대법원 판결 【사건】 2014다235189 공사대금 【원고, 피상고인 겸 상고인】 ◇◇산업 주식회사 【원고, 피상고인】 □□건설 주식회사의 소송수계인, 회생채무자 □□건설 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인, 회생채무자 □□건설 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인, 파산채무자 □□건설 주식회사의 파산관재인 원고 2 【원고, 피상고인 겸 상고인】 △△토건 주식회사 외 9인, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌, 담당변호사 변현철 외 6인 【피고,피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 서울특별시, 소송대리인 법무법인(유한) 동인, 담당변호사 이창세 외 3인 【피고들 보조참가인 부천시】 소송대리인 법무법인 로웰, 담당변호사 김동섭 【원심판결】 서울고등법원 2014. 11. 5. 선고 2013나2020067 판결 【판결선고】 2018. 10. 30. 【주문】 원심판결 중 피고 서울특별시 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 □□건설 주식회사의 소송수계인 회생채무자 □□건설 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 □□건설 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 □□ 건설 주식회사의 파산관재인 원고 2를 제외한 나머지 원고들의 피고 대한민국에 대한 상고를 모두 기각한다. 위 나머지 원고들과 피고 대한민국 사이에 생긴 상고비용은 위 나머지 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 및 쟁점 가. 원심이 제1심판결을 인용하여 인정한 사실관계는 다음과 같다. (1) 이 사건 공사계약 체결 경위 (가) 피고 서울특별시(이하 ‘피고 서울시'라 한다)는 서울 지하철 *호선 ○○역에서 인천 지하철 *호선 ○○○○역까지 연결하는 내용의 9개 정거장, 총연장 10.2km 규모의 지하철 *호선 연장공사(이하 ‘이 사건 공사'라 한다)를 추진하였고, 2003년 3월경 위 연장구간을 통과하는 지방자치단체인 인천광역시 및 피고들 보조참가인 부천시(이하 ‘보조참가인'이라고만 한다)와 사업시행 및 사업비 부담에 관하여 업무협약을 체결하였다. (나) 피고 서울시 산하 서울시도시기반시설본부(변경전 명칭 : 서울특별시 지하철건설본부)는 조달사업에 관한 법률 및 그 시행령에 따라 피고 대한민국 산하 조달청장에게 이 사건 공사계약의 체결을 요청하였고, 조달청장은 이 사건 공사를 701공구 내지 704공구로 구분한 다음 2004. 8. 16. 공사입찰공고를 하였다. (다) 원고들은 원심판결 별지1 기재와 같이 각 공구별로 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하였고, 2004. 12. 30. 피고 대한민국과 사이에, 각 공구별로 총공사준공일을 2011. 3. 31.로 부기하여 1차분 계약을 체결하였다. (2) 총공사기간의 변경 (가) 국토해양부장관은 2010. 9. 27. ‘서울 도시철도 *호선(○○역-○○역) 기본계획 변경'을 고시하여 사업기간을 당초 ‘2004년~2010년'에서 ‘2004년~2012년'으로 변경하였다. (나) 701공구의 대표사인 원고 ◇◇산업 주식회사는 2011. 2. 18. 해당 책임감리원에게 총괄계약의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로, 12차분 공사의 준공기한을 2011. 2. 28.에서 2011. 9. 30.로 변경을 요청하면서, 12차분 공사의 준공기간이 연장되더라도 그에 따른 추가간접비를 청구하지 아니하나, 최종 정산 변경계약시 계약 기간의 연장에 따른 변경 내용을 반영하여 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 계약금액을 조정하고자 한다는 의견을 밝혔다. (다) 702공구의 대표사인 원고 ☆☆건설 주식회사는 2011. 2. 17. 해당 책임감리원에게 총괄계약의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로, 8차분 공사의 준공기한을 2011. 3. 3.에서 2011. 9. 30.로 변경을 요청하면서 총괄계약기간 연장 변경 전 공기연장으로 인한 추가간접비를 청구할 예정임을 밝혔다. (라) 703공구의 대표사인 원고 주식회사 ▽▽건설은 2011. 2. 7. 해당 책임감리원에게 총괄계약의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로, 8차분 공사의 준공기한을 2011. 2. 28.에서 2011. 6. 30.로 변경을 요청하면서 8차분 공사의 준공기간이 연장되더라도 간접공사비의 조정 없이 시행할 것이나 총괄계약의 공사기간 연장으로 인한 추가 간접공사비를 청구할 예정임을 밝혔다. (마) 704공구의 대표사인 원고 ◆◆물산 주식회사는 2011. 1. 13. 해당 책임감리원에게 총괄계약의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로, 9차분 공사의 준공기한을 2011. 3. 31.에서 2011. 6. 30.로 변경을 요청하면서 총괄계약의 공사기간 연장에 따른 계약금액을 조정할 의사를 밝혔다. (바) 원고들과 피고 서울시는 701공구의 경우 2011. 2. 28.에, 702공구의 경우 2011. 3. 4.에, 703공구의 경우 2011. 2. 28.에, 704공구의 경우 2011. 3. 11.에 각 준공기한을 당초 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로 변경하였다. (3) 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정신청 (가) 이후 원고들은 서울시도시기반시설본부에게, 701공구의 경우 2011. 2. 28.에, 702공구의 경우 2011. 3. 3.에, 703공구의 경우 2011. 2. 28.에, 704공구의 경우 2011. 3. 9.에 각 준공기한 연장에 따른 계약금액의 조정을 요청하였다. 서울시도시기반시설본부는 2011. 6. 9. 원고들에게 이 사건 공사가 장기계속공사계약으로 연차별로 계약을 체결하여 중단 없이 추진된 공사이므로 계약내용의 변경으로 인한 계약금액조정 사유에 해당하지 않는다고 회신하였다. (나) 원고들은 2011. 7. 5. 서울시도시기반시설본부에게 재차 원고들의 귀책사유 없이 공사기간이 연장되었음을 이유로 공사기간 연장에 따른 계약금액의 조정을 신청하였으나, 서울시도시기반시설본부는 2011. 7. 22. 원고들에게 이 사건 공사가 장기계속공사로서 원고들과의 합의에 의하여 연차별 도급계약을 체결하여 추진되었고, 공기연장비용이 이미 연차별 계약금액에 포함되어 있음을 이유로 계약금액조정 요청에 응할 수 없다고 회신하였다. (4) 연차별 계약 및 총괄계약의 변경 원고들과 피고 서울시는 이 사건 공사에 관하여 원심판결 별지2 기재와 같이 각 공구별로 설계변동, 물가변동, 공사구역 변경 등의 사유로 수회에 걸쳐 연차별 계약을 체결하였고, 이에 따라 부기사항인 총공사기간과 총공사금액을 변경하였다. 나. 원고들은 이 사건 공사의 총공사기간이 연장되었음을 이유로 이로 인하여 증가한 간접공사비의 지급을 구하고 있다. 장기계속공사계약의 경우 총괄계약서(총공사금액, 총공사기간 등을 정하는 계약서)를 별도로 작성하지 아니한 채 연차별계약서를 작성하면서 ‘총공사금액', ‘총공사기간' 등의 용어를 사용하여 그 내용을 부기하고 있다. 이 사건의 주된 쟁점은 장기계속공사계약에서 총공사기간이 최초로 부기한 공사기간 보다 연장된 경우에 공사기간이 변경된 것으로 보아 계약금액 조정을 인정할 수 있는 지 여부이다. 2. 장기계속공사계약에서 총괄계약과 연차별 계약의 관계 등에 관하여(피고 서울시와 보조참가인의 상고이유 제1점) 가. (1) 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것, 이하 개정 전, 후에 관계없이 ‘국가계약법'이라 한다) 제21조는 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차·운송·보관·전기·가스·수도의 공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 장기계속계약을 체결할 수 있다. 이 경우에는 각 회계연도 예산의 범위 안에서 당해 계약을 이행하게 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 국가계약법 시행령 제69조 제2항은 “장기계속공사는 낙찰 등에 의하여 결정된 총공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위 안에서 제1차공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 한다. 이 경우 제2차공사 이후의 계약은 부기된 총공사금액(제64조 내지 제66조의 규정에 의한 계약금액의 조정이 있는 경우에는 조정된 총공사금액을 말한다)에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결할 것을 부관으로 약정하여야 한다.”라고 규정하고 있다. (2) 이처럼 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약'이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약에서 정한 총공사금액 및 총공사기간은 국가 등이 입찰 당시 예정하였던 사업의 규모에 따른 것이다. 사업연도가 경과함에 따라 총공사기간이 연장되는 경우 추가로 연차별 계약을 체결하면서 그에 부기하는 총공사금액과 총공사기간이 같이 변경되는 것일 뿐 연차별 계약과 별도로 총괄계약(총공사금액과 총공사기간)의 내용을 변경하는 계약이 따로 체결되는 것은 아니다. (3) 따라서 위와 같은 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동되는 것이다. 일반적으로 장기계속공사계약의 당사자들은 총괄계약의 총공사금액 및 총공사기간을 각 연차별 계약을 체결하는 데 잠정적 기준으로 활용할 의사를 가지고 있을 뿐이라고 보이고, 각 연차별 계약에 부기된 총공사금액 및 총공사기간 그 자체를 근거로 하여 공사금액과 공사기간에 관하여 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사를 갖고 있다고 보기 어렵다. 즉, 장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정(연차별 계약마다 경쟁입찰 등 계약상대방 결정 절차를 다시 밟을 필요가 없다), 계약이행의사의 확정(정당한 사유 없이 연차별 계약의 체결을 거절할 수 없고, 총공사내역에 포함된 것을 별도로 분리발주할 수 없다), 계약단가(연차별 계약금액을 정할 때 총공사의 계약단가에 의해 결정한다) 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 한다. (4) 아래와 같은 사정도 이러한 해석을 뒷받침한다. (가) 장기계속공사계약의 총괄계약에서 정한 총공사기간의 구속력을 인정하는 것은 결국 1년 이상 진행되는 계약의 효력을 인정하는 것이 되어 예산일년주의에 반하거나 국회의 예산심의·확정권 내지 의결권을 침해할 여지가 있다는 점에서도 위와 같은 해석이 타당하다. 1년 이상 진행되는 계약에서 총공사기간의 구속력은 계속비계약에 한하여 인정될 수 있을 뿐이다. (나) 개정된 공사계약 일반조건 제20조 제9항은 장기계속공사계약의 경우에 계약 상대자의 계약금액조정 청구는 각 차수별 준공대가 수령 전까지 하여야 조정금액을 지급받을 수 있다고 정하고 있다. 이러한 규정은 연차별 계약을 기준으로 공사대금 조정을 인정하는 것으로 총괄계약에서 정한 총공사기간의 구속력을 인정하지 아니하는 취지로 보아야 한다. 위 개정된 일반조건은 2006. 5. 25.부터 시행되었으나 이는 새로운 내용을 정한 것이 아니라 해석상 적용되어야 할 내용을 확인적으로 명시한 것에 불과하다. 따라서 설령 그 이전의 장기계속공사계약에 위 개정된 일반조건이 직접 적용되지는 않는다 하더라도 그와 동일하게 해석하는 것이 타당하다. (다) 국가계약법 시행령은 연차별 계약 완료시 계약보증금 중 이행이 완료된 부분에 해당하는 부분을 반환하도록 하고 있고(제50조 제3항), 하자담보책임기간이나 하자보수보증금 및 지체상금 등도 모두 연차별 계약을 기준으로 산정하고 있다(제60조, 제62조, 제74조). 이는 연차별 계약을 기준으로 장기계속공사계약이 실행된다는 점을 보여준다. (라) 계약상대방이 아무런 이의 없이 연차별 계약을 체결하고 공사를 수행하여 공사대금까지 모두 수령한 후 최초 준공예정기한으로부터 상당한 기간이 지나서 그 기간 동안의 추가공사비를 한꺼번에 청구하는 것을 허용할 경우, 예산의 편성 및 집행에 큰 부담을 주게 되고, 각 회계연도 예산의 범위 내에서 장기계속공사계약의 집행을 하도록 규정하고 있는 법의 취지에도 반한다. (마) 장기계속공사에서는 연차별 공사가 완료될 때마다 공사대금의 정산을 하며, 계약금액의 조정이 필요한 경우에도 연차별 준공대가 수령 전까지 실비를 초과하지 않는 범위 안에서 산출근거를 첨부한 신청서를 제출해야만 한다. 그런데도 전체 공사가 완료된 후 한꺼번에 공기연장에 따른 추가공사비의 청구를 허용하게 되면 이는 연차별 공사대금정산 원칙에 반할 뿐 아니라, 기간의 경과에 따라 정확한 실비 산정도 쉽지 않게 되어 불필요한 법적 분쟁을 야기하게 되는 등의 문제가 생긴다. 나. 그런데도 원심은 이와 달리 총괄계약에서 정한 총공사기간에 법적 구속력이 있다는 전제하에, 그 판시와 같은 이유로, 총괄계약에서의 총공사금액은 총공사기간 동안의 간접공사비 등을 포함한 전체 공사비이므로 공사의 중단 없이 연차별 계약이 체결되고 그에 따라 공사가 진행되었다고 하더라도 연장된 총공사기간에 대하여 총공사금액 조정을 할 수 있다고 보아 이 사건 총공사기간이 21개월 연장되었음을 이유로 한 원고들의 간접공사비 증액청구를 일부 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는, 앞서 본 장기계속공사계약에서 총괄계약과 연차별 계약의 관계 및 총괄계약에서 정한 총공사기간의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고 서울시와 보조참가인의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 나머지 상고이유에 대하여 가. 원고(상고인)들의 상고이유에 대하여 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 이유로, 원고들과 피고들 사이에 공사의 착공, 대가의 지급 등 계약 이행과 관련하여 피고 서울시가 원고들에 대하여 이 사건 공사계약의 권리·의무를 가지기로 합의하였다고 봄이 타당하므로, 이 사건 공사 계약의 당사자는 피고 대한민국이 아니라 피고 서울시라는 취지로 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 조달계약의 법적 성질, 처분문서인 1차분 공사계약의 해석 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 피고 서울시의 부제소합의에 관한 상고이유에 대하여 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 이유로, 원고들과 피고 서울시 사이에 이 사건 공사기간 연장에 따른 간접공사비 청구에 관하여 부제소합의를 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에도 상고이유 주장과 같은 부제소합의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 피고 서울시 및 보조참가인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 서울시 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 □□건설 주식회사의 소송수계인 회생채무자 □□건설 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 □□건설 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 □□건설 주식회사의 파산관재인 원고 2를 제외한 나머지 원고들의 피고 대한민국에 대한 상고를 모두 기각하고, 위 나머지 원고들과 피고 대한민국 사이에 생긴 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 장기계속공사계약에서 총괄계약과 연차별 계약의 관계 등에 관한 피고 서울시와 보조참가인의 상고이유에 대한 판단 부분에 관한 대법관 김소영, 대법관 조희대, 대법관 김재형, 대법관 노정희의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으며, 대법관 조재연, 대법관 박정화의 다수의견에 대한 보충의견이 있다. 5. 피고 서울시 및 보조참가인의 상고이유에 관한 대법관 김소영, 대법관 조희대, 대법관 김재형, 대법관 노정희의 반대의견 가. (1) 이 사건의 주요 쟁점은 장기계속공사계약에서 총공사기간이 최초로 부기한 공사기간보다 연장된 경우에 공사기간이 변경된 것으로 보아 계약금액 조정을 인정할 수 있는지 여부이다. (2) 원고들이 계약금액 조정으로 구하는 이 사건 공사대금은 간접공사비로서 오로지 공사기간의 연장으로 발생한 비용이다. 간접공사비에는 간접노무비, 간접재료비, 기타 경비 등이 포함되는데, 그중 관리직 인건비나 관리사무실 임차료 등과 같이 공사대금이 증가하지 않더라도 공사기간이 길어지면 추가로 발생하는 항목들이 있다. 원고들은 이와 같이 공사기간이 연장되어 추가로 발생하는 항목들의 비용만을 구하고 있는 것이다. (3) 현실적으로는 장기계속공사계약을 이행하는 과정에서 연차별 계약 체결 사이에 통상 공백기가 있고, 계약당사자도 이 점에 관해서는 어느 정도 양해를 하고 장기계속공사계약을 체결한다. 그러나 계약당사자는 총공사기간 내에 공사가 완료될 것을 신뢰하고 장기계속공사계약을 체결한다. 최초 계약시 간접공사비를 포함한 입찰가격 역시 이를 전제로 결정된다. 따라서 총공사기간에 변동이 없는 한, 총공사기간 중에 공백기가 발생하였다거나 그 반대로 공백기 없이 공사가 계속 진행되었다거나 아니면 각 연차별 계약의 공사기간에 증감이 있다고 하더라도, 그로 인해 증감되는 간접공사비는 모두 최초 총공사금액에 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 계약금액을 조정할 필요성은 없다. 즉, 현실적으로 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정이 문제되는 상황은 연차별 계약이 연장되는 경우가 아니라 총공사기간이 연장되는 경우이다. 장기계속공사계약을 이행하는 과정에서 예산 미확보 등과 같이 발주자에게 책임 있는 사유로 총공사기간 내에 공사가 이행될 수 없는 경우에는 총공사기간을 연장하게 되고 그 연장된 총공사기간 내에 연차별 계약이 추가로 체결된다. 공사업체가 총공사기간의 연장에 동의하면서 발주자에게 총공사대금을 증액해 줄 것을 신청하는 데 대하여, 발주자가 이를 거부하는 경우에 공사업체는 이 사건과 같이 간접공사비 지급을 구하는 소송을 제기하게 된다. 다수의견은 ‘총괄계약이 연차별 계약에 연동된다'고 표현하면서 연차별 계약에 중점을 두고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 장기계속공사계약 이행의 실제 모습은 총괄계약에서 정한 총공사기간이 연장되면 연장된 기간 내에 연차별 계약이 추가로 체결되는 것이다. 다수의견은 현실의 모습과는 정반대의 상황을 전제로 논의하고 있는 것이다. (4) 다수의견은 장기계속공사계약에서 총괄계약이 정한 총공사기간, 총공사대금 등은 법적 구속력이 없으므로 발주자의 책임으로 총공사기간이 연장되더라도 이를 이유로 공사업체가 증액을 청구할 수 없다고 본다. 구체적인 내용은 다음과 같다. 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서, 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 그 계약의 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 구속력은 계약상대방의 결정(연차별 계약마다 경쟁입찰 등 계약상대방 결정 절차를 다시 밟을 필요가 없다), 계약이행의사의 확정(정당한 사유 없이 연차별 계약의 체결을 거절할 수 없다) 등에만 미칠 뿐이고, 계약의 목적인 급부의 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다. 그러나 다수의견은 계약의 성립과 효력에 관한 법리에 어긋날 뿐만 아니라 국가계약법령이 추구하는 이념에도 반하고, 개별적인 관련 규정에도 어긋나는 해석이다. 따라서 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유를 아래와 같이 밝힌다. 나. 다수의견도 앞서 본 바와 같이 총괄계약의 성립을 인정하고 있다. 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 이러한 의사의 합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니지만 본질적 사항이나 중요한 사항에 관하여는 구체적으로 의사가 합치되거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다. 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2015다34437 판결 등 참조). 특히 대법원은 ‘공사금액이 수백억 원이고 공사기간도 14개월이나 되는 장기간에 걸친 대규모 건설하도급공사에서는 특별한 사정이 없는 한 공사금액 외에 구체적인 공사시행 방법과 준비, 공사비 지급방법 등과 관련된 제반 조건 등 그 부분에 대한 합의가 없다면 계약이 체결되지 않았으리라고 보이는 중요한 사항에 관한 합의까지 이루어져야 비로소 그 합의에 구속되겠다는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있고, 하도급계약의 체결을 위하여 교섭당사자가 견적서, 이행각서, 하도급보증서 등의 서류를 제출하였다는 것만으로는 하도급계약이 체결되었다고 볼 수 없다'고 판단한 바도 있다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결 참조). 이 사건 장기계속공사계약의 총공사기간이 비록 부기의 방법으로 기재되어 있더라도 그 시기가 특정되어 있으므로 당사자 사이에 총공사기간에 관한 의사의 합치가 있는 것이다. 이러한 점에서는 총괄계약이 성립하였다고 판단한 다수의견은 타당하다. 그러나 다수의견은 총괄계약의 성립을 인정하면서도 그 효력을 제한하는 근거에 대하여는 설명하지 못하고 있다. 법률행위가 성립하면 효력이 발생하는 것이 원칙이고 다만 그 법률행위의 목적이 불가능하거나 위법하거나 사회적 타당성이 없는 경우에만 효력이 제한된다. 민법의 기본이념인 사적 자치의 원칙에 비추어 의사의 합치가 있는 경우에는 그 효력을 임의로 제한할 수 없고, 제한하려면 그에 합당한 이유와 근거가 있어야만 한다. 다수의견은 총괄계약의 성립을 인정하면서도 그 효력이나 구속력을 제한하는 근거를 제시하지 못하고 있다. 더구나 효력을 전부 제한하는 것이 아니라 일부만을 제한하고 있고, 그것도 공사계약에서 가장 중요한 사항이라고 할 수 있는 공사대금과 공사기간이다. 공사업체인 원고들이 이러한 의사를 가졌을 리 없고, 그와 같은 의사를 표시한 적도 없으며, 관련 법령에서 이러한 제한을 두고 있지도 않다. 다수의견은 관련 법령의 해석상 그 효력을 제한한다는 취지인 듯하나, 이는 명시적인 규정이 없는데도 원칙에 대한 예외를 해석에 의하여 쉽게 인정하는 것으로 법률해석의 방법으로 타당하지 않다. 따라서 다수의견은 법률행위의 성립은 인정하면서도 아무런 근거 없이 그 효력을 제한하는 것으로서 법률행위의 성립과 효력에 관한 법리를 위반한 것이다. 다. 다수의견은 국가계약법 등이 추구하는 이념인 신의성실의 원칙에도 반하고, 구체적 관련 규정에도 반한다. (1) 국가계약법 제5조 제1항은 “계약은 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하며, 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 한다.”라고 정하고 있다. 국가계약법 시행령 제4조는 “각 중앙관서의 장 또는 그 위임·위탁을 받은 공무원은 계약을 체결함에 있어서 법, 이 영 및 관계법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있다. 공사기간 연장 등에 따른 계약금액 조정제도는 신의성실의 원칙에 근거하여 구체화된 제도다. 즉, 계약금액 조정제도는 물가변동, 설계변경, 공사기간 변경 등의 사정이 발생하였는데도 원래의 계약금액에 구속력을 인정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하기 때문에 인정된다. 그런데 다수의견에 따르면 공사업체는 총공사기간이 연장됨에 따라 발생하는 간접공사비를 일방적으로 부담하면서도 한편으로는 발주자가 연차별 계약 체결을 요구하면 이에 응해야 하는 지위에 있게 된다. 발주자는 연차별 계약의 공사기간을 연장할 필요 없이 연차별 계약을 추가하는 방법으로 실질적으로 총공사기간을 연장할 수 있다. 발주자는 간접공사비를 추가로 부담하지 않은 채 실질적으로 총공사기간을 연장할 수 있게 되는데, 이는 불합리하다. 이러한 해석은 발주자만 일방적으로 유리한 지위에 있게 되어 신의성실의 원칙에 반한다. 다수의견은 결국 장기계속공사계약이 예산 집행의 경직성 및 국회의 예산심사권 침해 등 계속비계약이 지닌 단점을 보완하는 제도로 활용되는 것을 넘어 국가의 예산 부족으로 인한 공사지연의 위험을 공사업체에 전가하고 정당한 대가 지급을 회피하는 수단으로 활용되는 것을 허용하는 결과가 된다. 이러한 결론이 도출되는 점을 경계할 필요가 있다. (2) 관련 규정을 살펴보면 총괄계약에서 정한 총공사기간이나 총공사대금이 장기계속공사계약의 집행기준이 된다는 점을 알 수 있다. 즉, 국가계약법 시행령은 장기계속공사의 경우 예산상의 총공사금액의 범위 안에서 예정가격을 결정하고(제8조 제2항), 총공사를 대상으로 하여 입찰하게 하며(제14조 제8항), 계약을 체결할 때 낙찰 등에 의하여 결정된 총공사금액을 부기하고, 아울러 연차별 계약금액을 정할 때 총공사의 계약단가에 의해 결정하며(제69조 제2항, 제4항), 총공사금액의 10/100 이상을 계약보증금으로 납부하도록 하고, 계약상대자가 2차 이후의 공사계약을 체결하지 아니한 경우 계약보증금을 국고에 귀속시키도록 정하고 있다(제50조, 제51조). 특히 국가계약법 시행령 제64조 제1항, 제66조 제1항 등에 따르면, 장기계속공사에서 총공사기간의 연장으로 인해 조정되는 계약금액은 물가변동이나 설계변경에서와 마찬가지로 바로 ‘부기된 총공사금액'이라고 정하고 있다. 라. 다수의견은 총공사기간에 대하여 구속력을 인정하는 것이 계속비계약이 아니면서도 1년 이상 진행되는 계약의 효력을 인정하는 것으로 예산일년주의에 반하거나 국회의 예산심의 확정권 또는 의결권을 침해한다고 주장한다. 그러나 장기계속공사계약은 국회가 스스로 입법한 국가계약법에 따라 인정되는 것이다. 이러한 경우까지 예산일년주의에 반한다거나 국회의 예산심의 확정권 또는 의결권을 침해한다고 볼 수 있는지 의문이다. 또한 다수의견은 개정된 공사계약 일반조건 제20조 제9항은 장기계속공사계약의 경우에 각 연차별 준공대금 수령 전에 계약금액 조정신청을 하여야 한다는 취지로 정하고 있고, 국가계약법 시행령은 연차별 계약 완료시 계약보증금 중 이행이 완료된 부분에 해당하는 부분을 반환하도록 하며(제50조 제3항), 하자담보책임기간, 하자보수보증금과 지체상금 등도 모두 연차별 계약을 기준으로 산정하고 있는 점(제60조, 제62조, 제74조)을 근거로 들고 있다. 그러나 총공사기간에 대하여 법적 구속력을 인정하는 견해가 위 규정들과 배치된다고 볼 수 없다. 공사계약 일반조건 제20조 제9항은 국가가 총공사기간 연장에 대한 계약금액 조정을 인정하지 않던 관행 아래에서 다른 사유들에 의한 계약금액 조정업무를 처리하기 위한 것이고, 위 국가계약법 시행령 규정들은 공백기가 현실적으로 발생하는 점을 고려하여 공정한 업무처리를 위해 둔 것으로 볼 수 있기 때문이다. 마. 장기계속공사계약에 적용되는 관련 법령이나 계약조건은 국가가 입법하거나 정한 것으로 이러한 규정이 명확하지 않은 경우에는 작성자 불이익 원칙을 적용하여야 한다. 대법원은 작성자 불이익 원칙의 법리를 선언하였고, 이는 확고한 법리로 자리 잡았다. 약관의 규제에 관한 법률과 관련하여 ‘약관의 내용통제원리로 작용하는 신의성실의 원칙은 보험약관이 보험사업자에 의하여 일방적으로 작성되고 보험계약자로서는 그 구체적 조항내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회가 없이 보험계약을 체결하게 되는 계약 성립의 과정에 비추어, 약관 작성자는 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대 즉 보험의 손해전보에 대한 합리적인 신뢰에 반하지 않고 형평에 맞게끔 약관조항을 작성하여야 한다는 행위원칙을 가리키는 것'이라고 하면서(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 전원합의체 판결 등 참조), ‘신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적, 획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다'고 판시하였다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 약관에만 적용되는 것이 아니라 이와 유사한 경우에도 적용되어야 한다. 왜냐하면 작성자 불이익 원칙은 신의성실의 원칙에 근거하는데 신의성실의 원칙은 민법의 기본이념이기 때문이다. 장기계속공사계약에 적용되는 관련 법령이나 계약조건의 해석이 불분명하다면 이러한 법령과 계약조건을 정한 국가가 이로 인한 불이익을 받는 것이 타당하다. 따라서 부기한 총공사기간에 구속력이 있는지 여부가 관련 법령과 계약조건에 명확하지 않다면 계약상대방인 원고들에게 유리하게 해석하여 구속력을 인정하여야 한다. 이러한 점에서도 다수의견에 찬성할 수 없다. 바. 총공사기간과 총공사대금에 관한 총괄계약의 구속력을 인정하는 것이 계약상대자 뿐만 아니라 국가 등을 위해서도 필요하다. 간접공사비 증액이 문제된 사안들과는 반대로, 예를 들어 공사업체가 필요한 장비와 인력을 투입하지 않고 최초 약정된 총공사 기간의 두 배가 넘는 기간에 걸쳐 연차별 계약 체결을 요구하며 공사를 지연하는 것을 용인할 수는 없다. 또한 총괄계약에 정한 총공사기간에 아무런 구속력이 없다면, 이 사건에서 원고들에게 준공기한 연장신청을 하도록 하고, 이를 승인하는 등의 절차를 거치도록 하였을 이유도 없다. 총공사금액과 총공사기간에 관한 총괄계약의 구속력을 인정하여 계약상대자와 국가 등 쌍방에게 그에 맞추어 연차별 계약을 체결할 의무를 부과하더라도, 국가 등으로서는 국회 등의 예산 승인을 얻지 못해 부득이 공사를 계속할 수 없게 된 경우에는 공사 계약 일반조건 제45조에서 “객관적으로 명백한 발주기관의 불가피한 사정이 발생한 때에는 계약을 해제 또는 해지할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 이에 근거하여 장기계속공사계약을 해지하고 계약관계에서 벗어날 수 있기 때문에 불합리한 상황도 발생하지 않는다. 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장에 따라 총공사대금을 조정하는 것이므로, 그 신청은 총공사대금의 최종 수령 전에만 하면 된다고 보는 것이 논리적이다. 총괄계약에 따른 공사대금과 연차별 계약에 따른 공사대금은 구별되는 것이므로, 전자에 관한 계약금액 조정신청을 후자의 최종 수령시까지로 볼 수 없다. 총괄계약의 독자성과 구속력을 인정하면서 다시 연차별 최종기성대가 수령시마다 계약금액 조정신청을 하라는 것은 논리 모순이다. 사. 원심은, 총공사기간을 변경하는 총괄계약의 총공사대금에서 차지하고 있는 간접공사비는 이 사건 공사의 당초 준공기한인 2011. 3. 31.까지의 공사기간에 대한 것이고, 연장된 기간 동안 체결된 각 연차별 계약에서 산정·반영된 간접공사비는 공사기간이 연장됨으로써 당초 준공기한까지 투입되지 않고 남아 있던 직접 공사물량의 일정비율에 따라 산정된 것으로 당초 총공사대금에서 정한 간접공사비의 일부이며, 이에는 공사기간이 연장됨으로써 추가로 지출하게 된 간접공사비는 포함되어 있지 않다고 판단하였다. 또한 원심은, 원고들의 계약금액 조정신청은 총공사기간을 연장하는 계약을 체결할 무렵 이미 적법하게 이루어졌다고 판단하면서, ‘장기계속공사계약의 본체는 각 연차별 계약이므로 연차별 계약이 성립된 이상 그 후의 법률관계는 모두 각 연차별 계약내용을 기준으로 판단하여야 하는데, 총괄계약만을 별도로 보아 독자적인 계약금액 조정신청은 불가능하고 따라서 계약금액 조정신청도 연차별 계약을 기준으로 각각 별개로 이루어져야 한다'는 피고들의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심의 판단에 상고 이유 주장과 같은 장기계속공사계약에서 총괄계약과 연차별 계약의 관계, 법적 성질 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이러한 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 6. 다수의견에 대한 대법관 조재연, 대법관 박정화의 보충의견 가. 장기계속공사계약의 경우 수급인은 각 연차별 준공대가 수령 전까지 계약금액 조정신청을 하여야만 조정금액을 지급받을 수 있다고 보아야 한다. 원심판결이나 반대의견과 같이 총공사대금의 최종 수령 전에만 하면 된다고 볼 수 없다. 구체적으로 살펴본다. (1) 장기계속공사계약은 입찰공고서류 등에 의하여 총공사의 내용과 규모가 제시되어 총공사금액으로 입찰하기는 하나, 사업 전체에 대한 총예산을 확보하지 못한 상태에서 공사가 이루어지기 때문에 각 회계연도의 예산 범위 안에서 연차별로 계약을 체결하여 공사를 수행하고 공사대금도 연차별 계약에 따라 지급, 정산하는 방식으로 진행된다는 특수성이 있다. (2) 한편 장기계속공사는 완료시까지 보통 수년 또는 그 이상이 걸리기 때문에 당초의 공사금액과 예정기간을 초과하여 공사가 완료되는 경우가 많다. 그 원인으로는 예산 확보 문제도 있겠으나 반드시 이에 국한되지 않고 설계변경, 물가변동, 경제상황의 변화 등 실로 다양한 원인들이 복합적으로 개입되어 있는 것이 보통이다. 실제로는 공사기간만 늘어나는 것이 아니라 이와 함께 공사금액도 대폭 늘어나는 경우를 흔히 볼 수 있다. 장기계속공사계약과 관련하여 예산 낭비 요소가 적지 않다는 지적이 꾸준히 제기되고 있는 이유이기도 하다. (3) 장기계속공사의 이러한 변동가능성은 발주자나 수급인 모두 익히 잘 알고 있거나 예상할 수 있는 일이다. 장기계속공사계약은 주로 대형 공공공사를 대상으로 하고 있는데, 수급인은 향후 공사기간의 연장가능성과 공사금액의 증액가능성을 모두 고려하여 대형 공공공사 입찰에 참여하고 있다고 보아야 한다. 나. (1) 장기계속공사계약의 이른바 총괄계약은 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 사업연도가 경과함에 따라 총공사기간이 연장되는 경우 추가로 연차별 계약을 체결하면서 그에 부기하는 총공사금액과 총공사기간이 같이 변경되는 것일 뿐 연차별 계약과 별도로 총괄계약의 내용을 변경하는 계약이 따로 체결되는 것은 아니다. (2) 총괄계약과 연차별 계약의 관계는 기본계약과 개별계약의 관계라고 할 수 있다. 예컨대, 금융기관과 이용자 사이에 체결되는 금융거래기본약정과 개별 대출약정 관계와 유사하다. 기본약정도 효력을 가지나 대출실행과 관련해서는 개별 대출약정의 내용이 우선한다. 기본약정의 효력은 일률적으로 정할 수 없고, 기본약정을 체결하는 당사자의 의사나 관련 법률규정 등을 종합하여 판단하여야 한다. (3) 당사자의 의사라는 측면에서 보면, 장기계속공사의 변동가능성은 발주자나 수급인 모두 익히 잘 알고 있거나 예상할 수 있는 일이다. 장기계속공사계약에서 정한 총공사기간의 구속력을 인정하지 아니하는 것이 발주자나 수급인의 의사에 반한다고 할 수 없다. 국가계약법령의 각종 규정은 계약금액의 조정이 연차별 계약을 기준으로 이루어지는 것을 전제로 하고 있다. 급부의 목적 즉, 수급인이 해야 할 공사의 구체적 내용과 공사금액, 공사기간은 연차별 계약에 의하여 확정되므로 이는 당연한 것이다. 그러므로 총괄계약에서 정한 총공사기간의 구속력을 인정하지 아니하는 다수의견은 당사자의 의사나 관련 법률규정 등을 충실히 따른 것이다. (4) 결국 연차별 공사기간이 연장된 경우에만 공사기간 연장에 따른 계약금액조정사유가 될 수 있다. 총공사기간은 잠정적 예정 공사기간일 뿐이므로 여기에 확정적인 구속력을 인정할 수 없고, 이를 초과하였다고 하여 추가공사비를 청구할 수 없다고 보아야 한다. 다. (1) 반대의견은 다수의견이 법률행위인 총괄계약의 성립을 인정하면서도 그 효력, 특히 총공사기간의 구속력을 제한하는 근거를 제시하지 못하고 있다고 주장한다. 그러나 계약의 성립 여부와 그 범위 및 효력을 어떻게 인정할 것인지는 별개의 문제이다. 이는 당사자의 의사해석 및 계약의 해석 문제이다. 하나의 계약 안에서도 계약을 이루는 여러 내용 중 일부에 대하여 효력을 달리 정하거나 유보하는 것은 얼마든지 가능하다. 장기계속공사의 변동가능성, 특히 총공사금액과 총공사기간의 변동가능성은 발주자나 수급인 모두 익히 잘 알고 있거나 예상할 수 있는 일이다. 더구나 국가계약법 제21조 제2항, 같은 법 시행령 제69조 제2항에서는 장기계속공사계약에 대하여 연차별 계약을 통해서 이행하도록 규정하고 있다. 이러한 관련 규정 하에서 다수의견이 장기계속공사계약에서 정한 총공사기간의 구속력을 부정하는 것은 당사자의 의사해석과 관련 규정을 근거로 하는 것이다. 따라서 반대의견의 위와 같은 주장은 부당하다. (2) 반대의견은 총괄계약에서 정한 총공사금액과 총공사기간이 장기계속공사계약의 집행기준이 된다고 주장한다. 그러나 장기계속공사계약은 연차별 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어지고, 총괄계약에 관하여 별도의 계약서를 작성하지도 않는다. 이는 장기계속공사계약의 본질상 연차별 계약을 기준으로 집행이 이루어지기 때문이다. 단순히 부기형태로만 존재하는 총괄계약을 장기계속공사계약의 집행기준으로 보는 반대의견은 부당하다. (3) 반대의견은 다수의견에 따를 경우 발주자만 일방적으로 유리한 지위에 있게 되므로 이는 국가계약법령에서 정한 신의성실의 원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 연차별 계약을 기준으로 장기계속공사계약을 운영하도록 정한 각종 관련 규정은 공사업체인 수급자와 발주자의 이익을 상호 조화롭게 고려하기 위한 것일 뿐 발주자만을 일방적으로 유리하게 하고자 하는 것이 아니다. 장기계속공사의 경우 예산확보의 불확실성을 고려하고 철저한 기성처리 등 계약관 리를 통해 국가계약의 효율성을 제고하기 위하여, 총괄계약과는 별도로 전체 공사를 연차별로 나누어 계약하고 있고, 연차별 공사 이행 후 공사대금을 정산하는 것을 원칙으로 하고 있다. 또한 공사기간 연장을 이유로 공사금액 조정이 필요한 경우 그 증액 방법은 실비정산방식을 이용하고 있다. 실비 확인이 필요하므로 상당한 기간이 지난 후에는 이를 확인하는 것이 곤란하다. 이러한 사정에 비추어 보면 조정금액을 공정하게 정하기 위해서는 그 시기를 제한할 필요성이 있다. 이처럼 장기계속공사계약에서 조정신청 시기는 발주자와 수급인의 이익을 상호 조화롭게 고려하기 위하여 해석상 또는 관련 규정상 인정되는 시기적 제한이라 할 수 있다. 공사계약과 관련하여 확정적으로 지급을 마친 기성대가는 당사자의 신뢰보호 견지에서 계약금액조정의 대상이 되지 아니하므로(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11130 판결 등 참조), 계약상대자는 늦어도 최종 기성대가(또는 준공대가)의 지급이 이루어지기 전에 계약내용의 변경으로 인한 계약금액조정 신청을 마쳐야 한다. 위 판례의 취지에 따라 장기계속공사의 경우에는 구체적인 집행이 이루어지는 연차별 계약을 기준으로 조정신청 시기를 정해야 한다고 해석하는 것이 타당하다. 더구나 위 대법원 판례 이후 개정된 공사계약 일반조건 제20조 제9항은 장기계속공사계약의 경우에 계약상대자의 계약금액조정 청구는 각 차수별(연차별) 준공대가 수령 전까지 하여야 조정금액을 지급받을 수 있다고 정하고 있고, 위 개정된 일반조건은 2006. 5. 25.부터 시행되었다. 다수의견은 위 개정된 일반조건이 새로운 내용을 정한 것이 아니라 해석상 적용되어야 할 내용을 확인적으로 명시한 것에 불과하다고 보는데 이는 정당하다. 따라서 설령 이 사건과 같이 위 시행일 이전에 체결된 장기계속공사계약에 위 개정된 일반조건이 직접 적용되지 않는 경우라 하더라도 그와 동일하게 해석하는 것이 타당하다. 이렇게 해석한다고 하여 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다. (4) 반대의견이 들고 있는 대법원 판례들은 약관의 규제에 관한 법률과 관련하여 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우 작성자 불이익 원칙을 적용한다는 취지이다. 앞서 살펴본 바와 같이 장기계속공사계약과 관련된 계약당사자의 의사나 관련 법률규정은 명백하다고 할 수 있다. 그 뜻이 명백하지 아니한 경우에 적용되는 작성자 불이익 원칙을 장기계속공사계약에 적용할 수 없다. 따라서 반대의견이 인용한 대법원 판례는 장기계속공사계약에는 적용되지 않는다. 라. 장기계속공사계약에서 총공사금액과 총공사기간은 잠정적 예정의 의미만 있을 뿐이며, 이러한 점을 반영하여 연차별 계약시에 괄호로 부기하여 표시하는 데에 그치고 있다. 그럼에도 당초 부기된 총공사기간에 독자적인 구속력을 부여하고 이를 전제로 그 초과기간에 대하여 추가공사비를 인정하여야 한다는 반대의견은 관련 법률규정의 취지에 어긋날 뿐 아니라 장기계속공사계약의 특수성에도 맞지 않다. 장기계속공사계약에서 공사기간의 연장 여부는 연차별 계약의 공사기간을 기준으로 판단하여야 한다. 또한 기간연장으로 인한 추가공사비의 청구 등 계약금액조정이 필요한 사유가 있다면 국가계약법령이 정하는 절차와 방식에 따라 연차별 계약의 준공대가 수령 전까지 신청하여야 한다. 총공사가 완료된 후 최초에 부기되었던 총공사기간을 새삼 들고 나와 그 초과된 공사기간에 대하여 추가공사비를 한꺼번에 청구하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 다수의견과 같이 해석함으로써 장기계속공사계약에서 추가공사비를 둘러싼 분쟁을 근원적으로 줄이고 계약금액조정의 정확성을 제고할 수 있을 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 김소영(주심), 조희대, 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 조재연, 박정화, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희

대법원 제2부 판결 【사건】 2015두57345 취득세경정거부처분취소 【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김가람, 김동옥 【피고, 피상고인】 부산광역시 부산○구청장, 소송수행자 김○○, 전○○, 이○○, 노○○, 설○○ 【원심판결】 부산고등법원 2015. 11. 4. 선고 2015누21582 판결 【판결선고】 2018. 9. 13. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2015두49696 판결 등 참조). 이처럼 부동산 취득세는 부동산의 취득행위를 과세객체로 하는 행위세이므로, 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건 사실이 존재함으로써 당연히 발생하고, 일단 적법하게 취득한 이상 그 이후에 계약이 합의해제되거나, 해제조건의 성취 또는 해제권의 행사 등에 의하여 소급적으로 실효되었다 하더라도 이는 이미 성립한 조세채권의 행사에 아무런 영향을 줄 수 없다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99두6651 판결 등 참조). 이러한 취득세의 성격과 본질 등에 비추어 보면, 매매계약에 따른 소유권이전등기가 마쳐진 이후 매매계약에서 정한 조건이 사후에 성취되어 대금감액이 이루어졌다 하더라도, 당초의 취득가액을 기준으로 한 적법한 취득행위가 존재하는 이상 위와 같은 사유는 특별한 사정이 없는 한 취득행위 당시의 과세표준을 기준으로 성립한 조세채권의 행사에 아무런 영향을 줄 수 없고, 따라서 위와 같은 사유만을 이유로 구 지방세기본법(2015. 5. 18. 법률 제13293호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제1항 제1호에 따른 통상의 경정청구나 같은 조 제2항 제3호, 구 지방세기본법 시행령(2017. 3. 27. 대통령령 제27958호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제2호 등에 따른 후발적 경정청구를 할 수도 없다. 2. 가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 아파트를 각 분양받은 후 아파트 공급계약서 및 분양금 납부확인서를 첨부하여 그에 따라 취득세를 신고·납부하면서 아파트에 관한 각 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 이 사건 아파트의 시세가 입주지정 만료일부터 약 2년이 지난 시점에 분양금보다 하락하자, 원고들은 위 공급계약에 따라 잔금납부유예분을 일정 범위 내에서 시세하락분과 상계처리한 사실, 원고들이 상계처리한 금액에 상응하는 취득세환급을 구하는 경정청구를 하였으나 피고가 이를 거부하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다. 나. 그런 다음 원심은, 원고들이 주장하는 사유가 구 지방세기본법 제51조 제1항 제1호에서 정한 통상의 경정청구 사유에 해당한다고 볼 수 없고, 구 지방세기본법 제51조 제2항 제3호에서 정한 후발적 경정청구 기간이 도과된 이후에 원고들이 경정을 청구하였다는 등의 이유를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고들이 주장하는 사유는 취득행위 당시의 과세표준을 기준으로 한 원고들의 취득세 납세의무에 영향을 미치지 않는 것으로서, 구 지방세기본법 제51조 제1항 제1호에서 정한 통상의 경정청구사유나 같은 조 제2항 제3호, 구 지방세기본법 시행령 제30조 제2호 등에서 정한 후발적 경정청구사유에 해당하지 않는다. 그렇다면 이 사건 처분이 적법하다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 취득세 경정청구에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 김소영, 조재연, 노정희(주심)

서울중앙지방법원 제30민사부 판결 【사건】 2017가합571041 손해배상(기) 【원고】 전AA, 소송대리인 변호사 김호제 【피고】 이BB, 소송대리인 법무법인 도시와사람, 담당변호사 이승태, 김현성 【변론종결】 2018. 6. 28. 【판결선고】 2018. 8. 23. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 803,651,903원 및 이에 대하여 2014. 3. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 2012. 4. 30.경 소외 이CC으로부터 서울 **구 **동 **-* 지상 건물(지하1층, 지상 5층의 철근콘크리트조 건물, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 지하 1층 점포를 임차보증금 2,200만 원, 월세 45만 원에 임차하여 ‘A노래연습장’이라는 상호로 노래방(이하 ‘이 사건 노래방’이라 한다)을 운영하고 있다. 나. 원고는 2014. 3. 14. 22:45경 술을 마신 상태에서 지인들과 이 사건 노래방에 가기 위해 이 사건 건물의 지하1층으로 연결되는 계단(이하 ‘이 사건 계단’이라 한다)을 통하여 내려가던 중 발을 헛디뎌 8개 단 아래인 지하1층으로 떨어졌고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다), 이로 인하여 외상성 지주막하 출혈, 우측 편마비, 인지기능저하 등의 상해를 입었다. 다. 이 사건 계단은 폭 82cm, 단높이 20cm, 단너비 24cm 정도의 10개 단으로 이루어져 있고 양쪽 면이 벽으로 막혀있으며 사고 당시 벽면에 손잡이가 설치되어 있지 않았다. 한편, 이 사건 사고 이후 피고는 이 사건 계단 한쪽 벽면에 손잡이를 설치하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 4, 5, 7 내지 11, 13호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 이 사건 계단에는 손잡이가 설치되지 아니한 하자가 있으므로, 이 사건 계단의 점유자인 피고는 민법 제758조에 따라 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 따라서 피고는 원고에게 기왕치료비 835,690원, 향후 치료비 및 보조구 비용 90,283,826원, 개호비 490,528,485원, 일실손해액 182,003,902원, 위자료 40,000,000원 합계 803,651,903원(= 835,690원 + 90,283,826원 + 490,528,485원 + 182,003,902원 + 40,000,000원) 및 그 지연손해금을 지급하여야 한다. 나. 피고의 주장 이 사건 계단은 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있었으므로, 설치보존상 하자가 있었다고 볼 수 없고, 이 사건 건물의 소유자인 이CC이 이 사건 계단을 설치 및 보수·관리할 책임을 부담하므로 피고는 손해배상책임이 없다. 가사, 피고에게 손해배상책임이 인정된다 하더라도, 이 사건 사고는 원고가 만취하여 전방주시의무를 태만하여 발생한 것으로 이로 인하여 손해가 크게 확대되었으므로 손해배상액을 정함에 있어 원고의 과실이 참작되어야 하고, 원고는 피고가 가입한 소외 ○○○○○○보험 주식회사의 영업배상책임보험에 따른 보험금 1,000만 원을 이미 지급받았으므로 위 금액은 원고의 청구금액에서 공제되어야 한다. 3. 판단 가. 민법 제758조 제1항에서 말하는 ‘공작물 설치·보존상의 하자’라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치 보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 그 시설이 관계 법령이 정한 시설기준 등에 부적합한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이러한 사유는 공작물의 설치·보존상의 하자에 해당한다고 볼 수 있고(대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다61615 판결 참조), 민법 제758조 제1항 소정의 공작물점유자라 함은 공작물을 사실상 지배하면서 그 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 공작물을 보수·관리할 권한 및 책임이 있는 자를 말한다(대법원 2000. 4. 21. 선고 2000다386 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다23741 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 각 증거와 을 제1, 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 사고 당시 이 사건 계단에 손잡이가 설치되지 아니하여 공작물의 설치·보존상의 하자가 있었다고 할 것이나, 이 사건 사고와 관련하여 피고가 민법 제758조 제1항 소정의 공작물점유자에 해당하여 그 책임을 부담 한다고 보기는 어렵다. ① 이 사건 건물이 사용승인을 받은 1991. 12. 13.경 시행되던 구 건축법 시행령 (1991. 12. 17. 법률 제13518호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항(계단 중 높이 1미터를 넘는 것은 그 계단 및 계단참의 양측에 벽 또는 이에 대치되는 것이 없는 경우에는 난간을 설치하여야 한다.)에 의하면, 이 사건 계단은 계단 양쪽이 (합판으로 이루어진) 벽으로 막혀 있어 난간을 설치할 필요는 없고, 계단의 단높이나 단너비가 당시 규정에 위반되어 시공된 것은 아니며, 계단의 경사도 또한 다소 급한 편이나 관련 규정에 어긋난 것은 아닌 것으로 보인다. ② 이 사건 사고 당시 시행중이던 구 건축법 시행규칙(1992. 6. 1. 부령 제504호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제3항1)에서 난간이 없는 경우에는 손잡이를 설치하여야 된다고 규정하고 있었는데 이 사건 계단에는 당시 손잡이가 설치되어 있지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 건축법상 건축물을 법령의 규정에 적합하도록 유지관리하여야 할 의무는 건축물의 소유자나 관리자에게 있는바, 피고는 이 사건 건물의 지하층만을 임차하였을 뿐이고, 이 사건 건물 외부에서 지하층으로 연결되는 이 사건 계단은 이 사건 건물의 공용부분에 해당하는 점, 피고가 이 사건 건물 소유자인 이CC에게 월 임료 이외에 건물 관리비 명목으로 월 2만 원씩을 입금해 준 점에 비추어 볼 때, 이 사건 건물 외부에서 지하층으로 연결되는 이 사건 계단은 피고의 임차 부분에 직접 포함되지 아니하므로, 이 사건 계단을 주로 피고와 노래방 이용객이 이용한다는 사정만으로는 피고에게 이 사건 계단을 법령의 규정에 적합하도록 유지관리할 의무가 있다고 볼 수 없다. [각주1] 제17조(계단의 구조) ③공동주택·근린생활시설·종교시설·노유자시설·의료시설·업무시설·숙박시설·판매시설·위락시설·관람집회시설·전시시설·운수시설, 관광휴게시설의 용도에 쓰이는 건축물의 주계단·피난계단 또는 특별피난계단에 설치하는 난간은 아동의 이용에 안전하고 노약자 또는 신채장애자의 이용에 편리한 구조로 하여야 하며, 양측에 벽 등이 있어 난간이 없는 경우에는 손잡이를 설치하여야 한다. ③ 피고는 이 사건 계단 위와 맨 아래 바닥 부분에 미끄럼방지매트를 놓아두고 각 단 끝 부분마다 미끄럼 방지장치를 부착하는 등 일응 사고방지조치를 취한 것으로 보이고, 당시 이 사건 계단이 어두웠다거나 관리소홀로 인하여 특별히 미끄러웠다는 등의 사정도 전혀 보이지 않는다. 그런데, 원고는 이 사건 노래방을 몇 차례 이용하여 이 사건 계단의 구조를 알고 있었던 것으로 보이고, 이 사건 사고는 원고가 술에 취한 상태에서 발아래 부분을 살피지 않고 발을 내딛다가 두 번째 계단을 건너뛰고 세 번째 계단으로 발을 헛디디면서 그만 몸의 중심을 잃고 8개 단 아래 바닥으로 떨어져 발생한 것으로, 이와 유사한 낙상 사고가 이 사건 사고 이전에도 있었다고 볼 아무런 자료도 없다. 다. 따라서 피고에게 공작물의 점유자로서 손해배상책임이 성립함을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상현(재판장), 조용희, 구준모

대법원 제3부 판결 【사건】 2018도8635 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 다. 업무상횡령, 라. 주택법위반, 마. 뇌물공여(일부 인정된 죄명 : 제3자뇌물교부), 바. 정치자금법위반 【피고인】 1. 가. 나. 다. 라. 마. 바. ,이AA (**년생), 2. 가. 나. 다., 박BB (**년생), 3. 가. 나., 김CC (**년생), 4. 가., 이DD (**년생) 【상고인】 피고인 이AA, 박BB, 김CC 및 검사 【변호인】 법무법인(유한) 대륙아주(피고인 이AA을 위하여), 담당변호사 김수형, 김대희, 황은정, 법무법인 두우(피고인 이AA, 박BB을 위하여), 담당변호사 김덕진, 변호사 강경협(피고인 이AA, 박BB을 위하여), 법무법인 청률(피고인 이AA, 박BB, 김CC를 위하여), 담당변호사 권재창, 김태창, 법무법인 세진(피고인 이DD을 위하여), 담당변호사 권구철, 박규택, 정필승, 박문학, 오화석 【원심판결】 부산고등법원 2018. 5. 17. 선고 2017노702 판결 【판결선고】 2018. 8. 30. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 이AA의 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 이AA, 박BB, 김CC의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인 이AA, 박BB, 김CC에 대한 공소사실 중 ① 군인공제회에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기), ② 주식회사 ○○은행에 대한 특정경제범죄법 위반(사기), ③ 주식회사 엘◇◇◇◇◇◇◇와 주식회사 데○○○○ 사이의 용역계약 체결을 통한 특정경제범죄법 위반(횡령), 피고인 이AA, 박BB에 대한 공소사실 중 엘◇◇아파트 분양 관련 특정경제범죄법 위반(사기)과 피고인 이AA에 대한 공소사실 중 이EE, 허FF 관련 제3자뇌물교부와 정치자금법 위반(이유무죄 부분 제외) 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 기망행위, 착오, 인과관계, 편취의 대상, 부작위에 의한 기망, 횡령죄의 불법영득의사나 횡령행위, 정치자금법 위반죄의 ‘정치활동을 하는 자’의 의미, 죄수와 공동정범에 관한 법리를 오해하거나, 증거재판주의를 위반한 잘못이 없다. 한편 피고인 이AA은 이EE에게 교부한 3,000만 원 중 200만 원을 교부한 정치자금 액수에서 공제하여야 한다고 주장한다. 그러나 이는 피고인 이AA이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인 이AA, 박BB, 김CC에 대한 공소사실 중 주식회사 □□□□, 주식회사 △△△△와 주식회사 종합건축사무소▽▽ 사이의 용역계약을 통한 특정경제범죄법 위반(횡령)과 피고인 이AA, 박BB, 이DD에 대한 공소사실 중 엘◇◇아파트에 대한 분양대행수수료 관련 특정경제범죄법 위반(사기) 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 인과관계와 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 직접심리주의를 위반한 잘못이 없다. 3. 결론 피고인 이AA, 박BB, 김CC와 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원 (재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙

서울중앙지방법원 제47민사부 판결 【사건】 2017가합572785 정산금 등 청구의 소 【원고】 ○○○건설 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 최수진, 정새암 【피고】 1. 주식회사 ◇◇◇◇건설, 2. □□건설산업 주식회사, 3. △△△△해양건설 주식회사, 피고들 소송대리인 법무법인(유한) 지평, 담당변호사 박성철, 송경훈 【변론종결】 2018. 6. 21. 【판결선고】 2018. 7. 26. 【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 원고에게, ① 피고 주식회사 ◇◇◇◇건설은 162,740,504원 및 그 중 160,454,859원에 대하여는 2017. 11. 15.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 2,285,645원에 대하여는 2017. 11. 15.부터 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, ② 피고 □□건설산업 주식회사는 107,106,303원 및 그 중 105,556,399원에 대하여는 2017. 11. 14.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 1,549,904원에 대하여는 2017. 11. 14.부터 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, ③ 피고 △△△△해양건설 주식회사는 84,835,703원 및 그 중 83.659,397원에 대하여는 2017. 11. 15.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 1,176,306원에 대해서는 2017. 11. 15.부터 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 제2영동고속도로 민간투자사업 실시협약 ○○○○고속도로 주식회사는 2008. 5. 30. 대한민국(주무관청 : 국토해양부)과 사이에 광주 ~ 원주 고속도로 및 부대시설을 준공하여 대한민국에 귀속시키고, 그 대가로 위 회사가 대한민국으로부터 고속도로 관리·운영권을 30년간 무상으로 부여받아 이를 운영하여 수익을 얻기로 하는 내용의 광주 ~ 원주 고속도로 민간투자사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관한 실시협약(이하 ‘이 사건 실시협약’이라 한다)을 체결하였다(갑 제 1호증). 위 실시협약 중 총 사업비 및 그 변경에 관한 규정내용은 다음과 같다. 나. 공사도급계약의 체결 이 사건 사업의 사업시행자인 ○○○○고속도로 주식회사는 2011. 11. 30. 원고, 피고들을 비롯한 16개사를 구성원으로 하는 공동수급체1) (이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다)와 사이에 계약금액을 998,303,900,000원(그 중 운영설비비, 물가변동금액, 부가가치세를 제외한 공사비는 688,876,000,000원이다), 공사기간을 2011. 12. 1.부터 2016. 11. 10.까지로 정한 공사도급계약을 체결하였다(갑 제4호증). 이후 위 공사도급계약의 계약금액은 10차에 걸친 변경계약을 통해 1,041,052,100,000원(공사비 710,863,000,000원 포함)으로 변경되었다(을 제3호증). [각주1] 당초 원고와 피고들을 포함하여 16개 건설회사로 구성되었다가, 공사수행과정에서 ○○건설 주식회사 등 3개 회사가 탈퇴하고, 주식회사 ○○○ 등 2개 회사가 추가되어 15개 회사로 변경되었다. 다. 이 사건 공동수급협정 체결 이 사건 공동수급체 구성원 16개사는 2012. 5. 23. 이 사건 사업을 공동이행방식(공구 분할 책임시공)으로 시행하는 데 필요한 제반 사항을 정하기 위하여 공동수급협정(이하 ‘이 사건 공동수급협정'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다 (갑 제5호증). [각주2] 이하 피고들을 포함하여 모든 주식회사의 명칭에서 ‘주식회사’ 부분은 생략한다. [각주3] 공구별 지분율(합계)과 원고 및 피고들의 공구별 지분율은 별지 [예비비 배분액 계산표] ‘구분’란 및 ④항 기재와 같다. 라. 최초 공통실행예산의 확정 등 1) 이 사건 공동수급협정 제8조에 설치·운영 근거를 둔 시공운영위원회는 위 도급계약 및 공동수급협정 체결 전인 2011. 10. 25. 개최된 제2차 시공운영위원회 및 2011. 11. 10. 개최된 제3차 시공운영위원회에서 공통실행예산(이하 ‘실행예산’이라 한다)을 확정하였다(갑 제2, 3호증의 각 1, 2, 3). 제2, 3차 시공운영위원회에서 의결한 실행내역서 및 실행집계표(갑 제2, 3호증의 각 3)에는 각 공구별 예비비가 특정되어 기재되어 있고(총 예비비 31,717,413,346원), 제3차 시공운영위원회에서 의결한 실행집계표(갑 제3호증의 3)에는 각 공구별 예비비가 별지 [예비비 배분액 계산표] ‘① 당초 배정’란 기재 금액으로 각 기재되어 있다. 2) 한편, 시공운영위원회 규칙(을 제1호증) 제8조 제1항은·시공운영위원회의 회의에 상정된 안건의 의결은 만장일치를 원칙으로 하나, 그것이 불가한 사항에 대하여는 위원장의 판단으로 표결에 붙일 수 있으며, 이 경우 각 구성원 지분율의 2/3 이상의 출석과 출석지분율 2/3 이상의 찬성으로 의결하는 것으로 한다’고 규정하고 있다. 마. 시공운영위원회의 이 사건 결의에 의한 예비비 배분 1) 피고 ◇◇◇◇건설 등은 이 사건 공사가 진행되고 있던 2016. 2. 18. 잔여 예비비[당초 편성된 총 예비비 약 317.17억 원 중 이미 배분된 예비비를 제외한 나머지 약 210.64억 원(부가가치세 별도, 이하 같다)]의 배분을 안건으로 하는 시공운영위원회의 개최를 요구하였다(갑 제7호증의 1 내지 5). 2) 이에 따라 시공운영위원장은 2016. 3. 30. 이 사건 협의체 구성원들에게 위 잔여 예비비 중 사업단 예비비 사용분(터널 전기료 등)을 제외한 나머지 금액을 실정보고(실시협약 제13조 제2항)에서 승인된 금액의 비율로 공구별 배분하고자 한다는 내용의 안건으로 그 찬반여부를 서면으로 회신해 달라고 요청하였고(제25차 시공운영위원회), 그 결과 회신이 온 지분은 99.5%, 위 안건을 찬성한 지분은 75.9%였으며, 이에 시공운영위원장은 2016. 4. 7.경 위 안건이 의결되었다고 통지하였다(갑 제8호증의 1, 2, 갑 제10호증). 한편 원고 등 일부 회사는 위 안건에 대해 위 예비비 배분 결의는 확정된 실행예산을 변경하는 것인데, 이는 시공운영위원회에서 결의할 수 없는 사안이라는 이유로 시공운영위원장에게 반대의사를 표시하였다(갑 제9호증의 1 내지 4). 3) 위 시공운영위원회는 2016. 6.경 1, 7공구 공사 안내간판 설치비용 등에 관하여 예비비 사용 승인의 안건을 결의(제26차 시공운영위원회 결의)하였고, 2016. 12.경 개최된 제27차 시공운영위원회는 제25차 시공운영위원회에서 결의된 안건을 기초로 그때까지 남아있던 예비비 200억 원을 각 공구별 실정보고로 승인된 추가공사비 합계액 중 해당 공구의 추가공사비 인정비율에 해당하는 만큼 배분하는 내용의 안건을 서면결의(회신 지분 99.5%, 안건 찬성지분 85.5%)로 승인하였다(원고는 이 결의에 대하여도 반대하였다, 이하 제25, 27차 시공운영위원회의 결의를 통칭하여 ‘이 사건 결의’라 한다). 이에 따른 예비비 배분액은 다음 표의 내용과 같다(을 제2호증의 1, 2). [표]4) [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 7 내지 10호증, 을 제1, 2, 3호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 [각주4] 을 제2호증의 1(15쪽의 예비비 집행방안) 중 ‘13조 2항’란 참조. 2. 주장 및 판단 가. 당사자들의 주장요지 1) 원고 이 사건 실시협약은 이 사건 사업의 총 사업비를 8,094억 4,000만 원으로 정하면서 위 협약 제13조 제1항 각 호의 사유가 존재하는 경우에 한하여 총 사업비를 변경할 수 있도록 하였고, 이에 따라 이 사건 공동수급체는 이 사건 공동수급협정서로 일단 실행예산을 확정하면 이 사건 실시협약 제13조 제1항에 의해 총 사업비가 변경된 경우에 한하여만 이를 변경할 수 있는 것으로 합의하였다. 이 사건 공동수급체는 제2, 3차 시공운영위원회를 개최하여 실행예산을 확정하였는데, 그와 같이 확정된 실행예산의 항목 중 하나로 예비비도 포함되어 있었으며 공구별로 그 액수가 배분되어 있으므로 결국 예비비는 확정된 실행예산의 일부에 해당한다. 따라서 예비비 명목으로 구분된 공사비도 이 사건 실시협약 제13조 제1항에서 정한 총 사업비의 변경이 없다면 그 배분을 변경하는 것은 최상위의 협정인 이 사건 공동수급협정 제17조 제4항을 위반하는 것이므로 시공운영위원회에게 이를 결정할 수 있는 권한이 없고, 적어도 모든 구성원의 동의를 받아야 유효할 수 있다. 그런데 원고 등의 반대에도 불구하고 시공운영위원회는 이 사건 결의를 통해 공구별 예비비 배분을 변경함으로써 실행예산을 변경하였는바, 이 사건 결의는 이 사건 공동수급협정 제17조 제4항에 위반되어 효력이 없고, 집행하고 남은 예비비는 이 사건 공동수급협정 제23조 제3항 제2호에 따라 각 공구의 이익으로 귀속되어야 한다. 그런데 무효인 이 사건 결의로 인하여 별지 [예비비 배분액 계산표] 기재와 같이, 원고는 집행되고 남은 예비비 200억 원 중 2,005,559,960원을 배분받아야 함에도 1,681,102,618원만을 배분받아 정당한 배분액보다 356,903,076원을 덜 지급받은 반면, 이 사건 공동수급체 구성원 중 피고 ◇◇◇◇건설은 3,115,746,693원, 피고 □□건설산업은 2,050,602,649원, 피고 △△△△해양건설은 1,624,221,113원, ○○○건설은 16,848,394원, ○○종합건업은 21,612,961원, ○○종합건설, ○○○, ○○토건은 각 1,350,809원을 정당한 배분액보다 초과하여 지급받았다. 그러므로 피고들은 이 사건 공동수급협정 제23조 제3항 제2호에 따른 손익배분 정산금 또는 부당이득금으로 원고에게 별지 [청구금액 계산표] 기재와 같이 산정된 청구취지 기재 해당 금액 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 2) 피고 이 사건 공동수급협정서상 예비비는 예상치 못한 공사비 증가분에 대응하기 위해 실행예산과 별도로 그 액수를 책정해 두고 그 집행 사유가 발생할 경우 이 사건 공동 수급협정서 제17조 제5항에 따라 시공운영위원회의 승인을 얻어 시공사업단장이 집행하는 것이지, 원칙적으로 변경할 수 없는 실행예산에 속하는 항목이 아니다. 피고들이 시공한 1공구는 실제 지질과 다른 실시설계도면이 작성됨에 따라 당초 예상한 공사비 보다 훨씬 많은 공사비가 지출되었고, 이에 따라 요청된 시공운영위원회에서 이 사건 결의를 하여 각 공구별로 승인(실정보고)된 금액비율에 따라 예비비가 집행된 것인바, 시공운영위원회가 이 사건 공동수급체의 최고의사결정 기구이고, 위 결의가 적법한 만큼 원고의 피고들에 대한 청구는 부당하다. 나. 판단 1) 이 사건의 쟁점은, 당초 실행예산 편성 시 배분된 공구별 예비비를 변경하는 내용의 이 사건 결의가 이 사건 공동수급협정 제17조 제4항, 제23조 제3항 제2호 등에 위반되어 무효인지 여부에 있다. 이는 곧 예비비에 대하여 위 협정 제17조 제4항이 적용되어 원칙적으로5)공구별 증감 등 변경이 허용되지 않는 것인지(원고 주장, 같은 취지에서 같은 조 제5항은 실행예산 편성 시 배분된 공구별 예비비를 변경하지 않는 범위 내에서 그 집행절차만을 규정한 것으로 해석한다), 아니면 예비비가 위 협정 제17조 제4항에서 정한 실행예산(또는 실행예산의 변경)과 구분되는 것으로서, 같은 조 제5항에 따라 시공운영위원회의 결의로 공구별 증감 등 변경이 허용되는 것인지(피고 주장)의 문제로 귀착된다. [각주5] ‘원칙적으로’라고 함은, 이 사건 공동수급협정 제17조 제4항, 이 사건 실시협약 제13조 제1항에서 정한 ‘총 사업비의 변경이 없는 한’과 같은 의미이다. 이하 같다. 2) 갑 제2, 3호증의 각 3(실행내역서 및 실행집계표)의 각 기재에 의하면, 예비비 항목이 간접공사비의 하부 항목으로 편성되어 있고, 각 공구별로 금액(예비비 총액에 공구별 지분율을 곱한 금액)이 배정되어 있으며. 그러한 공구별 예비비를 합산하여 실행내역서 및 실행집계표가 작성되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실이나 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공동수급체 구성원들 사이에 ‘예비비가 이 사건 공동수급협정 제17조 제4항의 적용을 받는 실행예산으로서 다른 실행예산과 같이 원칙적으로 공구별 증감 등 변경이 허용되지 않으며, 시공운영위원회의 결의(승인의결)로도 공구별 예비비 배분을 변경할 수 없다’는 점에 관한 의사의 합치가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 제1항 기재 기초사실 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 예비비는 이 사건 공동수급협정 제17조 제4항의 적용을 받는 다른 실행예산과 달리, 같은 조 제5항에 따라 시공운영위원회의 결의(승인의결)로 공구별 증감 등 변경이 허용되는 실행예산이라고 봄이 타당하다. ① 이 사건 공동수급협정 제17조 제5항은 예비비를 ‘시공운영위원회의 사전 또는 사후 승인을 얻어 시공사업단장이 집행한다’는 취지로 규정하고 있어, 다른 실행예산(공사비) 항목, 예컨대 토목공사비, 기타공사비 등과 달리 별도의 집행규정을 두고 있다. 또한 이 사건 공동수급체의 시공사업단 운영규칙(을 제7호증) 제6조 제1항도 시공사업단장의 권한 및 의무로 ‘공통실행예산의 변경을 시공운영위원회에 상정'(제5호)하는 것과 별도로 ‘예비비의 편성 및 변경의 시공운영위원회의 상정’(제8호)을 규정하여, 예비비를 다른 실행예산과 구별하고 있다. ② 원고의 주장처럼 이 사건 공동수급협정 체결 당시 이 사건 공동수급체의 구성원들이 예비비를 다른 실행예산과 같이 원칙적으로 공구별 증감 등 변경이 허용되지 않는 것으로 동일하게 취급하려 하였다면, 이 사건 공동수급협정 제17조 제4항과 별도로 예비비 집행에 관하여 특별히 같은 조 제5항과 같은 규정을 둘 필요가 없었을 것으로 보인다. 이 사건 공동수급협정 제17조 제5항은 같은 조 제4항의 예외규정 내지 특별규정으로서의 성격을 가지는 것으로 볼 수 있다. ③ 이 사건 공동수급협정 제17조 제5항은 예비비 집행의 요건으로 ‘시공운영위원회의 사전 또는 사후 승인’을 규정하고 있을 뿐, 실행예산 편성 시 배분된 공구별 예비비의 범위 내에서만 집행하여야 한다거나 공구별 예비비의 배분 자체는 변경할 수 없다는 등의 제한을 명시하고 있지 아니하다(예비비가 실행예산의 일부라는 점 및 실행예산 편성 시 공구별로 예비비의 액수가 특정되어 있었다는 점 등의 사정만으로 예비비 집행에 위와 같은 제한 또는 한계가 있다고 보기는 어렵다). ④ 일반적으로 예비비는 예측할 수 없는 예산 외의 지출이나 예산 초과 지출에 충당하기 위하여 미리 용도를 결정하지 않고 예산에 계상하는 지출항목으로서, 예산의 신축성을 유지하려는 데 그 목적이 있다. 이 사건 공동수급협정 체결 당시 공동수급체 구성원들도, 비록 이 사건 공사가 공구별로 책임시공하도록 되어 있으나, 공동이행방식으로 수급체가 구성된 점, 이 사건 공사의 규모 등을 고려할 때 공사 진행 중 특정 공구에서 예상치 못한 과도한 비용 지출 등의 문제가 있을 수 있다는 인식과 이로 인한 수급체 구성원 상호간의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요성이 있었기 때문에 약 317억 원을 예비비로 책정하는 한편, 다른 실행예산과 달리 예비비의 집행에 관하여 시공운영위원회의 사전 또는 사후 승인을 얻도록 규정한 것으로 보인다. 또한 실제로 원고가 속한 5공구의 설계변경 승인금액은 53억 3,100만 원인데 비해, 피고들이 속한 1공구의 설계변경 승인금액은 1공구보다 약 4배 많은 207억 5,100만 원에 이른다. 이러한 사정 아래에서 원고의 주장과 같이 공사도급계약상 총 사업비 내지 총 예비비의 변경이 없다는 이유만으로 공동수급체 구성 초기에 편성된 공구별 예비비 배분의 변경이 절대적으로 금지된다고 해석하는 것은 예비비의 본질이나 이 사건 공동수급체의 구성원들이 실행예산 중 일부를 예비비로 편성하고 별도의 집행규정을 마련해 둔 취지 등과 조화되기 어렵고, 형평의 원칙에도 어긋나는 것으로 보인다. ⑤ 위에서 든 여러 사정들에 비추어 보면, 제2, 3차 시공운영위원회에서 의결된 실행예산의 내역서 및 집계표(갑 제2, 3호증의 각 3)에 특정된 각 공구별 예비비는 실행 예산 편성의 편의상 대체로 각 공구별 지분율에 맞추어 임시적·잠정적으로 예비비를 배정해 놓은 것으로 볼 여지가 충분하다. 이 사건 결의로 1, 2공구를 제외한 나머지 3 내지 7공구의 예비비가 실행예산 편성 시보다 적은 금액으로 변경되었음에도, 압도적인 찬성지분(제27차 시공운영위원회 결의의 경우 85.5%)으로 이 사건 결의가 이루어진 것도 이를 뒷받침하는 것으로 볼 수 있다. 3) 결국 시공운영위원회가 공구별 예비비를 실행예산 편성 시 배분된 것과 다르게 변경하여 집행하기로 하는 내용의 이 사건 결의를 한 것이 이 사건 공동수급협정 제17조 제4항, 제23조 제3항 제2호 등에 위반되어 무효라고 볼 수 없고, 달리 이 사건 결의에 어떠한 하자가 있다고 볼만 한 아무런 증거가 없다. 따라서 이 사건 결의가 무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김순한(재판장), 김현준, 전희숙

서울고등법원 제1행정부 판결 【사건】 2017누83647 변상금부과처분취소 【원고, 피항소인】 한국전력공사, 소송대리인 변호사 김영태 【피고, 항소인】 1. 대한민국, 소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정재웅, 허인성, 【피고, 항소심 당사자】 2. ◇◇◇◇시 △부공원녹지사업소장, 소송대리인 변호사 이창헌, 정지은 【제1심 판결】 서울행정법원 2017. 10. 31. 선고 2016구단53053 판결 【변론종결】 2018. 6. 12. 【판결선고】 2018. 7. 3. 【주문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한다. 나. 피고 ◇◇◇◇시 △부공원녹지사업소장이 원고에 대하여 한 별지1 표 기재 각 점용료 부과처분 중 2016. 5. 11.에 한 같은 표 기재 순번 7, 8번의 각 점용료 부과처분을 취소한다. 다. 원고의 피고 ◇◇◇◇시 △부공원녹지사업소장에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 피고 ◇◇◇◇시 △부공원녹지사업소장 사이에 생긴 부분 중 30%는 피고 ◇◇◇◇시 △부공원녹지사업소장이, 나머지는 원고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 선택적으로, 피고 대한민국은 원고에게 74,300,080원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라, 또는 피고 ◇◇◇◇시 △부공원녹지사업소장(이하 ‘피고 사업소장’이라 한다)이 별지1 표 기재 각 처분일자에 원고에 대하여 한 같은 표 기재 각 점용료의 부과처분은 무효임을 확인한다. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 대한민국 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한다. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는, 원고가 동일 토지에 설치한 동일 설비에 관하여 피고 대한민국으로부터는 국유재산법 제72조의 변상금 내지 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률(이하 ‘국유림법’이라 한다) 제23조의 사용료를 부과받고, 피고 사업소장으로부터는 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(이하 ‘공원녹지법’이라 한다) 제41조의 점용료를 부과받게 되자, 선택적으로 피고 대한민국에 대하여는 기납부 변상금 내지 대부료의 반환을 구하는 한편, 피고 사업소장에 대하여는 위 점용료 부과처분의 무효 확인을 구하는 내용이다. 국유재산법 제72조의 변상금 내지 국유림법 제23조의 사용료는 국유재산인 보전국유림의 무단사용 내지 사용허가에 따른 사용에 대한 것이고, 공원녹지법 제41조의 점용료는 특별시장 등이 설치·관리하는 도시공원의 사용에 대한 것이다. 이는 모두 일정한 물건의 점유·사용에 대한 사용대가 등으로서 그 본질적인 성격이 같으므로, 동일 토지에 설치된 동일 설비로 인한 점유·사용관계에 대하여 위 변상금 내지 사용료와 위 점용료를 모두 부과하는 것은 그 사용대가 등을 이중으로 부담시키는 결과가 되어 헌법 상 재산권보장의 원칙 등에 반한다. 이에 대하여 피고 사업소장은, 위 점용료가 일반적인 사용과 별도로 공물의 특정 부분을 사용하는 특별사용에 해당하여 일반적인 사용료와 그 성질이 다르고 그 요율도 위 변상금 내지 사용료보다 낮으므로, 위 변상금 내지 사용료와 위 점용료를 모두 부과하더라도 사용대가의 이중부담 등의 결과가 발생하지 않는다고 주장한다. 그러나 위 점용료가 물건의 일반적인 사용형태 중 특정한 사용형태를 포착하여 일반적인 사용요율보다 낮은 요율에 따라 부과된다고 하더라도, 그것이 동일 물건에 대한 일반적인 사용료와 함께 부과되는 경우에는 일반적인 사용료에 이미 포함된 부분을 이중으로 부과한 것이라고 볼 수 있으므로 피고 사업소장의 위 주장은 이유 없다. 주관적 선택적 공동소송에 관한 민사소송법 제70조 제1항에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다7076 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 원고는 피고 대한민국과 피고 사업소장 양쪽이 아니라 그 중 어느 한 쪽으로부터 원고가 설치한 시설로 인한 사용대가를 부과받아야 하는 관계에 있으므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 인용될 수 없거나, 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있어 모든 당사자들 사이에 결론의 합일확정을 기할 필요가 인정된다. 그러므로 원고의 피고들에 대한 이 사건 소송은 민사소송법 제70조 제1항의 주관적 선택적 공동소송 관계에 있다고 할 것이다. 민사소송법 제70조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 같은 법 제67조 제1항, 제2항과 같은 법 제70조 제2항의 규정에 의하면, 주관적 선택적 공동소송에 있어서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결하여야 하고, 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지며, 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미치므로, 선택적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소하면 다른 공동소송인에 대한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 상소심의 심판대상이 된다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조). 제1심 법원은 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 일부 인용하고 피고 대한민국에 대한 나머지 청구와 피고 사업소장에 대한 청구를 모두 기각하였다. 이에 대하여 피고 대한민국만이 항소하였으나, 앞서 본 바와 같이 민사소송법 제70조 제1항의 주관적 선택적 공동소송 관계에 있는 피고 사업소장에 대한 부분도 이심되어 이 법원의 심판범위에 포함되므로, 이 판결에서는 피고 사업소장에 대한 부분도 함께 판단한다. 2. 처분의 경위 가. ◇◇ *구 ##동 산*-6 임야 439,171㎡, ◇◇ *구 #### 산**-21 임야 289,626㎡, ◇◇ **구 @@@@@ 산*-3 임야 197,256㎡(이하 위 3필지를 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 개별 토지를 특정할 때에는 동 이름 이하로 지칭한다)는 국유림법 제16조 제1항에서 정한 보전국유림으로서 그 일부는 ◇◇◇◇시장이 공원녹지법에 따라 설치한 도시공원인 ○○자연공원에 편입되어 있다. 나. 원고는 배전설비 등의 설치·관리를 위하여 이 사건 각 토지의 일부를 점유·사용해오면서(이 사건 각 토지 중 원고가 이와 같이 점유·사용하고 있는 부분을 ‘이 사건 쟁점토지’라 한다), 1965년경부터 피고 대한민국으로부터 구 산림법(2005. 8. 4. 폐지. 이후 국유림의 대부, 사용관계 등은 같은 날 제정된 국유림법에 의하여 규율) 및 국유림법에 따라 이 사건 각 토지 가운데 ##동 산*-6 임야 중 39.7㎡, ##### 산**-21 임야 중 26.4㎡에 관한 사용허가를 받고 사용료를 납부해왔다. 그런데 이 사건 각 토지의 관리청인 북부지방산림청 ◇◇국유림관리소장(이하 ‘◇◇국유림관리소장’이라 한다)은 원고가 위 사용허가를 받은 부분을 초과하여 사용해온 사실을 발견하고, 별지2 표 기재와 같이 2014. 2. 7. 및 2014. 4. 17. 국유재산법 제72조에 의하여 원고에게 국유재산법 상 변상금의 소멸시효가 만료되지 아니한 범위에서 2008. 1. 1.부터 2014. 3. 27.까지의 국유림 무단점유에 관한 변상금 합계 65,711,980원을 부과하고, 국유림법 제23조에 의하여 2014. 4. 17. 원고에게 2014. 3. 28.부터 2014. 12. 31.까지의 사용료 8,588,100원을 부과하였다(위 사용료 부과는 위 무단점유 부분을 포함하여 사용허가가 다시 이루어진 데에 따른 것이다. 이하 ◇◇국유림관리소장의 위 각 변상금 및 사용료 부과처분을 ‘이 사건 변상금 및 사용료 부과처분’이라 한다). 다. 한편 원고는 위 배전설비 등의 설치·관리를 위하여 도시공원의 점용허가 등에 관한 ◇◇◇◇시장의 사무위임을 받은 피고 사업소장로부터 공원녹지법 제24조에 따라 이 사건 각 토지 중 ○○자연공원에 편입된 부분으로서 원고가 점유·사용하는 이 사건 쟁점토지 부분에 대한 점용허가를 받았고, 피고 사업소장은 공원녹지법 제41조에 따라 별지1 표 기재와 같이 2008. 7. 11.부터 2016. 5. 11.까지 원고에게 점용료 합계 19,565,727원을 부과하였다(이하 위 각 점용료 부과처분을 ‘이 사건 점용료 부과처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑2, 4, 8 내지 12, 15 내지 17호증, 을1 내지 3, 6, 8 내지 11, 17 내지 23호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 1) 원고 가) 피고 대한민국에 대하여 원고는 도시공원인 ○○자연공원을 관리하는 피고 사업소장으로부터 적법한 점용허가를 받아 점용료를 납부하면서 이 사건 쟁점토지를 점유·사용하고 있다. 그러므로 국유림인 이 사건 각 토지를 관리하는 ◇◇국유림관리소장으로서는 이를 ○○자연공원에 편입하여 사용하고 있는 ◇◇◇◇시장에게 사용료를 부과(또는 면제)할 수 있을 뿐 원고에게 이 사건 쟁점토지의 점유·사용으로 인한 변상금 내지 사용료를 부과할 수는 없다. 따라서 ◇◇국유림관리소장의 이 사건 변상금 및 사용료 부과처분온 권한 없는 자에 의한 처분으로서 하자가 중대·명백하여 무효이므로, 피고 대한민국은 부당이득으로 원고에게 기납부 변상금 및 사용료를 반환할 의무가 있다. 나) 피고 사업소장에 대하여 도시공원의 점용에 따른 점용료에 관하여 규정하고 있는 공원녹지법 제41조 제1항 단서는 자연공원의 점용에 따른 점용료에 관하여 규정하고 있는 자연공원법 제38조 제1항 단서의 규정 내용과 같이 ‘점용대상 재산에 관한 권리가 공원관리청에 속하지 아니하는 경우에는 점용료를 부과·징수할 수 없다’는 취지로 해석하여야 한다. 그런데 서울특별시장은 이 사건 쟁점토지에 대하여 국유림법에 의한 사용허가 등을 받은 바 없어 피고 사업소장으로서는 이 사건 쟁점토지에 관하여 원고에게 점용료를 부과할 수 있는 권리를 갖고 있지 않다. 그러므로 피고 사업소장의 이 사건 점용료 부과처분은 권한 없는 자에 의한 처분으로서 하자가 중대·명백하여 무효이다. 2) 피고 대한민국 국유림이 도시공원으로 지정되는 경우 국유림에 대한 피고 대한민국의 권리가 배제된다는 법령상의 근거는 존재하지 않는다. 피고 대한민국은 ◇◇◇◇시장에게 이 사건 각 토지에 관한 관리나 사용료 징수를 위임한 바 없고, ◇◇◇◇시장이 그 사용허가를 받은 사실도 없는바, 이 사건 각 토지의 소유자인 피고 대한민국이 원고의 점유·사용에 대한 변상금 및 사용료의 부과 권한을 제한받아야 할 이유가 없다. 3) 피고 사업소장 도시공원은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따라 도시·군관리계획으로 결정되고, 국토계획법 제30조는 도시·군관리계획을 결정하려면 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다고 규정하고 있다. 그러므로 도시공원의 설치·관리자는 도시공원에 편입된 국유림에 관하여 국유림법에 의한 사용허가를 받지 않더라도 이에 대한 제3자의 점용에 관하여 점용료를 부과·징수할 수 있는 적법한 권한을 갖는다. 나. 관계법령 별지3 기재와 같다. 다. 국유재산법, 국유림법 및 공원녹지법에 의한 변상금, 사용료, 점용료의 관계 1) 국유재산법은 국유재산에 관한 기본사항을 정하고(제1조), 국유재산의 관리와 처분에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그에 따르도록 하고 있으므로(제4조), 국유재산의 하나인 국유림의 경영 및 관리에 관한 사항을 규정하고 있는 국유림법은(제1조) 국유재산법의 특별법에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 공원녹지법은 도시에서의 공원녹지의 확충·관리·이용 및 도시녹화 등에 관한 필요한 사항을 규정하여(제1조) 국유재산법이나 국유림법과는 그 입법취지나 규정대상 등을 달리하므로, 공원녹지법을 국유재산법이나 국유림법의 특별법이라고 할 수는 없다. 국유림법은 제21조 제1항에서 보전국유림에 대한 사용허가는 대통령령이 정하는 기반시설용 등으로 사용하고자 하는 경우에 한하여 할 수 있다고 규정하고, 국유림법 시행령 제18조 제1항 제3호는 위 기반시설 중의 하나로 공원녹지법에 따른 공원시설을 규정하고 있는바, 이처럼 보전국유림을 도시공원시설로 사용하는 것은 국유림법 상 사용허가 대상의 하나일 뿐 보전국유림이 도시공원에 편입되었다고 하여 그 사용관계에 대한 국유재산법이나 국유림법의 적용이 배제되는 것은 아니다. 실제로 ◇◇◇◇시장은 ○○자연공원에 편입된 국유림 중 이 사건 각 토지의 일부(이 사건 쟁점토지에는 포함되지 않은 부분이다)를 포함한 공원시설 설치 부지에 관하여 피고 대한민국으로부터 국유림법 제21조 제1항에 의한 사용허가를 받고 사용료를 납부해오고 있으며(을2, 12, 13, 20, 21호증), 피고 대한민국은 ◇◇◇◇시를 상대로 ○○자연공원 편입 국유림 중 공원시설 무단설치 부지의 사용에 관한 부당이득금반환 청구소송을 제기하여 일부승소 판결을 받아 확정된 사실도 있다(서울중앙지방법원 2011. 7. 20. 선고 2010가단471336 판결, 서울중앙지방법원 2012. 8. 8. 선고 2011나38737 판결). 그러므로 도시공원에 편입된 보전국유림의 사용에 관하여 공원녹지법을 국유재산법이나 국유림법에 우선 적용해야 한다고 볼 수는 없다. 2) 이 사건 쟁점토지는 보전국유림으로서 도시공원인 ○○자연공원에 편입되어 있으므로, 원고는 그 사용에 관하여 국유림법 제21조 제1항의 사용허가 및 공원녹지법 제 24조 제1항의 점용허가를 받아야 한다. 그런데 위 사용 및 점용은 일정한 물건에 대한 점유·사용이라는 본질적인 성격에서 차이가 없고, 이 사건에서 그 규율대상은 모두 ‘배전설비 등의 설치·관리’라는 동일한 내용의 것이다. 그러므로 이와 같이 동일 토지에 설치한 동일 설비의 설치·관리에 대하여 앞서 본 바와 같이 그 사용대가 등으로서의 본질적인 성격이 같은 국유재산법 제72조의 변상금 내지 국유림법 제23조의 사용료와 공원녹지법 제41조의 점용료를 모두 부과하는 것은 사용대가 등을 이중으로 부담시켜 헌법상 재산권보장의 원칙 등에 반하는 결과를 초래하게 된다. 따라서 이 사건에서 위와 같은 위헌적인 결과를 방지하기 위하여 법률의 문의적 해석의 한계 내에서 위 각 법률규정들을 합헌적, 합리적으로 해석하여야 할 필요가 있는 바(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22377 판결 등 참조), 아래와 같은 점들을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 쟁점토지의 점유·사용에 대하여 ◇◇국유림관리소장이 국유재산법 상의 변상금 내지 국유림법 상의 사용료를 부과할 수 있는 반면, 피고 사업소장은 공원녹지법 상의 점용료를 부과할 수 없다고 봄이 타당하다. ① 피고 대한민국은 이 사건 각 토지의 소유권자로서 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 행사가 제한되지 않다. 이에 반하여 ◇◇◇◇시는 이 사건 쟁점토지에 관한 사용허가 등 그 점유·사용 등에 관한 아무런 권원도 보유하고 있지 않다. ② ◇◇◇◇시장은 ○○자연공원에 편입된 국유림에 공원시설을 설치한 경우 피고 대한민국으로부터 사용허가를 받아 사용료를 납부하거나 무단사용 부분에 대한 부당이득금을 반환하여야 한다. 이와 같이 ◇◇◇◇시장이 ○○자연공원 편입 국유림에 스스로 공원시설을 설치한 경우에는 피고 대한민국에 사용료 등을 납부하여야 하는 관계에 있음에도 불구하고, 제3자인 원고가 시설을 설치한 경우에는 피고 대한민국으로부터의 사용허가나 관리권한 수여도 없이 원고에 대하여 점용료를 부과할 수 있다고 보는 것은 국유림의 사용관계에 관하여 모순적인 결과를 초래하게 된다. ③ ◇◇◇◇시장이 먼저 점용료를 부과한 경우에는 피고 대한민국이 직접 그 점유·사용자에게 변상금 내지 사용료를 부과할 수 없고 ◇◇◇◇시장에게 이를 부과(또는 면제)할 수 있을 뿐이라고 해석하는 것은 피고 대한민국의 소유권 행사를 합리적인 근거 없이 제한하는 것일 뿐만 아니라, 피고 대한민국이나 ◇◇◇◇시장 중 어느 쪽이 먼저 사용료 등을 부과하느냐에 따라 그 법률관계가 달라지는 결과 또한 부당하다. ④ 국유재산법 제72조 제1항과 국유림법 제23조 제1항은 그 변상금 내지 사용료의 부과·징수를 의무사항으로 규정하고 있는데, 이는 국유재산의 엄격한 관리라는 측면에서 이해할 수 있다. 반면 공원녹지법 제41조는 ‘도시공원을 점용하는 자에 대하여 점용료를 부과·징수할 수 있다’라고 규정하여 점용료 부과를 그 가능성의 측면에서 규정하고 있는데, 이는 ‘도시공원을 설치한 지방자치단체장이 도시공원 편입 부지에 대한 사용권원을 보유한 경우 타인의 점용에 대하여 민사적인 수단뿐만 아니라 행정적인 방법에 의한 점용료의 강제 부과·징수를 가능하게 한 것'이라고 그 문언의 범위 내에서 합리적으로 해석할 수 있다. 이러한 취지에서 공원녹지법 제41조 단서의 내용은 자연공원법 제38조 제1항 단서의 규정과 같이 ‘점용대상 재산에 관한 권리가 공원관리청에 속하지 아니하는 경우’를 확인적으로 규정한 것이라고 볼 수 있다. ⑤ 도시공원이 국토계획법에 따라 도시·군관리계획으로 결정되고, 국토계획법 제30조에서 도시·군관리계획을 결정할 경우 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다고 규정하고 있다고 하더라도, 이러한 협의를 거쳤다는 사정만으로 도시공원을 설치한 지방자치단체장이 도시공원 편입 국유림에 관한 사용·관리권한을 갖게 된다고 할 수는 없다. 라. 피고 대한민국에 대한 청구에 관하여 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 쟁점토지의 점유·사용에 대하여 ◇◇국유림관리소장이 국유재산법의 변상금 내지 국유림법의 사용료를 부과할 수 있고, 피고 사업소장은 공원녹지법의 점용료를 부과할 수 없으므로, ◇◇국유림관리소장의 이 사건 변상금 및 사용료 부과처분에 원고가 주장하는 바와 같은 하자가 있다고 할 수 없다. 따라서 이와 전제를 달리 하는 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없다. 마. 피고 사업소장에 대한 청구에 관하여 비록 공원녹지법 제41조 제1항이 도시공원을 점용하는 자에 대하여 점용료를 부과·징수할 수 있도록 규정하고 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 보전국유림인 이 사건 쟁점토지에 관하여 아무런 사용허가나 관리권한을 받지 못한 피고 사업소장은 원고의 이 사건 쟁점토지의 점용에 대하여 점용료를 부과할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 점용료 부과처분은 위법하다. 나아가 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조). 피고 사업소장이 원고의 이 사건 쟁점토지의 점용에 대하여 공원녹지법 제41조 제1항에 따라 점용료를 부과한 것은 위 법률 규정이 적용될 수 없는 사안에 대하여 이를 적용한 것으로 그 하자가 중대하다고 할 것이지만, 피고 사업소장의 이 사건 점용료 부과는 ‘보전국유림에 대하여 사용허가나 관리권한이 부여된 경우 공원녹지법 제41조 제1항의 점용료를 부과할 수 있다’는 법리가 명백히 밝혀지지 아니한 상태에서 위 법률 규정이 보전국유림에 관한 사용허가나 관리권한의 수여와 무관하게 도시공원에 편입된 토지에 대하여 일률적으로 적용되는 것이라고 오인한 것에 불과하다고 할 것이므로 그 하자가 명백하다고 보기 어렵다. 실제로 원고가 이 사건 쟁점토지의 점용료로 2008년경부터 2012년경까지 납부한 금원에 관하여 점용료 부과처분의 무효를 주장하면서 ◇◇◇◇시를 상대로 제기한 부당이득금반환 청구소송에서 공원녹지법 제41조 제1항의 규정 취지를 위와 달리 해석하여 원고의 청구를 기각한 판결이 선고되어 확정된 바도 있다(서울중앙지방법원 2015. 7. 24. 선고 2014가소6545282 판결, 서울중앙지방법원 2015. 12. 9. 선고 2015나43072 판결). 따라서 이 사건 점용료 부과처분에 무효사유에 해당하는 하자가 있다고 할 수는 없다. 다만 일반적으로 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 원고가 그 처분의 취소를 구하지 아니한다고 밝히지 아니한 이상 그 처분이 만약 당연무효가 아니라면 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 보아야 하는바(대법원 1994. 12. 23. 선고 94 누477 판결 등 참조), 이 사건 점용료 부과처분 중 별지1 표 기재 순번 7, 8번의 각 처분의 경우 이 사건 소가 제기된 2016. 3. 17. 이후 이루어져 원고가 그 부과처분 취소소송의 제소기간을 준수하였다고 볼 수 있으므로, 이 부분 무효확인 청구에 부과처분의 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아 그 취소를 명하기로 한다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고 사업소장에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 기각 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 여상훈(재판장), 견종철, 장철익

서울중앙지방법원 제37민사부 판결 【사건】 2016가합541449 손해배상(기) 【원고】 김AA, 소송대리인 법무법인 엘앤엘, 담당변호사 김서연 【피고】 한BB, 소송대리인 법무법인(유한) 동헌, 담당변호사 김범식, 신용석 【변론종결】 2018. 6. 19. 【판결선고】 2018. 7. 26. 【주문】 1. 피고는 원고에게 926,863,695원 및 이에 대하여 2015. 10. 11.부터 2018. 7. 26.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 45%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 2,285,701,736원 및 이에 대하여 2015. 10. 11.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결을 구함. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 서울 종로구 창경궁로 **길 **-* 소재 3층 건물(이하 ‘이 사건 건물’)의 8/10 지분을 소유하고 있고, 소외 최CC는 2014년경 이 사건 건물의 2층을 임차하여 ‘A’라는 상호로 주점을 운영하고 있었다. 나. 이 사건 건물 각 층 계단참의 전면 벽은 아크릴 소재로 만들어진 반원형 채광창 형태로 건물 외부와 구분되어 있었는데, 2층 계단참 앞에는 위와 같은 아크릴 창 외에는 별도의 추락방지용 안전대가 설치되어 있지 않았다. 다. 원고(개명 전 김AA)는 2015. 10. 11. 이 사건 건물 2층 주점에서 술을 마시고 나오면서 2층 계단참 주변에서 신발을 고쳐 신다가 아크릴 벽면을 뚫고 약 4m 높이에서 건물 밖 지상으로 추락하였고, 이로 인하여 요추 1번 골절로 인한 하반신 마비 등의 상해를 입게 되었다(이하 ‘이 사건 사고’). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8, 9, 10호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재(각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 이 사건 사고는 원고가 2층 계단참 주변에서 신발의 지퍼를 올리기 위하여 손으로 2층 계단참의 아크릴 벽면(이하 ‘이 사건 아크릴 벽면’)을 짚었을 뿐인데, 아크릴 벽면이 떨어지고 벽면이 개방되어 추락하면서 발생한 것이다. 따라서 피고는 아래와 같은 내용의 각 책임 중 어느 하나(선택적)에 기하여 이 사건 사고로 인한 원고의 손해(일실수익, 치료비, 개호비 등)를 배상할 의무가 있다. 1) 피고는 이 사건 건물의 소유자로서, 2층 계단참 아크릴 벽면이나 추락방지용 안전대 등 설비의 설치 또는 보존에 관한 하자로 인하여 발생한 이 사건 사고에 대하여 민법 제758조(공작물 등의 점유자, 소유자의 책임)에 따른 손해배상책임이 있다. 2) 피고는 이 사건 건물의 소유자로서 아크릴 벽면의 고정 상태를 확인하고 추락방지용 설비를 설치하는 등의 방호조치를 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 하여 이 사건 사고가 발생하도록 한 잘못이 있으므로, 민법 제750조(불법행위의 내용)에 따른 손해배상책임이 있다. 나. 피고 1) 이 사건 사고는 술에 만취한 원고가 외발로 서서 신발을 고쳐 신다가 중심을 잃어 계단참의 아크릴 벽면을 몸으로 밀치며 쓰러진 이례적인 행위에 기인한 것이고 피고는 이와 같은 사고를 예상할 수 없었으므로, 피고에게 이와 같은 사고까지 대비하여 추락방지용 안전대 등 설치 조치 등을 취할 의무가 있다고 할 수는 없다. 2) 설령 이 사건 건물 2층 계단참 아크릴 벽면의 설치·보존상의 하자가 있다고 하더라도, 이 사건 사고로 인하여 민법 제758조 제1항에 따라 1차적으로 책임을 지는 사람은 이 사건 건물 2층을 임차하여 점유하던 최CC이므로, 피고에게 그 책임을 물을 수는 없다. 3. 손해배상책임의 발생 가. 이 사건 아크릴 벽면의 설치·보존상 하자 및 피고의 건물관리와 관련한 과실 인정 여부 1) 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 할 것이고, 따라서 공작물에서 발생한 사고라도 그것이 공작물의 통상의 용법에 따르지 아니한 이례적인 행동의 결과 발생한 사고라면, 특별한 사정이 없는 한 공작물의 설치·보존자에게 그러한 사고에까지 대비하여야 할 방호조치 의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다25118 판결 참조). 2) 앞서 든 각 증거와 갑 제31, 36, 37호증, 을 제7 내지 9, 11, 12, 13, 18호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 2층 주점 앞 계단참 부분은 이 사건 사고 당시 3층과 달리 추락 방지용 안전대가 설치되어 있지 않았던 점, 이 사건 아크릴 벽면이 있는 2층 주점 앞 계단참은 누구든지 별다른 제약 없이 출입할 수 있는 공간인 점, 이 사건 아크릴 벽면은 접착제 및 여러 개의 나사못으로 고정이 되어 있었으나 성인 여성 한 명의 체중을 견디지 못할 정도로 그 고정장치가 부실하였던 점 등을 고려하면, 이 사건 건물 2층의 계단에는 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물 설치·보존상의 하자가 있었고, 이 사건 사고는 이로 인하여 발생하였다고 할 것이다. 나. 이 사건 건물 2층 계단 부분의 점유자 1) 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물 점유자라 함은 공작물을 사실상 지배하면서 그 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 공작물을 보수·관리할 권한 및 책임이 있는 자를 말한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다23741 판결 등 참조). 2) 을 제2호증의 1, 을 제3호증의 2에 의하면 피고가 최CC에게 이 사건 건물의 2층 전체를 임대하고 최CC가 임대목적물을 관리하기로 한 사실은 인정되나, 통상적으로 점포 운영을 위해 사용되는 부분을 임대목적물이라고 봄이 상당한데, 이 사건 아크릴 벽면이 설치된 부근의 계단은 점포 밖에 위치하고 있고 특히 위 아크릴 창은 건물 외벽 중 일부라고 할 수 있어 임차인의 점포 운영을 위한 부분이라 할 수 없으므로, 최CC의 주점 운영을 위한 임대목적물에 포함된다고 보기 어렵다 할 것이다. 이에 이 사건 계단 부분은 이 사건 건물의 대다수 지분 소유자인 피고가 점유하는 부분이라고 보는 것이 타당하다 할 것이다. 다. 소결론 따라서 피고는 이 사건 계단의 점유자 및 소유자로서 민법 제758조 제1항에 따라 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 4. 손해배상책임의 범위 다음의 각 사실은 갑 제11, 12, 14 내지 24, 26, 27, 28호증의 각 기재, 이 법원의 한양대학교병원신경외과 교수 백DD의 각 신체감정촉탁결과 및 사실조회회신, 이 법원의 고려대학교 안산병원 대장항문외과 교수 지EE의 각 신체감정촉탁결과, 이 법원의 고려대학교 안산병원 비뇨기과 교수 최FF의 신체감정촉탁결과, 이 법원의 고려대학교 안산병원 성형외과 교수 유GG의 신체감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 일실수입 1) 인적사항 : 19**. **. **.생 여자 2) 기대여명 ： 2051. 9. 21.까지1) 3) 직업 및 소득 : 원고는 이 사건 사고 당시 무대공연 제작·감독의 직업을 가지고 있었고 10년 이상의 경력을 가지고 있었는바, 2016년도 고용형태별근무실태조사 보고서상의 ‘문화·예술·스포츠 전문가 및 관련직’ 종사자 중 10년 경력 여성의 소득액인 월 3,993,000원을 기준으로 그 소득액을 산정함이 상당하다. [각주1] 원고의 정상 기대여명은 49.24년이나 이 사건 사고로 인해 71 ~ 81%로 단축된 것을 감안하여, 그 범위 내에서 원고가 주장한 바대로 위와 같이 인정한다. 이에 대하여 피고는 원고가 과세관청에 종합소득세 확정 신고를 한 소득금액을 기초로 하여 원고의 1일 평균 소득을 계산하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 각 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 원고의 2009년부터 2016년까지 종합소득세 신고액이 연평균 11,466,051원에 불과하기는 하나, 세금 납부 내역이 반드시 원고의 소득과 일치한다고 보기 어려운 점, 원고가 운영하는 사업체의 매출액은 지속적으로 증가하고 있었던 점 등을 고려하면, 종합소득세 관련 소득 신고 금액이 원고의 실제 소득이라 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 4) 가동연한 : 이 사건 사고일로부터 가동종료일(만 60세)인 2037. 11. 10.까지 월 22일씩(원고는 만 65세까지 일할 수 있다고 주장하나, 원고가 이를 입증하기 위해 제출한 자료만으로 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.) 5) 노동능력상실률 : 원고의 하지 마비로 인하여 맥브라이드 장해평가표 뇌, 척수 III-D에 따라 노동능력상실률 100%의 영구장해 및 척추 제1요추파열골절로 인하여 I-A-1-b에 따라 노동능력상실률 32%의 영구장해가 인정되므로, 노동능력상실률은 100%이다. 6) 계산 : 711,866,050원(3,993,000원 × 호프만수치 178.2785)2) [각주2] 구체적인 계산 방법은 별지1 손해배상액 계산표의 계산과 같다(월 5/12%의 비율로 계산한 중간이자를 단리로 공제하는 호프만식 계산법에 따라 현가 계산하고, 계산의 편의상 원 미만 버림) 나. 적극적 손해 1) 기왕치료비 원고는 기왕치료비로 40,469,059원을 지출하였으나, 그 비용 중 401,210원은 기왕치료와 관련이 없는 의무기록사본, 진단서 등 제증명 발급을 위한 비용에 해당하고, 이를 원고가 소송자료로 제출 또는 사용하였음을 인정할 아무런 주장 증명이 없는바, 해당 비용은 공제되어야 한다. 따라서 기왕치료비는 40,067,849원(40,469,059원 - 401,210원)이 된다. 2) 향후치료비 가) 신경외과 (1) 물리치료 외래진료로 주 2회씩 1회당 15,920원 상당의 비용 및 물리치료로 주 2회씩 1회당 8,380원 상당의 비용이 소요된다. 이에 연간 소요되는 물리치료비는 2,527,200원 [외래진료비 1,655,680원(15,920원 × 주 2회 × 52주) + 물리치료 871,520원(8,380원 × 주 2회 × 52주)]이 된다. (2) 약물복용 근경련 완화제 일 3회씩 1회당 550원 상당의 비용, 근이완제 일 3회씩 1회당 650원 상당의 비용, 진통소염제 일 3회씩 1회당 1,850원 상당의 비용, 변비치료제 일 3회씩 1회당 170원 상당의 비용, 소화제 일 3회씩 1회당 175원3)상당의 비용, 장운동 촉진제 일 2회씩 1회당 840원 상당의 비용, 신경안정제 일 2회씩 1회당 420원 상당의 비용이 소요된다. 이에 연간 소요되는 약물복용비는 4,637,325원[근경련 완화제 602,250원(550원 × 일 3회 × 365일) + 근이완제 711,750원(650원 × 일 3회 × 365일) + 진통소염제 2,025,750원(1,850원 × 일 3회 × 365일) + 변비치료제 186,150원 (170원 × 일 3회 × 365일) + 소화제 191,625원(175원 × 일 3회 × 365일) + 장운동 촉진제 613,200원(840원 × 일 2회 × 365일) + 신경안정제 306,600원(420원 × 일 2회 × 365일)]이 된다. [각주3] 이 법원의 한양대학교병원신경외과 교수 백DD의 2018. 1. 24 감정촉탁결과에 의하면, 소화제의 단가는 190원으로 기재되어 있으나, 이는 기재의 오류로 보이는바, 175원으로 수정한다. (3) 계산 합계 133,855,537원[7,164,525원(2,527,200원 + 4,637,325원) × 호프만수치18.6831]4) [각주4] 구체적인 계산 방법은 별지2 향후치료비 합계 ‘신경외과’란의 계산과 같다(연 5％의 비율로 계산한 중간이자를 단리로 공제하는 호프만식 계산법에 따라 현가 계산하고, 계산의 편의상 원 미만 버림) 나) 대장항문과 변비 치료를 위한 비용으로 매월 204,300원이 필요하다고 주장하나, 앞서 신경외과 향후치료비를 판단함에 있어 이미 변비치료제를 포함하였는바, 대장항문과의 감정결과에 따른 변비 치료비용은 중복되는 비용으로 보이므로 따로 인정하지 아니한다. 다) 비뇨기과 (1) 외래진료비 외래진료로 연 2회씩 1회당 14,300원 상당의 비용이 소요된다. 이에 연간 소요되는 외래진료비는 28,600원(14,300원 × 연 2회)이 된다. (2) 검사료 일반뇨 검사 연 2회씩 1회당 15,305원 상당의 비용, 그람염색검사 연 2회씩 1회당 8,580원 상당의 비용, 요배양검사 연 2회씩 1회당 32,880원 상당의 비용, 신장초음파 검사 연 2회씩 1회당 113,000원 상당의 비용, 요역동학검사 2년마다 1회 266,660원 상당의 비용이 소요된다. 이에 연간 소요되는 검사료는 472,860원[일반뇨 검사 30,610원(15,305원 × 연 2회) + 그람염색검사 17, 160원(8,580원 × 연 2회) + 요배양검사 65,760원(32,880원 × 연 2회) + 신장초음파 검사 226,000원(113,000원 × 연 2회) + 요역동학검사 133,330원(266,660원 × 연 0.5회)]이 된다. (3) 투약료 크라비트정(Cravit) 500mg 일 1회씩 2,670원 상당의 비용, 피리놀정(Pyrinol) 5mg 일 1회씩 2,700원 상당의 비용이 소요된다. 이에 연간 소요되는 투약료는 1,960,050원[크라비트정 (Cravit) 500mg 974,550원 (2,670원 × 365일) + 피리놀정 (Pyrinol) 5mg 985,500원(2,700원 × 365일)]이 된다. (4) 청결 자가 도뇨법 배뇨장애 치료를 위한 청결 간헐적 도뇨 재료대(CIC kit) 연 4회씩 1회당 25,000원 상당의 비용이 소요되고, 배뇨장애 치료를 위한 소독액 및 기타 비용으로 연 20,000원이 소요된다. 이에 연간 소요되는 청결 자가 도뇨법의 비용은 120,000원[청결 간헐적 도뇨 재료대(CIC kit)비용 100,000원(25,000원 × 연 4회) + 소독액 및 기타 비용 20,000원(20,000원 × 연 1회)]이 된다. (5) 계산 합계 48,230,609원 [2,581,510원(28,600원 + 472,860원 + 1,960,050원 + 120,000원) × 호프만수치 18.6831]5) [각주5] 구체적인 계산 방법은 별지2 향후치료비 합계 ‘비뇨기과’란의 계산과 같다(연 5%의 비율로 계산한 중간이자를 단리로 공제하는 호프만식 계산법에 따라 현가 계산하고, 계산의 편의상 원 미만 버림) 라) 성형외과 원고의 허리 선상 수술 흉터, 우측 흉곽 가측흉관삽입 흉터, 허리 중상부 흉터 옆 지방축적을 치료하기 위한 흉터성형술, 레이저흉터성형술, 지방흡입술 등의 비용으로 5,460,000원이 소요된다. 이에 향후 소요되는 성형외과 비용은 4,852,848원 (5,460,000원 × 호프만수치 0.888)6)이 된다. [각주6] 구체적인 계산 방법은 별지2 향후치료비 합계 ‘성형외과’란의 계산과 같다(연 5%의 비율로 계산한 중간이자를 단리로 공제하는 호프만식 계산법에 따라 현가 계산하고, 계산의 편의상 원 미만 버림) 마) 소결 앞서 본 향후치료비의 총합은 186,938,994원(신경외과 133,855,537원 + 비뇨기과 48,230,609원 + 성형외과 4,852,848원)에 이른다. 3) 보조구 구입비 가) 전동휠체어 전동휠체어 비용은 5년 주기로 3,500,000원(전동 휠체어 구입에 2,000,000원 내지 5,000,000원이 소요되므로 그 평균값인 3,500,000원으로 본다)이 소요되는데, 원고가 이 사건 변론 종결일까지 이를 지출하였음을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 변론 종결일 다음날인 2018. 6. 20. 이를 최초로 지출하여 여명 종료일까지 5년 주기 단위로 지출하는 것으로 보아 계산한다. 계산시 그 비용은 14,056,350원(3,500,000원 × 호프만 수치 4.0161)7)이 된다. [각주7] 구체적인 계산 방법은 별지3 보조구손해 합계 ‘전동휠체어’란의 계산과 같다(연 5%의 비율로 계산한 중간이자를 단리로 공제하는 호프만식 계산법에 따라 현가 계산하고, 계산의 편의상 원 미만 버림) 나) 도뇨관 도뇨관 비용으로 매년 1,200,000원(매월 100,000원)이 필요할 것으로 예상되나, 앞서 신경외과 향후치료비를 판단함에 있어 실질적으로 중복되는 비용이라 할 수 있는 청결 간헐적 도뇨 재료대(CIC kit) 구입비용을 포함하였으므로, 따로 인정하지 아니한다. 다) 기저귀 및 소모품 등 기저귀 및 소모품 등의 비용은 매년 1,200,000원(매월 100,000원)이 소요되는데, 원고가 이 사건 변론종결일까지 이를 지출하였음을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 변론종결일 다음날인 2018. 6. 20. 이를 최초로 지출하여 여명 종료일까지 매월 지출하는 것으로 보아 계산한다. 계산시 그 비용은 22,309,800원(1,200,000원 × 호프만 수치 18.5915)8)이 된다. [각주8]구체적인 재산 방법은 별지3 보조구손해 합계 ‘기저귀 등’란의 계산과 같다(연 5%의 비율로 계산한 중간이자를 단리로 공제하는 호프만식 계산법에 따라 현가 계산하고, 계산의 편의상 원 미만 버림) 라) 소결 앞서 본 보조구 구입비의 총합은 36,366,150원(전동휠체어 14,056,350원 + 기저귀 및 소모품 등 22,309,800원)에 이른다. 4) 개호비 가) 기왕개호비 원고는 이 사건 사고 당일인 2015. 10. 11.부터 여명종료일까지의 개호비를 청구하고 있는바, 피해자가 사고로 인한 후유장해로 말미암아 개호가 필요하게 되었다 하더라도 사실심 변론종결시까지의 개호비를 청구하기 위하여는 실제로 개호를 받아 그 비용을 지출하였거나 또는 개호비를 현실로 지출하지 않았다 하더라도 적어도 피해자의 부모나 배우자 등 근친자의 개호를 실제로 받았을 것이 요구되는데, 갑 제38호증의 기재에 의하면 원고가 2016. 6. 13.부터 2018. 6. 12.까지 개호비로 합계 76,800,000원 지출한 사실만을 인정할 수 있을 뿐이므로, 위 기간 이후의 변론종결일까지의 기왕개호비 부분은 향후개호비 항목에서 고려하기로 한다. 따라서 기왕개호비는 합계 76,800,000원이 된다. 나) 향후개호비 원고는 요추 1번 골절로 인한 하지마비 상태로 씻기, 옷입기 등에 있어 타인의 도움이 필요하고 자력 기립이나 보행, 계단 오르기가 불가능한 상태이며 대부분의 일상생활에 타인의 도움이 필요한 상태이긴 하나, 스스로 몸굴리기, 밥먹기 등이 가능하고 욕창 또한 없는 점을 고려할 때, 기왕개호비의 최종 지급일 다음날부터 여명 종료일까지 1일 6시간 동안 도시 성인 여성 1인[2018년 상반기 도시 보통인부 일용노임은 109,819원으로, 이를 기준으로 개호비 단가를 산정하면 82,364원(109,819원 × 6/8, 계산의 편의상 원 미만은 버림)이 된다.]의 개호가 필요할 것으로 보인다. 상세한 계산 내역은 아래 표와 같고 향후개호비는 합계 542,258,586원이다. 다. 책임의 제한 및 재산상 손해의 계산 1) 앞서 든 각 증거와 을 제19, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 사고 당시 원고는 다소 술을 마신 상태에 있었던바, 원고가 술을 마시지 않았더라면 신발을 신는 과정에서 몸의 중심을 잃은 경우에도 창문틀을 잡는 등 방어조치를 취함으로써 사고를 방지할 여지가 있었을 것이라 봄이 상당한 점, 2층 계단참 전면에 존재하는 이 사건 아크릴 벽면을 별다른 사유 없이 사람이 손을 짚거나 기댈 이유는 없어 보이는 점 등을 고려하면, 원고 역시 이 사건 사고로 인한 손해의 발생 및 확대에 과실이 있다고 할 것인데, 이 사건 사고의 경위, 원고의 나이 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 사정을 참작하여 원고의 과실을 45%로 정함이 상당하여, 결국 피고의 책임 비율을 55%로 제한한다. 2) 위 책임 비율을 고려한 원고의 이 사건 사고로 인한 재산상 손해액은 876,863,695원[= 재산상 손해액 총액 1,594,297,629원(일실수익 711,866,050원 + 기왕치료비 40,067,849원 + 향후치료비 186,938,994원 + 보조구 구입비 36,366,150원 + 기왕개호비 76,800,000원 + 향후개호비 542,258,586원) × 55%]이다. 라. 위자료 원고가 입은 상해 정도, 이 사건 사고로 인하여 영구장해를 얻게 된 점, 나이, 이 사건 사고 경위 등 여러 사정을 참작하여 50,000,000원으로 정한다. 5. 결 론 피고는 원고에게 926,863,695원(= 재산상 손해액 876,863,695원 + 위자료 50,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2015. 10. 11.부터 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 7. 26.까지 민법상 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 배상할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김춘호(재판장), 김영환, 육영아

대법원 제1부 판결 【사건】 2016다205687 해지시지급금 청구 등 【원고, 상고인 겸 피상고인】 ○○은행 주식회사, 서울 *구 **로 *** (**로 *가), 대표이사 이○○, 소송대리인 법무법인 세종, 담당변호사 조춘, 김현진, 손지연 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 박상기, 소송수행자 이○○, 조○○, 소송대리인 법무법인 평안, 담당변호사 안대희, 허근녕, 박효서 【피고, 피상고인】 AA대학교 기성회, 부산 **구 **동 산**번지, 대표자 회장 김○○, 피고들 소송대리인 정부법무공단, 담당변호사 서규영, 이재형, 정상수, 김영두, 최호진, 피고들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 고현철, 문정일, 윤지효, 류현정 【원심판결】 부산고등법원 2015. 12. 9. 선고 2015나50897 판결 【판결선고】 2018. 7. 24. 【주문】 원심판결 중 피고 대한민국 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고로 인한 비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 등의 기재는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, AA대학교 총장이 피고 AA대학교 기성회를 대표하여, 피고 대한민국이 부담해야 하는 해지시지급금을 지급하기로 약정한 것은, 피고 AA대학교 기성회에 대한 배임적 대리행위이고, 원고는 이를 알았으므로, 위 약정은 무효라고 판단하였다. 이에 따라 위 약정을 근거로 한 원고의 피고 AA대학교 기성회에 대한 주위적 청구를 기각하였다. 또한 원심은, AA대학교 총장이 위와 같이 약정한 행위가, 피고 AA대학교 기성회 대표자의 적법한 직무 범위 내에 해당하지 않는다는 사정을, 원고가 알았거나 적어도 중대한 과실로 인하여 알지 못하였으므로, 민법 제35조 또는 제756조에 근거한 손해배상책임을 물을 수 없다고 판단하였다. 이에 따라 원고의 피고 AA대학교 기성회에 대한 예비적 청구도 기각하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 배임적 대리행위와 민법 제35조 또는 제756조의 상대방의 악의·중과실 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고 대한민국의 상고이유에 관하여 가. 관할위반 여부 원고는 피고 대한민국에 대한 주위적 청구로 실시협약의 해지에 따른 해지시지급금의 지급을 구하고 있다. 즉, 피고 대한민국과 주식회사 ◇◇◇◇◇(이하 ‘◇◇◇◇◇’라 한다) 사이의 실시협약이 해지됨에 따라, 피고 대한민국이 ◇◇◇◇◇에 해지시지급금을 지급할 의무가 발생하였고, 원고가 위 지급금채권에 관해 근질권을 설정하였으므로, 피고 대한민국은 근질권자인 원고에게 그 해지시지급금을 지급할 의무가 있다는 것이다. 아울러 예비적 청구로 불법행위에 따른 손해배상금의 지급을 구하고 있다. 이러한 해지시지급금 관련 양 당사자의 관계, 해지시지급금의 지급을 통해 보호하고자 하는 사업시행자의 이익, 해지시지급금의 성격 등에 비추어 보면, 민사소송의 방법으로 위와 같은 이 사건 청구를 할 수 있다고 전제한 원심의 조치에, 상고이유 주장과 같이 재판의 관할 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고 대한민국의 해지시지급금 지급의무 성립 여부 1) 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가) AA대학교 민간투자시설사업 진행 (1) AA대학교 총장은 2005. 12. 7. 구 교육인적자원부로부터 AA대학교 ◇◇문화회관의 건립·운영을 위한 수익형 민간투자시설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 업무를 관장하는 주무관청으로 지정되었다. (2) AA대학교 총장은 2005. 12. 21. 이 사건 사업을 진행하기 위하여 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 ‘민간투자법’이라 한다)에 근거하여, 민간기업이 재원을 투자하여 ◇◇문화회관을 건설하고 이를 유지·관리 및 운영하는 것을 내용으로 하는 AA대학교 ◇◇문화회관 건립·운영 수익형 민간투자시설사업기본계획을 수립·고시하였다. (3) AA대학교 총장은 2006. 6. 1. 위 민간투자시설사업기본계획에 근거하여 선정된 협상대상자와 실시협약을 체결하였다. 최종 사업시행자인 ◇◇◇◇◇는 이 사건 사업을 시작하여 2009. 2. 5. ◇◇문화회관 등(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 준공하여 사용승인을 받은 다음, 실시협약에 따라 이 사건 건물에 관한 관리운영권을 설정받았다. 나) AA대학교 총장, ◇◇◇◇◇와 원고의 2차 보충약정 체결 및 원고의 근질권 설정 (1) ◇◇◇◇◇는 이 사건 사업의 시행을 위해 □□캐피탈 주식회사로부터 대출받은 돈을 제대로 변제하지 못하였고, 원고가 2010. 10. 14. ◇◇◇◇◇에 400억 원을 대출하여 □□캐피탈에 대한 기존 대출금을 변제하도록 하면서 새로운 채권자가 되었다. (2) AA대학교 총장과 ◇◇◇◇◇는 2010. 10. 14. ‘실시협약 제46조, 제54조, 제55조와 관련하여 대주와 별도 약정을 체결할 수 있다’는 내용의 변경협약을 체결하였고, 같은 날 원고와 AA대학교 총장, ◇◇◇◇◇ 3자 사이에 2차 보충약정이 체결되었다. (3) 2차 보충약정의 주요 내용은 아래와 같다. ◇◇◇◇◇가 원고에 대한 대출금 지급을 연체할 경우, 원고가 이를 AA대학교 총장에게 서면으로 통지하면, AA대학교 총장은 실시협약을 해지할 수 있다. 만약 AA대학교 총장이 실시협약을 해지하지 않고 일정 기간이 지나면, 실시협약이 해지된 것으로 간주된다. 이 경우 AA대학교 총장은 ◇◇◇◇◇에 지급할 해지시지급금 한도 내에서 원고에게 ◇◇◇◇◇의 대출금원리금을 지급하되, 이 사건 건물의 임차인들에 대한 임대차보증금 등으로 상계할 수 없다. 다만 AA대학교 총장 또는 ◇◇◇◇◇가 대출원리금 상환 방안을 원고에게 제시하고, 원고가 이에 동의하면, 실시협약은 해지되지 않은 것으로 본다. (4) 한편 원고는 2010. 10. 14. ◇◇◇◇◇에 대한 대출금채권을 담보하기 위해, 실시협약이 해지될 경우 ◇◇◇◇◇가 피고 대한민국에 대해 가지는 해지시지급금채권에 관해 근질권을 설정하였고, 당시 피고 대한민국은 이의를 보류하지 않고 이를 승낙하였다. 다) ◇◇◇◇◇의 대출금 지급 연체 (1) ◇◇◇◇◇는 2012. 4. 16. 원고에게 약정이자 일부만을 지급하였고, 원고는 AA대학교에 2차 보충약정 등을 근거로, ◇◇◇◇◇가 대출금 지급을 연체하여, 채무불이행 사유가 발생하였다는 통지를 하였다. (2) AA대학교 총장이 2012. 6. 20. 원고에게 ◇◇◇◇◇의 채무불이행을 해소할 방안을 제시하였으나, 원고는 이에 동의하지 않았다. 2) 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 다음과 같이 판단하였다. 가) 변경협약과 2차 보충약정은 당사자 사이에 적법하게 체결된 계약으로 유효하다. 나) AA대학교 총장이 2차 보충약정을 체결한 행위는, 피고 대한민국에 대한 배임행위라고 단정하기 어렵고, 설령 그렇다 하더라도, 피고 대한민국이 제출한 증거만으로는 원고가 배임행위에 적극 가담하였다고 인정하기 부족하다. 다) 따라서 원고가 2차 보충약정에 근거하여 AA대학교 총장에게 ◇◇◇◇◇의 채무불이행 사실을 통지하고, AA대학교 총장이 제시한 해결방안에 원고가 동의하지 않은 채 정해진 기간이 지남에 따라, 실시협약은 적법하게 해지되었으므로, 피고 대한민국은 근질권자인 원고에게 해지시지급금 중 미변제 대출원리금 상당액을 지급할 의무가 있다. 3) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 실시협약과 변경협약, 2차 보충약정의 성격과 효력, 해지시지급금과 시설사업기본계획의 성격, 민간투자법과 국가재정법 규정, 대리권 남용 또는 배임적 대리행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 다. 동시이행항변권 인정 여부 1) 원심은, 피고 대한민국의 해지시지급금 지급의무와 ◇◇◇◇◇의 이 사건 건물 인도의무가 동시이행관계에 있으나, 다음과 같은 이유로, ◇◇◇◇◇로부터 이 사건 건물을 인도받을 때까지는 원고에게 해지시지급금을 지급할 수 없다는 피고 대한민국의 주장을 배척하였다. 즉, 원고가 해지시지급금채권에 관해 근질권을 설정할 당시, 피고 대한민국은 이의를 보류하지 않고 승낙하였는데, 위 각 의무가 동시이행의 관계에 있음을 원고가 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 볼 수 없다는 것이다. 또한 원고의 악의 또는 중과실이 인정된다 하더라도 피고 대한민국은 동시이행항변권을 포기한 것으로 봄이 상당하다는 것이다. 2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 지명채권을 목적으로 질권을 설정하는 경우, 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙한 때에는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로써 질권자에게 대항하지 못한다(민법 제349조 제2항, 제451조 제1항). 이 경우 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로써 질권자에게 대항하지 못하는 사유는, 협의의 항변권에 한하지 아니하고, 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다22648 판결 참조). 질권 설정 후에 비로소 질권설정자에 대한 대항사유가 발생하였더라도, 질권 설정에 대한 승낙 당시 채무자가 그와 같은 대항사유가 가까운 장래에 상당한 정도로 발생할 가능성이 있음을 인식하였고, 승낙 당시 이의를 보류하지 않았다면, 채무자는 그와 같은 사유를 질권자에게 주장할 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다25464 판결 참조). 그러나 민법 제451조 제1항이 위와 같이 이의를 보류하지 않은 승낙에 대하여 항변사유를 제한한 취지는, 이의를 보류하지 않은 승낙이 이루어진 경우, 질권자는 그 채권에 아무런 항변권도 부착되지 아니한 것으로 신뢰하는 것이 보통이므로, 채무자의 '승낙'이라는 사실에 공신력을 주어 질권자의 신뢰를 보호하고, 질권 설정과 같은 거래의 안전을 꾀하기 위한 것이다. 그렇다면 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정에 대하여 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도, 질권자가 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한 채무자의 승낙 당시까지 질권설정자에 대하여 생긴 사유로써도 질권자에게 대항할 수 있다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다89771 판결 참조). 나) 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 실시협약에서는, 장래에 실시협약이 해지될 경우, 이 사건 건물에 관한 사업시행자 ◇◇◇◇◇의 권리는 소멸하고, ◇◇◇◇◇는 이 사건 건물을 피고 대한민국에 인도하도록 정하였다. 즉 실시협약이 해지될 경우, 피고 대한민국은 ◇◇◇◇◇에 해지시지급금을 지급할 의무를 부담하고, ◇◇◇◇◇는 피고 대한민국에게 이 사건 건물을 인도할 의무를 부담하는데, 양자는 이행상의 견련성에 의해 서로 동시이행의 관계에 있다. 원고도 대출 당시부터, 실시협약이 해지될 경우 ◇◇◇◇◇가 이 사건 건물을 피고 대한민국에 인도하도록 정하고 있는 실시협약 내용을 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 근질권을 설정할 때에, 이 사건 건물에 관한 임대차보증금 반환채권의 상계권 배제 약정을 하면서도 동시이행항변권에 대하여는 별도 약정을 하지 않았다. 그렇다면 원고가 해지시지급금채권에 관해 근질권을 설정할 당시, 해지시지급금 지급의무가 발생할 때 이행상 견련관계에 있는 이 사건 건물 인도의무가 마찬가지로 발생할 것임을 예상할 수 있었고, 위 해지시지급금 지급이 이 사건 건물 인도와 동시이행의 관계에 있음을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 나아가 원심이 들고 있는 사정들만으로는 피고 대한민국이 동시이행항변권을 포기하였다고 단정하기도 어렵다. 3) 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고 대한민국의 동시이행의 항변을 배척한 것에는, 동시이행항변권과 질권 설정 시 이의를 보류하지 않은 승낙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고 대한민국의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 대한민국 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고는 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 김신, 박상옥(주심), 이기택

대법원 판결 【사건】 2017다242409 부당이득금 【원고, 피상고인 겸 상고인】 ○○투자증권 주식회사, 소송대리인 변호사 장기태 외 1인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국, 소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 2017. 6. 9. 선고 2016나2070643 판결 【판결선고】 2018. 7. 19. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 가. 영등포세무서장은 2009. 11. 16.부터 2015. 11. 16. 사이에 원고에게 2009년 내지 2015년 귀속분에 해당하는 종합부동산세 등을 부과하는 내용으로 이 사건 각 부과 처분을 하였다. 원고는 위와 같이 부과된 종합부동산세 등을 모두 납부하였다. 나. 종합부동산세법 제9조 제3항, 제14조 제3항, 제6항은 종합부동산세 과세대상 주택 등에 대하여 ‘재산세로 부과된 세액'에 해당하는 일정한 금액(이하 ‘공제세액'이라고 한다)을 종합부동산세액에서 공제하도록 하고 있다. 이 사건 각 부과처분은 종합부동산세 처분세액을 산정하면서 공제세액을 계산하여 세액공제를 하였는데, 이때 종합부동산세법 시행규칙 제5조 제2항 별지 제3호 서식 부표(2) 작성방법에 기재된 계산식(이하 ‘이 사건 시행규칙 산식'이라고 한다)으로 공제세액을 계산하였다. 그 산식은 [(과세 대상 주택 등의 공시가격 - 과세기준금액) × (종합부동산세 공정시장가액비율 × 재산세 공정시장가액비율) × 재산세율]이다. 다. 한편 이 사건 각 부과처분 당시에 적용되던 구 종합부동산세법 시행령(2015. 11. 30. 대통령령 제26670호로 개정되기 전의 것) 제4조의2, 제5조의3 제1항 및 제2항은 공제세액의 계산식(이하 ‘이 사건 시행령 산식'이라고 한다)을 규정하고 있었다. 그 산식은 [주택 등의 재산세로 부과된 세액의 합계액 × 주택 등의 과세표준에 대하여 주택 등의 재산세 표준세율로 계산한 재산세 상당액 ÷ 주택 등을 합산하여 주택 등의 재산세 표준세율로 계산한 재산세 상당액]이다. 라. 그런데 이 사건 시행령 산식 중 분자에 기재된 “주택 등의 과세표준” 부분은 2009. 2. 4. 대통령령 제21293호로 개정되기 이전 구 종합부동산세법 시행령 각 해당 조항에는 “주택 등 과세기준금액을 초과하는 분”으로 표현되어 있다가 위 시행령 개정으로 변경된 것이다. 변경된 이 사건 시행령에 규정된 계산식이 이 사건 시행규칙 산식과 같은 내용을 의미하는지, 아니면 [(과세대상 주택 등의 공시가격 - 과세기준금액) × (재산세와 종합부동산세의 공정시장가액비율 중 적은 비율) × 재산세율]을 의미하는지 여부에 대하여 법리가 밝혀지지 않고 있었다. 마. 대법원은 2015. 6. 23. 선고 2012두2986 판결 등에서 아래와 같은 이유로 이 사건 시행령 산식이 위 두 내용 가운데 후자를 의미한다는 법리를 선언하였다. (1) 2005. 1. 5. 부동산 보유세제 개편에 따라 도입된 종합부동산세는 과세대상 재산을 보유하는 자에게 먼저 낮은 세율로 지방세인 재산세를 부과하고 다시 국내에 있는 모든 과세대상을 합산하여 일정한 과세기준금액을 초과하여 부동산을 보유하는 자에게 높은 세율로 국세인 종합부동산세를 부과함으로써 부동산보유에 대한 조세부담의 형평을 제고하고 부동산의 가격안정을 도모하는 데에 그 취지가 있다. 다만 재산세와 종합부동산세는 과세대상 재산의 보유라는 동일한 담세력을 바탕으로 한 조세이므로 이중과세의 문제가 생길 여지가 있었기에 이를 해소하고자, 종합부동산세법은 2005. 1. 5. 법률 제7328호로 제정될 당시부터 종합부동산세의 세액에서 재산세로 부과된 세액 을 공제하도록 하였다. (2) 이러한 입법형식은 그 후로도 동일하게 유지되어, 이 사건 시행령 산식으로 변경되기 직전의 구 종합부동산세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21293호로 개정되기 전의 것) 제4조의2, 제5조의3 제1항 및 제2항에서도 공제세액을 [주택 등 재산세로 부과된 세액의 합계액 × 주택 등 과세기준금액을 초과하는 분에 대하여 재산세 표준세율로 계산한 재산세 상당액 ÷ 주택 등을 합산하여 재산세 표준세율로 계산한 재산세 상당액]의 산식에 따라 산정하도록 규정하였다. (3) 그 후 2009. 2. 4. 대통령령 제21293호로 구 종합부동산세법 시행령 제4조의2, 제5조의3 제1항 및 제2항이 개정되면서 종전 시행령 산식의 분자에 기재된 ‘주택 등 과세기준금액을 초과하는 분'이 이 사건 시행령 산식의 분자에 기재된 ‘주택 등의 과세 표준'으로 변경되었다 하더라도, 과세기준금액을 초과하는 부분에 대하여 종합부동산세와 중복 부과되는 재산세액을 공제하려는 기본 취지에는 아무런 변화가 없으므로 이러한 개정의 취지가 공제되는 재산세액의 범위를 축소·변경하려는 것이었다고 볼 수는 없다. 바. 원고는 이 사건 소를 제기하여, 이 사건 각 부과처분 중 위 대법원 판결의 법리에 의한 공제세액 계산식을 적용한 정당세액을 초과하는 부분은 해당 처분이 위법하고 그 하자가 중대·명백하여 당연무효라고 주장하였다. 2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로 는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법령의 규정을 적용하여 과세처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져서 해석에 다툼의 여지가 없음에도 과세관청이 그 법령의 규정을 적용하여 과세처분을 하였다면 그 하자는 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 과세관청이 이를 잘못 해석하여 과세처분을 하였더라도 이는 과세 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다1633 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다103809 판결 등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 이유로 이 사건 각 부과처분 중 2009년 내지 2014년 귀속분에 관하여 과세처분 당시 이 사건 시행령 산식에 관한 법리가 명백히 밝혀지지 않아 그 하자가 명백하다고 할 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다. (1) 이 사건 각 부과처분은 이 사건 시행령 산식을 잘못 적용하여 이루어졌으므로, 거기에 이 사건 시행령 산식의 해석·적용에 관한 하자가 있다. (2) 그런데 이 사건 각 부과처분 중 2009년 내지 2014년 귀속분의 처분 당시에는 이 사건 시행령 산식의 해석과 관련하여 다수의 행정소송이 제기되었고, 일부 항소심에서는 공제세액을 이 사건 시행규칙 산식과 같은 방식으로 산정하더라도 적법하다는 취지로 판단하기도 하였으며, 이러한 판단에 합리적 근거가 없었다고 보이지 않는다. (3) 비록 대법원이 2015. 6. 23. 선고 2012두2986 판결 등에서 이 사건 시행령 산식의 해석에 관한 법리를 정립하였으나, 대법원 판결 선고 이전에는 그 계산식의 해석에 다툼의 여지가 있었던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 각 부과처분 중 2009년 내지 2014년 귀속분에 관하여는 공제세액 계산식 해석에 다툼의 여지가 없음에도 그 부과처분을 하였다고 인정하기 부족하여 하자가 명백하다고 할 수 없다. 다. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이 부분 판단에 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 원심은, 이 사건 각 부과처분 중 2015년 귀속분에 관하여 그 처분이 대법원 2015. 6. 23. 선고 2012두2986 판결 등이 선고된 이후인 2015. 11. 16. 이루어졌는바,그 당시에는 이 사건 시행령 산식에 관한 법리가 위 대법원 판결 등을 통하여 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없었다는 이유로, 2015년 귀속분 중 정당세액을 초과하는 부분에 해당하는 부과처분의 하자가 명백하여 당연무효라고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이 부분 판단에 환송판결의 기속력, 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점 조세환급금은 조세채무가 처음부터 존재하지 않거나 그 후 소멸하였음에도 불구하고 국가가 법률상 원인 없이 수령하거나 보유하고 있는 부당이득에 해당하고, 환급가산금은 그 부당이득에 대한 법정이자로서의 성질을 가진다. 부당이득반환의무는 일반적으로 기한의 정함이 없는 채무로서, 수익자는 이행청구를 받은 다음 날부터 이행지체로 인한 지연손해금을 배상할 책임이 있다. 그러므로 납세자가 조세환급금에 대하여 이행청구를 한 이후에는 법정이자의 성질을 가지는 환급가산금청구권 및 이행지체로 인한 지연손해금청구권이 경합적으로 발생하고, 납세자는 자신의 선택에 좇아 그 중 하나의 청구권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 판결 참조). 원심은, 위 2015년 귀속분 중 정당세액을 초과하는 부분에 해당하는 부과처분을 당연무효로 봄에 따라, 피고가 부당이득으로 그 정당세액 초과분 상당액과 환급가산금의 합계액 및 그 중 위 정당세액 초과분 상당액에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날인 2016. 3. 18.부터 원심 판결 선고일인 2017. 6. 9.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로, 거기에 부당이득 반환 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다 95564 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 원고의 상고이유 판단에 관하여 대법관 김신, 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이기택, 대법관 조재연의 보충의견이 있으며, 반대의견에 대한 대법관 김신, 대법관 권순일의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김신, 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화의 반대의견 다수의견은 과세법리가 분명하게 밝혀지지 않아 납세의무에 관한 법령의 해석·적용에 다툼의 여지가 있었던 동안에는 과세관청이 법령을 잘못 해석·적용하여 정당한 세액을 초과하는 내용의 과세처분을 하였더라도 그 하자가 명백하지 않았기 때문에 과세 처분을 무효로 볼 수 없다는 취지이다. 그러나 과세처분에 있는 이러한 하자는 과세처분의 무효사유가 된다고 보아야 한다. 그 이유는 아래와 같다. 가. 다수의견은 조세법률주의에 반하고, 조세정의의 근간을 훼손할 여지가 있다. 조세법률주의는 과세요건 등 국민의 납세의무에 관한 사항을 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률을 집행하는 경우에도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 행정편의를 위한 확장해석이나 유추적용을 허용하지 아니함을 뜻한다. 이는 납세의무에 관한 예측가능성과 법적 안정성을 높여 국민의 재산권을 보장하기 위한 것이다. 조세법률주의 원칙 중 과세요건 명확주의나 명확성원칙은, 비록 과세요건을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확 하면 이에 대한 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로, 그 규정 내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 것을 의미한다(헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌바92 결정 등 참조). 납세의무에 관한 법령이 충분히 명확하지 못하여 해석에 다툼의 여지가 있다면 그러한 법령에 바탕을 둔 세금의 부과·신고·납부는 조세법률주의 원칙에 역행하는 것으로서 그 효력이나 정당성을 인정받기 어렵다. 그런데도 다수의견은 행정행위의 당연무효에 관한 중대명백설을 과세처분에 그대로 적용함으로써, 충분히 명확하지 못한 법령을 잘못 해석하여 한 과세관청의 과세처분이라도 그 하자가 명백하지 않아 무효사유가 되지 않는다고 한다. 이러한 다수의견의 결론은 과세관청의 자의적 과세를 용인하여 조세법률주의와 충돌할 염려가 있고, 조세 정의의 근간을 훼손할 여지도 있다. 이 사건 기록에 의하면 대법원 2015. 6. 23. 선고 2012두2986 판결 등이 선고되어 이 사건 시행령 산식에 관하여 적용된 과세법리가 잘못되었음이 밝혀진 이후에도, 과세관청은 같은 과세법리를 적용한 동일한 하자가 있는 관련사건들의 종합부동산세 부과처분들을 직권취소하지 않고 있다가, 위 대법원 2012두2986 사건의 재상고심이 종국된 2016. 3. 10.경 이후에 이르러서야 비로소 관련사건들 중 일부에 대하여 부과처분의 직권취소를 하기 시작하였음을 알 수 있다. 이와 같은 과세관청의 실제 집행사례는 불명확한 법령에 근거한 과세가 어떻게 국민의 재산권 행사에 지장을 초래하는지, 다수 의견과 같은 해석론이 결과적으로 어떻게 과세관청의 자의적 집행을 용인하는 데에 일조하는지를 보여주는 사례이다. 나. 법령에 대한 잘못된 해석으로 인한 불이익을 납세의무자에게 전가시켜서는 안 된다. 국민의 재산권 내지는 경제생활에 직접적인 영향을 미치는 조세법률관계는 일반 행정법관계와 달리 채권채무관계로서의 실체를 지니고 있다. 그리하여 과세처분은 그 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않고, 따라서 그 위법성의 중대함을 이유로 당연무효라고 하더라도 법적 안정성이 저해되지 않는다. 과세행정의 안정과 원활한 운영의 요청을 참작한다고 하여 잘못 부과·납부된 세금을 납세의무자에게 반환하지 아니할 정당한 근거가 될 수 없다. 그런데도 과세처분에 납세의무에 관한 법령을 잘못 해석한 중대한 하자가 있고, 그로써 납세의무 없는 세금이 부과·납부된 경우, 그 과세처분의 효력을 무효로 보지 않는 다수의견은 잘못된 법령 해석으로 인한 불이익을 과세관청이 아닌 납세의무자에게 전가시키는 결과가 되어 납득할 수 없다. 더욱이 국가는 납세의무에 관한 법령의 규정을 제정하였을 뿐 아니라, 그 법령의 해석에 관하여 납세의무자와 비교할 수 없을 정도로 우월한 전문성을 보유하고 있다. 납세의무에 관한 법령의 규정이 명확하지 않아 그 해석·적용에 다툼의 여지가 있다면, 그렇게 법령을 제정한 국가가 그로 인한 불이익을 감수하여야지, 해당 법령의 제정·적용에 관여하지 아니한 국민에게 불이익 내지 그 책임을 떠넘겨서는 안 된다. 법령의 규정에 관한 법리가 명백히 밝혀지지 않아 그 해석에 다툼의 여지가 있는 이상 그 과세법리가 적용된 하자는 명백성 요건을 결하여 당연무효로 볼 수 없다는 다수의견의 논리는 결과적으로 위와 같은 국가의 책임전가를 가능하게 하는 이론으로서, 이는 우리의 헌법이념에 반함은 물론이고 보편적 도덕관념에도 부합하지 않는다. 다. 국가는 국민의 권리와 재산을 지킨다는 본연의 존립 목적에 반하여 납세의무자의 구제수단을 제한하여서는 안 된다. 과세관청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 법령의 규정을 적용할 수 있다는 해석론에 기초하여 과세처분을 하였으나, 그 해석론이 잘못되었다는 법리가 뒤늦게나마 분명하게 밝혀져 과세처분에 정당성이 없다는 사정이 확인되었으면, 국가는 충분한 구제수단을 부여하여 이를 바로잡을 필요가 있을 뿐 아니라 바로잡는 것이 마땅하다. 국가가 그러한 구제수단을 마련하지 않거나 구제수단을 제한한 채 납부된 세액의 반환을 거부하고 그 이익을 스스로 향유한다면, 국민의 권리와 재산을 지킨다는 본연의 존립 목적에 반하는 것이다. 조세법률관계는 법령의 내용이 대단히 복잡하고 수시로 변동되기 때문에 법률전문가 조차 그 내용을 정확히 알기가 쉽지 않은 경우가 많다. 과세관청이 위법한 과세처분을 한 경우 납세의무자가 과세처분의 기초가 된 해석론이 잘못되었다는 사정을 단기간 내에 알아채지 못하여 취소소송을 구하는 행정심판이나 행정소송을 제기하지 않고 불복 기간을 놓치는 경우가 있을 수 있다. 그러한 경우 납세의무자가 쟁송을 통하여 과세처분의 당연무효를 인정받는 방법 이외에 납부한 세금을 돌려받을 다른 수단이 없는데도, 과세관청의 잘못된 해석론에 기초한 과세처분에 대한 항고소송의 불복기간이 도과하였다는 이유만으로 그에 따른 결과를 스스로 시정하지 않고 납세의무자에게 불이익을 감수하라고 하는 것은 납세의무자의 권익구제 등 측면에서 매우 부당하다. 이는 과세관청이 제척기간 내에 언제든지 조세를 다시 부과할 수 있고, 여기에 행정상 제재인 가산세도 동반될 수 있다는 점과 비교하여 보더라도 더욱 그러하다. 라. 적어도 대법원 판결로 과세법리가 잘못되었음이 확실하게 확인된 경우에는 그 하자를 무효사유로 보아야 한다. 판례는 과세처분 등을 당연무효라고 하기 위하여 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다면서, 한편 과세처분이 객관적으로 타당한 법적 근거와 합리성이 없는 때에는 그 하자가 중대할 뿐 아니라 명백하여 무효라고 하고 있다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2014두47099 판결 등 참조). 대법원 판결이 선고되어 어떤 과세법리가 법령을 잘못 해석·적용한 데에서 비롯되었음이 밝혀지는 경우야말로, 그러한 과세법리가 적용된 과세처분이 당초부터 객관적으로 타당한 법적 근거와 합리성을 결여하고 있음을 알게 되는 경우라고 할 수 있다. 객관적으로 타당한 법적 근거와 합리성이 없는지 여부는 대법원 판결이 선고되었는지 여부는 물론이고, 특히 그 선고 이전이나 이후라는 시간적 선후관계에 따라 달라지지 아니한다. 즉 해당 과세법리에 객관적으로 타당한 법적 근거와 합리성이 없다는 점 이 대법원 판결이 선고된 것을 계기로 확인되는 데에 불과하므로, 그 판결로 확인할 수 있는 법적 근거와 합리성이 없다는 사정은 그 판결이 선고되기 이전과 이후에 동일하게 적용되어야 한다. 그런데도 다수의견과 같이 대법원이 판결을 선고하여 확인되는 과세법리에 관한 하자가 판결이 선고되기 이전에는 명백성 요건을 충족하지 못하고,판결이 선고된 이후에만 명백성 요건을 충족한다고 볼 논리필연적인 이유가 없다. 결국 과세처분이 무효로 인정되기 위하여 하자의 중대성과 명백성을 모두 갖추어야 한다고 보더라도,적어도 과세처분에 적용된 과세법리가 납세의무에 관한 법령을 잘못 해석·적용한 데에서 비롯되었음이 대법원 판결로 확인된 경우까지 그 판결 선고 이전에 하자의 명백성 요건이 결여되었다는 점을 내세워 하자가 무효사유가 될 수 없다고 하여서는 안 된다. 마. 이상에서 본 바와 같이 과세처분에 적용된 과세법리가 납세의무에 관한 법령을 잘못 해석·적용한 결과 정당한 세액을 초과하는 세금이 부과·납부된 경우 그 과세처분에 있는 하자는 무효사유가 된다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이 사건 각 부과처분 중 2009년 내지 2014년 귀속분 과세처분 당시 이 사건 시행령 산식에 관한 법리가 명백히 밝혀지지 않아 그 하자가 명백하지 않다는 이유로 위 귀속분 과세처분의 해당 부분이 당연무효가 아니라고 판단하여 원고에 대한 구제를 거부하였다. 이러한 원심 판단에는 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 6. 다수의견에 대한 대법관 이기택,대법관 조재연의 보충의견 가. 과세처분에 존재하는 하자를 무효사유로 인정하는 것은 예외적인 경우로 한정하여야 하고, 이로써 납세자에 대한 구제는 원칙적으로 조세법률관계의 특성을 반영하여 마련된 조세법상 구제절차를 통하여 해결하도록 하는 것이 바람직하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 조세채무는 사적 자치가 인정되는 일반 사법상 채무와 달리 그 성립과 행사는 법률에 의해서만 가능하고, 법률의 규정과 달리 당사자가 그 내용 등을 임의로 정할 수 없다. 조세는 국가존립의 기초인 재정의 근간으로서, 공권력 행사의 주체인 과세관청에게 질문검사권이나 우선권 및 자력집행권 등 세액의 납부와 징수를 위한 상당한 권한을 부여하여 그 공익성과 공공성을 담보하고 있다. 국민 모두의 공적 부담으로서 고유의 목적과 기능을 가지는 조세법률관계를 규율하는 법령은 극히 기술적이고 복잡하여 이를 정확하게 이해하고 집행하기 위해서는 전문적인 지식이 필요할 뿐 아니라, 그 법률관계가 대량적, 주기적으로 반복하여 성립한다는 차별성도 있다. 이렇듯 조세법률관계는 사법상의 채권채무관계 등과 다른 여러 가지 특징을 지니고 있는데, 조세행정은 대량적이고 반복적인 과세처분 등을 통하여 신속하고 효율적으로 조세를 부과·징수하여 세수를 안정적으로 확보하여야 함과 동시에 거래의 실질을 염두에 두고 조세의 공평을 도모하여야 하는 만큼, 그 개별적인 특성만을 부각시킬 것이 아니라 제반사정을 두루 반영하여 납세자의 구제방안을 마련할 필요가 있다. (2) 조세채무는 법률이 정하는 과세요건이 충족되는 때에 당연히 자동적으로 성립하지만, 그 이행을 청구하기 위해서는 객관적·추상적으로 성립한 조세채무의 내용을 구체적으로 확정하는 절차를 밟아야 하고, 이는 통상 과세처분 등을 통하여 이루어진다. 이와 같이 납세자는 일반적으로 공권력 행사의 주체인 과세관청과 사이에 납세고지를 동반한 과세처분 등 세액의 확정절차를 매개로 개별적·구체적으로 공법적인 조세법률 관계를 형성하게 되므로, 납세자의 권리구제를 위해서는 위와 같은 처분 자체를 다툴 수 있게 하는 것이 합리적이다. 그런데 공법상 법률관계에 관한 분쟁은 대등한 주체 사이의 사법상 생활관계에 관한 분쟁을 심판대상으로 하는 민사소송과 그 목적, 취지 및 기능 등이 다르므로 그 쟁송절차의 규율을 위하여 행정소송법이 따로 제정되어 있다. 따라서 과세관청의 위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하는 조세소송 역시 행정소송법의 적용을 받게 되고, 이를 통하여 신속하고 효율적인 권리구제와 함께 과세행정의 적정한 운영을 도모할 수 있게 된다. 입법자는 사법상 채권채무관계를 규율하는 절차와는 다른 별도의 조세법 집행절차와 더불어 행정소송법의 적용을 전제로 하는 쟁송절차 등을 마련하여 두고 있다. 이는 조세법률관계의 독자성을 인식하여, 국가활동의 재정적 기초를 마련하기 위한 목적의 과세권 발동과 그로 인한 국민의 재산과 자유에 대한 제한을 조화시키기 위한 것이다. 입법으로 정하여지는 그 절차, 방법, 한계에 관하여는 입법재량이 인정된다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 입법부의 정책적 판단은 존중되어야 한다. (3) 납세자의 권리, 의무 및 권리구제에 관한 사항을 규정하는 국세기본법은 조세법률관계에 관한 쟁송을 행정청에 대한 불복절차와 행정소송으로 나누어 정하고 있다. 국세기본법 제56조 제2항은 ‘국세기본법 또는 세법에 따른 처분으로 위법한 처분에 대한 행정소송은 국세기본법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다'고 하여, 행정소송에 관하여 이른바 행정심판전치주의를 규정한다. 국세기본법 제56조 제3항은 행정소송을 제기하는 경우 행정심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다고 규정한다. 국세기본법이 이와 같이 조세법률관계에 관한 쟁송에 있어서 다른 법률관계와 달리 행정심판을 필수적으로 거치게 하고 행정소송의 제소기간까지 그와 연계하여 정하고 있는 근본 취지는, 조세행정의 특수성, 전문성 등에 비추어 궁극적으로는 법원의 재판에 의한 구제절차를 보장하면서도 전심절차로 행정기관에 의한 행정심판의 절차를 거치도록 함으로써 행정청으로 하여금 과세처분 등이 적법한 것인지 여부를 심리하여 스스로 재고·시정할 수 있는 기회를 부여함과 아울러 소송비용과 시간 등을 절감시켜 국민에게 편의를 주려는 데에 있다(대법원 1989. 11. 10. 선고 88누7996 판결 등 참조). 이러한 조세법상 구제절차는 다른 구제절차와 비교할 때 제소기간, 절차, 방법 등에 있어서 일부 제한이 있기는 하나, 이는 앞서 본 바와 같은 조세행정의 특성을 반영한 것으로서 그 내용이 명백히 불합리하다거나 불공정하다고 할 수 없다. 오히려 조세법률관계에 관한 쟁송은 되도록 이러한 조세법상 구제절차라는 틀 내에서 일원적으로 해결하는 것이 조세행정에 관한 법적 안정성을 강화할 수 있다. 행정처분의 일종인 과세 처분 등에 대하여 앞서 본 바와 같은 제한이 적용되지 않는 별도의 불복방법을 널리 허용할 경우, 국가 재정의 기초로서 공익성과 공공성 등의 성격을 갖는 조세행정 자체가 매우 불안정하게 되어 심각하게 동요될 가능성이 있다. (4) 이와 같이 납세자가 행정작용을 발한 주체를 상대로 과세처분 등을 그 대상으로 삼아 항고소송인 취소소송을 제기하여 다투는 방법으로 위법한 과세처분 등의 효력을 곧바로 제거하여 구제를 받는 것이 현행 조세법 체계가 예정한 원칙적인 권리구제의 모습이다. 반면 과세처분이 당연무효인 경우에는 과세처분에 의하여 납세의무자가 납부하거나 징수당한 오납금은 국가 등이 법률상 원인 없이 취득한 부당이득에 해당한다. 납세자는 이러한 오납금에 대하여는 과세처분 등의 존재에도 불구하고 예외적으로 부당이득의 반환을 구하는 민사소송으로 그 환급을 직접 청구할 수 있고(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 판결,대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다212639 판결 등 참조), 이때에는 조세법상 구제절차를 거칠 필요가 없다. 결국 과세처분의 하자를 필요적 전치주의나 제소기한 등의 제한을 받는 취소사유로 볼 것이냐, 아니면 그러한 제한을 받지 않고 곧바로 민사소송에 의한 구제가 가능한 무효사유로 볼 것이냐는 입법자가 조세법률관계의 특성을 반영하여 마련한 조세법상의 구제절차를 우회할 수 있는 대상과 범위를 어떻게 설정할 것이냐와 연결된다. 이에 대하여는 과세처분에 존재하는 하자는 원칙적으로 취소사유에 해당한다고 보되, 다만 그 하자가 중대하고 명백하여 조세행정에 관한 법적 안정성에 대한 요청을 관철하여서는 아니될만한 예외적인 경우에만 이를 무효사유로 보아야 바람직하다는 것이 조세법률관계의 특성을 반영하여 마련된 조세법상 구제절차를 염두에 둔 정당한 해석론이다. 다수의 판례가 ‘과세처분이 당연무효라고 하기 위하여서는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 한다'는 법리를 선언해 온 것은 그러한 취지를 반영한 것이다. 납세자는 납세고지 등을 통하여 납세의무가 구체적으로 확정되는 시점에 이르러서야 확정된 세액을 현실적으로 인식할 수 있고, 입법자는 이를 고려하여 조세채무를 구체화한 과세처분의 하자를 원칙적으로 항고소송의 형태로 다투도록 한 것이므로, 다수의견과 같이 보아야만 공·사법의 구별을 바탕으로 민사소송 절차와 별도로 조세법상 구제절차를 따로 마련하고 있는 현행 조세법 체계에 부합한다. (5) 과세처분에 존재하는 하자를 예외적으로만 무효사유로 인정할 경우 납세자에게 민사소송에 의한 구제의 길을 두텁게 열어주지 못하여 그 권익구제에 미흡하게 된다는 지적이 있을 수 있다. 그러나 다수의견과 같이 무효사유를 제한적으로 보는 기조를 유지하더라도 구체적 사안에서 납세의무를 부담시키는 것이 매우 부당한 경우에는 납세자를 구제할 수 있는 보완책이 없는 것은 아니다. 즉 판례는 과세처분의 당연무효를 판별함에 있어서 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여 합리적으로 고찰할 것을 요한다고 할 뿐 아니라(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다24986 판결 등 참조), 과세처분에 객관적으로 타당한 법적 근거와 합리성이 없는 때에는 이를 무효라고 보기도 한다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2014두47099 판결 등 참조). 또한 국세기본법 등에 경정청구제도가 도입되어 납세자의 신고가 있는 경우 일정한 기간 내에 과세표준과 세액을 경정할 수 있게 되었고, 그 경정청구기간 역시 계속 연장되어 현재는 부과제척기간이나 부당이득반환청구권의 시효기간에 상응한 5년에 이르는 등 납세자는 경정청구권이라는 조세법상 구제수단도 가지고 있다. 따라서 다수의견과 같은 입장을 취하더라도, 반드시 납세자 구제를 외면한다거나 그 구제가 미흡하다고 볼 수 없다. 나. 반대의견의 요지는, 과세관청이 납세의무에 관한 법령을 잘못 해석하여 잘못된 과세법리에 기초하여 과세처분을 한 경우, 또는 적어도 그 과세법리가 잘못되었음이 대법원 판결로 확인된 경우에는 그 과세처분을 무효로 보아야 한다는 취지로 이해된다. 납세자 권리보호를 위하여 구제범위를 확대하여야 한다는 목표 자체에는 충분히 공감하고 일부 경청할 부분이 있는 것도 사실이나 그 논리나 결론에 대하여는 찬성하기 어렵다. (1) 납세자가 조세쟁송과정에서 과세처분에 적용된 법리가 잘못된 법령 해석에 기인한 것이어서 과세처분이 위법하다고 주장하는 경우, 그와 같은 유형의 하자를 모두 무효사유로 본다면 이는 실제에 있어 조세행정과 관련한 하자의 대부분을 무효사유로 보자는 것과 별반 다르지 않다. 과세처분 하자의 무효사유를 이와 같이 넓게 확장할 경우, 납세자의 행정청에 대한 불복절차와 행정소송절차가 유명무실화되면서, 조세법률 관계에 관한 다툼은 행정심판 및 행정소송을 아예 거칠 필요가 없는 민사법 영역의 분쟁으로 변모할 가능성이 높다. 이렇게 되면 행정심판전치주의, 제소기한, 경정청구제도를 통한 구제제도의 도입 등 조세법률관계의 고유한 특성을 감안하여 마련된 행정심판, 행정소송의 절차 및 한계 등에 관한 현행 조세법 규정들은 그 의미가 현저히 퇴색하게 된다. 나아가 납세자는 과세처분 등을 매개로 형성된 법률관계의 효력을 부당이득반환청구권의 시효기간 이내에는 얼마든지 복멸시킬 수 있게 되어 조세행정 전반이 불안정하게 될 뿐만 아니라, 이를 허용할 경우 항고소송을 중심으로 형성되어온 조세 행정의 현실에 미치는 충격의 정도를 가늠하기 어렵다. (2) 아울러 반대의견의 주장 중 적어도 대법원 판결로 과세법리가 잘못되었음이 확인되는 경우에는 같은 법리가 적용된 모든 과세처분의 하자를 무효사유로 보아야 한다는 부분에도 찬성하기 어렵다. 반대의견은 어떤 사건에서 과세처분의 하자가 무효사유에 해당하는지 여부가 같은 쟁점이 포함된 다른 관련사건의 대법원 판결 선고를 계기로 결정된다고 보는 듯하다. 그러나 과세처분에 존재하는 하자가 무효사유인지 취소사유인지 여부는 해당 사건에서 제반 고려사항을 기초로 하여 실체법적으로 가려져야 할 뿐, 관련사건의 대법원 판결 선고와 같은 외부적 사정을 계기로, 즉 해당 사건도 아닌 별개의 관련사건에서 대법원 판결이 선고되었다는 사정을 계기로 하여 결정될 수 있는 성질의 문제가 아니다. 반대의견의 주장에 관하여는 아직 그 구체적 요건, 포섭범위, 파급효과 등에 관한 충분한 연구와 논의가 축적되지 않아, 이를 채택할 경우 조세행정에 미칠 충격과 영향에 대한 면밀한 검토가 선행되지 않은 상태에서 선뜻 이에 찬성하기 어렵기도 하다. 반대 의견에 의하면 실체법적으로 무효사유가 아니었던 하자가 대법원 판결 선고라는 후발적, 외부적 사건에 의하여 갑자기 무효사유로 바뀌게 된다는 것인지, 해당 사건이 아닌 다른 사건에서 대법원 판결이 선고되었다 하여 해당 사건의 판단결과에 곧바로 직접 영향을 미칠 수 있다는 것인지 의문을 가지지 않을 수 없다. 또한 반대의견에 따라 과세처분에 존재하는 하자를 무효사유로 본다 하더라도, 납세 의무자가 실제로 과오납 세금 상당액을 부당이득으로 반환받으려면 부당이득반환청구권의 소멸시효 완성 이전에 그 무효사유를 인정받아야만 할 터인데, 부당이득 반환을 구하는 납세의무자 본인의 행동이나 의지와는 관계없이, 다른 납세의무자가 제기하는 관련사건에서 언제 대법원 판결이 선고되느냐를 기준으로 부당이득반환청구 가능성이 결정된다는 등의 납득하기 어려운 불합리한 현상이 생긴다는 점도 위 주장을 지지하기 어려운 이유 중의 하나이다. 더구나 조세법상의 구제절차를 적극적으로 거쳐 과세처분을 다투었으나 최종적으로 행정소송에서 패소 판결을 받아 기판력의 효력이 미치는 납세자와 과세처분에 대한 구제절차를 밟지 않고 있었는데 갑자기 같은 쟁점의 관련사건에서 대법원 판결이 선고되어 구제를 받을 여지가 생긴 납세자 사이에 형평성 논란이 생길 수도 있다. (3) 조세법률주의 원칙에서 파생한 과세요건 명확주의는 입법기술상 허용되는 범위 내에서 과세요건을 법률로 명확하게 규정하여야 한다는 것이다. 그러나 과세요건에 관한 법률규정 내용이 지나치게 추상적이고 불명확한 경우와, 입법기술상의 제약으로 말미암아 과세요건에 관한 법률규정에 불확정 개념이 사용되어 해당 법률의 취지나 목적 등을 고려하여 이를 합리적으로 해석하여 법률이 정한 의미와 내용을 밝힐 필요가 있는 경우와는 구별되어야 한다. 특히 매우 다양한 사법상 법률관계에 기초할 뿐만 아니 라 그 내용 자체로도 고도의 전문성과 기술성을 가지고 있는 조세법의 영역에서는, 과세요건이나 조세감면 등에 관한 법령의 규정이 특정 법률관계나 사실관계에 적용되는지 여부가 법리적으로 명확하게 밝혀져 있지 아니한 상태가 있을 수 있다. 이러한 상태에서 과세관청이 어느 하나의 견해를 취하여 법령을 해석·운영하여 왔고 거기에 상당히 합리적인 근거가 있다고 인정됨에도 불구하고, 이러한 사정을 도외시하고 과세관청의 해석이 이후에 그와 다른 견해를 취한 대법원 판결을 통하여 잘못된 것으로 밝혀지기만 하면 이로써 과세관청의 종전 해석에 기초한 과세처분이 과세요건 명확주의의 원칙에 반하여 항상 무효라고 보는 것은 위 원칙의 본래 취지나 조세법률관계의 특성 등에 비추어 타당하지 않다. 나아가 입법자는 과세처분 이후의 사후적 구제제도와는 별도로 사전구제제도로서 과세예고통지와 과세전적부심사 제도를 두고 있고, 과세처분 이후에는 행정심판을 거쳐 그 하자를 원칙적으로 항고소송의 형태로 다투도록 하고 있으며, 대부분의 조세가 신고납세방식 으로 전환된 지금에는 과세관청의 부과권에 상응하는 경정청구권을 마련하여 그에 대한 거부처분에 대하여 납세자가 다툴 수 있도록 하고 있다. 이렇듯 조세법은 공·사법의 준별을 전제로 공법상 법률관계에 해당하는 조세법률관계의 특수성을 반영하여 납세자에게 다양한 구제수단을 부여하고 있고 이에 따라 조세행정의 실무가 정착된 상태이다. 이와 같이 조세법상 각종 구제수단과 쟁송절차가 제도적으로 정비되어 있는 상태에서 공법상의 구제수단을 활용하지도 아니한 납세자에게, 조세법률주의나 납세정의라는 추상적인 당위성만을 동원하여 종래 예외적으로 운용되어 오던 민사소송을 통한 구제수단을 폭넓게 인정함으로써, 조세법 체계의 전반을 흔들어 조세행정 에 혼란을 가져올 필요가 있는지도 의문이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김신, 대법관 권순일의 보충의견 가. 반대의견은 판례가 이미 허용하고 있는 민사소송에 의한 납세자 구제의 범위를 양(量)적으로 조금 더 넓히자는 취지이다. 판례는 과세처분이 당연무효인 경우 납세자가 납부하거나 징수당한 오납금을 국가 등이 법률상 원인 없이 취득한 부당이득으로 보아 납세자가 민사소송으로 그 환급을 직접 청구할 수 있다고 하여 왔다. 이러한 민사소송에 의한 납세자 구제는 조세법에서 정하고 있는 행정청에 대한 불복절차와 행정소송과는 다른 별도의 구제수단으로서, 그 제도의 취지, 절차, 방법, 한계 등이 서로 다르다. 민사소송에 의한 납세자 구제의 범위를 어디까지 넓힐 것인지에 대하여는 규율하는 법률이 없다. 판례는 과세처분을 당연 무효라고 하기 위하여 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백하여야 한다는 기준을 주로 제시하였다. 반대의견의 요지는 판례가 이미 허용하고 있는 민사소송에 의한 납세자 구제범위를 넓히는 방향으로 확대하자는 것이지, 종래에 허용되지 않던 납세자 구제방법을 새롭게 허용하는 질적 변경을 주장하는 것이 아니다. 이러한 해석론 때문에 조세행정의 특수성, 전문성에 기초하여 마련된 별도의 절차인 조세법상 구제절차 또는 조세법 체계의 근간이 흔들리는 것도 아니다. 나. 조세법상 구제절차가 납세자 구제에 충분하지 않은 경우에는 법원이 해석론으로써 납세자를 구제하여야 한다. 조세법률관계에는 그 부과나 징수에 행정작용이 개입하므로 부득이하게 사법상 법률관계와 다른 측면도 포함되어 있다. 이를 감안하여 조세법에서 별도로 마련한 쟁송절차가 있으면 이를 가급적 존중하여야 함은 물론이다. 조세법상 쟁송절차가 납세자의 권익을 보호하고 구제하는 데에 부족함이 없이 잘 마련되어 있다면 다른 구제수단을 추가로 활용할 필요가 없을 것이다. 그런데 조세법상 구제절차에 의한 구제를 받으려면 납세자는 그 복잡하고 난해한 법령을 짧은 기간 내에 스스로 잘 파악해서 행정청에 불복하고, 그 결정 후 90일 이내에 행정소송을 제기하여야만 한다. 이러한 절차가 납세자를 구제하기에 충분하지 않다면 법원은 가급적 구제의 범위를 넓힐 필요가 있다. 특히 해석상 다툼의 여지가 있는 법리를 적용한 과세야말로 납세자를 구제할 필요성이 있는 경우이다. 국가는 국민으로부터 법령에 규정된 정당한 세액을 초과하는 세금을 거둘 권한은 없다. 해석상 불명확한 과세법령을 만든 주체가 국가이고, 그 과세법령을 잘못 해석하고 적용하여 결과적으로 잘못된 과세를 한 주체도 국가이다. 어떻게 보아도 국가의 잘못이라 할 수 있을 뿐, 납세자에게 책임이 있다고 할 수 없다. 그런데도 조세 법령에 대한 전문지식이 부족한 납세자가 짧은 제소기간 내에 쟁송을 제기하지 못하였다고 하여, 그로써 국가가 세금을 돌려줄 책임을 면한다고 하여 결과적으로 납세자에게 책임을 전가하는 것은 매우 부당하다. 다. 다수의견이 제시하는 하자의 명백성에 관한 개념과 적용방법은 부적절하다. 다수의견이 제시하는 하자의 명백성은 그 정확한 의미를 알기 어렵다. 앞서 보았듯 판례는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여 하자의 무효사유 해당 여부, 또는 명백성 여부를 판단하도록 하고 있는데, 이는 명백성 여부의 판단이 언제나 하나의 결론만이 있는 단순하고 분명한 것이 아니라는 점을 자인하는 것이다. 한편 다수의견은 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 하자의 명백성 요건이 갖추어지지 않는다는 획일적 기준을 제시하면서 이를 이 사건에 적용한다. 이렇게 보면 관련 법령이 매우 어렵고 난해하여 여러 가지 해석론이 제기될 여지가 많을수록, 하자의 명백성 요건은 더 갖추기 어렵게 된다. 결국 어려운 조세 법령, 즉 다양한 해석론이 분분한 법령이 적용된 과세처분일수록 무효가 될 가능성이 낮아진다는 것이다. 국민에게 납세의무를 지우는 법령이 난해하여 납세자에게 납세의무가 있는지, 그 범위가 어떠한지에 대하여 잘 알기 어렵게 규정되어 있는 경우 그 법령이 과세법령으로서 정당하다고 할 수 있는지 여부는 논외로 하더라도, 이처럼 난해한 법령에 근거한 과세처분을 받는다면 조세에 관한 전문지식이 부족한 납세자는 그만큼 더 과세처분에 불복을 해야 하는지 말아야 하는지를 알기 어려워진다. 법령이 난해할수록 과세처분이 무효가 될 가능성이 낮아진다면, 납세자는 과세처분에 대한 불복기간이 경과하기 전에 일단 불복을 해 두려고 하고, 과세관청은 과세를 할 수 있는지 없는지에 대하여 면밀한 검토를 하지 않은 채 일단 과세를 하고 본다는 안이한 자세를 취할 염려도 없지 않다. 이러한 결과가 바람직하지 않음은 두말할 나위가 없고, 이렇게 되면 불복을 제기하지 않고 과세처분에 순응하는 납세자가 적극적으로 불복을 하는 납세자에 비하여 구제가능성이 더 적어진다. 이러한 점을 고려할 때, 과세처분의 무효 여부를 다수의견이 제시하는 바와 같은 하자의 명백성이라는 불명확한 개념과 적용방법에 결부시켜 판단하는 것은 적절하다고 할 수 없다. 다수의견은 그러한 획일적 기준을 이 사건에 적용한 나머지, 관련사건에서 대법원 판결이 선고되어 과세법리에 법령을 잘못 해석하였음이 밝혀지는 시점을 기준으로, 그 이전 과세처분에는 하자의 명백성이 없고, 그 이후 과세처분에는 하자의 명백성이 인정된다는 결론을 내리고 있다. 다수의견의 이러한 결론은, 관련사건의 대법원 판결이 언제, 어떻게 선고되느냐에 따라 과세처분의 무효 여부가 나뉜다는 획일적인 판단에 해당한다고 보일 뿐, 법규에 대한 목적론적 고찰과 구체적 사안에 대한 특수성 등에 대한 합리적 고찰을 통한 종합적 고려의 결과라고 하기도 어렵다. 과세처분이 당연무효인지 여부는 그 처분의 하자가 중대한지 여부만으로 판단하는 것이 옳다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 고영한, 김창석, 김신(주심), 김소영, 조희대, 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 조재연, 박정화, 민유숙

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2017가단5134945 건물등철거 【원고】 A 유한회사, 소송대리인 변호사 고승덕 【피고】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 박상기, 소송대리인 정부법무공단, 담당변호사 김성수 【피고보조참가인】 서울특별시 용산구, 대표자 구청장 성○○, 소송대리인 법무법인 광화문, 담당변호사 오유방 【변론종결】 2018. 5. 16. 【판결선고】 2018. 7. 4. 【주문】 1. 피고는 원고로부터 25,890,700원을 지급받음과 동시에 원고에게, 가. 별지 부동산목록 기재 건물에 관하여 2017. 9. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 나. 별지 부동산목록 기재 건물을 인도하라. 2. 피고는 원고에게 서울 용산구 이촌동 ***-** 대 1,412.6㎡ 중 별지 감정도 표시 7, 8, 9, 10, 11, 12, 7의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘나’ 부분 157.2㎡를 인도하라. 3. 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하고, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담한다. 4. 제1의 나.항, 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. 피고는 서울 용산구 이촌동 ***-** 대 1,412.6㎡(이하 ‘이 사건 토지'라고 한다)를 소유하고 있었는데, 1975. 7.경 이 사건 토지 중 별지 감정도 표시 7, 8, 9, 10, 11, 12, 7의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘나’ 부분 157.2㎡(이하 ‘이 사건 건물 부지’라고 한다) 지상에 별지 부동산목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축한 다음, 1989. 8. 16. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 나. 이 사건 토지의 소유권은 구 공무원연금법(1982. 12. 28. 법률 제3586호로 전부 개정되어 1983. 1. 1.부터 시행된 것) 부칙 제4조에 의하여 공무원연금관리공단에 승계되었다. 그에 따라 피고는 이 사건 건물 부지에 대하여 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 관습법상의 법정지상권을 취득하였다. 다. 원고는 2007. 8. 2. 공무원연금관리공단으로부터 이 사건 토지를 매수하여 2007. 10. 5. 소유권이전등기를 마쳤다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 1) 관습법상의 법정지상권에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로 당사자 사이에 관습법상의 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 위 기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각 호에 규정된 기간이 된다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조). 이 사건 건물은 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물에 해당하므로, 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 민법 제281조 제1항, 제280조 제1항 제1호에 따라 30년이다. 앞서 인정한 사실에 따르면, 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권은 1983. 1. 1.부터 30년이 이미 경과하여 소멸하였다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 이 사건 건물 부지를 인도할 의무가 있다. 이에 대하여 피고보조참가인은, 이 사건 건물이 주민생활의 안전을 위한 파출소로 사용되고 있는 점 등에 비추어 이 사건 건물 부지의 인도 청구는 권리남용에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 토지소유자로서의 권리행사에 해당하는 원고의 이 사건 청구가 오직 피고를 괴롭히기 위한 것으로서 원고들에게 아무런 이익이 없다고 볼 수 없고, 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수도 없으므로, 피고보조참가인의 위 주장은 이유 없다. 2) 한편, 이 사건 소를 제기한 원고가 지상권의 갱신을 원하지 아니함은 분명하고, 이 사건 건물에 대한 지상물매수청구권을 행사한다는 피고의 의사표시가 기재된 이 사건 답변서가 2017. 9. 15. 원고에게 송달되었음은 기록상 명백하므로, 원고와 피고 사이에는 2017. 9. 15. 이 사건 건물에 관하여 매매계약이 성립하였다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고 이 사건 건물을 인도할 의무가 있고, 피고의 위 각 의무와 원고의 이 사건 건물에 대한 매매대금 지급의무가 서로 동시이행관계에 있음은 원고가 이를 스스로 인정하고 있으므로, 피고는 원고로부터 이 사건 건물에 대한 매매대금을 지급 받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다. 나아가 원고가 피고에게 지급하여야 할 매매대금의 액수에 관하여 보건대, 감정인 강○○의 시가감정결과에 따르면, 매수청구권 행사 당시인 2017. 9. 15.을 기준으로 이 사건 건물의 시가는 25,890,700원인 사실이 인정되므로, 피고는 원고로부터 25,890,700원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물에 관하여 2017. 9. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 오민석