法律新聞
第1101號
法律新聞社
同性同本間의 婚姻申告에 대하여 戶籍吏에게 實質的 審査權이 없다고한 事例
金疇洙
〈成均館大교수 法學博士〉
============ 8면 ============
事件表示
▲서울民事地方法院一九七三·五·一八 決定 七二라二六五
▲區廳長處分에 대한 不服申請의 却下決定에대한 再抗告事件
서울民事地方法院이 同性同本間의 婚姻에 대하여 같은 血族이 아니라는 소명資料를 붙이라고 하면서 婚姻申告書를 受理하지 않은 區廳長의 處分에대한 不服申請의 却下決定에대한 再抗告事件에 대하여 原決定을 取消하면서 혼인申告書를 受理하라는 決定을 하였다.
民法은 同性同本인 血族사이의 혼인을 禁止하면서(民法八○九條)戶籍法에는「當事者가 同性同本일지라도 血族이 아닌때에는 그事實」을 申告書에 기재하도록하여(戶籍法七六條一項六號), 同性同本일지라도 서로 血族이 아닌때에는 혼인신고서를 受理하도록 하고있다.
이에 대하여 戶籍公務員은 血族이 아니라는 소명자료를 붙이도록 요구함으로써 不當하게 實質的 審査權을 行使하여 왔다.
本決定은 이러한 잘못된 權限行使를 正面的으로 부정한 것으로서 매우 타당한 決定이라고 할수있다.
〈事 實〉
A와 B라는 혼인당사자는 각각 金海金氏로서 同性同本이지만 같은 血族이 아니므로 혼인을 하기로하고 一九七一年十月十八日서울特別市 永登浦區廳(신동出張所)에 같은 血族이 아니라는 것을 明記하여 혼인신고서를 하였는데 위 區廳長은 위 申告된 事項에 대하여 形式的審査權만이 있으므로 의당 이를 受理하여야 함에도 불구하고 같은 血族이 아니라고 하는 소명자료를 첨부하라고 하면서 그 受理를 거부하였기때문에 위 兩當事者는이不當한 處事에 대하여 서울民事·刑事地方法院 永登浦支院에 異議를 申請하였으나 却下決定되었다.
이에 대하여 兩當事者는 서울民事地方法院에 原決定을 取消하고 다시 상당한 裁判을 하여 주도록 再抗告를 하였다.
다른 한편 永登浦區廳長은 이 事件婚姻當事者가 제출한 婚姻申告書에서 婚姻當事者들이 같은 血族間이라는 判斷을 얻었는데 위 혼인當事者들은 혼인申告書에서 本件 혼인當事者는 각 始祖를 달리함이라고 明記하고 있을뿐, 같은 血族이 아니라고 하는 疎明을 제출하지 아니하므로 그들의 주장을 인정할 수 없어서 그 혼인신고서를 접수할수 없다고 抗辯하였다.
〈決定要旨〉
▲主 文
(1)原決定(서울民事·刑事地方法院 永登浦支院一九七二年一月二一日告知·七二파호 二二 決定)을 취소한다.
(2) 서울特別市 永登浦區廳長은 抗告人들이 一九七一年一○月一八日에 한혼인申告를 受理하라.
▲理 由
첫째, 同性同本이라고 하더라도 같은 血族사이가 아니면 適法하게 혼인할 수 있는 것이며, 그 경우에 같은 血族이 아니라는 事實을 나타내기 위해서는 혼인신고서에 그 事項을 기재하도록 하고 있으며(戶籍法七六條一項六號)
둘째, 戶籍公務員은 혼인신고서를 受理함에 있어서 形式的審査權만이 있어서(民法第八一三條), 그 申告事項이 法令에 위반된 것이 있는가(즉, 申告書의 형식이 完備되어 있는가)를 審査할 뿐이고, 그 申告內容이 실제 사실과 부합하는가 여부에 대하여 조사할 權限까지는 없다고 볼것이며 同性同本이라고 하여같은 血族間이라고 推定할수 없어, 이 事件에서와 같이 혼인당사자가 同性同本인 경우 그들이 각 始祖를 달리하는 血族間이 아니라고 하는 취지를 申告書上에 기재하였는데 불구하고 과연 그들이 始祖를 달리하는 血族間이 아닌지 어떤지를 조사하는 일은 위에서 밝힌 形式的審査權의 範疇에 속하지 않는 일이라 보여지고
세째, 위에서와 같이 취급함으로써 형식상으로는 같은 血族이 아닌 것으로 취급되어서 婚姻이 成立한 경우 事實上의 같은 血族間이라고 하더라도 이는 당연 무효의 婚姻이 아니고 取消할 수있는 期間도 그들이 혼인중 子를 出生하기 前까지로 制限하고 있는 規定(民法八一六條, 八二○條)의 취지에 맞는다할 것이다.
따라서 以上 綜合하면, 혼인當事者가 同性同本인경우 같은 血族이 아니면 혼인申告書中 기타사항란에 本件 혼인當事者는 각 始祖를 달리함이라고 明記함으로써 足하고, 그와 같은 형식을 갖춘 혼인申告書는 다른 특별한 사정이 없는限 戶籍公務員은 이를 受理하여야 한다고 보아야 할것이므로, 위에서 이와 같은 형식을 갖춘 것으로 되어있고 다른 특별한 사정이 보이지 아니하는 이 사건에 있어서 위 區廳長은 위혼인 申告書를 受理할 義務가 있다 할 것이다.
그렇다면 위 區廳長에 대하여 그 혼인申告書의 受理를 바라는 抗告人들의 이 事件請求는 正當하므로 이를 認容할 것인바 이와 결혼을 달리하는 原決定은不當하므로 非訟事件節次法第二四條, 民事訴訟法 第四一三條, 同 第三八六條를 각 적용하여 이를 取消하고, 主文과 같이 決定한다.
〈硏 究〉
民法第八○九條第一項의 규정에 의하면 同性同本인 血族 사이에는 혼인하지 못하도록 되어 있다. 따라서 同性同本일지라도 血族이아닐 때에는 혼인을 禁止하지 않는 것이다. 그래서 戶籍法 第七六條一項六號는「當事者가 同性同本일지라도 血族이 아닌 때에는 그事實」을 혼인신고서에 기재하도록 규정하고, 이에 따라 當事者가 同性同本일지라도 同一血族이 아닌 때에는 「혼인當事者는 始祖를 달리함」이라는 취지를 혼인신고서 第一○欄에 기재하도록 하고 있다(혼인申告書樣式備考참조)
한편 戶籍公務員은 혼인신고서를 受理함에 있어서 형식적심사권밖에 없으므로(民法八一三條), 그 申告事項에 法令에 違反한 것이 있는가의 여부를 審査할 權限이 있을 뿐이고, 그 申告內容이 실제의 사실과 부합하는가의 여부에 대해서 審査할 權限인 實質的審査權은 없는 것이다.(다만 離婚申告에 대해서는 例外的으로 實質的審査權이 부여되어 있다=戶籍法 七九條의 二)
그럼에도 불구하고 戶籍例規 第三五八項이「同性同本일지라도 同一남계의 血族이 아니면 申告書의 其他欄에 事由(本件 혼인은 남자시조 何某(여자시조何某이므로 각 시조를 달리하므로 남계血族이 아님)을 기재케 하고 受理할수 밖에 없으나, 同一男系의 血族이 아니라는 사실이 公知되어 있지 아니 하는 경우에는 戶籍法施行令 第四二條에 의하여 宗親會證明, 족보사본 등 소명資料를 첨부 제출케 하여 確認후 受理할것이다」등고하여 戶籍公務員에게 不當하게도 實質的審査權을 주고 있다. 이와 같이 不當하게(즉, 法的根據없이) 혼인당사자로 하여금 소명資料로써 血族이 아니라는 사실을 증명하도록 강요함으로써 실질적으로 血族이 아니라는것을 증명하는 소명資料가 없어서 이를 증명하지 못할 경우에는 申告者의 受理를 거부하여 온 것이다. 이러한 것은 위에서 본 바와 같이 戶籍公務員이 가지고있는 審査權을 넘은 行爲인 것이다.
더우기나 民法은 同性同本인 血族 사이의 혼인신告가 受理된 경우에는 當事者가 八寸이내이면 無效가 되지만(民法八一五條二號), 九寸이 넘을 경우에는 取消할 수있는데 그러도록 規定하고 있다.(民法八一六條一號), 즉, 일단 혼인신고가 受理되더라도 近親婚인 경우에는 전혀 救濟의 여지가 없도록 하고 있는 反面에, 九寸이 넘는 遠親婚에 대해서는 취소할 수 있는데 그렇게 함으로써 그 制裁를 완화시키고 있으며, 더우기나 혼인중에 子를 出生한 때에는 혼인취소權을 소멸시킴으로써(民法八二○條), 親間의 혼인에 대하여 완전한 救濟方法을 규정하고 있다.
이러한 民法規定의 취지에 비추어 볼때에 戶籍公務員의 종전의 審査方法은 立法趣旨에 어긋난 越權行爲였음이 더욱 명백해지는 것이다.
하물며 同性同本不婚의 原則이 오늘날 그 타당성을 잃고, 많은 비판을 받고있을 뿐만 아니라, 이 同性同本인 血族사이의 혼인을 금지하는 民法規定으로 말미암아 數많은 희생자가 속출하고 있는 이 때에, 이와 같이 호적공무원이 越權行爲를 해 가면서 고식적인 방법을 취해 왔다는 것은 言語道斷이라고 할수 있다.
法의 해석이 사회적 타당성을 그 생명으로 할진대, 현실적으로 不當한 規定을 완화해서 해석을 못할망정 그것을 더욱 强化하여 不當한 해석으로 애매한 혼인當事者들을 애먹였다는 것은 어처구니 없는 것이라고 볼 수 밖에 없다.
이러한 理由에서 本決定은 千万번 타당한 것이라고 찬양하는 것이다. 이러한 決定이 오늘에야 나오게 되었다는 것은 晩時之탄이 있다. 좀더 일찍이 나왔더라면 그 많은 靑春男女들이 쓸데없는 고민은 하지 않았을 것이다.
이 決定을 계기로 필자는 有名無實하게 된 同性同本 不婚의 原則의 폐지를 다시 한번 주장한다. 이 同性同本 不婚의 原則은 이조시대에 확립된 事大主義의 所産物이란 점에서도 하루빨리 버려야 할 제도이지만, 현실적인 면에서도 아무런 타당성을 가리지 못하고 있는 것이다.
즉, 오늘날 헤아릴 수없이 많은 數의 同性同本者가 모두 始祖가 같다하여 近親者가 아닌 者 사이까지도 혼인을 금지한다는 것은 近親婚禁止의 基本理由인 優生學的 見地와 倫理的인 見地에 비추어 볼때에 전혀 合理的 根據가 없을뿐만 아니라, 그 禁止範圍가 父系血統中心이기 때문에 男女平等의 原則에 反하여, 또한 지나치게 廣範圍에 걸쳐서 禁婚을 하기 때문에 人間의 重大한 自由인 혼인의 自由를 유린하는 것으로서 한낱 傳統的 感情따위를 기초로하여 이 原則을 유지에는 너무나도 희생이 큰 것이다. 더우기나 이原則의 발상지인 中 이 일찌기 이 原則를 廢止하고 禁婚의 범위를 대폭 축소시켰다는 사실을 알때에(中民九八三條) 우리가 무엇을 어떻게 하여야 할 것인가는 너무나도 명백한 것이 아닐까.
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