대법원 제3부 판결 【사건】 2017다6108 손해배상(기) 【원고, 상고인】 △△오일뱅크 주식회사, 서○시 대○읍 ○○*로 ***, 대표이사 문○○, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 고현철, 홍기태, 강동욱, 윤성운, 이석호, 이재욱 【피고, 피상고인】 1. ◇◇케미칼 주식회사, 서울 ○구 ○○○로 **(○○동), 대표이사 김○○, 2. ◇◇개발 주식회사의 소송수계인 ◇◇호텔앤드리조트 주식회사, 서울 ○○○구 **로 **(○○○동), 대표이사 김영철, 문석, 김태호, 3. ▽▽석유 주식회사, 서울 ○○구 ○○로 ***, ***호(○○동, ○○빌딩), 대표이사 이○○, 4. 김AA, 피고들 소송대리인 법무법인 광장, 담당변호사 송평근, 이형근, 한진수, 백정화, 피고들 소송대리인 법무법인(유한) 율촌, 담당변호사 김능환, 윤용섭, 최동렬, 조장혁 【환송판결】 대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다64253 판결 【원심판결】 서울고등법원 2017. 1. 20. 선고 2015나28199 판결 【판결선고】 2018. 10. 12. 【주문】 원심판결 중 16,045,140,404원과 그 지연손해금에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 기업인수계약은 기업의 지배권을 이전하기 위하여 그 주식이나 자산을 양도하는 계약(M&A 계약에서 합병을 제외한 것이다)으로서, 일반적으로 매도인이 대상회사의 상태에 관하여 진술하고 보증하는 이른바 진술·보증(representations and warranties) 조항(‘진술·보장 조항’이라고도 한다)을 포함하고 있다. 매도인이 대상회사의 상태에 관하여 사실과 달리 진술·보증을 하고 이로 말미암아 매수인에게 손해를 입힌 경우에는 계약상 의무를 이행하지 않은 것에 해당하므로 일종의 채무불이행 책임이 성립한다. 계약서에 진술·보증 조항과 그 위반으로 인한 손해배상 조항이 함께 있다면 그 조항에 따른 손해배상책임을 인정하여야 하고, 무과실책임인지 아니면 민법 제390조 단서가 적용되는 과실책임인지는 계약 내용과 그 해석에 따라 결정해야 한다. 이와 달리 계약서에 진술·보증 조항만 있고 그 위반으로 인한 손해배상 조항이 없다면 민법 제390조를 비롯한 관련 규정들에 따라 채무불이행 책임의 성립 여부를 판단하여야 한다. 기업인수계약에서 진술·보증 위반으로 인한 손해배상의 범위나 금액을 정하는 조항이 없는 경우에는 매수인이 소유한 대상회사의 주식가치 감소분 또는 매수인이 실제 지급한 매매대금과 진술·보증 위반을 반영하였을 경우 지급하였을 매매대금의 차액을 산정하는 등의 방법으로 손해배상액을 정하여야 한다. 그러나 이러한 방법으로 손해배상액을 산정하는 데서 오는 불확실성을 해소하고자 손해배상의 범위와 금액을 산정하는 방법을 정하고 있는 경우에는 이를 배제하거나 제한할 만한 사정이 없는 한 그에 따라야 한다. 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. ◇◇에너지 주식회사(이후 □□정유 주식회사로, 다시 에○○○ □□정유 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘□□정유’라 한다)의 주주인 피고들은 원고에게 □□정유의 발행주식 9,463,495주를 양도하는 계약(이하 ‘이 사건 주식양수도계약’이라 한다)을 체결하였다. 당시 피고들은 계약 체결일인 1999. 4. 2.과 원고가 이 사건 주식을 취득한 1999. 8. 31.을 기준으로 □□정유가 행정법규를 위반하지 않았음을 보증하였다(이 사건 주식양수도계약 제9조 제1항 거호). 나. 이 사건 주식양수도계약서 제11조 제1항 1문은 진술·보증 조항 위반으로 인한 손해배상책임에 관하여 “양수도 실행일 이후 제9조의 보증의 위반사항(순자산가치의 부족이나 숨은 채무 또는 우발채무가 새로이 발견되는 경우도 포함한다)이 발견된 경우 또는 기타 본 계약상의 약속사항을 위반함으로 인하여 □□정유 또는 원고에게 손해가 발생한 경우 원고는 즉시 피고들에게 통보하고, 피고들은 통보받은 날로부터 30일 이내에 시정하거나(시정 가능한 경우), 현금으로 원고에게 배상한다.”라고 정하였다. 다. 그 후 □□정유가 원고를 포함한 다른 정유사들과 함께 1998년부터 2000년까지 군용유류 구매입찰에 참가하면서 미리 유종별 낙찰예정업체, 낙찰예정업체의 입찰가격과 들러리 업체의 들러리 가격 등에 대하여 구체적인 합의를 하고, 그 합의된 내용대로 입찰하고 낙찰을 받아 그에 따라 군용유류공급계약을 체결(이하 ‘이 사건 담합행위’라 한다)하여, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호를 위반하여 부당한 공동행위를 한 사실이 밝혀졌다. 라. □□정유는 이 사건 담합행위로 아래와 같이 벌금과 과징금을 부과받고, 대한민국에 대한 손해배상금과 과징금납부명령 취소소송, 손해배상소송에 따른 소송비용을 지출하였다. (1) 공정거래위원회는 2000. 10. 17. □□정유가 이 사건 담합행위로 공정거래법을 위반했다는 이유로 과징금 47,522,000,000원의 납부명령 등을 내렸다. 이후 이에 대한 과징금납부명령 취소소송 등을 거쳐, 2009. 1. 14. □□정유를 합병한 에○○○에너지 주식회사에 대하여 다시 산정된 과징금 14,511,000,000원을 부과하였다. (2) 대한민국은 2001. 2. 14. 이 사건 담합행위로 군용유류 구매입찰에서 적정가격보다 고가로 유류를 공급받는 손해를 입었다는 이유로 □□정유를 포함한 정유회사들을 상대로 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다. 정유회사들은 위 소송에서 확정된 화해권고결정에 따라 대한민국에 손해배상금 135,584,101,130원을 지급하였고, □□정유는 그중 11.84%를 분담하기로 약정하였다. (3) □□정유는 이 사건 담합행위를 하여 공정거래법 제19조 제1항 제1호를 위반하였다는 범죄사실로 벌금 200,000,000원을 부과받아 납부하였다. (4) 위 과징금납부명령 취소소송과 손해배상청구 소송의 소송비용으로 726,843,140원이 지출되었다. 3. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 주식양수도계약서 제11조는 진술·보증 조항의 위반으로 인한 손해배상책임에 관한 조항이다. 여기에서 ‘□□정유 또는 원고에게 손해가 발생한 경우 현금으로 원고에게 배상한다.’는 약정은 구체적으로 손해배상의 범위와 그 금액을 산정하는 방법을 정한 것이다. 위 계약서의 문언에 따르면, 피고들이 진술·보증한 것과 달리 기업지배권이 이전되는 시점 이전의 사유로 □□정유의 우발채무가 발생하거나 부실자산 등이 추가로 발견되면 특별한 사정이 없는 한 그 금액이 진술·보증 위반으로 원고가 입게 되는 손해이고, 나아가 원고가 직접 비용을 지출하는 등으로 손해를 입었다면 그 또한 손해에 포함된다고 보아야 한다. 4. 그런데도 원심은 □□정유가 스스로 행한 1998년, 1999년 담합행위의 결과로 과징금, 손해배상, 벌금, 소송비용을 부담하게 된 이상 이를 피고들의 행위로 □□정유가 입은 ‘손해’라고 평가할 수 없다고 판단하였다. 그리고 과징금, 손해배상, 벌금, 소송비용 전부가 이 사건 주식양수도계약 제11조 제1항의 ‘□□정유에 발생한 손해’에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 매도인의 진술·보증 위반으로 대상회사가 입은 손해의 의미를 이해하지 못한 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다. 따라서 원심판결을 파기하되, 원고가 이 사건 청구금액의 일부만을 상고취지로 명시하여 상고를 제기하였으므로 파기 범위는 이 사건 상고취지에 한정된다. 5. 원고의 상고는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 16,045,140,404원과 그 지연손해금에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김재형(주심), 이동원

서울중앙지방법원 제20민사부 판결 【사건】 2017가합536406 손해배상(기) 【원고】 최CC, 소송대리인 변호사 한종술 【피고】 주식회사 엠○그룹, 소송대리인 법무법인 (유한)에이팩스, 담당변호사 박지원 【변론종결】 2018. 8. 17. 【판결선고】 2018. 9. 14. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 602,797,140원 및 그 중 212,432,292원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터, 나머지 390,364,848원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고와 피고는 2008. 7. 1. 원고가 피고의 ‘A피자’ 상표와 가맹사업(이하 ‘이 사건 가맹사업'이라 한다) 체계를 이용하여 배달을 전문으로 하는 ‘A피자 평택점’을 운영하기로 하는 가맹점계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 나. 원고는 위 특약사항에 따라 2009. 6. 30. 점포를 평택시 **동 *** B대학교 내 C빌딩 1층에 위치한 면적 81평에 이르는 매장으로 이전하고, 가맹점 상호를 ‘A피자 B대학점'으로 변경하여 위 매장(이하 ‘이 사건 매장’이라 한다)을 운영하였다. 다. 원고와 피고는 위 가맹점계약의 계약기간이 만료되자 2011. 7. 1. 원고가 이 사건 매장을 계속 운영하기로 하는 가맹점계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 재차 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 라. 피고는 2016. 7. 28. 원고에게 아래와 같은 내용의 내용증명을 발송하였다(이하 ‘1차 시정요청’이라 한다). 마. 피고는 2016. 9. 30. 원고에게 아래와 같은 내용의 내용증명을 발송하였다(이하 ‘2차 시정요청’이라 한다). 바. 피고는 2016. 10. 14. 원고에게 아래와 같은 내용의 내용증명을 발송하였다(이하 ‘이 사건 해지통보’라 한다). 사. 피고는 2016. 10. 31. 이후로 이 사건 계약에 따른 식자재 납품 등을 중단하였고, 이에 따라 원고도 같은 날 이후로 이 사건 매장의 영업을 중단하였다. 아. 이 사건과 관련된 가맹사업법 내지 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다) 규정은 아래와 같다. 자. 피고의 지배주주인 정GG은 원고가 이 사건 계약에 따라 지급한 광고 분담금을 횡령하였다는 등으로 공소제기 되었는데, 위 횡령 부분에 대하여 무죄를 선고 받았다(서울중앙지방법원 2018. 1. 23. 선고 2017고합741 판결). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제27호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 가. 채무불이행에 따른 손해배상 청구에 대한 판단 1) 원고의 주장 가) 이 사건 계약 제23조 및 제24조 제2항 제2호(이하 ‘이 사건 사입 관련 조항'이라 한다)는 가맹사업법 시행령 별표2의 구속조건부 거래 내지 거래상 지위의 남용에 해당하여 가맹사업법 제12조 제1항 제2호, 제3호에 따라 효력이 없다. 또한 이 사건 계약 제23조는 가맹사업의 목적 달성에 필요한 범위를 벗어나 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로 약관규제법 제6조 제2항 제1호, 제1항에 따라 효력이 없다. 나) 원고는 이 사건 사입 관련 조항을 위반하여 치즈 등 주요 식자재를 외부에서 사입한 적이 없다. 가사 그러한 사실이 있다고 하더라도 피고가 물품보증금으로 충당할 수 있는 식자재 공급대금을 연체하였음을 이유로 부당하게 식자재 공급을 중단한 상황에서 피고의 직원인 슈퍼바이저 이DD, 박EE가 외부 사입을 종용한 것이므로 원고에게 귀책사유가 없고, 나아가 피고가 원고의 사입행위를 이유로 이 사건 해지통보를 한 것은 권리남용에 해당한다. 또한 이 사건 해지통보는 이 사건 계약 제24조 제2항 내지 가맹사업법 제14조 제1항의 규정에 의한 절차에 위반되어 효력이 없다. 다) 그럼에도 피고는 이 사건 계약을 일방적으로 해지하면서 위 계약상 의무를 이행하지 않아 원고가 이 사건 매장 운영을 중단하게 되었고, 이로 인하여 이 사건 계약의 남은 계약기간 20개월 동안의 일실 영업수익 112,432,292원(= 월 5,621,614원 × 20개월), 이 사건 매장의 영업을 양도하여 수령할 수 있는 일실 권리금 중 일부인 100,000,000원, 이 사건 매장에 투자한 시설의 잔존가치 267,268,148원, 인테리어 집기 구입비용 23,096,700원 등 합계 502,797,140원의 손해가 발생하였다. 따라서 피고는 원고에게 채무불이행에 따른 손해배상으로 위 502,797,140원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 이 사건 사입 관련 조항이 강행규정에 위반되는지 여부 위 기초사실과 앞서 든 증거, 을 제11 내지 19, 28, 29, 30호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, ① 피고가 이 사건 가맹사업을 영위하는데 치즈 등 식자재는 필수적으로 필요한 재료이고, 전 가맹점에 걸쳐 제품의 동일성과 품질을 유지하기 위해서는 치즈 등 주요 식자재에 대한 유통과정을 지속적으로 관리·통제할 필요가 있는 점, ② 피고가 이 사건 가맹사업을 영위하면서 가맹점에 제공하는 치즈는 생산지에 따라 맛과 품질이 다양한 여러 치즈의 적절한 배합비율을 연구한 후 그 결과를 바탕으로 주문제작한 것으로서 일반 시중에서 구입할 수 있는 범용성 재료라고 보기 어려운 점, ③ 피고가 치즈 등 주요 식자재의 공급처와 직거래를 하지 않고 그 유통과정에서 특수관계업체로 하여금 대리점 역할을 맡겼다고 해서 반드시 위 식자재가 원고에게 부당한 가격으로 공급되었다고 단정할 수 는 없는 점, ④ 피고는 이 사건 계약을 체결하기 전 원고에게 정보공개서를 통하여 치즈 등 주요 식자재를 피고 또는 피고가 지정하는 자로부터 구입해야 함을 알린 점 등을 종합하면, 이 사건 사입 관련 조항이 원고로 하여금 부당하게 특정한 거래 상대방과 거래하는 것 또는 이 사건 가맹사업의 경영과 무관하게 원재료를 구입하는 것을 강제한다거나 신의성실의 원칙을 위반하여 원고에게 부당하게 불리한 조항이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 사입 관련 조항은 강행규정에 위반되지 않는다. 3) 이 사건 계약의 해지 여부 가) 위 인정사실과 앞서 든 증거, 을 제1 내지 10, 23, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, ① 원고가 2016. 7. 28. 치즈 외부 사입을 인정하고 차후로는 외부 사입을 안하기로 약속한다는 확인서를, 2016. 9. 30. 치즈 등 식자재 부족으로 인하여 별도 수입하였다는 확인서를 작성하였고(원고는 위 확인서들이 강박 내지 기망에 의한 의사표시에 해당한다고 주장하나 이를 뒷받침할만한 뚜렷한 증거가 없다), 이 사건 매장 직원인 성FF이 2016. 10. 9. 치즈 등 식자재 발주 중단으로 인하여 이를 마트에서 별도 구입하였다는 취지의 확인서를 작성한 점, ② 이DD이 2016. 7. 28. 외부 사입이 적발된 치즈라고 촬영한 사진과 박EE가 2016. 10. 9. 외부 사입이 적발된 치즈 등 식자재라고 촬영한 사진의 GPS로 확인되는 촬영 위치가 이 사건 매장 위치와 거의 일치하는 점, ③ 원고가 2016. 8. 18., 같은 달 29., 2016. 9. 12., 같은 해 10. 3. 피고가 지정한 업체가 아닌 더◇◇◇으로부터 치즈를 구입한 점, ④ 물품보증금은 식자재 공급대금 등의 미지급을 대비하여 이 사건 계약 종료시까지 피고가 보유하기로 한 보증금이지, 원고가 물품대금을 미리 지급한 것과 같은 선급금의 성격을 갖고 있지 아니한 점, ⑤ 피고 직원인 슈퍼바이저들이 원고에게 주요 식자재의 외부 사입을 종용하였다는 사실을 인정할 자료가 없는 점, ⑥ 피고는 원고에게 1차 및 2차 시정요청을 통하여 이 사건 사입 관련 조항을 위반한 사실을 밝히고 이를 2개월의 유예기간 동안 시정하지 않거나, 위 각 시정요청을 한 날로부터 1년 이내에 동일한 위반행위를 할 경우 이 사건 계약이 해지될 수 있다는 취지의 서면 통지를 하였고, 2016. 10. 9. 원고의 사입행위가 적발되자 가맹사업법 제14조에 의거하여 이 사건 해지통보를 한 점, ⑦ 이 사건 해지통보는, 2016. 10. 9. 적발된 사입행위를 위반행위의 재발로 볼 경우 가맹사업법 시행령 제15조 제7호 단서의 절차에 따라, 시정조치의 미이행으로 볼 경우 가맹사업법 제14조 제1항 본문의 절차에 따라 이루어진 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 원고는 적어도 세 차례에 걸쳐 이 사건 사입 관련 조항을 위반하여 치즈 등 주요 식자재를 외부에서 사입하였고, 피고는 가맹사업법이 정한 절차에 따라 이 사건 해지 통보를 하였으므로, 이 사건 계약은 적법하게 해지되었다(이 점에서 피고의 권리남용 주장은 받아들이지 아니한다). 4) 소결 이 사건 사입 관련 조항이 유효하고 이 사건 계약이 적법하게 해지된 이상 피고의 채무불이행이 인정되지 않으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 나. 불법행위에 기한 손해배상청구에 대한 판단 1) 원고의 주장 이 사건 계약에 따라 피고에게 2011. 7.경부터 2016. 10.경까지 매월 도우 1개당 43,000원의 광고 분담금 합계 182,780,482원을 지급하였는데 피고는 그 중 일부를 ‘브랜드 이미지 및 상품광고에 소요되는 광고비’가 아닌 피고의 다른 사업부문 또는 피고 대표이사 가족들의 개인적 용도에 사용함으로써 횡령하였다. 따라서 피고는 원고에게 불법행위에 따른 손해배상으로 위 182,780,482원 중 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 판단 가맹사업법 제2조 제6호 라.목, 같은 법 시행령 제3조 제2항에 따르면 가맹점사업자가 광고 분담금 명목으로 일정 비율로 가맹본부에 정기적으로 지급하는 대가는 가맹금으로서 가맹본부에 귀속된다고 볼 수 있고, 이 사건 계약상 원고가 광고 분담금을 피고에게 위탁한다는 내용이나 위 금원의 반환 등에 관한 조항이 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고에게 광고 분담금 명목으로 지급한 182,780,482원은 피고의 소유라고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없으므로, 이를 기각한다. 판사 문혜정(재판장), 성재민, 편병호

서울행정법원 제11부 판결 【사건】 2016구합77186 법인세부과처분취소 【원고】 주식회사 ○○○○제약 【피고】 역삼세무서장 【변론종결】 2018. 6. 22. 【판결선고】 2018. 8. 24. 【주문】 1. 피고가 2015. 3. 24. 원고에 대하여 한 2009 사업연도 법인세 9,991,555,400원(일반과소신고가산세 611,050,441원, 납부불성실가산세 3,321,625,419원 포함)의 부과처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 의약품의 제조와 판매 등을 목적으로 하는 코스닥 주권상장법인으로 2009. 5. 21. 코스닥 주권상장법인인 ○○제약 주식회사(이하 ‘○○제약’이라 한다)를 흡수합병(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다)하고, 2009. 8. 7. 합병등기를 마쳤다1) [각주1] 이 사건 합병 전 원고의 명칭은 ‘주식회사 □□□□’였는데, 이 사건 합병 이후 명칭을 ‘주식회사 ○○○○제약’으로 변경하였다. 이하 명칭 변경 전·후를 구분하지 않고 ‘원고’라 한다. 나. 이 사건 합병 당시 원고와 ○○제약의 합병비율은 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제165조의4 제1호 및 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2009. 12. 21. 대통령령 제21898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법 시행령’이라 한다) 제176조의5 제1항 제1호에 따라 1 : 0.303634로 결정되었고, 원고는 이에 따라 합병신주 5,228,240주를 발행하여 이를 ○○제약의 주주에게 교부하였다. 다. 원고는 기업인수·합병에 관한 회계처리준칙(이하 ‘결합회계준칙’이라 한다)에 따라 ○○제약의 순자산 공정가액 35,389,126,400원과 합병대가 63,576,845,000원의 차액인 28,188,718,600원을 회계장부에 영업권(이하 ‘이 사건 영업권’이라 한다)으로 계상하였다. 라. 원고는 이 사건 합병과정에서 계상한 이 사건 영업권이 구 법인세법 시행령(2010. 6. 8. 대통령령 제22184호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법 시행령’이라 한다) 제24조 제4항이 정한 감가상각자산인 ‘영업권’에 해당하지 않는다고 보고 이 사건 영업권의 가액을 익금에 산입하지 아니하였고, 세무상 감가상각비로 손금처리하지도 않았다. 마. 피고는 이 사건 영업권(28,188,718,600원)이 구 법인세법 시행령 제24조 제4항 소정의 감가상각자산인 영업권으로서 구 법인세법(2009. 12. 31. 법률 제9898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법’이라 한다) 제17조 제1항 제3호 단서에서 규정하는 ‘합병평가차익’에 해당하므로 해당 금액을 2009 사업연도의 익금에 산입한 후 매년 감가상각비로 손금산입하여야 한다는 이유로, 이 사건 영업권 28,188,718,600원을 익금산입하고 영업권 상각부인액 587,264,971원을 손금에 산입하여, 2015. 3. 24. 원고에게 2009 사업연도 법인세 9,991,555,400원(일반과소신고가산세 611,050,441원, 납부불성실 가산세 3,321,625,419원 포함)을 경정·고지(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 바. 원고는 2015. 5. 12. 조세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 조세심판을 청구하였으나, 조세심판원은 2016. 7. 25. 원고의 청구를 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4, 5호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 1) 원고 이 사건 영업권은 ○○제약의 무형의 사업상 가치를 평가하여 승계한 것이 아니라, 결합회계준칙에 따라 ○○제약의 순자산을 공정가액으로 승계하면서 그 순자산 공정가액과 합병신주 발행가액과의 차이를 회계상 영업권으로 계상한 것에 불과하므로, 익금산입대상인 합병평가차익에 해당하지 않음에도, 피고는 이 사건 영업권이 합병평가차익에 해당함을 전제로 이 사건 처분을 하였던바 이는 위법하므로 취소되어야 한다. 2) 피고 ○○제약은 간질환 치료제인 ▲▲▲를 대표 상품으로 하여 동종업계에서 차별화된 기술력을 보유하고 있는 회사로, 탄탄한 판매망 및 영업구조를 가지고 있고, 재무구조가 건실하며 성장가능성이 높은바, 원고는 ○○제약의 영업상 비밀 등을 장차 초과 수익을 얻을 수 있는 무형의 재산적 가치로 평가하여 이 사건 합병대가를 산정한 것이므로, 이 사건 영업권은 법인세법상의 합병평가차익에 해당한다. 따라서 피고가 같은 취지에서 한 이 사건 처분은 적법하다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 관련 법리(대법원 2018. 5. 11. 선고 2017두54791 판결 등 참조) 구 법인세법에 의하면, 합병법인이 피합병법인으로부터 자산을 평가하여 승계한 경우 그 자산의 가액 중 피합병법인의 장부가액을 초과하는 부분을 합병평가차익으로 과세한다(제17조 제1항 제3호 단서, 구 법인세법 시행령 제15조 제2항, 제12조 제1항 제1호). 그리고 합병의 경우 합병법인이 계상한 영업권은 합병법인이 피합병법인의 자산을 평가하여 승계한 경우로서 피합병법인의 상호·거래관계 기타 영업상의 비밀 등(이하 ‘상호 등’이라 한다)으로 사업상의 가치가 있어 대가를 지급한 것에 한하여 감가상각자산으로 한다(구 법인세법 시행령 제24조 제4항). 이러한 관계 법령 규정에 따르면, 법인 합병의 경우 영업권 가액을 합병평가차익으로 과세하기 위해서는 합병법인이 피합병법인의 상호 등을 장차 초과수익을 얻을 수 있는 무형의 재산적 가치로 인정하여 그 사업상 가치를 평가하여 대가를 지급한 것으로 볼 수 있어야 한다. 이때 사업상 가치의 평가 여부는 합병의 경위와 동기, 합병 무렵 합병법인과 피합병법인의 사업 현황, 합병 이후 세무 신고 내용 등 여러 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고, 기업회계기준에 따라 영업권이 산출된다는 것만으로 이를 추단할 수 없다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 가) 합병법인의 합병평가차익으로 과세하기 위해서는 논리적으로 먼저 합병법인의 자산으로 인정되어야 한다. 법인이 내부의 사업 활동으로 무형의 가치가 있는 영업권을 창출하였다고 하더라도 세법상 자산으로 인식되는 것은 아니며, 합병으로 피합병법인의 영업권을 취득하는 때에는 위 구 법인세법 시행령에서 정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 세법상 합병법인의 자산으로 인정된다. 세법과 기업회계는 그 목적과 취지가 달라 법인세법령에서 별도로 규정을 두는 경우가 있는데, 합병 시 영업권의 인식 요건도 그러한 경우에 속한다. 법인세법 시행령에서 정한 ‘영업권에 관한 사업상 가치 평가 요건’은 1998. 12. 31. 법인세법 시행령 개정 시에 세법상 영업권을 제한적으로 인정하기 위해 도입된 것으로서, 합병 과세의 틀이 정비된 2010. 6. 8. 개정 법인세법 시행령에서도 제80조의3 제2항으로 옮겨 현재까지 유지되고 있다. 나) 합병의 경우 영업권을 세법상 자산으로 인정하기 위한 요건 문제는, 구체적 평가방법의 적절성을 판단할 때 영업권 가액을 합병대가 중 순자산가액을 초과한 차액으로 계산하는 것이 적절한지라는 문제와는 논의 단계를 달리한다. 따라서 상호 등에 대한 사업상 가치 평가를 요구하는 것은 차액설에 따른 영업권 평가의 적절성을 수긍한 판례와 모순되는 것이 아니다. 다) 합병평가차익 과세는 피합병법인이 합병 전까지 보유하던 유·무형의 자산에서 발생한 이득을 합병을 계기로 일정한 요건에 따라 과세하는 것으로서, 구 법인세법 시행령 제15조 제2항이 그 계산법으로 같은 법 시행령 제12조 제1항 제1호를 인용하고 있을 뿐, 개념상 자본준비금(구 법인세법 제16조 제1항 제2호 가목) 등과는 아무런 관련이 없다. 합병법인이 피합병법인으로부터 인계받은 순자산가액과 합병신주 액면가액 사이의 단순 차액인 합병차익은 합병평가차익 과세의 요건이 될 수 없다. 2) 이 사건 영업권이 법인세법상 과세대상인 합병평가차익에 해당하는지 여부 가) 인정사실 갑 제2호증의 2, 갑 제3, 4, 5, 6호증, 을 제2, 5. 6, 7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 사실이 인정된다. ① 원고는 2000. 11. 17. 설립된 후 모바일 컨텐츠 관련사업을 주로 영위하다가 2008. 10. 24. 주식회사 ○○○○ 헬스케어와 사이에 주식회사 ○○○○이 개발 중인 바이오시밀러 제품 및 각종 신약 등에 대한 국내 독점판매 및 유통권에 관한 계약을 체결하고, 주 업종을 의약품 등의 제조·판매로 전환하였다. 이 사건 합병 당시 작성된 합병신고서에 의하면 이 사건 합병의 배경은 원고가 위 독점판매 및 유통권에 관한 계약 체결에 따라 향후 영위하게 될 의약품 제조 및 판매업과 관련된 유통 및 영업조직망 등의 확충에 대한 필요성을 인식하여 ○○제약을 합병함으로써 안정적인 사업기반을 확보하고 사업규모를 확대하며, 이로써 투자여력을 강화하여 미래성장기반을 확보하기 위함이다. ② 이 사건 합병 전·후 원고 및 ○○제약의 매출액 등은 아래와 같다. 표 - 생략 ③ 이 사건 합병 당시 작성된 합병신고서에 의하면 2006년부터 2008년까지 국내 주요 제약업체 및 ○○제약의 매출액 및 그 신장률은 아래와 같다. 표 - 생략 ④ ○○제약은 2008. 12.말 기준 총자산 대비 매출채권 비율이 30.3%, 매출액 대비 매출채권 비율이 36.3%에 이르러 이는 재무부담의 요인으로 작용하고 있었다. ⑤ 이 사건 합병 전 ○○제약과 비슷한 규모의 중·소 제약사들의 영업이익률은 아래와 같다. 표 - 생략 ⑥ 이 사건 합병 당시 작성된 합병신고서에 의하면 이 사건 합병 당시 ○○제약의 전체 매출액에서 간질환 치료제인 ‘▲▲▲'의 매출액이 약 41.5%를 차지하고 있었다(다음으로 높은 비율을 차지하고 있는 제품은 혈액순환개선제 ‘△△△’로 약 6.1%를 차지하고 있었다). ⑦ 국내 간질환 치료제 시장규모는 2009년 기준 약 900억 원이고, ○○제약의 ‘▲▲▲’가 ◐◐약품의 ‘▧▧▧’, ◎◎제약의 ‘▨▨▨’, ●●●의 ‘▩▩’과 함께 주요 제품으로 시장을 점유하고 있었는데, 각 점유율은 아래와 같다. 표 - 생략 ⑧ 이 사건 합병 전(2007. 8.경부터 2009. 3.경까지) ○○제약의 주가변동 내역은 아래와 같다. 표 - 생략 나) 구체적 판단 앞서 처분의 경위 및 위 인정사실에서 본 각 사실 및 이에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 회계장부에 이 사건 영업권의 가액으로 계상한 28,188,718,600원은 기업회계기준에 따른 것으로 보일 뿐, 원고가 ○○제약의 상호·거래관계 그 밖의 영업상의 비밀 등을 초과수익력 있는 무형의 재산적 가치로 인정하여 그 사업상 가치를 평가하여 대가를 지급한 것이라고는 단정하기 어렵고, 피고가 제출한 증거들만으로는 이와 달리 보기에 부족하므로, 영업권의 세법상 자산 인정 요건을 갖추었다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 합병에서 법령에서 정한 영업권의 자산 인정 요건을 갖추었다고 인정되지 않는 이상 이 사건 영업권에 관한 회계상의 금액을 합병평가차익으로 보아 과세하는 것은 허용되지 않는다. 또한 일반적으로 세금부과처분 취소소송에서 과세요건 사실에 대한 증명책임은 과세관청에 있다. 원고 스스로 영업권을 감가상각 대상 자산으로 계상한 적이 없는 이 사건에서, 합병대가가 ○○제약의 순자산 공정가액을 초과한다는 점 등의 사정만을 들어 과세요건을 갖추었다고 추단할 수는 없다. 그렇다면 이 사건 영업권이 그 사업상 가치를 별도로 평가하여 대가가 지급된 것으로서 법인세법상 과세대상인 합병평가차익임을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. ① 원고는 이 사건 합병 전인 2008. 10. 24. 이미 주식회사 ○○○○ 헬스케어와 사이에 주식회사 ○○○○이 개발 중인 바이오시밀러 제품 및 각종 신약 등에 대한 국내 독점판매 및 유통권에 관한 계약을 체결함으로써 의약품 판매로의 업종 변경을 위한 의약품 판매 유통권은 확보하였던 것으로 보이는바, 이 사건 합병의 우선적 목적은 의약품 판매로 주 업종을 변경한 원고가 동종업계의 ○○제약을 흡수합병함으로써 회사의 규모를 확대하고 보다 안정적인 사업기반을 조성하기 위함이었던 것으로 보인다. ② ○○제약이 이 사건 합병 전 수년간 혹자상태를 유지하고 있었고 동종업계의 평균 영업이익률보다 다소 높은 영업이익률을 기록하고 있었으나, 그것이 ○○제약의 재무상태가 비교적 양호하였다는 사실을 넘어 반드시 ○○제약이 뚜렷한 자산가치 있는 무형적 자산을 별도로 보유하고 있었다는 징표가 되는 것은 아니다. ③ ○○제약의 이 사건 합병 당시의 매출액 규모는 주요 제약업체와 비교할 때 현저히 작은 수준이었고(주요 제약업체의 1/10 ~ 1/20 수준이었다). 영업이익률 또한 유사한 규모의 중소제약사와 비교할 때에는 특별히 높은 수준을 유지하고 있었다고 보기 어렵다. 또한 ○○제약의 주가는 2007. 8.경 5,700원으로 최고점을 기록한 이후 이 사건 합병 전까지 지속적인 하락세였고(2008. 10.경에는 1,000원 미만까지 떨어졌다), 이 사건 합병 직전 2009. 3.경에는 약 2,000원 수준에서 등락을 거듭하고 있었던 바, 위와 같은 매출액 수준, 영업이익률, 주가변동내역에 비추어 볼 때 원고가 ○○제약을 흡수합병하면서 유형적 자산을 뛰어넘는 특별한 초과수익력이 있는 영업권의 가치를 기대하였거나 이를 평가하여 합병에 이르렀을 것이라고는 선뜻 단정할 수 없다. ④ 이 사건 합병 당시 ○○제약은 전체 매출액의 41.5%를 차지하고 있던 간질환 치료제인 ‘▲▲▲’ 외에 특별히 시장 지배적인 제품을 보유하고 있지 않았는데, 위 ▲▲▲ 또한 간질환제부분 시장 점유율이 2008년 기준 14%로, ◎◎제약의 ‘▨▨▨’(55%), ◐◐약품의 ‘▧▧▧’(16%),, ●●●의 ‘▩▩’(15%)에 이은 4위였던바, 위 점유율이 2004년 이후 지속적으로 상승하고 있었다는 점을 고려하더라도 이 사건 합병 당시를 기준으로 볼 때 원고가 ○○제약을 흡수합병함으로써 가까운 시일 내에 위와 같은 주요 제품의 시장점유율을 넘어서는 초과수익력이 실현되리라고 충분히 기대할 수 있는 상황이었다고는 단정할 수 없다. ⑤ 실제 이 사건 합병 이후 3년간 원고의 매출액은 이 사건 합병 전 원고의 매출액과 ○○제약의 매출액을 단순합산한 것보다도 감소하였던바(2008년 기준 원고의 매출액은 약 167억 원이었고, ○○제약의 매출액은 약 327억 원이었는데, 이 사건 합병 이후 원고의 매출액은 2010년 약 403억 원, 2011년 약 422억 원, 2012년 약 447억 원을 기록하였고, 2013년에야 비로소 이 사건 합병 전 두 회사의 매출총액을 초과하는 약 500억 원을 기록하였다), 원고가 ○○제약을 흡수합병함으로써 특별한 초과이익을 뚜렷하게 얻은 것으로 단정하기 어렵다. ⑥ 원고는 구 자본시장법 제165조의4 제1호, 구 자본시장법 시행령 제176조의5 제1항 제1호에 따라 평가기준일인 2009. 5. 20.을 기준으로 원고와 ○○제약의 합병 비율을 산정하였고, 합병 신주 이외에 별도의 합병교부금은 따로 지급하지 않았다. ⑦ 원고는 결합회계준칙에 따라 ○○제약의 순자산 공정가액 35,389,126,400원과 합병대가 63,576,845,000원의 차액인 28,188,718,600원을 회계장부에 이 사건 영업권으로 계상하였으나, 별도로 이 사건 영업권의 가액을 평가한 사실은 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박형순(재판장), 김병훈, 김우진

서울고등법원 제7형사부 판결 【사건】 2016노407 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 라. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 마. 증권거래법위반, 바. 주식회사의외부감사에관한법률위반, 사. 상법위반, 아. 증거인멸 【피고인】 1. 가.나.다.라.마.바.사. A, 2. 가.나.다.라.마.바.사. B, 3. 가.나. C, 4. 다. D, 5. 아. E 【항소인】 피고인 A, B, C, E 및 검사(피고인 A, B, C, D에 대하여) 【검사】 조용한(기소, 공판), 한기식(공판) 【변호인】 변호사 F, G, H, I, J, K, L(피고인 모두를 위하여), 법무법인(유한) M(피고인 모두를 위하여), 담당변호사 N, 0, P, Q, R, S, T, U, 법무법인 V(피고인 E을 위하여), 담당변호사 W, X, Y, Z 【원심판결】 서울중앙지방법원 2016. 1. 15. 선고 2014고합20 판결 【판결선고】 2018. 9. 5. 【주문】 1. 원심판결 중 피고인 A, B에 대한 각 유죄부분(이유무죄 부분 포함) 및 피고인 E에 대한 부분을 모두 파기한다. 가. 피고인 A를 징역 3년 및 벌금 1,352억 원에 처한다. 피고인 A가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,040일 동안 위 피고인을 노역장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 2008. 3. 14.경 배당으로 인한 상법위반의 점은 무죄. 나. 피고인 B을 징역 2년 6개월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 B에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. 피고인 B에 대하여 200시간의 복지시설 및 단체 봉사활동을 명한다. 이 사건 공소사실 중 2008. 3. 14.경 배당으로 인한 상법위반의 점은 무죄. 다. 피고인 E을 징역 8개월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 2. 원심판결 중 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 2009. 3. 20.경 배당으로 인한 상법위반의 점에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 3. 피고인 C의 항소 및 검사의 피고인 C, D에 대한 각 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 피고인 A에 대한 국내 차명주식 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 금융소득이 4,000만 원을 초과하는 경우 소득에 따라 최저세율 14% 내지 최고세율 35%가 적용되는바, 차명주주의 부담세율이 피고인에게 적용되는 최고세율보다 낮은 경우에는 차명주주가 부담한 양도소득세 및 종합소득세와 피고인이 부담하였어야 할 양도소득세 및 종합소득세 사이에 차액이 존재하고 피고인은 그 차액 상당의 조세를 포탈하는 결과가 발생하게 되므로, 피고인이 차명으로 주식을 보유한 행위는 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위에 해당한다. 그런데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 국내 차명주식과 관련하여 피고인에게 조세포탈의 고의가 없었다고 판단한 위법이 있다. 나) 피고인 A, B에 대한 AA, AB 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 검사가 원심에서 제출한 피고인 A와 BV의 대화 녹취록 내용 및 AA(AA, 이하 ‘AA'라 한다)와 AB(AB 이하 ‘B’라 한다) 명의의 AC 주식의 취득, 관리, 처분 과정, 그리고 처분 이후의 사정 등에 비추어 보면, AA, AB 명의의 AC 주식은 실질적으로 ㈜AD이 아닌 피고인 A 개인 소유에 속한다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 사실을 오인하여 피고인 A가 AA, AB 명의의 AC 주식의 실질적 소유자로 볼 수 없다고 판단한 위법이 있다. 다) 피고인 A에 대한 해외 신주인수권부사채 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 피고인은 조세피난처에 페이퍼 컴퍼니를 설립한 후 장기간 그 사실을 국내에 신고하지 않았고, 페이퍼 컴퍼니 명의로 해외 신주인수권부사채 및 주식을 분산 취득하거나 주식매각대금을 또 다른 페이퍼 컴퍼니 계좌를 통해 송금하였다. 이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로서 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위에 해당한다. 그런데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하지 않는다고 판단한 위법이 있다. 라) 피고인 A, B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법를위반(횡령)의 점1) [각주1] 검사는 피고인 A, B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 중 원심이 면소로 판단한 원심판결문 별지 범죄일람표 7, 순번 1, 2에 대해서는 항소하지 않았다. 피고인들은 페이퍼 컴퍼니인 AE(이하 ‘AE’라 한다), AF(이하 ‘AF’라 한다)를 설립하고, 중국법인들이 AE, AF와 체결한 가장 매매계약에 따라 AE, AF에 기술료 명목의 부외(簿外)자금을 지급하도록 하였는바, 이러한 부외자금 조성행위는 그 자체로 피고인들의 불법영득의사를 외부에 표출한 것으로 중국법인들에 대한 횡령행위에 해당한다. 또한 AE, AF 명의의 계좌로 송금된 부외자금 중 일부는 피고인 A의 개인 회사인 AG의 채무 상환 및 피고인 A의 아들 C의 개인적인 투자손실 보전을 위해 사용되었고, 나머지 부외자금은 그 사용처가 명확히 확인되지 않는 등 위 중국법인들의 영업과 관계없는 용도로 전부 사용되었다. 그런데도 원심은 사실을 오인하여 피고인들이 부외자금을 조성하여 임의로 사용한 행위가 횡령에 해당하지 않는다고 판단한 위법이 있다. 마) 피고인 A, B, D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 ㈜AD 싱가포르 현지법인(이하 ‘AD 싱가포르’라 한다)의 AA, AE에 대한 대여금 채권은 부실자산이 아니었다. 피고인들은 이러한 사정을 알면서도 위 대여금 채권을 부당하게 대손처리 하여 AD 싱가포르에 대여원리금 상당의 손해를 입혔으므로, 피고인들의 행위는 AD 싱가포르에 대한 배임행위에 해당한다. 그런데도 원심은 사실을 오인하여 위 행위로 인하여 AD 싱가포르에 재산상 손해가 발생하지 않았다고 판단한 위법이 있다. 바) 피고인 A, B에 대한 상법위반의 점 피고인들은 주식의 취득가액이 아닌 과대계상된 지분법주식 장부가액을 기준으로 배당가능이익을 계산한 결과 2008사업연도의 경우 배당가능이익이 없음에도 분식 결산을 통해 위법하게 배당을 하였다. 그런데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인들의 배당행위가 상법에 위반되지 않는다고 판단한 위법이 있다. 사) 피고인 C에 대한 증여세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 피고인은 해외에 페이퍼 컴퍼니를 설립한 사실을 국내에 신고하거나 해외 금융계좌 신고의무를 이행하지 않았고, 위 페이퍼 컴퍼니의 서명권자를 피고인이 아닌 제3자로 지정하여 수증사실을 은닉하였으며, 주식매각대금을 또 다른 페이퍼 컴퍼니 계좌를 통해 다단계 거래로 송금하였는바, 이러한 행위는 조세포탈죄에 있어서의 사기 기타 부정행위에 해당한다. 그런데도 원심은 사실을 오인하여 피고인의 행위가 조세포탈죄에 있어서의 부정행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인 A, B, C에게 선고한 형(피고인 A: 징역 3년 및 벌금 1,365억 원, 피고인 B: 징역 2년 6개월에 집행유예 4년, 벌금형 선고유예, 200시간의 복지시설 및 단체 봉사활동 명령, 피고인 C: 징역 1년 6개월에 집행유예 3년, 120시간의 복지시설 및 단체 봉사활동 명령)은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 A, B 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 피고인 A에 대한 국내 차명계좌 운용을 통한 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(조세)의 점(원심 판시 범죄사실 제1의 가항) (1) AH, AI 명의의 ㈜AD 및 ㈜AC(AJ㈜에서 상호 변경, 이하 ‘AC’라 한다) 주식 중에는 피고인 소유의 차명주식뿐만 아니라 AK 또는 AH이 직접 소유하고 있는 실명 주식도 포함되어 있다. 피고인은 AH, AI 명의로 보유된 주식에 관한 양도소득세 및 종합소득세에 대하여 납세의무가 없으므로, 해당 부분에 대하여는 조세포탈이 성립하지 않는다. (2) 개별 차명주주 기준으로도 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목에서 정한 대주주에 해당하는 경우, 누구 명의로 거래를 하든지 양도소득세 과세대상에 해당하므로 부담할 세액에 차이가 없게 되어 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위가 성립한다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 법리를 오해하여 AH 등 명의로 양도소득세를 신고, 납부하지 않았다는 이유만으로 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단한 위법이 있다. 그렇지 않더라도 AH이 AC 주식 양도거래에 대하여 2011년 양도소득세 58,695,699원을 납부하였는바, 해당 금액에 대해서는 조세포탈의 고의를 인정할 수 없으므로 이를 피고인의 포탈세액에서 공제하여야 한다. (3) 피고인이 명의신탁 재산의 증여의제 규정에 따라 증여세 과세대상이 된 차명주식을 양도하는 경우 증여세 산정의 기초가 되었던 증여재산가액을 필요경비인 취득가액으로 적용하여 양도소득세 포탈세액을 산정하여야 한다. 이를 공제하지 않는다면 증여세가 부과된 부분에 양도소득세가 중첩적으로 과세되는 이중과세의 문제가 발생하여 부당하다. 나) 피고인들에 대한 회계장부 조작을 통한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점(원심 판시 범죄사실 제1의 나항) 피고인들은 다음과 같은 이유로 조세포탈죄에 있어서의 부정행위를 한 사실이 없거나 조세포탈죄의 고의가 없었다. 그런데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 위법이 있다. (1) ㈜AD은 합병 전 AD 계열사들이 보유하던 부실자산을 가공의 기계장치 또는 매출원가로 대체한 것으로, 실제로 발생한 손금을 명목이나 기간을 달리하여 회계처리 한 것에 불과하다. ‘소득 없는 곳에 과세 없다’는 조세법의 대원칙에 비추어 국가는 AD의 순소득에 대하여 받아야 할 세금을 모두 받아 실질적인 국가 세수 감소가 초래되지 않았으므로 조세포탈의 결과가 발생하였다고 할 수 없다. (2) ㈜AD이 이 사건 가공 기계장치에 대한 감가상각비나 매출원가를 계상한 과세기간 동안 AL의 부실자산이 영업권 상각 등을 통해 손금으로 인정될 수 있었는바, 이는 세법상 총액주의 원리에 비추어 영업권 상각이 아닌 기계장치 감가상각비로 손금 명목을 달리 계상한 것에 불과하다. 이처럼 AM이 AL을 합병하면서 AL의 순자산을 초과하여 지급한 합병대가에 해당하는 영업권의 범위 내에서는 ㈜AC이 법인세를 과소납부하였다고 볼 수 없다. (3) ㈜AD은 IMF 외환위기 당시 금융당국과 은행의 압력에 의해 AL의 부실자산을 정리하지 못한 상태에서 AL과의 합병을 강요당하였고, 합병 이후 부실자산을 정리하기 위해 불가피하게 기존 부실자산을 가공 기계장치로 대체한 것이므로, 조세포탈죄의 고의가 없거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임조각사유에 해당한다. (4) AL 등의 분식회계는 생존을 위해 부실을 감추는 데 목적이 있었을 뿐 조세포탈과는 무관한 행위인바, ㈜AD은 분식회계로 계상한 허위 재고자산 등을 그대로 승계한 후 이를 다른 형태의 부실자산인 가공 기계장치로 변경하여 회계처리 하였을 뿐이다. 이러한 행위는 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액에 불과하다. 또한 과세관청으로서는 가공 기계장치에 대한 장부와 증빙서류를 대조하거나 또는 법인세 신고내용과 부가가치세 신고내용을 비교, 대조하는 방법으로 위 가공 기계장치의 존재를 충분히 적발할 수 있었다. 따라서 피고인이 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 하였다고 볼 수 없다. (5) 회계감사 및 세무조사에 대한 실무진의 구체적인 대응내용, 자산에 대한 회계처리와 보험가입, 구체적인 회계 계정과목 등은 실무자들이 처리하는 사항이다. 피고인들은 이 사건 가공 기계장치에 대한 회계처리와 관련하여 검찰이 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 주장하는 구체적인 행위들에 관하여 보고받은 사실이 없고 이를 인지하지도 못하였으므로, 피고인들에게는 조세포탈죄의 고의가 없었다. (6) 조세포탈의 수단, 즉 조세포탈을 위하여 적극적 은닉행위를 하는 경우에만 ‘적극적 은닉의도’가 인정되는바, AL이 분식회계로 부실자산을 쌓을 당시에는 향후 부실정리로 인한 세금감소를 예정할 수 없었고, 법정관리를 통해 부실정리를 시도하였던 점, 합병 이후 ㈜AD은 기업의 생존이 걸린 ‘부채비율 200%’를 달성해야 했기에 점진적으로 부실을 정리하는 간단한 방법을 택한 점, 부실정리가 끝난 시점에 추가적인 비용 처리를 하지 않았다는 점 등에 비추어 ‘적극적 은닉의도’를 인정할 수 없다. (7) 특히 피고인 B은 자금담당 임원, 회장 비서실장, 전략본부장으로 재직한 2002년 이전까지는 ㈜AD의 재무본부 회계팀이 이 사건 가공 기계장치를 대체한 사실을 모르고 있었다가, AD의 총괄사장(COO)으로 부임하여 2002년도 결산보고를 받으면서 비로소 과거 부실자산을 가공 기계장치 등으로 대체하고 있다는 점을 인식하게 되었을 뿐이다. 다) 피고인들에 대한 증권거래법위반, 자본시장과금융투자업에관한법률위반 및 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점(원심 판시 범죄사실 제2, 3항) 피고인들이 사업보고서와 재무제표를 허위로 작성·공시한 것은 IMF 외환위기 당시 AL과의 합병 이후 부실자산을 정리하는 과정에서 부풀려진 자산을 정상화하기 위해 이루어진 것으로, 금융기관이나 채권자, 주주 등 투자자에게 아무런 피해를 준 바가 없다. 이러한 행위를 처벌하는 것은 분식회계를 통한 자산이나 이익 부풀리기를 규제하여 금융기관이나 채권자, 주주 등 투자자를 보호하기 위한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 및 주식회사의 외부감사에 관한 법률의 취지에 반한다. 그런데도 원심이 피고인들에 대하여 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 라) 피고인들에 대한 상법위반의 점(원심 판시 범죄사실 제4항) (1) 형식적으로 공시된 대차대조표가 아닌 실질적인 배당가능이익의 유무에 따라 판단하려면 부실자산과 함께 결손금 보전을 위한 준비금까지 포함하여 따져보아야 한다. ㈜AD은 2007사업연도 당시 1조 1,600억 원이 넘는 법정준비금을 보유하고 있었는데, 2007사업연도 배당은 이러한 법정준비금을 반영하여 산정한 배당가능이익의 범위 내에서 적법하게 이루어졌다. (2) 피고인들은 회사 경영진 내지 대주주로서 배당이익을 챙길 목적이 아니라 ㈜AD의 생존을 위하여 불가피하게 부실자산을 이 사건 가공 기계장치 등으로 대체하였을 뿐이어서 이 사건 배당이 상법 제462조에 위배되는 것임을 인식하지 못하였으므로, 위법배당의 고의가 없었다. (3) 상법 제625조 제3호의 위법배당죄는 자본금충실 원칙에 반하여 회사 재산을 위태롭게 하는 경우를 처벌하기 위한 규정인데, ㈜AD은 2003년 이후 매년 500억 원 이상의 당기순이익이 꾸준히 발생하였고 자본잠식상태도 아니어서 이 사건 배당으로 인해 회사재산이 위태롭게 된 바가 없으므로, 이 사건 배당이 위법배당에 해당한다고 볼 수 없다. 마) 피고인 A에 대한 벌금형 선고에 관하여 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 조세를 포탈한 자에게 징역형 또는 포탈세액의 2배 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 규정하면서(제3조 제1항), 형법 제38조 제1항 제2호의 ‘가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중’하는 내용 중 벌금경합에 관한 제한가중 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다(제20조). 그러나 이와 달리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 조세포탈죄의 경우 위 제한가중 규정을 배제하지 않고 있다. 따라서 원심이 경합하는 연도별 포탈세액을 전부 단순 합산하여 벌금형을 병과한 것은 죄형법정주의와 책임주의에 반하여 위법하다. 2) 양형부당 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 무거워 부당하다. 다. 피고인C (양형부당) 원심의 형은 너무 무거워 부당하다. 라. 피고인 E(양형부당) 원심의 형(징역 8개월)은 너무 무거워 부당하다. 2. 판단 가. 직권판단 1) 피고인 A에 대한 국내 차명주식 관련 특정범죄가중처벌등에관한법룹위반(조세)의 점에 관한 공소장변경 검사는 항소심에 이르러 이 사건 공소사실 중 국내 차명주식 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관하여 별지 ‘변경된 공소사실’ 제1항 기재와 같이 종합소득세 포탈세액을 변경하는 취지의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다. 한편, 원심은 이 부분 범죄사실과 나머지 부분의 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 그 전부를 파기하여야 한다. 다만, 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 피고인 A 및 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다. 2) 피고인 A, B에 대한 AA, AB 관련 특정범죄가중처벌등에관한법를위반(조세)의 점에 관한 예비적 공소사실 추가 검사는 항소심에 이르러 원심이 판결이유에서 무죄로 판단한 이 사건 공소사실 중 AA, AB 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점을 주위적 공소사실로 유지하면서, 별지 ‘변경된 공소사실’ 제2항 기재와 같이 ‘실질과세원칙 적용에 따른 ㈜AD의 법인세 포탈’로 변경하는 제1예비적 공소사실과, 별지 ‘변경된 공소사실’ 제3항 기재와 같이 ‘국제조세조정에 관한 법률(이하 ‘국제조세조정법’이라 한다) 제17조 적용에 따른 ㈜AD의 법인세 포탈’로 변경하는 제2예비적 공소사실을 각 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 모두 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다. 따라서 AA, AB 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관하여는 검사의 주위적 공소사실에 관한 항소이유와 항소심에서 추가된 각 예비적 공소사실에 대하여 차례로 살핀다. 3) 피고인 A, B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 예비적 공소사실 추가 검사는 항소심에 이르러 원심이 무죄를 선고한 이 부분 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 별지 ‘변경된 공소사실’ 제4항 기재와 같이 자금의 사용처에 대한 횡령금액을 특정하여 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다. 따라서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여는 검사의 주위적 공소사실에 관한 항소이유와 항소심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여 차례로 살핀다. 나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 피고인 A에 대한 국내 차명주식 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대한 판단 가) 원심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 ㈜AD 임직원 및 그 친인척과 기타 차명인들의 명의로 차명주식을 보유하면서 배당소득을 취득한 점, ② 그런데 위 차명인들 중 상당수는 ㈜AD의 전·현직 임직원으로, 위 차명주식에 관한 배당소득 외의 금융소득, 근로소득, 사업소득, 기타소득 등을 합한 종합소득에 대하여 최고세율이 적용된 종합소득세를 부과받아 납부하였을 가능성이 높고, 피고인은 차명주식을 관리하면서 차명주주들에게 그 차명주식과 관련하여 발생하는 부대비용, 세금 등을 지급하여 온 것으로 보이는 점, ③ 검사는 차명주주들의 연간 배당소득의 합계액이 4,000만 원을 초과한 부분을 포탈세액 산정 시 제외하였다고 주장하고 있으나 그러한 부분은 공소장변경 후 범죄일람표에도 여전히 포함되어 있는 점 등이 인정된다. 이에 따르면 배당소득이 연 4,000만 원을 초과한 부분이 종합소득 과세대상에 합산되고 최고세율이 적용되었을 가능성이 충분한 차명주주들에 대하여 사기 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈하려는 고의가 있었다고 인정하기 위해서는, 검사가 차명주주들이 최고세율에 의한 종합소득세를 납부한 바 없다는 사정을 증명하여야 한다. 그런데 그 차명주주들에 대한 해당 세액의 납부 여부 또는 구체적인 포탈세액을 특정할 수 있는 자료가 별도로 제출된 바 없으므로, 이 부분 공소사실 중 차명주주의 연간 배당소득 합계가 4,000만 원을 초과하는 경우, 4,000만 원을 초과하는 부분에 대해서는 조세포탈 결과의 발생사실과 피고인의 조세포탈의 고의가 합리적인 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 나) 항소심의 판단 위와 같이 원심은 차명주주의 상당수가 ㈜AD의 전·현직 임직원으로, 위 차명주식에 관한 배당소득 외의 금융소득, 근로소득, 사업소득, 기타소득 등을 합산한 종합소득에 대하여 최고세율이 적용된 종합소득세를 부과받아 납부하였을 가능성이 높으므로, 배당소득이 연 4,000만 원을 초과하는 경우에는 그 초과 부분에 대하여 조세포탈이 발생하지 않았다는 취지로 판단하였다. 그러나 차명주주 본인의 금융소득이 4,000만 원 이하인 경우에는 금융소득 종합과세 기준금액까지는 원천징수세율 14%2)등이 적용되기 때문에 차명배당소득의 일부 또는 전부가 낮은 세율을 적용받게 되는바, 해당 부분만큼 포탈이 이루어진다. 금융소득이 4,000만 원을 초과하는 부분은 다른 종합소득과 합산하여 누진세율로 과세되는데, 종합소득 과세표준이 8,000만 원 등을3)초과하는 부분에만 최고세율이 적용되므로, 차명주주의 본래 종합소득세만으로 최고세율 구간에 이르지 않는 경우에는 차명배당소득에 최고세율이 적용되기까지 낮은 세율을 적용받아 조세포탈의 결과가 발생한다. [각주2] 소득세법 제129조 참조, 다만 2004년도 귀속분까지는 15%이고, 2005년도 귀속분부터는 14%이다. [각주3] 소득세법 제55조 참조, 다만 2002~2007년도 귀속분은 8,000만 원이고, 2008~2011년도 귀속분은 8,800만 원이고, 2012년도 귀속분은 3억 원이다. 피고인의 경우 금융소득이 4,000만 원을 초과하는 사람으로서 그 차명주주 명의의 주식에 관한 배당소득에 대하여 피고인 본인 명의로 보유하는 경우 모두 최고세율의 적용을 받게 되는 것으로 보인다. 그런데 피고인이 차명주주 명의로 주식을 보유함으로써 최고세율보다 낮은 세율을 적용받게 되고, 그 차명주주의 배당소득이 4,000만 원을 초과하는 경우에도 4,000만 원에 이르기까지와 차명배당소득을 포함한 차명주주의 종합소득 과세표준이 최고세율 구간에 이르기까지는 최고세율의 적용을 받지 아니하게 되는바, 결국 개별 차명주주의 배당소득이 4,000만 원을 초과하는 경우에도 조세를 포탈하게 된 결과가 일률적으로 발생하지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 포탈세액은 차명주식을 피고인 명의로 보유했을 때 피고인이 납부했어야 할 종합소득세액 합계액에서 피고인 본인 명의로 납부한 세액과 차명주주 명의로 납부한 세액을 차감하는 방식으로 산정하는 것이 타당하고, 이러한 산정방식과 그에 따른 피고인의 포탈세액 산정 내역은 별첨 ‘종합소득세 포탈세액 재계산(항소심)’의 기재와 같다(다만, 아래의 다. 1)가)(2)항에서 살펴보는 바와 같이 AI, AH 명의의 주식으로 인한 양도소득세 및 종합소득세 포탈부분은 그중에 피고인의 차명주식과 AH 등 소유의 주식이 혼재되어 구별할 수 없으므로, 위 해당 부분 전부를 포탈세액에서 제외하기로 한다). 이를 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다. 2) 피고인 A, B에 대한 AA, AB 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대한 판단 가) 인정사실 원심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) AC는 1996년경 AN의 유일한 국내공급처였는데, AC가 공급하는 AN은 그 주주인 AM, ㈜AO, AP㈜, AQ㈜의 각 주식보유지분, 연간생산량, 일일생산능력 등을 고려하여 위 주주들에게 배정되었다. 피고인 A는 AM의 AR 생산규모 확장을 위해 AN의 안정적인 공급이 필요하다는 등의 이유로 공정거래위원회에 신고한 보유지분을 초과하여 AD그룹 임직원 등의 차명으로 AC 주식을 매입하였으나, 이를 알게 된 ㈜AO 등이 주주총회 무효확인소송 및 공정거래위원회에 진정을 제기하였다. 이에 피고인 A는 공식적으로는 신고지분을 초과하는 나머지 차명주식을 일단 매각하기로 하여 ㈜AO 등으로 하여금 위 소송 및 진정을 취하하도록 하는 한편, 실제로는 매각과 동시에 또 다른 개인 차명을 통하여 기존 차명주식 보유량에 상당하는 AC 주식의 재매입을 추진하였다. (2) 그런데 위 재매입 당시 명의대여자 확보의 어려움 등으로 인해 기존 차명 주식 전부를 새로운 개인 차명으로 대체할 수 없게 되자, AD그룹 종합조종실장 AS, AM 대표이사 AT 등은 해외 특수목적회사를 통하여 AC 주식을 보유하기로 하였고, 당시 AD그룹 종합조종실 상무였던 AU은 ㈜AD 홍콩 현지법인(이하 ‘AD 홍콩’이라 한다) 소속 재무담당 실무자인 AV에게 홍콩에 AC 주식 재매입을 위한 특수목적회사를 설립할 것을 지시하였다. 이에 AV은 AD 홍콩의 현지채용인으로 주주 및 이사를 구성하여 홍콩 법률에 따라 1996. 3. 5.경 AA를, 1996. 11. 28.경 AB를 각 설립하였고, AA 및 AB 명의의 각 증권계좌를 개설하면서 수익적 소유자(Beneficial Owner)4)는 AD 홍콩으로, 서명권자는 AD 홍콩의 실무자 또는 법인장으로 각 지정하였다. [각주4] 재산의 실질적인 귀속자를 의미하는 ‘Beneficial Owner’를 ‘수익적 소유자’로 표기한다. (3) AM 재무팀 소속 AW, AX은 당시 AD 싱가포르 관리주재원으로서 금융, 관리, 총무업무 등을 담당한 AY에게 ‘종합금융사를 통해 차입을 해 줄 테니, 자금을 차입하여 회사에서 지정하는 곳으로 보내라.’는 취지로 연락하여, AD 싱가포르로 하여금 AM의 지급보증하에 새한종금, 경남종금으로부터 합계 1,200만 달러를 차입한 후 이를 AA, AB 계좌에 송금하도록 하였다. AM은 위 지급보증 과정에서 재무팀의 검토 절차를 거쳤고, AD 싱가포르는 AA, AB에 위 차입금을 송금하면서 이를 AA, AB에 대한 대여금 항목으로 회계에 반영하였다. (4) AV은 위 1,200만 달러로 1996. 7. 3.경부터 1996. 9. 25.경까지 AA 명의의 계좌로 AC 주식 65,800주를, 1996. 12. 24.경부터 1997. 8. 12.경까지 AB 명의의 계좌로 AC 주식 55,000주를 각 매입하였고, 이에 관하여 당시 AM의 경리, 자금 담당 임원이었던 AW에게 보고하였다. (5) 한편 AC는 2004. 6.경 유상증자를 실시하였는데, AA, AB는 그 무렵까지 보유하던 AC 주식에 관한 배당금과 보유하던 AC 주식 중 일부를 매각하여 마련한 대금으로 위 유상증자에 참여하여 신주를 취득하였다. (6) AA, AB 명의의 계좌와 그 입출금내역의 관리, 회계감사 및 법인세 신고, 배당금 수령, 의결권 행사를 위한 위임장 발급 등 AA, AB의 관리, 운영업무는 대체로 AD 홍콩의 실무자인 AZ, AV이나 AD 홍콩의 현지채용인에 의해 처리되었고, AA, AB의 관리, 유지에 소요되는 비용은 이 사건 AC 주식에 관한 배당금에서 전부 지출되었다. 한편 AA, AB는 매년 이 사건 AC 주식 보유내역을 기재한 재무제표를 작성하여 홍콩 회계법인의 회계감사를 받았고, 적법하게 법인세 신고를 하였다. (7) 금융감독원은 2011. 4. 경 AA, AB의 증권계좌가 개설되어 있던 ABN-AMRO에 이 사건 AC 주식의 실제 소유자를 밝히라고 요청하였다. 이에 AD 홍콩의 법인장 BA, 재무본부 국제금융팀장 AX은 피고인 B의 지시에 따라 2011. 7.경 이 사건 AC 주식을 모두 매각한 다음 ABN-AMRO 발행 채권을 매입하여 동일한 계좌 내에서 보관하였다. 이후 AX은 이 사건 AC 주식 매각대금을 ㈜AD을 위하여 사용하는 방안을 검토하면서, 2012. 4. 24.자로 “BB” 문건을 작성하였다. (8) AA, AB는 2013. 7.경 보유하던 ABN-AMRO 발행 채권을 모두 매각하였고, 2013. 12. 23. 및 같은 달 24. 위 채권 매각대금 미화 64,017,104달러 중 25,511,007달러는 AD 싱가포르에게 차용원금 및 그에 대한 이자조로, 나머지 미화 38,506,097달러는 실질 주주인 ㈜AD에게 배당금으로 각 지급하였다. (9) 서울지방국세청은 2013. 10. 28. 국제조세조정법 제17조5)에 의한 배당간주 규정을 적용하여 ㈜AD에 대하여 법인세 과세예고 통지를 하였다. ㈜AD은 2013. 11. 1. 이를 반영하여 법인세 수정신고를 한 후, 해당 법인세를 전액 납부하였다. [각주5] 제17조(특정외국법인의 유보소득의 배당간주) ① 법인의 부담세액이 실제발생소득의 100분의 15 이하인 국가 또는 지역에 본점 또는 주사무소를 둔 외국법인에 대하여 내국인이 출자한 경우에는 그 외국법인 중 내국인과 특수관계(제2조 제1항 제8호 가목의 관계에 해당하는지를 판단할 때에는 친족 등 대통령령으로 정하는 내국인의 특수관계인이 직접 또는 간접으로 보유하는 주식을 포함한다)가 있는 법인(이하 “특정외국법인”이라 한다)의 각 사업연도 말 현재 배당 가능한 유보소득(유보소득) 중 내국인에게 귀속될 금액은 내국인이 배당받은 것으로 본다. 나) 주위적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 피고인 A, B은 공모하여, 1996년경 AD 싱가포르로부터 법인자금 미화 1,200만 달러를 대여받아 홍콩에 설립한 페이퍼 컴퍼니인 AA, AB 명의로 1996년경부터 2010년경까지 AC 주식 1,832,561주를 차명 취득한 후, 2011. 7.경 그 중 1,592,791주(1999. 1. 1. 이후 취득분)를 매도하여 537억 43,035,360원의 양도차익이 발생하였고, 2003년경, 2006년경 및 2011년경 AC 주식 보유를 통해 11억 88,762,019원 상당의 배당소득이 발생하였음에도, 각 그 소득이 발생한 다음 해 5. 31.까지 과세당국에 이에 대한 양도소득 및 종합소득 과세표준을 신고하지 아니하여, 사기 그 밖의 부정한 행위로써 원심 판시 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 각 귀속연도별 양도소득세 및 종합소득세 합계 110억 8,157,607원을 각 포탈하였다. (2) 판단 (가) 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 등 참조). (나) 검사는 피고인 A가 AA, AB의 명의를 빌려 이 사건 AC 주식을 취득하였으므로 실질 소유자인 피고인 A가 이 사건 AC 주식에 관한 양도소득세 및 종합소득세 납세의무를 부담한다는 취지로 주장하는바, 이에 관하여 살펴본다. 이 사건 AC 주식이 실질적으로는 피고인 A의 소유로서 피고인 A가 주식을 인수하면서 AA, AB의 명의만을 빌린 것이라고 인정하기 위하여는, 이 사건 AC 주식을 인수할 당시의 피고인 A와 AA, AB의 관계, AA, AB 명의로 주식을 인수하게 된 경위, 주식인수대금을 조달하여 납입한 경위, 피고인 A가 주주로서 실질적으로 권리를 행사하였는지 여부, 주식처분에 따른 이익이 피고인 A에 귀속되었는지 여부 및 그밖의 모든 사정을 종합적으로 고려하되, 단순히 주식취득에 따른 경제적 효과가 직접적·간접적으로 피고인 A에게 미치는지 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라 법률상으로도 피고인 A를 실질적인 주식인수인으로 평가할 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). (다) 원심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A를 법률상 이 사건 AC 주식의 실질적인 인수인으로 평가하기 어렵다고 할 것이다. ① 이 사건 AC 주식은 AA, AB가 AD 싱가포르로부터 차입한 자금을 취득자금으로 하여 최초 매입이 이루어졌고, 최초 매입 주식에 관한 배당금과 주식 일부를 매각하여 마련한 자금을 인수대금으로 AC의 유상증자에 참여하여 신주를 추가 취득하거나 AA, AB 명의의 계좌에 남아있는 자금으로 AC 주식을 추가 매입한 것인바, 이 사건 AC 주식의 취득에 피고인 A의 개인 소유 자금은 전혀 사용되지 않았다. ② 이 사건 AC 주식이 최초로 매입된 1996년경부터 이후 유상증자 및 추가 매입을 거쳐 2011. 7.경 처분될 때까지 약 15년 동안 이 사건 AC 주식이 보유되어 있던 AA, AB 명의의 계좌는 피고인 A뿐만 아니라 ㈜AD 또는 AD 싱가포르로부터 독립되어 관리되었다. 피고인 A의 개인 차명재산을 관리한 AK이 이 사건 AC 주식의 의결권 행사에 관련된 업무를 수행한 정황이 있기는 하나, ㈜AD 기획팀에서 작성한 각 주주총회 관련 자료(증 제145호증의 1, 2) 및 BC의 원심 법정진술 등을 살펴보면, AK은 피고인 A의 개인 차명주식만을 따로 관리하였다기보다는, AC의 지분구성현황 및 주주총회 결의사항별 지지율을 검토하고 의결권 확보방안을 강구하는 등 전체 AC 주식 중 ㈜AD 측 우호지분을 관리하였던 것으로 보이고, 이 사건 AC 주식의 의결권과 관련하여 수행한 업무 역시 위와 같은 우호지분 관리의 일환으로 보인다. ③ 이 사건 AC 주식에 관한 배당금은 AA, AB의 운영, 유지비용에 먼저 충당된 후 남은 금액은 AA, AB 명의의 계좌를 이용하여 AC 주식을 추가적으로 매입하는 용도로 사용되었고, 이 사건 AC 주식의 매각대금은 AA, AB 명의의 계좌에 그대로 보관되다가 배당금의 형태로 ㈜AD에 귀속되었다. AA, AB 명의의 계좌로부터 ㈜AD, AD 싱가포르 또는 피고인 A의 계좌로 유입된 돈은 전혀 없고, 피고인 A가 이 사건 AC 주식 관련 돈을 개인적으로 사용한 정황도 없다. ④ 이 사건 AC 주식의 취득 과정에서부터 처분과정에 이르기까지 어느 시점에서도 피고인 A가 이 사건 AC 주식 취득자금 또는 주식 자체를 소유자로서 지배·관리 하였다거나, 이 사건 AC 주식 취득자금 또는 주식 자체를 자신의 소유로 귀속시키는 횡령행위를 하였다고 볼 수 없는 이상, 피고인 A 또는 그의 개인재산 관리업무를 수행하였던 AK이 이 사건 AC 주식이 피고인 A의 차명주식이라고 생각하였다는 주관적인 사정, 또는 AK이 피고인 A의 개인재산을 관리하면서 작성한 문서에 이 사건 AC 주식 또는 그 취득자금에 관한 내용이 일부 언급되어 있다는 부수적인 사정만으로는 피고인 A가 실질적으로 이 사건 AC 주식을 취득하게 되었다고 보기 어렵다. (라) 위와 같이 이 사건 AC 주식은 피고인 A의 차명주식에 해당하지 않으므로, 피고인 A에게 이 사건 AC 주식으로부터 발생한 소득에 관하여 양도소득세 및 종합소득세를 납부하여야 할 의무가 인정되지 않는다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 이를 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 다) 제1예비적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 별지 ‘변경된 공소사실’ 제2항 기재와 같다. (2) 관련 법리 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하기 위한 실천적 원리로서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다. 이는 조세법의 기본원리인 조세법률주의와 대립관계에 있는 것이 아니라 조세법규를 다양하게 변화하는 경제생활관계에 적용함에 있어 예측가능성과 법적 안정성이 훼손되지 않는 범위 내에서 합목적적이고 탄력적으로 해석함으로써 조세법률주의의 형해화를 막고 그 실효성을 확보한다는 점에서 조세법률주의와 상호보완적이고 불가분적인 관계에 있다고 할 것이다. 물론 실질과세의 원칙을 지나치게 확장하여 적용하게 되면 조세법률주의가 형해화되고 과세권이 남용될 수 있다는 부작용이 생길 수 있다. 그러므로 당사자가 선택한 법률관계의 효력을 부인하기 위해서는 원칙적으로 별도의 개별규정이 필요하고, 다만 형식적인 귀속명의자는 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상을 지배·관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우 등의 예외적 사정이 증명되는 경우에는 그 과세대상을 실질적으로 이를 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그롤 납세의무자로 삼아야 할 것이고, 이러한 예외적인 경우에 해당하는지 여부는 과세대상의 귀속 경위와 목적, 출처, 그 관리와 처분과정, 귀속명의자의 능력과 그에 대한 지배관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 참조). 한편 어떠한 단체를 외국법인으로 볼 것인지 여부는 법인세법상 외국법인의 구체적 요건에 관하여 본점 또는 주사무소의 소재지 외에 별다른 규정이 없는 이상 단체가 설립된 국가의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 우리나라의 사법(私法)상 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리·의무의 귀속주체로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두5950 판결 등 참조). (3) 판단 (가) 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보건대, AA, AB는 일단 홍콩의 근거법령에 따라 적법하게 설립된 법인으로서 홍콩 근거법령상 그 주주와는 구분되는 별개의 권리의무 주체인 것으로 보인다. 비록 AA, AB가 별도의 인적·물적 자본 없이 설립된 것이기는 하지만, 우리나라의 사법(私法)상으로 인적·물적 자본 없이 설립된 특수목적회사(SPC: Special Purpose Company)도 원칙적으로 그 주주와는 별개의 독립된 법인격을 가진 것으로 인정된다. 특수목적회사는 일시적인 목적을 달성하기 위하여 최소한의 자본출자요건만을 갖추어 인적·물적 자본 없이 설립되는 것이 일반적이기 때문에 특수목적회사가 그 설립목적을 달성하기 위하여 설립지의 법령이 요구하는 범위 내에서 최소한의 출자재산을 가지고 있다거나 특수목적회사를 설립한 회사의 직원이 특수목적회사의 임직원을 경임하여 특수목적회사를 운영하거나 지배하고 있다는 사정만으로는 특수목적회사의 독자적인 법인격을 인정하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반한다고 할 수 없으며, 법인격 남용을 인정하려면 적어도 특수목적회사의 법인격이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되거나, 채무면탈, 계약상 채무의 회피, 탈법행위 등 위법한 목적 달성을 위하여 회사제도를 남용하는 등의 주관적 의도 또는 목적이 인정되는 경우라야 한다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다85980 판결 등 참조). 또한, 현행 조세 관련 법령 체계를 살펴보더라도, 위와 같은 특수목적회사의 설립을 금지하는 규정을 발견하기 어렵고, 나아가 투자목적으로 설립된 특수목적회사에 대해 별도의 인적, 물적 자본이 없다는 이유만으로 그 실체를 부정하는 규정도 없다. 오히려 국제조세조정법 제17조는 최소한의 자본출자요건만을 갖추고 인적·물적 조직이 없이 조세피난처에 설립된 특수목적회사에 대해서도 그 실체를 인정하는 것을 전제로 하여 그 특수목적회사의 주주가 배당받은 것으로 간주할 수 있는 요건에 관해 규정하고 있다. 따라서 인적·물적 자본 없이 조세피난처에 설립된 법인이라고 하더라도 독립된 법인격을 인정하는 것이 원칙이다. 즉, 국내 과세관청은 원칙적으로 위와 같은 특수목적회사가 그 배후에 있는 내국인 대주주에게 배당을 하는 경우 그 배당소득을 근거로 하여 그 내국인에게 소득세를 부과하여야 하고, 국제조세조정법 제17조의 요건이 구비된 경우 ‘배당가능 유보소득 중 내국인에게 귀속될 금액’을 토대로 하여 소득세를 부과하게 되는 것이다. 다만, 당해 법인이 형식적인 귀속명의자로서 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상을 지배·관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우 등과 같은 예외적 사정이 증명되는 경우에는 그 과세대상을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 그 과세대상이 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼을 수 있을 뿐이다. (나) 앞서 살펴본 사실관계에 따르면, 이 사건 AC 주식 취득자금의 조달 및 매입과정에는 ㈜AD 종합조종실과 해외 자회사인 AD 홍콩 및 AD 싱가포르 등 AD그룹 차원의 관여가 있었던 점, ㈜AD은 AD 홍콩을 통하여 AA, AB를 실질적으로 지배·관리 하고 있었던 점, 이 사건 AC 주식의 매각대금은 AA, AB 명의의 계좌에 그대로 보관되다가 배당금의 형태로 ㈜AD에 귀속된 점 등이 인정된다. 그러나 한편, 특별한 사정이 없는 한 특수목적회사와 그 배후의 주주는 별개로 취급되어야 하는 점, 이 사건 AC 주식이 최초로 매입된 때부터 이후 유상증자 및 추가 매입을 거쳐 처분될 때까지 이 사건 AC 주식이 보유되어 있던 AA, AB의 계좌는 ㈜AD, AD 싱가포르로부터 독립되어 관리된 점, AA, AB는 매년 이 사건 AC 주식 보유 내역을 기재한 재무제표를 작성하여 홍콩 회계법인의 회계감사를 받았고, 적법하게 법인세 신고를 하였던 점, 서울지방국세청도 AA, AB의 실체 인정을 전제로 국제조세조정법 제17조를 적용한 부과처분을 한 점 등을 종합하여 보면, 앞서 살펴본 사정만으로 AA, AB가 이 사건 AC 주식을 지배·관리할 능력이 없는 형식적인 귀속명의자에 불과하다고 보기 어렵다. 나아가 ㈜AD은 당시 AO과의 AC 경영권 관련 분쟁으로 인하여 공개적으로 이 사건 AC 주식을 매입할 수 없었기에 해외 특수목적회사를 통하여 AC 주식을 보유하기로 한 것으로 보이는바, ㈜AD이 처음부터 이 사건 AC 주식의 양도차익 및 배당소득에 대한 국내 과세관청의 법인세 부과처분을 회피할 목적으로 AA, AB를 설립하였다고 보기도 어렵다. (4) 소결론 이 사건 AC 주식의 양도차익 및 배당소득은 사법상 독립한 법인격을 가진 AA, AB에 귀속되는 것으로 보아야 하고, 이를 ㈜AD에 귀속되는 것으로 볼 수는 없으므로, ㈜AD이 위 각 소득에 관한 법인세에 대하여 납세의무를 부담한다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 사기 그 밖의 부정한 행위가 있었는지 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 라) 제2예비적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 별지 ‘변경된 공소사실’ 제3항의 기재와 같다. (2) 관련법리 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧불여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 조세포탈은 과세요건사실이 존재하여 조세채무가 성립한 것임에도 불구하고 국가가 조세채권을 행사하지 못하도록 ‘불법적인 방법’을 사용하는 행위를 의미함에 반해, 조세회피는 납세자가 경제인의 합리적이고 통상적인 행위 형식에 의한 것과 동일한 경제적 목적을 달성하면서 조세의 부담을 ‘부당하게’ 감소시키거나 세법의 혜택을 ‘부당하게’ 받는 행위를 의미한다. 즉, 납세자가 일정한 경제적 활동을 함에 있어서 통상적인 법형식이나 거래형태를 선택하지 아니하고 우회행위나 다단계행위 등 이례적인 법형식이나 처리방법을 선택하여 통상적인 법형식을 선택하였을 경우와 동일한 경제적 효과를 실현함으로써 통상적인 법형식을 선택한 경우 부담하게 될 조세부담을 경감 또는 배제시키는 것을 말한다. 따라서 조세회피 행위는 원칙적으로 과세대상이 되지 않으나 위와 같은 실질과세원칙에 따라 납세의무를 인정하고 있고, 이러한 조세회피 행위에 대하여 곧바로 조세포탈이 성립하는 것은 아니며, 부당한 조세회피 행위를 넘어서는 불법적인 ‘부정행위’가 존재하여야 조세포탈죄가 성립한다. (3) 판단 원심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 ㈜AD이 사기 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 오늘날 조세피난처에 설립된 특수목적회사를 이용하는 행위 자체를 금하는 법규는 존재하지 아니하고, 이 사건과 같이 홍콩에 설립된 특수목적회사를 이용하여 주식을 보유하는 등의 투자행위는 합법적인 행위이다. 홍콩 소재 법인이 설립되었다는 등의 사정만으로 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 국내 조세회피 목적이 있다고 인정할 수는 없다. 이러한 조세회피 목적을 인정하기 위해서는 더 나아가 국내 조세를 회피하기 위한 적극적 은닉의도가 나타나는 사정 등의 특별한 사정이 추가로 증명되어야 한다. ② 국내에서 임직원들의 차명계좌를 이용하여 주식을 보유하는 경우는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에서 금융거래를 실명에 의하도록 하고 이를 위반할 경우 과태료 부과 대상으로 정하는 등 원칙적으로 금지된 위법행위인데 반해, 해외 특수목적회사를 이용하여 주식을 보유하는 경우는 이를 금지하는 규정이 없다는 점에서 국내에서 차명으로 주식을 보유하는 행위와 해외 특수목적회사를 이용하여 주식을 보유하는 경우를 같이 평가할 수 없고, ‘부정행위’를 판단함에 있어서도 본질적인 차이가 있다. ③ AA, AB 명의의 계좌의 수익적 소유자는 ㈜AD의 해외 자회사인 AD 홍콩이고, 각 1개의 계좌에 15년간 이 사건 AC 주식을 보유하다가 그대로 매도하였다(AA는 1996. 9.경 BNP PARIAS에 증권위탁계좌를 개설하였다가 위 금융기관에서 서비스를 중단함에 따라 2003. 2.경 ABN AMRO에 새로 계좌를 개설하였고, AB는 1996. 12.경 CREDIT LYONNAIS SECURITIES ASIA에 증권위탁계좌를 개설하였다가 위 금융기관에서 서비스를 중단함에 따라 2005. 11.경 ABN AMRO에 새로 계좌를 개설하였던 것 외에는 각 해당 계좌에 주식을 그대로 보유하였다). 또한 AA, AB는 귀속주체를 은닉하기 위하여 출자구조를 다단계화 하는 등의 적극적인 은닉행위를 한 적이 없었다. 이 사건 AC 주식은 AA, AB의 재산으로 재무제표에 기재되어 외부감사를 받고 홍콩 당국에 세무신고도 하였다. ④ ㈜AD이 홍콩 현지인들을 AA, AB의 주주로 등재하고 그 대가를 지급하기는 하였으나, 위 홍콩 현지인들로부터 ‘자신들은 AA, AB의 주주명부상의 명목상 주주이고 그 주식과 배당금 등 AA, AB의 재산은 수익적 소유자인 AD 홍콩에 귀속된다’는 내용의 확인서(신탁선언서)를 받아가지고 있었다. ⑤ ㈜AD은 금융감독원이 AA, AB의 증권계좌가 개설된 ABN-AMRO에 이 사건 AC 주식의 실제 소유자를 밝히라고 요청하자 2011. 7.경 이 사건 AC 주식을 모두 매각하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ㈜AD은 AC에 대한 경영권 확보를 목적으로 AC 주식을 보유하게 된 것이어서 금융감독원의 요청에 따를 경우 이 사건 AC 주식의 보유사실이 공정거래위원회와 AO 등에 그대로 드러나게 되기 때문에 이를 피하기 위한 것일 뿐 그 소득을 은닉하거나 조세를 회피하기 위한 것으로 보기는 어렵다. ⑥ 서울지방국세청장의 과세처분은 ㈜AD이 AA, AB로부터 배당가능 유보소득을 배당받은 것으로 간주한다는 내용의 국제조세조정법 규정에 따라 세무적으로 배당소득이 의제된 것인바, 이는 세무회계와 기업회계의 차이로 인하여 생긴 금액에 해당한다. 구 조세범 처벌법에서는 ‘세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액’은 ‘사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액’으로 보지 아니한다는 취지의 규정을 두었는데,6)이는 적법한 기업회계를 믿고 이에 따라 행위한 자는 세법상의 간주규정에 의하여 후에 과세의 부과징수 대상이 되는 것은 별론으로 하더라도, 적어도 사기 기타 부정한 행위로써 세금을 포탈하려 하였다는 것으로는 인정하기 어렵다는 데에 있는 것으로 보이고, 이러한 취지는 개정된 조세범 처벌법의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. [각주6] 구 조세범 처벌법 제9조의2 다음 각호에 게기하는 소득금액은 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다. 1. 법에 의한 소득금액결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액 2. 법인세의 과세표준을 법인이 신고하거나 정부가 결정 또는 경정함에 있어서 그 법인의 주주·사원·사용인 기타 특수한 관계에 있는 자의 소득으로 처분된 금액 3) 피고인 A에 대한 해외 신주인수권부사채 관련 특정범죄가중처벌등에관한법를위반(조세)의 점에 대한 판단 가) 공소사실의 요지 피고인 A는 차남 BD과 공모하여, 2000. 11.경 ㈜AD에서 발행한 제200회 해외 신주인수권부사채(BW)에서 분리된 신주인수권(이하 ‘이 사건 신주인수권’이라 한다)을 Credit Swiss H.K.에 개설한 4개의 페이퍼 컴퍼니(BE, BF, BG, BH, 이하 위 각 회사들을 ‘이 사건 각 특수목적회사’라 한다) 명의로 취득한 후, 2005. 8.경부터 2005. 9.경까지 신주인수권을 행사하여 위 각 페이퍼 컴퍼니 명의로 ㈜AD 주식 1,022,674주를 87억 원 상당에 취득하였다. 이후 피고인은 2006. 2. 14.경부터 2006. 2. 22.경까지 사이에 이 사건 각 특수목적회사 명의로 취득한 ㈜AD의 신주 1,022,674주(이하 ‘이 사건 신주’라 한다)를 157억 원 상당에 처분하여 69억 원 상당의 시세차익을 얻었음에도, 다음 해인 2007. 5. 31.경까지 과세 당국에 양도소득세 신고를 하지 않음으로써, 사기 그 밖의 부정한 행위로 양도소득세 1,893,923,217억 원을 포탈하였다. 나) 원심의 판단 (1) 검사는, ① 피고인 A가 조세피난처에 설립된 페이퍼 컴퍼니인 이 사건 각 특수목적회사 명의로 ㈜AD의 주식을 취득, 매각하였고, ② 역시 특수목적회사에 불과한 BI(이하 ‘BI’이라 한다), BJ(이하 ‘BJ’라 한다) 명의의 계좌를 경유하여 이 사건 각 특수목적회사 계좌에 신주인수권 행사대금을 송금하거나, 이 사건 각 특수목적회사의 계좌에 보관된 돈을 또 다른 조세피난처인 바하마 군도(Bahamas)에 설립된 페이퍼 컴퍼니인 BK(이하 ‘BK’라 한다)의 계좌를 거쳐 미국에 송금하는 등 다단계의 거래구조를 이용하였으며, ③ BI, BJ의 계좌 관련 자료를 제출하지 않는 등의 방법으로 양도소득을 불법적으로 은닉하고 과세관청의 추적을 곤란하게 하였다고 주장한다. (2) 그러나 오늘날 조세피난처에 설립된 특수목적회사를 이용하는 행위 자체를 금하는 법규는 존재하지 아니하고, 동일한 목적을 달성하기 위한 여러 선택 가능한 행동대안 중 조세를 절감하는 방안을 선택하는 것도 개인에게 주어진 헌법상 보장된 자유이므로, 이 사건 각 특수목적회사를 이용하여 주식을 보유하는 등의 투자행위도 원칙적으로 합법적인 행위이다. (3) 나아가 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 각 특수목적회사를 이용하여 주식을 취득, 매각한 행위에 조세회피 목적을 넘어서는 불법적이고 적극적인 소득은닉행위가 있었다고 볼 수 없다. 검사가 제출한 증거만으로는 조세포탈죄에서 정한 부정행위가 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌의 수익적 소유자는 소득세법 및 소득세법 시행령에 따라 피고인에게 납세의무가 인정되는 특수관계인인 피고인의 아들 BD으로, 해외 금융계좌 개설시 BD의 인적사항이 제출되었던 것으로 보이고, 특수목적회사 설립과정에서 차명인을 내세우거나 귀속주체의 국적을 변경하는 등의 적극적인 은닉행위가 이루어지지는 않았다. ② 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌에 이 사건 신주인수권 행사대금 약 720만 달러를 송금함에 있어 제3의 특수목적회사 계좌를 경유하였다는 사실만으로는 위 송금행위가 불법적인 은닉행위에 해당한다고 볼 수 없다. 더구나 위 720만 달러는 피고인이 해외에 보관하던 자금의 일부로 보이나 그 출처나 조성경위, 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌에 입금된 경로 등에 관한 자료가 전혀 없고, 위 자금 조성 당시 허위의 회계서류 등을 이용하여 국내의 자금을 국외로 유출하거나 다단계의 출자구조를 이용하여 송금과정을 은폐하였다는 등의 정황도 발견되지 않았다. ③ ㈜AD 주식의 취득 및 매각을 통해 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌에 조성된 자금 중 550만 달러가, 바하마 군도에 설립된 BK 명의의 계좌를 거쳐 C이 실질적 수익자인 미국 회사 BL(이하 ‘BL’라 한다)명의의 계좌로 송금된 사실은 인정된다. 그러나 BK 명의의 계좌 역시 위 송금 당시 그 수익적 소유자가 BD으로 지정되어 있었던 것으로 보이므로, 양도소득이 발생한 때로부터 약 10개월 후에 이루어진 일부 양도소득의 송금 과정에 위 계좌가 이용되었다는 점만으로는 피고인의 적극적인 은닉의도가 드러났다고 보기 어렵다. 더구나 BK의 설립시기 및 설립경위, 계좌내역 등에 관한 자료가 전혀 제출되지 아니하여 BK가 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌에 보관된 돈을 BL 명의의 계좌에 송금함에 있어 송금사실 및 송금경로를 은폐하기 위한 의도로 기획, 설립된 법인이고 실제로 그와 갈은 용도에 제공된 것이라고 단정할 수도 없다. 다) 항소심의 판단 원심의 판단을 기록에 비추어 면밀히 살펴보고 이에 더하여 원심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정까지 고려해 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다. ① BD이 이 사건 각 특수목적회사의 계좌를 개설하면서 그 수익적 소유자(Beneficial Owner)를 제3자로 지정한 것이 아니라 BD 자신으로 지정하여 위 특수목적회사 계좌로 입금되는 돈에 대해 BD이 실질적인 귀속자이자 처분권한이 있는 자임을 표시하였고(검사는 이 사건 각 특수목적회사의 수익적 소유자가 BD으로 기재되어 있다는 점을 확인할 증거가 없다는 취지로 주장하나, 기록에 의하면 이 사건 각 특수목적회사의 계좌를 개설하는 경우 그 계좌의 수익적 소유자의 인적사항에 대한 정보를 제출하도록 요구하고 있고, 이에 따라 BD의 인적사항이 제출되어 홍콩 금융당국 등에 통보된 것으로 보인다), 이 사건 각 특수목적회사의 계좌 정보가 홍콩 금융당국에 모두 신고되었던 것으로 보인다. ② ㈜AD의 주식 취득 이후에 이 사건 각 특수목적회사의 법인명이 변경되기는 하였으나, 이러한 사정만으로 과세당국의 해외 특수목적회사의 실질적인 주주 등에 대한 파악이 불가능하게 된다고 보기 어렵다. ③ 외국법인이 국내 상장주식을 취득하기 위해서는, 해외에서 우리나라의 증권거래를 대행하여 줄 금융기관(Global Custodian)과 계약을 체결하고 위 외국 금융기관이 국내 금융기관(Local Custodian)에 국내 상장주식의 거래를 위임하게 되는바, 이는 통상적인 투자방식 중 하나에 해당할 뿐이어서 주주명부에 이 사건 각 특수목적회사 명의가 아닌 외국 금융기관인 Credit Suisse가 등재되어 있다고 하여 이를 두고 피고인의 적극적인 은닉행위라고 평가하기 어렵다. ④ 이 사건 각 특수목적회사 설립과정 등에 상법, 증권관계법령 및 바하마법령 위반 등의 행위가 있었다고 단정할 수 없고, 설령 설립과정 등에 일부 하자가 있다고 하더라도 이러한 점만으로는 이 사건 조세포탈 여부와 별다른 관련성을 지니지 아니하여 그 자체로 신주인수권 취득·행사 및 이 사건 주식의 양도로 인하여 발생하는 소득의 귀속주체를 은닉, 은폐하거나 조작하는 행위로 보기 어렵다. 나아가 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데에 그치는 것은 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하지 아니한다. 4) 피고인 A, B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가) 주위적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 피고인 A, B은 ㈜AD이 중국법인의 설립 또는 증설을 위한 기계설비를 수출함을 기화로, 홍콩에 AE, AF라는 페이퍼 컴퍼니를 설립하여 놓고, 마치 AE, AF가 ㈜AD과 중국법인 사이의 수출거래를 중개하는 것처럼 가장하여 중국법인이 AE, AF에 이른바 ‘기술료’라는 명목의 자금(이하 ‘이 사건 기술료 상당액’이라 한다)을 지급한 다음, 이를 중국법인의 업무와 무관하게 개인채무 변제 등의 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인 A, B은 공모하여, 2003. 12. 9.경 중국 절강성 BM에 있는 피해자 BN 유한공사로 하여금 ‘기술료’가 포함된 기계설비 수출대금 명목으로 미화 3,008,300달러를 위 홍콩 페이퍼 컴퍼니인 AE 명의로 개설된 홍콩 계좌로 송금하게 한 후, 그 무렵 위 3,008,300달러 중에서 ㈜AD 본사에 대한 실제 기계설비 수출대금 및 각종 커미션을 제외한 나머지 1,184,958.50달러를 위 피해자의 업무와 무관하게 개인 채무변제 등 명목으로 임의 소비한 것을 비롯하여, 그때부터 2005. 12. 28.경까지 위와 같은 방법으로 원심 판시 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 총 57회에 걸쳐 피해자 BN유한공사, BO유한공사, BP유한공사(위 중국법인들을 이하 ‘이 사건 중국법인들’이라 한다) 소유의 법인자금 합계 미화 65,443,840.31달러(698억 5,001,434원 상당)를 피해자 회사의 업무와 무관하게 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. (2) 판단 원심 및 항소심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합해 보면, 원심이 이 사건 기술료 상당액 지급행위는 이 사건 중국법인들과 AE, AF 사이에 유효하게 체결된 매매계약에 기한 것으로 보아야 할 뿐만 아니라 위 중국법인들의 기술료 상당액 지급행위만으로 피고인들의 불법영득 의사가 실현되었다고 볼 수도 없다는 이유로, 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다. ① ㈜AD은 1976년경 특정 상품분야뿐만 아니라 제반 영역에 걸친 다양한 종류의 상품을 종합하여 대규모의 무역·국내유통업을 영위하는 ‘종합상사’로 지정된 이래, 종합상사로서의 자격을 유지하기 위한 이른바 ‘밀어내기 수출’ 등의 영업방식, 해외 시장 진출 과정에서 발생한 영업비용 증대, 해외 현지법인의 운영·유지를 위한 차입 규모 확대 및 이자부담 등으로 인해 해외 현지법인들에 수천억 원에 달하는 부실을 누적하게 되었다. ② 자회사인 해외 현지법인들(이 사건 기술료 상당액을 송금받은 ㈜AD의 미국, 홍콩, 독일 현지법인은 ㈜AD이 100% 지분을 보유하고 있는 자회사이다. 위 미국 현지법인을 이하 ‘BQ’이라 한다)의 모든 외부차입금에 대해 지급보증을 하였던 ㈜AD은 위와 같은 해외 현지법인들의 부실이 ㈜AD의 경영 및 재무상태 악화로 이어지자 그 해결방안을 모색하였던 것으로 보이고, 그 일환으로 중국법인들과의 거래에 AE, AF를 이용하여 위와 같은 부실을 해결하는 데 사용할 자금을 마련하고자 하였다. 이에 따라 ㈜AD은 1999년경부터 2000년경까지 중국 내 계열사들을 통해 현지에 공장을 설립 및 증설하는 사업인 ‘중국 프로젝트별’ 추진하는 과정에서 100% 자회사인 이 사건 중국법인들을 설립하고 위 중국법인들에 기계설비를 수출하였다. ③ ㈜AD의 위와 같은 의사결정에 따라 AE, AF가 ㈜AD으로부터 기계설비를 매수하여 이 사건 중국법인들에 매도하는 내용의 각 매매계약이 체결되었고, 그 과정에서 수출신고필증, 상업송장, 포장명세서, 설비구매계약서 등 수출 관련 서류가 AE, AF 명의로 작성 및 제출되었다. 위와 같은 매매계약으로 인한 AE, AF의 매입, 매출내역은 AD 홍콩과의 계약(License Agreement)을 통해 AD 홍콩의 회계에 반영되어 홍콩 과세당국에 신고된 것으로 보인다. ④ 다국적기업이 해외 현지법인에 물품을 공급하는 경우, 계약자유의 원칙 및 경영판단에 따라 자유롭게 수출가격을 결정할 수 있는 것이 원칙이다. 이 사건에서도 ㈜AD이 기계설비에 일정하게 정해진 이익만을 계상한 가격에 공급하도록 강제할 근거는 전혀 없고, 이 사건 계약이 의사결정의 자유가 억압된 상태에서 체결되는 등 사법상 하자가 있어 유효하지 않음을 인정할 만한 사정도 특별히 찾아볼 수 없다. 사정이 이와 같다면, 이 사건 계약에 나타나는 매매대금(특정 가격)이 부당하거나 잘못된 것이라고 말하기 어렵다. ⑤ 결국 ㈜AD은 AE, AF를 통하여 이 사건 중국법인들에 기계설비를 수출함에 있어 가격 결정에 관한 폭넓은 재량을 행사할 수 있으므로, 이 사건 매매계약에 따른 매매대금은 그 전체가 유효한 것으로 판단된다. 또한 위와 같이 물품의 공급가격 자체를 자유롭게 책정할 수 있는 이상, 책정된 가격에 기술(이전)료 등 명목의 금액이 포함되어 있는지, 또는 그 금액에 상당한 기술이전 등이 실제로 이루어졌는지 여부 등은 책정된 가격 자체의 유효성과는 무관하다. ⑥ 이 사건 중국법인들은 정당하게 산정된 매매대금을 적법하게 AE, AF에 지급하였다고 평가되므로, 적법한 매매대금을 지급하기 위한 자금을 마련하였다는 점을 두고 횡령행위에 해당한다고 보거나 피고인들의 불법영득의사가 인정된다고 보는 것은 받아들이기 어렵다. 나아가 이 사건 기술료 상당액이 사실은 위 매매계약과 무관하게 별도로 지급된 것이라거나, 이 사건 매매계약에 의한 기계설비의 가격이 이 사건 매매계약의 유효성을 인정할 수 없을 정도로 현저히 부당하여 조성행위 자체가 횡령행위에 해당한다고 볼만한 사정도 찾아보기 어렵다. ⑦ 한편, AE, AF가 독립된 법인격을 가지고 있고 사법상의 적법한 권리·의무의 주체가 되는 면까지 부인되는 것이 아니고, 이 사건 기계설비 수출거래에 있어 AE, AF가 관여되었다는 점만으로 위법하다거나 사법상 무효라고 평가할 수도 없다는 점을 고려해 보면, AE, AF가 이 사건 기술료가 마치 정상적으로 지급된 것처럼 가장하기 위한 수단에 불과하다고 할 수 없다. 나) 예비적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 별지 ‘변경된 공소사실’ 제4항 기재와 갈이 피고인 A, B이 이 사건 기술료를 AG(이하 ‘AG’이라 한다) 및 트러스트 펀드를 통해 임의 사용하여 횡령하였다는 것이다. (2) 판단 검사의 예비적 공소사실의 추가는 주위적 공소사실에서 본 바와 같은 경위로 조성된 이 사건 기술료가 AG, 트러스트 펀드에 사용되었다고 특정하여 주장하는 것이다. 원심이 인정한 사실관계에 더하여 원심 및 항소심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합해 보면, 전체 매매대금 중 기술료 명목으로 산정된 금액에 해당하는 부분은 계약상 무효에 해당한다거나 AG, 트러스트 펀드에 사용된 금액은 피고인들의 개인적인 횡령행위에 해당한다는 취지의 주장은 받아들이기 어렵다. 결국 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① AM은 1973년경 일본 BR㈜와 합작하여 BS를 설립, 운영하여 왔으나, BS의 경영에 관한 갈등이 발생하자 1995년경 BR㈜가 보유하는 BS 주식을 전량 인수하기로 하였는데, 당시 시행되던 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따른 출자총액 제한 규제 등으로 인해 위 주식을 실명으로 인수할 수 없게 되자 이를 차명으로 매입, 보유하여 BS에 대한 경영권을 확보하고자 하였다. 이에 AM은 피고인 A와 기타 임직원들의 논의 결과 AD 홍콩 직원으로 근무하던 AV으로 하여금 홍콩에 특수목적회사인 AG을 설립하도록 한 후, AD 홍콩이 차주가 되고 AM이 지급보증인이 되어 종합금융사로부터 자금을 차입한 다음 이를 AG에 대여하여 AG 명의로 BR㈜로부터 BS 주식을 매수하였다. 이처럼 AG의 설립 및 주식매입은 AM 및 AD 홍콩의 관여 하에 이루어졌다. ② 검사는 ‘AG 진행일지’(수사기록 제11권 11477쪽) 및 ‘BT’(수사기록 제13권 13009쪽) 등 관련 문건을 바탕으로 AG이 피고인 A의 개인 차명회사로 설립, 운영되었다고 주장한다. 그러나 ‘AG 진행일지’ 문건 작성자인 AV의 원심 법정진술과 위 문건의 내용에 의하면, 위 문건에 기재된 “AD그룹 종합조종실 상무 AU이 피고인 A로부터 ‘그 정도 리스크는 처음부터 인지하지 않았느냐.’라는 말을 듣고 AD 홍콩 지점장 BU에게 전화하여 그대로 진행하라고 지시하였다.”는 문구는, 피고인 A가 AG의 BS 주식의 매수자금 조달에 있어 ㈜AD 홍콩법인의 명의로 대출을 받을 경우 발생할 수 있는 외국환관리규정 관련 문제에도 불구하고 대출을 그대로 추진하라고 지시하였다는 의미일 뿐, 피고인 A가 AG 명의를 이용하여 개인 차명주식 매입을 지시한 사실을 기재한 것으로 보기는 어렵다. 또한 작성명의인에 다툼이 있는 ‘BT’ 문건 역시 문건 자체에 작성명의인이 ‘재무본부’로 기재되어 있는 데다 AK 또한 검찰에서 재무본부장 BV의 지시에 따라 위 문건을 작성하였다고 진술한 바 있다. 검사가 제출한 위와 같은 관련 문건들의 기재 내용만으로는, AG이 피고인 A의 개인 차명회사로 설립, 운영되었다고 볼 수 없다. ③ AK 작성의 ‘BW U$30백만 발행시 지분율' 문건(수사기록 제19권 20404쪽)에는, AG 보유 ㈜AD 주식이 피고인 A 개인 및 그 가족의 차명주식과는 별도로 ㈜AD의 자기주식 및 BW 보유 주식과 함께 ‘법인’ 항목에 병렬적으로 분류되어 있다. 이 처럼 AG 보유의 ㈜AD 주식은 ㈜AD의 우호지분으로 관리된 것으로 보일 뿐 위 주식이 피고인 A의 차명주식으로 관리, 처분된 사실을 인정할 만한 별다른 증거가 없다. 오히려 AG 보유 계좌의 인출권자인 AD 홍콩의 AZ 등이 서명한 계좌이체 요청서, 수출계좌 상세내역 및 수출계좌 조회표(수사기록 제11권 11837쪽 이하), RABO BANK 회신(피고인들이 제출한 증제167호증) 등에 의하면, 위 주식은 2005. 4.경부터 2005. 10.경까지 사이에 약 4,000만 달러에 매각되어 그 매각대금 대부분이 AG의 ㈜AD에 대한 D/A 채무 변제 명목으로 ㈜AD에 송금된 것으로 보인다. ④ 2000. 2. 24. 경 작성된 ㈜AD의 이사회의사록, 당시 전략본부장으로 재직한 BX의 검찰진술 등에 의하면, ㈜AD의 국제금융팀, 컴퓨터 PU 등 회사 차원에서 BQ을 통한 IT 벤처사업에의 투자가 논의된 것으로 보이고, 이와 관련하여 BQ에 대한 2,000만 달러 상당의 해외직접투자신고가 이루어지거나 ㈜AD의 정관이 변경되기도 하였다. ⑤ BQ과 BY(이하 ‘BY’라 한다)와 사이에 체결된 신탁계약(Trust Agreement) 및 BY와 C, BZ, CA 등이 운영하는 CB(이하 ‘CB’라 한다) 사이에 체결된 회사설립계약(Partnership Agreement)은, BQ이 수탁자인 BY를 통하여 CB에 신탁재산의 운용을 위임하는 것으로, 그 내응이 불합리한 특혜를 부여한다거나 BQ에 일방적으로 불리한 것으로 보이지 않고, BZ이 제출한 서류에 의하면 CB가 ㈜AD의 사업참여를 전제로 CC 등 회사에 대한 투자를 논의한 사실도 인정된다. ⑥ 2000년경 이루어진 위와 같은 투자결정이 적정한 것이었는지 여부와는 별개로, ㈜AD 본사의 투자지시로 인해 부실을 안게 된 BQ의 부실을 보전해 주는 행위를 피고인들의 개인적 횡령행위라고 볼 수 없고, BQ은 ㈜AD이 100% 지분을 보유하고 있는 ㈜AD의 자회사일 뿐 피고인들이 BQ의 지분을 보유하고 있는 것은 없다. ⑦ ㈜AD이 이 사건 매매대금 중 AE, AF를 통해 AG, 트러스트 펀드에 사용한 부분은 적법하게 지급받은 매매대금의 사용처 중 하나에 해당하는 것일 뿐, 이미 정당한 계약에 의해 매매대금을 지급하여 그 매매대금의 소유권을 상실한 중국법인들에 대한 횡령죄가 성립한다고 보기 어렵고, 위와 같은 명목으로 사용된 부분이 용도를 정하여 위탁한 금전에 해당하지도 아니한다. AG이 피고인 A의 개인 차명회사에 불과하고 트러스트 펀드는 피고인 C의 개인적인 투자에 불과하다는 취지의 검사의 주장을 뒷받침할 만한 다른 특별한 증거가 없어 이 부분에 대한 피고인들의 불법영득의사가 인정되지도 아니한다. 5) 피고인 A, B, D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 판단 가) 관련법리 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 등 참조). 나) 판단 원심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건 대손처리는 회계상 형식적으로만 존재하는 대여금 채권을 대상으로 한 회계처리에 불과하다고 봄이 상당하므로, 위 대손처리로 인해 AD 싱가포르에 어떠한 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 피고인들에게 배임의 고의가 있었는지 등에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) AA, AB는 ㈜AD이 설립하여 실질적으로 지배·관리하는 특수목적회사이고, AA, AB가 취득한 이 사건 AC 주식이 AA, AB의 소유에 귀속됨은 앞서 본 바와 같다. 나아가 AD 싱가포르는 2003. 7.경까지 자본금이 114,000달러에 불과하여 1,200만 달러에 이르는 거액을 종합금융사로부터 차입할 능력이 없었고, 차입하더라도 그 원리금을 스스로 변제할 능력이 전혀 없었던 사실, ㈜AD은 해외현지법인인 AD 싱가포르의 100% 지분 보유자로서 AD 싱가포르의 위와 같은 재무상태 및 변제능력에 대하여 충분히 인식하고 있었음에도 AD 싱가포르로 하여금 종합금융사로부터 합계 1,200만 달러를 차입하도록 한 다음, 특수목적회사로서 독자적인 변제능력이 없었던 AA, AB에 위 차입금을 전부 대여하도록 하고, AA, AB 명의의 계좌를 이용하여 이 사건 AC 주식을 매입한 사실, ㈜AD은 1998년경부터 2000. 10.경까지 AD 싱가포르의 종합금융사에 대한 차입금 채무를 전부 대위변제한 사실이 인정된다. (2) ㈜AD은 앞서 본 바와 같은 AO과의 경영권 분쟁 등으로 인해 AC 주식을 취득, 보유할 목적으로 AA, AB를 설립하여 실질적으로 지배·관리하고 있다는 사정을 외부에 노출시킬 수 없었던 것으로 보인다. 이에 따라 ㈜AD은 AD 싱가포르에 대하여 위 대위변제로 인한 구상금 채권을, AD 싱가포르는 AA, AB에 대한 대여금 채권을 각 보유하고 있는 것처럼 회계장부에 기재가 이루어졌고, AA, AB의 회계가 연결재무제표 등을 통해 ㈜AD의 회계에 반영된 바는 없다. (3) 그러나 위와 같은 사실관계에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㈜AD이 AA, AB를 통하여 이 사건 AC 주식을 소유하기 위해 AD 싱가포르로 하여금 위와 같은 차입금 거래를 하도록 한 거래의 동기 및 경위, ㈜AD과 AD 싱가포르, AA, AB의 상호관계, AD 싱가포르와 AA, AB의 각 재무상태 등에 비추어 보면, ㈜AD과 AD 싱가포르는, 종합금융사와의 대외적 관계에서는 AD 싱가포르가 위 차입금 채무를 부담하는 한편, ㈜AD과 AD 싱가포르 사이의 내부 관계에서는 ㈜AD이 AD 싱가포르로부터 위 차입금을 빌려 사용하되 위 차입금 채무의 변제의무를 부담하고, 향후 ㈜AD이 종합금융사에 대하여 위 차입금 채무를 전액 대위변제함으로써 상호간의 채권·채무관계를 청산하기로 하는 묵시적인 합의 아래 위 금전 차입 및 지급보증행위에 나아간 것으로 봄이 타당하다. 또한 AD 싱가포르가 ㈜AD의 지시에 따라 AA, AB 명의의 계좌에 위 차입금을 송금한 것은, 실질적으로는 이를 ㈜AD에 대여한 것으로 보아야 하고, AD 싱가포르와 AA, AB 사이에 대출계약서가 작성되었다거나 AD 싱가포르의 회계장부에 ㈜AD이 아닌 AA, AB에 대한 대여금이 계상되었다는 등의 형식적인 사정에 따라 달리 볼 것은 아니다. 따라서 ㈜AD의 대위변제에 따라 AD 싱가포르의 종합금융사에 대한 차입금 채무와 ㈜AD에 대한 대여금 채권은 동시에 소멸하였다고 보아야 하고, ㈜AD과 AD 싱가포르 사이에 계상된 위 구상금 채권이나 AD 싱가포르와 AA, AB 사이에 계상된 위 대여금 채권은 ㈜AD 및 AD 싱가포르의 회계상으로만 존재하는 형식적인 것으로 보아야 한다. 나아가 ㈜AD이 위 차입금을 사용하고 변제하였으므로 위와 같은 차입 및 변제의 전 과정에서 AD 싱가포르가 재산상 손해를 입은 것은 전혀 없다. (4) 그런데 ㈜AD은 2003년 말경 AD 싱가포르의 재무구조 개선 및 대 본사 차입금 및 장기 미지급 물대 상환 등을 이유로 AD 싱가포르로 하여금 1,000만 달러의 유상증자를 실시하도록 한 후 AD 싱가포르에 유상증자대금 명목으로 1,000만 달러를 송금하였고, 2006. 11.경 950만 달러, 2007. 4.경 1,000만 달러의 유상증자를 추가 실시하도록 한 후 AD 싱가포르에 증자대금 명목으로 합계 1,950만 달러를 재차 송금하였으며, 위와 같이 지급한 유상증자대금 중 일부를 2003. 2.경부터 2008. 3.경까지 구상금 채무 변제 명목으로 되돌려 받음으로써 장부에 계상되어 있던 위 구상금 채권을 제거하였다. 결국 그 무렵부터는 회계형식상으로도 AD 싱가포르에 재산상 실해가 발생할 가능성이 사라졌고, AD 싱가포르는 아무런 채무부담 없이 AA, AB에 대한 대여금 채권을 장부상 보유하게 되었다. (5) 한편 ‘해외법인 자산건전화 방안’, ‘CD’, ‘제51기 영업보고 및 재무제표 승인’ 등 관련 문건과 CE의 법정진술에 의하면, 위 대여금 채권은 2003년 말경부터 AD 싱가포르의 부실자산에 포함되어 관리된 사실, AD 싱가포르 역시 위 유상증자가 이루어진 2003년 말경부터는 장부상으로도 AA, AB에 대한 대여금에 이자를 계상하지 아니한 사실이 인정된다. 즉 ㈜AD 및 AD 싱가포르 역시 2003년 말경부터는 위 대여금 채권을 경제적 가치가 있는 유의미한 자산으로 관리하지 않은 것으로 보인다. (6) 검사는, 이 사건 AC 주식이 피고인 A 소유의 차명주식이고, AA, AB가 피고인 A의 개인 차명회사에 해당함을 전제로, AD 싱가포르가 AA, AB의 책임재산인 이 사건 AC 주식에 대한 매각 조치 등을 통하여 위 대여금 채권을 변제받을 수 있었음에도 이 사건 대손처리를 한 것은, 이 사건 AC 주식을 피고인 A에게 더욱 온전히 귀속시키기 위한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 AC 주식을 AA, AB 소유 주식으로 보아야 함은 앞서 본 바와 같으므로 이와 다른 전제에 선 검사의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 더구나 이 사건 대손처리가 이루어진 무렵인 2006. 2. 23.경 AA, AB 명의로 보유 되었던 이 사건 AC 주식은 1,832,561주이고, 당시 AC 주가(1주당 3,635원)를 고려하면, 위 AC 주식의 매각을 통해 확보 가능한 금액은 약 66억 원에 불과하였던 것으로 보이며, AA, AB의 2005사업연도 감사보고서에 의하면, AA, AB가 보유한 책임재산은 이 사건 AC 주식 외에는 거의 없었던 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 설령 검사의 주장과 같이 이 사건 대여금 채권이 ㈜AD이 아닌 AA, AB를 채무자로 하는 것이라 하더라도, 이 사건 대손처리가 이루어진 시점에서 위 대여금 채권 전액이 회수가능하였던 것으로 평가할 수는 없으므로, AD 싱가포르가 위 대손처리로 인해 위 대여원리금 전액인 233억 97,388,410원 상당의 손해를 입었다는 위 공소사실은 이 점에 비추어 보아도 받아들이기 어렵다. (7) 결국 위 대여금 채권은 실제로는 AA, AB가 아닌 ㈜AD에 대한 것으로서 ㈜AD의 대위변제에 따라 이미 소멸되어 더 이상 존재하지 않는 것으로, 이를 대손처리 하였다 하더라도 그로 인해 AD 싱가포르에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다. 6) 피고인 A, B에 대한 상법위반의 점에 대한 판단 가) 공소사실의 요지 피고인 A는 1998. 11.경 가공 재고자산 및 불량 매출채권 등 부실자산을 정리하지 않은 상태에서 AL, CF, CG, CH 등 그룹의 주력 4개 회사를 ㈜AD으로 합병하였는데, 이후 피고인 B, ㈜AD 재무담당 사장 BV, ㈜AD 전 회계팀장 CI 등과 함께 부실 자산을 실물거래 없는 기계장치로 대체하여 자산을 과다 계상한 다음 위 기계장치에 터 잡아 허위로 감가상각비를 계상하거나 가공 매출원가를 계상하는 등 비용으로 허위 회계처리하였다. 이로 인해 ㈜AD이 제54기(2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지) 재무제표에 실제 적립하여야 할 대손충당금은 약 6,480억 원임에도 피고인 A 등은 가공 감가상각비 및 가공매출 원가로 4,903억 원 상당의 비용을 과대 계상하고 1,577억 원 상당의 대손충당금을 과소 계상하는 방법으로 분식결산을 하거나 이익잉여금 중 미실현이익 1,282억 원 상당을 과대 계상하는 방법으로 부풀려, 실제 배당가능이익은 (-)5억 원이므로 배당가능이익이 없음에도, 마치 2,920억 원 상당의 이익잉여금이 존재하는 것처럼 가장하여 2009. 3. 20. 피고인 A를 비롯한 주주들에게 주당 750원(액면금 5,000원, 배당률 15%)씩 249억 5,100만원을 배당하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 상법을 위반하여 249억 5,100만 원을 배당하였다. 나) 원심의 판단 (1) 공시된 대차대조표의 기재에 따른 2008사업연도의 배당가능이익은 약 2,854억 원이고, 잔존 부실자산 가액은 약 1,577억 원이므로, 위 사업연도의 수정된 배당가능이익은 약 1.277억 원에 이른다. 따라서 부실자산이 존재하였다는 사정만으로는 위 사업연도의 배당이 상법 제462조를 위반한 것이라고 보기 어렵고, 다만 위 사업연도의 대차대조표에 기재된 이익잉여금에는 ㈜AD의 지분법적용투자주식에 관한 미실현이익 약 1,283억 원이 포함되어 있는바, 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 위와 같은 미실현이익을 이익잉여금에 반영한 회계처리가 위법한 것이어야 하고, 이에 따라 위 수정 배당가능이익으로부터 이익잉여금에 반영된 미실현이익을 추가로 공제한 금액을 진정한 배당가능이익으로 볼 수 있어야 한다(위 사업연도의 경우 위 수정 배당가능이익에서 이익잉여금에 반영된 미실현이익을 추가로 공제하면 -6억 원으로 남는 것이 없다). (2) 이에 따라 관련 법령 및 ‘기업회계기준’의 내용을 살펴보면 아래와 같다. ① 현행 상법은 위에서 본 것과 같이 배당가능이익에서 미실현이익을 공제하도록 하면서 구체적인 미실현이익의 범위에 관하여는 대통령령에 위임하고 있고. 이에 따라 상법 시행령 제19조 제1항은 상법 제446조의2의 회계 원칙에 따른 자산 및 부채에 대한 평가로 인하여 증가한 대차대조표상의 순자산액으로서 미실현손실과 상계하지 아니한 금액을 미실현이익으로 규정하고 있다. 한편 구 상법은 회사의 회계장부에 기재될 자산 중 거래소의 시세 있는 주식은 원칙적으로 취득가액에 의한다는 취지의 조항(제452조)을 두었으나, 미실현이익에 관한 언급은 없었다. 이후 2011. 4. 14. 상법이 개정됨에 따라 위 조항은 삭제되고, ‘회사의 회계는 이 법과 대통령령으로 규정한 것을 제외하고는 일반적으로 공정하고 타당한 회계관행에 따른다’는 내용의 제446조의2가 신설되었다. ② 그런데 이 사건 배당이 이루어진 ㈜AD의 2008사업연도에 시행된 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외부감사법’이라 한다)제13조 제1항 및 제3항은, 회사는 금융위원회가 정한 회계처리 기준에 따라 재무제표를 작성하여야 한다고 규정하고 있었고, 한국회계기준원은 구 외부감사법 제4항 및 구 외부감사법 시행령(2009. 12. 31. 대통령령 제21969호로 개정되기 전의 것) 제7조의2 제1항에 따라 금융위원회로부터 회사의 회계처리기준을 정하는 업무를 위탁받아 회계처리기준을 제·개정하였다(이하 한국회계기준원이 제·개정한 회계처리기준을 통틀어 ‘기업회계기준’이라 한다). ③ 기업회계기준 중 기업회계기준서 제15호 ‘지분법’에 의하면, 지분변동액은 지분법적용투자주식에 가감하고 지분법피투자회사의 순자산가액 변동의 원천에 따라 회계처리하되, 지분법피투자회사의 순자산가액 변동이 당기순이익 또는 당기순손실로 인하여 발생한 경우 지분변동액을 당기손익항목으로 처리하고, 당기순손익과 전기이월 이익잉여금을 제외한 자본의 증가 또는 감소로 인하여 발생한 경우 지분변동액을 누적 기타포괄손익으로 처리하여야 한다. ④ 한편 상법 시행령 부칙(2012. 4. 10.) 제6조는 ‘미실현이익에 관한 경과조치’라는 표제 아래 ‘회사가 이 영 시행일이 속하는 사업연도까지 이익잉여금으로 순자산액에 반영한 미실현이익이 있는 경우에 그 미실현이익은 제19조의 개정규정에 따른 미실현이익에 포함되지 아니한 것으로 본다’고 규정하고 있다. 이는 미실현이익을 배당가능이익에서 공제하여야 한다는 규정이 신설되기 전에 회사가 구 상법, 구 외부감사법 및 기업회계기준에 따라 미실현이익을 이익잉여금에 포함시킨 경우, 그와 같은 회계처리가 소급하여 위법한 것으로 되지 않는다는 취지의 경과규정으로 해석된다. (3) 위와 같은 관련 법령과 기업회계기준의 내용 및 취지, 도입 경과를 고려하면, ㈜AD은 2008사업연도의 대차대조표 작성에 있어 구 상법, 구 외부감사법 및 기업 회계기준에 따라 지분법적용투자주식의 지분변동액을 기타포괄손익누계액 및 이익잉여금에 나누어 반영하는 회계처리를 한 것으로 보아야 하고, 이러한 회계처리에 따라 작성된 대차대조표에 기초한 ㈜AD의 2008사업연도 배당이 위법하다고 볼 수는 없다. 이와 달리 위 사업연도의 이익잉여금에 포함된 지분법적용투자주식에 관한 미실현이익을 배당가능이익에서 공제한 금액만을 진정한 배당가능이익으로 보아야 한다는 검사의 주장은 받아들일 수 없다. 다) 항소심의 판단 원심이 인정한 여러 사정을 관련 법령 등에 비추어 살펴보고 이에 더하여 검사는 구 외부감사법에 따른 회계처리기준이 아닌 상법에서 규정한 자산평가방법에 따른 평가액을 기준으로 배당가능이익이 산출되어야 한다는 취지로 주장하나, 미실현이익을 이익잉여금에 반영한 회계처리를 위법하다고 평가할 수 없는 이상 이에 따라 산정된 배당가능이익도 정당하다고 보는 것이 타당한 점까지 고려하면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 7) 피고인 C에 대한 증여세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대한 판단 가) 공소사실의 요지 피고인은 2006. 12. 19.경 부친인 A로부터 ㈜AD의 제200회 해외 신주인수권부사채를 신주로 전환하여 매각한 자금 중 550만 달러(50억 8,200만 원 상당)를 피고인의 미국 LA 소재 부동산 구입대금 상환자금 명목으로 사용하기 위하여, 수차례의 해외 페이퍼 컴퍼니를 이용한 자금세탁 과정을 거쳐 피고인이 실질적으로 소유하는 미국 소재 페이퍼 컴퍼니인 BL로 송금받아 이를 증여받았다. 나아가 피고인은 2010년 초경 이 사건 각 특수목적회사 명의의 차명계좌를 넘겨받으면서, 서명권자를 피고인의 지인이자 미국 시민권자인 CA으로, 소유자를 피고인으로 각 변경하였으며, 2011년경 9,294,649달러를 투자 목적으로 사용하는 등 2011. 5. 2.경 총 9,298,555달러(99억 6,940만 원 상당)를 증여받았다. 따라서 피고인은 위 2006년분 및 2011년분 증여에 따른 증여세를 증여받은 날이 속하는 달의 말일부터 각 3개월 이내에 과세당국에 신고하여야 함에도 그 과세가액 및 과세표준을 신고하지 아니하여, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 2006년분 증여세 20억 81,000,000원 및 2011년분 증여세 49억 84,703,040원을 각 포탈하였다. 나) 원심의 판단 (1) 피고인의 아버지인 A가 이 사건 각 특수목적회사의 증권계좌를 이용하여 보유하던 이 사건 신주를 2006. 2.경 매각하여 그 매각대금으로 약 157억 원을 취득하였고, 이러한 행위가 양도소득을 은닉하기 위한 불법적인 조세포탈행위로 평가될 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고인이 위 157억 원을 증여받고도 그 증여세를 납부하지 아니하여 사기 그 밖의 부정한 행위로 증여세를 포탈하였다는 위 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는, 피고인이 위와 같이 이 사건 각 특수목적회사 보유 계좌에 위 157억 원이 조성된 경위와 과정을 알면서도 이를 증여받았다는 사정만으로는 부족하고, 나아가 피고인이 직접 수증재산 및 수증사실에 대한 적극적인 은닉행위를 하였거나 이에 가담한 사실이 인정되어야 하고, 이로써 조세포탈죄에 정한 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’를 인정할 수 있어야 한다. (2) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 단순히 A로부터 이 사건 각 특수목적회사 보유 계좌에 보관된 돈 중 일부를 송금받거나 위 계좌 자체에 관한 수익적 소유자의 지위를 이전받는 방법으로 재산을 증여받은 것으로, 이러한 수증행위가 수증사실을 은닉하기 위한 적극적인 행위로서 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. ① BL는 피고인이 부동산 투자 목적으로 미국에 설립한 회사로, 피고인이 99%의 지분을 보유한 유한책임회사(Limited Liability Company)이다. 고의 재산 및 소득은 미국 과세당국에 99% 지분권자인 피고인의 재산과 소득으로 신고되어 있다. ② BD은 2006. 12. 19.경 A의 지시에 따라 이 사건 각 특수목적회사 중 BE의 계좌에 보관된 돈 중 170만 달러, BH의 계좌에 보관된 돈 중 380만 달러, 합계 550만 달러를 피고인이 실질적으로 지배·관리하는 BL 명의의 계좌에 송금하였는데, 송금과정에서 BK의 계좌를 경유한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 것처럼 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌와 마찬가지로 BK 명의의 계좌 역시 그 수익적 소유자가 BD으로 지정되어 있었던 점에 비추어 보면, 위 550만 달러가 BK의 계좌를 거쳐 송금되었다는 사정만으로는 과세관청의 조세 부과 및 징수가 현저히 곤란해졌다고 볼 수 없고, 위와 같은 송금과정을 이 부분 공소사실 기재와 같이 ‘수차례의 해외 페이퍼 컴퍼니를 이용한 자금세탁’을 거친 것으로 평가할 수도 없다. ③ BD 작성의 진술서를 살펴보더라도, 피고인이 2005년경 BD으로부터 이 사건 각 특수목적회사 계좌의 존재 및 구조, 자금 흐름 등에 대하여 보고받아 알고 있었고, 위 550만 달러를 BL의 계좌로 송금받은 이후 BD을 사무실로 불러 송금이 어떻게 이루어졌는지 물어봤다는 취지로 기재되어 있을 뿐, 나아가 피고인이 BD과 공모하여 송금과정을 은닉하려 한 사실에 관한 내용은 기재되어 있지 않다. ④ 피고인은 위 BL 명의의 계좌로 송금받은 550만 달러 중 약 512만 달러를 BQ에 송금하였고, BQ의 회계장부에는 피고인이 BQ에 대한 채무 약 512만 달러를 상환하였다는 취지가 기재되어 있다. ⑤ 피고인은 2011. 5. 2.경 이 사건 각 특수목적회사 계좌를 증여받으면서 BD으로부터 위 각 특수목적회사 계좌에 대한 수익적 소유자의 지위를 이전받았고, 이를 홍콩 금융기관에 신고한 것으로 보인다. 검사는 피고인이 자신의 측근인 CA, CJ을 이 사건 각 특수목적회사 계좌의 서명권자로 지정한 행위에 피고인의 적극적인 은닉의도가 드러났다는 취지의 주장을 하나, 위와 같은 서명권자의 지정은 이 사건 각 특수목적회사가 보유한 홍콩 금융기관 계좌에 관련된 업무처리의 편의를 목적으로 이루어진 것이고, 피고인이 위 각 계좌의 수익적 소유자로 지정된 이상 제3자가 서명권자로 지정되었다는 사정으로 조세의 부과 및 징수가 현저히 곤란해졌다거나 피고인의 적극적인 은닉의도가 드러났다고 보기는 어렵다. ⑥ 피고인은 이후 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌에 보관된 금융재산을 위 각 계좌를 이용하여 그대로 유지, 관리하여 왔던 것으로 보이고, 피고인이 위 금융재산을 다른 비실명계좌로 분산 이체하거나 현금화하여 은닉하는 등 수증사실의 발견을 어렵게 하는 행위를 한 사실은 없다. ⑦ 검사는, A가 이 사건 신주의 취득 및 양도를 통해 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌에 약 157억 원의 자금을 조성하였고 그 중 양도소득에 해당하는 69억 원에 대한 양도소득세를 신고·납부하지 않았는바, 이러한 행위가 조세포탈죄에 해당함을 전제로 하여 피고인이 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌 자체를 증여받고 증여세를 납부하지 않은 행위 역시 조세포탈죄의 구성요건에 해당한다고 주장하는 것으로 보인다. 그러나 A의 위와 같은 행위가 비록 조세를 회피한 경우에 해당하나 사기 그 밖의 부정한 행위에 의한 조세포탈죄로 처벌할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 위 157억 원의 조성과정에서 나타난 사정을 들어 그로부터 5년 이상 경과한 후에 이루어진 위 증여까지 곧바로 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 그 밖에 이 사건 각 특수목적회사 명의의 계좌의 증여과정에서 이루어진 사기 그 밖의 부정한 행위에 관하여 달리 주장·입증된 것은 없다. 다) 항소심의 판단 원심이 설시한 여러 사정에 더하여 원심 및 항소심에서 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정까지 고려해 보면, 피고인의 수증행위가 수증사실을 은닉하기 위한 적극적인 행위로서 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① BL는 피고인이 2004. 8. 11.경 미국에서 현지 부동산 투자를 위하여 피고인이 99%의 지분을, DP이 1%의 지분을 가지고 설립한 유한책임회사로서 조세피난처에 주로 설립되는 페이퍼 컴퍼니와는 다르다. 피고인이 실명으로 지분권자로 등재되어 있을 뿐 아니라, BL 명의의 부동산, 예금 등의 재산과 소득도 그 지분권자인 피고인의 실명으로 미국 과세 당국에 신고되어 온 것으로 보인다. ② BL의 계좌내역 및 BQ의 회계장부에는 피고인이 BQ에 약 512만 달러를 송금한 사실이 명확히 기재되어 있다. ③ 검사는 피고인이 과세당국의 추적을 피하기 위하여 4개 특수목적회사 서명권자를 미국 시민권자인 CA으로 변경하였다고 주장하나, 서명권자는 계좌의 소유주가 아니고 법률상 입출금 업무를 처리할 수 있는 자에 불과하여 서명권자를 제3자로 한다고 하여 계좌의 소유관계가 은닉되는 것은 아니고, 또한 위 CA에서 비서인 CJ으로 서명권자를 변경한 것이 아니라 CJ을 서명권자로 추가한 것에 불과하다. ④ 피고인이 특수목적회사 명의의 소유관계를 은닉하려고 하였다면, 계좌의 수익적 소유자를 제3자 명의로 신고하는 등의 행위가 나타났어야 한다고 보는 것이 자연스럽다. 그러나 피고인은 위와 같이 단순히 업무처리의 편의를 위해 서명권자를 CA 또는 CJ으로 지정하였던 것으로 보인다. 다. 피고인 A, B의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 1) 피고인 A에 대한 국내 차명계좌 운용을 통한 특정범죄가중처벌등에관한법를위반(조세)의 점(원심 판시 범죄사실 제1의 가항)에 대한 판단 가) AH, AI 명의의 ㈜AD 주식 및 AC 주식 부분 (1) 원심의 판단 원심은, 최초 주식 취득자금 2억 1,000만 원에 대한 AK의 증언이 불명확하고 AH의 과세관청 소명내용과 일치하지 않는 등 자금출처를 구체적으로 소명하지 못한 점, 실소유주식이라면 다른 차명주식과 함께 차명계좌에서 거래할 이유가 없는 점, AK은 AH, AI 명의의 주식이 피고인의 차명주식에 포함됨을 전제로 문건을 작성한 점 등을 종합하여 AH, AI 명의의 주식은 모두 피고인의 차명주식이라고 판단하였다. (2) 항소심의 판단 (가) 인정사실 원심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 1973년경부터 시행된 정부의 기업공개 촉진정책 등에 따라 상장주식에 대한 대주주 소유한도가 제한되자 피고인은 선친으로부터 물려받은 AD 주식 등을 차명으로 보유하여 왔다. 한편 AC는 AN을 생산하는 법인으로 원래 정부가 주식 100%를 보유하고 있다가 1976년경 민영화 과정에서 주식회사 AM(현재 ㈜AD에 합병되었다. 이하 ‘AM’이라 한다), 주식회사 AO(이하 ‘AO’이라 한다), AP 주식회사(이하 ‘AP’이라 한다) 등이 ‘공동 출자자 3사간 지분유지 원칙’에 따라 일정 비율(AM: 20.38%, AO: 19.24%, AP: 7.38%) 이상 보유할 수 없도록 하였으나, 피고인은 AC에 대한 영향력을 확보하기 위해 위 합의에 위반하여 차명으로 AC 주식을 보유하여 왔다(AO이 피고인 측의 합의위반 사실을 인지하고 공정거래위원회에 제보함에 따라 공정거래위원회가 1996. 4.경 피고인에게 AC 차명주식을 처분하도록 권고한 일이 있으나, 피고인은 1996. 10.경 AD그룹 임직원 등 명의로 보유한 AC 차명주식을 일부 처분하였다가 다시 새로운 차명주주를 내세워 AC 주식을 취득하였다). ② 위와 같은 과정을 통하여 1973년경부터 피고인이 주식을 명의신탁한 차명주주의 수는 300여 명에 이르고, 차명주주의 명의로 개설한 금융계좌는 400여 개에 이른다. 피고인은 AD의 기획팀 임직원들로 하여금 차명주주 명단과 금융계좌, 차명주식 등을 체계적으로 관리하도록 하고, 그 변동사항을 수시로 보고받았다. 한편 AK은 1996년경부터 AD 기획팀에서 근무하면서 피고인의 차명주식 관리업무를 수행하여, 차명주주, 해당 증권계좌, 차명주식의 종목, 주식수, 차명주주의 신분 등을 정리하고, 수탁자 명의로 개설된 증권계좌에 연결된 카드와 비밀번호, 도장 등을 기획실 금고 등에 보관하는 한편, 피고인의 지시에 따라 차명주식을 매수·매도하고 시황보고서를 작성하여 보고하였으며, 그 밖에도 주식일람표, 매월 자금집행내역, 금융상품현황 등을 작성하여 피고인에게 보고하였다. 이러한 사정은 2013년경 이루어진 위 세무조사 과정에서 밝혀졌는데, 당시 다음과 같은 자료들이 발견되었다. ③ 피고인은 AK의 처 AH, AH의 오빠 AI, AH의 여동생 CM, AK의 장인 CN 등의 명의로도 차명주식을 보유하여 왔는데, AH과 AI은 CL 파일상 A급 차명주주였고, 이들 명의의 증권계좌는 1998년 또는 2000년경부터 원고의 차명주식 거래를 위해 이용, 관리되어 왔다. ④ 피고인의 차명계좌인 AH 명의의 신한증권 CO계좌(이하 ‘CO계좌’라 한다)에서 2001. 9. 12. 1억 300만 원이 출금되었고, 다른 차명계좌인 AI 명의의 신한증권 CP계좌(이하 ‘CP계좌’라 한다)에 같은 날 AK의 지인 CQ가 발급한 수표 2억 1,000만 원이 입금되었다가(CQ는 AK의 부탁으로 AK이 건네준 현금 2억 1,000만 원으로 수표를 발급하였다). 다음날 84,621,600원이 출금되어 AD의 신주인수권 180개를 매입하는데 사용되었다(위 신주인수권 매매계약서에는 AI의 연락처로 AD의 대표 전화번호가 기재되어 있고, 위 Bond와 W 내역에는 84,621,600원에 매입한 신주인수권의 매각 시 기대차익이 기재되어 있다). 위 신주인수권은 2002. 4.경 1,115,803,548원에 매도되어 그 매도대금이 CP계좌에 입금되었으며, 위 2억 1,000만 원 중 84,621,600원을 제외한 잔액과 새로 입금된 1,115,803,548원을 합한 돈이 AC 주식 42,390주 매입에 사용되었다. 위 AC 주식 등은 AI 명의의 다른 증권계좌 등에 수차 이관되고 그 과정에서 AC 주식의 추가 매입, 배정 등이 있은 후 2007. 5. 29. AI 명의의 계좌에 있던 AC 주식 80여 만 주가 출고되었다. 그리고 2008. 4. 21. AH 명의의 다른 증권계좌에 AC 주식 78만 여 주가 입고된 후 다시 수차 AH 명의의 다른 증권계좌 등으로 이관되었다. ⑤ AK은 피고인의 차명 증권계좌의 통장과 도장을 대부분 AD 기획팀 사무실에 있는 공용금고에 보관하였으나, AI, AH 명의의 증권계좌의 통장과 도장은 별도로 관리하였다. 피고인의 다른 차명계좌들에 비하여 AI, AH 명의의 증권계좌 거래는 빈번하게 이루어졌고, AK이 다른 직원들에게 지시하지 않고 직접 주식거래를 처리하였다. 또한 AK은 피고인의 차명주식을 관리하던 Al, AH 명의의 증권계좌의 자금을 아래와 같이 개인적으로 사용하기도 하였다. ㉮ AK과 AH은 2008. 9. 5. 공동명의로 볼보 S80D5 차량을 취득하였는데, AH 명의의 한국투자증권 CR계좌에서 2008. 9. 1. 볼보 차량의 판매처인 브이엠모터스 주식회사로 51,588,000원을 지급하였다. ㉯ AK과 AH은 2012. 12. 14. AH 명의로 골프 1.4TSI 차량을 취득하였는데, AH 명의의 삼성증권 CS계좌에서 골프 차량의 판매처인 클라세오토 주식회사에 2012. 12. 10. 100만 원, 2012. 12. 13. 25,118,340원을 각 이체하였다. ㉰ AH은 2004. 1. 11. CT에게 고양시 소재 아파트를 보증금 1억 7,000만 원에 월차임 없이 임대하였다가, 2010. 1. 7. 위 아파트를 CT에게 보증금 1억 원, 월차임 70만 원에 임대하는 내용으로 임대차계약 조건을 변경하면서 그 임대차보증금 차액으로 2010. 1. 7. AH 명의의 한국투자증권 CR계좌에서 CT의 남편 CU에게 2,000만 원, 같은 날 AH 명의의 한국투자증권 CV계좌에서 위 CU에게 2,000만 원을 각 지급하였다. 그 후 AH은 2010. 11. 9. 위 CU과 위 임대차계약을 보증금 5,000만 원, 월차임 130만 원으로 변경하면서 2010. 11. 9. 위 한국투자증권 CV계좌에서 CU에게 1,000만 원, 2012. 11. 29. 위 한국투자증권 CR계좌에서 CT의 딸 CW에게 1,000만 원, 2013. 1. 8. AH 명의의 삼성증권 CX계좌에서 위 CW에게 13,117,080원을 각 지급하기도 하였다. ㉱ AK은 2012. 4. 4. AH 명의의 SK증권 CY계좌의 AC 주식을 매각하여 보유하고 있던 현금 9,000만 원을 자녀인 CZ, DA, DB에게 3,000만 원씩 이체해 주었다. ㉲ AK은 2012. 9. 14. CO계좌의 AC 주식을 매각하여 보유하던 2억 원으로 한화생명보험의 연금보험에 가입하였다. ⑥ AK은 원심 법원에서 ‘AH, AI 명의의 각 증권계좌에는 피고인의 차명주식과 AK 또는 AH 등의 주식이 혼재되어 있고 그 중 약 70%는 AK 또는 AH 소유이고 나머지 약 30%는 피고인의 소유이다. 위 2억 1,000만 원은 AH이 결혼할 때 가져온 약 5,000만 원을 운용하여 마련한 것이고, 이를 CQ를 통하여 발급한 수표로 입금한 것은 개인적인 투자에 원고의 차명계좌를 사용하는 것이 고민되었기 때문이다’는 취지로 진술하였다. 그런데 AH은 2012. 8.경 AC 주식 취득 경위 및 자금출처에 대한 중부지방 국세청의 소명요구에 대하여 ‘위 2억 1,000만 원은 CO계좌에서 출금된 1억 300만 원에 AK과의 결혼 당시 부모님으로부터 받아 보관해온 1억 700만 원을 합한 것이고, AH 명의로 AC 주식을 취득하게 된 것은 AK 명의로 매입할 경우 나중에 공정거래위원회에서 문제될 소지가 있었기 때문’이라는 취지의 소명자료를 제출하였다. ⑦ 피고인은 이 사건 차명주식과 관련하여 과세관청으로부터 1998~2012년분 증여세 합계 733억 29,537,810원에 대한 연대납세의무자 지정·통지처분을 받았고, 또한 위 주식들에 대한 배당금 및 양도소득의 귀속자라는 이유로 2003~2012년 귀속 종합소득세 합계 45억 36,463,390원, 양도소득세 합계 225억 86,919,700원의 부과처분을 받았다. 이에 피고인은 조세심판원을 거쳐 위 각 처분에 불복하는 소를 제기하였고, 제1심(서울행정법원 2015구합58430) 및 항소심(서울고등법원 2017누35334) 법원은 모두 AH, AI 명의의 주식 중 위 2억 1,000만 원에서 파생된 부분은 피고인의 차명주식으로 인정할 수 없으므로 이에 관한 명의신탁 증여세, 양도소득세 및 종합소득세 부과처분은 위법하다고 판단하였다.7) [각주7] 현재 대법원 2018두37755호로 소송계속 중이다. (나) 판단 위 인정사실 및 앞서 본 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 위 2억 1,000만 원의 출처에 대한 AK과 AH의 진술이 일치하지 않고 그 조성 과정에 관한 객관적인 자료도 제출되지 않은 반면, AK이 CQ를 통하여 수표를 발급받은 과정은 피고인 등의 자금을 세탁하여 차명주주 명의로 주식을 취득한 다른 경우와 유사한 점, ㉡ Brief History 파일, 0912자제 파일, CK 파일, CL 파일 등에 의하면 AI과 AH이 1998년경 또는 2000년경부터 피고인의 A급 차명주주로 관리되어 이들 명의의 증권계좌가 피고인의 차명계좌로 이용되어 왔던 점, ㉢ Bond와 W 내역에 AD 신주인수권의 매수대금 84,621,600원과 매각시 기대이익 등이 기재되어 있는 점, ㉣ 2007 매각대상 문건, 2010년 피고인 주식 매각계획 문건 등에 의하면 AH, AI 명의의 AC 주식 등을 매각대상에 포함시켜 검토한 점, ㉤ AI 명의의 AD 신주인수권 매매계약서의 AI 연락처로 AD의 대표전화번호가 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면 위 2억 1,000만 원으로 취득한 주식이 피고인의 차명주식이라는 의심이 들기도 한다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 위와 같은 사정들만으로는 위 2억 1,000만 원에서 파생된 주식 전부가 피고인의 차명주식이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 이 사건에 제출된 증거만으로는 AH, AI 명의의 주식에 대한 배당소득 및 양도차익 중 피고인의 차명주식으로 인한 부분을 특정할 수 없으므로(AK의 원심 증언과 같이 AH, AI 명의의 각 증권계좌에는 피고인의 차명주식과 AK 또는 AH 등의 주식이 혼재되어 있다), 결국 AH, AI 명의의 주식에 관한 양도소득세 및 종합소득세 중 피고인이 포탈한 부분에 관하여 그 포탈세액을 산정할 수 없다. 따라서 AH, AI 명의의 주식 부분은 피고인이 포탈한 세액계산 시 포함시킬 수 없으므로 이 점에서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.8) [각주8] 포탈세액을 계산함에 있어, 공소사실 기재 포탈세액에서 AH, AI 명의의 주식에 대한 양도차익으로 인한 양도소득세 부분 및 배당소득으로 인한 종합소득세 부분을 모두 삭제하였다. 자세한 내역은 별첨 범죄일람표 1-1(항소심), 1-2(항소심), 양도소득세 포탈세액 재계산(항소심), 종합소득세 포탈세액 재계산(항소심)의 각 기재와 같다. ① 우선 위 2억 1,000만 원이 피고인의 계좌 등에서 출금된 피고인의 자금이라는 점에 관한 증거가 없다. ② AK은 AI, AH 명의의 증권계좌를 다른 차명계좌들과 달리 취급하면서 빈번히 거래하였고, 그 증권계좌에서 보유하던 AC 주식 등을 매도한 자금 등을 위와 같이 차량 구입, 임대차보증금 반환, 자녀 증여, 연금보험 가입 등 개인적인 용도로 사용하였다. ③ 위 2억 1,000만 원을 CQ의 수표로 입금한 경위에 관한 AK의 진술도 반드시 허위라고 단정할 수는 없고, 위 계좌들에 입·출금된 자금이나 주식의 거래내역 등에 비추어 보면 AK이 AI, AH 명의의 증권계좌에 실명주식과 피고인의 차명주식을 혼재하여 관리하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 사정이 이러하다면 피고인에 대한 각종 보고에서 AI, AH 명의 주식의 차명 여부를 구체적으로 구분하지 않고 AH 등의 실명주식을 우호주식으로 포함하여 함께 보고하였을 가능성 역시 배제할 수 없다. ④ Brief History 파일이나 CL 파일 등은 위 2억 1,000만 원이 입금되기 전에 작성된 것으로서 위 2억 1,000만 원으로 취득한 주식 등에 관한 내용을 담고 있지 않다. ⑤ Bond와 W 내역 문건의 상단에는 피고인 소유 채권의 매각대금이 사용된 내역이, 하단에는 신주인수권 매수대금과 예상 매각금액에 대한 내용이 기재되어 있는데, 이와 같이 신주인수권에 관한 부분이 피고인 소유 채권 매각대금 내역과 함께 기재되어 있다고 하여 반드시 위 신주인수권이 피고인의 차명재산이라고 단정할 수는 없다. 피고인은 위 신주인수권 기재 내역이 AK과 당시 기획팀 상무였던 BV의 개인적인 투자에 관한 내용이라고 주장하는바, 위 문건은 그 작성 경위도 불분명하고 피고인의 우호주식 등을 포함하여 함께 기재되었을 가능성도 있다. ⑥ AK이 피고인의 차명주식 등의 매각계획에 관하여 작성한 2007매각대상 문건 및 2010년 주식 매각계획 문건은 그 문건들에 기재된 AI, AH의 증권계좌 정보, 주식 수 등이 위 문건들에 기재된 기준일 당시의 실제 AI, AH의 계좌현황과 불일치한다. ⑦ AI 명의의 AD 신주인수권 매매계약서의 AI 연락처로 AD의 대표전화번호가 기재된 것은 위 신주인수권 등을 실제 AK이 관리하고 있어 AK에 대한 연락처로서 위 전화번호를 기재하였기 때문일 가능성이 있다. 나) 개별 주주 기준으로도 양도소득세 과세대상인 대주주에 해당하는 경우 (1) 원심은 소득세법 관련 규정과 그 판시와 같은 구체적 사실을 인정하여 다음과 같이 판단하였다. 피고인이 ㈜AD 기획팀 직원들로 하여금 피고인 및 그 가족들의 재산을 관리하도록 하여 왔고, ㈜AD 임직원 및 그 친인척 기타 차명으로 400개가 넘는 증권계좌를 개설·관리하면서 주식매매 등을 통하여 재산을 증식하여 왔다. 이러한 상황에서는 과세 관청이 차명주주를 이용한 개별 과세거래를 발견하기가 매우 어려울 뿐만 아니라 차명 주주의 재산만 세원으로 포착할 수 있을 뿐 담세력의 원천인 양도소득이 실질적으로 귀속되는 피고인으로부터 양도소득세를 징수하는 것은 불가능하므로, 피고인이 차명주주 명의로 양도소득세를 납부하는 등의 방법을 통하여 스스로 양도소득세를 부담한 바 없다면, 차명으로 주식을 거래하고 양도소득세를 신고·납부하지 아니한 피고인의 행위는 적극적인 소득은닉행위로서 양도소득세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 부정한 행위로 평가하기에 충분하고 조세포탈의 고의도 인정된다. 결국 피고인은 2004년, 2007년, 2008년, 2011년, 2012년에 이루어진 AH 등 명의의 AC 주식 거래에 관하여, AH 등이 대주주에 해당하는지 여부와 관계없이 사기 그 밖의 부정한 행위로 양도소득세를 포탈하였다고 보아야 한다. (2) 원심이 인정한 사정을 기록에 비추어 면밀하게 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같이 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 없다(한편, 앞서 본 바와 같이 AH, AI 명의의 주식에 대한 양도 차익으로 인한 양도소득세 부분을 포탈세액의 계산에 포함시키지 않는 이상, AH이 AC 주식 양도거래에 대하여 2011년 양도소득세 58,695,699원을 납부하였다는 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다). 다) 포탈세액 산정시 증여재산가액을 필요경비로 공제하여야 하는지 여부 (1) 원심은 소득세법, 상속세 및 증여세법(이하 ‘상중세법’이라 한다) 관련 규정을 그 판시와 같이 해석하면서 다음과 같이 판단하였다. 구 상증세법 제45조의2에 의하여 동일한 담세력의 원천에 대하여 명의신탁자에게 양도소득세를, 명의수탁자에게 증여의제에 따른 증여세를 과세하는 결과를 가져온다고 하더라도, 위 규정과 구 소득세법 제94조 제1항 제3호는 각기 적용요건과 납세의무자를 달리 정하고 있고, 조세회피 목적이 인정되지 않는 명의신탁의 경우에는 구 상증세법 제45조의2의 적용을 배제함으로써 중복되는 범위를 제외하고 있다는 점에서 양도소득세와 증여의제에 따른 증여세는 서로 다른 세목을 구성하는 별개의 조세에 해당하고, 이를 어떻게 규율할 것인가에 대하여는 입법자에게 입법재량이 부여되어 있다고 할 것이므로, 위 규정 자체가 이중과세금지원칙에 위배되어 위헌이라고 할 수 없다. 그뿐만 아니라, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하므로(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도1191 판결 참조), 구 소득세법 제97조 제1항 제1호에서 피고인에 대한 양도소득세 과세표준 계산시 공제할 필요경비의 범위를 ‘자산의 취득에 소요된 실지거래가액’으로만 규정하고 있음에도 증여의제 당시의 시가로 조정하여 양도소득세 과세표준을 산정할 아무런 법령상 근거도 없다. 그러므로 구 소득세법 제94조 제1항 제3호, 구 상증세법 제45조의2 규정이 중복과세를 통하여 국민의 재산권 및 평등권을 침해한다거나 조세법률주의 및 평등주의에 반한다고 볼 수 없고, 위 규정들에 따라 피고인의 차명주주에 대한 명의신탁에 대해서는 증여의제에 따른 증여세를, 피고인의 차명주식 양도거래에 따른 양도소득에 대해서는 양도소득세를 각 과세함은 적법하다. (2) 원심이 인정한 사정을 위 관련 법령의 규정과 기록에 비추어 면밀하게 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같이 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 없다. 2) 피고인들에 대한 회계장부 조작을 통한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점(원심 판시 범죄사실 제1의 나항)에 대한 판단 가) 기간단위 과세원칙 등[이 부분 항소이유 중 (1)항 관련] 피고인들은 실제로 발생한 손금을 명목이나 기간을 달리하여 회계처리 한 것에 불과하여 실질적인 국가세수 감소가 없었으므로 조세포탈이 아니라고 주장한다. 그러나 원심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들의 위 주장을 받아들일 수 없다. ① 현행 법인세법은 1년 이하의 기간을 사업연도로 나누어 세금을 계산하는 ‘기간 단위 과세원칙’9)을 전제로, 각 사업연도의 손익의 귀속시기에 관해 ‘권리의무확정주의’10)를 채택하고 있다. 권리의무확정주의란 각 사업연도의 소득을 그 사업연도 동안에 수취할 권리가 확정된 수익에서 지급하여야 할 의무가 확정된 비용을 차감하여 파악한다는 기준으로서, 금전의 수수 여부에 불구하고 수취할 권리와 지급할 의무가 확정된 시점에서 손익을 인식한다는 원칙을 말한다. 따라서 손비 항목이라 하더라도 그것이 확정된 과세기간 이외의 기간에 손금으로 처리한 경우 그것은 손금으로 인정되지 않으며, 납세자가 이전 과세기간에 세금을 과다하게 납부하였다고 하더라도 경정청구 등으로 과다 납부한 세금을 돌려받을 수 있는 등 구제방법이 존재할 뿐 선 과다납부를 이유로 이후 과세기간에 대한 납세의무가 성립되지 않는다고 볼 수 없다. [각주9] 제6조(사업연도) ① 사업연도는 법령이나 법인의 정관 등에서 정하는 1회계기간으로 한다. 다만, 그 기간은 1년을 초과하지 못한다. [각주10] 제40조(손익귀속사업연도) ① 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다. ② 피고인들의 주장과 같이 대손금 등 손금으로 산입할 금액에 대하여 전체기간을 살펴보면 비용처리액이 동일하다는 이유로 납세자가 세법에서 규정한 기간이 아닌 다른 과세연도에 손금산입을 할 수 있도록 허용한다면, 납세의무의 성립·확정시기 및 비용의 귀속시기 등을 정한 세법 규정의 필요성이 없어지고 과세관청 입장에서도 납세자의 행위에 따라 국가 조세채권의 성립이 결정되어 적시에 필요한 세수 및 조세채권의 확보가 어려워지게 된다. ③ 피고인들은 AL과 ㈜AD이 ‘선 과다납부 후 과소납부’를 하였음을 전제로 조세포탈을 부인하고 있다. 그러나 ㈜AD이 1998. 11. 이후에 손금 처리하였던 “가짜 감가상각비 등 6,160억 원”을 그것이 실제로 발생하였을 것으로 추정되는 1998. 10. 이전에 AL의 손금으로 처리하였다면 위 6,160억 원은 과세표준과 세액의 감소에 거의 기여를 할 수 없었다. 왜냐하면, AL이 1998년 이전까지 납부한 세액은 42억 원인데, 이 기간 동안 손금이 늘어난다고 하더라도 위 42억 원의 세금만 적게 납부할 수 있었기 때문이다. 반면, ㈜AD은 합병 이후에 많은 소득(과세표준)을 얻었기 때문에 이 시기에 가짜 감가상각비 등 6,160억 원을 장부에 계상한 행위로 인해 1999년부터 2012년까지 납부해야 할 세금 4,174억 원이 3,031억 원으로 감소하는 결과가 발생하였다. 따라서 피고인들의 주장과 갈은 ‘선 과다납부 후 과소납부’에 해당한다고 보기 어렵다. ④ 결손금이란 각 사업연도의 손금 총액이 익금의 총액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액을 말하며(법인세법 제14조 제2항), 그 결손금은 다음 사업연도로 이월하여 공제받을 수 있는데 그 기간은 1998년 이전을 기준으로 할 때 5년으로 제한된다.11)이러한 이월결손금 공제와 관련하여 영국·독일 등 일부 국가는 그 공제를 기간의 제한 없이 허용하고 있고 미국의 경우에는 20년으로 인정하고 있기도 하다. 그러나 법인세법이 무한정 이월결손금의 공제를 인정할 수 없다고 보아 그 공제기간을 정하고 있는 취지에 비추어 보면 이월결손금 공제기간을 법률이 규정하고 있음에도 그 공제기간을 경과하여서까지 공제가 허용된다고 보는 것은 조세법률주의 원칙에 위반되고, 과세기간 및 권리의무 확정주의도 형해화 될 위험도 있다. 이처럼 결손금 이월공제기간을 5년으로 보는 이상 1970~1980년대에 발생하였던 AL의 결손금은 모두 과세표준을 감소시키는데 기여하지 못하고 소멸하였고, 합병 이전인 1997년에 발생한 결손금도 2002년에 모두 소멸하여 이 사건 조세포탈이 발생한 2003사업연도의 과세표준 감소에 전혀 기여할 수 없었다고 할 것이다. [각주11] 1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 이전의 구 법인세법 제8조 제1호 및 1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 구 법인세법 제13조 제1호에서는 결손금 이월공제기간을 5년으로 규정하였다. 그 후 2009년 법인세법 개정을 통해 이월공제기간이 10년으로 늘어나게 되었다. 나) 영업권에 대한 감가상각비 주장[이 부분 항소이유 중 (2)항 관련] (1) 관련법리 영업권이라는 것은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 그 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재 등을 비롯하여 제조판매의 독점성 등으로 동종의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말하는 것이다. 한편, 법인세법 관련 규정에서는 ‘영업권’을 감가상각자산의 하나로 규정하면서 위 영업권에 ‘사업의 양도·양수과정에서 양도·양수자산과는 별도로 양도사업에 관한 허가·인가 등 법률상의 지위, 사업상 편리한 지리적 여건, 영업상의 비법, 신용·명성·거래선 등 영업상의 이점 등을 감안하여 적절한 평가방법에 따라 유상으로 취득한 금액’이 포함되는 것으로 규정하고 있다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두2558 판결 등 참조). 법인 합병의 경우 영업권 가액을 합병평가차익으로 과세하기 위해서는 합병법인이 피합병법인의 상호 등을 장차 초과수익을 얻을 수 있는 무형의 재산적 가치로 인정하여 그 사업상 가치를 평가하여 대가를 지급한 것으로 볼 수 있어야 한다. 이때 사업상 가치의 평가 여부는 합병의 경위와 동기, 합병 무렵 합병법인과 피합병법인의 사업 현황, 합병 이후 세무 신고 내용 등 여러 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고, 기업회계기준에 따라 영업권이 산출된다는 것만으로 이를 추단할 수 없다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2015두41463 판결 등 참조). (2) 판단 원심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ㈜AD은 합병 당시 가공 재고자산을 고려하지 않은 상태에서 AL의 순자산가액이 -1,329억 원임에도 37억 원의 합병대가를 지급하였고, 그 차액인 1,367억 원을 영업권으로 대차대조표에 계상한 사실, 그 후 ㈜AD은 1998년 말경 위 영업권이 자산성이 없다고 판단하고 당시 기업회계기준에 따라 전액을 장부에서 제거한 사실(1998년 손익계산서), ㈜AD은 1999. 3. 31. 법인세 신고 시 위 영업권 상각비 1,367억 원이 세법상 손금에 해당하지 않는다고 판단하고 스스로 ‘손금불산입하는 세무조정’을 하였던 사실(소득금액 조정합계표)이 인정된다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, ㈜AD이 회계장부에 영업권으로 계상한 것은 관련 기업회계기준에 따른 것으로 보일 뿐이고, 피합병법인인 AL의 상호 거래관계 그 밖의 영업상 비밀 등을 초과수익력 있는 무형의 재산적 가치로 인정하고 대가를 지급한 것으로 보기 어려우므로 세법상 영업권의 자산 인정 요건을 갖추었다고 할 수 없다. 따라서 AL의 부실자산 4,703억 원 상당을 세법상 영업권으로 보아 영업권에 대한 감가상각비로 인정되므로 이 부분 조세포탈의 전제가 되는 납세의무가 존재하지 않는다는 취지의 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다) 적법행위에 대한 기대가능성 유무[이 부분 항소이유 중 (3)항 관련] 피고인 A가 1998년경 AL의 재정 상황이 어려워지자 이를 법정관리 등을 통해 정리하려고 하였으나 당시 DC 등의 제안에 따라 AL을 합병하기에 이르렀다고 하더라도, 어느 기업이든 기업 합병 여부를 결정할 때 그 선택의 전제로 여러 가지 상황을 다각적으로 고려하여야 하고 국가 금융당국 또는 채권자 은행과의 관계도 그중 하나이다. 그 당시 AL이 법정관리 절차에 들어갔다고 한다면, 채권자인 한일은행으로서도 부실자산 증가에 따른 자신의 도산 위험 등에서 벗어나기 위하여 AD그룹의 다른 계열사에 대한 대출회수 또는 대출연장 거부로 나아갈 수 있었음은 충분히 예상할 수 있었다. 그러므로 피고인 A가 금융당국과 한일은행의 압박에 의해 AL의 부실을 떠안은 채 합병에 이르게 된 사정이 있더라도 이를 가리켜 강요에 의해 합병을 하게 된 것으로서 적법행위로 나아가는 데 대한 기대가능성이 없었다고 할 수는 없다. 따라서 이 부분 피고인들의 주장은 이유 없다. 라) 사기 기타 부정한 행위에 해당 여부 및 적극적 은닉의도 유무[이 부분 항소이유 중 (4), (5), (6)항 관련] (1) 관련법리 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다. 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). (2) 판단 원심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 회계분식은 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로서 조세포탈죄의 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당하고 단순한 허위신고를 넘어 피고인들의 적극적 은닉의도가 인정된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인들의 주장과 같이 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 없다. ① ㈜AD은 2003년도부터 2012년도까지의 법인세를 신고하면서, 각 사업연도의 정상 과세표준에서 이 사건 가공 기계장치 등에 관한 감가상각비 및 매출원가를 부당하게 공제한 과세표준과 이를 기초로 계산한 법인세 산출세액을 신고하고, 위와 같은 허위의 감가상각비 및 매출원가를 반영하여 허위로 작성한 대차대조표, 포괄손익계산서 등 서류를 첨부, 제출하였다. 또한 ㈜AD은 같은 기간 매월 장부상에 등재된 부실자산을 가공 기계장치 또는 가공 매출원가로 대체할 금액을 결정하고, 재무본부 회계팀 고정자산 담당자들이 사전에 생성한 ‘가공 기계장치 리스트’에 따라 가공 기계장치를 장부에 등재한 후 정액법으로 8년 또는 10년에 걸쳐 감가상각비를 발생시키거나 가공 매출원가를 계상하였다. 가공 기계장치를 장부에 등재하면서 사업장, 자산번호, 자산명칭, 취득일자, 금액, 투자코드명칭, 거래처, Invoice, 주석, PU 및 사업부 등 기계장치의 세부내역까지 기재하는 방법으로 고정자산 관리대장 등을 허위로 작성하였고, 2002년경 이후에는 전사적(全社的) 기업자원관리(ERP: Enterprise Resources Planning) 설비인 ‘오라클(Oracle) 시스템’에 가공 기계장치 관련 사항을 허위로 입력하였다. 이후 재무본부 회계팀 직원 DD은 부실 자산을 이 사건 가공 기계장치 등으로 대체하는 작업이 완료되자 관련 기록인 위 ‘가공 기계장치 리스트’와 부실자산 정리현황이 기재된 문건 등을 삭제 또는 폐기하였다. 이러한 일련의 행위는 구 조세범 처벌법 제3조 제6항 제1, 3, 6호12)에 해당하는 것으로, 여기에 ㈜AD이 이 사건 가공 기계장치 등을 단기간 내에 단일 사업장에 등재하지 않고 기간별, 사업장별, 프로젝트별, 기계별로 분할하여 실재하는 자산처럼 장부에 기장한 점, 이 사건 회계분식이 이루어진 기간 동안 ㈜AD이 매입한 재화의 규모와 매입처의 수 등에 비추어 과세관청으로서는 이 사건 가공 기계장치를 적발하기 곤란하였을 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로 평가함이 상당하다. [각주12] 제3조(조세포탈 등) ⑥ 제1항에서 “사기나 그 밖의 부정한 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다. 1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장 ② 나아가 ㈜AD은 전국에 공장이 산재해 있고 실제로 보유하고 있는 기계장치의 규모가 매우 커 현실적으로 회계감사 및 세무조사 시 적발 가능성이 적은 상황을 이용하여 무려 15년에 걸쳐 지속적으로 이 사건 회계분식을 감행한 점, ㈜AD은 2002년경 이후 장부상 부실자산을 가공 기계장치 등으로 곧바로 대체하지 않고 허위의 중간 거래를 작출하는 등으로 그 취득과정을 복잡하게 만든 점, ㈜AD은 장부에 등재된 가공 기계장치를 실제 기계장치와 함께 보험에 부보하여 가공 기계장치가 실제로 존재하는 듯한 외관을 형성하였고, 특히 2003년경까지는 등재된 가공 기계장치 전부를 부보한 것으로 보이는 점, 가공 매출원가는 가공 기계장치와 달리 장부에 남지 않고 당해 기간에 즉시 비용으로 처리되기 때문에 매출원가의 실재 여부를 확인하는 것이 더욱 어려운 데다가 매출이 많은 사업부나 매출원가를 추가로 배분해도 발견하기 곤란한 사업부에 가공 매출원가를 주로 계상하도록 하여 더욱 가공 부분을 밝혀내기 어렵게 한 점, 이 사건 회계분식 전후에 이루어진 회계감사 및 세무조사 과정에서 나타난 기망행위 내지 비협조적인 태도 등을 종합하면, ㈜AD의 이 사건 가공 기계장치 등에 관한 적극적인 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있다. ③ 이 사건 회계분식 과정에서 작성된 회계장부는 형식상 오류 없이 작성된 것으로 보이고, 그 회계처리과정에 복잡한 조작을 가하여 가공 기계장치의 발견을 더욱 어렵게 한 점, 가공자산의 존재 여부 자체와 그 항목, 종류, 규모 등을 파악할 단서조차 없는 상황에서 ㈜AD이 보유한 전체 고정자산 및 재고자산 전체에 대해 과세관청이 가공 고정자산에 관한 법인세 신고내역과 부가가치세 신고내역을 비교·대조하는 검증 절차를 기대하기 어려운 점, 실제로 ㈜AD은 1998년 합병 이래 수차례에 걸친 회계감사 및 세무감사를 받았으나 이 사건 가공 기계장치 등은 전혀 발견된 바 없고, 이 사건 세무조사 당시에도 전략본부 직원인 DE의 컴퓨터에 저장되어 있던 ‘자산정리현황’ 파일이 우연히 발견된 것을 기화로 먼저 이 사건 가공 기계장치 등의 전체 내역을 찾는 방식으로 조사가 이루어진 점 등에 비추어 보면, 이 사건 가공 기계장치 등이 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 하지 않을 정도로 발견이 용이한 상태에 있었다고 볼 수도 없다. ④ ㈜AD의 과거 부실은 AL에서부터 계속되어 온 회계분식 관행이 누적된 결과이므로 위와 같은 과거의 부실이 조세포탈 범행을 정당화하는 사유가 될 수 없고, 이 사건 조세포탈에는 이 사건 가공 기계장치 등을 이용한 ‘허위 감가상각비 및 매출 원가의 계상’이라는 새로운 부정행위가 개재되었음은 분명하다. 또한 AD그룹이 IMF 외환위기에 금융당국과 주채권 은행의 압박 등으로 AL의 부실을 떠안은 채 합병에 이르렀고, 이후 주채권 은행과의 재무구조 개선약정으로 인해 부실을 공개적으로 정리할 수 없는 상황에서 생존을 위해 부득이 이 사건 조세포탈을 통해 부실을 정리하게 되었다는 등의 사정은, 피고인들이 조세를 포탈하게 된 경위로서 참작되어야 할 부분이 있으나, 위와 같은 사정만으로 이 사건 조세포탈 범행의 성립이 부정된다고 볼 수는 없다. ⑤ 기업회계는 불특정 다수인에게 의사결정에 유용한 회계정보를 제공하기 위해 기업회계기준에 따라 작성되고, 세무회계는 과세소득과 세액을 산출하기 위해 조세법에 따라 작성되는 것이다. 이러한 목적과 작성기준의 차이로 인해 양자 간에는 차이가 발생할 수밖에 없고, 기업은 매년도 세무신고를 위해 세법에 따라 익금산입, 손금산입 등의 세무조정을 거쳐 기업회계상 당기순이익을 세무회계상 소득금액으로 조정하는 과정을 거치게 된다. 이처럼 회계상 차이로 인한 소득금액의 차이는 세법 규정 자체에 의하여 발생하는 것일 뿐이며, 장부를 거짓으로 기장하는 등 부정한 행위가 개입될 여지가 적으므로, 조세포탈에 해당하지 않는다. 그러나 이 사건의 경우 이와 달리 피고인들이 적극적으로 장부를 거짓 기재하거나 허위 자료를 작출하는 방법으로 부정한 행위를 한 이상 위와 같은 회계상 차이에 불과하다고 볼 수는 없다. ⑥ 피고인 A는 ㈜AD의 업무처리 과정에서 ‘기계장치도 재평가해서 감가상각을 늘리고 cash flow를 늘리도록 하고 세금을 줄이도록 해야 함’이라는 메모를 기재하기도 하였는바, 이에 의하면 위 피고인으로서는 가공 기계장치로 대체한 뒤 그 감가상각 처리를 통한 세금효과를 잘 알고 있었다고 보인다. ⑦ 피고인들의 주장과 같이, 가공 기계장치 허위 계상행위는 과거의 부실자산을 숨기기 위한 수단으로 그 이후 감가상각비 계상은 부실자산을 정리하기 위한 부수적 후속행위의 성격이 있는 점, ㈜AD은 AL을 합병법인으로 하는 ‘역합병’을 통해 AL의 이월결손금을 법인세 절감의 수단으로 사용할 수 있는 방법을 택하지 아니한 점, 회사의 생존을 위한 부채비율 200% 기준을 달성하기 위해서는 부실을 공개하기 어려웠던 점, 가공 기계장치 허위 계상행위는 AL 부실의 대체가 종료된 2008년 이후에는 더 이상 이루어지지 아니한 점 등의 참작할 만한 사정이 있기는 하다. 그러나 비록 이미 오랜 기간을 걸쳐 누적되어 온 부실을 정리하기 위하여 ‘부실자산을 가공 기계장치로 대체하고 이를 감가상각 처리하는 방법’을 택하였다고 하더라도, 이러한 방식에 따라 조세포탈의 결과가 발생한다는 점에 대한 인식이 있었던 이상 미필적으로나마 고의가 있었고, 주된 목적과 의도가 부실자산을 정리하는 것이라고 하더라도 부수적으로나마 조세를 포탈하는 적극적 은닉의도가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 사정만으로는 피고인들의 조세포탈의 적극적 은닉의도를 부정할 수는 없다. 마) 피고인 B의 고의 유무[이 부분 항소이유 중 (7)항 관련] 원심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 피고인 B은 AL과의 합병 이후 ㈜AD 재무본부에서 자금담당 임원으로 재직하였고, 이후 회장 비서실장, 전략본부장을 거쳐 2002년경부터 대표이사 겸 COO로 재직하면서 피고인 A와 함께 그룹 경영을 총괄하여 온 점, 이 사건 회계분식을 직접 실행한 CI은 국세청 및 검찰 조사에서 피고인 B이 이 사건 회계분식을 보고받고 이에 관여한 사실에 대해 구체적이고 일관되게 진술한 점에 비추어 보면, 피고인 B도 합병 직후 이 사건 회계분식이 처음 시도될 때부터 이를 인지하고 있었고 COO로 재직한 2002년경부터는 가공 기계장치에 관한 감가상각비 계상을 통한 부실자산 정리현황에 대해 보다 구체적으로 인식하고 지시, 관여한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 AD그룹 COO로 부임한 이후인 2003년경에 비로서 부실자산 정리규모에 대해 보고받았다는 취지의 피고인 B의 주장은 이유 없다. 바) 소결론 그렇다면 피고인들이 가공 기계장치를 허위로 계상한 것이 사기 기타 부정한 행위에 해당하지 않는다거나 조세포탈의 적극적 은닉의도가 없었다는 주장은 모두 이유 없다. 3) 피고인들에 대한 증권거래법위반, 자본시장과금융투자업에관한법률위반 및 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점에 대한 판단 피고인들은, 이 사건 사업보고서와 재무제표를 허위로 작성·공시한 것은 IMF 외환위기 당시 AL과의 합병으로 인하여 ㈜AD이 떠안게 된 부실자산을 정리하는 과정에서 부풀려진 자산을 정상화하기 위한 수단으로 이루어진 것이고, 금융기관이나 채권자, 주주 등 투자자에게 아무런 피해를 주지 않았는바, 이러한 행위를 처벌하는 것은 분식 회계를 통한 자산이나 이익 부풀리기를 규제하여 금융기관이나 채권자, 주주 등 투자자를 보호하기 위한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 및 주식회사의 외부감사에 관한 법률의 취지에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 및 주식회사의 외부감사에 관한 법률상의 각 규정 내용에 따르면, 주권상장법인의 사업보고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 회사의 회계업무 담당자가 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시한 경우 바로 위 각 죄가 성립하는 것이고, 이러한 거짓기재 행위로 인하여 실제로 타인에게 오해를 유발하여 피해를 입힐 것까지 요구하지는 않는다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인들의 주장과 같이 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 없다. 4) 피고인들에 대한 상법위반의 점에 대한 판단 가) 공소사실의 요지 주식회사의 자산은 채권자에 대한 일반적 담보가 될 뿐만 아니라 주식회사의 실질 가치를 결정하는 중요한 요소로 경영진이 이익을 부당하게 과대 배당할 경우 회사자산의 견실성이 저해 되어 결국 일반 채권자의 이익을 침해하게 된다. 상법 제462조 제1호는 대차대조표상의 순자산액에서 자본의 액, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있도록 규정하고 있고, 상법 제625조는 회사 재산을 위태롭게 하는 죄 중 하나로 법령 또는 정관의 규정에 위반하여 이익이나 이자의 배당을 한 이사, 감사 등 경영진을 처벌하도록 규정함으로써 회사 자산의 견실성을 보호하고 있다. 따라서 주식회사의 대표이사, 이사, 감사 등은 상법에서 규정한 배당가능이익을 초과한 금액을 배당하여서는 아니 된다. 피고인 A는 2008. 12. 31. 현재 ㈜AD 주식 지분 10.2%를 보유하고 있고, C(6.9%), BD(6.9%), DF(6.9%), DG(0.2%) 등 특수관계인을 포함하면 ㈜AD 주식 지분 31.1%를 보유하고 있으며, ㈜AD 대표이사인 피고인 B이 0.01%를 보유하고 있었다. 피고인 A는 1998. 11.경 가공 재고자산 및 불량 매출채권 등 부실자산을 정리하지 않은 상태에서 AL㈜, ㈜CF, CG㈜, ㈜CH 등 그룹의 주력 4개 회사를 ㈜AD으로 합병하였는데, 이후 피고인 B, ㈜AD 재무담당 사장 BV, ㈜AD 전 회계팀장 CI 등과 함께 위 부실자산을 실물거래 없는 기계장치로 대체하여 자산을 과다 계상한 다음 실물 없는 기계장치에 터 잡아 허위로 감가상각비를 계상하거나 가공 매출원가를 계상하는 등 비용으로 허위 회계처리하였다. 이로 인해 피고인 A 등은 ㈜AD이 제53기(2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지) 재무제표에 실제 적립하여야 할 대손충당금은 약 6,480억 원임에도 가공 감가상각비 및 가공매출 원가로 4,388억 원 상당의 비용을 과대계상하고 2,092억 원 상당의 대손충당금을 과소 계상하는 방법으로 분식결산하여, 실제 배당가능이익이 없음에도 마치 2,030억 원 상당의 이익잉여금이 존재하는 것처럼 가장하여 2008. 3. 14. 피고인 A를 비롯한 주주들에게 주당 750원(액면금 5,000원, 배당률 15%) 씩 249억 5,100만 원을 배당하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 상법을 위반하여 249억 5,100만 원을 배당하였다. 나) 원심의 판단 (1) 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. ① ㈜AD의 회계장부에는 1998년 합병 전부터 수천 억 원에 달하는 부실자산이 누적 계상되어 있었다. ㈜AD은 마치 위 부실자산을 지출하여 이 사건 가공 기계장치 등을 취득한 것처럼 장부에 기장함으로써 위 부실자산을 이 사건 가공 기계장치 등으로 대체한 후 이에 터 잡아 가공의 감가상각비 및 매출원가를 계상하는 방법으로 위 부실자산을 장부에서 제거해 왔고, 이는 2003년경 이전부터 2012년경까지 계속되었다. ② 그런데 구 상법 제462조 제1항에 의하면, 회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 자본금, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있는바, 위 부실자산은 비록 ㈜AD의 대차대조표상 자산 항목으로 분류, 기재되어 순자산액 및 배당가능이익 산출에 반영되었으나, 위 부실자산은 앞서 본 바와 같이 장부에 형식적으로만 기재된 가공 재고자산 또는 회수불가능한 장기 미회수 채권 등의 형태로 존재하는 것으로서, 기업의 적극재산으로서의 가치를 인정할 수 없을 뿐 아니라 그 실체를 구체적으로 증명할 수 없는 것이므로, ㈜AD의 순자산액은 공시된 대차대조표의 자산 합계액으로부터 부채합계액을 공제한 뒤 잔존 부실자산 가액을 공제하는 방법으로 산출되어야 한다. 나아가 배당가능이익 역시 위와 같이 산출된 순자산액을 기초로 정하여야 하는데, 편의상 공시된 대차대조표에 의한 배당가능이익을 먼저 산출한 후 이로부터 잔존 부실자산 가액을 공제하기로 한다. 한편 ㈜AD의 ‘잔존 부실자산 가액’은, 누적된 부실자산 가액을 모두 더한 ‘부실자산 누적액’으로부터, 부실자산이 이 사건 기계장치 등으로 장부상 대체된 후 가공 감가상각비 또는 매출원가 명목으로 손금처리된 금액을 더한 ‘가공 감가상각비 누적액’ 및 ‘가공 매출원가 누적액’을 공제하는 방법으로 산정함이 상당하다. ③ ㈜AD이 2007, 2008 각 사업연도말까지 적립한 자본준비금의 합계액은 각각 1,165,133,221,974원, 1,165,402,259,755원이다. ④ ㈜AD의 대차대조표에 의하면, 2007, 2008 각 사업연도말 현재 ㈜AD이 보유하는 지분법적용투자주식의 장부가액, 취득가액, 장부가액으로부터 취득가액을 공제하여 산정한 미실현이익, 위 미실현이익 중 ‘자본조정’ 항목의 ‘기타포괄손익누계액’에 반영된 금액 및 ‘이익잉여금’ 항목의 ‘미처분 이익잉여금’에 반영된 금액은 각각 아래 표에 기재된 것과 같다. [각주13] 발행회사가 청산절차를 진행하고 있거나 자본잠식 등으로 재산상태가 현저히 악화된 주식의 취득가액 ⑤ ㈜AD은 주주들에게, 2008. 3. 14. 및 2009. 3. 20. 1주당 750원(액면금 5,000원, 배당률 15%)씩 각 249억 5,100만 원을 배당하였다. (2) 결손 자본금을 초과하는 법정준비금이 적립된 경우 자본금 결손상태에서 배당이 가능한지 여부 이러한 관련 법령의 내용 및 취지에 비추어 보면, 구 상법에 따라 적립되어 대차대조표에 계상된 법정준비금은 확정적인 것이어야 한다. 따라서 회사가 자본금 결손을 보전할 수 있는 충분한 준비금을 계상해두었다 하더라도 실제로 준비금을 결손에 충당하는 절차를 거치지 아니하였다면, 구 상법 제462조에 따라 순자산액에서 대차대조표 상 자본금 및 법정준비금 등을 공제하여 산정한 배당가능이익 자체가 자본금 결손액을 초과하지 않는 한 이익배당은 허용될 수 없다. 더구나 이 사건과 같이 부실채권이나 가공 고정자산 등의 부실자산으로 인한 자본금 결손이 존재하는 경우 회사 채권자, 투자자 등 외부의 제3자로서는 결손의 존부나 범위를 파악하기 곤란하므로 위와 같이 해석하여야 할 필요성이 더욱 크다. 이 사건에 관하여 보건대, 공시된 대차대조표의 기재에 따라 형식적으로 산출된 배당가능이익으로부터 앞서 살펴본 법리에 따라 잔존 부실자산 가액을 공제하는 방법으로 2007사업연도의 배당가능이익을 수정하면 -113억 원으로, 남는 금액이 전혀 없어 이익배당을 할 수 없게 된다. 또한 2007사업연도말 현재 ㈜AD에 1조 1,651억 원을 초과하는 자본준비금이 적립되어 있었던 사실은 위에서 본 것과 같으나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 ㈜AD이 위 자본준비금을 실제로 자본금 결손에 충당하지는 않은 사실이 인정되므로, 자본준비금이 충분히 적립되어 있었다는 사정만으로 배당가능이익이 없는 상태에서의 이익배당이 정당화된다고 볼 수도 없다. 따라서 2008. 3. 14. 이루어진 ㈜AD의 2007사업연도의 이익배당은 구 상법 제462조 제1항을 위반하여 이루어진 위법한 것으로, 상법 제625조의 객관적 구성요건에 해당한다. 나아가 앞서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 가공 기계장치 등의 존재 및 규모, 이를 이용한 부실자산의 회계처리에 대하여 잘 알고 있었고, 나아가 ㈜AD의 보고체계, AD그룹의 회장이자 ㈜AD의 최대주주인 피고인 A가 수령한 배당금의 규모 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들은 ㈜AD의 2007사업연도 대차대조표에 계상된 이익잉여금 내지 배당가능이익이 가공 기계장치에 대한 감가상각 등 분식회계에도 불구하고 위 사업연도까지 잔존하고 있던 부실자산 가액에 미치지 못한다는 사실을 인식하고 있었던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인들에게는 위법배당의 고의도 있었다고 인정된다. 따라서 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 다) 항소심의 판단 원심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 갈은 사실 및 사정을 종합해 보면, 원심의 위와 갈은 판단과는 달리 ㈜AD의 2007사업연도의 이익배당은 위법배당에 해당하지 아니하므로 이 부분을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다. (1) 구 상법 제462조 제1항은 대차대조표상의 순자산액으로부터 자본금의 액, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다고 규정하고 있다. 즉, 위 규정은 기업의 정상적인 회계처리가 반영된 대차대조표를 전제로 하여 이익배당을 어느 범위 내에서 실시해야 할 것인지에 대하여 규정하고 있고, 회사채권자 등 회사에 대하여 적법하게 자신의 이익을 주장할 수 있는 자들을 보호하기 위하여 회사에 실질적으로 이익배당을 할 만한 재원이 존재하지 않음에도 이를 실시하여 회사채권자 등의 이익을 해하는 것을 방지하고 있다. 상법은 기업의 회계처리가 투명하게 이루어지며, 기업이 보유하고 있는 자산·부채 등이 정확히 대차대조표에 반영될 것을 요구하고 있다. 그러나 기업의 대차대조표가 기업의 부실 또는 이익을 제대로 반영하지 못하고 있다고 판단되는 경우에 있어서 이익배당이 위법하였는지에 대한 판단기준은 상법상 명확하게 규정되어 있다고 보기 힘들고, 위와 같은 이익배당에 관한 규정의 취지를 고려하여 신중하게 판단하여야 할 것이다. (2) 원심은, 공시된 대차대조표의 기재에 따라 형식적으로 산출된 배당가능이익으로부터 잔존 부실자산 가액을 공제하는 방법으로 2007사업연도의 배당가능이익을 수정하면 -113억 원으로, 남는 금액이 전혀 없어 이익배당을 할 수 없게 되고, 2007사업연도말 ㈜AD에 1조 1,651억 원을 초과하는 자본준비금이 적립되어 있었으나 이를 실제로 자본금 결손에 충당하지는 않은 이상 자본준비금이 충분히 적립되어 있었다는 사정만으로 배당가능이익이 없는 상태에서의 이익배당이 정당화된다고 볼 수도 없다고 판단하였다. (3) 먼저 원심이 ㈜AD이 실질적으로 이익배당을 할 수 있는 상태에 있었는지를 판단하기 위해 위와 같이 ㈜AD의 잔존 부실자산 가액을 공제하는 방법으로 2007사업연도의 배당가능이익을 수정한 것은 타당하다고 할 것이다. 그러나 2007사업연도말 ㈜AD에 무려 1조 1,651억 원을 초과하는 자본준비금이 적립되어 있었던 점이 인정되는 이상, 주주들에게 249억 5,100만 원을 배당하였다고 하더라도 이를 위법한 이익배당이라고 평가하기 어렵다. 왜냐하면 공시된 대차대조표의 배당가능이익만을 기준으로 하지 않고 공시되지 않은 잔존부실자산 가액을 공제하여 그 배당가능이익의 실질을 판단하는 경우에는 위 자본준비금이 존재한다는 사실도 정당하게 반영되어야 하기 때문이다. 즉 ㈜AD이 잔존 부실자산 가액을 공제함과 동시에 결손금 보전 목적의 자본준비금을 결손금 보전에 충당하는 방법으로 정상적인 회계처리를 할 경우 실질적인 배당가능이익이 있었는지를 기준으로 판단해야 한다. 따라서 1조 1,651억이 넘는 자본준비금이 적립되어 있었음에도 실제로 자본금 결손에 충당하는 회계처리절차를 거치지 않아 공시된 대차대조표상에 그러한 점이 반영되어 있지 않았다고 하여, 그러한 사정만으로 결과적으로 회사채권자 등의 보호가 위태롭게 되었다고 단정할 수 없다. 오히려 위 자본준비금의 액은 잔존 부실자산 가액을 공제하는 방법으로 산출된 2007사업연도의 배당가능이익 -113억 원 및 실제로 배당된 249억 5,100만 원을 훨씬 초과하고 있으므로, 배당가능이익이 없는 상태였다고 단정할 수 없고, 위와 같은 배당으로 회사채권자 등 제3자의 이익을 해하거나 해하게 될 위험이 발생했다고 보기도 어렵다. (4) 한편 피고인들이 ㈜AD의 2007사업연도 대차대조표에 계상된 이익잉여금 내지 배당가능이익이 가공 기계장치에 대한 감가상각 등 분식회계에도 불구하고 위 사업연도까지 잔존하고 있던 부실자산 가액에 미치지 못한다는 사실을 인식하고 있었더라도, 이와 함께 ㈜AD에 적립되어 있는 위와 같은 금액에 이르는 결손금 보전 목적의 자본준비금의 존재를 알고 있었다고 보이는 이상, 피고인들의 위법배당의 고의가 인정된다고 볼 여지도 없다. 5) 피고인 A에 대한 벌금형 선고에 관한 판단 가) 관련법리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항이 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것) 제9조 제1항 또는 위와 같이 개정된 조세범 처벌법 제3조 제1항에 규정된 죄를 범한 자를 가중처벌하도록 하면서 같은 조 제2항에서 벌금형을 병과하도록 규정하고 있다. 이와 같이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항이 적용되어 벌금형을 병과하는 경우에도 구 조세범 처벌법 제4조 또는 위와 같이 개정된 조세범 처벌법 제20조14)소정의 형법규정 적용배제 조항은 모두 적용되는 것이며, 위 규정 중 “형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다”라는 문언의 의미는 판결이 확정되지 아니한 수개의 조세포탈행위를 동시에 벌금형으로 처벌함에 있어서는 형법 제38조 제1항 제2호 본문에서 규정하고 있는 ‘가장 중한 죄에 정한 벌금다액의 2분의 1을 한도로 가중하여 하나의 형을 선고하는 방식’을 적용하지 아니한다는 취지로 해석하여야 하는 것이지, 단지 위 형법 조항의 본문 중 후단 부분인 ‘각 죄에 정한 벌금형의 다액을 합산한 액수를 초과할 수 없다’는 부분만의 적용을 배제한다는 취지로 해석할 수는 없다. 따라서 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄에 대하여 벌금을 병과하는 경우에는 각 죄마다 벌금형을 따로 양정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 한다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3131 판결 등 참조). [각주14] 2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정된 조세범 처벌법 제20조에서도 구 조세범 처벌법 제4조와 같은 취지로 규정하고 있다. 나) 판단 원심은, AD그룹 회장인 피고인이 ㈜AD을 경영하면서 2003년경부터 2012년경까지 총 합계 1,358억 원에 이르는 거액의 조세를 포탈한 점을 인정한 후, 그 판시와 같은 불리한 양형사유와 유리한 양형사유를 모두 고려하여 원심 판시 범죄일람표 3에 기재된 각 귀속연도(2003~2012)의 각 조세포탈금액에 상응하는 액수를 합산하여 벌금형을 선고하였다. 위와 같은 원심의 벌금형에 관한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 위법하다고 볼 수 없고, 선고되는 벌금형의 액수가 지나치게 고액이어서 책임주의에 반한다고 볼만한 사정도 없다(다만, 항소심에서 일부 판단을 달리 하여 벌금형의 액수가 변경되었다). 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 피고인 C 및 검사의 피고인 C에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단 원심은 피고인에게 불리한 정상으로, 피고인은 ㈜AD 사장이자, AD그룹 회장인 피고인 A의 큰아들로서의 지위를 이용하여 2008년경부터 2013년경까지 법인카드로 개인용품을 구입하는 등 사적 용도로 사용하여 16억여 원에 이르는 거액의 회사자금을 업무상 횡령한 점을, 유리한 정상으로, 피고인이 피해자 ㈜AD에 횡령금액을 전부 변제하였고, ㈜AD은 피고인에 대한 처벌불원의사를 표시하였는바, 이러한 사후 조치를 통해서나마 ㈜AD과 그 주주 및 회사 채권자들이 피고인의 이 사건 범행으로 인해 손해를 입을 가능성이 사라진 점, 피고인이 자신의 범행을 시인하며 잘못을 뉘우치고 있는 점을 고려하여 피고인에 대한 형을 정하였다. 위와 같이 피고인에게 유리하거나 불리한 정상들에다가 항소심에서 원심의 양형조건들을 달리 평가할 만한 특별한 사정변경도 없는 점을 보태어 보면, 원심의 양형이 너무 무겁거나 또는 너무 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 마. 피고인 E의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인의 이 사건 범행은, AD그룹 회장인 피고인 A 등에 대한 검찰의 압수수색 등 수사가 예상되는 상황에서 ㈜AD 부사장 내지 지원본부장으로 재직 중인 피고인이 직원들에게 지시하여 피고인 B, C을 포함한 ㈜AD 주요 임직원들의 사무실 및 피고인 A의 집에 설치된 컴퓨터 총 170여 대의 하드디스크를 교체함으로써 형사사건의 증거를 인멸하였다는 것이다. 이는 국가의 사법기능을 현저히 저해하는 것이고 대규모 기업집단에 대한 수사를 조직적으로 방해하는 것이어서 비난가능성이 크다. 다만 피고인은 자신의 범행을 시인하며 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인 범행으로 교체된 하드디스크 170여대 중 약 126대에 관하여는 국세청에서 이미 그 자료를 예치해 간 상황이었고, 검찰이 국세청으로부터 관련 자료를 확보함에 따라 증거인멸의 결과가 그리 중하지 않은 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 두루 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형은 무거워서 부당하다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결론 피고인 A, B의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점은 직권파기사유가 있고 검사 및 위 피고인들의 각 항소는 일부 이유 있으며, 위 피고인들에 대한 2008. 3. 14. 배당으로 인한 상법위반의 점에 대한 위 피고인들의 항소는 이유 있는바, 위와 같이 무죄로 되는 부분과 나머지 원심 판시 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 A, B의 유죄부분(이유무죄 부분 포함)을 모두 파기하고 검사의 피고인 A, B에 대한 양형부당 주장 및 피고인 A, B의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 E의 양형부당 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 2009. 3. 20. 배당으로 인한 상법 위반의 점, 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다. 피고인 C의 항소 및 검사의 피고인 C, D에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다. [피고인 A, B, E에 대하여 다시 쓰는 판결] 범죄사실 원심판결의 범죄사실 중 ‘1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(피고인 A, B)’ 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰고, ‘4. 상법위반(피고인 A, B)’ 부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 『1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(피고인 A, B) 피고인 A는 주권상장법인인 ㈜AD 주식을 친족 기타 특수관계인과 함께 3% 이상 소유하거나 회사별 소유 주식의 시가 총액이 각 100억 원 이상인 대주주에 해당하므로, 그 소유 주식의 양도소득에 대하여 세금을 납부할 의무가 있다. 가. 국내 차명계좌 운용을 통한 조세포탈 피고인 A의 지시를 받아 그 개인 실·차명 재산을 관리하는 ㈜AD 지원본부 기획팀 소속 AK, BC은 서울 마포구 DH에 있는 ㈜AD 사무실에서, AD그룹 임직원 및 그 친·인척 등 229명의 명의를 차용하여 개설한 468개의 증권계좌로 피고인 A 소유의 ㈜AD, AC 주식을 관리하면서, 2005. 1. 3.부터 2005. 12. 26.까지 별첨 범죄일람표 1-1(항소심), 1-2(항소심)의 기재와 같이 차명주식 중 3,542,007주를 매도하여 50억 93,848,942원의 양도차익, 3억 98,268,250원의 배당소득을 취득하였고15), 이러한 경우 양도소득세, 종합소득세 납세의무자인 피고인 A는 소득이 발생한 다음 해인 2006. 5. 31.까지 관할 세무서에 양도소득, 종합소득 과세표준 신고를 하여야 한다. [각주15] 매도한 차명주식의 수 및 이로 인한 양도차익에는 1998. 12. 31. 이전에 취득한 원주에 대하여 주식배당으로 취득한 무상주의 수 및 이로 인한 양도차익이 일부 포함되어 있다. 포탈세액은 위 무상주의 양도로 인한 양도차익을 공제한 나머지 양도차익을 기준으로 산정한다. 그럼에도 피고인 A는 AK, BC과 공모하여, 다수의 차명계좌 사용, 자금 추적을 피할 수 있는 소액 현금 입·출금, 주식 매각대금을 이용한 채권 및 부동산 매입 등의 방법으로, 차명 계좌의 재산이 피고인 A의 소유인 사실을 과세당국이 발견하기 어렵게 하고, 소득이 발생한 다음 해인 2006. 5. 31.까지 관할 세무서에 양도소득 및 종합소득 과세표준을 신고하지 아니하여, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 2005년도분 양도소득세 607,443,626원, 종합소득세 34,128,774원 합계 641,572,400원을 포탈하였다. 이를 비롯하여, 피고인 A는 위 AK, BC과 공모하여, 2003년경부터 2012년경까지 별첨 범죄일람표 1-1(항소심), 1-2(항소심)의 기재와 같이 차명 증권계좌로 ㈜AD, ㈜AC 차명주식을 소유하면서, 그 중 3,886,305주를 매도하여 468억 31,744,642원의 양도차익, 62억 75,156,940원의 배당소득이 발생하였음에도 불구하고, 소득이 발생한 다음 해 5. 31.까지 이에 대한 양도소득 및 종합소득 과세표준을 신고하지 아니하여, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 양도소득세 및 종합소득세를 포탈하였다. 나. 회계장부 조작을 통한 조세포탈 피고인 A, B은 BV, CI 등과 공모하여, 1998. 11.경 불량 매출채권 등 부실자산을 정리하지 않은 상태에서 그룹의 주력 회사인 AL㈜, CG㈜, ㈜CH을 ㈜AD으로 합병한 후, 2003년경부터 2012년경까지 위 부실자산을 실물 없는 가공의 기계장치로 대체하여 자산을 과다 계상한 다음 이에 터 잡아 허위로 감가상각비를 계상하거나 가공의 매출 원가로 계상하는 등 허위로 회계처리함으로써, 각 회계연도 다음 해인 3. 31.까지 법인세 과세표준을 신고함에 있어 소득금액 5,010억 6,400만 원을 누락시키는 방법으로, 사기 그 밖의 부정한 행위로써 별지 범죄일람표 2 법인세 포탈세액란 기재와 같이 법인세를 각 포탈하였다. 다. 결론 피고인 A는 위와 같이 B, AK 등과 공모하여, 별지 범죄일람표 3 포탈세액 합계란 기재와 같이 2003귀속연도 합계 13,939,450,577원, 2004귀속연도 합계 17,178,947,156원, 2005귀속연도 합계 17,625,572,400원, 2006귀속연도 합계 18,571,200,955원, 2007귀속연도 합계 19,006,043,104원, 2008귀속연도 합계 13,257,472,180원, 2009귀속연도 합계 10,177,628,019원, 2010귀속연도 합계 9,666,833,049원, 2011귀속연도 합계 8,483,747,204원, 2012귀속연도 합계 6,813,841,146원의 조세를 각 포탈하였다. 피고인 B은 위와 같이 A 등과 공모하여, 별지 범죄일람표 2 법인세 포탈세액 란 기재와 같이 2003귀속연도 합계 13,872,000,000원, 2004귀속연도 합계 17,150,000,000원, 2005귀속연도 합계 16,984,000,000원, 2006귀속연도 합계 18,280,000,000원, 2007귀속연도 합계 16,963,000,000원, 2008귀속연도 합계 12,874,000,000원, 2009귀속연도 합계 9,231,000,000원, 2010귀속연도 합계 7,465,000,000원, 2011귀속연도 합계 5,616,000,000원, 2012귀속연도 합계 5,356,000,000원의 조세를 각 포탈하였다. 증거의 요지 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B 1) 조세포탈의 점 가) 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조[2003귀속연도, 2004귀속연도 조세포탈의 점, 각 귀속연도별로 포괄하여, 각 유기징역형 선택하고 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 나) 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조[2005귀속연도, 2006귀속연도, 2007귀속연도, 2008귀속연도 조세포탈의 점, 각 귀속연도별로 포괄하여, 각 유기징역형 선택하고 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 다) 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 형법 제30조[2009귀속연도, 2010귀속연도, 2011귀속연도, 2012귀속연도 조세포탈의 점, 각 귀속연도별로 포괄하여, 각 유기징역형 선택하고 벌금형 병과, 다만 2009귀속연도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 징역형 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 2) 사업보고서 허위 기재의 점 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의3 제2호, 형법 제30조(2008사업연도 사업보고서 허위 기재의 점, 징역형 선택), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것) 제444조 제13호, 형법 제30조(2009사업연도 내지 2012사업연도 각 사업보고서 허위 기재의 점, 각 징역형 선택) 3) 재무제표 허위 작성·공시의 점 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제13조, 구 상법 제635조 제1항(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 2008사업연도 내지 2011사업연도 각 재무제표 허위 작성·공시의 점에 대하여)또는 상법 제635조 제1항(2012사업연도 재무제표 허위 작성·공시의 점에 대하여), 형법 제30조(각 징역형 선택) 나. 피고인 E 형법 제155조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, B: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 조세범 처벌법 제20조, 구 조세범 처벌법 제4조 제1항[징역형에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운, 피고인 A의 경우에는 2007귀속연도의, 피고인 B의 경우에는 2006귀속연도의 각 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범 가중을 하고, 벌금형에 대하여는 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한 가중규정을 적용하지 아니하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 벌금형을 합산하여 병과] 1. 작량감경 피고인 A, B: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A: 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B, E: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의2 제1항 1. 벌금형의 선고유예 피고인 B: 형법 제59조 제1항, 제2항[유예되는 형: 벌금 1,242억 원16), 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인 B이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,035일 동안 위 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작하여 위 피고인에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.] [각주16] 벌금액 산정내역: 2003귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 139억 원 + 2004귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 172억 원 + 2005귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 170억 원 + 2006귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 183억 원 + 2007귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 170억 원 + 2008귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 129억 원 + 2009귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 93억 원 + 2010귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 75억 원 + 2011귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 57억 원 + 2012귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 54억 원 양형의 이유 1. 피고인 A(징역 3년 및 벌금 1.352억 원) [벌금액 산정내역: 2003귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 140억 원 + 2004귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 172억 원 + 2005귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 177억 원 + 2006귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 186억 원 + 2007귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 191억 원 + 2008귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 133억 원 + 2009귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 102억 원 + 2010귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 97억 원 + 2011귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 85억 원 + 2012귀속연도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 69억 원] 피고인은 AD그룹 회장으로서 ㈜AD을 경영하면서 2003년경부터 2012년경까지, 가공 기계장치를 장부에 기장한 후 이에 터 잡아 가공의 감가상각비를 계상하거나 가공 매출원가를 발생시켜 손금에 산입하는 회계분식을 통해 ㈜AD의 법인세 합계 약 1,238억 원을 포탈하고, ㈜AD에 자신의 개인재산 관리 부서를 두고 이를 동하여 ㈜AD 임직원 등 명의로 차명주식을 양도·보유하여 양도소득 및 배당소득을 얻었음에도 이에 대한 양도소득세 및 종합소득세 합계 약 110억 원을 포탈하고, 위 회계분식 결과 허위로 작성된 재무제표 및 사업보고서를 공시하였다. 피고인의 조세포탈 범행은 장기간에 걸쳐 이루어진데다가 포탈세액의 합계가 1,348억 원에 이르는 거액이다. 회계분식을 통한 법인세 포탈은 다수의 임직원이 동원되어 계획적·조직적으로 은밀하게 범행이 이루어졌을 뿐 아니라 차명주식 양도·보유로 인한 양도소득세 및 종합소득세 포탈에는 200명이 넘는 차명인과 400개가 넘는 차명 증권계좌가 이용되기도 하였다. 그러나 한편, AL은 1970년대 경제성장기부터 정부의 수출드라이브 정책에 따라 종합상사의 자격을 유지하며 수출규모를 확대하는 과정에서 누적된 영업손실로 인해 수천억 원에 이르는 부실자산을 보유하게 되었고, IMF 외환위기 당시 더 이상 생존이 어려워진 AL을 법정관리절차를 통해 정리하려 하였으나 주채권은행의 압력 등으로 인해 정리하지 못하고 AL을 합병하게 되면서 ㈜AD이 AL의 부실을 고스란히 떠안게 되었는 바, ㈜AD과 피고인으로서는 처음부터 탈세를 목적으로 하였다기보다는 주채권은행들과의 부채비율 감축에 관한 재무구조 개선약정을 이행하기 위해 불가피하게 기업의 생존을 위한 부채비율을 맞추기 위해서 회계분식을 통해 부실자산을 정리하는 과정에서 이 사건 조세포탈행위에 이르게 된 것으로 보인다. 한편, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없고, 법인세 포탈로 인한 이득이 피고인 개인에게 귀속되지 않았으며, 개인적으로 포탈한 양도소득세, 종합소득세 및 이에 대한 가산세롤 납부하였고, ㈜AD 역시 포탈한 법인세 및 가산세를 납부하는 등 피고인의 이 사건 범행으로 포탈된 조세는 사후적으로나마 전부 납부되었다. 피고인은 현재 80세가 넘은 고령으로 건강상태가 좋은 편이 아닌바, 이에 피고인은 2017년에 고령과 건강상의 이유로 AD의 회장 및 대표이사직을 사임하였다. 이러한 사정과 그밖에 피고인의 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B(징역 2년 6개월에 집행유예 4년, 사회봉사 200시간, 벌금형 선고유예) 피고인은 AD그룹 부회장이자 ㈜AD 대표이사 겸 COO로서 ㈜AD의 업무를 총괄하고 있는 사람으로서, 앞서 본 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 중 법인세 포탈 범행에 가담하여 피고인 A와 함께 2003년경부터 2012년경까지 가공 기계장치를 장부에 기장한 후 이에 터 잡아 가공의 감가상각비를 계상하거나 가공 매출원가를 발생시켜 손금에 산입하는 회계분식을 통해 ㈜AD의 법인세 합계 약 1,238억 원을 포탈하고, 회계분식 결과 허위로 작성된 재무제표 및 사업보고서를 공시하였다. 피고인은 장기간에 걸쳐 계획적, 조직적으로 조세를 포탈하였고, 포탈세액 역시 거액이다. 그러나 피고인은 1976년경 AL에 입사한 이래 줄곧 AL에서 근무하다가, 1998년경 합병 이후에는 ㈜AD 재무본부 자금담당 임원으로 재직하였고, 이후 회장 비서실장, 전략본부장을 거쳐 2002년경부터 비로소 대표이사 겸 COO로 재직하면서 피고인 A와 함께 그룹 경영을 총괄하였다. 즉 피고인은 이 사건 회계분식이 시작된 1998년경으로부터 약 5년이 경과한 2003년경에 이르러서야 COO로서 이 사건 회계분식을 보고받고 관련 지시를 내리는 등으로 이에 깊이 관여하게 된 것으로 보이고, 피고인이 포탈한 법인세 중 약 610억 원은 피고인이 COO로 부임하기 전 이미 AD의 회계장부에 등재된 가공 기계장치에 대하여 발생한 감가상각비에 관한 것으로, 이 부분 조세포탈 범행에 대한 피고인의 가담 정도는 피고인에게 유리하게 참작하여야 할 측면이 있다. 또한 이 사건 범행으로 인한 이익이 피고인에게 직접 귀속된 것은 없고, 전문경영인인 피고인이 포탈세액에 상당하는 이익을 간접적으로 향유하였다고 보기도 어렵다. 피고인은 벌금형보다 중한 형사처벌 전력이 없고, 이 사건 범행으로 인한 포탈세액과 이에 대한 가산세는 모두 납부되었다. 이러한 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 E(징역 8개월에 집행유예 2년) 앞서 2.마.항에서 본 바와 같은 이유로 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 국내 차명주식 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 가. 이 부분 공소사실(다만, 앞서 본 바와 같이 검사는 항소심에 이르러 배당소득으로 인한 종합소득세 포탈세액 부분을 별지 ‘변경된 공소사실’ 제1항 중 ‘항소심 검찰의견’란의 기재와 같이 변경하였다) 중 AH, AI 명의의 ㈜AD 주식 및 AC 주식에 관한 부분은, 앞서 2.다.1)가)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 2003 내지 2012 각 귀속연도에 관한 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 이 부분 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 차명으로 취득한 원주 관련 부분은, 원심이 적절하게 판시한 바와 같이 피고인이 1998. 12. 31. 이전에 차명으로 원주를 취득하여 주식양도 과세규정 시행 이후 실명으로 전환하지 아니한 채 그대로 차명으로 이를 보유하고 양도하였다는 점만으로는 피고인이 양도소득세의 부과나 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 부정행위를 하였다고 보기 어렵고, 원주에 대하여 부정행위가 인정되지 아니하는 이상, 원주의 변형물에 불과한 무상주에 대해서도 부정행위가 인정되지 아니하므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 2003, 2006, 2007, 2009, 2010, 2012 각 귀속연도에 관한 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A, B에 대한 AA, AB 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 이 부분 주위적 공소사실의 요지는 2.나.2)나)(1)항의 기재와 같고, 제1, 2예비적 공소사실의 요지는 별지 ‘변경된 공소사실’ 제2, 3항의 기재와 같은바, 주위적 공소사실은 2.나.2)나((2)항에서 본 바와 같이, 제1, 2예비적 공소사실은 2.나.2)의 다)항 및 라)항에서 본 바와 같이 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 주위적 공소사실에 대하여는 이와 각 포괄일죄로 공소제기된 2003, 2006, 2011 각 귀속연도에 관한 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를, 제1예비적 공소사실에 대하여는 이와 각 포괄일죄로 공소제기된 2003, 2005, 2006, 2011 각 귀속연도에 관한 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를, 제2예비적 공소사실에 대하여는 이와 각 포괄일죄로 공소제기된 2010, 2012 각 귀속연도에 관한 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 A에 대한 해외 신주인수권부사채 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 이 부분 공소사실의 요지는 2.나.3)가)항의 기재와 같은 바, 2.나.3)의 나) 및 다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 2007귀속연도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 A, B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법를위반(횡령)의 점(예비적 공소사실 부분) 이 부분 예비적 공소사실의 요지는 별지 ‘변경된 공소사실’ 제4항의 기재와 같은바, 이는 2.나.4)나)(2)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 피고인들에 대한 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 다음 공소사실의 동일성의 범위 내에서 예비적으로 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심의 결론과 동일하므로, 달리 주문에서 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 아니하고 검사의 항소를 기각하기로 한다. 5. 피고인 A, B의 2008. 3. 14.경 배당으로 인한 상법위반의 점 이 부분 공소사실의 요지는 2.다.4)가)항의 기재와 같은바, 이는 2.다.4)다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 김대웅(재판장), 이완희, 위광하

서울고등법원 제5행정부 판결 【사건】 2017누79624 공장업종변경승인신청불가처분취소 【원고, 피항소인】 주식회사 ◇◇피혁, 소송대리인 법무법인(유한) 바른, 담당변호사 정양훈 【피고, 항소인】 고양시장, 소송대리인 법무법인 티엘비에스, 담당변호사 이현규 【제1심판결】 의정부지방법원 2017. 10. 17. 선고 2017구합447 판결 【변론종결】 2018. 5. 30. 【판결선고】 2018. 7. 18. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2017. 3. 28. 원고에 대하여 한 공장업종변경 불승인처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 및 수정 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는 제1심 판결이유 중 일부를 아래와 같이 고쳐 쓰고, 피고가 당심에서 주장하는 내용에 관하여 아래 제2항과 같은 판단을 해당 부분에 추가하는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. [고쳐 쓰는 부분] ○ 제1심판결문 제3면 9행부터 10행까지의 “그러나 … 원고적격이 있다.” 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다. 「그러나 처분등에 대한 취소소송은 위법한 처분등에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분등으로 인하여 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 구제하고자 하는 소송이므로, 처분등의 효력이 소멸하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 행정처분의 상대방으로서는 처분등에 대한 취소소송을 제기할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다. 이 사건의 경우, 원고는 기존 공장의 등록명의인으로서 2017. 3. 20. 피고에게 기존 공장의 업종을 변경하는 내용의 공장업종변경 승인신청을 하였고, 피고가 위와 같은 원고의 신청을 거부하는 내용의 이 사건 처분을 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 기존 공장의 등록명의인이자 이 사건 처분의 상대방인 원고로서는 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다(피고가 주장하는 바와 같은 사정들, 즉 원고가 이미 기존 공장에서의 조업을 중단하였다거나 △△△△에 사업과 관련된 모든 권리를 양도하였다는 등의 사정이 있다고 하더라도, 이를 들어 공장업종변경 승인신청을 거부하는 처분의 처분사유로 삼을 수 있는지는 별론으로 하더라도, 그와 같은 사정만을 들어 기존 공장의 등록명의인이자 이 사건 처분의 상대방인 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 볼 수는 없다).」 ○ 제1심판결문 제3면 마지막행의 “산업집적법”을 “산업집적법 시행령”으로 고친다. 2. 추가판단사항 가. 피고의 주장 1) 산업집적법 시행령 제27조의3은 그 제1호에서 산업집적법에 따라 공장설립승인을 받은 일반 공장의 업종변경에 대하여, 그 제2호에서 공정추가를 위한 업종변경에 대하여, 그 제3호에서 개발제한구역 안에 있는 공장의 업종변경에 대하여 각각 제한적 열거방식으로 규정하고 있다. 한편 위 제3호의 경우에는 “과밀억제권역·성장관리권역 또는 자연보전권역 안에 있는 공장”이라는 요건 이외에 “개발제한구역 안에 있는 공장”이라는 요건이 추가되어 있다. 따라서 개발제한구역 안에 있는 공장의 업종변경에 대하여는 산업집적법 시행령 제27조의3 제3호의 규정만이 적용될 수 있을 뿐이고 그 제3호가 적용되지 않을 경우에 그 제1호가 적용된다고 볼 수는 없다. 2) 산업집적법 시행령 제18조의2 제4항은 “업종변경이란 법 제13조에 따라 공장설립 등의 승인을 받은 공장 또는 법 제16조에 따라 등록된 공장의 업종을 다른 업종으로 변경하거나 해당 공장에 다른 업종을 추가하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같은 정의규정에 비추어 볼 때, 업종변경은 기존 공장건물을 이용한 단순한 업태의 변경을 의미한다고 보아야 한다. 그런데 원고의 업종변경신청은 기존 피혁공장 전체를 철거한 후 레미콘공장 건물 및 공작물(시멘트 사일로 등)을 새롭게 신축하는 것을 내용으로 하는 것으로서 산업집적법 시행령이 예정한 업종변경의 개념에 포함되지 않는다. 이와 같이 원고의 업종변경신청은 그 자체로 부적법한 것이다. 3) 설령 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 하더라도, 레미콘공장의 신축 및 운영 과정에서 발생할 수 있는 환경상의 위해와 이로 인한 고양시민들의 불안감 및 무용한 행정행위를 반복할 필요가 없다는 점 등을 고려하여 행정소송법 제28조(사정판결)의 규정에 따라 원고의 청구를 기각하여야 한다. 나. 판단 1) 첫 번째 주장에 대한 판단 산업집적법 시행령 제27조의3은 “법 제20조 제1항 단서에 따라 과밀억제권역·성장관리권역 또는 자연보전권역에서 업종변경을 할 수 있는 경우는 다음과 같다.”라고 규정하면서, 그 제1호에서 “법 제13조에 따라 공장의 설립승인을 받은 공장 또는 법 제16조 제1항에 따라 등록한 공장으로서, 기존의 업종보다 공해의 정도가 낮은 업종으로 변경하거나 별표 1 제2호 마목에 따른 첨단업종으로 변경하는 경우(가목) 또는 해당 지역에서 신설이 허용되는 공장으로 변경하는 경우(나목)”를 규정하고 있다. 이와 같이 산업집적법 시행령 제27조의3 제1호는 과밀억제권역·성장관리권역 또는 자연보전권역에서 업종변경을 할 수 있는 요건을 규정하면서도 개발제한구역 안에 있는 공장에 대하여 그 적용을 배제하거나 제한하고 있지 않다. 이와 같은 법령의 문언내용에다가 개발제한구역 안에 이미 설립되어 있는 공장의 업종을 공해의 정도가 낮은 다른 업종으로 변경하는 것을 금지하여야 할 합리적인 이유도 없는 점 등에 비추어 보면, 개발제한구역 안에 있는 공장에 대하여도 산업집적법 시행령 제27조의3 제1호가 적용된다고 보아야 한다. 피고의 첫 번째 주장은 받아들일 수 없다. 2) 두 번째 주장에 대한 판단 산업집적법 제13조의2 제1항은 “공장설립등의 승인을 할 때 해당 공장 및 진입로 부지에 대한 다음 각 호의 허가·신고·면허·승인·해제 또는 용도폐지 등에 관하여 해당 시장·군수 또는 구청장이 제5항 본문에 따라 관계 행정기관의 장과 협의한 사항(제5항 단서에 따라 협의가 생략되는 경우를 포함한다)에 대하여는 해당 인·허가 등을 받은 것으로 본다.”라고 규정하면서, 그 제15호에서 “건축법 제11조 제1항에 따른 건축허가, 같은 법 제14조 제1항에 따른 건축신고”를 규정하고 있고, 산업집적법 제13조의2 제4항은 “제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 인·허가등 또는 허가·신고의 의제를 받으려는 자(제1항 제15호에 따라 건축허가 또는 건축신고의 의제와 함께 제14조 제1항 각 호의 허가등의 의제를 받으려는 자를 포함한다)는 공장설립등의 승인신청 시에 산업통상자원부령으로 정하는 관련 서류를 함께 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 한편 산업집적법 제13조의2의 규정은 산업집적법 제20조 제4항의 규정에 따라 산업집적법 제20조 제2항 소정의 업종변경승인에 대하여도 준용된다. 위와 같은 일련의 규정들에 의하면, 산업집적법은 업종변경이 건축허가 또는 건축신고 등이 필요한 건물의 신축, 증축 등과 함께 이루어질 수 있음을 전제로 하고 있음이 분명하다. 따라서 산업직접법 시행령 제18조의2 제4항 소정의 ‘업종변경’이 기존 공장 건물을 이용한 단순한 업태의 변경만을 의미하는 것이라고 볼 수는 없고, 위 ‘업종변경’에는 건물의 신축 또는 증축과 함께 이루어지는 경우의 업종변경도 포함되는 것이라고 보아야 한다(다만 그와 같은 공장건물의 신축 또는 증축이 개발제한구역법 등 다른 법령에 의하여 제한될 수는 있으나, 이는 산업집적법 시행령 제18조의2 제4항에서 규정하고 있는 업종변경의 개념과는 무관한 것이다). 이와 다른 전제에 서서 원고의 업종변경 신청이 부적법하다는 취지의 피고의 두 번째 주장도 받아들일 수 없다(게다가 피고가 주장하는 이와 같은 내용은 이 사건 처분의 처분사유와 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 두 번째 주장은 이러한 점에서도 받아들일 수 없다). 3) 세 번째 주장에 대한 판단 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있으므로, 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 ‘현저히 공공복리에 적합하지 아니한가’의 여부를 판단할 때에는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여아 할 필요와 그 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량 하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결 참조). 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 아래에서 보는 바와 같은 이 사건 처분의 내용과 그 성격, 이 사건 처분을 취소할 경우 예상되는 결과 등에 비추어 보면, 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 피고의 세 번째 주장도 받아들일 수 없다. ❶ 이 사건 처분은 원고의 공장업종변경 승인신청을 거부한 것으로서 거부처분에 해당한다. 따라서 이 사건 처분이 취소된다고 하더라도 피고는 행정소송법 제30조 제2항의 규정에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 할 의무를 부담하게 되는 것일 뿐이고 원고의 신청을 그대로 승인할 의무를 부담하게 되는 것은 아니다. ❷ 새로운 처분의 처분사유가 종전 처분의 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일하지 않은 다른 사유에 해당하는 이상, 처분사유가 종전 처분 당시 이미 존재하고 있었고 당사자가 이를 알고 있었더라도 이를 내세워 새로이 처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되지 않는다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결 참조). 이 사건 처분의 처분사유는 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2015. 9. 8. 대통령령 제26512호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제5호가 삭제됨에 따라 개발제한구역 내에서 기존 공장을 도시형공장으로 업종변경을 하는 것이 불가능하다는 것이므로, 피고는 위와 같은 법리에 따라 이 사건 처분의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 새로운 사유를 들어 얼마든지 다시 거부처분을 할 수 있다. ❸ 이 사건 처분이 취소된다고 하더라도 원고가 곧바로 이 사건 공장부지에 레미콘 공장을 신축하여 이를 운영할 수 있게 되는 것은 아니다. 원고가 이 사건 공장부지에 레미콘공장을 신축하여 이를 운영할 수 있는지 여부는 개발제한구역법 등의 관계법령을 모두 고려하여 이루어지는 재처분의 결과에 달린 것이다. 따라서 피고로서는 산업집적법 시행령 제19조 제2항의 규정에 따라 원고의 공장업종변경 승인신청이 관계법령에 적합한 것인지를 검토한 다음 그에 따라 재처분을 하면 충분할 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각한다. 판사 배광국(재판장), 김종기, 송혜정

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2017가단5151131 손해배상(기) 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2018. 7. 10. 【판결선고】 2018. 7. 20. 【주문】 1. 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 2017. 8. 15.부터 2018. 7. 20.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 184,793,850원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 ○ 피고는 ‘□□□□’라는 상호로 중고명품 소매업 가맹본부를 운영하고 있다. ○ 원고는 2012. 4. 27. 피고와 가맹계약을 체결하고 센○○○역(부산 지하철 2호선) 인근에 위치한 주상복합아파트인 ‘△△△월드센○’ ***호에서 ‘□□□□ 부산센○점’(이하 ‘센○점’이라 한다)을 운영하였으며, 2014. 12. 30. 기간을 2년으로 하여 피고와 재계약(계약서의 명칭은 ‘가맹협력계약서’이다. 이하 위 최초 계약이 아닌 재계약을 ‘이 사건 가맹계약’이라 한다)을 체결하였다. ○ 피고는 2016. 9. 30.경 센○점에서 도보로 약 500여 미터 떨어진 곳1)대로변에 4층 건물 전체를 매장으로 하는 ‘□□□□ 부산본점’을 설치하였다. [각주1] 센○점과 □□□□ 부산본점(부산 해○○구 해○○로 *** □□□□빌딩) 사이의 거리에 관하여, 원고는 소장(11면)에서 △△△월드센○아파트 단지의 가운데 중심점을 기준으로 하여 직선거리로 245미터로 산정하고, 2018. 3. 19.자 준비서면에서는 □□□□ 부산본점과 더 가까운 지점이라고 할 수 있는 △△△월드센○아파트 ***동 옆 네거리를 시작점으로 하여 직선거리로 205미터로 산정하였다(갑 7 참조). 그런데 실제로 센○점이 위치했던 곳은, ‘▽▽▽▽ ▽▽▽ 센○○○점’ 옆이므로(소장 4면 참조), 여기서부터 □□□□ 부산본점까지 도보거리를 산정하여 보면 510미터 가량이 나온다(네이버지도 이용). 그리고 직선거리보다는 도보거리로 하는 것이 더 적절하다고 보이므로 피고가 산정한 도보거리(을 3-2)가 실제 현황에 더 가깝다고 보인다. ○ 원고가 2016. 12.경 피고와 재계약을 체결하지 아니함으로써 이 사건 가맹계약은 종료되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 서증 전부, 과세정보제출명령결과(해○○세무서), 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 원고의 주장 1) 피고의 거래지역 침해 및 영업활동 방해 ○ 센○○○역 부근은 부산의 핵심 상권 중의 하나인바, 원고는 주변 상권 및 교통의 편리성 등 이점에 따른 수익성을 분석·예상하고, 센○○○ 전체를 아우르는 매장 운영계획을 세웠다. ○ 그런데 피고는 센○점 매장의 입지 및 수익을 탐내어 센○점과 얼마 떨어지지 않은 곳에 직영점을 개설하였고, 피고가 직영하는 부산본점은 진열상품만 해도 센○점의 10배가 넘는 규모로 본사 차원에서 홈페이지, 전단지 등을 통해 ‘부산 최대의 중고 명품 매장'이라는 문구로 위 매장을 대대적으로 홍보하고 있으며, 현재 대부분의 고객들은 부산본점에 몰리고 있는 상황이다. ○ 이로 인해 원고는 막대한 손해를 입고 더 이상 매장을 운영할 수 없어 2016. 12.경 재계약을 포기하고 사실상 센○점의 문을 닫게 되었다. 2) 피고의 불법행위(민법 제750조) 가) 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법'이라 한다) 제5조 제6호 위반(영업지역 침해) ○ ‘센○점’이라는 원고의 상호 등에서 알 수 있듯이 이 사건 가맹계약(최초의 가맹계약을 포함한다)은 그 영업지역을 센○○○ 전체로 한다는 것을 당연한 전제로 하여 체결된 것으로서 원고와 피고 사이에서는 묵시적으로 센○○○ 일대를 영업지역으로 설정한 것이다. ○ 일반인의 상식 및 거래 통념에 비추어 가맹점의 200미터 옆에 경쟁 점포를 개설하는 것은 누가 보더라도 영업지역 침해에 해당한다. ○ 영업지역 침해 여부 판단과 관련하여 가맹계약서 상 영업지역 설정 행위가 반드시 전제되어야 하는 것은 아니고, 가맹계약서 상 영업지역의 명시적 설정 여부와 관계없이 가맹점 사업자의 본질적인 판매지역을 침해하는 행위는 원칙적으로 허용되지 않는다고 할 것이다. 나) 가맹사업법 제7조 위반 ○ 피고는 원고에게 가맹사업법이 규정한 정보공개서를 제공하지 아니한 채 원고로부터 가맹금을 수령하였다. 다) 가맹사업법 제12조 제1항 위반 ○ 피고의 위와 같은 행위는 가맹사업법 제12조 제1항 제2호가 정한 ‘가맹점사업자인 원고의 거래지역 및 사업활동을 부당하게 구속하거나 제한하는 행위'에 해당하고, 가맹사업법 제12조 제1항 제3호가 정한 ‘거래상의 지위를 이용하여 부당하게 가맹점사업자인 원고에게 불이익을 주는 행위’에도 해당한다. 라) 가맹사업법 제12조의4 위반 ○ 피고는 이 사건 가맹계약서를 작성하면서 센○점의 영업지역을 기재하지 아니하였다. 3) 손해배상의 범위 ○ 가맹금은 가맹점운영권 및 영업활동에 대한 지원 및 보호를 받고, 손해 등을 담보하기 위하여 지급되는 성격을 가진다는 점 및 원고가 제대로 수익을 내지도 못하고 센○점을 더 이상 운영할 수 없게 된 상황을 고려할 때, 피고는 원고에게 가맹금 1천만 원을 반환하여야 한다. ○ 피고는 원고에게 원고가 지출한 인테리어 비용 30,140,000원 및 간판 비용 3,610,000원과 위자료 5천만 원을 배상하여야 한다. ○ 원고가 현실적으로 더 이상 영업을 할 수 없어 피고와 재계약이 체결되지 않았는바, 원고가 판매를 위하여 91,043,850원을 지급하고 인수한 물품이 더 이상 판매할 수 없는 재고품이 되어버렸으므로, 피고는 원고에게 위 물품대금 상당액인 91,043,850원을 지급하여야 한다. 나. 손해배상책임의 발생 1) 관련 법령 이 사건과 관련한 가맹사업법 조항 등은 별지 기재와 같다. 2) 정보공개서 미제공 관련 ○ 피고는 정보공개서 미제공 사실을 인정하고 있고, 원고가 정보공개서(을 2)의 내용을 알고서 이 사건 가맹계약을 체결하였는지 여부에 관하여는 이를 인정할 충분한 증거가 없다. ○ 위 정보공개서에 의하면, 가맹점사업자의 영업지역을 가맹점 소재지를 중심으로 도보 100미터로 규정하고 있다(을 2의 14면). 원고는, 만약 원고가 위와 같은 내용을 알았다면 최초 가맹계약 및 이 사건 가맹계약을 체결하지 않았을 것이라고 주장하나, 과연 그러하였을 것인지는 속단하기 어렵다(왜냐하면 이 사건 가맹계약 당시 위와 같은 규정이 존재하였다고 하더라도 원고가 센○점 인근에 부산본점이 들어설 것이라고 예상할 수 있었다고 보기 어렵기 때문이다). ○ 또한 원고가 위와 같은 정보공개서의 내용을 알았다고 하여 반드시 그 사유만으로 폐업에 이르렀을 것이라고 단정하기도 어렵다(기본적으로 정보공개서는 가맹계약의 체결 시에 문제되는 것이기 때문이다). 3) 영업지역 미기재 관련 ○ 이 사건 가맹계약서에 센○점의 영업지역이 명시적으로 기재되어 있지 아니한 사실은 다툼이 없으나, 이러한 사유가 그 자체로 원고의 이 사건 가맹계약 체결(원고는 묵시적으로 센○○○ 전체를 영업지역으로 설정한 것이라고 주장하고 있다)이나 폐업에 영향을 미친 것인지는 의문이다. 4) 영업지역 침해 등 해당 여부 ○ 이 사건 가맹계약서에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다(갑 1). ○ 앞서 인정한 사실 및 이 사건 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 가맹계약서에 의하면, ‘□□□□ 부산센○점’이라는 명칭은 피고와 합의된 것으로서 위와 같은 점포 명칭은 그 영업지역이 센○지역임을 전제로 하는 것이라고 할 수 있는 점, ② 센○○○는 면적상으로 그다지 넓은 지역이라고 하기 어렵고(백화점 및 쇼핑몰, 벡○○, 영화의 전당, K○○ 및 ○○방송, 주상복합아파트 등이 밀집되어 있다), 주거지역을 제외한 상업지역만 놓고 보면 더욱 그러하다고 할 수 있는 점. ③ 부산본점은 센○○○ 중심에서 약간 벗어나 있기는 하지만, 앞서 본 바와 같이 센○지역 자체가 그다지 넓지 않고, 피고의 주장에 의하더라도 부산본점은 센○점과 직선거리로 약 378미터(도보거리로는 약 548미터 거리에 있다고 하고 있다)밖에 떨어져 있지 아니한 점(소비자의 접근성에 있어서 부산본점은 센○점과 크게 차이가 있다고 하기 어렵다), ④ 피고의 주장과 같이 이 사건 영업방식이, 고객이 인터넷 홈페이지, 오픈마켓, SNS 등으로 상품을 보고 해당 매장 직원과 상담을 한 후 매장을 방문하여 상품을 구매하는 것이라고 하더라도, 엄연히 오프라인 매장을 통해 현실적인 상품 구매가 이루어지게 되고, 본사 직영점과 가맹점이 인접해 있는 상황에서, 아무래도 소비자로서는 규모가 더 크고 다양한 상품을 보유하고 있을 것으로 생각되는 본점을 더 선호할 것으로 예상되는 점, ⑤ 피고는 □□□□의 경우 서울 강남구 논○동 및 강남구에, 동종업체인 ‘▲▲▲’의 경우 서울 강남구 대○동에, ‘▼▼▼▼’의 경우 서울 강남구 신○동 소재 로○○거리에, 각 복수의 매장이 인근거리에 존재한다고 주장하나, 논○동, 대○동, 신○동은 모두 쇼핑·문화 중심지로서 경제력이 집중되어 있는 서울 강남구에 속한 곳들로서 부산이나 센○지역과 동일한 선상에서 비교하기는 어렵다고 할 것인 점(이와 관련하여 원고는 □□□□ 강남 본점 및 □□□□ 아울렛 매장과 ▲▲▲의 대○동 매장들은 본점과 직영점의 관계로서 본사 직영점과 가맹점 간의 문제인 이 사건과 다르고, ▼▼▼▼의 신○동 매장들은 모두 동일한 사업자가 운영하는 점포들이어서 영업 주체가 상이한 이 사건과 다르다고 하고 있으며, 갑 8이 이에 부합하는 것으로 보인다), ⑥ 브랜드 홍보효과를 주된 목적으로 하여 은행 빚까지 내서 대규모의 매장을 설치하였다는 피고의 주장은 다소 억지스럽다고 보이는 점, ⑦ 부산본점의 설치가 인근에 있는 센○점에 과연 어느 정도나 이익이 될 것인지는 미지수인 점, ⑧ 피고는 키워드 광고 영업활동을 지속적으로 하여 검색 건수가 증가하고 브랜드 가치 향상으로 가맹점들이 혜택을 보았다고 주장하나, 키워드 광고 활성화 등은 부산본점의 설치 없이도 가능한 것인 점, ⑨ 앞서 본 바와 같이 피고는 가맹점사업자의 영업지역을 가맹점 소재지를 중심으로 도보 100미터로 규정하고 있는 정보공개서(을 2)를 원고에게 제공한 바 없고, 원고가 위 정보공개서의 내용을 알고 이 사건 가맹계약을 체결하였다고 인정할 자료도 부족하므로, 위 정보공개서의 내용은 이 사건 가맹계약의 일부로 편입되었다거나 원고를 구속할 수 없다고 할 것인 점, ⑩ 센○점 인근 지역 외에 부산의 다른 장소에 부산본점을 설치할 수는 없었는지 의문인 점(부산본점이 설치되기 전 부산지역에는 해○○역점, 센○점, 남○점 등 가맹점이 3곳에 불과하였으므로, 센○지역이 아닌 다른 곳에도 부산본점의 설치가 가능하였을 것이다) 등에 비추어 피고가 센○점 인근에 부산본점을 설치한 행위는 가맹사업법 제5조(가맹본부의 준수사항) 제6호를 위반하여 센○점의 영업지역을 침해한 것이라고 할 것이다. ○ 위와 같은 사정들에 비추어 피고의 이 사건 부산본점 설치행위는 가맹사업법 제12조 제1항 제2호 및 제3호 위반에도 해당한다고 보아야 할 것이다. 5) 소결론 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 불법행위(민법 제750조, 가맹사업법 제37조의2)로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 다. 손해배상책임의 범위 ○ 먼저 가맹금 1천만 원 부분에 관하여 본다. 이 사건 가맹계약 제3조는 가맹금에 관하여 “가맹점은 본 계약 체결과 동시에 프랜차이즈 가맹금 조로 일금 1,000만 원을 본사에 납입하여야 한다. 프랜차이즈 가맹금은 반환되지 않는 소멸성 금액이다. 가맹금에는 본사 상표권 사용대금, 정품 감정 및 판매업무 지도 등의 비용이 포함되어 있다”고 규정하고 있다. 따라서 원고가 주장하는 사정을 고려하더라도, 원고가 최초 가맹계약 시부터 약 4년 8개월간 센○점을 운영한 점이나 가맹금의 성격, 피고의 불법행위는 원고의 센○점 계약기간이 끝나갈 무렵인 2016. 9. 30.경 비로소 있었던 점 등에 비추어 원고가 피고에게 지급한 가맹금 1천만 원이 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해라고 할 수는 없다. 앞서 본 가맹사업법 제10조에서도 이 사건과 같은 경우는 가맹금 반환사유로 규정하고 있지 않다. ○ 원고가 지출하였다고 하는 인테리어 비용이나 간판 비용 역시 원고가 부산본점이 없는 상태에서 위와 같이 상당한 기간 동안 센○점을 운영한 이상, 이를 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해라고 보기 어렵다(위 가맹금의 납입이나 인테리어 및 간판 비용의 지출은 피고의 이 사건 불법행위와 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다). ○ 원고가 구하는 물품대금 상당액인 91,043,850원2)또한 원고가 판매를 위해 위 금액 상당의 물품들을 구매하였다는 점[갑 5(재고목록)를 뒷받침하는 자료가 없고, 위 재고목록에 기재된 가액들의 객관성도 알기 어렵다], 원고가 위 물품들을 판매할 수 없게 되었다는 점을 인정할 충분한 증거가 없어 받아들이기 어렵다(원고가 ‘□□□□’라는 표지를 사용할 수 없게 되었다고 해서, 판매가격이 얼마나 될 것인지는 별론으로 하더라도, 위 물품들의 판매가 전혀 불가능하게 되었다거나 금지되었다고 볼 자료도 없다)3)그리고 부산본점의 설치로 인하여 센○점의 매출이 감소되었다는 점이 현실적인 수치로 확인되지 아니한 상태에서 원고의 주장과 같이 만약 원고가 센○점을 폐업하지 않았다고 가정한다면 필경 그 매출액이 감소하였을 것이라고 단정할 만한 증거는 없으므로[원고가 할인판매 탓이라고 주장하기는 하나, 센○점의 경우 부산본점의 설치 후에도 외형상 매출액이 증가하였고, 부산본점으로부터 약 3.32킬로미터 떨어진 거리에 위치한 부산해○○점의 경우에도 매출액이 증가(증가율은 다소 둔화된 듯하다)한 것으로 보인다(부산해○○점은 2017. 7. 24.경 피고와 가맹계약을 갱신하였다). 부산남○점의 경우 매출액이 감소한 듯하나, 위 점포는 부산본점과는 지역을 달리 하고 있어 크게 연관성이 있다고 단정하기 어렵다(부산남○점 역시 2017. 8. 16.경 피고와 가맹계약을 갱신하였다)4)]. 부산본점의 설치와 센○점의 매출액 감소 여부 및 양자 간의 상당인과관계는 엄격하게 판단할 수밖에 없다. 그렇다면 원고가 피고와 재계약을 체결하지 아니하고 폐업에 이른 것은 부산본점의 설치 외에 원고의 사업상 판단 역시 상당히 작용한 결과라고 봄이 상당하므로(원고는 부산본점 설치 후 약 3개월 만에 폐업에 이르렀는데, 원고가 단기간에 매출에 큰 타격을 입었는지는 불확실하다). 위 물품대금 상당액은 이 점에서도 원고의 손해로 파악하기 곤란하다. [각주2] 원고는 2018. 4. 30.자 준비서면에서는 재고품이 1억 4천만 원 상당이라고 하고 있다. 갑 5의 2면 하 단에는 ‘매입가 총액’과 ‘판매가 총액’을 구분해놓고 있는데, 위 1억 4천만 원이 후자를 가리키는 것인 지는 분명하지 않다. [각주3] 피고는 위 재고품이 대부분 피고 회사의 경쟁업체인 ◁◁◁ 명품관으로부터 주문한 물품으로 알고 있다고 하고 있다(2017. 9. 6.자 답변서의 전자기록 기준 16면 각주 참조). [각주4] 부산본점의 매출액 동향에 관하여는 자료가 제출되지 아니하였다. ○ 다만, 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 정신적 고통을 겪었을 것임은 경험칙상 추인되므로, 피고는 원고에게 그 정신적 손해에 관한 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원고가 부산본점 개점 후 약 3개월 만에 이 사건 중고명품 소매업을 폐업하기에 이른 점, 이 사건과 관련하여 피고는 공정거래위원회로부터 경미한 정도의 시정명령을 받는 데 그친 것으로 보이는 점, 부산본점의 설치와 센○점의 매출액 감소 여부 및 폐업과의 상당인과관계의 정도, 원고는 이 사건 점포에서 상품권 판매업도 겸하였던 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고는 정보공개서 미제공, 가맹계약서 상 영업지역 미기재 등 가맹사업법 위반행위를 한 점, 이 사건 영업의 특성, 각 가맹점의 매출은 다양한 요소들의 영향을 받을 것으로 보이는 점, 피고의 이 사건 불법행위의 태양, 원고와 피고의 경제적 지위 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 위자료 금액을 2천만 원으로 정한다. 라. 소결론 그렇다면 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2017. 8. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2018. 7. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 일부 인용한다. 판사 이광영

대법원 제2부 판결 【사건】 2015도464 가. 산업기술의유출방지및보호에관한법률위반, 나. 업무상배임 【피고인】 1.가.나. 안AA (**년생), 2.가.나. 김BB (**년생), 3.가.나. 김CC (**년생), 4.가.나. 이DD (**년생), 5.가. 서EE (**년생), 6.가. 이FF (**년생), 7.가. ○○○코리아 주식회사, 소재지 성남시 분당구 양현로 ***, *층(이매동, 성남상공회의소), 대표이사 이스라엘국인 △△△△△△△△ 【상고인】 검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 변호사 손지열, 김의환, 서정걸, 안정호(피고인들을 위하여) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2014. 12. 19. 선고 2013노4413 판결 【판결선고】 2018. 7. 12. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률(이하 ‘산업기술보호법’이라고 한다) 위반에 대한 상고이유에 관하여 가. 산업기술보호법 제36조 제1항 위반의 점 산업기술보호법 제14조는 ‘절취·기망·협박 그 밖의 부정한 방법으로 대상기관의 산업기술을 취득하는 행위 또는 그 취득한 산업기술을 사용하거나 공개하는 행위’(제1호)와 ‘산업기술에 대한 비밀유지의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에 손해를 가할 목적으로 유출하거나 그 유출한 산업기술을 사용 또는 공개하거나 제3자가 사용하게 하는 행위’(제2호)를 금지하고 있다. 이를 위반한 자는 제36조 제2항에 의해 처벌되고, ‘산업기술을 외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적’으로 제14조의 각 호에 해당하는 행위를 한 자는 제36조 제1항에 의해 가중처벌된다. 산업기술보호법 제36조 제1항 위반의 죄는 고의 외에 ‘외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적’을, 위 조항이 인용하는 제14조 제2호는 ‘부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에게 손해를 가할 목적’을 추가적인 범죄성립요건으로 하는 목적범이다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 ‘부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에게 손해를 가할 목적’과 ‘외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적’이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 한다. 따라서, 행위자가 산업기술임을 인식하고 제14조 각 호의 행위를 하거나, 외국에 있는 사람에게 산업기술을 보냈다는 사실만으로 그에게 위와 같은 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 행위자에게 위와 같은 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 산업기술 및 비밀유지의무를 인정할 여러 사정들에 더하여 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단, 방법, 그리고 산업기술 보유기업과 산업기술을 취득한 제3자와의 관계, 외국에 보내게 된 경위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 산업기술보호법 제36조 제1항 위반의 점에 대하여 피고인 안AA, 김BB, 김CC, 이DD, 서EE, 이FF에 대해 ‘외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적’ 및 피고인 이DD에 대해 ‘부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적’에 관한 증명이 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같은 필요한 심리를 다하지 아니하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 산업기술보호법 제14조, 제36조에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 나. 산업기술보호법 제36조 제2항 위반의 점 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 산업기술보호법 제36조 제2항 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 산업기술보호법 제38조 위반의 점 산업기술보호법 제38조는 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제36조 제1항부터 제3항까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 형벌의 자기책임원칙에 비추어 볼 때 위 양벌규정은 법인이 사용인 등에 의하여 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리 한 때에 한하여 적용된다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도5516 판결 등 참조). 이러한 양벌규정에 따라 법인은 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리·감독 의무를 게을리 한 과실로 인하여 처벌된다. 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 관리·감독을 게을리 하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 위반행위에 관하여 양벌규정을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성이나 구체적인 지휘·감독 관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도9624 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12069 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 현장 엔지니어인 피고인 안AA의 산업기술 부정사용 및 공개행위를 방지하기 위하여 피고인 ○○○코리아 주식회사가 상당한 주의 또는 관리·감독을 게을리하였다는 점에 대한 증명이 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 산업기술보호법 제38조에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 위반에 대한 상고이유에 관하여 부정경쟁방지법 제18조 제1항 위반의 죄는 고의 외에 ‘부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범이다. 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단, 방법, 그리고 영업비밀 보유기업과 영업비밀을 취득한 제3자와의 관계 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006도5080 판결, 대법원 2017. 11. 14. 선고 2014도8710 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 부정경쟁방지법 위반의 점에 대하여 피고인 안AA, 김BB, 김CC, 이DD, 서EE, 이FF에 대해 ‘부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적’에 관한 증명이 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부정경쟁방지법 제18조 제1항에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 안AA, 김BB, 김CC, 이DD에 대한 업무상배임죄에 대한 상고이유에 관하여 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라야 한다. 따라서 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무이거나 단순히 타인에 대하여 채무를 부담함에 불과한 경우라면 본인의 사무로 인정될지언정 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2127 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도7060 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 안AA, 김BB, 김CC, 이DD이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄에서의 타인의 사무에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장), 고영한, 권순일, 조재연(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】2017도19393 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 배임수재, 입찰방해 【피고인】정AA (51년생) 【상고인】피고인 및 검사 【변호인】법무법인 광장 담당변호사 신영철, 한정규, 박재현, 하준필 【원심판결】 서울고등법원 2017. 11. 10. 선고 2017노391 판결 【판결선고】 2018. 6. 15. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 약 385만 달러 비자금 조성으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분 1) 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 즉, ① 주식회사 ◇◇◇건설(이하 ‘◇◇◇건설’이라고 한다)의 대표이사였던 피고인은 같은 회사 토목사업본부장 김BB로부터 베트남 노이바이-라오까이 고속도로(이하 ‘이 사건 고속도로’라고 한다) 공사의 발주처에 대한 리베이트 제공을 위하여 비자금을 조성하겠다는 계획을 보고받고 이를 승인하였다. ② 피고인이 위 비자금 조성행위의 세세한 부분까지는 알지 못하더라도 이를 대략적으로 인식하고 승인함으로써 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정할 수 있으므로, 위 비자금 조성에 의한 횡령 범행에 대하여 공모공동정범의 책임을 인정할 수 있다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공모공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 공판중심주의와 직접심리주의 원칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 입찰방해 부분 1) 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 즉, ① 피고인은 이 사건 고속도로 공사의 현장소장 박CC에게 장DD이 주선한 특정 업체를 하도급업체로 선정하도록 지시하였다. ② 피고인이 구체적인 입찰방해의 세세한 부분까지는 알지 못하더라도 이를 대략적으로 인식하고 지시함으로써 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정할 수 있으므로, 입찰방해 범행에 대한 공모공동정범의 책임을 인정할 수 있다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 형사재판에서 요구되는 증명의 정도, 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 이EE 관련 배임수재(이유 무죄 부분 제외) 부분 1) 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 즉, 피고인은 이EE으로부터 묵시적으로 ◇◇◇건설이 발주하는 공사를 주식회사 □□조경이 수의계약으로 수주할 수 있도록 도와달라는 부정한 청탁을 받고, 그 대가로 골프비용 대납과 금두꺼비를 받아 재산상 이익을 취득하였다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 배임수재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 장DD 관련 배임수재의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 즉, 박FF가 장DD으로부터 받은 돈을 피고인이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 없다는 것이다. 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임수재죄에서 ‘재물 또는 재산상 이익을 취득한 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장), 김창석, 김재형, 민유숙(주심)

서울중앙지방법원 판결 【사건】2018고단1371 독점규제및공정거래에관한법률위반 【피고인】1. 주식회사 ○○시멘트, 2. ◇◇양회 주식회사, 3. □□양회공업 주식회사, 4. △△시멘트 주식회사, 5. ▽▽시멘트 주식회사, 6. 유○찬 (**-1), △△산업(주) 대표이사, 7.장○치 (**-1), 전)◇◇양회공업(주) 영업본부장, 8. 조○군 (**-1), □□레미콘(주) 대표이사 【검사】구상엽(기소), 서동범(공판) 【변호인】법무법인(유) 화우(피고인 주식회사 ○○시멘트를 위하여), 담당변호사 구상모, 이영창, 변호사 조성훈(피고인 ◇◇양회 주식회사, 장○치를 위하여), 변호사 정영식, 강동근(피고인 □□양회공업 주식회사, 조○군을 위하여), 법무법인 광장(피고인 △△시멘트 주식회사, ▽▽시멘트 주식회사, 유○찬을 위하여), 담당변호사 서창희, 성기정, 정헌명, 법무법인(유한) 지평(피고인 △△시멘트 주식회사를 위하여), 담당변호사 권창영 【판결선고】2018. 6. 19. 【주문】 피고인 유○찬, 장○치를 각 징역 1년에, 피고인 조○군을 징역 10월에, 피고인 주식회사 ○○시멘트, ◇◇양회 주식회사, □□양회공업 주식회사를 각 벌금 150,000,000원에, 피고인 △△시멘트 주식회사를 벌금 200,000,000원에, 피고인 ▽▽시멘트 주식회사를 벌금 120,000,000원에 각 처한다. 피고인 주식회사 ○○시멘트, ◇◇양회 주식회사, □□양회공업 주식회사, △△시멘트 주식회사, ▽▽시멘트 주식회사에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범죄사실 1. 건조시멘트 모르타르 가격 및 시장 점유율 담합 피고인 △△시멘트 주식회사, ◇◇양회 주식회사(이하 ‘◇◇양회’, 2017, 5. 31. 벌금 1억 원 선고), ♤♤♤시멘트 주식회사(이하 ‘♤♤♤시멘트')는 각각 시멘트 제조 및 판매업 등을 주된 사업목적으로 하는 법인사업자들이다. 가. 일반현황 건조시멘트 모르타르(mortar)는 기계설비를 이용하여 건조한 모래를 규격에 맞게 선별한 후 혼화제와 시멘트를 일정한 비율로 함께 배합한 건조 상태의 제품으로 공사현장에서 물만 부으면 바로 사용이 가능한 건축 자재이고, 그 종류는 크게 탱크로리와 같은 차량에 보관되어 공사현장에 공급되는 ‘벌크' 제품과 포대에 포장되어 공급되는 ‘포장’ 제품으로 구분되며, ‘벌크’ 제품은 바닥용, 기포용, 타일베드용으로, ‘포장’ 제품은 미장용, 조적용, 타일용 등으로 각 세분된다. 국내 건조시멘트 모르타르 시장은 1991년 피고인이 최초로 제조·판매하기 시작한 이래 2016년 현재까지 2개 내지 4개의 사업자가 국내 건설사와 대리점에 95% 이상을 판매하고 있는 과점시장이고, 2005. 10.부터 2011. 11. 16.까지 국내 시장 점유율 95% 이상을 차지하는 법인사업자는 피고인과 ◇◇양회, ♤♤♤시멘트이다. 나. 기초사실 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 가격의 결정·유지 또는 변경하는 행위, 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자에게 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 피고인과 ◇◇양회, ♤♤♤시멘트의 건조시멘트 모르타르 영업담당자들은 2004년 중반부터 매월 정기적인 모임을 개최하여 가격과 시장점유율을 합의하여 오다가 2006. 3. 公0公시멘트가 대구공장을 추가로 가동하면서 저단가 수주경쟁이 심화되어 바닥용 벌크의 수도권 판매가격도 2006. 9.경 톤당 35,000원에서 2006. 12.경 톤당 24,000 원~26,000원으로 지속적으로 하락하는 등 영업 손실이 누적되자, 2007. 1. ♧♧♧ 건설의 연간 단가 계약의 물량 배분을 논의하고 가격경쟁을 피하기 위한 목적으로 영업담당자 모임을 재개하였다. 피고인과 ◇◇양회, ♤♤♤시멘트의 건조시멘트 모르타르 영업담당자들은 2007. 1.경 위 3개 사업자가 건조시멘트 모르타르의 시장점유율을 95% 이상 차지하고 있어서 공동행위를 통해 판매가격을 대폭 인상하거나 권역별로 점유율을 합의하더라도 건설사 등 수요자는 대체재 확보가 어려워 이를 수용할 수 밖에 없는 사정을 이용하여, 담당 임원들의 내부결재를 거쳐 ‘건조시멘트 모르타르의 가격 정상화 및 권역별 시장점유율 합의’와 ‘향후 어떠한 경우에도 공조체제를 유지하고 위반시는 모든 책임을 진다’는 기본적인 원칙에 관하여 합의하였다. 다. 구체적 범죄사실 피고인과 ◇◇양회, ♤♤♤시멘트의 건조시멘트 모르타르 영업담당자들은 2007. 3. 21.~3. 22. 경기 양평군 개군면 ♡♡리조트에서 1박 2일간의 워크숍을 개최하여, 「1. 업계 간 공조 의지와 신뢰도 회복을 위해 임원들 간 매월 1회, 실무자 매주 2회 모임 개최, 2. 2007년 M/S는 수도권 : △△시멘트 52%, ◇◇양회 33%, ♤♤♤ 15%, 3. 인상 가격선은 수도권 : 바닥용 벌크 36,000원, 기포용 벌크 60,000원 이상, 포장 1,900원 이상, 4. 물량공유방법은 3사가 윤회 수주하되 물량을 감안하여 분할 수주. 5. 페널티(벌칙)은 수주기회 박탈」 등을 내용으로 하는 2007년 D/M 운영안을 합의하고, 위와 같은 합의 내용을 각 사의 영업본부장 등 임원에게 보고하여 이를 승인받고 실행하였다. 이를 비롯하여, 피고인온 피고인의 사용인인 건조시멘트 모르타르 영업업무 담당 임직원들이 순차 공모하여, 2007. 3. 21.경부터 2013. 4. 8.경까지 피고인의 업무에 관하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제 한하는 행위를 할 것을 합의하고 실행하여 부당한 공동행위를 하였다. 2. 시멘트 가격 및 시장 점유율 담합 가. 피고인들의 지위 및 담당 업무 1) 법인 피고인들 피고인 주식회사 ○○시멘트(구 ◎◎시멘트 주식회사, 2017. 3. 24. 회사명 변경, 이하 ‘○○시멘트’), 피고인 ◇◇양회 주식회사(이하 ‘◇◇양회’), 피고인 □□양회공업 주식회사(이하 ‘□□양회공업'), 피고인 △△시멘트 주식회사(이하 ‘△△시멘트'), 피고인 ▽▽시멘트 주식회사(이하 ‘▽▽시멘트’)는 각각 시멘트 제조업 등을 주된 사업목적으로 하는 법인사업자들이다. 2) 개인 피고인들 피고인 유○찬은 2009. 7. 1.부터 △△시멘트의 시멘트 영업을 총괄하면서 2012. 1. 1. 부사장으로 승진하여 영업본부장으로 재직하던 중 2015. 8. 퇴사하였고. 피고인 장○치는 2010. 1.부터 2013. 11.까지 ◇◇양회 영업본부장으로 시멘트 영업을 총괄하던 중 2013. 12. 퇴사하였고. 피고인 조○군은 2008. 1.부터 □□양회공업 시멘트 영업기획팀장으로 근무하고 2012. 1.부터 시멘트 영업 본부장으로 근무하면서 시멘트 영업을 총괄하였다. 나. 일반현황 시멘트 산업은 주원료인 석회석과 기타 점토질 광물 등을 혼합 분쇄하여 1,400°C 이상의 고온에서 소성시켜 시멘트를 제조하는 산업이다. 시멘트 산업의 주요 특징은 전형적인 과점 체제의 산업으로 대규모 투자가 필요한 장치 산업이며, 대체재가 없어 타 산업 대비 진입장벽이 높은 산업으로 2000년 이후 피고인들 5개사를 포함한 상위 7개사가 전체 국내시장의 85% 이상을 점유하여 큰 변동이 없는 구조이다. 다. 기초사실 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 가격의 결정·유지 또는 변경하는 행위, 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자에게 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 피고인들과 ♤♤♤시멘트의 각 영업 본부장 등 시멘트 영업을 담당하는 임원들은 2010년부터 시멘트 가격이 지속적으로 하락하는 추세를 보이자, 2010. 하반기경 공동 행위를 통해 판매가격을 인상하거나 권역별로 점유율을 합의하더라도 수요자는 대체재 확보가 어려워 이를 수용할 수 밖에 없는 사정을 이용하여 서로 경쟁하지 아니하기로 하고 실제 출하량을 기준으로 하여 시장점유율을 조정하고 가격 안정화를 위해 가격을 인상시키기로 하는 기본적인 원칙에 관하여 합의하였다. 라. 구체적 범죄사실 1) 법인 피고인들 피고인들 및 ♤♤♤시멘트의 각 영업 본부장 등 시멘트 영업을 담당하는 임원들은 2010. 하반기부터 2011. 2.경 사이에 서울에 있는 식당에서 수회에 걸쳐 소위 ‘영업 본부장 모임’을 가지면서 시장점유율을 「○○시멘트(구 ◎◎시멘트) 15.05%, □□양회공업 22.85%, ◇◇양회 14.20%, ♤♤♤시멘트 8.0%, △△시멘트 14.95%, 라파즈 ☆☆ 13.55%, ▽▽시멘트 11.40%」로 정하기로 합의하였고, 2011. 3.경 위 모임에서 2011. 4. 1.부터 1종 벌크 시멘트 가격을 2009년도의 인상 수준인 67,500원으로 환원하기로 합의하였으며, 2011, 12.경 위 모임에서 2012. 1.부터 1종 벌크 시멘트 가격을 77,000원 이상으로 인상하기로 합의하였다. 피고인들 및 ♤♤♤시멘트의 각 영업팀장들은 위 영업 본부장 모임에서 결정된 가격 인상 및 시장점유율을 구체적으로 실행하면서 매주 정기적으로 영업팀장 모임을 통해 시멘트 출하량을 점검하고 초과 또는 미달된 물량에 대한 정산 실시, 출하량 통계의 진위 여부 실사 등을 통해 그 합의를 지속적으로 유지하여 오던 중, 2013. 4. 24. ♤♤♤시멘트가 종전의 기본적 합의에서의 이탈을 선언함으로써 중단되어 그 실행행위가 종료되었다. 이로써 피고인들은 피고인들의 사용인인 시멘트 영업 담당 임직원들이 순차 공모하여, 2010. 하반기 내지 2011. 2.경부터 2013. 4. 24.경까지 각 피고인들의 업무에 관하여 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의하고 실행하여 부당한 공동행위를 하였다. 2) 개인 피고인들 피고인 유○찬은 △△시멘트의 시멘트 영업 담당 임원, 피고인 장○치는 ◇◇양회의 시멘트 영업 본부장으로서 2010. 하반기부터 2011. 2.경 사이에 위 라의 1)항과 같이 ○○시멘트 등 각 사의 영업 본부장 모임에 참석하여, 시장점유율을 「○○시멘트(구 ◎◎시멘트) 15.05%, □□양회공업 22.85%, ◇◇양회 14.20%, ♤♤♤시멘트 8.0%, △△시멘트 14.95%, 라파즈 ☆☆ 13,55%, ▽▽시멘트 11.40%」로 정하기로 합의하였고, 2011. 3.경 위 모임에서 2011. 4. 1.부터 1종 벌크 시멘트 가격을 2009년도의 인상 수준인 67,500원으로 환원하기로 합의하였으며, 2011. 12.경 위 모임에서 2012. 1.부터 1 종 벌크 시멘트 가격을 77,000원 이상으로 인상하기로 합의하였다. 그리고 그 후 계속하여 2013. 4. 24.경까지 정기적으로 영업 본부장 모임에 참석하면서 시멘트 가격 안정화 방안 및 시장 점유율 합의 유지 방안에 대한 논의를 계속하였다. 피고인 조○군은 2008. 2.경부터 □□양회공업의 시멘트 영업기획팀장으로 근무하면서, 위와 같이 각 사의 영업본부장 모임에서 결정된 가격 인상 및 시장 점유율을 구체적으로 실행하면서 매주 정기적으로 각 사의 영업팀장 모임에 참석하여 시멘트 출하량을 점검하고 초과 또는 미달된 물량에 대한 정산 실시, 출하량 통계의 진위 여부 실사 등을 통해 그 합의를 지속적으로 유지시켰으며, 2012. 1.경부터는 □□양회공업의 시멘트 영업 총괄을 맡으면서 정기적으로 위 영업 본부장 모임에 참석하여 2013. 4. 24.경까지 시멘트 가격 안정화 방안 및 시장 점유율 합의 유지에 대한 논의를 하였다. 이로써 피고인들은 소속 회사 및 다른 회사의 시멘트 영업 담당 임직원들과 순차 공모하여, 2010. 하반기 내지 2011. 2.경부터 2013. 4. 24.경까지 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 및 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의하고 실행하여 부당한 공동행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인 유○찬, 장○치, 조○군 및 강○일, 김○종, 이○문, 이○호, 이○재, 정○영, 이○기, 김○찬에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 함○용, 노○환, 이○창, 강○원, 최○, 이○철, 신○수, 윤○영에 대한 각 검찰 진술 조서 1. 각 고발장 1. 각 공정거래위원회 의결서, 심사보고서, 전원회의 결정문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9호, 제19조 제1항 제1호, 제3호, 형법 제30조(피고인 △△시멘트는 건조시멘트 모르타르 및 시멘트 별로 각각 포괄하여, 나머지 피고인들은 포괄하여) 피고인 ○○시멘트, ◇◇양회, □□양회공업, △△시멘트, ▽▽시멘트 : 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조 1. 형의 선택 피고인 유○찬, 장○치, 조○군 : 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 △△시멘트 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 가납명령 피고인 ○○시멘트, ◇◇양회, □□양회공업, △△시멘트, ▽▽시멘트 : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 ◎. 피고인 회사들을 포함하여 이 사건 가격담합을 한 회사들은 국내 시멘트 시장에서 85% 이상, 피고인 △△시멘트 등은 건조시멘트 모르타르 시장에서 95% 이상의 시장 점유율을 보유하고 있다. 피고인 회사들의 관련 매출액도 상당한 규모에 이른다. 2007년(건조시멘트 모르타르) 내지 2011년(시멘트)부터 2013년까지 장기간에 걸쳐 가격담합이 있었다. 피고인 유○찬은 공정거래위원회의 조사과정에서 관련자료를 은닉하는 등 조사를 방해하기도 하였다. 피고인들을 포함한 시멘트 회사들의 담합행위는 이 사건 이전에도 수차례 적발된 적이 있으나 시정하지 않고 계속 반복되고 있다. 이러한 피고인들의 담합행위는 자원배분의 효율성을 침해하고, 독과점이윤에 의하여 소득분배에 부정적인 영향을 주게 될 뿐만 아니라 나아가 우리 헌법이 추구하고 있는 공정하고 자유로운 시장경제질서를 파괴하는 것으로 국민경제에 미치는 폐해가 매우 크다는 점에서 엄중한 처벌이 불가피하다. ◎. 다만 피고인들이 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인 유○찬, 조○군은 동종죄질 전과 없는 점, 피고인 장○치는 초범인 점, 피고인 조○군은 이 사건 초기에 는 실무책임자에 불과했던 점 등은 유리한 양형 요소이다. ◎. 그 밖에 피고인들의 지위, 피고인 회사들의 관련 매출액 수준, 시장점유율, 과징금 부과액수, 범행의 경위와 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 개별적인 양형 조건들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 명재권

서울고등법원 제12형사부 판결 【사건】2017노3436 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 업무상횡령, 업무상배임 【피고인】박AA (**-2) 【항소인】쌍방 【검사】오기찬(기소), 박동진(공판) 【변호인】변호사 박순성, 변동열, 변호사 권영상 【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 11. 7. 선고 2017고합481 판결 【판결선고】 2018. 6. 19. 【주문】 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인1) 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다. [각주1] 피고인은 당심 제4회 공판기일까지 원심판결의 유죄부분 중 중개수수료 명목 횡령 및 공사비 명목 횡령 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장을 하였으나 당심 제6회 공판기일에서 명시적으로 위 사실오인 및 법리오해 주장을 철회하였다. 나. 검사(무죄부분에 대한 사실오인) 피해자 주식회사 ○○사(이하 ‘○○사’라 한다)는 주식회사 월드◇◇◇(이하 ‘월드◇◇◇'이라 한다)과 사이에 영업대행계악을 체결할 이유가 전혀 없었고, 오히려 피고인은 월드◇◇◇에 이익을 주기 위하여 영업대행계약을 체결한 것이다. 피해자 ○○사가 중소기업 세금 혜택을 받았는지에 대한 어떠한 자료도 없을 뿐만 아니라 설령 피해자 ○○사에서 중소기업 세금 혜택을 받기 위하여 직원 감축이 필요하였다고 하더라도 굳이 피고인이 주식의 50% 내지 100%를 보유하고 있는 월드◇◇◇과 영업대행계약을 체결하는 방식을 취하여 월드◇◇◇에 상당한 금액의 수수료를 지급한 것은 납득하기 어려운 점, 피해자 ○○사는 월드◇◇◇ 관련 비용으로 약 3,000원 상당에 불과한 금액만을 사용한 것이 아니라 월드◇◇◇으로 소속변경된 직원들과 신규 직원들이 모두 피해자 ○○사의 사무실을 사용하고, 마케팅 관련 보고 및 결재 과정을 피해자 ○○사에서 처리한 점을 고려할 때 월드◇◇◇의 사업운영과 관련한 유·무형의 자산을 모두 피해자 ○○사에서 부담한 것으로 볼 수 있는 점, 월드◇◇◇의 직원들은 형식적으로만 월드◇◇◇ 소속일 뿐 실제로는 피해자 ○○사의 기존 업무를 그대로 수행하였던 것에 불과한 점 등을 고려할 때 피고인에게 업무상배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다. 월드◇◇◇이 제공한 용역은 피해자 ○○사의 기존 마케팅 부서에서 제공하였던 용역 그 이상의 내용이 아니었고, 불필요한 영업대행계약을 체결한 사실 자체로 재산상 손해가 있었다고 판단할 수 있으며, 업계 관행상 수수료율이 높지 않았다는 것은 영업대행계약이 필요하다는 전제 하에서나 판단할 사안일 뿐, 영업대행계약 자체가 필요하지 않은 상황에서 그 수수료율의 고저는 아무런 의미가 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2. 판단 가. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실 가) 피고인의 지위 피고인은 1989. 1.경부터 2014. 6. 19.경까지 피해자 ○○사의 대표이사로서, 2008. 6. 30.경부터 2008. 12. 2.경까지 주식회사 □□□□(이하 ‘□□□□’라 한다)의 대표이사로서, 이후에도 2015. 2. 26,경까지 □□□□를 실전적으로 운영하였던 사람으로서, 2008. 1. 29.경부터 2014. 7. 24.경까지 주식회사 △△△△△북스(이하 ‘△△△△△북스’라 한다)의 대표이사로서, 2008. 4. 15.경부터 2014. 3. 31.경까지 주식회사 ▽▽▽▽미디어(이하 ‘▽▽▽▽미디어'라 한다)의 대표이사로서, 위 각 회사의 경영 전반을 총괄하였던 사람이다. 나) 영업대행수수료 지급으로 인한 배임 피고인은 평소 친분이 있는 김B, 김B의 매제인 윤C과 함께 2010. 7. 6. 월드◇◇◇을 설립하고, 월드◇◇◇이 피해자 ○○사 및 그 자회사들이 출판하는 모든 서적의 유통, 영업업무를 독점적으로 대행하는 것처럼 위장한 후, 월드◇◇◇에 영업대행수수료 명목으로 유통 수익을 몰아주기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2010. 7. 10. 피해자 ○○사의 사무실에서, 「월드◇◇◇이 ○○사 및 피고인이 운영하는 □□□□, △△△△△북스, ▽▽▽▽미디어 등 출판사의 일체의 영업을 독점적으로 대행하고, ○○사 등 위 각 회사가 월간 순매출액 비율에 따라 일정액을 월드◇◇◇에게 지불하기로 하는 것」을 내용으로 하는 영업대행계약을 체결하였다. 그러나 피해자 ○○사는 서적의 마케팅 및 홍보 업무를 담당하는 마케팅 부서가 별도로 있어서 영업대행회사를 둘 이유가 전혀 없었을 뿐만 아니라, 월드◇◇◇은 신설 회사로서 서적의 유통이나 홍보에 대한 노하우, 유통망, 거래처 등이 전혀 없었다. 또한 피고인은 위와 같은 영업대행계약을 체결하면서 주주총회 결의나 이사회 결의도 전혀 거치지 않았을 뿐만 아니라, 2010. 8. 1.경 피해자 ○○사 소속 마케팅 부서 직원 권D 외 9명의 소속을 월드◇◇◇ 소속으로 변경하였고, 방E 외 11명을 피해자 ○○사의 신규 직원으로 채용하였음에도 월드◇◇◇ 소속으로 두었을 뿐 위 직원들은 월드◇◇◇ 사무실로 옮기지 않고 피해자 ○○사의 사무실에서 피해자 ○○사의 부서장들의 지시를 받으며 종전 거래처, 피해자 ○○사 명함, 집기 등을 그대로 사용하면서 종전과 동일하게 영업 및 홍보 활동을 하였다. 그럼에도 피고인은 2010. 8. 31.경 피해자 ○○사의 사무실에서 경리담당직원으로 하여금 영업대행계약에 따른 수수료 명목으로 피해자 ○○사 판매 서적 수익에 대하여 월드◇◇◇이 사용하는 계좌로 214,635,088원을 송금하도록 한 것을 비롯하여, 2010. 8. 31.경부터 2014. 2. 28.경까지 원심 판시 범죄일람표 10 기재와 같이 합계 3,240,262,506원 상당을 지급하게 하였다. 또한 피고인은 같은 방법으로 같은 기간 동안 피해자 △△△△△북스에서 원심 판시 범죄일람표 11 기재와 같이 합계 139,779.346원을, 피해자 □□□□로 하여금 원심 판시 범죄일람표 12 기재와 같이 56,903,836원을, 피해자 ▽▽▽▽미디어로 하여금 원심 판시 범죄일람표 13 기재와 같이 14,395,312원을 위와 같은 수수료 명목으로 송금하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 ○○사에 직원 인건비 1,916,904,490원을 제외한 1,323,358,016원의 재산상의 손해를, 피해자 △△△△△북스에 합계 139,779,346원의 재산상의 손해를, 피해자 □□□□에 56,903,836원의 재산상의 손해를, 피해자 ▽▽▽▽미디어에 14,395,312원의 재산상의 손해를 각 가하고, 월드◇◇◇으로 하여금 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하였다. 2) 원심의 판단 가) 먼저 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고인은 김B의 매제인 윤C의 명의를 이용하여 김B과 함께 2010. 7. 5. 각 1억 원씩 주금을 납입하고 월드◇◇◇을 설립하였다(증거기록 2,407쪽)2). [각주2] 김B은 2012. 8. 1, 피고인의 여동생인 박F에게 자신의 주식을 전량 양도하였는데(증거기록 143쪽), 이에 관하여 피고인은 검찰에서 ‘김B이 공적으로 진출하고자 하는 뜻이 있어 주주명단에서 빠지고 싶어 했고, ○○사 내부적으로도 월드◇◇◇을 두고 내분이 있었기 때문에 위 상황을 기회로 김B의 주식을 박F 명의로 인수하였다. 다만 김B이 주금을 가져간 것은 아니고 명의만 박F으로 바뀐 것이며, 현재까지도 실제 주주는 김B과 제가 50 대 50으로, 윤C과 박F은 명의만 빌려준 것으로 생각하면 된다.’(증거기록 2,413쪽)라고 진술한 바 있다. (2) 월드◇◇◇은 2010. 7. 20. 피해자 ○○사, □□□□, △△△△△북스, ▽▽▽▽미디어와 사이에 영업대행계약을 체결하였다(증거기록 313 내지 332쪽). 3) 피해자 ○○사의 마케팅 부서 직원 9명은 2010. 7. 31.자로 일괄적으로 퇴사 처리된 뒤 2010. 8. 1.자로 월드◇◇◇에 입사하였는데(증거기록 156쪽), 그 과정에서 피해자 ○○사 내부에서 영업양도에 관한 주주총회나 이사회의 결의는 따로 이루어지지 않았다. (4) 월드◇◇◇은 서울 종로구에 그 사무소가 있었으나3)월드◇◇◇의 직원들은 종래 피해자 ○○사의 마케팅 부서에서 근무하던 것과 동일하게 피해자 ○○사의 사무실에서 근무하였고, 그 업무결재 및 보고 체계 역시 피해자 ○○사의 마케팅 부서에서 이루어지던 것과 동일하였으며 김B이나 윤C은 그 업무결재 또는 보고 체계에 관여하지 않았다(증거기록 1,605 내지 1,607쪽). [각주3] 월드◇◇◇은 2010. 7. 6.경 설립 당시 서울 종로구 지상 건물에 위치하였으나 2011. 7. 1. 피고인 개인소유의 건물인 서울 종로구 5층으로 이전하였다. (5) 월드멕스원은 2010년부터 2014년까지 김B에게 합계 8억 2,200만 원을, 윤C에게 합계 1억 5,000만 원을 급여로 지급하였다. 한편 월드◇◇◇은 2010. 8. 1.부터 피해자 ○○사 마케팅 부서에서 월드◇◇◇으로 소속을 이전한 직원들 9명에 대관 급여를 지급하였고, 그 외에도 신규 직원 12명을 추가로 채용하여 이 이들에 대한 급여도 지급하였다(증거기록 156쪽). (6) 피해자 ○○사는 2010. 8.경부터 2014. 3.경 사이에 월드◇◇◇의 소모품비로 12,723,780원, 아르바이트 직원 비용으로 9,605,000원, 여비교통비로 716,600원, 야근식대 및 회식비용 등 복리후생비로 8,137,250원 등 합계 31,181,630원을 지출하였다(증거기록 157쪽). 나) 원심은, 비록 앞서 본 바와 갈이 월드◇◇◇은 피고인과 김B이 주금을 납입하여 설립한 회사로 피해자 ○○사의 자회사로 볼 수 없고 월드◇◇◇에서 얻은 영업이익으로 김B 등이 급여를 지급받는 등 이익을 누린 것으로 보이는 측면이 있기는 하나, 위 인정사실에 더하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자신 또는 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사들에게 손해를 입히려는 업무상배임의 고의가 있었다고 섣불리 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. (1) 피해자 ○○사의 마케팅 부서는 피해자 ○○사의 체험학습부와 달리 수익성이 있는 부서로 보기 어렵고, 오히려 마케팅 관련 비용이나 직원들의 급여 등 지출하여야 할 비용이 많은 부서로 보인다. 실제로 월드◇◇◇은 그 당기순이익이 2010년에는 338,870,261원, 2011년에는 102,017,897원, 2012년에는 411,480,682원, 2013년에는 -412,527,823원, 2014년에는 -542,808,975원으로 재무상태가 점차 악화되었다(증거기록 155쪽4)). [각주4] 원심 판결문에는 154쪽으로 기재되어 있으나 오기로 보인다. (2) 피고인과 이JJ, 최KK은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 피해자 ○○사가 중소기업 세금 혜택을 받기 위한 방편의 일환으로 월드◇◇◇에 마케팅 부서를 이전하였다고 일관되게 진술하였고, 김LL도 원심 법정에서 실제로 피해자 ○○사가 중소기업 세금 해택을 받기 위하여 직원 수를 100명 이하로 맞추는 것을 고민하고 있었다는 취지로 진술하였다5). 피해자 ○○사는 월드◇◇◇에 마케팅 부서를 양도하면서 마케팅 부서 직원 9명을 월드◇◇◇ 소속으로 변경하였는데 이는 중소기업 세금 혜택을 받는 데 일조하였을 것으로 보인다(증거기록 156쪽). [각주5] 공판기록 430쪽. (3) 월드◇◇◇의 직원들은 사실상 월드◇◇◇의 사무실이 아닌 피해자 ○○사의 사무실에서 종전과 같은 방식으로 근무하여 왔고 업무 내용에 있어 아무런 변화가 없었던 것은 사실이나 월드◇◇◇으로 소속이 변경된 뒤부터는 월드◇◇◇에서 위 직원들의 급여를 지급하였고 이는 총 1,916,604,490원에 이른다. 또한 피해자 ○○사에서 월드◇◇◇ 관련 비용으로 일부 소모품비, 복리후생비, 교통비 등을 지출한 것으로는 보이나 이는 총 3,000여 만 원으로 그 금액이 크지 않고, 위 금액을 제외한 나머지 각종 비용이나 공과금, 세금은 모두 월드◇◇◇에서 지출한 것으로 판단된다. (4) 피해자 회사들은 월드◇◇◇에 영업대행수수료로 상당히 큰 금액을 지급하기는 하였다. 그러나 월드◇◇◇ 소속 직원들의 용역이 실제로 제공되었고 피해자 회사들이 영업대행수수료의 반대급부로서 위 용역으로 인한 이득을 누려온바, 이는 인격이 다른 법인 주체간의 거래행위로 보아야 하고 영업대행수수료를 지급한 것만으로 피해자 회사들에게 손해가 발생하였다고 단정하기 어렵다. (5) 피해자 회사들은 영업대행계약에 따라 월드◇◇◇에 영업대행수수료로 매출액수에 따라 최소 월순매출액의 2% 이상을 지급하여야 했는데(증거기록 313 내지 332쪽) 이는 동종업계의 관행에 비추어 높은 수수료로 보이지 않는다. 또한 가사 영업대행 수수료가 높은 수준이라 하더라도 피해자 회사들은 위 영업대행수수료를 지급하는 대신 직원들의 급여나 마케팅 관련 각종 비용들을 지출하는 비용을 절약하고 중소기업 세금 혜택의 이익을 취한 것으로 보여 그러한 사정만으로 영업대행계약 체결 자체가 피해자 회사들에 대한 배임행위라고 단정할 수는 없다. (6) 김B이나 윤C이 월드◇◇◇에서 별다른 업무를 한 것이 없음에도 과도한 급여를 지급받는 방식으로 이익을 취득한 것으로 보이기는 한다. 그러나 이를 월드◇◇◇ 내부의 횡령 또는 배임의 문제로 볼 수 있음은 별론으로 하고 피해자 회사들에 대한 배임 행위로 보기는 어렵다. 3) 당심의 판단 가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 월드◇◇◇의 대표이사로 등재되어 있던 윤C은 검찰에서 ‘처남인 김B이 서울에 있는 사무실을 관리하여 달라는 취지로 이야기하여 2010. 9.경부터 월드◇◇◇에서 근무하였고, 근무하기 시작한 지 한 달여가 지난 후에야 월드◇◇◇이 출판 관련 일을 하는 회사라는 사실을 알게 되었으며, 당시 사무실 관리(청소, 공과금 납부), 회의 준비, 대형서점 방문 및 도서 진열 상태 사진 촬영 후 김B에게 보고, 신문스크랩 등의 업무를 주로 하였다.’라는 취지로 진술하였고(증거기록 3,149쪽), 김B도 원심 법정에서, 자신이 월드◇◇◇을 운영하지 않았고(공판기록 1,299쪽), 8,400만 원 상당의 퇴직금이 입금된 자신 명의의 외환은행 계좌에서 8,400만 원을 수표로 인출하여 피해자 ○○사의 직원에게 주었고, 제일은행 펀드 계좌에 입금되었던 2억 146여만 원이 김G에게 송금되었음에도 별다른 조치를 취하지 않았으며(공판기록 1,289~1,290쪽, 1,304~1,305쪽), 월드◇◇◇이 폐업되었는지, 자신의 출자금이 어떻게 처리되었는지도 알지 못한다는 취지로 진술하는 등(공판기록 1,289쪽, 1,309쪽) 윤C과 김B이 월드◇◇◇을 운영하지도 않으면서 급여만을 수령한 것으로 보이는 취지로 진술하고 있는 점, ② 당시 피해자 ○○사의 마케팅부 부장으로서 월드◇◇◇으로 소속이 변경되었던 김H은 검찰에서, 월드◇◇◇이 ‘평소 ○○사 마케팅부에서 처리하고 있는 업무 중에서도 아주 기본적인 업무를 처리하면서 월 영업이익도 아닌 월순매출 정산액의 몇 %를 수수료로 받아간다는 것 자체가 말이 되지 않는다. 결국 마케팅부 소속 직원들을 월드◇◇◇으로 옮겨놓은 후 기존 업무를 그대로 처리하게 하면서 그로 인해 발생하는 판매대금 수수료를 높게 받아가기 위한 한 방편이었다고 생각한다.'라는 취지로 진술하면서(증거기록 735쪽), 피해자 ○○사가 월드◇◇◇과 영업대행계약을 체결할 필요성이 전혀 없었다는 취지로 진술한 점, ③ 또한 김H은 검찰에서 ‘○○사의 자회사들인 △△△△△북스, □□□□ 및 ▽▽▽▽미디어의 마케팅 업무 역시 ○○사 마케팅부에서 전적으로 맡아하고 있었다. 위 회사들은 ○○사의 자회사이긴 했지만 실제 회사조직을 갖추었다기보다는 소설, 인문, 종교 분야별로 ○○사에서 발간되는 서적의 브랜드를 상징하는 개념 이라고 보면 된다. 편집업무는 서적 종류가 달랐기 때문에 분야별로 나눠 처리되긴 하였지만 마케팅 업무는 ○○사 마케팅부에서 모두 하였고, 위 자회사의 업무처리, 결재도 ○○사의 결재 및 보고라인을 통해 이루어졌다.'라고 진술하였는바(증거거록 733~734쪽). 피해자 △△△△△북스, □□□□, ▽▽▽▽미디어로서는 월드◇◇◇과의 영업대행계약 체결로 인하여 기존에 지출하지 않고 있던 마케팅비용을 추가 지출하게 된 것으로 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 월드◇◇◇ 내지 김B에게 이익을 주기 위하여 월드◇◇◇을 설립하고, 피해자 ○○사 등과 월드◇◇◇ 사이에 영업대행계약을 체결하여 월드◇◇◇에 영업대행수수료 상당의 이익을 취득하게 한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다. 나) 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 위 2)항 기재 사정들에, 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 ○○사 등에 영업대행수수료 상당의 재산상 손해를 가하고 월드◇◇◇으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고는 보기 어렵고, 따라서 이 부분 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하다. 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. (1) 김H도 검찰에서 ‘2010. 8. 1.경 월드◇◇◇으로 소속이 변경될 당시 이JJ이 “소속만 ○○사에서 월드◇◇◇으로 바뀌는 것이지 ○○사에서 제공했던 인사 및 복지 혜택 등과 달라지는 것이 전혀 없고, 회사에서 발생하는 세금을 줄일 수 있는 측면이 있으니 좀 이해해달라.”고 하었다.', ‘회사 차원에서 세금 절감 효과가 있다고 하면서 서류철에 서명을 받았던 것으로 기억한다.'라고 진술하여(증거기록 727~728쪽), 피해자 ○○사의 마케팅 부서를 월드◇◇◇으로 이전할 당시 실제로 피해자 ○○사 측의 세금 절감 효과에 관한 논의가 있었음을 인정하였다. (2) 월드◇◇◇의 2010년부터 2014년까지 당기순이익의 추이에 비추어 보면, 김B, 윤C에게 지급되는 인건비용만이 월드◇◇◇의 재무상태 악화를 가져온 것으로 보이지 아니하고, 만일 피해자 ○○사가 마케팅 부서를 존치시켰더라면 위 재무상태 악화로 인한 부담을 피해자 ○○사가 그대로 지게 되었을 것으로 보인다. 나. 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단 피고인은 전문경영인으로서 피해자 ○○사를 운영하면서 장기간에 걸쳐 다양한 방식으로 피해자 ○○사 및 그 자회사들로부터 60억 원에 가까운 금액을 횡령하였고, 피해자 ○○사의 수익 부서인 체험학습부률 월드○○사로 이전함으로써 피해자 ○○사에 대한 배임 범행을 저지르는 등으로 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피고인은 범행 과정에서 피해자 ○○사의 직원들을 동원하여 다수의 차명계좌를 만들고, 허위 회계처리, 허위 직원 등재 등의 방법을 적극적으로 동원하였다. 그 범행수법이 매우 물량하며, 이 사건 각 범행으로 인한 피해 규모 또한 매우 크다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상들이다. 그러나 피고인은 당심에 이르러 이 사건 각 범행을 다투지 아니하고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있다. 이 사건 각 범행과정에서 피고인이 횡령한 금액 중 상당 부분이 김G에게 지급된 것으로 보이는 등 범행의 상당 부분이 자신의 개인적 이익을 위한 것으로는 보이지 아니한다. 피고인은 중개수수료 및 공사비 명목의 업무상횡령 범행 관련 피해회복을 위하여 원심 공관과정에서 피공탁자를 피해자 ○○사로 하여 위 각 범행의 피해액 합계 119,275,000원을 공탁하였다. 또한 피고인은 2014. 9. 22. 피해자 ○○사의 창업주이자 현 대표이사인 김G와 사이에 피고인의 퇴직금을 전액 포기하고, 피고인 명의의 서울 종로구 소재 토지 및 건물을 김G에게 반환하고 수령한 보증금도 현금으로 반환하며, 피고인 명의로 신탁된 김G의 주식과 월드○○사의 주식을 김G에게 반환하기로 하는 내용이 포함된 합의서(증거기록 169쪽)를 작성하였고[피고인은 서울중앙지방법원에 김G와 피해자 ○○사를 상대로 2014. 9. 22.자 합의의 효력을 다투는 합의서무효확인 등 청구의 소(서울중앙지방법원 2015가합573937)를 제기하였으나 2016. 11. 1. 청구기각 판결을 선고받았고, 이에 불복하여 서울고등법원에 항소(서울고등법원 2016나2083366)하였다가 2017. 11. 23. 항소를 취하하였다. 이에 따라 위 합의가 유효하다고 판단한 제1심 판결이 그대로 확정되었다], 다시 당심에서 이르러 2018. 4. 19. 피해자 ○○사와 사이에 피고인이 피해자 ○○사 재직 중 일어난 횡령 및 배임 관련 손해배상으로 퇴직금지급청구권을 포기하여 이를 피해자 ○○사에게 귀속시키고, 월드◇◇◇ 청산금, 월드○○사 주식이 피해자 ○○사에 귀속됨을 확인하며, 현금 8억 4,000만 원을 입금하는 한편, 피고인 명의의 서울 종로구 소재 부동산을 피해자 ○○사에게 아무런 조건 없이 증여한다는 등의 내용으로 최종 합의하였다. 이에 피해자 ○○사와 잔존 자회사인 피해자 월드○○사는 당심 법원에 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하고 있다6). 피고인은 이 사건 범행 이전에 아무런 범행전력이 없는 초범이다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상들이다. [각주6] 피해자 △△△△△북스는 2014. 7. 24. 사내이사 김G가 취임한 후 2015. 2. 26. 피해자 ○○사에 흡수합병, 해산되었고, ② 피해자 월드○○사는 2014. 10. 1. 대표이사 김G가 취임한 후 피해자 ○○사의 자회사로 편입되었으며, ③ 피해자 ▽▽▽▽미디어는 2013. 12.경 실질적으로 폐업한 후 2014. 5. 30. 청산종전되었고, ④ 피해자 □□□□는 2015. 2. 26. 피해자 ○○사에 흡수합병, 해산되었다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 피고인과 피해자 ○○사를 비롯한 자회사들, 김G의 관계, 범행수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위7)를 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워 부당하다고 판단된다. [각주7] [권고형의 범위] 횡령·배임범죄, 제4유형(50억원이상 ~ 300억원 미만) > 감경영역(1년8월 ~ 5년) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [ 특별감경인자 ] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 유죄부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심 판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. [ 다시 쓰는 판결 이유 : 원심판결 중 유죄부분 ] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 판시 범죄사실 제1의 가. 2), 6)항 기재 각 업무상횡령의 점 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 계3호 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[각 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다.] ○ 판시 범죄사실 제1의 가. 3), 7), 8)항 기재 각 업무상횡령, 판시 제1의 나. 내지 라.항 기재 각 업무상횡령의 점 : 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 범죄사실 제1의 가. 7)항 기재 업무상횡령의 점을 제외한 나머지 점은 각 포괄하여, 징역형 선택) ○ 판시 범죄사실 제1의 가. 4)항 기재 업무상횡령의 점 : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 16. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) ○ 판시 범죄사실 제1의 가. 5)항 기재 업무상횡령의 점 : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법물 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) ○ 판시 범죄사실 제1의 가. 9)항 기재 업무상횡령의 점 : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) ○ 판시 범죄사실 계2항 업무상배임의 점 : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제1의 가. 4)항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 제2의 나.항에서 살펴본 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 계63조 제1항(위 제2의 나.항에서 살펴본 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 위 제2의 나.항에서 살펴본 바와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 홍동기(재판장), 오현규, 성언주