제주지방법원 제1행정부 판결 【사건】2017구합859 포상금지급거부처분취소 【원고】○○○ 【피고】서귀포시장, 소송수행자 오○○, 이○○ 【변론종결】 2018. 5. 2. 【판결선고】 2018. 5. 23. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고의 원고에 대한 2017. 8. 9.자 다운계약신고 부동산 거래신고 포상금 지급결정처분을 취소한다. 【이유】 1. 원고의 주장 원고는 2017. 6. 7. 피고에게, △△△과 □□□이 2015. 7. 31. 부동산 거래를 하면서 실제 매매대금 4억 1,000만 원을 2억 6,000만 원으로 축소하여 신고한 사실을 알리면서 포상금 지급신청을 하였고, 피고는 조사 결과 △△△과 □□□이 위와 같이 거짓 신고를 한 것으로 판단하여 △△△, □□□에게 4,920만 원의 과태료 부과처분을 하였다. 따라서 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제25조의2 제1항, 제3항 및 같은 법 시행령 제19조의2 제1항, 제3항 제1호에 따라 피고는 위 과태료의 100분의 20에 해당하는 금액을 원고에게 지급할 의무가 있음에도 2017. 8. 9. 원고에 대하여 50만 원의 포상금을 지급하는 처분(이하 ‘이 사건 처분'이라 한다)을 하였으므로, 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 관련 법령 □ 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제3조(부동산 거래의 신고) ① 거래당사자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약을 체결한 경우 그 실제 거래가격 등 대통령령으로 정하는 사항을 거래계약의 체결일부터 60일 이내에 그 권리의 대상인 부동산등(권리에 관한 계약의 경우에는 그 권리의 대상인 부동산을 말한다)의 소재지를 관할하는 시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장 및 특별자치시장과 특별자치도 행정시의 시장을 말한다)·군수 또는 구청장(이하 “신고관청”이라 한다)에게 공동으로 신고하여야 한다. 다만, 거래당사자 중 일방이 국가, 지방자치단체, 대통령령으로 정하는 자의 경우(이하 “국가등”이라 한다)에는 국가등이 신고를 하여야 한다. 1. 부동산의 매매계약 제25조의2(신고포상금의 지급) ① 시장·군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 관계 행정기관이나 수사기관에 신고하거나 고발한 자에게 예산의 범위에서 포상금을 지급할 수 있다. 1. 제3조제1항부터 제3항까지 또는 제4조제2호를 위반하여 부동산등의 실제 거래가격을 거짓으로 신고한 자 ② 제1항에 따른 포상금의 지급에 드는 비용은 시·군이나 구의 재원으로 충당한다. ③ 제1항에 따른 포상금 지급의 대상·기준·방법 및 절차 등에 관한 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다.[본조신설 2016.12.2.] 제28조(과태료) ③ 제3조제1항·제2항·제3항 또는 제4조제2호를 위반하여 그 신고를 거짓으로 한 자에게는 해당 부동산등의 취득가액의 100분의 5 이하에 상당하는 금액의 과태료를 부과한다. 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(적용례) ① 제25조의2 제1항 제1호의 개정규정은 이 법 공포 후 「부동산 거래신고에 관한 법률」 제3조제1항·제2항 또는 제4조제2호를 위반하여 거짓 신고한 행위에 대하여 이 법 시행 후 신고하거나 고발한 경우에도 적용한다. ② 제25조의2제1항제1호의 개정규정은 법률 제13797호 부동산 거래신고 등에 관한 법률 시행 후 제3조제1항부터 제3항까지 또는 제4조제2호를 위반하여 거짓 신고한 행위에 대하여 이 법 시행 후 신고하거나 고발한 경우에도 적용한다. □ 부동산 거래신고 등에 관한 법률 시행령 제19조의2(포상금 지급대상 및 기준) ① 신고관청 또는 허가관청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제25조의2제1항에 따른 포상금을 지급하여야 한다. 1. 신고관청이 적발하기 전에 법 제25조의2제1항제1호에 해당하는 자를 신고하고 이를 입증할 수 있는 증거자료를 제출한 경우로서 그 신고사건에 대하여 법 제28조제3항에 따른 과태료가 부과된 경우 ③ 제1항에 따른 포상금은 신고 또는 고발 건별로 다음 각 호의 구분에 따라 지급한다. 1. 법 제25조의2제1항제1호에 따른 포상금의 경우 : 법 제28조제3항에 따라 부과되는 과태료의 100분의 20에 해당하는 금액. 이 경우 지급한도액은 1천만 원으로 한다. 2. 법 제25조의2제1항제2호 또는 제3호에 따른 포상금의 경우 : 50만 원. 이 경우 같은 목적을 위하여 취득한 일단의 토지에 대한 신고 또는 고발은 1건으로 본다.[본조신설 2017.5.29.] 나. 판단 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2017. 6. 7. 피고에게 △△△과 □□□이 2015. 7. 31. 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제3조 제1항을 위반하여 부동산 매매계약의 거래가격을 거짓으로 신고하였다는 사실을 알 리면서 포상금 지급을 신청한 사실, 이에 따라 피고는 위 △△△, □□□에게 부동산 거래신고 등에 관한 법률에 따라 과태료를 부과한 사실은 인정된다. 한편 원고가 자신에 대한 포상금 지급에 관하여 적용되어야 한다고 주장하는 부동산 거래신고 등에 관한 법률(이하 ‘이 사건 법률'이라 한다) 제25조의2(이하 ‘이 사건 규정'이라 한다)는 부동산 거래신고 등에 관한 법률이 2016. 12. 2. 법률 제14340호로 일부개정되면서 신설된 조항으로, 이 사건 법률은 부칙 제1조에 따라 2017. 6. 3.부터 시행되고, 부칙 제2조에 따라 이 사건 법률이 공포된 2016. 12. 2. 이후에 이루어진 위반행위를 신고한 경우(제1항) 및 법률 제13797호 부동산 거래신고 등에 관한 법률이 시행된 2017. 1. 20. 이후에 이루어진 위반행위를 신고한 경우(제2항)에도 적용된다. 즉, 위 부칙에 의하면 이 사건 규정은 원칙적으로 2017. 6. 3. 이후 이루어진 위반행위를 신고한 경우 적용되지만, 제2조에 따라 이 사건 법률이 공포된 2016. 12. 2. 이후부터 이 사건 법률 시행 이전까지 발생한 일부 위반행위를 신고한 경우에까지 그 적용 범위가 확대된 것으로 해석된다. 그런데 원고가 신고한 위반행위는 그 이전인 2015. 7. 31.에 있었던 것이므로, 이 사건 규정의 적용 대상이라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 신고행위에 이 사건 규정이 적용됨을 전제로 피고에게 원고에 대하여 과태료의 100분의 20에 해당하는 금액의 포상금을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김진영(재판장), 김봉준, 이혜진

대전지방법원 제13민사부 판결 【사건】 2017가합104228 분양계약자명의변경절차이행 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2018. 4. 11. 【판결선고】 2018. 5. 9. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고와 △△△△ 주식회사 사이에 2015. 5. 8. 체결된 분양계약상 피분양계약자 명의변경절차를 이행하라. 피고는 △△△△ 주식회사에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고와 △△△△ 주식회사 사이에 2015. 5. 8. 체결된 분양계약상 피분양계약자의 명의를 원고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라. 【이유】 1. 기초사실 가. △△△△ 주식회사는 2015. 4. 16. 세종특별자치시 보람동 *-* 생활권 M3블럭 대방△△△△ 아파트에 관하여 다음과 같은 내용을 포함하여 입주자 모집 공고를 하였고, 피고는 위 모집 절차에서 별지 목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다.)의 입주자로 선정되었다. 나. 피고는 2015. 5. 8. △△△△ 주식회사와 이 사건 아파트에 관하여 분양대금을 218,200,000원으로 하여 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다.)을 체결하였고, △△△△ 주식회사에 21,820,000원을 계약금으로 지급하였다. 다. 이후 피고는 2015. 5.경 위 아파트 모델하우스 현장에서 성명불상의 중개업자의 중개로 원고와 사이에 ‘피고는 원고에게 이 사건 아파트에 관한 수분양권을 1,100만 원에 양도하고, 추후 원고에게 교부한 서류들을 최종적으로 소지하고 있는 자에게 피분양계약자의 명의를 변경한다’는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 수분양권양도계약’이라 한다.)을 체결하였다. 라. 원고는 피고에게 이 사건 수분양권양도계약에 따라 피고가 △△△△ 주식회사에 지급한 계약금 21,820,000원과 프리미엄 명목의 1,100만 원을 더한 32,820,000원을 지급하였고, 피고는 원고에게 분양계약서, 발코니 확장 및 별도 품목 계약서, 아파트권리 포기각서, 이행각서 등을 교부하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고의 주장 요지 피고는 원고에게 이 사건 수분양권양도계약에 따라 이 사건 분양계약상의 피분양계약자의 명의를 변경해줄 의무가 있으므로, 이 사건 분양계약상 피분양계약자 명의변경절차를 이행하고, △△△△ 주식회사에 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 분양계약상 피분양계약자의 명의를 원고에게 양도하였다는 취지의 통지를 할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 요지 1) 이 사건 수분양권양도계약은 12개월의 전매금지기간 중에 체결되었다. 따라서 이 사건 수분양권양도계약은 전매금지기간 중 입주자로 선정된 지위의 전매를 금지하는 주택법상의 강행규정에 반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 해당하여 그 효력이 없다. 2) 가사 이 사건 수분양권양도계약이 유효한 계약이라고 하더라도, 원고와 피고는 ‘피고가 원고에게 피분양계약자의 명의를 이전함과 동시에 원고가 피고에게 피고가 2016. 6.경 납입한 중도금을 지급하거나 피고의 중도금 대출 채무를 승계한다. 원고가 위 의무를 이행하지 않는 경우에는 이 사건 수분양권양도계약을 해제한다’고 약정하였다. 그러나 원고는 2016. 6.경으로부터 1년 이상이 경과한 때까지 피고에게 중도금을 지급하거나 피고의 중도금 대출 채무를 승계하지 않았는바, 이 사건 수분양권양도계약은 ‘원고의 이행지체를 이유로 이 사건 수분양권양도계약을 해제한다’는 내용이 기재된 2017. 8. 4.자 답변서가 원고에게 송달됨으로써 해제되었다. 3) 또한 원고는 이 사건 수분양권양도계약을 체결한 후 C에게 수분양권을 재차 양도하였으므로, C이 아닌 원고가 피고에게 피분양계약자의 명의 변경을 구할 수 없다. 그리고 원고가 중도금에 대한 대출 기간이 종료될 때까지 피고에게 아무런 연락을 하지 않다가 뒤늦게 C이 아닌 자신에게 피분양계약자의 명의를 양도해달라고 주장하는 것은 신의칙 및 금반원의 원칙에 반한다. 3. 판단 가. 청구원인에 관한 판단 살피건대, 수분양권을 매매목적물로 하는 매매계약의 주목적은 매수인으로 하여금 수분양권에 기한 목적물의 소유권을 취득하게 하는 데 있으므로, 매도인은 매수인으로 하여금 그 수분양권에 근거한 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하여줄 의무가 있는바(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다44401 판결 참조), 위 기초사실에서 본 바와 같이 원고와 피고는 이 사건 수분양권양도계약을 체결하였으므로, 피고는 이 사건 수분양권양도계약에 따라 원고에게 피분양계약자 명의변경 절차를 이행할 의무가 있다. 나. 항변에 관한 판단 먼저 강행규정 위반 또는 사회질서 위반 항변에 관하여 살펴보기로 한다. 1) 위 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 아파트는 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다.) 제38조 제1항에 따라 투기과열지구가 아닌 지역 내 공공택지에서 건설·공급된 주택으로서 구 주택법 제38조의2 제1항에 따라 분양가상한제가 적용되는 주택에 해당하여 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 본문, 구 주택법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26750호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항, 별표 2의2 제2항에 따라 입주자모집을 하여 최초로 주택공급계약 체결이 가능한 날인 2015. 5. 5.로부터 1년 동안 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위를 전매할 수 없는데도 원고가 2015. 5. 5.로부터 1년이 경과하지 않은 때에 피고로부터 이 사건 아파트의 입주자로 선정된 지위를 양수하는 내용의 전매계약을 체결하였음이 인정된다. 2) 살피건대, 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호는 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위를 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에 전매하거나 전매를 알선하는 행위를 할 수 없다고 정하고 있는바, 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호가 효력규정이 아닌 단속규정에 불과하다고 볼 여지가 없는 것은 아니나(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다34612 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다40295 판결 참조), 아래와 같은 사정들을 종합하면 위 규정은 전매금지기간 내에 체결된 전매계약의 사법상 효력을 부정하는 강행규정에 해당한다고 봄이 타당하다. 가) 주택조합 구성원으로서 주택을 공급받을 수 있는 지위 등을 양도한 경우에 적용되는 구 주택법 제39조는 제2항에 ‘사업주체 등이 주택 공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 공급계약을 취소할 수 있다’는 내용을 규정하고 있는 반면, 분양가상한제 적용주택의 입주자로 선정된 지위를 양도한 경우에 적용되는 구 주택법 제41조의2에는 위와 같은 규정이 없다. 다만 구 주택법 제41조의2 제3항은 ‘제1항을 위반하여 주택의 입주자로 선정된 지위의 전매가 이루어진 경우, 사업주체가 매수인에게 이미 납부된 입주금과 이에 대한 이자를 지급한 경우에 해당 입주자로 선정된 지위를 취득한 것으로 본다’라고 규정하고 있으나 이는 수분양자가 구 주택법 제41조의2 제1항을 위반한 경우에 사업주체로 하여금 주택의 입주자로 선정된 수분양자의 지위를 상실시킬 수 있도록 하는 규정, 즉 수분양자와 전매수인의 계약이 아니라 사업주체와 수분양자 사이의 계약 효력을 좌우하는 규정으로 볼 수 있다. 따라서 구 주택법 제41조의2 제3항이 있다고 하여 반드시 구 주택법 제41조의2 제1항을 ‘효력규정’이 아닌 ‘단속규정’으로 볼 필요는 없다. 나) 구 주택법 제38조의2에 따른 분양가상한제는 주택분양가 자율화 이후 분양가가 상승하여 부동산 투기가 과열되고 중산·서민층의 주거비 부담이 증가함에 따라 이를 막기 위하여 도입된 제도이고, 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호에 따른 주택의 전매제한은 위와 같은 폐단의 발생을 억제하고, 주택의 공급 질서를 유지하기 위해 도입된 것이다. 생각건대, 전매금지기간 내 전매행위가 일어나는 경우에는 대상 부 동산의 시가가 그 적정 가치를 초과하여 상승하게 되어 해당 부동산은 물론 주변 부동산의 가격도 왜곡되는 결과가 나타날 수 있는바, 이와 같은 경우에 전매계약의 사법상 효력을 인정한다면, 분양권 전매를 통한 이익(속칭 프리미엄)을 노리는 사람들이 대거 분양신청에 응함으로써 주택의 실수요자들이 주택을 분양받을 수 있는 기회를 박탈당하고, 이로 인하여 실수요자는 주택을 구입함에 있어 프리미엄 상당액까지 추가로 부담하게 되므로, 부동산 투기를 진정시켜 중산·서민층의 주거비 부담 증가를 막고 주택의 공급 질서를 유지하려는 분양권 전매제한 제도의 목적을 달성할 수 없게 된다. 다) 구 주택법 제41조의2 제1항에 반하여 전매금지기간 중에 전매계약을 체결한 경우에는 구 주택법 제96조 제2호에 따라 3년 이하의 징역형 또는 3천만 원 이하의 벌금형을 선고받을 수 있다. 그러나 ① 전매금지기간 중 전매계약은 통상 이 사건에서와 같이 그 중개를 업으로 하는 자들을 통해 암암리에 이루어지고, 입주자로 선정된 자가 분양계약서, 위임장, 권리포기각서 등 수분양권 행사에 있어 필요한 각종 서류를 최초 전매수인에게 교부한 다음 전매금지지간이 종료된 후 위 서류를 마지막으로 소지한 자에게 분양계약에 따른 권리·의무를 승계하는 방식으로 이루어져 이를 적발하는 것이 상당히 어려운 점, ② 구 주택법 제41조의2 제1항에 위반하여 전매계약을 체결한 것이 적발되더라도 여러 차례 전매행위를 하거나 전매행위를 중개한 것이 아닌 이상 3천만 원 이하의 벌금형을 선고받을 가능성이 높은 반면, 전매계약을 통하여 소위 프리미엄 명목으로 적게는 수천만 원에서 많게는 수억 원의 이익을 얻을 수 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 처벌규정만으로는 분양권 전매제한 제도의 목적을 달성 할 수 없을 것으로 보인다. 또한 전매도인, 전전매도인들이 형사법적 처벌의 대상이 되는 분양권 불법전매를 통하여 막대한 이익을 얻었음에도 민사법적으로 전매계약의 효력을 인정하여 줌으로써 그들이 불법을 통하여 얻은 이익을 보유할 수 있도록 하는 것은 국민의 법감정에 반할 뿐만 아니라 사회 정의의 관점에서도 부당하다고 할 것이다. 한편, 정부는 소위 떴다방 단속 등을 통하여 전매금지기간 중의 수분양권 전매를 금지 시키려 노력하고 있으나 위와 같은 이유로 정부의 단속이 효과를 발휘하지 못하고 있는바, 구 주택법 제41조의2 제1항을 ‘효력규정’으로 해석한다면 분양권 불법전매 행위가 상당히 감소될 것으로 예상된다. 라) 전매금지기간 중 체결된 전매계약의 효력을 소급하여 부정할 경우, ① 전매금지기간 중 전매계약을 체결한 전매수인이 전매금지기간 이후 위와 같은 사정을 알지 못하는 전전매수인과 전전매계약을 체결하여 전전매수인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, ② 전매금지기간 중 전매계약에 따라 소유권이전등기를 마친 전매수인이 이를 다시 매도하여 제3자가 소유권이전등기를 마친 경우 등에 있어 소유권이전 등기가 모두 원인무효가 됨으로써 거래의 안전이 위협받는 문제가 발생할 수 있다. 그러나 위와 같은 문제는 소급효를 제한하여 향후 체결되는 불법전매의 사법상 효력만을 부정하는 방식(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 참조)으로 해결할 수 있을 것으로 보이고, 이 사건과 같이 전매금지기간 내에 전매계약이 체결된 후 아직 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 경우에는 아래와 같은 이유로 전매계약의 사법상 효력을 부정하더라도 거래의 안전을 크게 해한다고 보기 어려울 것이다. (1) 피고와 사업주체가 체결한 아파트 분양계약서(갑 제1호증) 제17조에 의하면 분양권 전매는 사전에 사업주체의 승인을 얻어야 한다고 되어 있으므로 사업주체의 사전 승인이 있어야 그 양도의 효력을 사업주체에게 주장할 수 있다. 그런데 전매금지기간 중의 수분양권전매는 사업주체의 승인 없이 이루어지는 것이 대부분이므로 전매계약의 사법상 효력 유무와 무관하게 전매수인은 사업주체에게 전매계약의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호를 효력규정으로 보더라도 거래의 안전을 해하는 문제가 발생하지 않는다. (2) 전매계약의 효력을 부정하면 프리미엄 명목으로 지급한 돈의 반환 문제가 발생하는데, 전매금지기간 중 전매계약의 중개를 업으로 하는 자들의 중개를 통해 전매계약을 체결한 경우에는 전매계약이 여러 차례 체결되더라도 계약에 관여한 자들의 인적사항을 알 수 없도록 하는 경우가 많아 매도인의 인적사항을 확인할 방법이 없어 사실상 부당이득반환청구권을 행사할 수 없는 문제가 발생할 수 있다. 그러나 이와 같은 위험은 전매계약을 체결하는 자가 스스로 초래한 것이므로 보호할 가치가 상당히 낮다고 볼 수 있다. 3) 따라서 이 사건 수분양권양도계약은 강행규정인 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호에 반하여 전매금지기간 중에 체결된 것이므로, 피고의 나머지 주장에 대하여 더 살펴볼 필요 없이 무효라고 할 것이다[가사 견해를 달리하여 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호를 효력규정이 아닌 단속규정으로 본다고 하더라도 당사자가 통정하여 단속 규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위가 될 수 있는바(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결 참조), 위 제1항에서 인정한 바와 같이 ① 입주자 모집 공고에 전매금지기간 중의 전매를 금지한다는 내용이 명확하게 기재되어 있었던 사실, ② 이 사건 수분양권양도계약이 피고가 입주자로 당첨되어 분양계약을 체결한 직후 모델하우스 현장에서 수분양권을 전문적으로 중개하는 자를 통하여 체결된 사실에 비추어 보면, 원고와 피고가 통정하여 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호에 반하는 법률행위를 한 것으로 볼 수 있고, 여기에 앞서 제3.나.2)항에서 살펴본 사정을 더하여 보면, 이와 같은 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호가 단속규정에 불과하다고 보더라도, 이 사건 수분양권 양도계약은 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서 에 반하여 효력이 없다고 할 것이다.]. 4. 결론 그렇다면 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 곽정한(재판장), 박철홍, 신옥영

대법원 제3부 판결 【사건】 2014두44342 법인세부과처분취소 【원고, 상고인】 주식회사 ○○, 대표이사 이○○, 이○○, 김○○, 소송대리인 법무법인(유한) 화우, 담당변호사 임승순, 전오영, 정덕모, 김용택, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌, 담당변호사 김능환, 박해성, 강석훈, 신기선, 이준엽, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 조일영, 박재영, 소송대리인 법무법인 양헌, 담당변호사 이준보, 한범수, 김정택, 김선혜 【피고, 피상고인】 남대문세무서장, 소송수행자 박○○, 권○○, 송○○ 【원심판결】 서울고등법원 2014. 10. 17. 선고 2013누51291 판결 【판결선고】 2018. 5. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가. 법인세법은 ‘법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산’(이하 ‘업무무관자산’이라 한다)으로서 대통령령이 정하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 일정비율을 당해 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입할 수 없도록 정하고 있다[2009. 12. 31. 법률 제9898호로 개정되기 전의 법인세법 제28조 제1항 제4호 (가)목, 제27조 제1호. 현행 법인세법도 문구만 다를 뿐 같은 내용을 정하고 있다]. 이는 기업이 금융자산으로 부동산 투기 등을 하는 것을 억제하고 기업의 건전한 경제활동을 유도하기 위한 것이다. 그 위임에 따른 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 (가)목은 기획재정부령이 정하는 유예기간이 지나도록 ‘법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산’을 업무무관자산의 하나로 들고 있고, 제2항은 제1항 제1호의 규정에 해당하는 부동산인지 여부의 판정 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하도록 하고 있다. 이에 따라 법인세법 시행규칙 제26조 제2항 제2호는 위 법인의 업무 중 하나로 ‘각 사업연도 종료일 현재의 법인등기부상의 목적사업으로 정하여진 업무‘를 들고 있다. 같은 시행규칙 제26조 제9항 제1호는 ‘영 제49조 제1항 제1호 (가)목에 해당하는 부동산‘에 대하여 업무와 관련이 없는 것으로 보는 기간을 정하고 있는데, 본문에서는 ‘당해 부동산을 업무에 직접 사용하지 아니한 기간 중 유예기간과 겹치는 기간을 제외한 기간‘이라고 정하고, 단서에서는 ‘당해 부동산을 취득한 후 계속하여 업무에 사용하지 아니하고 양도하는 경우에는 취득일부터 양도일까지의 기간‘이라고 정하고 있다. 따라서 법인이 부동산을 취득하여 유예기간이 지난 다음 법인등기부상의 업무 등에 직접 사용한 경우에는 법인세법 시행규칙 제26조 제9항 제1호 본문에 따라 유예기간이 종료한 다음날부터 직접 사용하기 전까지의 기간만 업무와 관련이 없는 기간에 해당하지만, 유예기간이 지난 뒤까지도 계속해서 부동산을 업무에 사용하지 않다가 양도한 경우에는 같은 호 단서에 따라 그 취득일부터 양도일까지의 기간 전부가 업무와 관련이 없는 기간에 해당한다. 나. 일반적으로 법인이 자산을 양도하면 자산의 양도금액은 순자산을 증가시키는 거래로 발생한 수익으로서 익금에 해당하고, 양도당시 자산의 장부가액 등은 순자산을 감소시키는 손비가 되어 손금이 된다. 이때 양도거래로 인한 법인의 소득은 익금에서 손금을 공제한 금액으로 양도차익에 해당한다. 물적분할의 경우에 분할신설법인은 분할계획서 등이 정하는 바에 따라 분할법인의 권리와 의무를 승계하고(상법 제530조의10), 그에 따라 자산의 승계도 이루어진다. 법인세법 제47조 제1항은 분할법인이 물적분할에 의하여 분할신설법인의 주식을 취득한 경우에, 물적분할로 인한 자산의 이전도 양도차익이 실현되는 자산의 양도에 해당함을 전제로, ‘물적분할로 인하여 발생한 자산의 양도차익에 상당한 금액’을 손금에 산입할 수 있도록 하는 과세이연에 관한 특례규정을 두고 있다. 이는 1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 법인세법에 도입된 것으로, 합병·분할 세제의 틀이 정비된 2009. 12. 31. 개정 법인세법에서도 그대로 유지되고 있다. 더구나 구 법인세법 시행규칙 제26조 제5항 제25호는 업무무관부동산에서 제외되는 부득이한 사유가 있는 부동산으로 ‘유예기간 내에 분할로 인하여 양도되는 부동산’을 들고 있다. 따라서 분할법인이 물적분할을 통하여 승계의 방법으로 분할신설법인에 자산을 이전한 것은 법인세법에 따른 자산의 양도에 해당한다. 다. 법인세법령은 부동산매매업을 주업으로 영위하는 법인의 경우 일반 법인과 달리 부동산을 매매하는 것 자체가 법인의 업무에 해당한다는 특성을 고려하여 여러 특례규정을 두고 있다. 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 (나)목 본문은 ‘유예기간 중에 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하고 양도하는 부동산’을 업무무관자산으로 정하면서도, 그 단서에서 ‘기획재정부령이 정하는 부동산매매업을 주업으로 영위하는 법인’을 제외하고 있다. 이를 그대로 이어받은 법인세법 시행규칙 제26조 제3항 제2호는 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 취득한 매매용부동산을 유예기간 내에 양도하는 경우 그 부동산을 업무에 직접 사용한 것으로 본다고 정하고 있다. 법인세법 시행규칙 제26조 제7항, 제1항 제2호에서는 한국표준산업분류에 따른 부동산 개발 및 공급업(묘지분양업을 포함한다) 및 건물 건설업(자영건설업에 한한다)을 위 부동산매매업으로 정하고 있고, 이를 주업으로 하는 법인이 취득한 매매용부동산에 대하여는 5년의 유예기간이 적용된다(한국표준산업분류에 따르면 위 부동산 개발 및 공급업의 범위에는 매매용부동산을 재판매하는 것도 포함된다). 한편 위에서 본 법인세법 시행규칙 제26조 제3항 제2호는 단지 유예기간 내에 부동산을 양도한 것 중에서 업무에 직접 사용한 것으로 볼 수 있는 경우를 그 적용대상으로 하면서 부동산매매업을 주업으로 영위하는 법인의 업무특성을 반영한 것이다. 따라서 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 부동산매매용 토지를 양도하는 것 자체를 법인의 업무에 직접 사용한 것으로 보아야 하고, 업무무관자산의 배제기준 중 일부에 불과한 구 법인세법 시행규칙 제26조 제3항 제2호를 들어 달리 볼 수 없다. 라. 결국 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 매매용부동산을 취득한 다음 유예기간이 지난 다음 물적분할 등을 통하여 양도한 경우는, 법인세법 시행규칙 제26조 제9항 제1호 단서에서 말하는 ‘업무에 사용하지 아니하고 양도하는 경우’에 해당하지 않는다. 따라서 그 단서에 따라 부동산 취득일부터 양도일까지의 기간 전부가 아니라, 본문에 따라 유예기간이 지난 다음날부터 양도를 통하여 직접 사용하기 전까지의 기간만이 업무와 관련이 없는 기간에 해당한다. 2. 원심판결의 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 부동산 개발·공급업 등 부동산매매업을 주업으로 하는 법인으로 1997년부터 2004년까지 순차적으로 매매용부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)을 취득하여 보유하다가, 2009. 12. 30. 주택건설사업 부문 등에 관한 물적분할을 하여 주식회사 ○○주택(이하 ‘○○주택’이라 한다)을 설립한 다음, 이 사건 토지를 회사분할을 원인으로 ○○주택에 이전하였다. 나. 원고는 법인세법 시행규칙 제26조 제9항 제1호 본문을 적용하여 2009 사업연도 법인세를 신고하였다. 즉, 이 사건 토지는 그 취득일부터 5년의 법정 유예기간이 지나기 전의 기간 동안은 업무무관자산이 아니고, 그 이후부터 물적분할에 따라 이 사건 토지를 ○○주택에 이전하기 전까지의 기간 동안은 업무무관자산에 해당한다는 것이다. 이에 대하여 피고는 법인세법 시행규칙 제26조 제9항 제1호 단서를 적용하여 원고에게 2009 사업연도 법인세를 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 계속하여 업무에 사용하지 않고 양도하였으므로, 법정 유예기간에 대해서도 업무무관자산에 해당하여 그에 따라 취득자금 관련 지급이자를 손금불산입하여야 한다는 것이다. 3. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 부동산매매업을 주업으로 하는 법인인 원고가 유예기간이 지난 다음 매매용부동산인 이 사건 토지를 물적분할을 통해 ○○주택에 양도하였으므로, 그 취득일부터 양도일까지의 기간 전부가 아니라, 유예기간이 지난 다음날부터 양도를 통하여 직접 사용하기 전까지의 기간만을 업무와 관련이 없는 기간으로 보아야 한다. 4. 그런데도 원심은 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 유예기간이 지난 다음에 매매용부동산을 양도한 경우 그 취득일부터 양도일까지의 기간 전부를 업무와 관련이 없는 기간으로 보아야 한다는 잘못된 전제에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 원심의 판단에는 업무무관자산의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김창석, 김재형(주심)

전주지방법원 제1행정부 판결 【사건】 2017구합2049 부동산 업무정지처분취소 【원고】 A 【피고】 전주시 덕진구청장 【변론종결】 2018. 4. 4. 【판결선고】 2018. 5. 2. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 9. 4. 원고에 대하여 한 업무정지 1.5개월 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 전주시 덕진구에서 부동산 중개업을 영위하던 공인중개사이다. 나. 원고는 2014. 4. 15.경 전주시 덕진구 소재 토지 3필지(이하 ‘이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 매도인을 B, 매수인을 C로 하는 매매계약을 중개하고 부동산 매매 계약서를 작성하였다(이하 ‘제1차 매매계약서'라 한다). 다. B과 C는 당초 계약내용과 달리 이 사건 부동산 중 166번지만을 매매의 목적물로 삼기로 하여, 원고는 B과 C 사이에 이 사건 부동산 중 166번지만을 매매목적물로 하는 부동산 매매계약서(이하 ‘제2차 매매계약서'라 한다)를 다시 작성하고, 보관하고 있던 제1차 매매계약서를 파기하였다. 라. B의 대리인 D는 2017. 4. 21.경 피고에 대하여 원고가 중개대상물 확인·설명서와 손해배상책임보장증서를 교부하지 않았고, 중개보조원이 중개 행위를 하고 계약서를 작성했다는 등의 이유로 처분을 요구하는 진정서를 제출하였다. 마. 피고는 2017. 5. 11. 원고에게 ① 공인중개사법(이하 ‘법'이라 한다) 제26조 제1항을 위반하여 제1차, 제2차 매매계약서를 보관하지 않아 업무정지 6개월(계약서 1건 당 업무정지 3개월), ② 법 제30조 제5항을 위반하여 손해배상책임보장증서를 교부하지 않아 과태료 30만 원에 해당하므로, 법 제39조 제1항 제8호, 법 제51조 제3항 제5호에 근거하여 업무정지 6개월 및 과태료 30만 원의 처분을 하고자 한다는 사전통지를 하였다. 바. 피고는 2017. 5. 31. 원고에 대하여, ① 제1차 매매계약서를 보관하지 아니하였고, ② 손해배상책임보장증서를 교부하지 않았음을 위반사항으로 하고, 근거 조항을 ① 법 제39조 제1항 제8호, 법 시행규칙 제25조 별표2 제9호, ② 법 제51조 제3항 제5호, 법 시행령 제38조 별표2 제2호 나. 6)항으로 하여1), 업무정지 3개월(2017. 6. 15. ~ 2017. 9. 14.) 및 과태료 30만 원의 처분을 하였다. [각주1] 이 사건 처분통지서(을 제4호증)에는 과태료 30만 원의 처분근거인 ‘시행령 제38조 [별표2] 제2호 나, 6)'과 업무정지 3월의 처분근거인 시행규칙 제25조 [별표2] 제9호가 서로 바뀌어 기재되어 있으나, 오기임이 명백하므로 고쳐서 인정하기로 한다. 사. 원고는 위 처분에 불복하여 2017. 6. 5. 전라북도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고, 전라북도 행정심판위원회는 2017. 8. 31. ‘피청구인이 2017. 5. 31. 청구인에 대하여 한 업무정지명령 3월 처분은 이를 2분의 1 경감한 처분으로 변경한다'는 내용의 일부인용 재결을 하였다. 아. 이에 피고는 2017. 9. 4. 원고에 대하여 제1차 매매계약서를 보관하지 아니하였음을 위반사항으로 하여 업무정지 1.5개월(2017. 9. 8. ~ 2017. 11. 1.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분')을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고의 주장 원고는 제1차 매매계약서를 작성한 이후, 당사자 사이에 계약의 목적물이 변경되어 제2차 매매계약서가 작성됨에 따라, 매도인, 매수인, 공인중개사가 모두 모인 자리에서 제1차 매매계약서를 파기하였다. 법 제26조 제1항은 중개가 완성된 때 거래계약서의 사본을 보존할 의무를 규정하고 있는데, 이 사건 제2차 매매계약과 같이 부동산 매매계약이 변경된 경우 제1차 매매계약은 중개가 완성되지 않았고, 법 제26조 제2항에는 거래계약서를 작성하는 때에는 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하는 것을 금지하고 있으므로 제1차 매매계약서에 관하여는 보존의무가 인정되지 않는다. 따라서 보존의무가 인정되지 않는 제1차 매매계약서를 보관하지 않았음을 이유로 하는 이 사건 처분은 위법하다. 나. 피고의 주장 법 제26조 제1항에는 해제되거나 무효, 취소로 된 계약서는 보존의무의 예외로 한다는 규정이 없고, 국토교통부 질의회신 또한 동일한 취지이므로, 계약의 해제·무효·취소 여부와 무관하게 공인중개사는 계약서 사본을 보존할 의무가 있다. 한편, 제1차 매매계약서와 제2차 매매계약서는 동일한 날짜에 작성된 것으로 기재되어 있으나 실제로는 몇 개월의 간격을 두고 작성된 것이므로, 제1차 매매계약서 작성 당시 중개가 완성된 것으로 봄이 타당하다. 법 제26조 제2항의 취지는 거래금액을 실제와 다르게 작성하여 세금을 탈루하는 것을 방지하기 위한 것이므로 보관의무와는 무관하다. 따라서 원고에게는 제1차 매매계약서의 보존의무가 있으므로 이 사건 처분은 적법 하다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 판단 가. 인정사실 1) 제1차, 제2차 매매계약서에는 모두 계약일자가 2014. 4. 15.로 기재되어 있다. 제1차 매매계약서의 특약사항 중 제1, 2, 4항은 ‘1. 잔금일자는 위 번지 소송이 종결되어 판결받아 소유권이전등기를 해주기로 한다. 2. 만약 3필지 중에서 166번지가 확정되면 소유권 이전하고 나머지 165번지, 164번지는 승소판결되면 소유 이전하기로 한다. 4. 165, 164번지가 확정이 안될 시는 166번지만 소유권 이전하기로 한다.'라고 기재되어 있고, 제2차 매매계약서의 특약사항 제1항은 ‘잔금일은 계약일로부터 약 6개월로 한다. 현재 위 번지는 소송 계류중이므로 소송이 종결되어 판결받아 소유권 이전등기 해주기로 한다'라고 기재되어 있다. 2) 원고는 피청구인에게 항의방문 당시 제출한 서류에서 ‘제1차 매매계약을 2013년 말경 체결하고 소송이 마무리되면 잔금을 지급하기로 했는데, 몇 개월 후 변호사를 통해 확인해 보니 166번지만 먼저 소송을 마친 뒤에 나머지 164번지와 165번지를 소송하겠다는 답을 들었고, 계약체결일로부터 60일 내에 실거래가 신고와 등기를 하지 못하여 매도인과 매수인이 계약변경을 했다. 당시 매수인만 계약서를 파기하고 매도인은 계약서를 가지고 오지 않아 원고는 계약서를 파기하여야 한다고 했는데 매도인이 계약서를 파기하지 않고 신고한 것이다.'라는 취지로 기재하여, 제1차 매매계약과 제2차 매매계약 사이에는 약 4개월의 시간차가 있는 것으로 보인다. 3) 이 사건 부동산의 매도인 측 대리인 D는 제2차 매매계약의 이행과 관련하여 매도인과 매수인 사이에 분쟁이 생기자, 원고 측을 형사고소하고 원고에 대하여 행정처분을 해 달라는 진정서를 피고에게 접수하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7호증, 을 제1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 판단 법[구 공인중개사법(2018. 4. 17. 법률 제15597호로 일부개정되기 전의 것)을 말하며, 이하 같다] 제26조 제1항은 ‘개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다'고 규정하며, 법 제2조 제1호 는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다'고 규정한다. 따라서 법 제26조 제1항에서 말하는 ‘중개가 완성된 때'라 함은 거래당사자간 매매 등을 알선하는 행위가 완성되는 것을 말하므로, 계약의 중요한 내용이 확정되어 당사자 사이에 더 이상 계약의 내용이 보충되거나 변경될 필요가 없을 때에는 중개가 완성되었다고 해석하여야 할 것이다. 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하면, 제1차 매매계약서가 작성될 당시 이미 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때라고 볼 수 있어, 원고에게는 제1차 매매계약서의 사본을 보존하여야 할 의무가 있다고 볼 수 있다. ① 제1차, 제2차 매매계약은 모두 이 사건 부동산 관련 소송이 종결된 이후 소유권이전등기를 마치기로 하고 있고, 원고는 양 계약 모두와 관련하여 중개수수료를 받은 사실이 없는바, 특별히 제1차 매매계약에 대해서만 계약의 중요 내용이 미확정된 상태라고 할 수는 없다. ② 제1차 매매계약과 제2차 매매계약 사이에는 약 4개월의 시간차가 있는바, 제1차 매매계약 당시 중개가 완성되지 않은 상태에서 제2차 매매계약이 체결되었다기보다는 제1차 매매계약 당시 중개가 완성되어 계약이 유효하게 체결되었고, 추후 당사자간의 합의로 제1차 매매계약이 해제된 후 새로운 제2차 매매계약이 다시 체결되었다고 보는 것이 합리적이다. ③ 법 제26조 제1항은 공인중개사에게 중개가 완성된 때에는 거래계약서의 사본을 보존할 의무를 부과하고 있을 뿐, 거래계약의 유무효나 해제여부에 따라 보존의무에 대한 예외를 두고 있지 않다. 따라서 이 사건 매매계약의 당사자 사이에 제1차 매매계약서를 파기하기로 하는 합의가 있었다고 할지라도, 원고에게 파기된 제1차 매매계약 서의 보존의무가 없다고 볼 수는 없다. ④ 법 제26조 제1항이 공인중개사에게 거래계약서의 보존의무를 부과하고 있는 취지는, 계약의 양 당사자 사이에서 분쟁이 발생하였을 경우를 대비하여 중립적이고 객관적인 입장의 공인중개사가 계약과 관련된 자료를 보존하도록 하는 것도 포함되어 있다고 볼 수 있다. 이 사건의 경우에도 매매계약 체결 당시 매매목적물에 관하여 법적 분쟁이 계속되고 있었으므로, 이 사건 매매계약을 중개한 원고에게는 이 사건 매매계약서를 보존할 의무가 더욱 요구된다고 할 수 있다. 다. 소결론 따라서 제1차 매매계약 당시 중개가 완성된 이상 원고에게는 법 제26조 제1항에 따라 제1차 매매계약서의 사본을 보존할 의무가 있으므로, 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 적법하다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사전주지방법원 제1행정부 판결 【사건】 2017구합2049 부동산 업무정지처분취소 【원고】 A 【피고】 전주시 덕진구청장 【변론종결】 2018. 4. 4. 【판결선고】 2018. 5. 2. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 9. 4. 원고에 대하여 한 업무정지 1.5개월 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 전주시 덕진구에서 부동산 중개업을 영위하던 공인중개사이다. 나. 원고는 2014. 4. 15.경 전주시 덕진구 소재 토지 3필지(이하 ‘이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 매도인을 B, 매수인을 C로 하는 매매계약을 중개하고 부동산 매매 계약서를 작성하였다(이하 ‘제1차 매매계약서'라 한다). 다. B과 C는 당초 계약내용과 달리 이 사건 부동산 중 166번지만을 매매의 목적물로 삼기로 하여, 원고는 B과 C 사이에 이 사건 부동산 중 166번지만을 매매목적물로 하는 부동산 매매계약서(이하 ‘제2차 매매계약서'라 한다)를 다시 작성하고, 보관하고 있던 제1차 매매계약서를 파기하였다. 라. B의 대리인 D는 2017. 4. 21.경 피고에 대하여 원고가 중개대상물 확인·설명서와 손해배상책임보장증서를 교부하지 않았고, 중개보조원이 중개 행위를 하고 계약서를 작성했다는 등의 이유로 처분을 요구하는 진정서를 제출하였다. 마. 피고는 2017. 5. 11. 원고에게 ① 공인중개사법(이하 ‘법'이라 한다) 제26조 제1항을 위반하여 제1차, 제2차 매매계약서를 보관하지 않아 업무정지 6개월(계약서 1건 당 업무정지 3개월), ② 법 제30조 제5항을 위반하여 손해배상책임보장증서를 교부하지 않아 과태료 30만 원에 해당하므로, 법 제39조 제1항 제8호, 법 제51조 제3항 제5호에 근거하여 업무정지 6개월 및 과태료 30만 원의 처분을 하고자 한다는 사전통지를 하였다. 바. 피고는 2017. 5. 31. 원고에 대하여, ① 제1차 매매계약서를 보관하지 아니하였고, ② 손해배상책임보장증서를 교부하지 않았음을 위반사항으로 하고, 근거 조항을 ① 법 제39조 제1항 제8호, 법 시행규칙 제25조 별표2 제9호, ② 법 제51조 제3항 제5호, 법 시행령 제38조 별표2 제2호 나. 6)항으로 하여1), 업무정지 3개월(2017. 6. 15. ~ 2017. 9. 14.) 및 과태료 30만 원의 처분을 하였다. [각주1] 이 사건 처분통지서(을 제4호증)에는 과태료 30만 원의 처분근거인 ‘시행령 제38조 [별표2] 제2호 나, 6)'과 업무정지 3월의 처분근거인 시행규칙 제25조 [별표2] 제9호가 서로 바뀌어 기재되어 있으나, 오기임이 명백하므로 고쳐서 인정하기로 한다. 사. 원고는 위 처분에 불복하여 2017. 6. 5. 전라북도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고, 전라북도 행정심판위원회는 2017. 8. 31. ‘피청구인이 2017. 5. 31. 청구인에 대하여 한 업무정지명령 3월 처분은 이를 2분의 1 경감한 처분으로 변경한다'는 내용의 일부인용 재결을 하였다. 아. 이에 피고는 2017. 9. 4. 원고에 대하여 제1차 매매계약서를 보관하지 아니하였음을 위반사항으로 하여 업무정지 1.5개월(2017. 9. 8. ~ 2017. 11. 1.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분')을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고의 주장 원고는 제1차 매매계약서를 작성한 이후, 당사자 사이에 계약의 목적물이 변경되어 제2차 매매계약서가 작성됨에 따라, 매도인, 매수인, 공인중개사가 모두 모인 자리에서 제1차 매매계약서를 파기하였다. 법 제26조 제1항은 중개가 완성된 때 거래계약서의 사본을 보존할 의무를 규정하고 있는데, 이 사건 제2차 매매계약과 같이 부동산 매매계약이 변경된 경우 제1차 매매계약은 중개가 완성되지 않았고, 법 제26조 제2항에는 거래계약서를 작성하는 때에는 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하는 것을 금지하고 있으므로 제1차 매매계약서에 관하여는 보존의무가 인정되지 않는다. 따라서 보존의무가 인정되지 않는 제1차 매매계약서를 보관하지 않았음을 이유로 하는 이 사건 처분은 위법하다. 나. 피고의 주장 법 제26조 제1항에는 해제되거나 무효, 취소로 된 계약서는 보존의무의 예외로 한다는 규정이 없고, 국토교통부 질의회신 또한 동일한 취지이므로, 계약의 해제·무효·취소 여부와 무관하게 공인중개사는 계약서 사본을 보존할 의무가 있다. 한편, 제1차 매매계약서와 제2차 매매계약서는 동일한 날짜에 작성된 것으로 기재되어 있으나 실제로는 몇 개월의 간격을 두고 작성된 것이므로, 제1차 매매계약서 작성 당시 중개가 완성된 것으로 봄이 타당하다. 법 제26조 제2항의 취지는 거래금액을 실제와 다르게 작성하여 세금을 탈루하는 것을 방지하기 위한 것이므로 보관의무와는 무관하다. 따라서 원고에게는 제1차 매매계약서의 보존의무가 있으므로 이 사건 처분은 적법 하다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 판단 가. 인정사실 1) 제1차, 제2차 매매계약서에는 모두 계약일자가 2014. 4. 15.로 기재되어 있다. 제1차 매매계약서의 특약사항 중 제1, 2, 4항은 ‘1. 잔금일자는 위 번지 소송이 종결되어 판결받아 소유권이전등기를 해주기로 한다. 2. 만약 3필지 중에서 166번지가 확정되면 소유권 이전하고 나머지 165번지, 164번지는 승소판결되면 소유 이전하기로 한다. 4. 165, 164번지가 확정이 안될 시는 166번지만 소유권 이전하기로 한다.'라고 기재되어 있고, 제2차 매매계약서의 특약사항 제1항은 ‘잔금일은 계약일로부터 약 6개월로 한다. 현재 위 번지는 소송 계류중이므로 소송이 종결되어 판결받아 소유권 이전등기 해주기로 한다'라고 기재되어 있다. 2) 원고는 피청구인에게 항의방문 당시 제출한 서류에서 ‘제1차 매매계약을 2013년 말경 체결하고 소송이 마무리되면 잔금을 지급하기로 했는데, 몇 개월 후 변호사를 통해 확인해 보니 166번지만 먼저 소송을 마친 뒤에 나머지 164번지와 165번지를 소송하겠다는 답을 들었고, 계약체결일로부터 60일 내에 실거래가 신고와 등기를 하지 못하여 매도인과 매수인이 계약변경을 했다. 당시 매수인만 계약서를 파기하고 매도인은 계약서를 가지고 오지 않아 원고는 계약서를 파기하여야 한다고 했는데 매도인이 계약서를 파기하지 않고 신고한 것이다.'라는 취지로 기재하여, 제1차 매매계약과 제2차 매매계약 사이에는 약 4개월의 시간차가 있는 것으로 보인다. 3) 이 사건 부동산의 매도인 측 대리인 D는 제2차 매매계약의 이행과 관련하여 매도인과 매수인 사이에 분쟁이 생기자, 원고 측을 형사고소하고 원고에 대하여 행정처분을 해 달라는 진정서를 피고에게 접수하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7호증, 을 제1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 판단 법[구 공인중개사법(2018. 4. 17. 법률 제15597호로 일부개정되기 전의 것)을 말하며, 이하 같다] 제26조 제1항은 ‘개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다'고 규정하며, 법 제2조 제1호 는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다'고 규정한다. 따라서 법 제26조 제1항에서 말하는 ‘중개가 완성된 때'라 함은 거래당사자간 매매 등을 알선하는 행위가 완성되는 것을 말하므로, 계약의 중요한 내용이 확정되어 당사자 사이에 더 이상 계약의 내용이 보충되거나 변경될 필요가 없을 때에는 중개가 완성되었다고 해석하여야 할 것이다. 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하면, 제1차 매매계약서가 작성될 당시 이미 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때라고 볼 수 있어, 원고에게는 제1차 매매계약서의 사본을 보존하여야 할 의무가 있다고 볼 수 있다. ① 제1차, 제2차 매매계약은 모두 이 사건 부동산 관련 소송이 종결된 이후 소유권이전등기를 마치기로 하고 있고, 원고는 양 계약 모두와 관련하여 중개수수료를 받은 사실이 없는바, 특별히 제1차 매매계약에 대해서만 계약의 중요 내용이 미확정된 상태라고 할 수는 없다. ② 제1차 매매계약과 제2차 매매계약 사이에는 약 4개월의 시간차가 있는바, 제1차 매매계약 당시 중개가 완성되지 않은 상태에서 제2차 매매계약이 체결되었다기보다는 제1차 매매계약 당시 중개가 완성되어 계약이 유효하게 체결되었고, 추후 당사자간의 합의로 제1차 매매계약이 해제된 후 새로운 제2차 매매계약이 다시 체결되었다고 보는 것이 합리적이다. ③ 법 제26조 제1항은 공인중개사에게 중개가 완성된 때에는 거래계약서의 사본을 보존할 의무를 부과하고 있을 뿐, 거래계약의 유무효나 해제여부에 따라 보존의무에 대한 예외를 두고 있지 않다. 따라서 이 사건 매매계약의 당사자 사이에 제1차 매매계약서를 파기하기로 하는 합의가 있었다고 할지라도, 원고에게 파기된 제1차 매매계약 서의 보존의무가 없다고 볼 수는 없다. ④ 법 제26조 제1항이 공인중개사에게 거래계약서의 보존의무를 부과하고 있는 취지는, 계약의 양 당사자 사이에서 분쟁이 발생하였을 경우를 대비하여 중립적이고 객관적인 입장의 공인중개사가 계약과 관련된 자료를 보존하도록 하는 것도 포함되어 있다고 볼 수 있다. 이 사건의 경우에도 매매계약 체결 당시 매매목적물에 관하여 법적 분쟁이 계속되고 있었으므로, 이 사건 매매계약을 중개한 원고에게는 이 사건 매매계약서를 보존할 의무가 더욱 요구된다고 할 수 있다. 다. 소결론 따라서 제1차 매매계약 당시 중개가 완성된 이상 원고에게는 법 제26조 제1항에 따라 제1차 매매계약서의 사본을 보존할 의무가 있으므로, 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 적법하다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김수일(재판장), 김자림, 임경옥

대법원 제3부 판결 【사건】2014두1178 약국등록사항변경등록불가처분취소 【원고, 상고인】 위AA, 소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 김병진 【피고, 피상고인】 창녕군수, 소송수행자 이○○, 김○○, 강○○, 김○○ 【원심판결】 부산고등법원 2013. 12. 12. 선고 (창원)2013누744 판결 【판결선고】 2018. 5. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 약사법 제20조는 제2항 전문에서 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 개설등록을 하여야 한다고 규정하는 한편, 제5항에서 “약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우(제2호)” 또는 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우(제3호)”에는 개설등록을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 약국을 개설하고자 하는 장소가 약사법 제20조 제5항 제2호 및 제3호에서 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’나 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 문언적 의미와 더불어 의약분업의 원칙에 따라 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법 취지를 고려하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두12004 판결, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2014두44311 판결 등 참조). 이와 같이 의약분업의 근본취지는 약국을 의료기관으로부터 공간적·기능적으로 독립시킴으로써 약국이 의료기관에 종속되거나 약국과 의료기관이 서로 담합하는 것을 방지하려는 데에 있는 것이지 약국을 의료기관이 들어선 건물 자체로부터 독립시키려는 데에 있는 것이 아니라는 점을 고려하면, 어떤 약국을 개설하려는 장소가 위 법률조항에서 말하는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내(약사법 제20조 제5항 제2호)’나 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳(같은 항 제3호)’에 해당하는지는 구체적인 개별 의료기관을 기준으로 해당 약국이 그 의료기관의 시설 안 또는 구내나 그 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳에 위치하는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 의원 4곳이 입주한 연면적 약 1,000㎡의 4층 건물(이하 ‘이 사건 4층 건물’이라고 한다)과 같은 울타리 내에 있는 면적 42㎡의 단층 건물(이하 ‘이 사건 단층 건물’이라고 한다)에 약국을 개설하기 위하여 그 개설등록을 신청하였으나, 피고가 이 사건 단층 건물에 약국을 개설하는 것은 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 또는 구내인 경우(약사법 제20조 제5항 제2호)에 해당하거나, 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우(같은 항 제3호)에 해당한다는 등의 이유로 원고의 개설등록을 받지 아니한 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 이유를 들어 피고의 위 등록거부가 적법하다고 판단하였다. ① 이 사건 단층 건물은 이 사건 4층 건물과 동일한 부지 위에 있고, 이 사건 4층 건물의 부속 건물로 볼 여지가 있으며, 이 사건 4층 건물의 출입구에서 곧바로 이 사건 단층 건물로 출입할 수도 있다. ② 이 사건 4층 건물을 드나드는 제3자로서는 이 사건 4층 건물과 이 사건 단층 건물이 공간적·기능적으로 밀접한 관계에 있다고 인식할 가능성이 크고, 이 사건 단층 건물과 이 사건 4층 건물이 동일인의 소유인 사정까지 고려하면 이 사건 단층 건물이 이 사건 4층 건물과 공간적·기능적인 관계에서 독립되어 있다고 볼 수 없다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 이 사건 4층 건물은 여러 의료기관이 들어서 있는 1동의 건물일 뿐 그 자체가 단일한 의료기관이라고 볼 수는 없다. 그런데 피고의 처분사유와 원심이 인정한 사실관계만으로는 원고가 개설하려는 약국이 이 사건 4층 건물에 있는 여러 의료기관 중 어느 의료기관의 ‘시설 안 또는 구내’나 ‘시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳’에 위치한다는 것인지 특정할 수 없다. 나. 나아가 이 사건 4층 건물에 들어선 여러 의료기관이 실질적으로는 하나의 의료기관이라거나, 원고가 약국을 개설하려는 장소가 위 의료기관 모두로부터 공간적·기능적으로 독립되어 있지 않아서 의약분업의 취지가 훼손된다고 볼만한 특별한 사정 역시 찾아보기 어렵다. 다. 결국 원고가 약국을 개설하려는 장소가 약사법이 금지하고 있는 의료기관의 시설 안 또는 구내에 해당한다고 단정하기 어렵고, 원고가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우에 해당한다고 볼 자료도 부족하다. 4. 그런데도 원심은, 원고가 약국을 개설하고자 하는 이 사건 단층 건물이 여러 의료기관이 위치한 이 사건 4층 건물과 공간적·기능적으로 독립되어 있지 않다는 이유로 등록거부 사유인 약사법 제20조 제5항 제2호나 제3호에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 위 법률조항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 김창석(주심), 조희대, 민유숙

대법원 제3부 판결 【사건】2016두40207 과징금부과처분등취소청구의 소 【원고, 상고인】 □□건설 주식회사, 대표이사 박○○, 소송대리인 변호사 류용호, 이재홍, 최기록, 김삼범, 김상우 【피고, 피상고인】 공정거래위원회, 대표자 위원장 김○○, 소송수행자 강○○, 오○○, 방○○ 【원심판결】 서울고등법원 2016. 4. 20. 선고 2015누34306 판결 【판결선고】 2018. 4. 24. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 과징금의 기본 산정기준(상고이유 제1점) 가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)은 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 한 사업자에게 과징금을 부과하는 제도를 두고 있다. 공정거래법은 과징금 부과 한도를 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)으로 정하고(제22조), 공정거래위원회가 과징금을 부과할 때 고려해야 할 사항으로 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 정하며(제55조의3 제1항), 그 부과기준은 대통령령으로 정하도록 하고 있다[구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것) 제55조의3 제3항, 현행 공정거래법은 동조 제5항에서 같은 내용을 정하고 있다]. 그 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다)은 공정거래법 제22조가 정한 “대통령령이 정하는 매출액”을 “위반사업자가 위반기간동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라 한다)”이라고 정하되(제9조 제1항 본문), “입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”라고 예외 규정을 두고 있다(제9조 제1항 단서). 나아가 공정거래법 시행령은 공정거래법 제22조의 규정에 따른 과징금의 부과기준에 관하여 관련매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위에서, 관련매출액에 중대성의 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정하도록 정하고 있다[제61조 제1항, [별표2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문]. 이와 같은 법령의 문언과 내용에 따르면, 통상의 부당한 공동행위에서는 ‘관련매출액’에 100분의 10을 곱한 급액이 과징금의 상한이고 ‘관련매출액’이 과징금의 기본 산정기준이다. 다만 ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’의 경우에는 ‘계약금액’에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이며 위 ‘계약금액’이 과징금의 기본 산정기준이다. 이는 입찰담합을 하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대해서도 마찬가지로 적용된다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 원고 등 7개 대형 건설사(이하 ‘이 사건 7개 대형 건설사’라 한다)는 2009년 6월~7월경 호남고속철도 노반 신설 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 13개 공구를 3개의 그룹별로 나누어 분할 배정하기로 합의하였다. (2) 이 사건 7개 대형 건설사는 다른 건설사에 대해 위와 같은 내용의 공구분할 합의에 참여하도록 요청하였고, 14개 건설사가 그 요청을 받아들였다. (3) 이 사건 7개 대형 건설사와 공구분할 합의 참여 요청을 받아들인 14개 건설사는 3개(A, B, C) 그룹별로 추첨을 통해 이 사건 공사의 13개 공구 낙찰예정 건설사를 결정하였는데, A그룹에 속한 이 사건 7개 대형 건설사는 배정된 5개 공구의 낙찰예정 건설사를 추첨으로 결정하면서, 공구를 배정받지 못한 원고 등에는 차후에 발주되는 최저가낙찰제 철도 공사에 대한 수주우선권을 주기로 합의하였다. (4) 그 후 이 사건 공사의 13개 공구 낙찰예정 건설사들은 2009년 8월~9월경 공구분할 및 낙찰예정 건설사 합의에 가담하지 않았지만 입찰에 참여할 것으로 예상되는 또 다른 7개 건설사에 자신들이 낙찰받을 수 있도록 형식적인 응찰(이하 ‘들러리 응찰’이라 한다)을 해 달라고 요청하였다. 7개 건설사는 이를 받아들여 일부 공구에 관하여 들러리 응찰을 하기로 합의하였다. 이로써 원고 등 28개 건설사 사이에 낙찰공구, 낙찰예정 건설사와 들러리 응찰 건설사에 관한 합의가 성립하였다(이하 위 각 합의를 통틀어 ‘이 사건 공동행위’라 한다). (5) 원고는 이 사건 공사의 13개 공구 낙찰예정 건설사들이 알려 준 투찰가격으로 13개 공구 전부에 들러리 응찰을 하였다. 다. 원심은 이러한 사실관계를 기초로 다음과 같이 판단하였다. 원고의 들러리 응찰이 공구분할 합의의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 원고는 이 사건 공사의 13개 낙찰예정 건설사 추첨에서 탈락하여 투찰가격 합의에는 참여하지 않았지만, 이 사건 7개 대형 건설사 중 하나로서 이 사건 공동행위를 주도하였고 13개 공구 낙찰예정 건설사들이 알려 준 투찰가격으로 들러리 응찰을 함으로써 이 사건 공동행위에 가담하였다. 따라서 들러리 응찰을 한 이 사건 공사의 13개 공구 전부의 계약금액을 합하는 방법으로 관련매출액을 산정한 조치는 적법하다. 라. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 과징금의 기본 산정기준 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 과징금 산정에서의 재량권 일탈·남용 여부(상고이유 제2점) 가. 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성 정도는 위반행위로 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향과 그 파급효과, 관련 소비자와 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다. 한편 공정거래법 제6조, 제22조 등 각 규정을 종합하면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다. 다만 이러한 재량을 행사하는 데 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 재량권 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 나. 원심은 아래와 같은 이유로 피고의 과징금 산정 과정에 재량권 일탈·남용의 위법이 없다고 판단하였다. (1) 이 사건 공사는 대규모 국책사업으로 국가 재정에 미치는 영향이 크다. 이 사건 공동행위는 공구를 분할하고 낙찰예정 건설사, 들러리 응찰 건설사와 투찰가격을 미리 정한 이른바 경성 공동행위로서 입찰에 참여한 원고 등 28개 건설사 전부가 참여하였다는 점에서 경쟁제한적 효과가 매우 크다. 따라서 이 사건 공동행위는 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하고, 이를 전제로 가장 낮은 부과기준율인 7%를 적용한 피고의 조치에 위법이 없다. (2) 다음 각 사정을 고려하면 그 밖에 비례·평등 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다. (가) 원고는 이 사건 7개 대형 건설사 중 하나로서 이 사건 공사의 분할 합의를 선도하고 입찰에 참여하는 나머지 건설사를 대상으로 이 사건 공동행위 내용을 통보하며 동참 여부를 확인하는 등 주도적인 역할을 하였다. 원고는 추첨에서 탈락하여 투찰가격 결정 등과 같은 후속 합의에 관여하지는 않았지만, 이 사건 공사의 13개 공구 전부에 들러리 응찰을 하여 이 사건 공동행위의 완성에 끝까지 기여하는 등 다른 건설사들과 비교하여 부과기준율을 다르게 정해야 할 만큼 공동행위에 가담한 정도 등에 본질적인 차이가 있다고 보기도 어렵다. (나) 피고는 원고가 이 사건 공사의 13개 공구에 들러리 응찰을 한 점을 고려하여 부과기준율을 낙찰자의 절반인 3.5%로 적용하는 방법으로 기본과징금의 50%를 감경해 주었고, 부과과징금을 결정하면서 들러리 응찰 건설사임을 감안하여 30% 추가 감경하였다. (다) 원고가 실제로 공구를 낙찰받은 특정 건설사와 비교하면 결과적으로 더 많은 과징금을 부과받게 되었다고 하더라도, 이는 비교 대상 건설사의 개별적 부담능력 등이 참작되어 과징금 조정 단계에서 추가로 감경을 더 받은 결과이거나 원고가 일부 건설사들에 비하여 낙찰금액이 큰 공구에 더 많이 들러리 응찰을 한 결과일 뿐이다. (라) 피고가 낙찰자에 대하여는 공동수급체를 구성하였다는 이유로 10% 감경했지만, 공동수급체를 구성하여 들러리 응찰을 하였다가 탈락한 원고에 대하여는 같은 사유로는 감경하지 않았다. 그러나 기본과징금 산정 단계와 추가 조정 단계 등에서 원고가 들러리 응찰 건설사인 점 등을 반영하여 감경조치를 하는 등 원고가 현실적으로 취득한 이득이 없다는 사정이 과징금 산정에 반영되었다. 다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부과기준율 결정, 부과과징금 조정 등 과징금 산정의 재량권 일탈·남용에 관한 법리 등을 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙

대전지방법원 제2민사부 판결 【사건】2017나115369 부당이득금 【원고, 피항소인】A 【피고, 항소인】경기도 【제1심판결】대전지방법원 논산지원 2017. 11. 9. 선고 2017가단21506 판결 【변론종결】 2018. 3. 8. 【판결선고】 2018. 3. 22. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 41, 942,540원 및 그 중 9,621,180원에 대하여는 2015. 2. 27.부터, 22,628,470원에 대하여는 2015. 10. 30.부터, 1,693,880원에 대하여는 2015. 12. 29.부터, 7,999,010원에 대하여는 2016. 6. 10.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초 사실 가. 원고의 이 사건 아파트 101호, 102호 각 매수 1) 원고는 2011. 11. 30. 용인시 수지구 신봉동 (생략) B아파트○단지 ○○동 101호(이하 ‘이 사건 아파트 101호’라고 한다)의 소유권이전등기 명의자인 C을 대리한 주식회사 D(이하 ‘D’이라고 한다)과 사이에 다음과 같은 내용의 부동산매매계약을 체결하였다(을 제1호증 제8쪽 참조, 위 부동산매매계약을 이하 ‘이 사건 아파트 101호 부동산 매매계약’이라고 한다). [각주1] 이 사건 아파트 101호 부동산매매계약의 계약서에는 잔금 지급일이 ‘2011. 12. 29.'이라고 기재되어 있으나, 아래에서 보는 이 사건 아파트 102호에 대한 부동산매매계약의 내용과 위 101호의 부동산매 매계약상 인도일이 2011. 12. 28.인 점, 위 101호의 부동산거래계약신고필증(갑 제4호증의 1)에 잔금 지급일이 2011. 12. 28.로 기재된 점에 비추어, 이는 ‘2011. 12. 28.'의 오기로 보인다. 2) 원고는 같은 날인 2011. 11. 30. 위 B아파트○단지 ○○동 102호(이하 ‘이 사건 아파트 102호'라고 한다)의 당시 소유권이전등기 명의자인 E을 대리한 D과 사이에 원고가 위 E으로부터 이 사건 아파트 102호를 이 사건 아파트 101호 부동산매매계약과 같은 조건2)으로 매수하는 내용의 부동산매매계약을 체결하였다(을 제1호증 제4쪽 참조, 위 부동산매매계약을 이하 ‘이 사건 아파트 102호 부동산매매계약'이라고 한다). [각주2] 이 사건 아파트 102호 부동산매매계약의 계약서(을 제1호증 제4쪽 참조)에는 잔금 액수가 ‘오억팔천팔 십만원'(580,800,000원)이라고 기재되어 있으나, 위 102호의 매매대금, 그중 계약금, 중도금의 각 액수에 비추어 이는 잔금 580,870,000원의 오기로 보인다. 나. 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약의 내용 변경 1) 원고는 2012. 1. 5. 위 C, E을 대리한 D과 사이에, 원고가 이 사건 아파트 101호, 102호의 각 매매대금 중 중도금 259,300,000원을 2012. 1. 9. 지급하고, 잔금 580,870,000원을 2012. 1. 20. 지급하며 잔금일은 쌍방 합의로 조정할 수 있다는 내용의 각 부동산매매계약서를 다시 작성하고(갑 제1, 2호증의 각 1 참조), 그 무렵 위 각 중도금 259,300,000원은 쌍방 합의 하에 매도인(C, E)이 받지 않기로 한다고 특약하여 (갑 제1, 2호증의 각 2 참조), 이 사건 101호, 102호 각 부동산매매계약의 내용을 일부 변경하였다. 2) 한편 D은 같은 날인 2012. 1. 5. 원고에게, 위 B아파트 2~4단지 아파트는 F 주식회사가 시행사이고 ○○그룹 계열의 주식회사 G(이하 ‘G'라고 한다)가 대이라는 브랜드(brand)로 시공하는 아파트인데, D이 분양대행을 위임받았고, 원고가 금일 매수한 이 사건 아파트 101호, 102호를 포함한 7세대는 D이 G와 주 채권단인 우리은행에 분양대금을 전액 납부한 세대이니, 원고가 분양대금을 전액 납부함과 동시에 D이 위 7세대에 관하여 조치하고 있는 모든 법률적 조치를 즉시 해제할 예정이라는 내용의 공문을 보냈다(갑 제3호증의 1 참조). 다. 원고 측의 이 사건 아파트 101호, 102호에 대한 취득세, 지방교육세 신고 1) 원고를 대리한 I은 2012. 1. 31. 피고에 속한 용인시 수지구청장에게 원고의 이 사건 아파트 102호에 대한 지방세기본법 제8조 제2항의 도세에 해당하는 취득세 8,501,700원 상당, 역시 위 도세에 해당하는 지방교육세 850,170원 상당을 납부하겠다며 신고하는 내용의 ‘취득세 기한내 신고서'를 작성하여 제출하였다(을 제1호증 제1쪽 참조). 2) 원고를 대리한 위 I은 2012. 2. 1. 위 수지구청장에게 원고의 이 사건 아파트 101호에 대한 취득세 17,003,400원 상당, 지방교육세 1,700,340원 상당을 납부하겠다며 신고하는 내용의 ‘취득세 기한내 신고서'도 작성하여 제출하였다(을 제1호증 제6쪽 참조, 원고 측의 위 2012. 1. 31. 및 2012. 2. 1.자 각 취득세·지방교육세 신고행위를 이하 ‘이 사건 각 신고행위'라고 한다). 라. 이 사건 각 신고행위 후 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약의 해제 1) D은 2012. 4. 1. 원고에게 ‘원고가 2012. 1. 5. 매수계약을 체결했던 이 사건 아파트 101호, 102호를 포함한 7세대에 관하여 매수자인 원고의 잔금 미납으로 인해 더 이상 계약 유지가 불가능하여 부동산매매계약의 해지3)를 통보한다. 원고의 잔금 납부일이 2012. 1. 20.이었으나 잔금 납부를 하지 못하여, 2012. 3. 7.자 내용증명 등을 통해 예정된 잔금기일보다 2달이 초과되도록 잔금 납부의 기회를 주었고, 당사의 직원들까지 금융기관을 알아봐 주는 등 많은 노력을 기울였음에도, 원고는 잔금 납부를 하지 않고 있다. 본 서면 통보로써 최종적으로 원고와의 매매계약은 2012. 4. 3. 기준으로 해지됨을 통보한다.'는 내용의 부동산매매계약 해제 통보(이하 ‘이 사건 부동산매매계약 해제 통보'라고 한다)를 하였다(갑 제3호증의 2 참조). [각주3] D의 통보서에는 ‘해지'로 기재되었으나 그 의미는 ‘해제'라고 보아야 한다. 2) 원고는 2012. 8. 21. 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약의 해제일이 2012. 2. 23.로 기재된 부동산거래계약 해제 등 신고서를 용인시 수지구청에 접수하여 확인서를 교부받았다(을 제4호증 제4쪽 참조). 마. 피고의 원고에 대한 체납처분을 통한 이 사건 아파트 101호, 102호의 취득세 등 징수 피고는 지방세 체납처분을 통해 2014. 8. 22. 원고가 일하는 주식회사 J(이하 ‘J'이라고 한다)에, 원고의 그에 대한 급여 채권을 압류한다고 통지하고 추심의뢰로서 위 급여 채권에 대한 지급 청구를 하여, 다음과 같이 이 사건 아파트 101호, 102호에 관한 원고의 취득세와 지방교육세를 징수하였다[갑 제6, 7호증(가지번호 포함) 참조]. [인정근거] 갑 제1, 2, 3, 6, 7호증, 을 제1, 4호증(이상 가지번호가 있는 경우 가지번호를 포함한다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구에 대한 판단 가. 원고가 이 사건 아파트 101호, 102호를 ‘취득'하여 취득세, 지방교육세의 과세요건을 충족하는지 여부 1) 지방세법 제7조 제1, 2항은, 취득세는 부동산을 취득한 자에게 부과하고, 부동산의 취득은 민법 등 관계 법령에 따른 등기를 하지 아니한 경우라도 ‘사실상 취득'하면 각각 취득한 것으로 보고 해당 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다고 규정하고 있다. 한편 지방세법 제150조 제1호는, 지방교육세의 납세의무자는 부동산의 취득에 대한 취득세의 납세의무자라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘사실상의 취득'이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 ‘대금의 지급'과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는데, 매매의 경우에 있어서는 사회통념상 ‘대금의 거의 전부'가 지급되었다고 볼 만한 정도의 대금지급이 이행되었음을 뜻한다고 보아야 하고, 이와 같이 대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼 수 있는지 여부는 개별적·구체적 사안에 따라 미지급 잔금의 액수와 그것이 전체 대금에서 차지하는 비율, 미지급 잔금이 남게 된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두8147 판결 참조). 2) 이 사건에 대하여 본다. 위 기초 사실 및 위 증거들과 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 원고는 이 사건 아파트 101호, 102호의 매매 대금 합계액 1,700,340,000원 가운데 계약금 상당액 합계 20,000,000원만을 매도인에게 지급한 것이라고 볼 수 있을 뿐이어서, 이 사건은 사회통념상 ‘매매대금의 거의 전부'가 지급되었다고 도저히 볼 수 없으므로, 원고는 이 사건 아파트 101호, 102호를 ‘사실상 취득'함으로써 취득세, 지방교육세의 과세요건을 충족하였다고 보기 어려워, 원고의 피고에 대한 취득세, 지방교육세 납부 의무는 발생하지 않았다고 봄이 타당하다. 즉, ① 원고는 D으로부터 이 사건 아파트 101호, 102호를 중도금을 제외한 금액으로 매매 대금을 할인받아 매수한 것으로 보인다. 원고는 위 아파트 101호, 102호를 금융기관 등에 담보로 제공하고 돈을 대출받아 D에 각 잔금을 지급하려 하였으나(이를 위하여 원고는 D과 사이에 2011. 11. 30. 체결하였던 각 부동산매매계약을 2012. 1. 5. 일부 내용을 변경하여 다시 체결한 것으로 보인다), 대출이 이루어지지 않아 결과적으로 잔금을 전혀 지급하지 못하였고, 결국 위 각 부동산매매계약은 2012. 4. 3. 해제되었다. ② 원고는 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약의 체결일 무렵 매도인에게 각 계약금 10,000,000원씩을 지급하였으나, 앞서 본 바와 같이 원고의 잔금 미납으로 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약이 해제되면서 위 각 부동산매매계약에서 정한 바에 따라 위 각 계약금 상당액을 매도인에 대한 손해배상으로 몰취당한 것으로 보인다. 나. 원고 측의 이 사건 각 신고행위가 당연무효인지 여부 1) 관련 법리 지방세법 제18조는, 취득세의 징수는 신고납부의 방법으로 한다고, 같은 법 제152조 제1항은, 지방교육세 납세의무자가 이 법에 따라 취득세를 신고하고 납부하는 때에는 그에 대한 지방교육세를 함께 신고하고 납부하여야 한다고 각 규정하고 있다. 지방세기본법 제35조 제1항 제1호는, 지방세 중 납세의무자가 과세표준과 세액을 지방자치단체에 신고납부하는 것은 신고하는 때에 세액이 확정된다고 규정하고 있다. 취득세와 같은 신고납세 방식의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며, 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다5001 판결 참조). 신고납부방식의 조세인 취득세 납세의무자의 신고행위의 하자가 중대하지만 명백하지는 않은 때 예외적으로 당연무효라고 할 수 있는 경우에 대하여 보건대, 취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로서 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자에게 그 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 이와 같은 하자 있는 신고행위가 당연무효라고 함이 타당하다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두11716 판결 참조). 이 사건에서 원고의 취득세, 지방교육세에 대한 추상적인 납세의무가 존재하지 않음은 앞서 본 바와 같으나, 그와 같은 상태에서라도 원고는 2012. 1. 31. 및 2012. 2. 1. 과세 주체인 피고에게 이 사건 각 신고행위를 함으로써 일단 조세채무를 확정하는 행위를 하였다고 볼 수 있으므로, 피고가 원고의 급여 채권을 압류·추심하여 징수한 위 41,942,540원이 부당이득이 되려면 이 사건 각 신고행위가 당연무효임을 인정할 수 있어야 한다. 2) 이 사건 각 신고행위에 중대한 하자가 있는지 여부 원고가 이 사건 아파트 101호, 102호를 ‘사실상 취득'하였다고 볼 수 없어 취득세, 지방교육세에 대한 추상적인 납세의무가 존재하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 각 신고행위는 과세요건이 없음에도 신고된 것임을 알 수 있어서 중대한 하자가 있다고 봄이 옳다. 3) 이 사건 각 신고행위에 명백한 하자가 있는지, 하자가 명백하지 않더라도 예외적으로 당연무효라고 볼 특별한 사정이 있는지 여부 가) 위 기초 사실 및 을 제3, 4호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 피고가 이 사건 각 신고행위를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있어 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라고 할 수 있으므로, 이 사건 각 신고행위의 하자가 외관상 명백하다고 보기는 어렵다(대법원 2000. 6. 9. 선고 97누5893 판결 참조). 즉, ① 원고를 대리한 I이 이 사건 각 신고행위를 할 당시는 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약이 해제되기 전이었고, 원고는 이 사건 각 신고행위 시점을 포함하여 D이 잔금 지급기한을 연기해 준 내용증명을 보낸 2012. 3. 7.까지도 금융기관으로부터 이 사건 아파트 101호, 102호를 담보로 대출을 받아 매수인을 대리한 D에 잔금을 납부하려는 노력을 계속하고 있던 상황에 있었다고 볼 수 있다. ② 원고가 2012. 10. 26. 위 취득세, 지방교육세 등에 대해 경정청구를 하였던데 관해 2012. 11. 29. 피고에 속한 수지구청장으로부터 ‘취득행위가 완성되었으므로 과세표준 및 세액을 경정할 수 없다.'는 내용의 처분을 받았고(을 제3호증 참조), 위 경정 기각 처분에 대하여 원고가 제기한 조세심판청구에 관해 2013. 5. 13. 조세심판원장으로부터 심판청구 기각 결정이 있었으며(을 제4호증 참조), 그 무렵 원고가 ‘위 심판 청구 기각 결정에 대해 이의가 있는 때에는 조세심판결정서를 받은 날부터 90일 이내 에 행정소송을 제기할 수 있다.'는 안내를 받았다고 볼 수 있음에도 기한 내에 행정소송을 제기한 자료가 없다. 나) 한편 지방세법 제20조 제1항, 제21조 제1항은, 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날부터 60일 이내에 그 과세표준에 세율을 적용하여 산출한 세액을 신고하고 납부하여야 하고, 취득세 납세의무자가 위 신고 또는 납부의무를 다하지 아니하면 산출세액 또는 그 부족세액에 지방세기본법 제53조부터 제55조까지의 규정에 따라 산출한 가산세를 합한 금액을 세액으로 하여 보통징수의 방법으로 징수한다고, 지방세기본법 제53조 제1항은, 납세의무자가 법정신고기한까지 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 그 신고로 납부하여야 할 세액의 20/100에 상당하는 금액을 가산세로 부과한다고 각 규정하고 있고4), 지방세법 시행령 제20조 제2항 제2호는, 이 사건과 같은 유상승계취득의 경우에는 부동산매매계약과 같은 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일부터 60일이 경과한 날을 말한다)에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. [각주4] 이 사건 각 신고행위 당시에 시행되던 구 지방세법(2013. 1. 1. 법률 제11617호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호도 같은 취지로 규정하고 있었다. 이 사건에 대하여 본다. 위 기초 사실 및 을 제4호증의 기재와 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 원고에게 ‘중대한 하자가 있는 이 사건 각 신고행위로 인한 과세'라는 불이익을 그대로 감수시키는 것이 원고의 권익구제와 같은 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 수 있으므로, 결국 이 사건 각 신고행위는 당연무효라고 함이 타당하다. 즉, ① 원고 내지 위 I은, 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약상 잔금일이 2011. 12. 28.인데 2012. 1. 5. 위 101호, 102호 각 부동산매매계약의 내용이 일부 변경되면서 ‘잔금일은 쌍방 합의로 조정할 수 있다.'고 약정하여 ‘계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우'에 해당할 수 있다는 이유로, 앞서 본 지방세 및 지방세기본법 등의 규정에 따른 가산세 부담을 피하기 위하여 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약의 계약일부터 60일이 경과한 날 무렵에 해당하는 2012. 1. 31. 및 2012. 2. 1. 그때까지 이 사건 아파트 101호, 102호의 소유권을 사실상 취득한 바 없음에도 일단 취득세 ‘기한내' 신고서를 제출하는 방법으로 이 사건 각 신고행위를 하였다고 볼 수 있는 면이 있다. ② 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 아파트 101호, 102호에 관하여 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지 못했을 뿐만 아니라 ‘대금의 지급'과 같은 소유권 취득의 실질적 요건도 갖추지 못하였고, 그에 따라 위 101호, 102호의 취득에 기초한 이익 등을 향유한 바가 있다는 자료도 찾아볼 수 없다. 더욱이 취득세 등에 관한 이 사건 각 신고행위의 경우에는 그 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 것으로 보이는 데다가, 과세행정의 원활한 운영에 지장이 있다고 단정하기도 어렵다. ③ 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매계약 전에 위 101호, 102호에 관하여 근저당권이 이미 각 설정되어 있었고, 위 102호는 위 근저당권에 기한 부동산 임의경매개시결정 등기가 매매계약 후인 2012. 2. 3. 마쳐져(을 제4호증 제7쪽 참조) 이 사건 부동산매매계약 해제 통보상의 해제 시점인 2012. 4. 3.를 포함하여 그 이후에도 위 임의경매절차가 계속되고 있었던 것으로 보이는바, 이에 비추어 위 101호, 102호 각 부동산매매계약 해제는 오로지 원고가 좌지우지할 수 있는 책임범위 내에 기한 사유로 인한 것이라고 보기 어려운 면이 있는데다가, 원고는 D과 사이에 부동산매매 계약의 해제가 확정된 이후 2012. 8. 21. 부동산거래계약 해제 등 신고서를 제출하여 피고에게 이 사건 아파트 101호, 102호의 소유권을 사실상 취득하지 못하였음을 알려 주었다. 3. 피고의 이 법원에서의 주장에 대한 판단 가. 이 사건 취득세 납세의무가 적법하게 발생하였다는 주장에 대한 판단 피고는, 앞서 본 바와 같이 지방세법 시행령 제20조 제2항 제2호가 ‘이 사건과 같은 유상승계취득의 경우에는 부동산매매계약과 같은 계약상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다.'고 규정하고 있으므로, 원고가 이 사건 아파트 101호, 102호 각 부동산매매 계약상 잔금지급일에 위 각 아파트를 취득하였다고 보아야 한다고 주장한다. 원고가 위 아파트 101호,102호의 매매대금을 지급하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 유상승계취득의 경우 ‘대금의 지급'과 같은 소유권 취득의 실질적 요건 또는 소유권 이전의 형식도 갖추지 아니한 이상 위 지방세법 시행령이 정한 잔금지급일이 도래하였다고 하여도 취득세 납세의무가 성립하였다고 할 수 없으므로(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다5001 판결 참조), 피고의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건 각 신고행위가 적법하며 하자가 없다는 주장에 대한 판단 피고는, 원고가 이 사건 각 신고행위를 자발적으로 하여 이후 원고가 그 효력이 다시 부인하거나 위 신고행위의 하자를 주장할지 자신은 전혀 예상하거나 알 수 없어 선의이므로, 이 사건 각 신고행위는 유효하다고 주장한다. 원고가 가산세 부담을 피하기 위해 이 사건 각 신고행위를 하였다고 볼 면이 있음은 앞서 본 바와 같고, 을 제1호증의 기재에 따르면, 원고 측의 이 사건 아파트 102호에 관한 2012. 1. 31.자 취득세 기한내 신고서에 첨부된 위 102호에 대한 부동산매매계약서는 잔금일이 신고일 전인 2011. 12. 28.로 기재되어 있고 매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 원고에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하고 등기절차에 협력하며 위 102호의 인도일은 2011. 12. 28.로 한다는 조항도 기재되어 있었음에도, 잔금 지급을 증명할 잔금영수증, 부동산등기부등본과 같은 증빙자료가 첨부되어 있지 않은 데다가, 위 102호에 대한 부동산거래계약신고필증에도 중도금 지급일만 기재되어 있을 뿐 잔금 지급일이 기재되어 있지 않았던 점(을 제1호증 제1, 4, 5쪽 참조), 원고 측의 이 사건 아파트 101호에 관한 2012. 2. 1.자 취득세 기한내 신고서에 첨부된 위 101호에 대한 부동산매매계약서는 잔금일이 신고일 전인 2011. 12. 29.로 기재되어 있고 매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 원고에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하고 등기절차에 협력하며 위 101호의 인도일은 2011. 12. 28.로 한다는 조항도 기재되어 있었음에도, 역시 잔금영수증, 부동산등기부등본과 같은 증빙자료가 첨부되어 있지 않고, 위 101호에 대한 부동산거래계약신고필증에도 중도금 지급일만 기재되어 있을 뿐 잔금 지급일이 기재되어 있지 않았던 점(을 제1호증 제6, 8, 9쪽 참조)을 알 수 있다. 위 사정에 비추어, 피고는 이 사건 각 신고행위 시 원고가 이 사건 아파트 101호, 102호의 잔금을 지급하지 않았을 가능성이 있음을 인식할 수 있어서 사후에 원고가 위 101호, 102호를 ‘사실상 취득'하지 않았다며 위 신고행위의 효력이 없다고 주장할 개연성이 있음을 알 수 있었다고 보이므로, 피고의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 다. 유사 사건에 대한 판결례를 참고하더라도 이 사건 각 신고행위는 유효하다는 주장에 대한 판단 피고는, 이 사건의 유사 사건에서 법원이 한 판결례에 따르더라도 이 사건 각 신고행위는 유효하다고 주장하나, 을 제2, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재에 따르면, 피고가 들고 있는 확정판결(인천지방법원 2017. 4. 19. 선고 2016가단239283 판결, 그 항소심 판결인 같은 법원 2017. 11. 30. 선고 2017나56486 판결)은, 부동산매매계약 시 매매대금은 매수인이 계약과 동시에 일괄 지급하되, 차후 농지취득자격증명 문제로 소유권이전등기가 불가능하게 될 경우 소급적으로 계약을 무효화하며 이때 매도인은 매매대금 및 제반 비용을 매수인에게 반환하여야 한다는 특약을 한 조건부 매매에 대한 것으로, 매매대금이 모두 지급되었다가 사후에 조건불성취가 문제되는 것으로 보이는 건에 대한 판결이어서(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011두27551 판결 참조), 매매대금이 지급되었다고 보기 어려운 이 사건과 사실관계가 달라 그대로 적용하기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 신고행위는 당연무효이어서 피고는 원고에게 부당이득반환으로 취득세 납부액 41,942,540원 및 그중 9,621,180원에 대하여는 그 납부일 다음 날인 2015. 2. 27.부터, 22,628,470원에 대하여는 그 납부일 다음 날인 2015. 10. 30.부터, 1,693,880원에 대하여는 그 납부일 다음 날인 2015. 12. 29.부터, 7,999,010원에 대하여는 그 납부일 다음 날인 2016. 6. 10.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일임이 기록상 분명한 2017. 7. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다. 판사 김용덕(재판장), 정문식, 김수민

수원지방법원 판결 【사건】2016가단541402 손해배상(기) 【원고】윤○○, 소송대리인 법무법인 담당변호사 【피고】송○○, 소송대리인 변호사 【변론종결】 2017. 11. 14. 【판결선고】 2018. 2. 23. 【주문】 1. 피고는 원고에게 19,893,776원 및 이에 대하여 2016. 11. 24.부터 2018. 2. 23.까지 는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 54,558,960원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정 사실 가. 원고는 2015년 6월경 자신이 소유한 용인시 K 답 3,442㎡(이하 ‘이 사건 토지' 라 한다)를 매매대금 156,000,000원으로 정하여 최○○에게 매도하는 내용의 매매계약 (이하 ‘이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였고, 피고는 공인중개사로서 이 사건 매매계약을 중개하였다. 나. 최○○은 은행으로부터 이 사건 토지의 매매대금을 대출받기 위하여 매매대금을 실제보다 높여서 계약서를 작성하자고 요청하였고, 피고의 중개 아래 원고와 최○○ 사이에는 매매대금이 260,000,000원으로 기재된 매매계약서가 작성되었다. 피고는 위 매매계약서에 중개인으로서 서명, 날인하였다. 다. 위와 같이 매매대금을 실제보다 높여서 매매계약서를 작성하는 바람에 원고에게 과태료가 부과되어 원고는 2016. 3. 21. 8,800,000원의 과태료를 납부하였고, 2016. 4. 15. 공인중개사인 피고에게도 8,654,200원의 과태료가 부과되었다. 라. 한편 원고가 위와 같이 매매계약서의 거래가액을 실지거래가액과 다르게 적었다는 이유로 조세특례제한법 제129조의 규정에 따라 원고에게 적용되었던 자경농지에 대한 양도소득세 감면이 배제되어 원고에게 이 사건 토지의 양도에 따른 양도소득세 등으로 27,162,960원이 부과되었고, 원고는 2016. 11. 24. 위 양도소득세 등을 모두 납부하였다. 마. 원고는 자신의 사촌 형인 윤○○에게 이 사건 토지의 매도를 부탁하였고, 윤○○은 김○○에게 매수자를 물색해줄 것을 부탁하였다. 김○○은 피고와 연락이 되어 이 사건 토지에 대해 피고가 매매를 중개하게 된 것인데, 원고는 중개수수료와 수고비 명목으로 김○○에게 2,000만 원을 송금하였고, 그중 500만 원이 피고에게 지급되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1~3호증, 을 제4 호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 위 인정 사실에 의하면, 피고는 공인중개사로서 자신이 중개한 거래의 거래내용을 거짓으로 기재하여 거래계약서를 작성하지 않아야 함에도 이러한 의무를 위반하여 이 사건 토지에 대한 매매대금을 거짓으로 기재하여 매매계약서를 작성하였다 할 것이므로, 이러한 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다만 원고에게 도매수인의 요청에 응하여 매매대금을 거짓으로 기재하여 매매계약서를 작성한 잘못이 있다 할 것인데, 이러한 원고의 과실이 손해의 발생이나 확대에 기여한 정도, 이 사건의 경위 등 변론에 나타난 여러 사정과 원고가 매수인의 요청에 응하여 매매대금을 실제보다 높게 기재한 매매계약서를 작성함으로써 이 사건 토지에 대한 매매가 성사될 수 있었던 것으로는 보이나, 이러한 이익 외에 원고가 추가로 얻은 이익은 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고가 원고에게 배상할 손해액은 전체 손해액의 60%로 제한함이 타당하다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 과태료 상당의 손해 원고는 자신에게 부과된 8,800,000원의 과태료 상당의 손해를 피고가 배상할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 위 과태료는 매수인의 요청에 응하여 매매대금을 거짓으로 기재하여 매매계약서를 작성한 원고의 잘못에 대하여 피고에게 부과된 것과는 별개로 부과된 것이므로 피고의 불법행위와 위 과태료의 부과 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고가 성인으로 온전하게 책임능력을 가지고 있는 이상 이러한 벌칙은 원고 스스로 감수하여야 할 것이지 그에 대한 책임을 피고에게 전가할 수는 없다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. 나. 양도소득세 상당의 손해 16,297,776원(= 27,162,960원 × 0.6) 다. 중개수수료 초과지급액 원고는 피고가 지급받은 중개수수료 20,000,000원 중 법정 중개수수료의 상한액인 1,404,000원을 공제한 나머지 18,596,000원을 손해배상 또는 부당이득의 반환으로서 원고에게 지급하여야 할 의무가 있다고 주장한다. 그런데 갑 제2호증의 기재 및 김○○의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고는 김○○의 계좌로 20,000,000원을 송금하였는데, 김○○은 그 20,000,000원 중 7,000,000원은 자신이 가지고, 3,000,000원은 윤○○, 5,000,000원은 김○○에게 각 수고비조로 나누어 주었으며, 피고에게는 5,000,000원을 중개수수료로 지급한 사실이 인정된다(앞서 든 각 증거에 의하면, 김○○은 피고의 남편인 사실이 인정되나, 이러한 사실만으로 김○○에게 귀속된 5,000,000원이 피고에게 귀속된 것으로 볼 수는 없으며, 오히려 김○○의 증언에 의하면, 김○○은 피고와는 별도로 김○○로부터 5,000,000원을 지급받은 것으로 보일 뿐이다). 이러한 인정 사실에 의하면, 피고는 자신이 중개수수료로 지급받은 5,000,000원 중 중개수수료의 법정 상한액인 1,404,000원(= 156,000,000원 × 0.9%)을 초과하는 3,596,000원과 그 지연손해금을 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이나, 이 금액을 초과하는 돈은 피고에게 귀속된 바가 없으므로 그 돈이 피고에게 귀속되었음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다. 라. 소결 따라서 피고는 원고에게 손해배상 및 부당이득의 반환으로 19,893,776원(= 16,297,776원 + 3,596,000원) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음 날인 2016. 11. 24.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 2. 23.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동혁

대법원 판결 【사건】2014두43110 취득세등부과처분취소 【원고, 피상고인】 ○○○○ 주식회사, 소송대리인 법무법인 신화, 담당변호사 김순 외 3인 【피고, 상고인】 용인시 처인구청장 【원심판결】 서울고등법원 2014. 9. 19. 선고 2013누51628 판결 【판결선고】 2018. 3. 22. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 취득세 납세의무의 성립 여부에 관한 상고이유에 대하여 가. 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조는 제1항에서 취득세는 부동산 등의 ‘취득'에 대하여 그 취득자에게 부과한다고 규정하고, 제2항에서 부동산 등의 취득에 있어서는 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 ‘사실상 취득'한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 구 지방세법 제111조 제7항의 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22251호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조는 취득세 과세물건의 취득 시기에 관하여 제1항에서 유상승계취득의 경우에는 사실상의 잔금지급일(이에 해당하지 아니하는 경우에는 그 계약상의 잔금지급일)에 취득한 것으로 본다고 규정하고, 제3항 본문에서 제1항에 의한 취득일 전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 위와 같은 관련 규정의 문언 내용과 아울러 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득'이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 점 등을 종합하여 보면, 매수인이 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 소유권이전등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 경우 사실상의 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항 에서 규정한 ‘사실상 취득'에 따른 취득세 납세의무가 성립하고(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두10343 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005두13360 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013두18018 판결 참조), 그 후 그 사실상의 취득자가 그 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치더라도 이는 잔금지급일에 ‘사실상 취득'을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로, 잔금 지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 그 등기일에 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득'을 원인으로 한 새로운 취득세 납세의무가 성립하는 것은 아니다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010두28151 판결 참조). 이러한 법리는 매매대금을 모두 지급하여 부동산을 사실상 취득한 자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의 신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인과 매매계약을 체결하고 매매 대금을 지급하며, 매매계약에 따른 법률효과도 명의신탁자에게 귀속된다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법'이라 한다)은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하므로 그 매매계약이 효력이 없다고 보기 어렵다. 이렇듯 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않다. 3자 간 등기명의신탁의 명의신탁자에게 구 지방세법 제105조 제2항이 적용되지 않는다고 볼 만한 법적 근거도 없다. 따라서 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 잔금지급일에 구 지방세법 제105조 제2항의 ‘사실상 취득'에 따른 취득세 납세의무가 성립한다. (2) 명의신탁자가 부동산을 사실상 취득한 이후 자신의 명의가 아니라 명의수탁자 명의로 그 소유권이전등기를 마쳤더라도, 이는 취득세 납세의무가 성립한 이후에 발생한 사정에 불과하다. 더군다나 부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항 본문에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 명의수탁자 명의의 등기는 무효이다. 따라서 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 이유로 이미 성립한 명의신탁자의 취득세 납세의무가 소급하여 소멸한다거나 성립하지 않았다고 볼 수는 없다. (3) 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 등기는 무효인 반면 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 따른 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조). 이는 명의신탁자가 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 이유만으로 명의신탁자의 ‘사실상 취득'을 부정할 수 없다는 것을 뒷받침한다. (4) 3자간 등기 명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소한 다음 그 부동산에 관하여 매도인으로부터 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치더라도, 이는 당초의 매매를 원인으로 한 것으로서 잔금지급일에 ‘사실상 취득'을 한 부동산에 관하여 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하다. 그리고 명의신탁자가 당초의 매매를 원인으로 매도인으로부터 소유권등기를 이전받는 것이 아니라 명의수탁자로부터 바로 소유권등기를 이전받는 형식을 취하였다고 하여 위와 달리 평가할 수도 없다. 따라서 어느 경우이든 잔금지급일에 성립한 취득세 납세의무와 별도로 그 등기일에 새로운 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수는 없다. 나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 판단하였다. (1) 원고는 2006. 12. 18. 동원레미콘 주식회사로부터 이 사건 각 토지를 매수하고 매매대금을 모두 지급한 후, 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 2007. 12. 27. 그 직원인 소외인 명의로 소유권이전등기를 마치고, 2008. 1. 10. 소외인 명의로 취득세 등을 납부하였다. (2) 피고는 원고가 위 각 토지의 실제 취득자라는 이유로 2011. 11. 8. 원고에게 취득세 등을 부과하였고, 원고는 2011. 11. 30. 위 취득세 등을 납부하였다. (3) 원고는 2012. 5. 10. 위 각 토지에 관하여 ‘2012. 4. 13. 매매'를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 피고에게 취득세 등을 신고·납부하였다. (4) 원고는 2012. 10. 19. 피고에게 ‘위 각 토지의 취득에 따른 취득세 등을 이중으로 납부하였다'는 이유로 마지막으로 신고·납부한 취득세 등을 환급하여 달라는 내용의 경정청구를 하였는데, 피고는 2012. 10. 23. 위 경정청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. (5) 원고가 위 각 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 것은 원고가 소외인으로부터 별도의 매매계약에 따라 위 각 토지를 새로 취득하였기 때문이 아니고, 그 매매대금을 모두 지급하여 이미 위 각 토지를 사실상 취득한 후에 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과하므로 새로운 취득에 해당하지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 다. 앞서 본 규정과 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 명의신탁자의 취득세 납세의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 이 사건 처분의 취소 범위에 관한 상고이유에 대하여 이 부분 상고이유의 요지는, 원고가 이 사건 각 토지를 사실상 취득한 후에 소유권 취득의 형식적 요건을 추가로 갖추었다고 하더라도, 이로써 취득을 원인으로 하지 않는 등기가 이루어진 것이므로 등록세와 지방교육세 상당 금액 부분은 경정을 거부할 수 있다는 취지이다. 그런데 이는 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결 한다. 이 판결에는 대법관 고영한, 대법관 김신, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 김소영의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김신의 보충의견이 있다. 4. 대법관 고영한, 대법관 김신, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견 이 사건의 결론은 3자간 등기명의신탁에서 종전 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 부동산 소유권이전등기를 한 경우 명의수탁자 명의의 등기와 그에 따른 취득세 신고납부가 있었음에도 잔금지급일에 명의신탁자에게 ‘사실상 취득'을 원인으로 한 취득세 납세 의무가 성립하는지에 달려있다고 할 수 있다. 이를 긍정하는 다수의견에 대하여는 다음에서 보는 취득세의 유통세로서의 성격, 지방세법의 개정 경과, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 지위, 구 지방세법 제105조 제2항의 적용 범위, 일반 국민들의 납세의식과 조세 행정의 효율성 등에 비추어 찬성할 수 없다. 가. 취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 경우 취득자가 그 부동산을 사용·수익·처분함으로써 얻는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니다. 따라서 구 지방세법 제105조 제1항(현행법은 제7조 제1항에서 이와 유사하게 규정하고 있다)에 규정된 ‘부동산의 취득'이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는지와 관계없이 소유권 이전의 형식으로 부동산을 취득하는 모든 경우를 포함한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결 등 참조). 이러한 취지에서 대법원은 돈을 빌려주고 그 채권에 대한 양도담보로 부동산의 소유권등기를 이전받는 것이나 부동산을 양도담보로 제공하여 채권자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 차용금을 갚고 그 소유권이전등기를 말소하는 것은 모두 취득세 과세대상이 되는 부동산 취득에 해당한다고 판단하였다(대법원 1980. 1. 29. 선고 79누305 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 98두11496 판결 등 참조). 위와 같이 취득세가 유통세의 성격을 가지고 있고, 그와 더불어 민법이 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기를 하여야 효력이 생기는 성립 요건주의(민법 제186조)를 채택하고 있으므로, 부동산에 관한 취득세 납세의무의 성립 여부를 가릴 때에도 소유권 이전의 성립요건인 등기를 원칙적인 기준으로 삼아야 한다. 나. 등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세대상으로 하여 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 세금이다. 이러한 등록세는 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부와는 관계가 없는 것이므로, 등기 또는 등록명의자와 실질적인 권리귀속 주체가 다르다거나 일단 공부에 등재되었던 등기 또는 등록이 뒤에 원인무효로 말소되었다고 하더라도 위와 같은 사유는 그 등기 또는 등록에 따른 등록세 납세의무에 아무런 영향이 없다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결 참조). 지방세법은 당초 이와 같은 등록세와 취득세를 별개의 세목으로 규정하고 있었는데, 2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되면서 등록세 중 취득을 전제로 한 부분을 취득세로 통합하고 그 세율도 기존의 등록세율과 취득세율을 합한 것으로 조정하였다. 지방세법의 위와 같은 개정은 세목 체계를 간소화하여 조세 행정의 효율성을 증대시키기 위한 것인데, 이로써 취득세는 등기·등록행위를 과세대상으로 하는 종전의 등록세에 해당하는 부분까지 포함하게 되어 유통세로서의 성격이 더욱 강해졌다고 할 수 있다. 취득세 납세의무의 성립 여부를 판단할 때에는 이러한 지방세법의 개정 경과도 마땅히 참작하여야 한다. 다. 한편 매수인이 소유권이전등기의 형식을 갖추었다고 하더라도 그것이 당초부터 원인무효인 경우 유효한 취득행위가 있다고 볼 수 없어 취득세 납세의무가 성립하지 않을 수 있으나(대법원 2013. 6. 28. 선고 2013두2778 판결 등 참조), 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자 명의의 등기는 일반적인 원인무효의 등기와는 달리 보아야 한다. 부동산실명법은 제4조 제2항 본문에서 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효라고 하면서도 제3항에서 그 무효를 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이때 제3자의 선의·악의는 묻지 아니하므로 무효인 명의 신탁등기의 명의자 즉 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 그 제3자가 명의신탁 사실을 알았더라도 유효하게 소유권을 취득하게 된다. 반면 일반적인 원인무효 등기의 경우에는 그 명의자가 등기된 부동산을 처분하더라도 상대방은 그 소유권을 취득할 수 없다. 이러한 점에서 명의수탁자 명의의 등기는 일반적인 원인무효의 등기와 확연히 다르다. 이처럼 명의수탁자에서 제3자 앞으로의 재산권 이전이 유효한 것으로 되는 범위에서는 명의수탁자가 신탁부동산을 유효하게 처분할 수 있는 지위를 취득한 것으로 볼 수 있다. 나아가 취득세가 포착하여 담세력을 인정하는 ‘재화의 이전'이라는 영역에서는 명의수탁자가 해당 부동산을 유효하게 취득하는 것으로 평가할 수도 있는 것이다. 이러한 경우 명의수탁자가 등기의 명의를 보유한다는 사실 자체에 기초하여 제3자가 유효하게 소유권을 취득하게 되는 만큼, 명의수탁자의 취득세 납세의무 성립 여부도 유통세로서의 취득세 고유의 관점에서 판단하여야 한다. 라. 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 앞서 본 바와 같이 그 제3자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로 취득세 납세의무도 당연히 성립한다. 그런데 다수의견과 같이 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 하더라도 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하지 않는다고 보게 되면, 명의수탁자 명의의 등기에 기초하여 부동산을 취득한 제3자에게는 취득세 납세의무가 성립함에도 그와 같은 취득의 전제가 되는 등기를 보유한 명의수탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는 이상 한 결과가 된다. 이러한 모습은 재산이 유통되는 과정에서 재산이 이전될 때마다 그 이전 자체에 담세력을 인정하고 부과하는 취득세의 유통세로서의 성격에도 반한다. 마. 구 지방세법 제105조 제2항은 취득세 과세물건인 부동산 등의 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 위 조항은 매도인과 매수인 양자 간 거래에서 매수인이 대금을 다 치르고 자신의 명의로 소유권이전등기만 마치면 그 부동산을 취득할 수 있음에도 취득세 납세의무의 성립 시기를 임의로 조절하거나 그 밖에 다른 의도로 등기를 미루거나 회피할 경우 취득세 과세를 하지 못하는 불합리를 방지하기 위하여 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지 못하였더라도 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 ‘사실상 취득'으로 보아 취득세 과세대상으로 규정한 것에 불과하다. 다시 말하면, 위 조항은 취득세 법률관계 에서도 민법상의 성립요건주의를 일관할 경우 나타날 수 있는 불합리를 막기 위하여 취득세 납세의무의 성립 시기를 원칙적인 모습인 등기 등을 갖춘 때보다 앞당긴 규정이지 취득세 납세의무의 성립 여부나 납세의무자가 누구인지를 정하기 위한 규정이 아니다. 이는 구 지방세법의 위임에 따른 구 지방세법 시행령 제73조가 부동산 매매계약에서 잔금지급의무와 소유권이전등기의무가 일반적으로 동시이행관계에 있다는 점에 착안하여 사실상의 잔금지급일 등을 취득의 시기로 정하고 있는 점을 통해서도 확인할 수 있다. 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자는 취득세 납세의무의 성립 시기를 조절하기 위하여 자신 명의의 등기를 미루거나 회피하는 것이 아니고, 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하면서 명의수탁자가 납부하는 취득세 역시 명의신탁자가 부담하는 경우가 일반적이다. 따라서 3자간 등기명의신탁의 명의신탁자에게는 구 지방세법 제105조 제2항이 적용될 수 없다고 보아야 한다. 바. 부동산 등기 실무상 매매 등 취득을 원인으로 등기를 하려는 경우에는 등기를 하기 전까지 취득세를 신고납부하여야 한다. 이에 따라 3자간 등기명의신탁의 경우 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 하면서 그의 명의로 취득세를 신고납부하고, 이후 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 할 때도 명의신탁자가 취득세를 신고납부하고 있다. 이처럼 납세자들도 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 소유권이전등기를 할 때 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립하는 것으로 인식하고 있다. 따라서 위와 같이 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 등기할 때 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립한다고 보는 것이 부동산 등기 실무나 취득세를 납부하고 있는 일반 국민들의 납세의식에도 부합한다. 나아가 그와 같이 보아야 취득세 법률관계가 등기를 기준으로 간명해져서 납세자의 납세 편의에 도움이 되고, 지방자치단체가 별도로 취득세를 부과하거나 징수하는 데 드는 비용도 줄일 수 있다. 그것이 취득세와 등록세를 통합한 지방세법의 개정 취지에 들어맞는 해석이기도 하다. 사. 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 부동산실명법 시행 이후 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 매도인으로부터 부동산의 등기를 이전받은 경우에도 그 등기의 효력과 관계없이 명의수탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득'을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 경우에는 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였더라도 구 지방세법 제105조 제2항에서 규정한 ‘사실상 취득'에 따른 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수 없고, 그 후 명의신탁자가 무효인 명의수탁자 명의의 등기를 말소하고 당초 매매계약에 기하여 자기 앞으로 소유권등기를 이전받거나 또는 명의수탁자로부터 직접 자기 앞으로 소유권등기를 이전받는다면 그 등기시에 명의신탁자에게 구 지방세법 제105조 제1항에서 규정한 ‘취득'을 원인으로 한 취득세 납세의무가 성립한다고 할 것이다. 아. 이처럼 3자간 등기명의신탁에서는 명의수탁자와 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 할 때에 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 잔금지급일에는 명의신탁자에게 취득세 납세의무가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 등기 이후 명의신탁 사실이 밝혀지더라도 ‘사실상 취득'을 이유로 명의신탁자에게 취득세를 다시 부과할 수는 없다. 이러한 경우 부동산실명법 위반행위에 대하여는 해당 법률에 따른 과징금이나 이행강제금을 부과하여 제재하면 충분하다. 요컨대, 명의신탁자가 명의수탁자 앞으로 등기를 하였다가 이후 자신의 명의로 등기를 하는 경우에는 모두 두 번의 취득세 납세의무가 성립하게 되는데, 등기 실무대로 각 등기를 마칠 때 해당 등기의 명의자가 이를 신고납부하면 되는 것이다. 반면 다수의견에 의하면, 명의신탁자가 명의수탁자를 거쳐 자신의 명의로 등기를 하더라도 취득세 납세의무는 잔금지급일에 명의신탁자에게 한 번만 성립한다. 위의 경우 등기가 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 두 번 이루어지고 취득세 또한 두 번 신고납부됨에도, 취득세가 한 번만, 그것도 취득세가 실제로 신고납부된 때와는 다른 때에 성립한다고 보는 것은 타당하다고 할 수 없다. 자. 결국 원고가 그 명의로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 할 때에 원고에게 그 등기에 따른 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 한다. 따라서 원고의 경정청구를 거부한 이 사건 처분은 적법함에도 이와 다른 전제에서 이를 위법하다고 본 원심판결은 부동산 취득세 납세의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 다수의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 김소영의 보충의견 이 사건에서는, 부동산을 매수하고 매매대금을 모두 지급한 명의신탁자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 마쳤다가 그 후 해당 부동산에 관하여 자신의 명의로 등기를 마친 경우, 명의신탁자에게 언제 취득세 납세의무가 성립하는지가 문제된다. 구 지방세법 제105조 제2항에 따라 잔금지급일에 성립한다는 것이 다수의견이고, 등기일에 성립한다는 것이 반대의견이다. 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약의 매수인 지위와 다르지 않으므로, 잔금지급일에 취득세 납세의무가 성립하고 등기일에는 새로운 취득세 납세의무가 성립하지 않는다는 일반 매매계약에서의 법리가 그대로 적용된다는 것이 다수의견의 논리임은 이미 살펴보았다. 그러므로 나아가 반대의견이 내세우는 논거들이 타당한지를 살펴보기로 한다. 가. 등기는 법률행위에 의한 부동산 물권변동의 효력발생요건이므로 등기를 갖추지 못한 경우에는 부동산소유권의 이전이라는 법률효과가 발생하지 아니한다. 그러나 등기를 갖추지 않아 사법상으로는 부동산의 소유권을 취득하지 아니하였더라도 취득의 실질이 있다면 조세법 영역에서는 그 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 과세의 형평을 제고할 필요가 있다. 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항이 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 한다고 하여 실질과세원칙을 규정하고, 구 지방세법 제82조가 위 원칙을 지방세에 관한 법률관계에 준용하는 것도 같은 취지라고 할 수 있다. 나아가 구 지방세법은 제105조 제2항에서 부동산의 취득에 있어서는 민법에 의한 등기를 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 특별히 규정하여 취득세의 과세대상에 실질주의가 적용된다는 점을 분명히 하고 있다. 따라서 위 조항이 단순히 취득세 납세의무의 성립 시기만을 정하고 있다고 볼 수는 없고, 오히려 실질과세원칙을 반영하여 취득세의 과세요건을 정하고 있는 것으로 보아야 한다. 한편 명의신탁자가 부동산을 매수하여 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 마친 경우, 명의수탁자 명의의 등기는 무효이므로 그 소유권은 여전히 매도인에게 있고, 명의신탁자는 매도인에게 해당 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 이러한 명의신탁자의 지위는 매매대금을 모두 지급하였으나 등기를 하지 않고 있는 일반 매매계약에서의 매수인 지위와 전혀 다르지 않다. 따라서 구 지방세법 제105조 제2항은 명의신탁자에게도 당연히 적용된다. 반대의견에 따르면, 부동산 매수인이 매매대금을 모두 지급한 경우, 그 매수인이 3자 간 등기명의신탁의 명의신탁자라면 구 지방세법 제105조 제2항이 적용되지 않아 명의수탁자 명의로 등기를 하는 때에 비로소 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 명의신탁자가 아니라 일반 매수인이라면 구 지방세법 제105조 제2항에 따라 잔금지급 일에 취득세 납세의무가 성립한다. 그런데 예컨대 매매대금을 모두 지급하고도 등기를 하지 않고 있던 매수인이 취득세를 부과한 과세관청에 ‘명의신탁약정에 따라 명의수탁 자 명의로 등기할 예정이므로 자신에게는 취득세 납세의무가 없다'고 주장하는 경우, 반대의견은 명의신탁자와 명의수탁자 중 누구에게 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 것인가 하는 어려운 문제에 봉착하게 된다. 이 경우 명의신탁자에게는 취득세 납세의 무가 성립하지 않고, 과세관청으로서는 명의수탁자 명의의 등기를 기다려 명의수탁자 로부터 취득세를 납부받아야 한다는 것이 반대의견의 입장이라면, 매수인의 미등기 이유가 그 주장대로 명의신탁 등기를 예정하고 있기 때문인지 아니면 미등기 전매 등과 같은 다른 목적 때문인지를 어떻게 판단할 것인가 하는 또 다른 문제에도 직면할 수 있다. 나아가 매수인이 그 주장과 같이 명의수탁자 명의로 등기를 마치지 않는다면 언제 취득세를 부과할 수 있는지도 의문이다. 나. 취득세가 재산의 이전이라는 사실에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 성격을 가진다는 점을 부인하기는 어렵다. 그러나 취득세는 등록세와는 달리 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세대상으로 하는 것이 아니라 재산의 취득을 과세 대상으로 한다. 즉, 취득세는 재산이 이전 내지 유통되는 국면에서 과세된다는 의미에 서는 유통세로 분류할 수 있지만, 그러한 이전을 통한 재산의 취득을 과세대상으로 하므로, 취득행위로 인하여 취득세 부과를 정당화하는 담세력이 발생하였는지를 살펴보아야 한다. 그런데 외견상 취득행위가 있는 것처럼 보이더라도 그 원인행위가 무효인 경우에는 담세력 발현의 전제가 되는 유효한 취득행위가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우에는 취득세의 과세요건이 충족될 수 없고, 취득세 납세의무도 성립하지 않는다고 보아야 한다. 결국 취득의 원인행위나 그에 터잡은 등기의 효력에 관한 고려 없이 유통세로서의 성격만을 내세워 등기를 갖추기만 하면 취득세 납세의무가 성립한다고 보는 것은 이와 같은 취득세의 본질에 정면으로 반한다. 한편 대법원이 채권에 대한 양도담보로 부동산의 소유권등기를 이전받는 등의 경우에 취득세 납세의무의 성립을 긍정한 것은 양도담보설정계약과 그에 따른 소유권이전 등기가 유효하기 때문이다. 그런데 명의신탁약정과 그에 따른 명의수탁자 명의의 등기는 이와 달리 효력이 없으므로 양도담보의 경우와 동일하게 취급할 수 없다. 따라서 위와 같은 판례를 들어 명의신탁관계에서도 등기를 갖추었는지 여부에 따라 취득세 납세의무의 성립 여부를 판단하여야 한다고 해석할 수는 없다. 아울러 민법이 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 채택하고 있다는 이유로, 이와 달리 ‘민법에 의한 등기를 이행하지 아니한 경우라도 부동산을 사실상 취득한 때에는 취득세 납세의무가 성립한다'고 명시적으로 과세요건을 정하고 있는 구 지방세법 제105조 제2항을 무시하고, 등기만을 기준으로 그 납세의무의 성립 여부를 판단할 수 는 없다. 명의수탁자가 명의신탁약정에 따라 자신의 명의로 등기를 마치더라도 부동산실명법에 의하여 해당 부동산의 소유권을 취득하지 못한다는 점을 고려하면 더욱 그러 하다. 요컨대, 3자간 등기명의신탁의 경우에는 등기를 기준으로 취득세 납세의무의 성립 여부를 판단하여야 한다는 반대의견의 해석은 구 지방세법 제105조 제2항의 명문 규정에 명백히 반하는 것이어서 타당하다고 할 수 없다. 다. 조세를 담세력을 나타내는 과세대상을 기준으로 분류할 경우 취득세와 등록세는 대체로 유통세로 분류된다. 하지만 이러한 분류가 거꾸로 해당 조세의 본질을 결정할 수는 없고, 유통세로 함께 분류된 각 조세도 그 과세요건은 서로 다르다. 따라서 조세의 성격은 개별 세목별로 그 과세요건 등을 고려하여 파악할 수밖에 없다. 그런데 등록세는 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세대상으로 하는 반면 취득세는 재산의 취득을 과세대상으로 하는 등 두 조세의 성격은 확연히 다르다. 대법원이 소유권이전등기가 원인무효인 경우 등록세 납세의무의 성립은 긍정하면서도 취득세 납세의무의 성립은 부정하고 있는 것도 이러한 이유에서이다. 지방세법이 2010. 3. 31. 개정되면서 종전의 등록세 중 취득을 전제로 한 부분과 취득세가 통합되고 그 세율도 기존의 등록세율과 취득세율을 합한 것으로 조정되었다. 그런데 이러한 개정은 부동산 취득의 경우 통상 등기가 수반된다는 점에 착안하여 세목 체계를 간소화한 것에 불과하고, 이와 달리 취득세의 성격을 과거와 다르게 규정하고자 한 것이 아니다. 이는 세율을 제외하고는 취득세의 과세요건에 변함이 없음을 통해서도 알 수 있다. 더군다나 지방세법은 취득세를 등록세에 흡수시키는 방법으로 양자를 통합한 것이 아니라 등록세를 폐지하고 취득세의 세율을 조정하였을 뿐이다. 따라서 취득세의 세율이 종전의 등록세율을 합한 세율로 조정된 사정만으로 취득세 본래의 성격을 무시하고 등록세의 성격만을 강조할 수는 없다. 라. 부동산실명법에 의하면 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효이므로 그 효력이 없다는 점에서는 명의수탁자 명의의 등기와 일반적인 원인무효의 등기가 전혀 다르지 않다. 다만 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동 산을 임의로 처분하는 경우 제3자는 유효하게 그 소유권을 취득하게 되는데, 이러한 점에서는 일반적인 원인무효의 등기와 차이가 있다. 하지만 이처럼 제3자가 신탁부동산을 유효하게 취득하게 되는 것은 부동산실명법이 거래의 안전을 도모하기 위하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기의 무효를 제3자에게 대항하지 못하도록 규정한 결과일 뿐이다. 즉, 제3자는 위 규정으로 인하여 결과적으로 소유권을 취득하게 되는 반사적 이익을 누리는 것에 불과하므로, 그 소유권 취득의 전제로서 명의수탁자가 신탁부동산의 소유권 내지 이를 처분할 수 있는 지위를 취득하였다고 평가할 수는 없다. 한편 명의수탁자 명의의 등기에 기초하여 부동산을 취득한 제3자에게 취득세 납세의무가 성립한다고 하여 그 등기를 보유하였던 명의수탁자에게도 마찬가지로 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 할 근거는 없다. 앞서 본 것처럼 제3자가 명의수탁자 명의의 등기에 기초하여 신탁부동산의 소유권을 취득하더라도 명의수탁자까지 그 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 명의수탁자에게는 취득세 납세의무가 성립하지 않는 것이다. 게다가 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 제3자에게 처분하는 일이 일반적인 현상이라고 볼 수도 없다. 이처럼 예외적인 경우의 법률효과를 근거로 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립한다는 법리를 세우는 것은 논리의 비약이라고 할 수밖에 없다. 마. 3자간 등기명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 명의로 등기를 할 때 취득세가 각 신고납부되고 있는 것으로 보인다. 하지만 이는 명의신탁의 관계자들이 명의신탁 사실을 감추기 위해 일반적인 거래의 외관을 갖추기 때문에 형성된 결과일 뿐이다. 즉, 일반적인 거래에서는 부동산 매수인이 등기를 함으로써 과세관청이 그 취득 사실을 인식하게 되고, 그 취득 또한 유효하다는 전제에서, 특별한 사정이 없는 한 등기를 할 때 취득세를 신고납부 받는 것에 불과하다. 따라서 불법적인 명의신탁관계에서까지 그러한 유사한 외형만을 근거로 취득세가 실제로 신고납부되고 있는 때에 그 납세의무가 성립한다고 볼 수는 없다. 취득세 납세의무의 성립 여부는 과세요건이 충족되었는지에 따라 객관적으로 판단하여야 하는 것이지, 납세의무자의 위법한 의도에 따른 외관에 좌우될 것이 아니다. 명의 수탁자 등이 위와 같이 취득세를 신고납부하고 있다는 이유로 그 신고납부한 때에 취득세 납세의무가 성립한다고 보는 것은 부동산실명법을 위반한 불법행위를 조세법이 용인해 주는 결과가 되어 법질서 전체의 조화라는 관점에서도 타당하다고 보기 어렵다. 명의수탁자 명의로 등기할 때 객관적으로 취득세 납세의무가 없음에도 위법한 행위를 숨기기 위해 취득세를 신고납부하게 되는 문제는 일반원칙으로 돌아가 경정청구 제도 등을 통하여 시정하면 충분하다. 바. 반대의견은 명의신탁자가 명의수탁자를 거쳐 자신의 명의로 등기를 하는 경우 등기가 두 번 이루어지고 취득세 또한 두 번 신고납부됨에도 취득세 납세의무는 잔금 지급일에 명의신탁자에게 한 번만 성립한다고 보는 것은 부당하다고 한다. 그러나 무효인 명의신탁약정에 따라 아무런 효력이 없는 등기만을 보유하고 있을 뿐 인 명의수탁자는 신탁부동산을 유효하게 취득할 수 없으므로 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립한다고 볼 수 없고, 이와 달리 명의신탁자는 매도인과 매매계약을 체 결하고 매매대금까지 지급함으로써 해당 부동산을 실질적으로 취득하므로 취득세 납세 의무를 부담하는 것이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 나아가 명의신탁자의 취득세 납세 의무가 이를 신고납부하는 등기일이 아니라 잔금지급일에 성립한다고 보는 것도 실질주의에 바탕을 둔 구 지방세법 제105조 제2항의 명문 규정에 따른 것이므로 타당하다. 이와 같이 조세채무의 성립 여부는 조세법률주의의 요청으로 조세법이 정한 과세요건을 충족하였는지에 따라 객관적으로 판단하여야 하고, 행위의 위법 여부나 그에 대한 제재의 필요성에 따라 판단할 것이 아니다. 법을 위반한 행위가 있다고 하여 과세 요건이 구비되지 않았는데도 조세를 부과할 수는 없는 것이다. 부동산실명법을 위반한 행위에 대한 제재는 위법이 정하는 과징금이나 이행강제금을 부과하는 방법에 의하면 충분하다. 사. 반대의견의 근본적인 문제점은 명의신탁이 수반된 매매계약의 경우에는 위법한 의도로 형성된 외관에 따라 취득세의 납세의무를 인정하는 반면에, 그 이외의 일반적인 매매계약의 경우에는 구 지방세법 제105조 제2항의 규정에 따라 취득의 실질이 인정되는 때에 취득세의 납세의무를 인정함으로써 취득세 부과에 심대한 혼란을 가져온다는 점에 있다. 불법인 명의신탁의 경우에만 왜 취득세의 법리나 실질과세의 원칙을 허물어 따로 해석하여야 하는지에 관한 수긍할 수 있는 분명한 근거를 제시하지 못한다면 그 타당성을 주장하기 어려운 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 6. 반대의견에 대한 대법관 김신의 보충의견 이 사건과 같은 3자간 등기명의신탁 사안에서는 부동산을 매수한 명의신탁자가 매매 대금을 지급하는 국면(제1국면), 명의수탁자 명의로 등기를 하는 국면(제2국면), 이후 명의신탁자 명의로 다시 등기를 하는 국면(제3국면)이 문제된다. 다수의견은 등기를 하지 않는 매매대금 지급 국면(제1국면)에서 명의신탁자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 명의수탁자나 명의신탁자 명의로 등기를 하는 국면(제2, 3국면)에서는 취득세 납세 의무가 성립하지 않는다는 것이다. 이에 반하여 반대의견은 매매대금을 지급하는 국면(제1국면)에서는 취득세 납세의무가 없고, 등기를 하는 각 국면(제2, 3국면)에서 각 등기의 명의자에게 취득세 납세의무가 성립한다는 것이다. 반대의견은 등기를 하는 사람은 당연히 취득세를 납부할 의무가 있다고 인식하고 이를 전제로 취득세를 신고납부하는 국민들의 납세의식과 납세현실에 정확히 부합하는 해석이다. 이에 따르면 취득세 법률관계가 등기를 기준으로 간명하여 납세의무의 성립 여부를 다투는 분쟁의 발생이나, 과세당국이 취득세를 부과하거나 징수하는 데 소요되는 비용을 최소화할 수 있는 장점이 있다. 과세실무에서의 장점뿐만 아니라 이론적으로도 타당하다는 점은 반대의견에서 취득세의 유통세로서의 성격, 3자간 등기명의신탁 에서 명의수탁자의 지위, 구 지방세법 제105조 제2항의 적용 범위 등을 중심으로 이미 밝힌 바와 같다. 설사 다수의견에 다소 경청할 만한 면이 있다고 가정하더라도, 그 의견을 취한 결과는 반대의견을 따를 때 얻게 될 장점들을 놓치고 과세현장에 혼란을 가져오는 것이 되 지 않을까 염려된다. 더욱이 입법자가 등록세와 취득세를 통합함으로써 등기 시에 취득세 납세의무가 성립한다는 취지로 지방세법을 개정하였는데도, 그 개정 취지를 받아들이지 않고 굳이 과거의 선례를 고수하겠다고 하는 다수의견의 태도에는 아쉬움을 금할 수 없다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 고영한, 김창석, 김신, 김소영, 조희대(주심), 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 조재연, 박정화, 민유숙

대법원 제3부 판결 【사건】2017도14560 가. 사기, 나. 사문서위조(일부 변경된 죄명 : 자격모용사문서작성), 다. 위조사문서행사(일부 변경된 죄명 : 자격모용작성사문서행사) 【피고인】김○○ (**년생) 【상고인】검사 【원심판결】 대전지방법원 2017. 8. 24. 선고 2016노2092 판결 【판결선고】 2017. 12. 22. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인에 대한 자격모용사문서작성과 자격모용작성사문서행사 부분에 관한 공소사실은 아래와 같다. 피고인은 2013. 5.경 AAAAA건설 주식회사(이하 ‘AAAAA건설’이라 한다)의 대표이사와 AAAAA건설 소유의 **오피스텔에 관하여 매매대금 67억 5,000만 원에 매수하는 계약을 체결하였으나 매매대금을 지급하지 못해 피고인이 위 오피스텔의 분양을 대행하기로 약정하였다. 위와 같은 경위로 피고인은 **오피스텔에 대한 분양대행 권한을 가지게 된 것일 뿐이어서 AAAAA건설의 동의 없이는 위 오피스텔을 임대할 권한이 없는데도 AAAAA건설이 분양사업을 위해 만든 ‘**’라는 회사 명의로 임대계약서를 작성한 다음 이를 이용해서 임차인들로부터 보증금과 월세 명목으로 돈을 수령하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 10. 6.경 아산시 모종동 561-11 **오피스텔 2층에 있는 분양사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 임차인 황BB와 위 오피스텔 1103호에 대한 전세계약을 하면서 사무실 컴퓨터에 저장되어 있는 ‘부동산 임대차(전세)계약서’ 양식의 임대할 부분 란에 ‘1103호’, 보증금 란에 ‘전세 5,000만 원 지급’, 임대인 란에 ‘법인등록번호 : ******-*******, 전화 : 070-****-****, 성명: **(김○○)’, 임차인 란에 황BB의 인적사항을 각 입력해 넣고 위 계약서를 출력한 다음 임대인의 이름 옆에 자신의 도장을 날인하는 방법으로 사문서인 ‘**’ 명의의 ‘부동산 임대차(전세)계약서(이하 ‘이 사건 임대차계약서‘라 한다)’ 1장을 작성하였다. 피고인은 계속해서 이 사건 임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 정을 모르는 임차인 황BB에게 건네주어 자격을 모용하여 작성한 이 사건 임대차계약서를 행사하였다. 2. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 문서를 작성함에 있어 모용하는 타인의 자격은 적어도 해당 문서 자체의 형식과 외관을 통해 파악될 수 있어야 한다. 그런데 피고인은 황BB와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 위 계약서의 임대인 란에 ‘법인등록번호 : ******-*******, 전화 : 070-****-****, 성명: **(김○○)’라고 피고인의 이름을 기재하고 성명란 옆에 피고인의 도장을 날인하였을 뿐 ‘**’의 대리인 또는 대표자의 자격을 기재하지 않았다. 따라서 피고인이 ‘**’의 대리인 또는 대표자 등 자격을 모용하여 위 임대차계약서를 작성하였다고 인정하기 부족하다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 자격모용에 의한 사문서작성죄는 문서위조죄와 마찬가지로 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 것으로, 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 작성된 문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 성립한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9606 판결 참조). 대표자 또는 대리인의 자격으로 임대차 등 계약을 하는 경우 그 자격을 표시하는 방법에는 특별한 규정이 없다. 피고인 자신을 위한 행위가 아니고 작성명의인을 위하여 법률행위를 한다는 것을 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대표 또는 대리관계의 표시로서 충분하다. 일반인이 명의인의 권한 내에서 작성된 문서로 믿게 하기에 충분한 정도인지는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성 경위, 종류, 내용과 거래에서 문서가 가지는 기능 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) ‘**’는 AAAAA건설이 **오피스텔의 분양사업을 위해 만든 사업자의 이름이다. 피고인은 **오피스텔 2층에 있는 분양사무실에서 황BB에게 자신을 **오피스텔을 분양하는 총 책임자라고 소개하면서 이 사건 임대차계약서를 작성하였다. (2) 이 사건 임대차계약서의 임대인란에는 ‘**’라는 상호에 이어 괄호 안에 피고인의 이름이 기재되고 피고인의 개인 도장이 날인되어 있으며 ‘**’의 법인등록번호와 주소, 전화번호가 기재되어 있다. 또한 이 사건 임대차계약서 특약사항 5항에는 임대인 은행계좌로 ‘신협 131-***-******, **’가 기재되어 있다. (3) 피고인은 수사기관에서 ‘임차인들은 피고인에게 임대차계약을 체결할 권한이 있는 것으로 믿고 임대차계약을 체결하였다.’고 진술하였고, 임차인 황BB도 수사기관과의 통화에서 ‘피고인이 **오피스텔의 책임자라고 소개하여 이 사건 임대차계약서를 작성하였다.’고 진술하였다. 다. 이 사건 임대차계약서의 형식과 외관, 위 계약서의 작성 경위, 종류, 내용, 거래에서 위 계약서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하면, 일반인으로서는 이 사건 임대차계약서가 ‘**’의 대표자 또는 대리인의 자격을 가진 피고인에 의해 ‘**’ 명의로 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 볼 수 있다. 이 사건 임대차계약서의 임대인 성명으로 ‘**(김○○)’로 기재되어 대표자 또는 대리인의 자격 표시가 없고 또 피고인의 개인 도장이 찍혀있다는 점은 위와 같은 결론에 영향을 주지 않는다. 따라서 피고인의 행위는 자격모용사문서작성과 자격모용작성사문서행사에 해당된다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 피고인이 ‘**’의 대리인 또는 대표자 등 자격을 모용하여 위 임대차계약서를 작성하였다고 인정하기 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 자격모용사문서작성죄에서 말하는 타인의 자격 모용 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 원심판결 중 자격모용사문서작성과 자격모용작성사문서행사 부분은 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 사기, 사문서위조와 위조사문서행사 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장), 박보영, 이기택, 김재형(주심)