헌법재판소 결정
【사건】 2017헌바157 군인사법 제57조 제2항 제2호 위헌소원, 2018헌가10(병합) 군인사법 제57조 제2항 위헌제청
【제청법원】 광주고등법원(2018헌가10)
【제청신청인】 박○○(2018헌가10)
【청구인】 김○○(2017헌바157), 대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 박성철, 박보영, 김승현, 이상현, 변호사 이주언, 김용진, 최초록
【당해사건】 1. 수원지방법원 2016구합67326 징계처분취소(2017헌바157), 2. 광주고등법원 2017누4764 징계처분취소(2018헌가10)
【선고일】 2020. 9. 24.
【주문】
구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
【이유】
1. 사건개요
가. 2017헌바157
청구인은 육군 제○○사단 ○○여단 ○○대대 ○○중대에서 병포수로 근무하던 사람으로, 2016. 7. 28. 육군 제○○사단 ○○여단 ○○대대 ○○중대장으로부터 성실의무 위반 등을 이유로 영창 7일의 징계처분을 받고, 육군 제○○사단장에게 항고하였으나 2016. 9. 13. 기각되었다.
이에 청구인은 위 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(수원지방법원 2016구합67326) 위 재판 계속 중 군인사법 제57조 제2항 본문 및 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(수원지방법원 2016아3856) 2017. 2. 8. 모두 기각되자, 2017. 3. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2018헌가10
제청신청인은 해군 제○○함대사령부 ○○전대 ○○함에서 조리병으로 근무하던 사람으로, 2016. 12. 6. 해군 제○○함대사령부 ○○전대 ○○함장으로부터 근무지이탈금지의무 위반을 이유로 영창 15일의 징계처분을 받고, 해군 제○○함대사령관에게 항고하였으나 2017. 2. 7. 기각되었다.
이에 제청신청인은 위 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2017. 8. 17. 기각되자(광주지방법원 2017구합10548), 항소하고(광주고등법원 2017누4764) 위 재판 계속 중 군인사법 제57조 제2항 본문 중 ‘영창’ 부분 및 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으며(광주고등법원 2017아321), 제청법원은 위 신청을 받아들여 2018. 4. 18. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인사법’이라 한다) 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것)
제57조(징계의 종류) ② 병에 대한 징계처분은 강등, 영창(營倉), 휴가 제한 및 근신으로 구분하되 징계의 종류에 따른 구체적인 내용은 다음 각 호와 같다.
2. 영창은 부대나 함정(艦艇) 내의 영창, 그 밖의 구금장소(拘禁場所)에 감금하는 것을 말하며, 그 기간은 15일 이내로 한다.
3. 청구인의 주장 및 제청법원의 위헌제청이유
가. 청구인의 주장(2017헌바157)
심판대상조항은 그 실질이 구금임에도 불구하고 그 징계 과정에서 인적·물적 독립이 보장된 법관의 관여가 전혀 이루어지지 않으므로, 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배된다. 또한, 심판대상조항에 의한 영창처분은 광범위한 사유에 의해 가능하고, 자의적으로 이루어질 여지가 있으며, 그 결과 신체의 자유 침해가 그로 인하여 달성되는 공익에 비하여 중대하므로, 과잉금지원칙에 위배되어 병의 신체의 자유를 침해한다. 나아가 심판대상조항은 영창처분을 ‘병’에 한정하여 하사관 등과 달리 대우하고, 그 차별취급에 합리적인 이유가 인정되지 아니하므로, 병의 평등권을 침해한다.
나. 제청법원의 위헌제청이유(2018헌가10)
행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 영창처분의 경우에도 그 본질상 급박성을 요건으로 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 헌법 제12조 제3항 영장주의가 적용되므로, 심판대상조항에 의한 영창처분에는 영장주의가 적용된다. 그런데 심판대상조항은 실질적으로 형벌과 다른 점이 없으며, 영창기간은 의무복무기간에 산입되지 않아 수사절차상 구속에 비하여 실질적으로 보다 불이익한 효과를 가짐에도 불구하고 법관의 판단을 거쳐 발부된 영장에 의하지 않고 이루어지는바, 이는 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위반된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 헌법 제12조 제1항 전문은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고 규정하여 신체의 자유를 헌법상 기본권의 하나로 보장하고 있다. 신체의 자유는 신체의 안정성이 외부의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유이다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8). 심판대상조항은 병(兵)을 대상으로 한 영창처분을 “부대나 함정 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 것을 말하며, 그 기간은 15일 이내로 한다.”고 규정하고 있으므로, 심판대상조항에 의한 영창처분은 신체의 자유를 제한하는 구금에 해당하고, 이로 인해 헌법 제12조가 보호하려는 신체의 자유가 제한된다.
(2) 한편, 청구인은 심판대상조항이 영창처분의 대상을 종래 ‘하사관 및 병’이던 것에서 ‘병’으로 한정한 것이 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그런데 현행 군인사법에 따르면 병과 하사관은 군인이라는 공통점을 제외하고는 그 복무의 내용과 보직, 진급, 전역체계, 보수와 연금 등의 지급에서 상당한 차이가 있으며, 그 징계의 종류도 달리 규율하고 있다. 따라서 병과 하사관은 영창처분의 차별취급을 논할 만한 비교집단이 된다고 보기 어려우므로, 평등원칙 위배 여부는 더 나아가 살피지 아니한다.
나. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 목적의 정당성과 수단의 적합성
심판대상조항은 병의 복무규율 준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하기 위하여 제정된 것으로서, 군의 지휘명령체계의 확립과 전투력 제고를 목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하다. 또한, 심판대상조항은 복무규율 위반자의 신체를 일정한 장소에 구금함으로써 병에 대하여 강력한 위하력을 발휘하고 있는바, 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 우리 헌법은 제12조 제1항 전문에서 모든 국민이 신체의 자유를 가짐을 천명하고 있다. 이는 신체의 안전이 보장되지 아니한 상황에서는 어떠한 자유와 권리도 무의미해질 수 있기 때문에 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 되기 때문이다. 이러한 이유로 신체의 자유는 최대한 보장되어야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193). 그런데 징계란 공무원의 의무위반 또는 비행이 있는 경우에 공무원조직의 질서유지를 위해 임용권자에 의해 부과되는 제재로서 기본적으로 공무원의 신분적 이익의 전부 또는 일부를 박탈함을 그 내용으로 한다. 따라서 징계로서 신체의 자유를 직접적이고 전면적으로 박탈하는 구금을 행하는 것은 원칙적으로 허용되어서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항에 의한 영창처분은 병에 대한 징계의 일종으로 부과되는 것으로 영창처분이 집행되는 경우 복무기간 불산입이라는 신분상의 불이익 외에 외부로부터 고립된 장소에 감금하는 것을 통한 신체의 자유 박탈까지 그 내용으로 삼고 있다. 이는 본래 징계로서 예정하고 있는 불이익을 넘는 제재로서 징계의 한계를 초과한 것이다.
(나) 특히, 구 군인사법은 영창의 시설기준이나 영창처분을 받은 병에 대한 처우 등의 사항을 정하고 있지 않아 영창처분의 집행에 관하여는 행정기관의 재량에 좌우되고 있는데, 실상 영창처분에 의한 징계입창자는 미결수와 동일한 시설에 구금되는 것이 대부분의 현실이며, 외부와 차폐된 구금시설에서 제한된 범위 내에서만 운동, 목욕, 면회, 전화통화 등이 허용되고 있는바(징계입창자 영창집행 및 처우 기준에 관한 훈령 제2조 제2호, 제10조 내지 제19조) 그 실질은 구류형의 집행과 유사하게 운영되고 있다. 그렇다면 심판대상조항에 의한 영창처분을 할 때는 극히 제한된 범위에서 형사상 절차에 준하는 방식으로 이루어져야 할 것이다.
그러나 구 군인사법은 영창처분을 발할 수 있는 징계사유에 관하여 군인사법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우, 품위를 손상하는 행위를 한 경우, 직무상의 의무를 위반하거나 직무를 게을리 한 경우로 규정하고 있는바(제56조), 이와 같은 사유들은 형사절차상 인신구금이 허용되는 경우와 비교하여 볼 때 지나치게 포괄적이고 그 비위의 정도나 정상의 폭이 매우 넓어서, 비난가능성이 그다지 크지 아니한 경미한 행위들에 대해서까지도 영창처분이 가능하도록 하고 있다. 물론 구 군인사법이 영창은 휴가 제한이나 근신 등으로 직무 수행의 의무를 이행하게 하는 것이 불가능하고, 복무규율을 유지하기 위하여 인신 구금이 필요한 경우에만 처분하도록 규정하고 있으나(제59조의2 제1항), 어떤 경우가 이에 해당하는지에 관한 기준을 마련해놓고 있지 않아 영창처분의 보충성이 담보되고 있지 아니하다.
이에 관하여 국방부령으로 마련된 ‘군인 징계령 시행규칙’ 제2조 제1호 나목 별표 2는 병에 대한 징계의 양정기준을 규정하면서, 비행의 유형을 ‘성실의무 위반’, ‘복종의무 위반’, ‘근무지 이탈 금지의무 위반’, ‘공정의무 위반’, ‘비밀엄수의무 위반’, ‘청렴의무 위반’, ‘집단행위금지의무 위반’, ‘품위유지의무 위반’의 8가지로 분류하고, 그 각각에 대하여 ‘비행의 정도가 중하고 고의가 있는 경우’, ‘비행의 정도가 중하고 중과실이거나, 비행의 정도가 가볍고 고의가 있는 경우’, ‘비행의 정도가 중하고 경과실이거나, 비행의 정도가 가볍고 중과실인 경우’, ‘비행의 정도가 가볍고 경과실인 경우’ 등 4가지 경우를 나누어 각각에 대한 징계의 기준을 일응 마련하고 있다. 그러나 위 규칙조항에 의하더라도 대부분의 행위 유형에 대하여 ‘비행의 정도가 중하고 고의가 있는 경우’와 ‘비행의 정도가 중하고 중과실이거나, 비행의 정도가 가볍고 고의가 있는 경우’에 영창처분이 가능하다고 규정하고 있을 뿐, 구체적으로 어떠한 행위에 대하여 영창처분이 가능한지, 가능하다면 그 영창일수의 범위는 어떻게 되는지 등에 관하여 정하고 있지 않다.
결국 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 사유가 지나치게 포괄적으로 규정되어 있어 복무규율 유지를 위해 인신구금이 불가피하게 요구될만한 중대한 비위행위 뿐만 아니라 경미한 비위행위에 대해서도 제한 없이 적용될 수 있는바, 군 조직의 특수성을 고려한다 하더라도 이를 두고 최소한의 범위에서 제한적으로만 활용되는 제도라고 볼 수는 없다.
(다) 한편, 심판대상조항에 의한 영창처분은 중대장 및 이에 준하는 부대 또는 기관의 장인 징계권자의 요구에 따라(구 군인사법 제58조 제1항 제5호) 해당 징계권자의 부대 또는 기관에 설치된 징계위원회의 심의·의결과(구 군인사법 제58조의2 제1항, 제59조 제1항) 각 군에 소속된 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거쳐(구 군인사법 제59조의2 제2항) 처분되도록 규정되어 있다. 그런데 징계위원회는 장교, 준사관 또는 부사관 중에서 3명 이상으로 구성하되, 심의대상자가 병인 경우 부사관만으로도 구성될 수 있도록 규정되어 있고(구 군인사법 제59조의2 제2항), 인권담당 군법무관 역시 대부분 각 군의 사단급, 전단급 및 비행단급의 부대장의 지휘·감독을 받는 자 중에 임명되도록 규정되어 있을 뿐(구 군인사법 제59조의2 제4항), 형사절차에 견줄만한 절차가 전혀 마련되어 있지 아니하다. 게다가 구 군인사법은 인권담당 군법무관의 심사의견을 통보받은 징계권자로 하여금 그 의견을 존중하도록 규정하고 있을 뿐(제59조의2 제5항) 인권담당 군법무관의 적법성 심사 의견에 대하여 대부분 구속력을 인정하지 않고 있는바, 실제로 인권담당 군법무관이 징계 사유, 징계 절차 및 징계 정도의 적정성 등 영창처분의 적법성을 심사하여 양정의 부적정 의견을 통보하였다 하더라도 징계권자는 징계의결서에 그 사유를 명시하여 징계의결서 사본을 인권담당 군법무관에게 송부하고 그 의견과 달리 징계처분을 할 수 있도록 운용되고 있다(군인 징계령 제18조 제4항).
(라) 병의 복무규율준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하여 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고하는 것은 징계를 중하게 하는 것으로 달성되는 데는 한계가 있고, 병의 비위행위를 개선하고 행동을 교정할 수 있도록 적절한 교육과 훈련을 제공하고, 비합리적인 병영 내 문화를 개선할 때 가능할 것이다. 또한, 영창제도가 갖고 있는 위하력이 인신구금보다는 병역법상 복무기간의 불산입에서 기인하는 바가 더 크다는 지적에 비추어 볼 때, 인신의 자유를 덜 제한하면서도 병의 비위행위를 효율적으로 억지할 수 있는 징계수단을 강구하는 것은 얼마든지 가능하다고 볼 수 있다.
(마) 이와 같은 점은 외국의 입법례를 살펴보더라도 그러하다. 군의 영창제도는 구한말 일본 육군의 ‘육군징벌령’에서 징벌의 한 종류로 규정하고 있던 영창제도를 도입한 것으로 추정되고 있는데, 위 ‘육군징벌령’은 1946년 폐지되었고, 현재 일본의 자위대법은 징계처분으로 신체를 구금하는 제도를 두고 있지 아니하다. 또한, 독일의 군징계법은 단순 자유박탈에 해당하는 ‘징계구금(Disziplinararrest)’ 처분을 규정하고 있는데, 관할권이 있는 군대복무법원(Truppendienstgericht)의 법관이 동의하는 경우에만 부과될 수 있다. 한편, 미국 통일군사법전은 지휘관이 사소한 의무위반 행위에 대하여 행하는 비사법적 징계의 하나로 교정구금(correctional custody)을 규정하고 있다. 이는 물리적으로 구금되는 징계로서 우리나라의 영창제도와 유사한 면이 있지만, 처벌이 아닌 교정을 목적으로 부과되는 것으로서 교정구금 중 징계대상자는 사병의 지위를 모두 가지며, 복무 중임을 나타내는 적절한 군복을 입고, 교정 구금 중임을 나타내는 밴드 부착 등은 금지된다. 또한, 교정치료프로그램 등의 이수를 위한 충분한 수의 침실과 거실이 마련되고, 울타리, 가시철조망 등 물리적 장벽은 사용되어서는 안 되며, 교정구금시설의 문은 징계대상자의 사유물을 지키기 위하여 필요한 경우가 아니면 잠글 수 없는 등 교정목적에 부합하는 환경이 제공된다. 그리고 징계대상자는 비사법적 징계처분이 확정되기 전까지 언제든지 군사법원의 재판을 청구할 수 있고, 이 경우 비사법적 징계절차는 종료된다.
(바) 따라서 심판대상조항은 병의 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한하므로, 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.
(3) 법익의 균형성
병의 복무기강을 엄정히 함으로써 군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 국토방위와 직결된 것으로 매우 중요한 공익이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 병의 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한할 수 있도록 규정되어 있으므로, 그로 인하여 제한되는 사익이 병의 복무기강을 엄정히 한다는 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다.
(4) 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견과 아래 7.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견
우리는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배될 뿐만 아니라 영장주의에도 위배되어 위헌이라고 생각하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 헌법 제12조 제1항은 전문에서 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”고 규정하고, 후문에서 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정한다. 신체의 자유를 보장하는 헌법 제12조 제1항은 문언상 형사절차만을 염두에 둔 것이 아님이 분명하다. 또한, 신체의 자유는 그에 대한 제한이 형사절차에서 가해졌든 행정절차에서 가해졌든 간에 보장되어야 하는 자연권적 속성의 기본권이므로, 신체의 자유가 제한된 절차가 형사절차인지 아닌지는 신체의 자유의 보장 범위와 방법을 정할 때 부차적인 요소에 불과하다.
우리 헌법은 신체의 자유를 명문으로 규정하여 보장하는 헌법 제12조 제1항 전문에 이어 제12조 제1항 후문, 제2항 내지 제7항에서 신체의 자유가 제한될 우려가 있는 특별한 상황들을 열거하면서, 각각의 상황별로 신체의 자유의 보장 방법을 구체적으로 정한다. 따라서 형사절차를 특히 염두에 둔 것이 아닌 헌법 제12조 제1항 전문과의 체계적 해석의 관점에서 볼 때, 헌법 제12조 제1항 후문, 제2항 내지 제7항은 당해 헌법조항의 문언상 혹은 당해 헌법조항에 규정된 구체적인 신체의 자유 보장 방법의 속성상 형사절차에만 적용됨이 분명한 경우가 아니라면, 형사절차에 한정되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다(헌재 2018. 5. 31. 2014헌마346).
위와 같은 해석 원칙에 따라, “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다”라고 규정한 헌법 제12조 제3항이 심판대상조항에 의한 영창처분에도 적용되는지에 관하여 본다.
나. 헌법 제12조 제3항 본문이 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”고 규정하여 검사의 신청을 요하는 형사절차상의 체포·구속을 전제한 것으로 규정한 것은 수사기관에 의한 강제처분의 경우 범인을 색출하고 증거를 확보한다는 수사의 목적상 적나라하게 공권력이 행사됨으로써 국민의 기본권을 침해할 가능성이 크고, 이에 따라 법관의 사전적 통제의 필요성이 강하게 요청되기 때문에 위 규정은 수사단계의 영장주의를 특히 강조한 것이다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28 등 참조). 따라서 위 문언만으로 헌법 제12조 제3항이 형사절차 이외의 국가권력작용에 대하여 영장주의를 배제하는 것으로 볼 수 없다.
신체의 자유를 보장하기 위하여 제12조 제1항 후문에서 이미 적법절차를 보장하고 있음에도 여기서 더 나아가 제12조 제3항에서 영장주의를 별도로 규정하여 법관유보라는 특별히 강화된 절차적 보호장치를 마련한 것은 형사절차의 인신구속과 같은 강제처분은 가장 대표적인 신체의 자유에 대한 중대한 기본권 침해로서 회복할 수 없는 피해를 초래한다는 점을 고려한 것이다. 결국 영장주의의 본질은 인신구속과 같이 중대한 기본권 침해를 야기할 때는 인적·물적 독립을 보장받는 제3자인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5 등 참조). 그런데 신체의 자유를 침해하는 강제처분은 형사절차 이외에 국가권력작용에서도 얼마든지 일어날 수 있고, 그것이 형사절차에 의한 것이 아니라 하더라도 사실상 형사절차에서 이루어진 것과 같이 기본권에 중대한 침해를 초래한다면 이러한 경우에도 그 구속 사유의 충족 여부, 구속 절차의 하자 여부 등에 대하여 중립적인 법관의 판단을 받도록 하는 것이 영장주의의 본질인 것이다. 따라서 형사절차가 아니라 하더라도 실질적으로 수사기관에 의한 인신구속과 동일한 효과를 발생시키는 인신구금은 영장주의의 본질상 그 적용대상이 되어야 한다.
다. 심판대상조항에 의한 영창처분은 병의 일정한 의무위반에 대하여 군대라는 특수한 사회의 규율 및 질서를 유지하기 위해 소속 상관이 부과하는 행정징계벌의 하나로 볼 수 있다. 그런데 심판대상조항은 영창처분이 부대나 함정 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 15일 이내의 기간 동안 감금하는 방식으로 집행된다고 규정하여 인신의 구금을 그 내용으로 규정하고 있을 뿐, 그 외에 징계대상자에 대한 교정치료 등을 통해 비위행위를 교정·개선한다거나 장래의 의무위반행위를 방지한다는 등의 내용을 전혀 포함하지 않고 있다. 또한, 구 군인사법은 영창의 시설기준이나 영창처분을 받은 병에 대한 처우 등의 사항을 정하고 있지 않아 영창처분의 집행에 관하여는 행정기관의 재량에 좌우되고 있다. 이에 영창처분에 의한 징계입창자는 미결수와 동일한 시설에 구금되는 것이 대부분의 현실이며, 외부와 차폐된 구금시설에서 제한된 범위 내에서만 운동, 목욕, 면회, 전화통화 등이 허용되고 있는바(징계입창자 영창집행 및 처우 기준에 관한 훈령 제2조 제2호, 제10조 내지 제19조) 그 실질은 구류형의 집행과 유사하게 운영된다. 또한, 현역병이 영창처분을 받은 경우 징역·금고·구류의 형을 받은 경우와 마찬가지로 영창처분일수가 현역복무기간에 산입되지 아니하여(병역법 제18조 제3항) 심판대상조항에 의한 영창처분은 징역·금고·구류의 형사처벌과 동일한 효과를 보이고 있다. 이와 같은 이유로 인해 영창처분의 집행기관이나 영창처분의 대상자인 병은 모두 심판대상조항에 의한 영창처분을 단기 구금형의 일종으로 받아들이고 있다.
그렇다면 심판대상조항에 의한 영창처분은 형식적으로는 형벌이 아니라 하더라도 실질적으로는 징역·금고·구류 등의 인신구금이 행하여지는 형사처벌과 다르다는 평가를 내리기 어렵다. 따라서 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 본질이 사실상 형사절차에서 이루어지는 인신구금과 같이 기본권에 중대한 침해를 가져오는 것으로 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의 원칙이 적용된다.
라. 그런데 심판대상조항에 의한 영창처분은 중대장 및 이에 준하는 부대 또는 기관의 장인 징계권자의 요구에 따라(구 군인사법 제58조 제1항 제5호) 해당 징계권자의 부대 또는 기관에 설치된 징계위원회의 심의·의결과(구 군인사법 제58조의2 제1항, 제59조 제1항) 각 군에 소속된 인권담당 군법무관의 심사를 거쳐(구 군인사법 제59조의2 제2항) 처분되도록 규정되어 있을 뿐, 그 과정 어디에도 중립성과 독립성이 보장되는 제3자인 법관이 관여하도록 규정되어 있지 않다. 인권담당 군법무관은 군법무관 중에서 임명하므로(군인사법 제59조의2 제4항) 법률전문가라고 할 것이지만, 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판할 수 있도록 권한과 신분이 보장된 법관에 해당하지 않고, 오히려 소속 부대의 법무참모 등의 임무를 수행하면서 인권담당 군법무관을 겸임함에 따라 대부분 각 군의 사단급·전단급 및 비행단급의 부대장의 지휘·감독을 받는 지위에 있으므로 중립성과 독립성이 보장된다고 볼 수 없다. 나아가 인권담당 군법무관의 심사의견은 징계사유에 해당되지 않는다는 의견을 제외하고는 징계권자를 구속하지도 않는다(군인사법 제59조의2 제5항).
결국 심판대상조항에 의한 영창처분에는 법관에 의한 영장이 필요함에도 불구하고 법관의 판단 없이 인신구금이 이루어질 수 있도록 한 것으로, 이는 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의의 본질을 침해하는 것이다.
마. 따라서 심판대상조항은 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의에 위배된다.
7. 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 영장주의 적용 여부
(1) 청구인과 제청법원은 심판대상조항이 헌법상 영장주의에 반한다고 주장하므로, 먼저 헌법상 영장주의가 징계절차에도 그대로 적용될 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
우리 헌법은 신체의 자유를 명문으로 규정하여 보장하는 헌법 제12조 제1항 제1문에 이어 제12조 제1항 제2문, 제2항 내지 제7항에서 신체의 자유가 제한될 우려가 있는 특별한 상황들을 열거하면서, 각각의 상황별로 신체의 자유의 보장 방법을 구체적으로 규정한다. 따라서 형사절차를 특히 염두에 둔 것이 아닌 헌법 제12조 제1항 제1문과의 체계적 해석의 관점에서 볼 때, 헌법 제12조 제1항 제2문, 제2항 내지 제7항은 당해 헌법조항의 문언상 혹은 당해 헌법조항에 규정된 구체적인 신체의 자유 보장 방법의 속성상 형사절차에만 적용됨이 분명한 경우가 아니라면, 형사절차에 한정되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다(헌재 2018. 5. 31. 2014헌마346 참조).
그런데 헌법재판소는 영장주의가 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안 된다는 원칙이고, 영장주의의 본질이 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 인적·물적 독립을 보장받는 제3자인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다고 판단하였다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28등; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5 참조).
따라서 헌법 제12조 제3항에서 정하고 있는 영장주의는 형사절차와 관련된 강제처분에 한하여 적용되는 것이고, 병에 대한 징계를 정하고 있는 심판대상조항에 대해서도 그대로 적용된다고 볼 수 없다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바190 결정 중 재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견 참조).
(2) 헌법 제12조 제3항은 법관에 의한 사전영장원칙과 그 예외를 명문으로 규정하고 있다(헌재 2018. 4. 26. 2015헌바370등 참조). 이와 같은 헌법상 영장주의는 형사절차에 적용되는 것을 전제로 형사절차상 용어로 구성되어 있으므로, 징계절차에 대해 문언 그대로 적용될 수 없다. 따라서 징계절차에 대해 헌법상 영장주의가 적용된다고 볼 경우 영장주의의 일부 요소만을 자의적으로 적용할 우려가 있고, 결국 이는 헌법상 영장주의가 그대로 적용되는 것도 아니라고 할 것이다.
신체의 자유를 중대하게 제한한다는 점에서 수사기관에 의한 인신구속에 준하는 모든 인신구금에 대해 헌법상 영장주의가 적용되어야 한다고 본다면, 다양한 행정목적을 위해 이루어지는 행정상 구금 전반에 대한 지나친 제약이 될 수 있으므로 이를 일반화할 수 없다. 또한 심판대상조항에 의한 영창처분이 구금형과 유사하게 운영되고 있기 때문에 영장주의가 적용되어야 한다는 주장은 영창제도의 운영상 문제로 인해 신체의 자유를 과도하게 제한한다는 논거에 불과할 뿐 영장주의가 적용된다는 논거가 될 수 없다.
(3) 헌법상 영장주의는 적법절차원칙으로부터 도출되는 헌법상 원칙으로서 일정한 경우 법관의 심사를 거치도록 하여 신체의 자유에 대한 절차적 보장을 강화한 것이다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28등 참조). 헌법 제12조 제1항에서 정하고 있는 적법절차원칙은 형사절차뿐만 아니라 모든 국가작용 전반에 대하여 적용되기 때문에, 영창처분도 헌법상 적법절차원칙을 준수하여야 한다. 특히 병에 대한 영창처분은 인신구금이라는 방법을 통해 병의 신체의 자유를 제한하는 것이므로 절차적 보장이 보다 강하게 이루어져야 한다.
심판대상조항에 대해 헌법상 영장주의가 그대로 적용되지 않는다고 하더라도, 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부를 판단할 때에는 영장주의의 이념을 고려하여 보다 엄격하게 심사하여야 한다.
나. 적법절차원칙 위배 여부
(1) 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청은 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12 참조).
심판대상조항은 병의 신체의 자유를 중대하게 제한하는 것이므로 영장주의의 이념을 고려하여 절차적 보장이 보다 강하게 이루어졌는지가 엄격히 심사되어야 한다. 따라서 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부를 판단할 때에는 객관적이고 중립적 지위에 있는 사람이 사전에 그 인신구금의 타당성을 심사하는 절차를 어느 정도로 형성할 것인지가 가장 중요한 문제가 된다.
(2) 그런데 영창처분은 군의 징계벌로서 내부적 질서를 유지하고 지휘명령체계를 확립시키는 것을 목적으로 하므로, 군으로부터 독립된 기관의 심사를 거쳐 영창처분을 명하거나 집행하도록 할 경우 위와 같은 목적을 달성하는 데 미흡할 수 있다. 또한 대규모의 병력과 군부대의 지리적 위치 등을 고려하면 영창처분을 심사하는 독립적 기구를 만들기 위해서는 상당한 비용이 필요하고, 군사법원이 특별법원으로서 제한적으로만 운영되고 있다는 점에서 이를 군사법원이 담당하게 하는 것도 쉽게 결정할 수 있는 문제가 아니다. 따라서 이러한 사정을 종합적으로 형량하여 볼 때, 군 조직으로부터 독립된 지위에 있는 사람이 아니라고 하더라도 객관적이고 중립적인 위치에서 인신구금의 타당성을 심사할 수 있도록 보장되어 있고, 영창처분의 발령과 사후 구제절차에 있어서도 자의와 남용을 방지하며 실효적인 구제수단이 마련되어 있다면 심판대상조항이 적법절차원칙에 반한다고 볼 수 없다.
(3) 구 군인사법은 사전에 인권담당 군법무관의 적법성심사를 거쳐 영창처분을 하도록 정하고 있는데, 이는 영창처분의 위헌성 논란을 해소하기 위해 2005년 구성된 사법제도개혁위원회의 의견을 수용하여 2006. 4. 28. 군인사법을 개정하면서 도입된 것이다. 인권담당 군법무관이 영창처분의 적법성에 관한 심사를 하고 그 의견을 징계권자에게 통보하면, 심사의견을 통보받은 징계권자는 그 의견을 존중하여야 한다(구 군인사법 제59조의2). 구 군인 징계령(2014. 12. 9. 대통령령 제25823호로 개정되고, 2020. 7. 28. 대통령령 제3080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인 징계령’이라 한다)은 이에 대해 보다 구체적인 절차를 마련하고 있는데, 인권담당 군법무관이 징계심의대상자를 신문할 수 있고, 징계권자가 인권담당 군법무관의 의견과 달리 징계처분을 하고자 하는 경우에는 징계의결서에 그 사유를 명시하여야 한다(제18조).
또한 국방부장관 또는 각 군 참모총장이 그 소속 군법무관 중에서 인권담당 군법무관을 임명하도록 정하여 징계권자로부터 일정한 독립성을 유지하도록 하고 있다(군인사법 제59조의2 제4항). 2015년부터 2019년 10월까지의 인권담당 군법무관 적법성심사 통계에 따르면 약 73,000건의 심사 중 약 50%에 대해 부적법하다는 의견을 제시하여 그 중 약 98%가 그대로 수용되어, 유효한 통제수단으로 작동하고 있다는 것을 보여준다.
따라서 인권담당 군법무관의 적법성심사 제도는 사전에 영창처분의 타당성을 심사하는 장치로서 객관적이고 중립적인 위치에서 영창처분이 이루어지도록 하기 위하여 도입되었고, 실제 그 취지에 맞게 운영되었다.
(4) 영창처분의 발령 절차에 관하여 살펴보면, 병에 대한 징계권자는 중대장 및 이에 준하는 부대 또는 기관의 장이지만, 별도로 각 부대 또는 기관에 징계위원회를 두고 징계위원회의 심의와 의결을 거쳐 징계하도록 정하고 있어 징계권자가 단독으로 자의적인 징계처분을 내리는 것을 방지하고 있다(군인사법 제58조 제1항 제5호, 제59조 제1항). 징계권자는 직권으로 징계위원회가 의결한 징계를 감경할 수 있지만 가중할 수는 없고, 법무장교가 배치된 징계권자의 차상급 부대 또는 기관에 설치된 징계위원회에 심사 또는 재심사를 청구할 수 있을 뿐이다(구 군인사법 제59조 제5항, 군인 징계령 제20조 제1항). 이와 같이 징계권자가 단독으로 징계처분을 발령하거나 가중할 수 없도록 하여 징계권자에 의한 자의와 남용을 방지하고 있다.
(5) 영창처분에 대한 사후 구제수단에 대해 살펴보면, 영창처분을 받은 사람은 인권담당 군법무관의 도움을 받아 그 처분을 통지받은 날부터 30일 이내에 장성급 장교가 지휘하는 징계권자의 차상급 부대 또는 기관의 장에게 항고할 수 있고, 국방부장관이나 방위사업청장이 징계권자이거나 장성급 장교가 지휘하는 징계권자의 차상급 부대 또는 기관이 없는 경우에는 국방부장관에게 항고할 수 있다. 영창처분에 대한 항고가 제기된 경우에는 그 집행을 정지하여야 한다(구 군인사법 제60조 제1항, 제3항, 제5항).
영창처분에 대한 항고를 거친 이후에는 행정소송법에 따라 징계처분 취소소송을 제기할 수 있고, 당사자는 처분의 집행으로 인해 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다는 점을 소명하면서 집행정지를 신청할 수 있다(행정소송법 제23조). 나아가 영창처분과 같은 행정상 구금에는 인신보호법에 의한 사법적 구제수단이 활용될 수도 있는데, 법원은 필요한 경우 수용을 임시로 해제하거나 적당하다고 인정되는 다른 수용시설로 이송할 것을 명할 수 있다(인신보호법 제9조, 제11조).
따라서 영창처분을 받은 사람에 대한 실효적인 구제수단도 마련되어 있다.
(6) 그 외에도 구 군인사법과 관련 법령에서는 징계처분의 심의대상자에게 서면이나 구술로 충분한 진술 기회를 부여하고, 이를 통해 심의대상자가 자신에게 유리한 사실을 진술하거나 증거를 제출하고 증인의 신문을 신청할 수 있으며, 영창을 집행한 때부터 48시간 이내에 영창처분을 받은 사람의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매 중 영창처분을 받은 사람이 지정한 사람에게 징계사건명, 집행 일시, 집행 장소, 징계 사실의 요지, 징계 사유 및 징계처분의 효과를 알리도록 정하고 있다(구 군인사법 제59조 제2항, 제59조의2 제6항, 구 군인 징계령 제9조 제5항 등 참조). 따라서 영창처분을 받은 사람에 대해 적법절차원칙에서 도출되는 일반적인 절차적 요청도 충족시키고 있다.
(7) 그러므로 심판대상조항은 적법절차원칙에 반하지 않는다.
다. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 목적의 정당성과 수단의 적합성
심판대상조항은 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하는 동시에 지휘권을 확립하기 위한 것이다. 군의 복무기강을 엄정히 하고 단체적 전투력을 보존하며 원활하고 신속하게 작전을 수행하기 위해서는 복무규율 위반자에 대한 제재수단이 필요한데, 영창은 복무규율 위반자에 대하여 일정기간 제한된 장소에 인신을 구금하는 징계처분으로서 다른 징계에 비하여 효과가 크다. 따라서 병에 대한 징계처분의 한 종류로 영창을 규정하고 있는 심판대상조항은 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 군이란 궁극적으로 무력에 의하여 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전함을 그 사명으로 하므로, 이러한 군 본연의 사명을 다하기 위해서는 그에 상응하는 특수한 조직과 고도의 질서 및 규율을 필요로 한다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139 참조).
우리나라는 북한과의 6.25전쟁 이후 현재까지 휴전상태인 세계 유일의 분단국가로서 최근까지도 북한의 핵무기 개발과 미사일 발사 등으로 인하여 군사적 위기상황이 지속적으로 발생하고 있다. 2018년 국방백서에 따르면, 우리나라의 병력은 대략 육군 46만 4천여 명, 해군(해병대 포함) 7만여 명, 공군 6만 5천여 명으로 총 약 60만여 명에 이르고, 그 중 약 37만여 명이 병에 해당하여, 병이 병력의 중요한 부분을 구성하고 있다.
따라서 북한과의 군사적 대치가 지속되는 상황에서 군의 전투력을 유지하고 원활하고 신속하게 작전을 수행하기 위해 병의 복무기강을 엄정히 하고 지휘권을 확립하는 것은 매우 중요하다. 영창제도는 강한 위하력으로 병의 복무규율 위반을 억지하고 있으므로, 이러한 입법목적에 기여한다.
(나) 영창이 인신구금의 방식을 택하고 있기 때문에 신체의 자유를 중대하게 제한하고 있는 것은 사실이다. 다만, 군은 국가 내의 가장 우월적인 무력집단이고, 병은 무기를 직접 운용하는 전력이므로, 병의 비행을 방관할 경우 자칫 중대한 사고로 이어질 위험이 있다. 따라서 병의 비행을 신속하고 효과적으로 억지하기 위하여 형사처벌과는 별개로 징계절차를 통하여 인신구금을 허용할 필요가 있다.
우리나라는 실효적인 국토방위를 위해 18세 이상의 남자에게 일반적인 병역의무를 부과하여 전투력을 형성하도록 하고 있다(병역법 제3조 제1항, 제8조). 이에 따라 다양한 가치관과 배경을 가진 청년들이 국방의 의무를 이행하기 위하여 젊은 나이에 같은 공간에서 집단생활을 할 수밖에 없게 되는데, 이로 인하여 적지 않은 갈등과 사고가 발생하고 군의 규율과 질서가 훼손될 위험이 있다. 특히 병은 직접 무기를 운용하는 전력이므로, 이들에 대한 엄격한 지휘명령체계를 확립하지 못한다면 자칫 큰 사고로 이어질 수 있으며 효율적인 작전수행이나 제대로 된 전투력 확보가 불가능해 질 수도 있다. 따라서 병의 비행행위를 억지하고 엄격한 지휘명령체계를 확립하기 위해서는 엄정하고도 효과적인 징계제도를 운용하는 것이 필요하다.
병에 대한 징계현황을 살펴보면, 전체 약 37만 명의 병에 대한 징계는 2015년 52,500건, 2016년 47,772건, 2017년 43,390건, 2018년 41,263건에 이른다. 위 징계현황에 따르면 병에 대한 징계가 감소하는 추세이기는 하나 병의 전체 인원수에 비하여 징계건수가 적지 않다는 것을 알 수 있는데, 이는 병의 비행행위를 억제하고 지휘명령체계를 확립하기 위해 엄정하고 효과적인 징계제도를 운영하는 것이 필요하다는 것을 실증적으로 보여준다.
병은 의무복무 중이기 때문에 신분상 불이익을 주는 일반적인 징계로는 병의 행동개선에 큰 효과를 기대하기 어렵다. 특히 병의 의무복무기간이 한정되어 있으므로 반복적으로 상관의 명령에 복종하지 않거나 군기를 흐리는 비행이나 소란을 일으키는 병을 일반적인 징계수단으로 통제하는 것은 쉽지 않다. 영창처분은 병을 단기간 구금하여 엄정한 징계를 할 수 있게 하고, 해당 병을 문제 상황과 격리함으로써 확대·반복될 수 있는 사고를 예방하며, 병에게 경고 및 반성의 시간을 제공할 수 있다.
따라서 우리나라의 병역 현실상 영창제도는 엄정하고 효과적인 징계제도의 한 축을 담당하면서 군의 지휘명령체계 확립과 전투력 제고에 기여하는 병에 대한 유효한 통제수단이라고 평가할 수 있다.
(다) 병에 대한 징계제도는 병역제도의 역사와 궤를 같이 한다. 특히 근대국가가 형성되고 징병제가 보편화되면서 병력이 대규모로 확대된 후에는 군기를 유지하고 지휘체계를 확립하기 위해 징계제도가 중요한 역할을 차지했다.
구체적인 제도의 운영방식에는 차이가 있지만, 서구의 여러 나라들도 현재까지 병의 신체를 감금하는 내용의 징계제도를 유지하고 있다. 예를 들어, 미국은 비사법적 징계의 하나로서 지휘관이 병의 의무위반에 대해 최대 30일 이내의 기간 동안 특정한 시설에 구금하는 내용의 ‘교정구금(correctional custody)’ 제도를 두고 있다. 독일도 군징계법(Wehrdisziplinarordnung)에서 최소 3일부터 최대 3주 동안 단순 자유박탈을 내용으로 하는 ‘징계구금(Disziplinararrest)’ 제도를 두고 있다.
이와 같이 신체를 감금하는 내용의 징계제도가 여러 나라에서 통용되고 있는 것은 이러한 징계가 군의 특수성을 반영한 고유한 징계제도로서 기능하고 있기 때문이다. 무엇보다 전시에 복무기강을 엄정히 하고 지휘명령체계가 확보될 필요성이 큰데, 이 경우 영창처분은 병력을 보존하면서 즉각적인 지휘권을 확립할 수 있으므로 가장 효과적인 징계로 기능할 수 있다. 또한 평시에도 병에 대해 영내거주가 강제되거나 제식이나 예식을 통해 신체 동작에 있어서도 엄격한 규율이 요구되는 등 신체의 자유가 제한되는 것을 본질적 요소로 받아들이고 있으므로, 영창제도와 같이 신체를 감금하는 방식의 징계도 병의 훈육을 위해 활용될 수 있다.
따라서 영창제도는 병에 대한 징계제도로서 현실적인 의미와 역할을 지니고 있다.
(라) 구 군인사법은 군인에 대한 일반적인 징계사유를 규정하고 있을 뿐 영창처분에 해당하는 사유를 별도로 규정하고 있지 않아 영창처분이 광범위하게 이루어질 수 있다는 우려가 있다.
이에 구 군인사법은 징계의 양정에 관한 세부기준을 국방부령으로 정하도록 위임하였고(제59조의4 제2항), 이에 따라 구 군인 징계령 시행규칙 제2조 제1호 나목 별표 2는 비행의 유형과 비행의 정도 및 과실을 세분화하여 대부분 비행의 정도가 중하고 고의가 있는 경우 또는 비행의 정도가 중하고 중과실이거나 비행의 정도가 가볍고 고의가 있는 경우에 한하여 영창처분을 할 수 있도록 제한하고 있다. 또한 징계위원회가 징계의결을 할 때에는 징계대상 행위의 경중, 심의대상자의 소행·근무성적·공적·뉘우치는 정도 그 밖의 정상을 참작하여야 한다(구 군인사법 제59조의4 제1항).
구 군인사법은 휴가 제한이나 근신 등으로 직무 수행의 의무를 이행하는 것이 불가능하고, 복무규율을 유지하기 위하여 신체 구금이 필요한 경우에만 영창처분을 할 수 있다고 규정하여 영창처분이 다른 징계수단에 대해 보충적으로 적용된다는 것을 명시하고 있다(제59조의2 제1항).
이와 같이 구 군인사법 등 관련 법령은 복무규율 위반의 정도와 책임에 상응한 경우에 한하여 영창처분이 이루어질 수 있도록 기준을 마련하여 경미한 비행에 대해서까지 영창처분이 이루어지지 않도록 제한하고 있고, 영창처분을 보충적으로 적용하도록 명시하여 영창처분이 남용되지 않도록 방지하고 있다.
(마) 앞에서 살펴본 것처럼, 영창처분에 대해서는 인권담당 군법무관의 적법성 심사 등의 절차적 보호가 이루어지고 있고, 구 군인사법상 항고제도와 행정소송, 인신보호청구 등을 통한 실효적인 구제절차도 마련되어 있다. 따라서 영창처분을 받은 사람에 대한 절차적 보호가 미흡하다고 볼 수 없다.
(바) 최근 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 군인사법이 개정되면서 영창이 폐지되고 ‘군기교육’이 새로 도입되었으나, 이러한 개정이 영창제도 자체가 위헌이라는 것을 의미하는 것은 아니다. 입법자가 군인사법을 개정하여 영창제도를 폐지하고 군기교육제도를 도입하였다고 하여, 군기교육제도가 영창제도와 동등한 수준에서 입법목적을 달성할 수 있는 덜 제약적인 수단이라고 단정할 수는 없다. 영창제도가 폐지된 것은 시대와 병역환경의 변화에 따라 병에 대한 징계제도를 개선하여야 한다는 국민적 합의에 도달하였기 때문이지, 영창제도가 위헌이기 때문이라고 볼 수는 없다.
이는 앞에서 살펴본 것처럼 미국과 독일 등 여러 나라에서 신체를 감금하는 내용의 징계제도가 여전히 통용되고 있다는 점을 통해서도 알 수 있다. 만일 외국의 입법례에 비하여 영창제도의 운영상 문제가 있다면 이를 개선해 나갈 필요는 있겠지만, 영창을 병에 대한 징계의 한 종류로 정하고 있는 것에 불과한 심판대상조항 자체가 위헌이라고 볼 수는 없다.
(사) 따라서 영창제도는 우리나라의 안보현실과 병역제도에 비추어 필요한 징계수단으로서 이와 동등한 수준에서 입법목적을 달성할 수 있는 덜 제약적인 수단이 존재한다고 단정할 수 없고, 영창처분이 제한된 경우에 보충적으로만 이루어지도록 그 남용을 방지하고 있으며, 영창의 기간도 15일 이내로 한정되어 있고, 영창처분에 대한 불복절차도 실질적으로 보장되고 있으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 반하지 않는다.
(3) 법익의 균형성
군은 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전하는 사명을 지니고 있는데, 이를 위해 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하며 지휘권을 확립하는 것은 매우 중요하다. 심판대상조항은 영창처분을 통해 위와 같은 목적을 가장 효과적으로 달성하고자 한 것으로서, 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익은 매우 크다. 반면 심판대상조항으로 인해 영창처분을 받은 병이 받게 되는 일정기간 동안의 신체의 자유 제한은 단기간에 이루어지는 것으로서 그 사유도 한정되어 있으므로, 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익에 비해 크다고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성원칙에 반하지 않는다.
(4) 소결
그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 병의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 결론
따라서 심판대상조항은 영장주의에 위배되거나 적법절차원칙과 과잉금지원칙에 반하여 병의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선
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