서 실격으로 의결한 경우에는 실격으로 처리함을 알려드립니다’라고 응답하고 이를 홈페이지에 게재하여, 당연 실격사유가 아니라는 점을 공지한 점, ② 이 사건 운영기준 제13조 제4항에서 ‘제출도서의 규격을 현저히 위반하는 경우’라 할지라도 당연히 실격되는 것이 아니라 심사위원회 의결을 거쳐 해당 공모안을 심사대상에서 제외할 수 있다고 규정하고 있는 점, ③ 심사에 앞서 채무자로부터 이 사건 심사지침과 질의응답 자료를 건네받고 이를 검토한 심사위원들이 이 사건 작품을 실격 처리하지 않기로 의결(실격 1인, 미실격 8인)한 점을 고려할 때, 위와 같이 지침 상 기준을 위반하였다는 사정만으로 이 사건 작품이 실격처리된다고 보기는 어렵다. 3) 더구나 채무자는 심사과정에서 지침위반뿐만 아니라 공간, 배치, 평면, 동선 등 다양한 요소를 종합적으로 고려해 당선작을 결정하게 된다 할 것인바, [별표 1]의 평가항목 및 배점 기준을 보면, 이 사건 공모의 주된 심사요소는 건축 계획(80점) 중 경관 디자인 계획(25점)과 공간 계획(25점)에 있다 할 것이다. 그리고 이 사건 운영기준 제8조 제3항에서 설계공모 참가자가 제출한 공모안이 설계지침상 공모안 작성요건을 지키지 아니한 경우에는 일정 점수를 감점할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐, 이를 실격사유로 정하지 않고 있는 점, 같은 항에서 작성요건 위반을 이유로 감점하는 경우에 감점하는 점수의 범위를 설계지침서 등에 명시하도록 하고 있는데, 이 사건 설계 지침에서 배경무늬, 배경그림 삽입이나 3차원 다이어그램 표현 등 채권자가 주장하는 지침위반을 감점대상으로 명시하지 않고 있는 점을 고려할 때, 위와 같은 지침위반이 당선작 선정의 효력을 좌우하는 절대적 기준이라는 취지의 채권자의 주장은 받아들이기 어렵다. 바. 연면적 기준 위반 주장에 관하여 채권자가 제출한 도면이나 자료만으로는 이 사건 작품이 이 사건 설계지침상 연면적 기준을 위반하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 소명할 자료가 없다. 더구나 연면적 기준 위반은 감점대상이지 실격사유가 아니다. 그리고 채권자의 주장과 같이 이 사건 작품의 연면적을 8,635.28㎡로 보더라도 1점만 감점되므로, 이 사건 작품과 채권자 작품의 점수 차이(참가인 95.66점, 채권자 89.36점)를 고려할 때, 당선작 선정에 영향을 주지도 못한다. 사. 소결론 결국 채무자가 이 사건 작품을 당선작으로 선정한 것이 무효라고 보기 어려우므로, 이를 전제로 하는 이 사건 신청은 그 피보전 권리에 대한 소명이 부족하다(2등 작품에 관한 채권자의 주장에 관하여는 나아가 살피지 아니한다). 4. 결론 이 사건 신청은 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 2019. 1. 7. 판사 구회근(재판장), 유현식, 강지엽

대구지방법원 서부지원 판결 【사건】 2018가소21928 보관금반환 【원고】 A, 소송대리인 김○○ 【피고】 B 【변론종결】 2018. 11. 27. 【판결선고】 2018. 12. 11. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 3,000,000원과 이에 대하여 2018. 4. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 사실관계 원고는 목적부동산에 관하여 매매대금 2억 7,000만 원, 잔금지급일 2018. 10. 중순, 계약금은 매매대금의 10%, 가계약금은 300만 원이라는 피고의 제안을 받고, 2018. 4. 27. 피고에게 가계약금 명분으로 300만 원을 송금하였다(갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재와 변론 전체의 취지). 2. 원고의 주장 원고는 매매계약체결 여부를 결정할 여유를 1달 정도 달라는 뜻에서 피고에게 가계약금조로 300만 원을 보관하였는데, 원고의 사정으로 매매계약의 체결을 포기하였으므로, 피고는 원고에게 위 300만 원을 반환할 의무가 있다. 3. 판단 우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다. 일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채 ‘빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다’는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다. 위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다. 매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다. 매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건에서와 같이 본계약의 체결을 스스로 거부한 원고는 가계약금의 반환을 청구할 수 없고, 달리 원고와 피고 사이에 본계약이 체결되지 않을 경우 가계약금을 반환하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 권순탁

대법원 제2부 판결 【사건】 2018다22077 건물명도, 2018다22084(독립당사자참가의소) 유치권 방해배제 【원고, 피상고인】 신AA 【피고, 상고인】 라BB, 소송대리인 변호사 노인수 【독립당사자참가인】 주식회사 ◇◇◇중공업, 광주시 ○○○읍 ○○리 ***, 대표자 사내이사 박○○ 【원심판결】 서울고등법원 2018. 1. 10. 선고 2017나8595, 2017나8601(참가) 판결 【판결선고】 2018. 11. 29. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사법위반 등 주장에 관하여 가. 상고이유 원고 본인과 원심에서의 피고 소송대리인은 같은 법무법인 소속 변호사이다. 따라서 피고 소송대리인의 소송수행은 변호사법 제31조 제1, 2항 수임제한규정에 반하거나, 원고와 피고 소송대리인이 공모하여 피고에게 불리하게 부당한 소송수행을 하였을 가능성이 있으므로, 피고 소송대리인이 원심에서 한 소송행위는 무효이다. 나. 원심 기록에 의하여 인정되는 사실관계 1) 이 사건 원고 본인은 법무법인 ◎◎ 부천 분소 소속 변호사이다. 2) 피고 소송대리인들은 법무법인 ◎◎ 의정부 분소 소속 변호사이다. 3) 피고 소송대리인들은 제1심에서부터 항소심 판결 선고시까지 피고를 대리하여 소송을 수행하였고, 제1심에서는 피고 승소판결이 선고되었다. 다. 판단 1) 변호사법 제31조 제1항은 ‘변호사는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다’라고 정하고, 제1호로 ‘당사자 한쪽으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건’, 제2호로 ‘수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건’을 정하고 있다. 같은 조 제2항은 ‘제1항 제1호 및 제2호를 적용할 때 법무법인은 하나의 변호사로 본다’라고 정하고 있다. 2) 변호사법 제31조 제1, 2항은 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 대한 변호사의 직무행위, 즉 ‘쌍방대리’를 제한하면서, 이러한 경우에는 같은 법무법인 소속 변호사를 동일한 변호사로 본다는 규정이다. 변호사가 그와 같은 사건에 관하여 직무를 행하는 것은 먼저 그 변호사를 신뢰하여 상의를 하고 사건을 위임한 당사자 일방의 신뢰를 배반하고 변호사의 품위를 실추시키는 것이므로, 그러한 사건에 있어서는 변호사가 직무를 집행할 수 없도록 금지한 것이다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다41791 판결 등 참조). 3) 그런데 피고 소송대리인들은 피고로부터 이 사건의 소송대리를 수임하였으면서 동시에 그 상대방인 원고를 대리하여 소송행위를 한 것이 아니라 원고 본인과 같은 법무법인 소속 변호사인 관계에 있는 것에 불과하다. 따라서 이 사안은 변호사법 제31조 제1, 2항이 직접 적용되는 사안이라고 볼 수 없고, 상대방 당사자와 이와 같은 관계에 있는 변호사의 수임을 제한하는 다른 법률규정이 있는 것도 아니다. 앞서 본 바와 같은 변호사법규정 취지에 비추어 보더라도, 단순히 상대방 당사자인 원고 본인과 같은 법무법인 소속 변호사라는 이유만으로는 피고 소송대리인의 소송행위의 효력이 제한된다고 보기 어렵다. 4) 또한 앞서 본 사실관계 및 기록에 비추어 보면 피고 소송대리인들이 원고와 공모하여 피고에게 불리한 소송수행을 하였다고 볼 만한 사정도 인정되지 않는다. 5) 따라서 원고 본인과 피고 소송대리인들이 같은 법무법인 소속 변호사라는 사정만으로는 피고 소송대리인들이 원심에서 한 소송행위의 효력이 인정되지 않는다고 보기 어려우므로, 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 공사대금 채권 존재 주장에 관하여 가. 상고이유 피고는 △△산업과 공사도급계약을 체결하여 실제로 공사를 수행하였으므로 △△산업에 대한 공사대금 채권자로서 유치권을 행사할 수 있다. 나. 판단 이 부분 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 논리와 경험의 원칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥, 조재연(주심)

서울행정법원 제14부 판결 【사건】 2018구합2605 특정 건축물 사용 승인 직권 취소처분 취소 【원고】 1. 안AA, 2. 이BB 【피고】 서울특별시 ○○○○구청장 【변론종결】 2018. 9. 6. 【판결선고】 2018. 10. 11. 【주문】 1. 피고가 2017. 1. 12. 원고들에게 한 특정건축물 사용승인 직권취소처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위와 내용 가. 원고 안AA은 19**. **. **.경부터 서울 ○○○○구 **로**길 **에 있는 다가구주택, 근린생활시설 건물(이하 ‘이 사건 건물’)을 소유하고 있다가 20**. **. **.경 배우자인 원고 이BB에게 이 사건 건물 소유권 중 1/3 지분을 증여하였다. 나. 피고는 2012. *. *.경 이 사건 건물 지상 1층에서 지하 1층으로 가는 통로로서 외벽은 벽돌로, 지붕은 철파이프 등으로 설치되어 있고, 입구에 차양막이 설치된 부분 약 10.3㎡(이하 ‘이 사건 통로 부분’)와 옥상(지상 3층) 16.17㎡가 불법 증축된 것임을 적발하고 2012. 7. **.경 원고 안AA에게 ‘2012. 8. **.까지 자진철거 하거나 사용승인 절차를 거칠 것을 명하고(이하 ‘이 사건 시정명령’), 2012. 9. 26. 건축물대장에 위 부분을 위반건축물로 표시하였다. 이후 피고는 원고 안AA이 이 사건 통로 부분 입구에 설치된 차양막을 철거한 것으로 일부 시정이 이루어진 것으로 판단하여 2013. *. *. 건축물대장에 이 사건 통로 부분에 관한 위반건축물 표시를 해제하였다. 다. 피고는 2014. 1. 17.부터 1년간 한시적으로 특정건축물 양성화를 추진하였다. 라. 원고 안AA은 2014. 5.경 주식회사 건축사사무소 ○○○○를 통하여 피고에게 불법 증축 부분인 이 사건 건물 지상 3층 72㎡ 다가구주택 부분(이하 ‘이 사건 지상 3층 부분’)을 양성화하여 사용승인 하여 줄 것을 신청하였다. 마. 피고는 2014. *. **. 원고 안AA에게 구 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 (2014. 5. 21. 법률 제12649호로 개정되고, 2015. 1. 16. 폐지된 것, 이하 ‘구 특정건축물정리법’) 제5조에 근거하여 이 사건 지상 3층 부분에 대한 특정건축물 사용승인(이하 ‘이 사건 사용승인’)을 하였다. 바. 피고는 2017. 1. 12. 원고들에게 「이 사건 사용승인 당시 이 사건 통로 부분이 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 건축물로서 여전히 무허가 건축물에 해당하고, 이를 이 사건 건물의 연면적에 포함하는 경우 이 사건 건물은 ‘연면적의 50/100 이상이 주거용인 건축물'에 해당하지 아니하여 구 특정건축물정리법이 적용될 수 없음에도, 이 사건 사용승인은 이를 잘못 판단하여 이루어진 것으로 위법하다」는 취지의 처분사유로 이 사건 사용승인을 직권으로 취소하는 처분(이하 ‘이 사건 처분')을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4~7호증, 을 제2, 4~6호증의 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들 주장의 요지 이 사건 처분은 이 사건 사용승인 후 이 사건 건물에 아무런 현상변경이 없었음에도 이 사건 사용승인을 취소하는 것으로서 원고들이 주거로 계속 사용하는 이 사건 지상 3층 부분을 철거하도록 하여 원고들에게 막대한 불이익을 초래하므로 위법하다. 나. 관련 법령 별지 관련 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 관련 법리 일정한 행정처분으로 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 종전 행정처분에 하자가 있음을 전제로 직권으로 이를 취소하는 행정처분은 이미 취득한 국민의 기존 이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로서 취소될 행정처분에 하자가 있어야 하고, 나아가 행정처분에 하자가 있다고 하더라도 취소해야 할 공익상 필요와 취소로 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다. 이때 하자나 취소해야 할 필요성에 관한 증명책임은 기존 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 행정청에 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두23375 판결 등 참조). 2) 인정사실 ① 이 사건 사용승인 당시 이 사건 건물의 현황(이 사건 통로 부분 제외)은 아래 표 기재와 같다. ② 이 사건 사용승인 당시 이 사건 통로 부분은 외벽은 벽돌로, 지붕은 철파이프 등으로 이루어진 상태였고, 원고 안AA은 주식회사 건축사사무소 ○○○○를 통하여 피고에게 이 사건 사용승인을 신청하면서 이 사건 통로 부분의 현황을 그대로 촬영한 사진을 제출하였다. ③ 원고들은 이 사건 사용승인 당시 이 사건 지상 3층 부분을 주거로 사용하고 있었고, 현재에도 마찬가지이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 7호증, 을 제2~5, 7호증의 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 3) 구체적 판단 가) (1) 구 특정건축물정리법 제2조 제1항 제1호 (가)목은 특정건축물을 ‘건축법 제11조 또는 제14조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 건축물을 건축허가를 받지 않거나 건축신고를 하지 않고 건축하거나 대수선한 건축물' 등으로 정의하고, 같은 항 제2호는 주거용 특정건축물을 ‘특정건축물 중 해당 건축물의 연면적의 50/100 이상이 주거용인 건축물'로 정의하며, 같은 조 제2항은 ‘이 법에서 정의하지 않은 용어는 건축법 등에서 정의하는 바에 따른다'라고 규정하고 있다. 같은 법 제3조 제1항 제1호는 ‘이 법은 2012. 12. 31. 당시 사실상 완공된 주거용 특정건축물로서 연면적 330㎡ 이하인 다가구주택에 적용한다'라고 규정하고 있다. 한편, 건축법 제2조 제1항 제2호는 ‘건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물 등을 말한다'라고 규정하고 있다. (2) 위 인정사실과 앞서 인정한 사실에 따르면, 이 사건 사용승인 당시 이 사건 통로 부분은 외벽은 벽돌로, 지붕은 철파이프 등으로 이루어진 상태로서 건축물에 해당한다. 따라서 이 사건 건물이 구 특정건축물정리법 소정의 ‘주거용 특정건축물'에 해당하는지를 판단할 때 이 사건 통로 부분(10.3㎡)도 이 사건 건물의 연면적에 포함하여 살펴야 한다. 이 경우 이 사건 건물의 연면적은 283.99㎡(=273.69㎡ + 10.3㎡)이고, 주거용으로 사용되는 부분의 연면적은 137.09㎡(= 지상 2층 65.09㎡ + 지상 3층 72㎡)이므로, 이 사건 건물은 이 사건 사용승인 당시 총 연면적 중 주거용 부분의 연면적이 차지하는 비율이 50/100 미만[약 0.4827(=137.09㎡ + 283.99㎡ × 100)]이므로 구 특정건축물정리법 제2조 제1항 제2호 소정의 주거용 특정건축물에 해당하지 않는다. (3) 따라서 이 사건 사용승인은 위 법률이 적용되지 않는 이 사건 건물에 대하여 위법하게 이루어졌다. 나) 그러나 위 인정사실과 앞서 인정한 사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 을 제1~7호증의 기재 또는 영상만으로 이 사건 사용승인을 취소해야 할 공익상 필요가 원고들이 입을 불이익을 정당화할 정도로 크다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. ① 원고들은 이 사건 사용승인 이전부터 현재까지 이 사건 지상 3층 부분을 주거로 계속 사용하고 있는데, 이 사건 처분으로 말미암아 이 사건 지상 3층 부분이 다시 불법 건축물이 되어 주거생활의 안정을 심각하게 위협받게 되었다. ② 특히 원고 안AA이 이 사건 사용승인으로부터 약 10개월 전 이 사건 시정명령의 이행으로 이 사건 통로 부분 입구에 설치된 차양막만 철거한 것에 대하여, 피고는 이 사건 통로 부분의 불법 증축된 건축물이 그대로 남아 있음에도 이를 시정명령의 이행으로 보아 건축물대장에 이 사건 통로 부분에 관한 위반건축물 표시를 해제하였다. 만일 피고가 이 사건 통로 부분에 대한 이 사건 시정명령을 제대로 집행하였다면, 원고 안AA은 이 사건 사용승인을 신청하기 전 그 부분을 철거하였을 것이고, 그 경우 이 사건 지상 3층 부분도 적법하게 사용승인을 받을 수 있었다. 이 사건 통로 부분의 불법이 이 사건 사용승인 당시까지 방치된 데에는 피고가 그 부분에 관한 이 사건 시정 명령의 이행 여부를 잘못 판단하고, 해당 건축물대장에 위반건축물 표시를 잘못 해제한 탓도 있다. 이러한 사정을 고려하면, 이 사건 건물이 구 특정건축물정리법 적용대상인 ‘주거용 특정건축물'에 해당하지 않게 된 데에는 피고의 책임도 있다. ③ 원고들이 이 사건 지상 3층 부분을 주거로 계속 사용하고 있는 것은 이 사건 사용승인에 대한 신뢰에 기초하고 있다. 원고 안AA이 주식회사 건축사사무소 ○○○○를 통하여 피고에게 이 사건 사용승인을 신청하면서 이 사건 통로 부분의 현황을 그대로 촬영한 사진을 제출한 점 등에 비추어, 원고 안AA이 이 사건 사용승인 신청에 부정한 방법을 사용하였던 것으로는 보이지 않는다. ④ 이 사건 사용승인 당시 이 사건 건물 총 연면적 중 주거용 부분 연면적이 차지하는 비율은 약 0.4827로서 구 특정건축물정리법에 따른 기준인 0.5와 견주어 근소한 차이에 불과하다. ⑤ 달리 이 사건 사용승인을 직권으로 취소하여야 할 중대한 공익상 필요가 있다고 볼 만한 사정도 드러나지 않는다. 3. 결론 이 사건 청구는 타당하므로 받아들여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정중(재판장), 김나경, 홍승모

서울고등법원 제2행정부 판결 【사건】 2017누81252 과징금부과처분취소 【원고, 피항소인】 주식회사 ◇◇◇◇아이, 부천시 ○○○로***번길 **, ***호(○동, ○○○○프라자), 대표이사 오○○, 소송대리인 법무법인 산하, 담당변호사 박유나 【피고, 항소인】 부천시장, 소송대리인 변호사 윤종현 【제1심판결】 인천지방법원 2017. 10. 13. 선고 2017구합51352 판결 【변론종결】 2018. 3. 23. 【판결선고】 2018. 4. 27. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2017. 3. 13. 원고에 대하여 한 과징금 17,500,000원의 부과처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결 2면 10행의 ‘2016. 3. 20.까지'를 ‘2016. 3. 10.까지'로 고친다. ○ 제1심 판결 2면 12행의 ‘△△△△'를 ‘주식회사 △△△△(이하 ‘△△△△’라 한다)' 로 고친다. ○ 제1심 판결 3면 2행의 ‘2011. 5. 18.'을 ‘2011. 5. 19.’로 고친다. ○ 제1심 판결 3면 4행부터 9행의 “라.”부분을 아래와 같이 고친다. 라. 피고는 2017. 2. 3. ‘원고가 △△△△와 사이에 체결한 이 사건 하도급계약은 건설산업기본법 제29조 제2항에 위반되는 계약으로서 같은 법 제82조 제2항 제3호에 따라 영업정지 또는 과징금 부과처분 대상이 된다'는 내용의 사전통지를 하였고, 2017. 3. 3. 청문절차를 거쳐 2017. 3. 13. 원고에 대하여 ‘도급받은(시설물유지관리업) 건설 공사의 일부를 동일 업종의 건설업등록을 하지 않은 자(조경식재공사업)에 하도급하였다'는 사유로 과징금 17,500,000원의 부과처분(이하 ‘이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 1) 원고와 △△△△는 업종이 다른 건설업자이므로, 이 사건 하도급계약은 건설산업기본법 제29조 제2항 본문이 제한하는 ‘동일한 업종에 해당하는 건설업자에 대한 하도급'이 아니다. 이 사건 하도급계약에 위 본문 규정이 적용될 수 없다. 2) 설령 이 사건 하도급계약의 내용인 조경공사가 시설물유지관리업 내에 포함된다고 보아 원고와 △△△△는 실질적으로 동일한 업종으로 볼 수 있다 하더라도, 원고는 이 사건 하도급계약에 관하여 발주자인 이 사건 아파트 입주자대표회의로부터 서면 승낙을 받았으므로, 이 사건 하도급계약은 건설산업기본법 제29조 제2항 단서에 따라 예외적으로 허용된다. 3) 결국 이 사건 하도급계약은 어느 모로 보나 건설산업기본법 제29조 제2항을 위반한 계약이라고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 나. 피고의 주장 1) 건설산업기본법 제29조, 제25조 제2항 및 구 건설산업기본법 시행령 제7조 [별표 1] 29.의 규정과 국토교통부의 유권해석(을 제2호증)을 고려할 때, 건설산업기본법 제29조 제2항은 다른 업종에 해당하는 건설업자간의 하도급은 원칙적으로 금지하고 있고, 위 조항 단서에 따라 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 발주자의 서면 승낙 하에 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게만 하도급할 수 있다고 해석하여야 한다. 즉 위 조항에 따라 동일한 업종으로 등록한 건설업자간에는 발주자의 서면 승낙이 있으면 공사의 일부 하도급이 가능하나, 다른 업종에 해당하는 건설업자간에는 발주자의 서면 승낙이 있더라도 공사의 일부 하도급이 금지되는 것이다. 따라서 시설물유지관리업종에 해당하는 이 사건 아파트 하자보수공사를 도급받은 원고로서는 발주자인 이 사건 아파트 입주자대표회의로부터 서면 승낙을 받았다 하더라도 조경식재공사업 등의 업종으로만 등록한 공사업자인 △△△△에게 이 사건 아파트 하자보수공사 중 일부를 하도급할 수 없다. 2) 결국 이 사건 하도급계약은 건설산업기본법 제29조 제2항을 위반한 계약이므로, 이를 이유로 이루어진 이 사건 처분은 적법하다. 3. 판단 가. 관련 법령 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 판단 1) 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되며, 그 행정법규의 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 허용되는 경우에도 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 아니하여야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014두40531 판결 등 참조). 건설산업기본법 제29조 제2항은 ‘수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에는 예외로 한다.'고 규정하고 있는바, 위 건설산업기본법 제29조 제2항 본문은 ‘동일한 업종'에 해당하는 건설업자들 사이의 하도급을 금지한다고 명시적으로 규정하고 있으므로, 문언 자체로 ‘동일한 업종'에 해당하는 건설업자에 대한 하도급을 원칙적으로 금지하면서, 그 단서조항에 의하여 발주자의 서면 승낙이 있는 경우 예외적으로 하도급을 허용하는 규정으로 해석될 수 있을 뿐이고, 다른 업종에 해당하는 건설업자에 대한 하도급을 제한하는 내용을 포함하고 있다고 볼 수 없으므로, 피고의 주장과 같이 위 조항에 의하여 다른 업종에 해당하는 건설업자들 사이의 하도급까지 금지된다고 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 해석이라 할 것이다. 2) 앞서 본 바와 같이 원고는 ‘실내건축공사업' 및 ‘미장·방수·조적공사업', ‘시설물유지관리업', ‘도장공사업'으로 각 전문공사 업종등록을 마친 건설업자이고, △△△△는 ‘조경식재공사업' 및 ‘조경시설물설치공사업'으로 각 전문공사 업종등록을 마친 건설업자로서, 원고와 △△△△는 업종이 다른 건설업자이고(피고 역시 원고와 △△△△가 업종이 다른 건설업자라는 사실은 다투지 아니한다), 건설산업기본법 제29조 제2항은 동일한 업종에 해당하는 건설업자들 사이의 하도급을 원칙적으로 금지하는 규정이라 할 것이므로, 원고가 △△△△에 이 사건 아파트 조경공사를 하도급한 것은 이와 같이 다른 업종에 해당하는 건설업자에 대한 하도급이라 할 것이어서 건설산업기본법 제29조 제2항 본문을 위반한 것으로 볼 수 없다. 따라서 원고가 이 사건 하도급계약을 체결하여 건설산업기본법 제29조 제2항을 위반하였음을 전제로 하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다[피고는 국토교통부의 유권해석(을 제2호증)에 근거하여 이 사건 처분을 한 것으로 보이나, 위와 같은 해석에 배치되는 취지의 국토교통부 유권해석은 법령의 해석을 잘못한 것일 뿐만 아니라 대외적 구속력도 없어 이 사건 처분의 적법성에 관한 근거가 될 수 없다]. 3) 설령 이 사건 아파트 조경공사를 시설물유지관리업 내에 포함되는 하위 세부작업으로 보아 원고와 △△△△의 업종이 실질적으로 동일한 것으로 볼 수 있다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 하도급계약에 관하여 발주자인 이 사건 아파트 입주자대표회의로부터 하도급승인조서를 받았고, 이 사건 하도급계약은 ‘조경식재공사업' 및 ‘조경시설물설치공사업'으로 각 전문공사 업종등록을 마친 △△△△에게 조경공사를 하도급하는 것인 점, 이 사건 아파트 입주자대표회의가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 이 사건 하도급계약이 필요하다고 판단하지 않았더라면 이 사건 하도급계약에 관하여 서면승낙하지 않는 것이 경험칙에 부합할 것으로 보이는 점 등의 사정을 고려할 때, 이 사건 아파트 입주자대표회의가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 이 사건 하도급계약을 서면으로 승낙하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 원고이 사건 하도급계약에 관하여 건설산업기본법 제29조 제2항 단서의 요건을 구비하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 양현주(재판장), 김무신, 오경미

대법원 제1부 판결 【사건】 2015다251935 공사금지 등 【원고 및 원고승계참가인, 상고인】 별지1, 2 기재 원고 및 원고승계참가인 명단 기재와 같다. 원고들 및 원고승계참가인 소송대리인 변호사 김광주 【피고, 피상고인】 1. 통영시, 대표자 시장 강○○, 2. ◇◇종합건설 주식회사, 대전 서구 ○○○로***번길 **, *층, 대표이사 이○○, 피고들 소송대리인 법무법인 청풍로펌, 담당변호사 이태화 【원심판결】 부산고등법원 2015. 11. 19. 선고 (창원)2013나21164 판결 【판결선고】 2018. 11. 9. 【주문】 원심판결 중 별지1 기재 원고들의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 별지2 기재 원고들 및 원고승계참가인의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 별지2 기재 원고들 및 원고승계참가인의 상고로 인한 부분은 별지2 기재 원고들 및 원고승계참가인이 각 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 별지1 기재 원고들의 상고이유에 대하여 가. 원심은 기록에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 통영시장은 1995. 5. 22. 피고 통영시에, 통영시 북신만 공유수면 매립공사에 소요될 토사채취를 목적으로, 통영시 ○○면 ○○리 ** 외 89필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 929,182㎥의 토석을 채취하는 내용의 토지형질변경허가처분(이하 ‘이 사건 토지형질변경허가처분’이라 한다)을 하였다. 2) 피고 통영시는 이 사건 토지상의 토석채취장(이하 ‘이 사건 토취장’이라 한다)에서 이 사건 토지형질변경허가처분에 따른 토석채취를 하던 중 예상외로 일찍이 거대한 암반이 드러나자 1996. 6. 3. 토석채취를 중단한 다음 그곳에서 매립용 토사를 채취하는 것을 포기하고 적지복구공사를 시행하기로 하였다. 3) 피고 통영시는 1997. 1. 21. 이를 위하여 △△종합건설 주식회사(이하 ‘△△종합건설’이라 한다)와 이 사건 토지에 대한 적지복구사업시행 약정을 체결하였다가, 2001. 2. 15. 피고 통영시, 피고 ◇◇종합건설 주식회사(이하 ‘◇◇종합건설’이라 한다) 및 △△종합건설과 사이에, 피고 ◇◇종합건설이 위 1997. 1. 21.자 적지복구사업시행 약정상의 △△종합건설의 권리·의무를 승계하기로 하는 약정이 이루어졌다. 통영시장은 이를 기초로 2001. 3. 9. 피허가명의자를 피고 통영시에서 피고 ◇◇종합건설로, 사업개요를 ‘북신만매립용 토사채취'에서 ‘토석채취장 적지복구' 등으로 변경하여 ‘토지형질변경, 토석의 채취, 죽목 벌채 및 재식’을 허가내용으로 하는 개발행위변경허가처분(이하 ‘이 사건 개발행위변경허가처분’이라 한다)을 하였다. 4) 통영시장은 이 사건 개발행위변경허가처분을 하면서 관련 부서와 협의절차를 거치지 않았고, 구 산림법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산림법’이라 한다) 제90조의2 제6항 제3호가 정한 주민의견의 수렴절차를 거친 바도 없으며, 피고 ◇◇종합건설 측에서도 구 산림법 규정에 의한 채석허가신청을 한 바 없다. 5) 이 사건 토지의 인근 마을에 사는 주민들 중 일부는 통영시장을 상대로 이 사건 개발행위변경허가처분의 취소소송을 제기하였는데, 법원은 ‘이 사건 개발행위변경허가처분을 통하여 피고 ◇◇종합건설에 허가한 토지형질변경행위는 실질적으로 법상 규제대상인 채석행위에 해당함에도, 통영시장은 관련 법 규정이 정한 요건과 절차를 잠탈한 채, 적지복구의 명목 하에 당초 처분을 변경하는 방법으로 편법을 써서 채석허가의 실질을 가진 개발행위변경허가처분을 한 것으로 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 처분은 위법하다’고 판단하여 원고 승소판결을 선고하였고, 통영시장의 항소와 상고를 거쳐 위 승소판결은 확정되었다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003두1240 판결). 6) 별지1 기재 원고들은 이 사건 토지의 외면선으로부터 100m 이내에서 거주하고 있다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원심은, 소음·진동관리법 시행규칙 [별표 8]에서 생활소음의 규제기준치를 주거지역에서 나오는 소음원이 공사장이고 주간인 경우 65㏈(A) 이하로 하되, 다만 발파소음은 주간에만 위 규제기준치에 ‘+10㏈(A)’를 보정한다고 규정하고 있으므로, 주간 주거지역의 경우 공사장 소음원이 발파소음인 경우 규제기준치는 75㏈(A) 이하인데, 이격거리가 100m일 경우 ① 제1심 감정인 김AA의 감정결과에 의하면 지발당(遲發當) 장약량(裝藥量)이 1㎏인 경우에는 추정소음치가 71.8120㏈(A)로 규제기준치를 초과하지 아니하고, ② 장약량이 1.5㎏인 경우여서 추정소음치가 75.6371㏈(A)에 이른다고 하더라도 소음방지에 대한 기술적 방법의 적용과 소음방지막을 설치한 후 작업을 한다면 규제기준치를 초과하지 아니한다는 등의 이유로, 이 사건 공사로 인한 소음 등으로 말미암아 위 원고들이 받는 생활방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 참아내야 할 정도를 넘는다고 단정하기에 부족하다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 1) 인근 공사장에서 발생하는 소음으로 말미암아 생활에 고통을 받는(이하 ‘생활방해’라 한다) 정도가 사회통념상 일반적으로 참아내야 할 정도(이하 ‘참을 한도’라 한다)를 넘는지는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 인·허가 관계 등 공법상 기준에의 적합 여부, 지역성, 토지이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2004다37904, 37911 판결 등 참조). 2) 앞에서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 토지에서 적지복구의 명목 하에 채석공사를 하는 것은 허가 없이 이루어지는 것이어서 위법한 점, 소음·진동관리법 시행규칙 [별표 8]의 규정 중 발파소음의 경우 위 규제기준치에 ‘+10㏈(A)’를 보정하는 취지는 적법하게 발파공사가 시행되는 경우라면 인근 주민들이 이를 특별히 더 감내해야 한다는 취지의 규정으로 보이는데, 이 사건에서와 같이 피고들이 위법하게 채석공사를 하면서 발파를 하는 경우까지 인근 주민들에게 이를 더 감내해야 한다고 할 수는 없는 점, 피고들이 채석공사 외에 적법하게 복구공사를 하면서 인근 주민들의 피해를 최소화할 수 있는 별다른 방안을 제시하지 못하고 있는 점, 실제로 100m 이내에서의 추정소음치가 65㏈(A)를 넘고, 장약량이 1.5㎏일 경우에는 75㏈(A)를 초과한다는 감정결과가 있음에도, 원심이 만연히 소음방지에 대한 기술적 방법의 적용이나 소음방지막을 설치하면 해결될 것이라고 단정하면서 이를 배척한 점 등에 비추어 보면, 피고들이 이 사건 토지에서 토석을 채취함으로써 발생하는 소음으로 인하여 위 원고들이 받는 생활방해 정도가 참을 한도를 넘는다고 보아야 할 것이다. 그런데도 원심이 이와 달리 위 원고들이 받는 생활방해 정도가 참을 한도를 넘는다고 볼 수 없다고 판단한 것은 참을 한도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 별지2 기재 원고들 및 원고승계참가인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 위 원고들과 원고승계참가인은 이 사건 토지의 외면선으로부터 100m 이내에 거주하고 있지 않다는 사실을 인정한 후, 그 판시와 같은 사정을 들어 위 원고들과 원고승계참가인이 제출한 증거들만으로는 이 사건 공사로 인한 소음 등으로 말미암아 위 원고들이 받는 생활방해의 정도가 참을 한도를 넘는다고 단정하기에 부족하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 참을 한도의 인정 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 별지1 기재 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 원고들 및 원고승계참가인 의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 패소한 원고들 및 원고승계참가인으로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수

서울고등법원 제31민사부 판결 【사건】 2017나2060438 손해배상(기) 【원고, 피항소인】 양A, 소송대리인 법무법인 세종, 담당변호사 최기룡 【피고, 항소인】 1. ◇◇◇마케팅앤드리서치컨설턴츠홍콩리미티드, 소송대리인 법무법인 케이에스앤피 담당변호사 김상준, 차윤수, 2. 강B, 소송대리인 법무법인 서울제일, 담당변호사 박재형, 소송복대리인 변호사 임은지 【제1심판결】 서울서부지방법원 2017. 9. 21. 선고 2015가합38545 판결 【변론종결】 2018. 8. 17. 【판결선고】 2018. 9. 21. 【주문】 1. 제1심판결 중 피고 강B의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고 ◇◇◇마케팅앤드리서치컨설턴츠홍콩리미티드의 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 강B 사이에 생긴 소송 총비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 ◇◇◇마케팅앤드리서치컨설턴츠홍콩리미티드 사이에 생긴 항소비용은 피고 ◇◇◇마케팅앤드리서치컨설턴츠홍콩리미티드가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 공동하여 원고에게 367,000,000원 및 이에 대하여 2014. 11. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(제1심판결은 원고의 피고들에 대한 청구 중 재산상 손해배상청구를 인용하고 위자료청구를 기각하였는바, 이에 대하여 피고들만 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 재산상 손해배상청구 부분에 한정된다). 2. 항소취지 가. 피고 ◇◇◇마케팅앤드리서치컨설턴츠홍콩리미티드 제1심판결 중 피고 ◇◇◇마케팅앤드리서치컨설턴츠홍콩리미티드의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 나. 피고 강B 주문 제1항과 같다. 【이유】 1. 기초 사실 이 법원이 이 부분에 적을 판결이유는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 원고의 주장 이 법원이 이 부분에 적을 판결이유는 제1심판결문 제5면 제10행부터 제14행까지를 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유 제2항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 『다. 따라서 피고들은 공동하여 원고에게, 원고가 입은 손해의 배상으로 위 각 부동산의 매매대금과 정당한 시가의 차액 267,000,000원을 지급할 의무가 있다.』 3. 판단 가. 피고 강B에 대하여 1) 공인중개사법 제25조 제1항, 제2항, 제30조 제1항, 공인중개사법 시행령 제21조에 의하면, 개업공인중개사가 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 설명하고, 설명의 근거자료를 제시하여야 할 의무가 있으며, 그 확인·설명을 위하여 중개대상물의 매도의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있고, 개업공인중개사의 고의 또는 중개대상물의 확인·설명의무를 게을리 한 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 개업공인중개사는 거래당사자에게 그 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 이 사건 건물은 안전등급 D등급을 받아 재난위험시설로 지정되었고 이 사건 매매 계약 당시 정밀안전진단실시를 통한 보수·보강 공사가 필요한 상태였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거와 갑 제15호증의 영상, 이 법원의 마포구청장에 대한 각 사실조회결과에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 강B에게 이 사건 매매계약의 중개 당시 위와 같은 이 사건 건물의 상태와 관련하여 고의 또는 중개대상물의 확인·설명의무를 게을리 한 과실이 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 이 사건 건물이 안전등급 D등급을 받아 재난위험시설로 지정된 건물로 이 사건 매매계약 당시 정밀안전진단실시를 통한 보수·보강 공사가 필요한 상태였음을 피고 강B이 알았다고 볼 증거가 없다. 이 사건 건물이 재난위험시설로 지정된 사실이 마포구의 공보에 고시되고, 이 사건 건물의 관리단에 통보되었으며, 그 무렵 이 사건 건물 외벽에 재난위험시설지정 안내 표지판이 부착되기도 하였다. 그러나 공보에 고시된 것은 건축물별로 용이하게 확인하기 어려우며, 이 사건 건물이 재난위험시설로 지정되었다거나 안전등급 D등급을 받은 사실이 이 사건 건물 관리단 외에 관할 중개사협회나 같은 구내 중개사들에게 별도로 고지되거나 안내되지 않았고, 이 사건 건물 외벽에 부착된 표지판의 크기 및 그 위치에 비추어 외부인들이 이를 쉽게 확인하기 어려웠을 것으로 보이며, 나아가 이 사건 매매계약 당시 그 표지판이 그대로 부착되어 있었는지도 불분명하다. 피고 강B이 이 사건 건물에서 불과 200m 정도 떨어진 인근 건물에서 부동산중개사무소를 운영하고 있었다거나 과거 이 사건 건물의 매매 등을 중개하였을 개연성이 있다는 사정만으로는 이 사건 건물이 안전등급 D등급을 받아 재난위험시설로 지정되었음을 피고 강B이 알았다고 단정할 수 없다. ② 공인중개사법 제25조 제1항, 공인중개사법 시행령 제21조 제1항, 구 공인중개사법 시행규칙(2016. 12. 30. 국토교통부령 제383호로 개정되기 전의 것) 별지 제20호의2 서식 등은 공인중개사가 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하고 설명하여야 할 의무가 있음을 규정하고 있고, 그 예시로 ‘중개대상물의 종류·소재지·지번·지목·면적·용도·구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항, 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항, 거래예정금액·중개보수 및 실비의 금액과 그 산출내역, 토지이용계획, 공법상의 거래규제 및 이용제한에 관한 사항, 수도·전기·가스·소방·열공급·승강기 및 배수 등 시설물의 상태, 벽면 및 도배의 상태, 일조·소음·진동 등 환경조건, 도로 및 대중교통수단과의 연계성, 시장·학교와의 근접성 등 입지조건, 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 할 조세의 종류 및 세율’을 들고 있는바, 이러한 사항은 공인중개사가 건축물대장, 등기사항증명서 등 공적 장부를 통하거나 그 외 방법으로 어렵지 않게 확인할 수 있는 것이다. 그런데 이 사건에서 문제되고 있는 건축물의 안전등급이라든가 그것이 재난위험시설로 지정되었는지 여부는 공적 장부로 쉽게 알 수 없는데다가(건축물별로 검색·확인하기가 용이해 보이지 않는다), 모든 건축물에 안전등급이 지정·통지 또는 공표되는 것도 아닌 점에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 이와 같은 사항에 대한 확인·설명의무는 위에서 예시된 바와 같은 공인중개사가 중개대상물에 대해 확인·설명하여야 할 의무에 포함된다고 보기 어렵다. 3) 따라서 피고 강B이 이 사건 건물의 안전등급 등의 확인·설명과 관련하여 고의 또는 과실이 있다는 전제의 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 나. 피고 회사에 대하여 1) 손해배상책임의 발생 이 법원이 이 부분에 적을 판결이유는 다음과 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유 제3의 가.의 1)항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결문 제6면 제2행의 “위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여”를 “앞서 든 증거에 갑 제9호증, 갑 제12호증의 각 기재를 더하여”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결문 제6면 제9, 10행의 “경험칙에 부합하는 점”을 “상당하며, 안전성의 지표 중 하나인 안전등급이 단순히 시설물의 안전점검과 적정한 유지관리라는 행정목적 달성을 위한 것에 불과한 것으로 볼 수 없는 점”으로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결문 제6면 제20, 21행의 “소요되는데”를 “소요되고, 보수·보강공사 비용 또한 최소한 수억 원정도 소요될 것으로 예상되는데”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결문 제7면 제1행 “있었던 점” 다음에 “, ④ 안전등급 D등급이라도 보수·보강을 통해 구조물을 계속 이용할 수 있다거나 안전등급이 상향될 가능성이 있다거나 실제로 구분소유자들이 현재까지 이 사건 건물을 아무런 문제없이 이용하고 있다고 하더라도, 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 건물이 안전등급 D등급의 재난위험시설로 지정되었음을 고지할 필요가 없었다고 단정할 수 없는 점”을 추가한다. ○ 제1심판결문 제7면 제11행부터 제8면 제6행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『 다) 이에 대하여 피고 회사는, 원고는 이 사건 매매계약 체결 전 여러 차례 이 사건 건물을 방문하여 상태를 확인하고 충분한 설명을 들은 다음 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 이 사건 건물이 준공된 지 약 28년이 경과한 건물로서 자연적 노후화에 따른 보수·보강공사가 필요하다는 사실을 충분히 인식하고 있었기 때문에 이 사건 매매계약서에 ‘현 시설상태에서의 매매계약’이라는 특약사항을 기재하였으며, 마포구청장은 2014. 3. 13. 이 사건 건물을 안전등급 D등급의 재난위험시설로 지정하였음을 고시하여 원고 역시 그 사실을 충분히 확인할 수 있었으므로, 원고는 고지의무의 대상이 되는 사실을 알았거나 당연히 알 수 있어 피고 회사는 고지의무를 면한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 갑 제3호증, 을가 제2호증의 각 기재와 이 법원의 마포구청장에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 이 사건 매매계약서에 특약사항으로 ‘현 시설 상태에서의 매매 계약'이라는 취지가 기재되어 있는 사실, 마포구청장은 2014. 3. 13. 서울특별시 마포구 고시 제2014-45호로 이 사건 건물이 재난위험시설(D급)로 신규지정되었음을 고시한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이 사건 매매계약서에 ‘현 시설상태에서의 매매계약’이라는 특약사항을 기재한 것만으로는 원고가 이 사건 건물이 안전등급 D등급을 받아 재난위험시설로 지정되었음을 알고 있었다고 인정하기 부족할 뿐만 아니라 공보에 재난위험시설로 지정된 사실이 고시되었다고 하더라도 고시된 내용을 건축물별로 용이하게 확인하기 어려우므로 공보에 고시되었다는 사실만으로는 원고가 이 사건 건물이 안전등급 D등급을 받아 재난위험시설로 지정되었다는 사실을 알았다거나 당연히 알 수 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고 회사의 위 주장은 이유 없다. 』 2) 손해배상책임의 범위 가) 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다53048 판결 등 참조), 피고 회사의 고지의무 위반의 위법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 고지의무가 이행되었다면 정해졌을 시가와 실제 매수가격의 차액이라 할 수 있다. 제1심 감정인 류C의 감정 결과에 의하면, 고지의무의 이행을 전제로 한 이 사건 건물 7층 8개 호수에 대한 2014. 11. 28.의 시가는 1,493,000,000원인 사실을 인정할 수 있고, 실제 매수가격은 앞서 본 바와 같이 1,760,000,000원이므로, 피고 회사의 의무 위반으로 인하여 원고가 입은 손해는 그 차액인 267,000,000원(= 1,760,000,000원 – 1,493,000,000원)이다(피고 회사는 위 매매대금 1,760,000,000원은 인테리어, 개별 냉·난방기 설치 등 고지의무 미이행과 무관한 다른 여러 요소들이 덧붙여져 산정된 것이므로, 이러한 주관적인 사정 등을 배제하고 고지의무 미이행할 경우의 시가와 고지의무 이행할 경우의 시가와의 순수한 차액만을 손해로 산정하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 제1심 감정인 류C의 감정 결과에 의하면, 고지의무의 이행을 전제로 한 위 1,493,000,000원의 시가 역시 이 사건 건물 7층 8개 호수에 대한 여러 요인들을 종합적으로 고려하여 산정한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 매매대금 1,760,000,000원과 위1,493,000,000원의 차액이 고지의무 이행 여부에 따른 시가차액이라 할 것이어서 피고 회사의 주장은 받아들일 수 없다). 나) 이에 대하여 피고 회사는, 부동산 거래 실무에서 건물의 안전등급을 기준으로 부동산 거래가 이루어지는 경우는 찾아보기 힘들고, 모든 건물이 A등급인 상태를 전제로 거래되는 것도 아니며, 건물의 안전등급 하락은 준공연한 경과에 따른 건물의 자연적인 노후화에 기인한 것이고, 부동산 거래 실무에서는 준공연한을 통해 건물의 노후도 및 구조안전 정도를 충분히 예측할 수 있으며, 실제로 준공연한을 고려하여 건물의 매매가격을 산정하는 것이 통상적이므로, 건물의 안전등급이 건물 시세에 영향을 미치지 않는다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물의 정밀안전진단 및 보수·보강공사 비용으로 상당한 돈이 소요될 것으로 보이는 점, 비록 준공연한을 참작하여 이 사건 건물 7층 8개 호수의 매매대금을 산정하였다고 하더라도 이 사건 건물의 준공연한과 비슷한 건물의 대부분이 이 사건 건물과 같이 안전등급 D등급에 해당한다거나 또는 필연적으로 건물의 준공연한에 비례하여 안전등급이 하향된다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 건물이 안전등급 D등급으로 지정된 것은 이 사건 건물의 시세에 상당한 영향을 미칠 것으로 보이므로, 피고 회사의 위 주장은 이유 없다. 또한 피고 회사는, 안전등급 D등급 지정이 시가에 미치는 영향은 건물에 한한 것임에도 불구하고 감정인은 건물을 따로 분리하지 아니한 채 토지와 건물을 일체로 보아 거래가격을 산정하였는바, 감정인의 감정은 위법하므로 원고가 감정가액 상당의 손해를 입었다고 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 갑 제3호증의 기재에 의하면, 이 사건 건물 7층의 매매가격 1,760,000,000원은 토지가격 1,326,324,932원과 건물가격 433,675,068원으로 구성된 사실을 인정할 수 있으나, 한편 제1심법원의 제1심 감정인 류C에 대한 사실조회결과에 의하면, 제1심 감정인 류C는 이 사건 건물이 구분소유건물로서 건물과 토지소유권이 일체로 매매되고 있어 토지와 건물가격을 분리하여 산정할 수 없는 사정을 고려하여 토지와 건물을 일체로서 가격평가한 사실을 인정할 수 있는 바, 제1심 감정인 류C의 감정이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 있다고 보이지 아니하므로(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결 참조), 피고 회사의 위 주장은 이유 없다. 또한 피고 회사는, 설령 피고 회사의 불법행위 책임이 인정된다고 하더라도, 이 사건 건물의 안전등급 지정은 건물의 자연적 노후화로 인한 것인 점, 원고 또한 이 사건 건물의 구조적 안전성을 유지하기 위해 지속적인 유지·보수가 필요하다는 것을 알고 있었던 점, 이 사건 매매계약은 원고의 적극적인 매수 시도의 결과로 체결된 것인 점, 안전등급 지정이 반드시 부동산의 시세에 영향을 미친다고 보기는 어려운 점, 원고가 장기간 이 사건 건물 7층을 정상적으로 사용·수익한 점, 이 사건 건물이 안전등급 D등급을 받은 사실은 고시되기도 하였으므로 노후화된 건물을 매수하는 원고로서는 이를 확인할 의무가 있고, 손쉽게 확인이 가능하였던 점 등에 비추어 피고 회사의 책임이 상당한 정도로 제한되어야 하거나 과실상계가 이루어져야 한다고 주장하나, 피고 회사가 주장하는 사유나 제출한 증거만으로는 원고에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 피고 회사의 책임을 제한할 만한 사정이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 회사의 위 주장은 이유 없다. 3) 소결론 따라서 피고 회사는 원고에게 손해배상금 267,000,000원 및 이에 대하여 불법행위일인 2014. 11. 28.부터 피고 회사가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2017. 9. 21.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고 회사에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 피고 회사에 대한 나머지 청구와 피고 강B에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결 중 피고 강B의 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고 강B의 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 제1심판결 중 피고 회사에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고 회사의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 한다. 판사 오석준(재판장), 허상진, 이승윤