서울중앙지방법원 제50형사부 판결
【사건】 2019노50 방송법위반, 2019초기3176 위헌심판제청
【피고인】 이AA (5*-1), 국회의원
【항소인】 피고인
【검사】 김성훈(기소), 박영상(공판)
【변호인】 변호사 박현상
【위헌법률심판제청신청인】 피고인의 변호인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 12. 14. 선고 2017고단8762 판결
【판결선고】 2019. 10. 28.
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
① 피고인의 행위는 방송편성에 대한 간섭이 아니라 부당한 언론보도에 대한 항의 내지 의견개진에 불과하였으며, 당시 피고인의 의사는 해경과 정부에 대한 비판보도를 중단하거나 다른 내용으로 교체하도록 요구하고자 한 것이 아니라 원활한 구조작업을 위하여 해경에 대한 비판 보도를 당분간 자제하고 허위보도를 하지 말아달라는 취지였을 뿐이다. ② 피고인온 대통령비서실 홍보수석비서관(이하 ‘홍보수석’이라 한다)의 지위에 있었을 뿐 그 지위를 이용하지 않았고, 피고인이 김BB의 결정에 영향을 미칠 만한 지위 내지 관계에 있지도 않았다. ③ 김BB은 방송법상 방송편성책임자(편성본부장)가 아니고, 방송편성책임자의 하급기관에 불과할 뿐 책임자 내지 결정권자가 아니므로, 피고인이 김BB에게 전화한 행위는 방송편성에 대한 간섭이 될 수 없다. ④ 방송법 제105조 제1호, 제4조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 따른 방송법위반죄는 결과의 발생을 요건으로 하는 것이므로, 실제 방송편성에 영향이 없었던 이상 피고인의 행위를 처벌할 수는 없다. ⑤ 피고인의 행위는 홍보수석으로서의 정당한 직무 집행에 해당하므로 위법성이 없는 정당행위이다. ⑥ 원심은 검사가 제1심 변론종결 후 제출한 증거능력 없는 참고자료(증거순번 32 내지 34) 및 증거신청이 이루어진 적 없는 자료(KBS 인사규정, KBS 재난방송 매뉴얼)에 기초하여 사실을 인정하였다. ⑦ 이 사건 법률조항에 따라 기소되거나 처벌된 사람이 없었던 사실에 비추어보면, 피고인의 이 사건 행위는 홍보수석 본연의 임무수행으로서 비난가능성이 없다. ⑧ 원심은 ㉠ 피고인의 행위가 구체적으로 방송편성 중 어느 부분에 대한 간섭인지 특정할 수 없어 부적법한 공소제기라는 주장, ㉡ 이 사건 공소제기가 공소장일본주의에 위배된다는 주장, ㉢ 이 사건 법률조항이 위헌적이라는 주장에 관하여 판단을 누락하였다. ⑨ 피고인의 행위가 구체적으로 방송편성 중 어느 부분에 대한 간섭인지 특정할 수 없으므로, 이 사건 공소제기는 부적법하여 공소기각판결이 선고되어야 한다. ⑩ 이 사건 법률조항은 ‘간섭’의 의미가 분명하지 않아 명확성의 원칙에 위배되고, 신문편집에 간섭하는 행위를 처벌하지 않는 점과 비교하여 볼 때 방송편성의 자유를 침해하는 행위를 합리적 이유 없이 차별하는 것이어서 평등의 원칙에 위배되며, 단순히 의견을 제시하는 행위나 오보, 추측성 기사에 대하여 이의·시정을 구하는 행위까지 처벌하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배하여 국민의 알 권리, 양심과 표현의 자유 등의 기본권을 침해하므로 위헌적인 규정이다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
1) 주장 ① 내지 ⑤에 관한 판단
가) 헌법 제21조 제1항에 의하여 보장되는 언론·출판의 자유에는 방송의 자유가 포함되고, 방송의 자유는 주관적인 자유권으로서의 특성을 가질 뿐만 아니라, 다양한 정보와 견해의 교환을 가능하게 함으로써 민주주의의 존립·발전을 위한 기초가 되는 언론의 자유의 실질적 보장에 기여한다는 특성을 가지고 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두13101 판결 참조). 방송법 역시 제1조에서 ‘이 법은 방송의 자유와 독립을 보장하고 방송의 공적 책임을 높임으로써 시청자의 권익보호와 민주적 여론형성 및 국민문화의 향상을 도모하고 방송의 발전과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다’고 규정함으로써 방송법의 목적이 방송의 자유와 독립을 보장하는 데 있음을 밝히고 있다.
‘방송편성’이란 방송되는 사항의 종류·내용·분량·시각·배열을 정하는 것을 말하는 데(방송법 제2조 제15호), 방송법 제4조에서는 방송편성의 자유와 독립은 보장되고(제1항), 누구든지 방송편성에 관하여 이 법 또는 다른 법률에 의하지 아니하고는 어떠한 규제나 간섭도 할 수 없다(제2항)고 규정하고, 방송법 제105조 제1호에서는 위 규정에 위반하여 방송편성에 관하여 규제나 간섭을 한 자를 처벌하고 있다. 방송은 화면을 통하여 생생하게 전달됨으로써 강한 호소력이 있고, 시청자에게 집단적, 무차별적으로 동시에 전달되어 다른 언론매체에 비해 여론형성에 미치는 영향이 훨씬 크다. 이 사건 법률조항이 방송편성에 관하여 규제나 간섭을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 취지는 국가권력은 물론 사회의 다양한 세력들로부터 방송법 또는 다른 법률 등에 의한 절차에 따르지 않는 방송편성에 영향을 미치는 일체의 행위를 사전에 차단함으로써 방송의 자유와 독립을 구체화한 방송편성의 자유와 독립을 보다 엄격히 보장하기 위한 것이다.
이러한 방송법 규정의 목적, 입법 취지와 내용 등을 종합하여 보면, 방송법 제4조 제2항에서 말하는 ‘간섭’이란 방송편성, 즉 방송되는 사항의 종류·내용·분량·시각·배열을 정함에 있어 특정한 방송편성을 하도록 하거나, 이미 정한 방송편성을 중단, 연기, 변경하도록 강요, 유도, 조장, 억압, 방해하는 등 방송편성의 자유와 독립에 영향을 미칠 수 있는 일체의 행위를 포괄하는 개념으로서 그 수단과 방법에 어떠한 제한이 없고, 그와 같은 행위의 동기나 목적이 정당하다고 하더라도 마찬가지다.
그리고 이 사건 법률조항에 따른 방송법위반죄는 방송편성의 자유와 독립을 보호법익으로 하는 범죄로서 방송편성에 관한 자유롭고 독립적인 의사결정에 영향을 미치는 일체의 행위 자체를 처벌하는 것을 목적으로 하므로 이른바 추상적 위험범에 해당한다. 그러므로 방송편성에 영향을 미치는 행위가 발생하면 바로 기수가 되고, 그 행위로 인하여 특정한 방송편성이 이루어지거나 이미 결정한 방송편성이 중단 또는 변경되는 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다.
‘방송편성’이란 방송되는 사항의 종류·내용·분량·시각·배열을 정하는 것이고, 방송편성에 관한 간섭이란 방송이 실제로 이루어지기 전에 방송되는 사항의 종류·내용·분량·시각·배열을 정하는 것에 관하여 영향을 미치는 일체의 행위를 의미하므로, 방송이 이미 이루어진 후에 그 내용이 사실과 다르다고 지적을 하거나 그 내용에 대한 비평 또는 의견표명을 하는 것은 방송편성에 관한 간섭에 해당한다고 볼 수는 없다. 그러나 그와 같은 행위에서 더 나아가 향후 이루어질 방송에 대하여 특정한 대상에 대한 비판 보도를 자제할 것을 요구하거나, 다른 법률에서 정한 절차와 방식에 따르지 않은 채 특정 방송내용을 교체하거나 수정할 것을 요구하는 행위는 방송편성에 대한 간섭행위에 해당한다고 할 것이다.
나) 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 사정들에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어보면, 홍보수석의 지위를 가지는 피고인이 보도국장인 김BB에게 한 통화 내용은 단순히 방송보도 내용에 대한 비평 또는 의견표명이나 그 내용이 사실과 다르다는 지적에 불과하다고 볼 수 없고, 적극적으로 해경에 대한 비판보도를 당분간 중단하거나, 방송내용을 대체 또는 수정하라는 요구로서 방송편성에 관한 간섭행위에 해당하므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.
① 방송법 제4조 제2항은 국가 등 외부세력에 의한 규제·간섭으로부터 방송편성의 외적 자유와 독립을 보장하는 조항으로서, 위 조항에서 정한 간섭행위의 대상은 방송법상의 방송편성책임자에 한정되는 것이 아니라 방송편성에 관계된 방송사업자 및 그 소속원을 모두 포함한다고 봄이 상당하다. 따라서 김BB이 방송편성책임자에는 해당하지는 않더라도 뉴스편성에 관한 결정권을 가지고 있었던 이상 피고인이 김BB에게 전화하여 비판보도의 중단 내지 교체를 요구한 행위는 방송편성에 관한 간섭에 해당한다.
② 한국방송공사의 사실조회회신에 의하면, KBS 보도국장은 국장급 직위등급을 가진 보직자로서 KBS 방송 편성규약 상의 ‘책임자’ 범위에 포함되고, 이 사건 각 범행 직전인 2014. 4. 14. 개최된 보도위원회 회의에 책임자 측 위원으로 김BB 당시 보도국장이 참석한 사실도 있다는 것이므로, 김BB이 방송편성 결정권자 내지 책임자가 아닌 하급기관에 불과하다고 보기도 어렵다.
③ 원심이 적절히 설시한 바와 같이, 언론보도에 관해 의견을 제시하거나 반박하기 위하여 보도자료 및 해명자료를 내거나, 브리핑을 하거나, 정정보도를 청구하는 등의 공식적인 방법이 있음에도 이를 택하지 않고 곧바로 방송국의 보도국장에게 전화를 걸어 보도의 중단 내지 변경을 요구한 행위는, 그 행위에 이르게 된 동기 내지 경위와 무관하게 방송편성에 관한 간섭으로 봄이 상당하고, 피고인이 주장하는 바에 따르더라도 해경에 대한 비판보도를 당분간 자제하거나 연기하여 달라는 요구는 비판보도를 일시 중단하여 달라는 요구와 달리 볼 바 없어 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다.
2) 주장 ⑥에 관한 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고인의 주장과 같이 검사가 제1심 변론종결 후 증거로 채택되지 않은 증거순번 32 내지 34 부분 증거서류를 참고자료로 제출한 것으로는 보이지 않는 점, ② KBS 사장이 보도국장 등 소속 임직원에 대하여 인사권을 가진다는 내용의 KBS 인사규정 및 보도국장이 재난방송의 편성책임자로 규정되어 있다는 KBS 재난방송 매뉴얼의 경우, 원심에서 증거로 채택된 서울남부지방법원 2016. 4. 29. 선고 2015가합102829 판결문(증거기록 제25쪽) 및 김BB에 대한 4·16 세월호참사 특별조사위원회 작성의 진술조서(증거기록 제1718쪽)에 기하여 인정한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 원심이 증거능력 없는 참고자료 및 증거신청이 이루어진 바 없는 자료에 기초하여 사실을 인정한 위법은 존재하지 아니한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 주장 ⑦에 관한 판단
피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 하는 것인데(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 언론보도에 관한 의견을 제시하거나 반박하기 위하여 보도자료 및 해명자료를 내거나, 브리핑을 하거나, 정정보도를 청구하는 등의 공식적인 방법을 택하는 것도 충분히 가능하였던 것으로 보이므로, 사회적 평균인의 관점에서 적법행위의 기대가능성 내지 비난가능성이 없었다고는 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
4) 주장 ⑧-㉠ 및 ⑨에 관한 판단
형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기 된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 각 공소사실은 피고인이 해경 비판 뉴스 보도의 시기 및 내용에 대해 항의하면서 위 보도를 중단 내지 대체할 것을 요구하여 방송편성에 간섭하였다는 것으로서 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 방법 등이 특정되어 있을 뿐 아니라, 방송되는 사항의 내용에 관하여 간섭하였다는 취지도 명백히 드러난다. 피고인도 원심에서 보도된 내용에 변경이 없었다거나, 오보를 정정하기 위함이었다는 등의 주장을 하며 이를 구체적으로 다투었다. 따라서 이 사건 공소사실은 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않을 정도로 특정되었다고 봄이 상당하다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
5) 주장 ⑧-㉡에 관한 판단
공소장일본주의의 위반 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다. 이러한 기준에 비추어 공소장일본주의를 위반한 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니했고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증 형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더는 공소장일본주의 위반을 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조).
위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 공소장의 ‘2. 전제사실’ 부분에 ‘방송의 자유의 의미’ 및 ‘피고인의 KBS 방송편성 간섭 의도’라는 제목으로 공소사실과 직접적인 관련이 없는 내용이 기재되어 있기는 하나, 이는 피고인의 범의 및 이 사건 각 행위의 위법성 등을 명확히 나타내기 위한 것으로서 공소사실과 전혀 무관하다고 보기는 어렵고, 그 기재로 인하여 피고인의 방어권 행사에 장애를 가져온다거나 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 된다고 보이지는 않는다.
또한, 위와 같은 공소장 기재에 대하여 피고인과 변호인이 아무런 이의를 제기하지 않은 상태에서 원심 공판절차가 진행되었고, 원심의 증거조사가 모두 완료된 뒤에야 비로소 공소장일본주의 위배 주장이 제기된 점을 고려하면, 설령 이 사건 공소장에 공소 사실과 직접 관련 없는 내용이 다소 기재되어 있다고 하더라도 그 부분이 헌법상 보장하고 있는 적법절차에 위배되는 것으로서 공소제기의 효력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 정도에 이르렀다고는 보이지 않는다. 그렇다면 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당된다고 할 수는 없으므로, 이를 다투는 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
6) 주장 ⑧-㉢ 및 ⑩에 관한 판단
가) 명확성의 원칙 위배 주장에 관한 판단
(1) 관련 법리
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구되는데, 다만 그 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 한다는 의미로 파악되어야 할 것이며, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다(헌법재판소 2009. 3. 26. 선고 2007헌바72 결정 등 참조).
(2) 구체적 판단
방송법에는 ‘간섭’이라는 개념의 정의규정을 두고 있지 않은데, 이것은 위 법률에서 사용한 ‘간섭’의 뜻이 일반인의 사회생활에서 사용되는 의미와 별다른 차이가 없고, 그 통상적인 용례에 따라 의미를 알 수 있어서 굳이 정의규정을 둘 필요가 없다고 판단했기 때문으로 보인다. 또한 현실에서 발생하는 다양한 ‘간섭’의 태양을 일일이 규정하는 것은 불가능하거나 바람직하지 않기 때문에 어느 정도 포괄적인 개념을 사용할 수밖에 없는 것으로 판단된다. 이와 같은 사정에 앞서 본 바와 같은 방송법 규정의 목적, 입법 취지 및 내용을 종합하여 보면, 건전한 상식을 가진 일반인이라면 방송법 제4조 제2항이 방송의 자유의 핵심적 요소인 방송편성의 자유와 독립을 보장하기 위하여 방송사업자 외부에 있는 자가 방송편성에 관계된 자에게 방송편성에 관해 특정한 요구를 하는 등으로 방송편성에 관한 자유롭고 독립적인 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위 일체를 금지하는 취지임을 충분히 예견할 수 있다. ‘간섭’이라는 단어는 국민투표법 제108조 제1항1), 공직선거법 제242조 제1항2)등 다른 형사처벌 법규에서도 사용하고 있으며, 그 외에도 해사안전법3), 근로기준법4)등 여러 법률에서 ‘간섭’을 과태료가 부과되는 행위 태양으로 규정하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있다고 할 것이어서, 헌법이 요구하는 형벌법규의 명확성에 배치된다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
[각주1] 국민투표법 제108조(투표나 개표의 간섭죄)
① 투표소나 개표소에서 정당한 이유없이 투표나 개표에 간섭한 자 또는 투표를 권유하거나 기타 투표 또는 개표에 영향을 주는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 금고에 처한다.
[각주2] 공직선거법 제242조(투표·개표의 간섭 및 방해죄)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.
1. 투표를 방해하기 위하여 이 법에서 규정한 투표에 필요한 신분증명서를 맡기게 하거나 이를 인수한 사람 또는 투표소(재외투표소·사전투표소 및 선상투표소를 포함한다. 이하 이 장에서 같다)나 개표소에서 정당한 사유 없이 투표나 개표에 간섭한 사람 또는 투표소에서 특정 정당이나 후보자에게 투표를 권유하거나 투표를 공개하는 등 투표 또는 개표에 영향을 미치는 행위를 한 사람
2. 정당한 사유 없이 거소투표자의 투표를 간섭하거나 방해한 사람, 거소투표자의 투표를 공개하거나 하게 하는 등 거소투표에 영향을 미치는 행위를 한 사람
[각주3] 해사안전법 제110조(과태료)
④ 제45조를 위반하여 선장의 전문적 판단을 방해하거나 간섭한 자에게는 200만원 이하의 과태료를 부과한다.
[각주4] 근로기준법
제98조(기숙사 생활의 보장)
② 사용자는 기숙사 생활의 자치에 필요한 임원 선거에 간섭하지 못한다.
제116조(과태료)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 500만원 이하의 과태료를 부과한다.
2. 제14조, 제39조, 제41조, 제42조, 제48조, 제66조, 제74조제7항, 제91조, 제93조, 제98조제2항 및 제99조를 위반한 자
나) 평등의 원칙 위배 주장에 관한 판단
(1) 관련 법리
헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 뜻하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것이다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도2309 판결 등 참조).
(2) 구체적 판단
방송은 신문과 마찬가지로 여론형성에 참여하는 언론매체로서 그 기능이 같지만, 음성과 영상을 통하여 동시에 직접적으로 전파되기 때문에 강한 호소력이 있고, 경우에 따라서는 대중조작이 가능하며, 전국적으로 송출이 이루어지므로 신문을 비롯한 기타 언론매체에 비해 여론형성에 미치는 영향이 지대하다. 또한, 방송은 한정된 주파수 대역을 할당받아 송출이 이루어진다는 특성도 갖는다. 따라서 일정한 논조와 경향의 추구가 보장되는 신문과 달리 방송은 중립성과 다양성의 원리에 기속되며, 방송이 국가권력이나 사회세력으로부터 독립될 필요성은 다른 언론매체보다 더욱 크다. 그러므로 이 사건 법률조항이 방송편성에 관하여 간섭한 자를 신문편집에 관하여 간섭한 자와 합리적인 근거 없이 차별하는 것으로 볼 수는 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 기본권에 대한 과잉금지원칙 위배 주장에 관한 판단
(1) 관련 법리
하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는다고 주장하는 경우에는 기본권 침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계가 있고 또 침해의 정도가 큰 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌마614 결정).
(2) 구체적 판단
이 사건 법률조항은 방송편성에 관하여 ‘간섭’하는 행위를 제한하는 것으로서, ‘간섭’이 주로 의사의 표현으로 이루어진다는 점을 감안하면 여기에서 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 제한의 정도가 큰 기본권은 헌법 제21조가 정한 표현의 자유라고 판단된다. 따라서 이 사건 법률조항이 표현의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 본다.
먼저 입법목적의 정당성과 수단의 적합성에 관하여 보건대, 이 사건 법률조항은 방송의 자유의 핵심적 요소인 ‘방송편성의 자유와 독립’을 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 이 사건 법률조항을 통해 방송편성에 간섭하는 행위에 대하여 형사적 제재를 부과하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기에 효과적이고 적절한 방법이므로 그 수단의 적합성도 인정된다.
다음으로 침해의 최소성과 법익의 균형성에 관하여 보건대, 방송이 여론형성에 미치는 지대한 영향, 방송이 지켜야 할 중립성과 독립성, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률에서 정정보도청구·반론보도청구·추후보도청구 등 방송 보도 내용에 관하여 정정, 반론, 설명 또는 해명할 수 있는 제도를 별도로 마련하고 있는 점, 이 사건 법률조항이 ‘간섭’에 이르지 않는 시청자의 건전한 비판 내지 의견제시까지 처벌대상으로 삼고 있지는 아니한 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 법률조항이 방송에 대하여 의견을 표명하고자 하는 기본권주체의 표현의 자유를 과도하게 제한한다고 보기는 어렵고, 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 방송편성의 자유 및 그에 따른 국민의 자유로운 의견형성 내지 여론형성이라는 법익과 그로 인한 기본권 제한의 정도가 균형을 잃을 정도에 이르지도 않는다고 판단된다. 즉, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건도 충족하고 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 기본권을 침해한다고 하는 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다(피고인은 방송이 공적 책임, 공정성과 공익성을 망각하여 오보 내지 추측성 보도를 하고 있을 때에는 이에 대해 이의하고 시정을 요구할 수 있는 것이어서 방송법 제4조 제2항이 적용될 여지가 없다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 방송이 여론형성에 미치는 영향력을 고려하여 방송편성의 외적 자유와 독립을 보장하기 위한 목적에서 입법된 점, 방송 보도 내용에 관하여 다툴 수 있는 여러 법적 수단이 존재하는 점, 방송사업자는 자신이 방송한 내용 전반에 관하여 사후적으로 법적 책임을 부담할 수 있는 점 등에 비추어보면, 오보 내지 추측성 보도가 방송되었다는 이유만으로 곧바로 방송법 제4조 제2항의 적용이 배제되어 방송편성에 간섭하는 것이 허용된다고 볼 수는 없다).
7) 소결
따라서 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 모두 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 관한 판단
방송법에서 방송편성의 자유와 독립을 엄격히 보장하고 있는 것은 국가 등 외부세력에 의한 일체의 간섭 없이 국민이 다양한 정보와 견해에 공정하게 노출되도록 함으로써 민주적인 여론형성이 이루어지도록 하기 위함이다. 그러나 피고인은 대통령비서실 홍보수석비서관으로 있으면서 공영방송의 보도국장에게 보도 내용의 중단 내지 교체를 요구하여 방송편성에 관한 부당한 영향을 미치려 하였던바, 이와 같은 행위는 방송의 독립성을 흔들어 여론의 형성을 왜곡하고, 궁극적으로는 민주주의의 존립과 발전을 저해할 수 있다는 점에서 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 피고인은 당심에 이르기까지 여러 이유를 들어 자신의 행위를 정당화하면서 여전히 자신의 잘못을 진지하게 반성하지 않고 있는 것으로 보인다. 이는 피고인에게 불리하게 고려될 만한 정상이다.
그러나 피고인의 이 사건 각 범행으로 인하여 실제 방송편성에 영향이 있었던 것으로는 보이지 않는다. 피고인과 김BB 사이의 2014. 4. 21.자 통화내용에 의하면, 피고인은 해경이 사력을 다해 구조작업에 전념하고 있는 상황에서 해경에 대한 비판보도로 구조작업에 차질이 생길 것을 우려하여 구조작업이 완료될 때까지 해경에 대한 비판 보도를 자제해줄 것을 요구한 것으로 보이고, ‘구조작업이 완료된 후에는 씹어 먹든지 잡아먹든지 해경이나 정부를 비판할 수 있는 기회가 충분히 있다’는 취지로 말한 점에 비추어, 그와 같은 요구에 다른 정치적인 목적이 있었던 것으로 보이지는 않는다. 또한 피고인과 김BB 사이의 2014. 4. 30.자 통화내용은 해경이 민간업체인 언○의 우선 잠수를 위해 해군 요원의 투입을 막았다는 취지의 보도가 사실과 다르다는 설명이 주를 이루고 있고, 그 과정에서 그 내용을 다른 것으로 대체하거나 내용을 변경하여 달라는 요청이 있기는 하나 김BB은 곧바로 그 요청을 거부하였으며, 그럼에도 피고인은 추가적으로 그 방송내용의 교체나 재녹음을 재차 요구하지는 않았다. 실제 해군의 입장자료에 의하면 해경이 잠수 효율성을 고려한 우선순위에 따라 구조작업을 실시하였을 뿐 언○을 위해 해군 잠수사의 잠수를 막았다는 보도는 사실과 다르다는 점이 확인되기도 하였다. 이에 의하면, 피고인은 해경이 구조작업에 전념토록 하거나 사실과 다른 보도의 시정을 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로서 동기에 참작할 사정이 있어 보인다. 이 사건 전까지 이 사건 법률조항으로 처벌받은 사례가 없고, 피고인도 이 사건 각 범행과 같은 행위가 관행 내지 홍보수석으로서의 공보활동 범위 내라고 막연히 생각하였던 것으로 보여 행위의 가벌성에 대한 인식이 부족했던 것으로도 보인다. 피고인이 형사처벌 전력 없는 초범인 점도 인정된다. 그 밖에 피고인의 나이, 경력, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 보면, 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 보이므로 피고인의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범 죄 사 실
이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
증거의 요지
이 법원이 인정하는 증거의 요지는 아래 각 증거를 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
1. 김BB에 대한 4·16 세월호참사 특별조사위원회 작성의 진술조서(증거기록 순번 15번)
1. 한국방송공사의 사실조회회신
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 방송법(2014. 5. 28. 법률 제12677호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1호, 제4조 제2항, 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
앞에서 살펴본 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
위헌법률심판제청신청에 대한 판단
1. 신청대상 법률조항
피고인의 변호인이 위헌법률심판을 구하는 법률규정은 다음과 같다.
2. 신청이유의 요지
신청대상 법률조항은 방송 내용에 대한 항의나 의견개진, 정정, 중단 등을 요구할 수 있는 시청자의 권리를 침해하고, 명확성의 원칙에도 위배되어 헌법에 위반된다5).
[각주5] 이 사건 위헌법률심판제청신청서에는 이 사건 신청대상 법률조항이 ‘일의성의 원칙’에 위배된다는 취지도 기재되어 있으나, 이는 방송보도에 대한 비판과 규제·간섭의 경계가 명확하지 않아 범죄의 성립여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 있다는 취지의 주장이므로 명확성의 원칙에 위배된다는 주장으로 보아 함께 판단한다.
3. 재판의 전제성에 관한 판단
신청대상 법률조항의 위헌 여부에 따라 본안 사건의 유·무죄의 결론이 달라지므로 위 조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다.
4. 위헌 여부에 관한 판단
본안사건에 관한 판단 중 제2의 가. 6)항에서 살펴본 바와 같이, 신청대상 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 관련되는 기본권을 침해한다거나 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로, 위 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 김병수(재판장), 장지웅, 최승호
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