청주지법 8월 13일 선고, 2012나6173 부당이득금 보험모집인 A는 2006년 8월께 평소 알고 지내던 원고로부터 만기 5년이 넘지 않는 보험상품을 소개해 달라는 부탁을 받고 원고에게 이 사건 보험에 가입할 것을 권유하면서 이 사건 보험은 만기 5년의 적금형으로 이용할 수 있는 보험상품으로 최소 5년이면 시중의 적금상품보다 훨씬 높은 수익을 낼 수 있고, 주가지수에 연동되기는 하나 설령 주가지수가 하락하더라도 최저 연 1%의 확정 수익률을 보장하며 마이너스 수익은 반영하지 않아 수익성과 안정성이 최고인 상품이라고 설명했다. 원고는 이같은 설명을 믿고 이 사건 보험의 청약서에 서명해 A에게 교부함으로써, 피고와 사이에 이 사건 보험계약이 체결됐다. 이 사건 보험이 실제로는 5년 이후 해약을 할 경우 지급받을 수 있는 해약환급금이 그동안의 납입보험료 합계액에 미치지 못하거나 없을 수도 있어서 원금이나 일정한 수익률이 보장되지 않음에도, 피고는 지점장과 보험모집인을 통해 원고에게 보험 가입 후 5년이 지나 해약을 하면 마치 그동안의 납입보험료 원금이 보장될 뿐만 아니라 일정한 수익까지 확정적으로 얻을 수 있는 것처럼 기망해 여기에 속은 원고와 이 사건 보험계약을 체결한 것으로 봄이 상당하다(피고는 납입보험료에서 사업비를 공제한 나머지 금액을 기준으로 하면 실제로 확정금리 연 1%에 주가지수연동이율을 더해 해약환급금이 산정되기 때문에 원고를 기망했다고 볼 수 없다고 주장하나, 이 사건 자료에는 납입보험료 중 사업비를 공제한 나머지 금액을 기초로 수익금을 산출하지 않고 납입보험료 전액을 기초로 수익금을 산출하면서 이 사건 보험이 마치 원금 손실 없이 일정한 수익률을 확정적으로 보장하는 것처럼 기재돼 있고, A도 이같은 이 사건 자료의 내용에 따라 원고에게 보험의 내용에 관해 설명한 것으로 보이는 이상, 보험가입자인 원고의 입장에서는 보험가입 후 5년이 지나 해약을 하면 사업비와 무관하게 납입보험료 전액을 기준으로 원금 손실 없이 일정한 수익을 확정적으로 보장받을 수 있는 것으로 기대했을 수밖에 없을 것으로 보인다). 따라서 위와 같은 피고의 사기를 이유로 이 사건 보험계약을 취소한다는 원고의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 2012년 5월 16일 피고에게 송달됨으로써 이 사건 보험계약은 적법하게 취소됐다. 계약이 취소된 경우 그로 인한 급부의 반환의무는 성질상 부당이득반환의무로서 그 반환범위에 관해서는 민법 제748조가 적용된다고 봐야 하므로, 악의의 수익자는 같은 조 제2항에 따라 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상해야 한다. 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 보험계약 체결 당시 위와 같은 계약취소사유가 있음을 인식하고 있었던 악의의 수익자에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게, 원고가 2006년 8월 21일부터 2011년 8월 21일까지 사이에 61회에 걸쳐 매월 실제로 납입한 각 보험료 297만 원에 대해 각 납입일로부터 피고가 원고에게 납입보험료 원금 합계액 1억 8117만원을 반환한 날의 전날로써 원고가 구하는 2012년 1월 26일까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 각 이자의 합계액 3191만 6325원을 지급할 의무가 있다. 상법이 정한 연 6%의 이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것인데(대법원 2004년 3월 26일 선고 2003다34045 판결 참조), 위 이자 상당의 부당이득반환채권은 근본적으로 상행위에 해당하는 이 사건 보험계약에 기초해 발생한 것이고, 이러한 점에다 변론에 나타난 위 부당이득반환채권 발생의 경위와 원인, 원고와 피고의 지위 및 관계 등까지 더해 보면, 위 부당이득반환채권은 상행위로 인한 것이거나 이와 동일성을 가진 채권에 해당한다고 봄이 상당하다.

피고인은 항소이유서 제출기간 내에 서면으로 형사소송법 제33조 제2항에서 정한 빈곤을 사유로 한 국선변호인 선정청구를 하였고, 기록상 제1심의 국선변호인 선정결정과 달리 원심에서 피고인의 국선변호인 선정청구를 배척할 특별한 사정변경이 있다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 오히려 기록에 나타난 자료에 의하면 피고인의 경우는 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당한다고 인정할 여지가 충분하다. 따라서 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 국선변호인 선정결정을 하여 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 하였어야 할 것임에도 국선변호인 선정청구에 대하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 변호인 없이 피고인만 출석한 상태에서 공판기일을 진행하여 실질적 변론과 심리를 모두 마치고 난 뒤에야 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 고지한 뒤 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으니, 이러한 원심의 조치에는 국선변호인 선정에 관한 형사소송법의 규정을 위반함으로써 피고인이 국선변호인의 조력을 받지 못하고 효과적인 방어권을 행사하지 못한 결과를 가져오게 하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.

필로폰을 매수하려고 하는 자로부터 필로폰을 구해달라는 부탁과 함께 그 대금을 지급받았다고 하더라도, 당시 피고인이 필로폰을 소지 또는 입수한 상태에 있었다거나 그것이 가능한 매매행위에 근접 밀착한 상태에서 그 대금을 지급받은 것으로 인정되지 않는 한 피고인의 이같은 행위는 매매의 예비행위로 볼 수 있을 뿐 필로폰 매매행위의 실행의 착수에 이른 것이라고 할 수 없다(대법원 2008년 5월 29일 선고, 2008도2392 판결 등 참조). 살피건대, 증인 황모씨와 김모씨의 각 법정진술 등을 종합하면, 황씨가 2012년 8월 18일경 피고인에게 송금한 80만 원은 황씨가 피고인에게 필로폰을 구해달라는 용도로 보낸 돈임을 넉넉히 인정할 수 있다. 그러나 법원이 적법하게 채택해 조사한 증거들을 아무리 살펴봐도, 피고인이 송금 받을 당시 필로폰을 이미 소지 또는 입수했다거나 그것이 가능한 매매행위에 근접 밀착한 상태였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 단순히 황씨로부터 필로폰을 구해달라는 부탁을 받고 그 자금까지 전달받았다는 사실만으로는 그것이 매매의 예비 또는 음모 행위에 해당하는지, 또는 별도로 사기죄에 해당하는지는 별론으로 하고 필로폰 매매행위의 실행의 착수에 이르렀다고 할 수는 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당해 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

명의인을 기망해 문서를 작성시키는 경우 서명·날인이 정당하게 성립된 경우에도 기망자가 명의인을 이용해 서명·날인자의 의사에 반하는 문서를 작성시켰다면 사문서위조죄가 성립한다(대법원 2000년 6월 13일 선고 2000도778 판결 참조). 하지만 어느 문서의 작성권한을 갖는 사람이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명·날인했다면 설령 그 서명·날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 해도 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없다(대법원 2001년 3월 9일 선고 2000도938 판결 참조). 그러므로 이 사건 공소사실에 따라 피고인에게 사문서위조 및 위조사문서행사의 죄책을 물으려면 전결권자가 각 신청서의 기재 사항을 인식하지 못한 채 각 신청서에 B씨 명의의 도장을 날인한 사실이 인정되어야 할 것인데 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 등으로 이러한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 피고인의 법정진술 및 고소장의 기재에 의하면 피고인은 허위의 내용이 기재된 이 사건 각 신청서를 기안하여 결재를 올렸고, 신청서를 작성할 권한을 위임받은 전결권자인 K씨는 신청서의 내용이 허위임을 알지 못한 채 신청서의 기재 사항을 검토한 다음 B씨 명의의 도장을 날인한 사실을 인정할 수 있다. 인정사실에 의하면 비록 전결권자가 피고인의 기망행위에 의한 착오의 결과 이 사건 각 신청서의 내용이 허위임을 알지 못하였다 하더라도 적어도 신청서의 기재 사항을 인식한 상태에서 이를 작성할 의사로써 B씨 명의의 도장을 날인했으므로, 신청서를 작성함에 있어 그 작성명의를 모용했다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당해 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

피고인은 2010년 10월 12일 오후 3시34분경 의정부시 장암동에 있는 동물병원에서 온라인카페에 접속해 자유게시판에 ‘윤박사 관상’ 이라는 제목으로 “신문에서 가끔 윤 박사 얼굴을 봅니다. 그 사람의 얼굴을 보면 마음 한구석이 참 안타깝습니다. 이리 좋은 관상을 가지신 분이 마음만 곱게 먹으셨다면 우리나라 수의학 발전에 현격한 공을 세우셨을 텐데. 엷은 눈썹 인정머리 없고 형제간의 우애도 그닥 좋지 않습니다. 이분은 처갓집이 어떤 곳인지 궁금하네요. 이분에게 안 좋은 곳을 꼽으라면 음침한 눈빛 귀 위에 머리털이 없어서 사기꾼기질과 얇은 입술은 신의가 없지요.”라는 등의 내용의 댓글을 게시했다. 피고인이 인터넷카페에 윤 박사의 관상에 관하여 게시한 글은 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술이 아니라 윤 박사의 얼굴에 관한 피고인의 관상학적 의견으로, 게시글을 읽는 사람들도 이 내용을 ‘사실의 적시’라고 받아들이기 보다는 윤 박사의 얼굴에 관한 피고인의 관상학적 의견으로 받아들일 것으로 보이므로 이 사건 공소사실 기재의 글은 피고인의 가치판단 내지 평가를 내용으로 하는 의견표현에 해당된다 할 것이다. 따라서 이 사건 공소사실은 피해자가 특정됐는지에 관해 판단할 필요없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 피고인에게 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

피고인은 보험에 관해 잘 알지 못해 실수로 고지의무를 이행하지 않은 것이 아니라, 자신의 병력을 사실대로 고지하면 보험계약을 체결할 수 없다는 점을 잘 알면서, 피해자를 기망하려는 분명한 의사를 가지고 이 사건 범행을 실행했다. 그리고 피고인은 범행의 발각이나 ‘고지의무위반으로 인한 계약해지’를 피하기 위해 이 사건 보험계약체결 후 일정 기간 보험금청구를 하지 않고 있다가 2007년부터 피해자로부터 보험금을 수령하는 치밀함도 보였다. 이 사건 범행의 죄질과 수법이 불량한데다가 피해 회복도 제대로 이뤄지지 않아서 실형이 불가피하다. 다만 피고인이 경제적으로 어렵고 만성질환이 있는 상태에서 생계나 치료를 목적으로 이 사건 범행을 한 것으로 보이는 점을 고려해 양형기준(6월~1년 6월)에서 하한의 형(징역 6월)을 선고한다.

피고인은 2007. 8. 초순 오후경 서울구치소장에게 재판준비 등 명목으로 정00에 대한 접견신청서를 작성해 제출하고, 의왕시 포일동에 있는 서울구치소 내 변호인 접견실에 들어가면서 반입 금지 물품을 접견실 내로 가져갈 수 없도록 감시하는 교도관들의 눈을 피해 서류봉투 안에 위 담배가 들어있는 서류를 넣고 이를 다시 가방 안에 몰래 넣어 들어간 다음, 정00을 접견하면서 피고인은 담배가 들어있는 서류가 담긴 서류봉투를 접견실 탁자 위에 올려놓고, 정00은 변호인과 상담을 위해 필요한 것처럼 미리 준비한 사건 관련서류를 넣은 서류봉투를 접견실로 가지고 와 탁자위에 올려놓은 후, 서로 마치 사건 관련 상담을 하는 것 같이 대화를 하다가 담당 교도관의 눈을 피해 각 서류봉투를 서로 바꿔 피고인은 정00이 가져온 서류봉투를 피고인의 가방 안에 넣고, 정00은 피고인이 가져온 담배가 들어있는 서류봉투를 마치 접견시에 본인이 가지고 나왔던 것처럼 소지하고 다시 수감동으로 가져가는 방법으로 피고인은 수용자인 정00에게 담배 약 18갑(360개비)을 교부했다. 이로써 피고인은 위계로서 금지물품 수수 감시에 관한 교도관의 정당한 직무집행을 방해했다.

이 사건 요트는 피고인들 소속의 동호회가 독자적으로 사용하기 위해 구입된 사실, 이를 위해 예산담당관실 공무원들을 기망한 사실, 피고인들의 기망행위로 이 사건 요트를 위한 예산이 따로 편성된 사실 등을 인정할 수 있을 뿐이어서 이 사건 공소사실은 모두 증명이 있다. 또한 위 공소사실을 사기로 의율하는 데 어떠한 법률적인 장애가 있는것으로도 보이지 아니한다. 피고인들은 모두 고위공직자이거나 고위공직자를 역임한 자들로서 다른 누구보다도 엄중한 기준으로 업무를 처리해야 하고, 더욱이 그것이 예산의 집행과 관련될 경우에는 더 신중하게 임했어야 할 것임에도 불구하고, 자신들의 사사로운 취미생활을 위해 지방자치단체의 재원을 별다른 죄의식 없이 편취·사용했다는 점에서 그 비난가능성이 크다. 그럼에도 불구하고 범행을 모두 부인하면서 반성하는 모습을 보여주지 못하고 있다. 엄한 처벌을 피하기 어렵다.

기록에 의하면 피고인 임00이 2009. 12. 9.부터 12. 18.까지 불과 10일 사이에 14개 보험회사에 합계 18억 원 상당의 보험금을 탈 수 있는 보험청약을 시도했고 실제 이 사건 사고 발생 후 청구할 수 있는 보험금이 11억 원이 넘는다. 이렇게 짧은 시간 내에 다액의 보험에 가입하는 것은 특별한 사유가 없는 한 매우 부자연스러워 보이는 점, 피고인은 2009. 7. 10.경까지 6개 보험사에 8건의 보험을 가입했다가 보험료 미납 등으로 소멸됐는데 불과 5달 만에 이와 같이 많은 보험을 한꺼번에 가입하려 한 이유를 제대로 설명하지 못하고 있는 점, 피고인은 보험사에서 가입거절을 할 수도 있었기에 여러 개의 보험에 동시에 가입시도한 것이고 만일 여러 개의 보험에 가입하게 되면 2~3개만 남기고 해약하려고 했다고 변소하나 피고인이 갑자기 보험에 가입해야 할 특별한 이유도 없는 상황에서 해약시 납입 보험료 등에 관해 상당한 손해를 보면서까지 이와 같은 시도를 한다는 것은 설득력이 떨어지는 점, 보험에 가입하자마자 우연히 보험사고가 발생했다는 것은 지나치게 작위적인 변명으로 들리는 점, 피고인의 겉으로 들어난 수입에 비추어 매달 4백여만 원이 넘는 보험료는 지나치게 많아 보이는 점 등의 사정을 알 수 있는 바, 이러한 상황들을 종합해 보면 이 사건 보험사기를 공모했다는 피고인 이00의 자백이 더 설득력 있어 보인다. 따라서, 피고인 임00 및 변호인의 주장은 이유 없다.

민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다. 이러한 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.