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울산지방법원 2018고합283, 2019초기681
공직선거법위반 / 정치자금법위반 / 변호사법위반 / 업무상횡령
울산지방법원 제12형사부 판결 【사건】 2018고합283 가. 공직선거법위반, 나. 정치자금법위반, 다. 변호사법위반, 라. 업무상횡령, 2019초기681 위헌심판제청 【피고인】 1. 가.나.다. A 남 68.생, 2. 가.다. B 남 75.생, 3. 가. C 남 79.생, 4. 가.나.라. D 여 79.생, 5. 가. E 남 60.생, 6. 가. F 남 63.생, 7. 가. G 남 84.생 【검사】 송정범(기소), 신상우(공판) 【변호인】 법무법인 ○○(피고인 A를 위하여) 담당변호사 ○○, ○○, ○○, ○○, 변호사 ○○(피고인 A, G를 위하여), 변호사 ○○(피고인 A를 위하여), 법무법인 ○○(피고인 A를 위하여) 담당변호사 ○○, ○○ 변호사 ○○(피고인 B를 위하여), 변호사 ○○(피고인 C를 위하여), 변호사 ○○(피고인 D를 위하여), 변호사 ○○(피고인 E, F를 위한 국선) 【판결선고】 2019. 9. 27. 【주문】 [피고인 A] 피고인 A를 판시 제1의 가.죄 및 제2죄에 대하여 징역 10월에, 판시 제1의 나.죄에 대하여 벌금 1,000만 원에 각 처한다. 피고인 A가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 A에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 A에 대한 공소사실 중 각 정치자금법위반의 점은 무죄. 피고인 A의 위헌법률심판제청신청을 기각한다. [피고인 B] 피고인 B를 판시 제3의 가.죄에 대하여 벌금 300만 원에, 판시 제3의 나.죄에 대하여 벌금 300만 원에 각 처한다. 피고인 B가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 B로부터 1,005만 원을 추징한다. 피고인 B에 대하여 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 C] 피고인 C를 벌금 700만 원에 처한다. 피고인 C가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 C로부터 720만 원을 추징한다. 피고인 C에 대하여 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 D] 피고인 D를 판시 제5죄, 제6의 가.의죄, 다.의 1)죄 중 회계보고 누락으로 인한 정치자금법위반죄와 2)죄 중 회계보고 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제6의 다.의 1)죄 중 신고된 예금계좌 미사용지출, 회계장부 미기재로 인한 각 정치자금법위반죄와 2)죄 중 회계장부 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄에 대하여 벌금 100만 원에, 판시 제6의 나.죄에 대하여 벌금 100만 원에 각 처한다. 피고인 D가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 D로부터 442만 원을 추징한다. 피고인 D에 대하여 위 각 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 E] 피고인 E를 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 E로부터 150만 원을 추징한다. 피고인 E에 대하여 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 F] 피고인 F를 벌금 100만 원에 처한다. 피고인 F가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 F에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 G] 피고인 G를 벌금 500만 원에 처한다. 피고인 G가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 G에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 [피고인들의 지위] 피고인 A는 2016. 9. 3.경부터 2018. 6. 29.경까지 법무법인 H 분사무소(이하 ‘H’라고 한다)의 대표변호사로서 위 H를 실질적으로 운영한 것을 비롯하여 10여 년 동안 ◎◎지역에서 변호사로 활동하다가 2017. 6.경 제7회 전국동시지방선거(이하 ‘지방선거'라고 한다)에서 ◎◎지역의 기초단체장 선거에 출마할 것을 결심하고, 2017. 7. 11.경 ○○○○○당에 입당하여, 2018. 5. 9.경 ○○○○○당 ◎◎남구청장 후보로 공천을 받고, 2018. 6. 13.경 ◎◎남구청장으로 당선된 후, 2018. 7. 1.경부터 ◎◎남구청장으로 재직 중이다. 피고인 B는 특별한 직업 없이 지내다가 2017. 11.경 고등학교 선배인 I의 소개로 위 A를 처음 알게 되어 2017. 12.경부터 2018. 6. 12.경까지 위 A의 선거자원봉사자로 활동하였고, 2018. 7. 1.경부터 ◎◎남구청장 6급 비서로 일하고 있다. 피고인 C는 10여 년 전 우연히 위 A를 알게 되었고, 한동안 연락을 하지 않고 지내다가 2017. 여름경 ○○○○○당 관련 행사에서 A를 만나게 되었고, 정수기 외판원으로 일하던 중 2017. 10.경 위 A로부터 도와달라는 부탁을 받고 그 무렵부터 SNS를 통해 A의 인지도를 제고하는 활동을 하거나 A를 수행하며 명함을 배부하는 등 위 A의 선거운동을 도와주다가 2018. 4. 4.경부터 2018. 6. 12.경까지 위 A의 선거사무원으로 등록하여 활동하였고, 2018. 9. 1.경부터 ◎◎남구국민체육센터에서 계약직 근로자로 근무하고 있다. 피고인 D는 ○○○○○당 행사에서 위 A를 알게 되었으나 이렇다 할 친분이 있는 사이는 아니었고, 2018. 5. 중순경 위 A로부터 선거를 도와달라는 부탁을 받고 2018. 5. 29.경부터 위 A의 회계책임자로 선임되어 2018. 7. 13. 회계보고 마감일까지 위 A의 선거운동 전반에 관여하면서 회계업무를 담당하였다. 피고인 E는 20여 년 이상 ○○○○○당의 당원으로 활동하면서 직접 선거에 출마하거나 여러 차례 선거운동을 도와준 경험이 있는 사람으로, 위 A의 요청으로 2018. 5. 중순경부터 위 A의 선거사무소에서 상임선대본부장이라는 직책으로 선거운동을 했던 자원봉사자이다. 피고인 F는 위 A의 고향 선배로, 2018. 4. 3.경부터 2018. 5. 28.경까지 A의 선거사무장, 2018. 5. 29.경부터 2018. 6. 2.경까지, 2018. 6. 9.경부터 2018. 6. 12.경까지 선거사무원이었던 사람이다. 피고인 G는 위 A의 5촌 조카로, 2018. 3. 중순경부터 위 A의 선거사무소에서 선거운동을 도와주었고, 2018. 5. 29.경부터 2018. 6. 12.경까지 선거사무원이었던 사람이다. J는 위 A가 변호사로 활동한 10여 년 동안 그의 사무직원으로 일하였고, 2018. 3. 5.경부터 2018. 6. 12.경까지 위 A의 선거자원봉사자로 활동하였다. [범죄사실] 1. 피고인 A 가. 공직선거법위반 1) 선거운동 관련 금품제공 공직선거법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다. ① 피고인은 2017. 10. 26.경 자신의 네이버 밴드 ‘A♡○○○♡남구’에 피고인의 인지도를 제고하는 글을 게시하고, 피고인을 수행하면서 명함을 배부하는 등 선거운동을 한 C에게 300만 원을 송금한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 2. 9.경까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 720만 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다. ② 피고인은 2018. 2. 27.경 자신의 네이버 밴드 ‘A♡○○○♡남구'에 피고인의 인지도를 제고하는 글을 게시하고, 피고인을 수행하면서 명함을 배부하는 등 선거운동을 한 B에게 현금 100만 원을 제공하였다. 이로써 피고인은 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다. ③ 피고인은 2018. 8. 11.경 회계업무 이외에 선거기획, 선거사무원 교체, 유세팀 지원 논의, 법정 외 수당 지급, 선거관리위원회 조사 대비 등 선거운동과 관련한 일을 한 D에게 442만 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다. 2) 사전선거운동, 탈법방법에 의한 문서배부 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니 되고, 누구든지 선거일전 180일 부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2018. 2.경 ◎◎ 남구에 있는 ○○화학 대강당에서 열린 노동조합 정기 대의원대회에 참가한 조합원들에게 인사를 하면서 피고인의 사진, 성명, 직책 등이 기재된 명함을 배부하고, ◎◎ 남구에 있는 신정시장, 수암시장, 농수산물시장 내 음식점 등 선거구 내 지역을 돌아다니면서 그곳 손님들에게 ‘이번에 바꾸어야 한다’는 취지의 말을 하면서 피고인의 사진, 성명, 직책 등이 기재된 명함을 배부하였다. 이로써 피고인은 선거운동기간 전에, 공직선거법의 규정에 의하지 아니한 방법으로 명함 200여 장을 배부하는 방법으로 선거운동을 하였다. 3) 특수지위 이용 선거운동 금지 위반 누구든지 교육적·종교적 또는 직업적인 기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하거나, 계열화나 하도급 등 거래상 특수한 지위를 이용하여 기업조직·기업체 또는 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다. 피고인은 2018. 3. 5.경부터 2018. 6. 12.경까지 H의 사무직원인 J로 하여금 선거사무소로 출근하게 하고, J로 하여금 선거구민 또는 주변 지인들에게 A의 인지도를 제고하거나 피고인을 지지하는 내용의 문자를 발송하게 하고, A를 홍보하고 지지하는 웹포스터를 작성하게 하고, J의 페이스북에 A의 선거운동용 명함, 웹포스터, 동영상 등을 게시하게 하였다. 이로써 피고인은 직업적인 기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하게 하였다. 4) 당선 목적 허위사실공표 누구든지 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력등·재산·인격·행위·소속단체등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 공직선거법 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]를 공표하거나 공표하게 하여서는 아니 된다. 피고인은 1986.경 대구 ##고등학교를 졸업하였고, 1992.경 연세대학교 법학과를 졸업하였으며, 2006.경 □□대학교 경영대학원 경영학 석사과정에 입학하여 3학기를 이수하고 2008. 8. 8.경 중퇴하여 수료 또는 졸업을 하지 못하였으나, 그 무렵 □□대학교 경영대학원 총동문회 회원으로 등록한 후 2018. 1. 30. 위 총동문회의 수석부회장으로 임명되었다. 이처럼 피고인은 □□대학교 경영대학원 경영학 석사과정을 3학기만 이수하고 중퇴하였음에도, ① 2018. 3. 2.경부터 2018. 5. 30.경까지 ◎◎ 남구 일대에서 ‘□□대 경영대학원 총동문회 수석부회장’이라고만 표시하고 수학기간을 기재하지 아니한 예비후보자 명함 1만장을 제작하여 그 중 약 2,550장을 선거구민에게 배부함으로써 당선 목적으로 허위의 사실을 공표하였고, ② 2018. 3. 27.경 피고인의 인스타그램에 전 항과 동일한 명함 사진을 게시한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 6. 5.경까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 ‘□□대 경영대학원 총동문회 수석부회장’이라고만 기재된 명함, 선거공보 사진 등을 게시함으로써 당선 목적으로 허위의 사실을 공표하였고, ③ 2018. 5. 31.경부터 2018. 6. 12.경까지 ◎◎ 남구 일대에서 ‘□□대 경영대학원 총동문회 수석부회장’이라고만 표시하고 수학기간을 기재하지 아니한 후보자 명함 9만장을 제작하여 그 중 약 4,200장을 선거구민에게 배부하여 당선 목적으로 허위의 사실을 공표하였고, ④ 2018. 6. 3.경부터 2018. 6. 12.경까지 ◎◎ 남구 선거관리위원회로 하여금 ◎◎ 남구의 선거구민들에게 ‘□□대 경영대학원 총동문회 수석부회장’이라고만 표시하고 수학기간을 기재하지 아니한 선거공보 144,802부를 배부하게 하여 당선 목적으로 허위의 사실을 공표하였고, ⑤ 2018. 6. 1.경부터 2018. 6. 12.경까지 ◎◎ 남구 선거관리위원회로 하여금 ◎◎ 남구 일대에 ‘□□대 경영대학원 총동문회 수석부회장’이라고만 표시하고 수학기간을 기재하지 아니한 선거벽보 175장을 붙이도록 하여 당선 목적으로 허위의 사실을 공표하였다. 나. 변호사법위반 변호사나 그 사무직원은 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개·알선 또는 유인의 대가로 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2018. 2.경 위 H의 사무실에서, B와의 사이에 법률사건을 수임할 수 있도록 소개해 주면 수임료의 30%를 알선료로 지급하기로 약정한 후, 2018. 3.경 위 H 사무실에서, B로부터 위임인 K의 개인회생 사건을 소개받아 수임한 다음, 2018. 3. 29.경 J로 하여금 B에게 수임료 500만 원 중 일부인 100만 원을 알선료 명목으로 B의 계좌로 송금하게 하였다. 이와 같이 피고인은 2017. 12. 15.경부터 2018. 6. 7.경까지 총 23회에 걸쳐 위 H의 사무직원인 B, L, M, N으로부터 법률사건을 소개받아 합계 9,140만 원을 수임료로 지급받고, 그 대가로 위 B 등 4명에게 합계 3,055만 원을 제공하였다. 이로써 피고인은 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개·알선 또는 유인의 대가로 금품을 제공하였다. 2. 피고인 A, 피고인 G의 공직선거법위반 누구든지 공직선거법에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하거나 제공받을 수 없다. 피고인 A는 2018. 6. 1.경부터 2018. 6. 2.경까지 사이에 E로부터 선거활동비를 달라는 요구를 받자 피고인 G를 통하여 이를 지급하겠다고 약속한 다음, 피고인 G에게 선거활동비를 제공하라고 지시하고, 피고인 G는 2018. 6. 3.경 ◎◎ 남구 ##동에 있는 선거사무소에서 E에게 선거활동비 명목으로 현금 150만 원을 제공하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다. 3. 피고인 B 가. 공직선거법위반 공직선거법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다. 피고인은 2018. 2. 27.경 자신의 페이스북, A의 네이버 밴드인 ‘A♡○○○♡남구’, ○○○○○당 ◎◎시당 밴드 등에 A의 지지를 호소하는 글, 동영상 등을 게시하고, A를 수행하면서 명함을 배부하는 등 선거운동을 한 대가로 A로부터 현금 100만 원을 제공받았다. 이로써 피고인은 선거운동과 관련하여 금품을 수령하였다. 나. 변호사법위반 누구든지 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 요구하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2018. 3. 29.경부터 2018. 6. 7.경까지 총 4건의 법률사건을 A에게 소개하여 수임하게 하고 그 대가로 총 5회에 걸쳐 합계 905만 원을 제공받았다. 이로써 피고인은 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 특정한 변호사에게 소개·알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품을 제공받았다. 4. 피고인 C의 공직선거법위반 공직선거법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2017. 10. 26.경 자신의 페이스북, A의 네이버 밴드인 ‘A♡○○○♡남구’, ○○○○○당 ◎◎시당 밴드 등에 A의 지지를 호소하는 글, 동영상 등을 게시하고, A를 수행하면서 명함을 배부하는 등 선거운동을 한 대가로 A로부터 300만 원을 송금 받은 것을 비롯하여 그때부터 2018. 2. 9.경까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 720만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 선거운동과 관련하여 금품을 수령하였다. 5. 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F의 공직선거법위반 공직선거법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다. 피고인 E는 선거구민 명단을 엑셀로 정리하는 등 선거운동과 관련한 일을 한 O가 선거사무원으로 등록된 2일치 수당만 지급받고 나머지 16일치 수당을 지급받지 못하자, 2018. 6. 16.경 피고인 D에게 전화를 걸어 O의 수당을 지급해줄 것을 요구하였다. 이에 피고인 D, 피고인 F는, 피고인 F의 수당을 250만 원으로 정하고, 위 O에게 지급하여야 할 수당 112만 원(16일 × 7만 원)을 위 피고인 F의 수당에 더하여 362만 원을 지급한 다음, 피고인 F가 위 금원으로 위 O에게 112만 원을 지급하기로 공모하였다. 이에 피고인 D는 2018. 6. 19.경 정치자금 계좌에서 수당 명목으로 피고인 F에게 362만 원을 송금하고, 피고인 F는 2018. 6. 20.경 ◎◎ 중구 @@동 근처에서 위 O를 만나 현금 112만 원을 교부하였다. 이로써 피고인 E는 선거운동과 관련하여 금품을 제공할 것을 요구하고, 피고인 D, 피고인 F는 공모하여 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다. 6. 피고인 D 가. 공직선거법위반 1) 선거운동 관련 금품제공 누구든지 공직선거법에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하거나 제공받을 수 없다. 피고인은 2018. 6. 12.경 ◎◎ 남구 ##동에 있는 선거사무소에서 유세활동을 한 선거운동원 P에게 추가 수당 명목으로 현금 10만 원을 교부하고, 같은 날 A를 홍보하고 지지하는 웹포스터를 제작한 Q에게 10여 일치 수당 명목으로 현금 70만 원을 CD기를 이용하여 Q의 계좌로 입금하고, 2018. 6. 13.경 A를 홍보하고 지지하는 웹포스터를 만든 자원봉사자 R에게 현금 20만 원을 교부하였다. 이로써 피고인은 선거운동과 관련하여 P, Q, R에게 합계 100만 원의 금품을 제공하였다. 2) 선거운동 관련 금품수수 피고인은 회계책임자로서 지급받아야 할 수당을 모두 지급받았음에도, 2018. 8. 11.경 선거기획, 선거사무원 교체, 유세팀 지원, 선거사무원 법정 외 수당 제공, 선거관리위원회 조사 대비 등 선거운동과 관련하여 일한 대가로 A로부터 피고인의 농협 계좌로 442만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 선거운동과 관련하여 금품을 제공받았다. 나. 업무상횡령 피고인은 A의 정치자금 계좌를 관리하고 있는 것을 기회로 업무상 보관하고 있던 정치자금을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 6. 27.경 유세차량 운전기사 S에게 지급할 수당이 없음에도 S를 찾아가서 ‘송금 내역이 필요하다. 150만 원을 송금할테니 지정하는 계좌로 반송해 달라’는 취지로 부탁한 다음, 2018. 6. 28.경 2차 기사인부임 명목으로 위 정치자금 계좌에서 S의 계좌로 70만 원을, 2018. 6. 29.경 유류비 명목으로 위 정치자금 계좌에서 S의 계좌로 80만 원을 각 송금하였다. 이후 피고인은 2018. 6. 29., 2018. 6. 30., 2018. 7. 3. 총 3회에 걸쳐 각 50만 원 씩 합계 150만 원을 피고인이 지정한 U 명의의 계좌를 경유하여 피고인의 동거인인 V 명의의 계좌로 송금 받아 이를 횡령하였다. 다. 정치자금법위반 1) 신고된 예금계좌 미사용, 회계장부 미기재, 선거비용 누락 회계책임자는 선거비용과 관련하여 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 수입·지출하면 아니 되고, 회계장부를 비치·기재하지 아니하거나 허위기재·위조·변조하면 아니 되며, 정당한 사유 없이 선거비용에 대하여 회계보고를 하지 아니하거나 허위기재·위조·변조 또는 누락하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2018. 6. 12.경 ◎◎ 남구 ##동에 있는 선거사무소에서 유세 활동을 한 선거운동원 P에게 추가 수당 명목으로 현금 10만 원을 교부하고, 같은 날 A를 홍보하고 지지하는 웹포스터를 제작한 Q에게 10여일치 수당 명목으로 현금 70만 원을 CD기를 이용하여 Q의 계좌로 입금하고, 2018. 6. 13.경 A를 홍보하고 지지하는 웹포스터를 만든 자원봉사자 R에게 현금 20만 원을 교부하고, 2018. 8. 11.경 A로부터 선거운동과 관련하여 피고인의 농협 계좌로 442만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 회계책임자로서 선거비용과 관련하여 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 선거비용 합계 100만 원을 지출하고, 선거비용 합계 542만 원의 지출사실을 회계장부에 기재하지 아니하고, 정당한 사유 없이 선거비용 합계 542만 원을 회계 보고에서 누락하였다. 2) 회계장부 허위기재 및 허위 회계보고 선거비용과 관련하여 회계책임자는 회계장부를 비치·기재하지 아니하거나 허위 기재·위조·변조하면 아니 되고, 정당한 사유 없이 선거비용에 대하여 회계보고를 하지 아니하거나 허위기재·위조·변조 또는 누락하여서는 아니 된다. ① 피고인은 선거사무소에서 일한 O의 수당 112만 원을 지급하면 공직선거법에 위반된다는 사실을 알고 이를 은폐하기 위해 실제로는 선거사무장 F에게 수당 250만 원을, O에게 112만 원을 지급하면서도 위 F에게 362만 원을 지급한 것처럼 회계장부를 허위로 기재하고, 정당한 사유 없이 회계보고를 허위기재하였다. ② 피고인은 2018. 6. 28.경 유세차량 운전기사 S에게 2차 기사인부임 명목으로 정치자금 계좌에서 S의 계좌로 70만 원을 송금하고, 2018. 6. 29.경 유류비 명목으로 정치자금 계좌에서 S의 계좌로 80만 원을 송금한 다음, 피고인의 동거인인 V 명의의 계좌로 150만 원을 돌려받았음에도, S에게 2차 기사인부임, 유류비 명목으로 150만 원을 지출한 것처럼 회계장부를 허위로 기재하고, 정당한 사유 없이 회계보고를 허위기재하였다. 7. 피고인 E의 공직선거법위반 누구든지 공직선거법에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하거나 제공받을 수 없다. 가. 선거운동 관련 금품제공 피고인은 ◎◎ 남구 소재 A의 선거사무소에서 유선전화기를 설치하고 전화로 A의 지지를 호소하는 선거운동을 하기로 마음먹고, 친구인 W로부터 전화홍보 업무를 수행 할 박◇◇, 김◆◆, 이▲▲, 윤△△을 소개받았다. 피고인은 2018. 6. 초경 위 선거사무소에서 F 명의로 유선전화 4대를 설치하고, 2018. 6. 7.경부터 6. 11.경까지 일당 5만 원을 주기로 하고 위 박◇◇ 등 4명으로 하여금 선거구민들에게 전화를 하여 A에 대한 지지를 호소하게 하였다. 피고인은 2018. 6. 19.경 위 W로 하여금 위 박◇◇ 등 4명에 대한 수당 합계 100만 원을 지급하게 하고, 2018. 6. 22.경 ◎◎ 남구 %%동에 있는 음식점에서 W, 박◇◇ 등 5명을 만나서 함께 식사를 한 후 W에게 회식비 명목으로 현금 20만 원을 교부하였다. 이로써 피고인은 선거운동과 관련하여 W, 박◇◇, 김◆◆, 이▲▲, 윤△△에게 합계 120만 원의 금품을 제공하였다. 나. 선거운동 관련 금품수수 피고인은 2018. 6. 3.경 ◎◎ 남구 ##동에 있는 선거사무소에서 A, G로부터 선거운동과 관련한 활동비 명목으로 현금 150만 원을 제공 받았다. 이로써 피고인은 선거운동과 관련하여 금품을 수령하였다. 증거의 요지 생략 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 공직선거법 제230조 제2항, 제1항 제4호, 제135조 제3항(선거운동 관련 금품제공의 점, 다만 C에 대한 선거운동 관련 금품제공의 점은 포괄하여, E에 대한 선거운동 관련 금품제공의 점에 관하여는 형법 제30조 추가), 공직선거법 제254조 제2항(선거운동기간 위반의 점), 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서배부의 점), 공직선거법 제255조 제1항 제9호, 제85조 제3항(조직내 직무상 행위 이용 선거운동의 점), 각 공직선거법 제250조 제1항(당선목적 허위사실 공표의 점), 각 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제2항(법률사건 소개 대가 제공의 점) 나. 피고인 B : 공직선거법 제230조 제1항 제7호, 제4호, 제135조 제3항(선거운동 관련 금품수령의 점), 각 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제1항 제2호(법률사건 소개 대가 수령의 점) 다. 피고인 C : 공직선거법 제230조 제1항 제7호, 제4호, 제135조 제3항(포괄하여) 라. 피고인 D : 각 공직선거법 제230조 제2항, 제1항 제4호, 제135조 제3항(선거운동 관련 금품제공의 점, 다만 O에 대한 선거운동 관련 금품제공의 점에 관하여는 형법 제30조 추가), 공직선거법 제230조 제1항 제7호, 제4호, 제135조 제3항(선거운동 관련 금품수령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 정치자금법 제49조 제2항 제3호, 제36조 제2항(신고된 예금계좌 미사용 선거비용 지출의 점), 각 정치자금법 제49조 제2항 제5호, 제37조 제1항(회계장부 미기재 및 허위기재의 점), 각 정치자금법 제49조 제1항, 제40조 제1항(회계보고 누락 및 회계보고 허위기재의 점) 마. 피고인 E : 공직선거법 제230조 제3항, 제1항 제4호, 제135조 제3항(선거운동 관련 금품요구의 점), 각 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항(선거운동 관련 금품제공의 점), 공직선거법 제230조 제1항 제7호, 제4호, 제135조 제3항(선거운동 관련 금품수령의 점) 바. 피고인 F : 공직선거법 제230조 제2항,1)제1항 제4호, 제135조 제3항, 형법 제30조(다만 위 피고인에게는 회계책임자의 신분이 없으므로, 형법 제33조 단서, 제150조에 의하여 공직선거법 제230조 제1항에서 정한 형으로 처벌) [각주1] 이 사건 공소장 적용법조에는 누락되어 있으나, 피고인의 방어권 보장에 지장이 없고, 피고인에게 실질적으로 불이익하지 않으므로, 공소장변경절차 없이 직권으로 위 조항을 추가하기로 한다. 사. 피고인 G : 공직선거법 제230조 제2항,2)제1항 제4호, 제135조 제3항, 형법 제30조(다만 위 피고인에게는 후보자의 신분이 없으므로, 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 공직선거법 제230조 제1항에서 정한 형으로 처벌) [각주2] 이 사건 공소장 적용법조에는 누락되어 있으나, 피고인의 방어권 보장에 지장이 없고, 피고인에게 실질적으로 불이익하지 않으므로, 공소장변경절차 없이 직권으로 위 조항을 추가하기로 한다. 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조(선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법위반죄 및 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 공직선거법위반죄 상호간, 죄질이 더 무거운 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 A : 각 공직선거법위반죄에 대하여는 각 징역형을, 각 변호사법위반죄에 대하여는 각 벌금형을 각 선택 나. 피고인 B, C, F, G : 각 벌금형 선택 다. 피고인 D : 각 공직선거법위반죄, 회계보고 누락 및 회계보고 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄에 대하여는 각 징역형을, 신고된 예금계좌 미사용지출, 회계장부 미기재, 회계장부 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄 및 업무상횡령죄에 대하여는 각 벌금형을 각 선택 라. 피고인 E : 각 징역형 선택 1. 경합범 분리선고 가. 피고인 A : 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호, 제2항[① 판시 각 공직선거법위반죄(판시 제1의 가.항 및 제2항)와 ② 변호사법위반죄(판시 제1의 나.항)에 관한 각 형을 분리하여 선고함] 나. 피고인 B : 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호, 제2항[① 판시 공직선거법위반죄(판시 제3의 가.항)와 ② 변호사법위반죄(판시 제3의 나.항)에 관한 각 형을 분리하여 선고함] 다. 피고인 D : 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호, 제2항, 제263조 제2항, 제265조[① 판시 각 공직선거법위반죄, 회계보고 누락으로 인한 정치자금법위반죄 및 회계보고 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄{판시 제5항, 제6의 가.항, 제6의 다.의 1)항 중 회계보고 누락으로 인한 정치자금법위반죄와 2)항 중 회계보고 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄}, ② 신고된 예금계좌 미사용지출, 회계장부 미기재, 회계장부 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄{판시 제6의 다.의 1)항 중 신고된 예금계좌 미사용지출, 회계장부 미기재로 인한 각 정치자금법위반죄와 2)항 중 회계장부 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄}, ③ 업무상횡령죄(판시 제6의 나.항)에 관한 각 형을 분리하여 선고함] 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 공직선거법위반죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 C에 대한 금품제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중, 각 변호사법위반죄 상호간, 범정이 가장 무거운 2018. 4. 3.자 변호사법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 변호사법위반죄 상호간, 범정이 가장 무거운 2018. 4. 3.자 변호사법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 다. 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 공직선거법위반죄, 회계보고 누락 및 회계보고 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 O에 대한 금품제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중, 예금계좌 미사용지출, 회계장부 미기재, 회계장부 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄 상호간, 죄질이 가장 무거운 회계장부 미기재로 인한 정치자금법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 라. 피고인 E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 선거운동 관련 금품요구로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인 E : 형법 제62조 제1항(아래의 양형이유 중 위 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A, B, C, D, F, G : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 가. 피고인 B : 공직선거법 제236조 단서(선거운동 관련하여 수령한 100만 원), 변호사법 제116조 후문(법률사건 소개 대가로 수령한 905만 원) 나. 피고인 C, D, E : 각 공직선거법 제236조 단서 1. 가납명령 피고인 A, B, C, D, E, F, G : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 증거능력 관련 주장에 관한 판단 1. 선거관리위원회 문답서 및 녹취록 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 선거관리위원회 직원이 작성한 문답서는 공직선거법상 선거관리위원회 직원에게 부여되는 조사 권한과 그에 따른 조사 및 고발 과정을 다른 수사기관의 권한 및 수사 과정에 비추어 보면 이는 실질적으로 수사과정에서 작성한 서류에 해당되므로, 선거관리위원회 문답서는 형사소송법 제312조 제3, 5항에 따라 피고인이 그 내용을 인정하지 않는 이상 증거능력이 부여되지 않아야 한다. 그리고 형사소송법 제312조 제3항은 피고인에 대한 피의자신문조서 뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서 및 수사기관에서 피의자로 조사하는 과정을 녹화한 비디오테이프, CD 또는 이에 준하는 것들을 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 따라서 피고인 A가 피고인들에 대한 선거관리위원회 문답서 및 녹취서에 동의하지 않는 이상 위 각 증거들은 피고인 A에 대하여 증거능력이 부정되어야 한다. 나. 판단 살피건대, 형사소송법 규정 중 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 관한 제312조 제3항, 수사기관에 관한 제196조, 제197조, 공직선거법상 선거관리위원회의 조사 권한 등에 관한 규정의 형식과 입법 취지 등을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 선거관리위원회 문답서는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인 A가 이를 증거로 사용함에 동의하지 않거나 내용을 부인한다고 하더라도 이 사건 선거관리위원회 문답서들은 아래에서 보는 바와 같이 형사소송법 제313조 제1항에 의해 증거능력이 인정된다고 할 것이므로, 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 수사(授査)란 범죄의 혐의 유무를 명백히 하여 공소의 제기와 유지 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동을 말하고, 검사 이외의 수사기관이란 형사소송법 제196조에 의한 사법경찰관리와 기타 법률에 의하여 그 직무를 행할 자를 말한다. 형사소송법 제197조에서는 “삼림, 해사, 전매, 세무, 군수사기관 기타 특별한 사항에 관하여 사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무의 범위는 법률로써 정한다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 ‘사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률’에서 검찰사무관, 근로감독관, 국가정보원 직원 등에게 특정 사건에 관하여 사법경찰관리의 직무를 수행할 권한을 부여하고 있다. ② 그러나 선거관리위원회 위원이나 직원에 대하여는 사법경찰관리의 직무를 수행할 권한을 부여하는 법률 규정이 없다. 오히려 선거관리위원회법 제14조의2는 “각급선거관리위원회의 위원·직원은 직무수행 중에 공직선거법 위반행위를 발견한 때에는 중지·경고 또는 시정명령을 하여야 하며, 그 위반행위가 선거의 공정을 현저하게 해치는 것으로 인정되거나 중지·경고 또는 시정명령을 불이행하는 때에는 관할 수사기관에 수사의뢰 또는 고발할 수 있다.”고 규정하여 선거관리위원회 위원과 직원에게 ‘수사’가 아닌 ‘수사의뢰 또는 고발’ 권한만을 부여하고 있다. 공직선거법 제272조의2 및 제272조의3에 의하여, 선거관리위원회 위원과 직원은 선거범죄와 관련하여 관련서류 기타 조사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있고, 관계자에게 질문·조사하기 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 선거관리위원회에 동행 또는 출석을 요구할 수 있지만, 이는 수사절차가 아닌 수사의뢰 또는 고발을 위하여 기초자료 확보를 하기 위한 조사에 불과하고, 이를 강제할 수 있는 체포, 구속 등의 처분을 할 수도 없다. 따라서 법률상의 근거 없이 선거관리위원회 직원이 수사기관에 해당한다고 보기는 어렵다. ③ 또한, 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문은 이른바 신용성의 정황적 보장이 박약하다고 보아 피의자신문에 있어서 진정성립 및 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비절차에 있어 원진술자인 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것으로(대법원 1995. 3. 24. 선고 94도2287 판결 참조), 검사 이외의 수사기관의 피의자신문에 있어 혹시 있을지도 모르는 개인의 기본적 인권보장의 결여를 방지하려는 입법 정책적 고려의 산물이다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1479 전원합의체 판결 참조). 그런데 선거관리위원회는 헌법 제114조에 의해 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리하기 위하여 설치된 헌법기관으로서, 법관·교육자 등이 위원으로 참여하고, 정치적으로 중립성과 독립성이 보장되어 있을 뿐만 아니라 사법경찰관리의 수사에 준할 만큼의 강제성 있는 처분을 할 권한이 없으므로 인권유린의 가능성이 적다(이상 대구고등법원 2012. 12. 20. 선고 2012노496 판결 참조). ④ 2013. 8. 13. 공직선거법의 개정으로 선거관리위원회 위원이나 직원으로 하여금 피조사자에 대하여 진술거부권 및 변호인의 조력을 받을 권리 등이 명문화되었고, 이러한 법률의 개정취지는 피조사자의 기본권을 보장하기 위한 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 바와 같은 사정에 비추어 보면, 선거관리위원회 위원이나 직원에 대하여 사법경찰관리의 직무를 수행할 권한을 부여하는 법률의 규정 없는 이상, 공직선거법에 선거관리위원회 조사 과정에서 피조사자의 기본권을 보장하는 취지의 내용이 일부 추가 되었다는 사정만으로 선거관리위원회 문답서가 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서에 해당된다고 보기 어렵다. ⑤ 따라서 선거관리위원회 문답서는 형사소송법 제311조, 제312조 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류로서 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력이 인정된다고 할 것이므로, 피고인 A가 이 사건 문답서들을 증거로 사용함에 동의하지 않거나 그 내용을 부인하더라도, 피고인들이 이 사건 법정에서 그 성립의 진정을 인정하고, 피고인들이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 그와 같이 진술을 한 것이 증명되는 때에는 형사소송법 제313조 제1항에 의해 증거능력이 인정된다 할 것인데, 피고인들은 이 사건 각 선거관리위원회문답서에 관하여 그 성립의 진정함을 인정하였고, 그 진술들은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 보이므로, 이 사건 각 선거관리위원회 문답서는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력이 인정된다. 2. 선거관리위원회 녹취록(증거목록 순번 4, 98번) 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 공직선거법 제272조의2 제7항에 의하면, 선거관리위원회 위원 및 직원은 피조사자에 대한 질문·조사를 하는 경우 진술거부권 및 변호인의 조력을 받을 수 있는 권리가 있음을 알려야 하고, 이는 전화로 피조사자를 조사하는 경우에도 달리 볼 수 없으므로, 진술거부권 및 변호인의 조력을 받을 수 있는 권리를 고지하지 아니하고 이루어진 조사에 관한 녹취록은 위법하게 수집된 증거로 증거능력이 인정되지 않는다. 나. 판단 살피건대, 공직선거법 제272조의2 제7항은 “각급선거관리위원회 위원·직원이 제1항에 따라 피조사자에 대하여 질문·조사를 하는 경우 질문·조사를 하기 전에 피조사자에게 진술을 거부할 수 있는 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 알리고, 문답서에 이에 대한 답변을 기재하여야 한다.”고 규정하고 있다. 한편, 피조사자가 희망하는 경우 및 조사의 편의성 등과 공직선거관리규칙 제146조의3 규정에 비추어 볼 때 전화통화 등 이와 유사한 방법을 통한 질문·조사 자체가 허용되지 않는다고 볼 것은 아니지만, 그러한 방식에 의한 조사가 이루어지는 경우에도, 위 공직선거법 규정 및 적법절차 원리를 준수하고 피조사자의 기본권을 보장하여야 함은 의문의 여지가 없으므로, 이 사안과 같이 선거관리위원회 위원 및 직원 등이 전화통화의 방법으로 질문·조사를 하는 경우에는 공직선거법 제272조의 제7항에 따라 그에 앞서 피조사자에게 진술을 거부할 수 있는 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 알려야 한다고 봄이 상당하다. 그런데 검사가 제출한 증거목록 순번 4, 98번 각 녹취록은 선거관리위원회 공무원이 피고인 A와 피고인 B에게 진술거부권 및 변호인의 조력을 받을 권리를 고지하지 아니하고 전화통화의 방법으로 질문·조사를 한 후 이를 녹취한 녹취록으로서 공직선거법에서 정한 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당된다 할 것이므로, 위 각 증거는 형사소송법 제308조의2 규정에 따라 증거능력이 부정된다고 봄이 타당하다. 따라서 이를 지적하는 피고인 A 및 변호인의 주장은 이유 있으므로, 위 각 녹취록은 유죄의 증거로 삼지 않기로 한다. 유죄의 이유 1. 피고인 A 가. 각 선거운동 관련 금품제공의 점 1) 관련법리 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 하는 것으로서, 그 처벌대상은 위 법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 않으며, 같은 법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하고, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없으며, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결 참조). 2) C, B에 대한 선거운동 관련 금품제공의 점 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고인 A는 2017. 6.초경 ◎◎ 남구청장 출마를 결심하고 2017. 7.경 ○○○○○당에 입당한 후 선거운동을 도와줄 사람을 물색하였다. ② 피고인 A와 피고인 C는 2004년경 우연히 만나서 이야기를 나눈 이후 연락이 끊겼다가 2017. 6.경 노○○ 재단 행사 자리에서 다시 만난 이후 친분을 쌓게 되었고, 피고인 A와 피고인 B는 아무런 친분관계가 없다가 2017. 11.경 피고인 A의 대학 후배이자 피고인 B의 고등학교 선배인 I의 소개로 알게 되었다. ③ 피고인 C는 2017. 10.경부터 피고인 A로부터 2018년 지방선거에서 자신의 선거운동을 도와줄 것을 부탁받아 이를 수락하였고, 2017. 10. 16.경 피고인 A의 네이버 밴드에 가입한 이후 2017. 11. 7.경 위 밴드에 국가대표 축구 평가전 함께 보러가자는 글을 게시한 이래로 위 밴드와 자신의 SNS 등에 피고인 A를 홍보하는 내용의 다수의 글을 게시하였으며, 2018. 1.경부터 피고인 A를 수행하면서 명함을 배부하는 등 피고인 A의 선거운동을 도와주었다. ④ 피고인 B는 2017. 11. 14.경 위 밴드에 가입하여 2017. 11. 29. 최초 글을 게시한 이후 2018. 1. 5.에는 지방선거 사무일정을, 2018. 1. 15.에는 입후보안내 설명회 안내문을 각 게시하는 등 위 밴드에 지방선거 준비에 관한 내용 및 피고인 A를 홍보하는 내용의 다수의 글을 게시하였으며, 2017. 12.경부터는 피고인 A와 사이에 선거 운동 준비 및 계획에 관한 문자를 주고 받았다. 한편, 피고인 A는 2018. 1. 중순경 피고인 B에게 경비 및 밥값 등 선거운동 과정에서 소요되는 금전적인 부분을 챙겨주겠다는 취지의 이야기를 하기도 하였다. ⑤ 피고인 C는 2018. 1.말경, 피고인 B는 2018. 2.경 H 사무실에 출근하기 시작하였고, 위 사무실에 위 피고인들을 위한 자리와 컴퓨터가 마련되었으며, 2018. 2. 20.경 피고인 B에 대한 변호사협회 사무직원 등록이 마쳐지기도 하였으나, 위 피고인들이 H 사무실에 정기적으로 출근한 것은 아니었고, 특별한 업무를 처리한 것도 아니었으며, H 사무실에서의 업무와 관련하여 피고인 A와 사이에 급여에 관한 논의를 한 적도 없었다. 또한 피고인 A가 H를 운영하는 동안 변호사 관련 업무를 가르쳐 줄 목적으로 피고인 B, C 외에 누군가를 H 사무실에 출근시킨 적은 없는 것으로 보인다. ⑥ 피고인 B, C는 2018. 3. 중순경부터는 H 사무실에 출근하지 아니하고, 피고인 A의 선거사무소로 출근하면서 선거운동에 관한 업무만을 담당하였다. ⑦ 한편, 피고인 A는 피고인 C에게 2017. 10. 26. 300만 원, 2017. 11. 17. 150만 원, 2018. 1. 23. 200만 원, 2018. 2. 9. 70만 원 합계 720만 원을 피고인 C의 우체국 또는 카카오뱅크 계좌로 이체 하였고, 피고인 B에게 2018. 2. 27.경 현금 100만 원을 지급하였다. 나) C에 대한 선거운동 관련 금품제공의 점 살피건대, 위 인정사실 및 이 사건 증거들을 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A가 피고인 C에게 지급한 위 720만 원은 선거운동과 관련하여 지급된 것으로 봄이 타당하므로, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. ① 피고인 A로부터 피고인 C에게 금원이 지급되기 시작한 2017. 10. 26.은 피고인 A가 피고인 C에게 자신의 선거운동을 도와줄 것을 부탁한 2017. 10.경 및 피고인 C가 피고인 A의 네이버 밴드에 글을 게시하면서 선거운동 등에 관여하기 시작한 2017. 11. 7.과 매우 인접해 있고, 그 전까지 위 피고인들 사이에서 특별한 금전거래는 없었다. ② 피고인 C는 피고인 A가 선거 출마를 결심하기 전까지는 피고인 A와 특별한 친분관계가 없다가 피고인 A가 선거 출마를 결심하고, 피고인 C에게 선거운동을 부탁하기 시작하면서 본격적으로 피고인 A에게 연락하기 시작하였던 것으로 보이고, 그 후 피고인 C는 피고인 B와 함께 피고인 A의 선거 과정에서 상당한 역할을 담당하였다. ③ 피고인 A는 피고인 C에게 지급한 금액이 대여금이라는 취지로 주장하나, 위 피고인들 사이에 차용증 같은 처분문서가 작성된 적도 없고, 이자, 변제기 등에 대해 별다른 약정도 하지 않았으며, 피고인 C가 이자를 지급한 것도 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인 A가 피고인 C에게 원금 또는 이자의 변제를 요구한 정황도 보이지 않는다. 위 피고인들 사이의 위와 같은 금전 거래는 통상의 금전소비대차와는 다른 이례적인 실질을 가지고 있는데, 위 피고인들이 피고인 A가 출마할 선거와 관련되어 있다는 것 외에는 이례적인 금전소비대차계약을 체결할 만큼 가까운 사이였던 것으로 보이지도 않는다. 가사 피고인 A가 피고인 C에게 위 돈을 실제 빌려주었다고 하더라도 이자, 변제기가 없는 이례적인 성격의 대여금인 점, 지급된 시기, 위 피고인들 사이의 관계, 피고인 C가 선거운동을 시작한 시기와 그 역할, 당시 피고인 C의 경제적 형편 등을 고려하였을 때 위 돈이 선거운동과 무관하게 지급되었다고 보기는 어렵고, 피고인 C가 피고인 A의 선거운동을 도와주는 대가 내지 이를 위하여 피고인 A가 위 돈을 빌려주었다고 봄이 상당하고,3)사정이 그와 같다면, 단순히 대여금이라는 사정만으로는 이 부분 공소사실 인정에 방해가 되지 않는다. [각주3] 피고인 A도 선거관리위원회 조사 과정에서 피고인 C에게 돈을 빌려준 경위에 관하여 “작년 연말이면 한참 선거 나오려고 준비 중일 때인데, 피고인 C가 삐져버리면 자신의 선거를 도와주는 것에 손해가 될 수도 있겠다고 생각했다”는 취지의 진술을 하기도 하였다. ④ 피고인 C는 2018. 9. 7. 선거관리위원회에서 처음 조사를 받으면서 처음에는 ‘정확히는 기억 안나는데 2017년 10월, 11월경 2백 얼마 정도 빌렸다’고 진술하였다가 ‘2017. 12. 정도에 백 얼마 정도를 더 빌려 400만 원 정도를 빌렸다’고 진술하였고, 이에 대하여 선거관리위원회 담당자가 2017. 10. 26. 300만 원, 2017. 11. 17. 150만 원 등의 거래내역을 제시하자 ‘위 450만 원이 피고인 A로부터 차용한 금원이고, 추가로 차용한 사실은 없다’고 진술하는 등 피고인 A로부터 지급받은 금원이 차용금이라고 주장하면서도 차용 시기, 횟수, 총액 등에 관하여는 객관적인 거래내역과 배치되는 진술을 계속하였다. 위 선거관리위원회의 조사가 이루어진 시기가 피고인 C가 피고인 A로부터 최종적으로 금원을 지급받은 2018. 2. 9.로부터 7개월 후이어서 일부 기억에 착오가 있을 수 있다는 점을 고려하더라도, 차용 횟수나 총액 등에 있어 위와 같은 정도의 상당한 차이를 단지 기억의 착오 때문으로 돌리기는 어려워 보이고, 이는 피고인 C가 피고인 A로부터 차용금이 아닌 다른 명목으로 지급받았기 때문으로 봄이 경험칙에 부합해 보인다. ⑤ 피고인 C는 피고인 A의 예비후보 기간 선거사무원으로 등록하여 399만 원의 법정수당을 지급받을 수 있었음에도 이를 지급받지 아니하였고, 피고인 A나 피고인 D에게 이를 지급해 줄 것을 요구하지도 않았던 것으로 보인다. 이와 관련하여 피고인 C는 돈은 받지 않아도 상관 없었고, 선의로 선거운동을 도와준 것이라는 취지의 주장을 하나, 개인회생절차를 진행하는 중이었고, 그 밖에 개인적인 채무도 상당한 것으로 보이는 피고인 C의 경제사정을 고려하면 특별한 고정적인 수입도 없었던 상황에서 오로지 무상으로 피고인 A의 선거운동을 전적으로 지원하였다는 피고인 C의 주장은 선뜻 납득하기 어렵다. ⑥ 피고인 A 및 변호인은 피고인 C가 금원을 지급받을 무렵에 선거운동과 관련된 활동을 하지 아니하였으므로, 선거운동 관련성이 없다는 취지로 주장하나, ㉠ 피고인 A가 피고인 C에게 금원을 지급하기 이전 이미 선거운동을 도와줄 것을 부탁하고 피고인 C가 이를 수락하여 선거운동을 도와주기로 예정되어 있었던 점, ㉡ 실제 피고인 C는 2017년 말부터 피고인 A의 밴드에 피고인 A와 함께하는 활동을 제안하는 등 피고인 A를 알릴 수 있는 활동을 하기 시작하였고, 이 때부터 선거일에 이르기까지 선거운동 과정에서 상당한 기여를 한 점, ㉢ 아래 제1의 나.항에서 살펴보는 바와 같이 2018. 2.경 무렵에 관여한 행위는 실제 선거운동에도 해당하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 피고인 C에게 지급한 각 금원은 적어도 ‘선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’ 지급한 것으로는 충분히 인정할 수 있으므로, ‘선거운동 관련성’도 인정된다. 다) B에 대한 선거운동 관련 금품제공의 점 살피건대, 위 인정사실 및 이 사건 증거들을 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A는 피고인 B에게 선거운동과 관련하여 100만 원을 지급하였다고 봄이 타당하므로, 이 부분 공소사실도 유죄로 인정된다. ① 피고인 A는 검찰조사에서 명절 휴가비 명목으로 100만 원을 지급한 것이라는 취지로 진술하였고, 피고인 B도 검찰조사에서 위와 같은 취지에서 명절 휴가비 명목으로 주는 것으로 알고 100만 원을 받았다는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인 A는 명절 즈음에 H의 직원들에게 사과나 배 등의 과일을 준 적이 있었을 뿐, 명절 휴가비 명목의 현금을 지급한 바 없고, 2018. 설 명절 당시에는 과일마저도 지급하지 않았던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인 A가 피고인 B에게만 명절 떡값 명목의 금원으로 100만 원을 지급한 것으로 보기는 어렵다. 피고인 A도 이 법정에서 자신이 H의 직원들에게 100만 원에 이르는 금원을 명절 휴가비로 지급하지는 않는다는 취지로 진술하였다. ② 피고인 A는 이 법정에 이르러 피고인 B가 뇌병변을 앓고 있는 딸을 홀로 양육하고 있는 사정을 고려하여 딸의 치료비로 100만 원을 지급하였다는 취지로 진술을 일부 번복하였고, 피고인 B도 같은 취지로 진술하였다. 그러나 ㉠ 피고인 B가 이혼 후 뇌병변을 앓고 있는 딸을 양육하고 있었다 하더라도 딸의 병원비는 대부분 국가보조를 통하여 해결이 가능하였고, 병원비 외에 국가보조금도 지급받고 있었으며, 이는 피고인 A도 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, ㉡ 피고인 B가 피고인 A로부터 100만 원을 지급받을 무렵 병원비 등 딸의 치료에 특별히 많은 돈이 필요한 사정도 없었던 것으로 보이는 점, ㉢ 위 피고인들이 수사기관에서는 피고인 B의 딸의 치료비 등을 위하여 지급된 금원이라는 언급을 전혀 하지 않았던 점 등을 고려하면, 위와 같이 번복된 위 피고인들의 주장은 이를 그대로 믿기 어렵다. ③ 나아가 ㉠ 피고인 B가 피고인 A의 밴드에 글을 올린 시기 및 내용, 피고인 A가 피고인 B와 사이에 메시지를 주고받은 시기 및 내용 등에 비추어 보면, 피고인 B는 H 사무실에 출근하기 이전부터 피고인 A와 사이에 피고인 A의 선거운동을 도와주기로 하였던 것으로 보이는 점, ㉡ 실제로 피고인 B는 H 사무실에는 아주 짧은 기간만 출근하였을 뿐 2018. 3.경부터는 선거사무소로 출근하며 선거관련 업무만을 담당하면서 선거운동 과정에서 피고인 C와 함께 상당한 역할을 담당하였던 점, ㉢ 피고인 B가 H 사무실에 출근한 기간은 한 달도 채 되지 않아 보이고, 그마저도 일정한 출·퇴근 시간에 따라 정기적으로 출근한 것도 아닌 것으로 보이는 점, ㉣ 피고인 B가 H 사무실에 출근하여 변호사 업무와 관련하여 처리한 업무는 거의 없는 것으로 보이고, H 사무실에 출근하게 된 경위와 관련하여 피고인 A, 묘가 주장하는 바와 같이 피고인 B가 H 사무실에서 개인회생 업무를 배웠다거나 그에 관한 업무를 담당한 적도 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 ‘H의 직원으로서’ 피고인 B에게 금원을 지급할 아무런 이유를 찾아보기 어렵다. 따라서 이러한 사정들에다 피고인 A가 피고인 B에게 선거과정에서 금전적인 부분을 챙겨주겠다는 취지의 이야기를 한 사정을 아울러 고려하면, 피고인 A가 피고인 B에게 지급한 100만 원은 자신의 선거운동을 도와주는 것에 대한 보상으로 지급한 것이라고 보는 것이 합리적이고, 이는 설령 피고인 A가 뇌병변을 앓고 있는 딸을 양육하고 있는 피고인 B의 사정을 일부나마 고려하여 100만 원을 지급한 것이라 하더라도 달리 볼 수 없다. 3) D에 대한 선거운동 관련 금품제공의 점 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A는 피고인 D에게 선거운동과 관련하여 442만 원을 지급하였고, 피고인 A의 미필적 고의도 인정된다고 봄이 타당하므로, 이 부분 공소 사실도 유죄로 인정된다. ① 피고인 D는 검찰에서 제1회 조사(참고인 진술) 과정에서 이 부분 공소사실 관련 442만 원의 명목에 관하여 “보너스가 일부 들어가 있다”고 진술하였고, 제2회 조사(제1회 피의자신문) 과정에서는 “피고인 A가 최대로 선거비용보전을 받으면 다른 사람들과 같이 보너스를 준다고 하기에 자신도 달라고 했고, 피고인 A에게 알아서 자기 몫을 제한다고 말하고 442만 원을 이체했다.”는 취지로 진술하였다. 그런데 피고인 D가 피고인 A와 사이에 위와 같은 내용의 이야기를 전혀 나눈바 없음에도 위와 같은 진술에 이르렀을 것으로는 보이지 아니하고, 피고인 D는 2017년 대통령 선거 당시 민주당 선거대책본부에서 회계 관련 업무를 담당한 후 공직선거법위반 관련 조사를 받은 적도 있어, 위 진술 내용 중 ‘보너스’가 의미하는 바가 무엇인지를 충분히 알면서도 위와 같은 진술에 이르렀다고 봄이 상당하다. ② 피고인 D는 검찰에서 제3회 조사(제2회 피의자신문)에 이르러 기존의 진술을 번복하면서 “위 442만 원 중 200만 원은 피고인 B에게 대여한 금원이고, 나머지는 선거 과정에서 개인적으로 사용한 돈을 환급받은 것이다”고 진술하였고, 이 법정에 이르러서는 개인적으로 사용한 돈에 관한 주장을 보다 구체화하여 “V의 체크카드를 사용해서 지출한 140만 원, 선거벽보 부착용 렌트차량 대금 90만 원, 그 밖의 잡비 12만 원 등을 지출하였다”는 취지로 진술하였으나, 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위 각 진술은 모두 그대로 믿기 어렵다. ㉠ 피고인 B는 피고인 D로부터 금원을 차용한 사실이 전혀 없다면서 이를 극구 부인하고 있고, 위 피고인들 사이에 소비대차계약서가 작성된 바도 없으며, 위 피고인들이 금전거래를 할 만큼 가까운 사이였던 것으로 보이지도 아니하고, 피고인 D가 피고인 B에게 200만 원에 이르는 상당한 금원을 대여할 수 있을 정도로 경제적인 여유가 있었던 것으로도 보이지 아니하고, 그럼에도 대여금의 변제를 독촉한 사정도 보이지 않는다. ㉡ 피고인 D는 피고인 B에게 대여한 금원을 피고인 B가 아닌 피고인 A로부터 지급받아야 하는 이유에 대하여도 명확한 답변을 하지 못하고 있다. ㉢ 피고인 D는 선거 과정에서 개인적으로 442만 원에 이르는 상당한 금원을 사용하였다고 주장하면서도, 그 구체적인 내용을 전혀 밝히지 못하고 있고, 이는 이 법정에 이르러 보다 구체화된 진술에 의하더라도 마찬가지이다. 즉, 피고인 D는 V의 체크카드 대금 중 구체적으로 언제, 얼마의 금원이 어떠한 경위로 선거과정에서 지출된 것인지, 그 밖의 잡비는 또 언제, 어디에 사용한 것인지를 전혀 밝히지 못하고 있고, 이 사건 기록을 모두 살펴보더라도 피고인 D가 선거과정에서 자신의 돈을 지출한 것으로 인정할 수 있을만한 정황이 전혀 발견되지 않는다. ㉣ 피고인 D는 자신의 개인 돈을 사용한 근거가 남아있는지에 관하여도 제2회 검찰조사 당시에는 “이런저런 잡다한 돈들이기 때문에 따로 정리해 둔 것이 없어 근거가 없고, 다만 X, V는 알 것이다”는 취지로 진술하였다가, 이 법정에서는 “이를 정리한 내역을 X를 통하여 피고인 A에게 보고하였다”는 취지로 진술 하였는데, 이처럼 피고인 D의 진술은 자신의 개인 돈을 사용한 내역이 존재하는지 여부조차 전혀 일관되지 않는다. ㉤ 한편, 피고인 D의 변호인은 최종 공판기일에 이르러 피고인 D의 주장을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료가 발견되었다고 하면서 참고자료를 제출하였고, 위 참고자료에 의하면, 피고인 B에 대한 대여금 중 일부, 선거벽보 부착용 렌트차량 대금 등의 지출 내역이 확인된다는 취지로 주장한다. 그러나 위 참고자료는 증거기록 중 선거비용 지출내역 중 일부(증거목록 순번 258번, 증거기록 제9권 2,877면)와 동일한 것으로, 이는 피고인 D가 자신이 관리하던 선거자금의 수입, 지출 내역을 정리한 것으로 보일 뿐, 피고인 D의 개인 돈을 지출한 내역을 정리한 것이 아님이 명백해 보인다. 즉, 위 참고자료에는 피고인 D가 주장하는 피고인 B에게 지급한 자금 및 선거벽보 부착용 렌트차량 대금 등의 지출 내역 뿐만 아니라 2018. 6. 8.부터 6. 14.까지 식비, 인건비 등 선거운동 과정에서 지출된 상당한 항목의 금원 지출 내역이 정리되어 있는데(여기에는 아래에서 보는 바와 같이 피고인 D가 Q, R, P에게 지급한 각 금원도 포함되어 있다), 이 중 피고인 D가 주장하는 항목에 피고인 D가 개인자금으로 지급하였다고 볼 수 있을만한 아무런 표시가 되어 있지 아니하므로, 위 참고자료가 피고인 D의 개인자금 지출에 대한 근거가 된다고 보기는 어렵다. 오히려, 피고인 D의 변호인이 위와 같이 피고인 D의 개인자금 지출의 근거가 되기 어려운 위 선거비용 지출 내역 자료를 근거로 위와 같은 주장을 하는 것은 피고인 D가 선거운동 과정에서 개인적인 비용을 지출한 바 없다는 사정을 더욱 강하게 뒷받침할 뿐이다. ③ 한편, 피고인 A 및 변호인은, 피고인 D가 피고인 A에게 ‘사비 들어간 것을 개인적으로 청구해서 받겠다’는 정도의 이야기를 하여 회계책임자였던 피고인 D를 신뢰하여 피고인 D가 설명하는 돈을 가져가라고 허락하였고, 피고인 A로서는 피고인 D의 주장이 사실인지 여부까지 알 수는 없었으므로, 선거운동과 관련한 금원을 지급한다는 인식이 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 피고인 D의 제1, 2회 검찰조사에서의 진술에 비추어 보면, 피고인 A도 피고인 D로부터 보너스를 포함한 금원의 지급을 요구받거나 피고인 D와 사이에 협의를 거친 후 이를 승인하였다고 봄이 상당하므로, 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장은 이유 없다. 뿐만 아니라, 설령 피고인 A의 위 주장이 사실이라고 하더라도, ㉠ 공직선거법은 회계책임자를 포함한 선거사무장 등에 대한 금품 제공을 엄격히 제한하면서 후보자가 금품을 제공하는 경우에는 가중 처벌하는 규정까지 두고 있고, 당선인이 선거 관련 범죄로 100만 원 이상의 벌금을 선고 받는 경우에는 당선을 무효로 하는 규정까지 두고 있으므로, 선거에 출마한 후보자로서는 회계책임자 및 선거사무원 등과의 관계에서 위법하게 금품이 제공된 것은 없는지 여부를 엄격히 따져보아야 마땅하고, 변호사로서 법률전문가인 피고인 A로서는 이러한 점을 누구보다 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, ㉡ 그럼에도 피고인 A는 피고인 D가 구체적인 내역이나 개인자금을 지출하게 된 어떠한 경위도 밝히지 않은 채 막연히 자신이 쓴 돈이 있다고 하면서 442만 원에 이르는 상당한 금액을 이체해 가겠다고 주장함에도 그에 관한 구체적인 확인 없이 이를 그대로 이체해 가도록 승인한 점, ㉢ 구체적인 내용이 전혀 확인되지 않았음에도 후보자와 회계책임자 등 사이의 위와 같은 방식에 의한 금전거래를 허용하는 경우 회계책임자 등에 대한 금품제공을 엄격히 제한하고 있는 공직선거법의 취지에 정면으로 반하게 되는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A는 미필적으로나마 피고인 D에게 선거운동과 관련한 금원을 제공한다는 인식 아래 이를 허용하였다고 봄이 타당하다. 나. 사전선거운동 및 탈법방법에 의한 문서배부의 점 1) 관련법리 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제된 행위를 경험한 선거인이 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다. 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A가 위 대의원대회 등에서 ‘이번에 바꾸어야 한다’는 취지의 말을 하면서 명함을 배부한 행위는 제7회 전국동시지방선거 남구청장 후보로 출마할 자신의 당선을 목적으로 이루어진 행위로서 일반 선거인의 관점에서 객관적으로 보더라도 그와 같은 목적의사를 명백히 인식할 수 있을 정도에 이르렀다고 평가할 수 있으므로, 이 부분 각 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. ① 피고인 A는 2017. 6.경 ◎◎ 남구청장 선거에 출마할 것을 결심하고, 2017. 7.경 ○○○○○당에 입당한 후 각종 SNS 홍보 등을 통하여 지방선거에 출마한다는 점을 분명히 하였으므로, 2018. 2.경 당시 선거인의 관점에서 남구청장 선거에 입후보 할 의사를 가진 자로 객관적으로 인식되고 있었다고 봄이 상당하다. ② 2018. 2.경은 피고인 A가 출마 기자회견(2018. 2. 26.)을 하고, 예비후보자 등록(피고인 A 2018. 3. 2. 예비후보자 등록)에 임박한 시기로, 선거일로부터 불과 4개월여 전이어서 그 무렵에 있는 행위는 일반 선거인의 관점에서도 2018. 6.로 예정된 지방선거를 위한 것임을 어렵지 않게 추단할 수 있다.4) [각주4] 피고인 A의 변호인이 들고 있는 서울고등법원 2017. 6. 15. 선고 2017노799 판결은 선거일로부터 약 8개월 전에 있었던 행위가 문제된 사안으로, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 원용하기 적절하지 아니하다. ③ 피고인 A는 이 법정에서 노동조합 정기 대의원대회 및 시장 등에서 명함을 돌린 이유에 대하여 “정치인 내지 선거 출마가 예정되어 있는 A라는 이름을 시민들에게 알릴 욕구가 있었다”는 취지로 진술하였다. 여기에 피고인 A가 명함을 배부하면서 ‘이번에 바꾸어야 한다’는 취지의 말까지 한 점을 아울러 고려하면, 피고인 A는 자신이 출마예정인 선거구 주민들이 대부분인 위 대의원대회 참석자들 및 시장 상인 등을 상대로 자신의 얼굴과 이름을 알리면서 인사를 함으로써 약 4개월 후로 예정된 지방선거에서 당선을 도모하고자 하는 의사와 목적이 있었음이 충분히 인정되고, 위 행위가 피고인 A 및 변호인의 주장과 같이 단순한 인지도 제고 행위 또는 통상의 정치활동에 그친다고 보기는 어렵다. ④ 피고인 A가 위 대의원대회 등에서 배부한 명함은 공직선거법 제93조에서 정한 후보자의 성명을 나타내는 문서 또는 인쇄물에 해당하는 것으로서 2018. 2.경 이를 배부한 피고인 A의 행위는 위 규정에서 금지하고 있는 선거일 전 180일부터 선거일 사이에 명함을 배부한 것으로서 공직선거법에서 허용하지 않는 방법에 의한 문서배부에 해당한다. ⑤ 한편, 피고인 A 및 변호인은 대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결 및 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1938 판결 등을 들면서 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 공직선거법위반죄가 성립하는 경우에는 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법위반죄는 성립할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 위 대법원 판결은 개정전 공직선거법의 해석에 관한 판결로서, 위 대법원 판결 선고 후 공직선거법 제254조 제2항은 “선거운동 기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.”는 내용으로 개정되었고,5)위 개정 법률의 문언에 의하면, 선거운동기간 전에 공직선거법이 허용하는 방법 이외의 선거운동을 하는 이상 공직선거법에 별도의 처벌규정이 있는지 여부에 관계없이 위 규정에 따라 처벌하는 것으로 해석함이 상당하므로, 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장은 이유 없다. [각주5] 구 공직선거법(법률 제9974호, 2010. 1. 25. 일부개정되기 전의 것) 제254조 제2항은 “선거운동기간 전에 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있었다. 다. 특수지위 이용 선거운동의 점 1) 관련법리 공직선거법 제85조 제3항은 ‘누구든지 교육적·종교적 또는 직업적인 기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다’는 취지로 규정하고 있는데, 여기서 ‘직업적인 기관 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 한 행위’라 함은 직업적 업무를 목적으로 하는 기관의 조직 내에서 그 구성원에 대한 지휘감독권 등으로 인하여 직무와 관련한 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 사람이 그 직무집행을 빙자하여 또는 직무를 집행하는 기회에 편승하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게하는 행위를 말하는 것으로 봄이 상당하고, 구체적으로 어떠한 행위가 ‘조직 내에서의 직무상 행위를 이용한 것’인지를 판단할 때에는, 조직에서 차지하고 있는 지위에 기하여 취급하는 직무 내용은 물론 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등 여러 사정을 종합적으로 관찰하여 직무와 관련된 행위인지를 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도1925 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 A는 법무법인 H 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원인 H 직원 J로 하여금 선거운동을 하게 한 것으로 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실도 유죄로 인정된다. ① 피고인 A는 J의 사용자로서 그 자체로 직무에 관련한 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었다. ② 위와 같은 지위에 있던 피고인 A가 J에게 자신의 선거운동을 도와달라고 부탁하였고, 그에 따라 J가 피고인 A의 선거운동을 도와주게 된 것으로 보인다. ③ J는 피고인 A의 부탁을 수락한 후 2018. 3. ~ 2018. 6.경까지 일과시간 중에도 상당한 시간을 H의 사무실이 아닌 피고인 A의 선거사무실에 머물면서 선거구민들에게 피고인 A를 지지하는 내용의 문자메시지를 발송하고, 웹포스터 작성, 자신의 SNS에 피고인 A의 명함, 웹포스터를 게시하는 등의 선거운동과 관련된 업무를 수행 하였으며, 그 과정에서 피고인 A는 문자메시지의 발송 방법, 내용 등에 관한 구체적인 지시를 한 것으로 보인다. ④ J는 2018. 3. 6. 피고인 A에게 “선거사무실 일까지 하려니 조금 벅찬데요. 선거하는 곳은 다른 직원을 구하면 안될까요”라는 내용의 메시지를 보내기도 하였는데(증거기록 7권 2,313쪽 참조), 이에 비추어 보면 J는 H의 사무실 업무와 선거사무실 일을 병행하는데 어려움을 겪었던 것으로 보인다. ⑤ 물론 피고인 A가 그의 제안을 바로 수용하여 그로 하여금 선거사무실 일을 그만두게 한 것으로 보이기는 하나, 그 방법은 J가 제안한 방법과 같이 다른 직원을 새롭게 채용한 것이 아니라, H의 다른 직원인 Y로 하여금 선거운동 관련 업무를 수행하게 하는 것이었고, J는 Y가 선거사무실 일에 어려움을 겪자, 다시 A에게 자신이 선거사무실 일을 하겠다고 제안하여 선거사무실에 출근하게 되었던 것으로 보인다. 이러한 경위에 비추어 보면, J는 H의 동료 직원인 Y가 자신이 하던 업무를 수행하게 된 것에 대한 미안함으로 인해 다시 선거사무실에 출근하여 선거운동 관련 업무를 수행하게 된 것으로 보인다. ⑥ J는 이 법정에서 “자신이 자발적으로 선거운동을 도와준 것”이라는 취지의 진술을 하였으나, 앞서 본 바와 같은 피고인 A의 지위, J가 선거운동에 관여하게 된 경위, 일과시간 중 상당한 시간을 H의 사무실이 아닌 선거사무실에서 선거운동 관련 업무를 수행한 점 등 선거운동에 관여한 시간 및 장소 등 제반사정을 고려하면, 피고인 A는 적어도 직무를 집행하는 기회에 편승하여 그 구성원인 J에게 선거운동을 하게 하였음이 인정되고, 설령 J에게 위 진술과 같이 자발적으로 선거운동을 도와주고자 하는 내심의 의사가 일부 있었다고 하더라도, 이 부분 공소사실의 인정에는 방해가 되지 않는다. 라. 당선 목적 허위사실공표의 점 1) 허위사실공표(허위학력의 기재)에 해당하는지 여부 피고인 A 및 변호인은 ‘□□대 경영대학원 총동문회 수석부회장’은 학력이 아닌 경력에 해당하므로 허위 학력의 기재에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, ‘□□대 경영대학원 총동문회 수석부회장’의 기재는 그 기재만으로도 통상의 선거구민에게 피고인 A가 위 대학원을 졸업 또는 수료한 자로 인식하게 하기에 충분하므로 학력의 의미를 포함하고 있다 할 것이고, 따라서 피고인 A가 명함, 선거공보 등에 이를 기재한 것은 공직선거법 제250조 제1항 소정의 학력의 기재에 해당하며, 피고인 A가 위 대학원을 중퇴한 이상 명함 및 선거공보 등에 이를 기재함에 있어서는 수학기간까지 기재하여야 함에도 이를 기재하지 아니한 행위는 공직선거법이 금지하는 허위사실공표에 해당한다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2004도7116 판결 등 참조). 나아가 아래 피고인 A의 위헌법률심판제청에 관한 판단 부분에 상술하는 바와 같이, 이와 같이 해석하는 것이 법률문언의 통상적인 의미를 벗어난 확장해석 또는 유추해석에 해당되지 아니하고, 이 부분 공직선거법 관련 규정이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지도 아니하며, 선거운동의 자유를 과도하게 침해하거나 선거운동의 기회에 관한 평등권을 침해하는 경우에 해당되지도 아니한다. 2) 허위성의 인식 및 당선되게 할 목적의 인정 여부 가) 관련법리 공직선거법상의 허위사실공표죄에서 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 공표한 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다고 할 것이고(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조), 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바, 미필적 고의도 포함하는 것이어서 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄도 미필적 고의에 의하여도 성립된다고 할 것이다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A는 미필적으로나마 허위사실을 공표한다는 점을 인식한 상태에서 수학기간을 기재하지 아니한 채 □□대학교 경영대학원을 중퇴한 학력을 기재하였다고 봄이 타당하고, 피고인 A의 당선되게 할 목적 등도 충분히 인정된다. ① 피고인 A는 명함 및 선거공보의 학력 및 경력사항 중 ‘경력’란이 아닌 ‘학력’란에 ‘□□대 경영대학원 총동문회 수석부회장’을 기재하였는바, 그 기재가 학력의 기재에 해당한다는 점을 충분히 인식하였던 것으로 보인다. ② 피고인 A는 2018. 3. 28.경 자신의 프로필에 기재될 내용의 확인을 구하는 J에게 ‘□□대 중퇴는 빼시고 □□대 경영대학원 총동문회 수석부회장 마지막에 추가해 주세요’라는 지시하였고, 위와 같이 피고인 A의 지시에 따라 ‘□□대 경영대학원 총동문회 수석부회장’이 추가된 프로필을 기초로 명함 및 선고공보의 학력 및 경력란이 작성된 것으로 보인다. ③ 피고인 A는 ◎◎ 지역에서 변호사로 상당 기간 활동하였을 뿐 ◎◎ 지역에 특별한 연고가 없었는데, ◎◎ 지역 내에 있는 □□대 경영대학원에 관한 학력 기재를 통하여 ◎◎ 지역과의 연고관계를 강조할 수 있다는 점에서 허위로 학력을 기재할 충분한 유인이 있었다. 같은 취지에서 피고인 A는 검찰조사에서 ‘□□대 경영대학원 총동문회 수석부회장’을 명함에 포함시키게 된 경위에 관하여 “선거전략상 위반여부와 상관없이 ◎◎ 지역과의 연고를 강조하는 것이 필요했다”고 진술하기도 하였다. ④ 수학기간을 기재하여야 한다는 점을 알지 못하였다는 피고인 A 및 변호인의 주장은 단순한 법률의 부지를 주장하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없고, 이를 위법성의 인식이 없었다는 취지의 주장으로 선해하더라도 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 피고인 A에게 위법성의 인식이 없었다고 보기 어려우며, 설령 위법성의 인식이 없었다고 하더라도 피고인 A가 조금만 주의를 기울였다면 그 행위가 위법함을 알 수 있었으므로, 형법 제16조의 정당한 이유가 있다고 할 수도 없다. 2. 피고인 A, G의 선거운동 관련 금품제공의 점 가. 관련자들의 진술 1) 피고인 E 피고인 E는 2018. 11. 15. 검찰에서 처음 조사를 받으면서, “활동비가 없어서 피고인 A에게 요구를 하자, 피고인 A가 피고인 G에게 받아가라고 했고, 그 후에 피고인 A가 피고인 G에게 전화를 했는지는 잘 모르겠지만 피고인 G가 자신에게 현금 150만 원을 줬다”는 취지로 진술하였다. 그 후, 피고인 E는 2018. 11. 28. 검찰에서 두 번째 조사를 받으면서 “다시 생각해보니 누구한테 활동비를 달라고 요구했는지 정확히 기억이 나지 않는다. 피고인 A에게 요구를 했는지 다른 사람에게 달라고 했는지 기억이 나지 않고 어쨌든 피고인 G에게 활동비를 요구한 사실이 전달되어 피고인 G에게 돈을 받은 것은 맞다”는 취지로 진술을 번복하였다. 피고인 E는 이 법정에 이르러서는 “돈을 받기 2, 3일 전, Z, A를 비롯하여 여러 사람들이 있는 자리에서 ‘선거를 하는데 이렇게 자금이 없어서 어떻게 하냐, 힘들다’고 푸념을 했는데, 이후 피고인 G로부터 150만 원을 받았고, 자신이 푸념을 한 것이 전달되어 돈을 준 것이라고 생각했다”는 취지로 진술하면서 누군가에게 특별히 부탁하지도 않았는데, 피고인 G가 150만 원을 지급하였다는 취지로 다시 진술을 일부 번복하였으며, 검찰에서 진술을 번복한 경위에 대하여는 “150만 원은 당연히 위에서 준 것이라고 생각하였기 때문에 근거 없는 추측으로 진술한 것”이라는 취지로 진술하였다. 2) 피고인 G 피고인 G는 2018. 11. 21. 검찰에서 처음으로 조사를 받으면서는 “피고인 E에게 150만 원을 지급하였는지 여부는 기억나지 않는다”는 취지로 진술하였다가 2018. 12. 4. 제2회 검찰조사 과정에서는 “날짜는 정확히 기억나지 않지만 피고인 E에게 돈을 지급한 것은 맞고, 누군가가 피고인 E에게 돈을 주라고 해서 준 것 같으며, 정확히 기억이 나지는 않는데, C이 주라고 해서 준 것 같다”는 취지로 진술을 번복하였다. 그 후, 피고인 G는 이 법정에서 “누군가 피고인 E에게 150만 원을 주라고 해서 지급했고, 누가 지시했는지 정확히 기억나지 않지만, 굳이 누구인지 말하라고 하면 C이다”고 진술하면서 검찰에서의 제2회 진술과 같은 취지의 진술하였다. 3) C C은 2018. 12. 4. 피고인 G를 조사하던 수사검사와 전화통화에서는 “피고인 E로 부터 활동비를 요구 받은 적이 없고, 피고인 G에게 150만 원을 피고인 E에게 교부하라고 지시한 사실도 없다”는 취지로 진술하였다가, 이 법정에서는 “피고인 E가 D, Z, A 등이 있는 자리에서 사람이 많이 찾아오는데, 후보가 돈을 안쓴다고 불평을 하길래 피고인 G에게 ‘피고인 E에게 밥 사먹도록 하라’고 150만 원을 전해주라고 하였다”는 취지로 진술을 번복하였다. 4) 피고인 A 피고인 A는 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 “피고인 E로부터 활동비를 요구받은 사실이 없고, 피고인 G에게 피고인 E에게 150만 원을 지급하라고 지시한 사실도 없으며, 피고인 G가 피고인 E에게 150만 원을 지급한 사실도 수사과정에서 알게 되었다”는 취지로 진술하였다. 나. 위 각 진술의 신빙성 판단 1) 먼저, 피고인 E의 법정진술, 피고인 G의 검찰 및 법정진술, C의 법정진술 등에 관하여 본다. 위 각 진술을 종합해 보면, ‘피고인 E는 누군가에게 특별히 돈을 달라는 요구를 한 적은 없고, 단지 D, Z, A 등이 있는 자리에서 후보자인 피고인 A가 돈을 너무 쓰지 않는다는 불만을 토로하였을 뿐인데, 이를 지켜보고 있던 C이 피고인 G에게 150만 원을 피고인 E에게 전달할 것을 지시하였고, 그 지시를 받은 피고인 G가 피고인 E에게 150만 원을 지급하였다’는 내용으로 요약될 수 있다. 그런데 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이러한 진술 내용은 그 자체로 매우 이례적으로 보일 뿐만 아니라, 관련자들 모두 수사기관에서는 전혀 진술한 바 없던 내용을 이 법정에 이르러 새롭게 진술하는 것인데, 그 진술 내용 및 경위가 상당히 작위적으로 보이는 점, ② C은 피고인 G에게 돈을 주라는 지시를 하였다고 진술하면서도 위와 같은 지시를 한 시기, 장소 등 구체적인 내용에 관하여는 전혀 진술하지 못하고 있고, 그 진술에 일관성도 없어 보이는 점, ③ 피고인 G는 선거캠프에서 일정한 현금을 관리하면서 이에 관한 수입 및 지출 내역을 정리한 활동비 파일을 작성하여 보관하고 있었음이 분명해 보임에도, 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘활동비 파일을 작성한 사실도 없다’고 하였다가 ‘활동비 파일을 작성한 사실은 있으나, 이는 자신에게 용돈 명목으로 돈을 준 C이 용도를 물어볼 것을 대비하여 모두 허위로 작성한 것이다’고 하였다가 다시 ‘활동비 파일 중 일부만이 사실이다’고 진술하는 등 그 자체로 믿기 어렵거나 객관적인 사실관계에 배치되는 내용으로 계속하여 진술을 번복해 왔고, 이 법정에서도 ‘누가 지시했는지 정확히 기억나지 않지만, 굳이 누구인지 말하라고 하면 C이 지시를 했다’ 내용의 모호한 진술을 한 점 등을 종합해 보면, 위 피고인 E의 법정진술, 피고인 G의 법정 및 검찰에서의 진술, C의 법정 진술은 이를 모두 그대로 믿기 어렵다. 2) 다음으로 피고인 E의 검찰진술에 관하여 보건대, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 E가 명확한 기억이 없음에도 막연한 추측만으로 자신이 선거운동을 도와준 피고인 A에게 불리한 내용의 허위진술을 할 아무런 동기나 이유를 찾아보기 어려운 점, ② 피고인 E는 과거 선거 출마 경험이 있고, 공직선거법위반으로 처벌받은 전력도 있어, 자신이 진술하는 내용이 의미하는 바가 무엇인지 충분히 인식하고 있었을 것임에도 위와 같은 진술에 나아간 점 등을 고려하면, 피고인 E의 제1회 검찰진술은 그 신빙성이 인정된다. 한편, 피고인 E는 그 후 제2회 검찰진술 과정에서 진술을 번복하기는 하였으나 이는 피고인 E가 피고인 A와의 관계 등을 고려하여 진술을 번복한 것으로 보일 뿐이어서 이를 그대로 믿기 어렵고, 피고인 E가 위와 같이 진술을 변경하였다고 하더라도 그 경위 및 당시 정황 등에 비추어 그와 같은 사정만으로 피고인 E의 제1회 검찰진술의 신빙성이 없다고 보기는 어렵다. 3) 따라서 위 각 진술 중에는 피고인 E의 제1회 검찰진술만이 그 신빙성이 인정된다 할 것이다. 다. 범죄성립 여부에 관한 구체적 판단 앞서 살펴본 바와 같이 신빙성이 인정되는 피고인 E의 제1회 검찰진술에 의하면, 피고인 E가 피고인 A에게 활동비의 지급을 요구하였고, 이에 대하여 피고인 A가 피고인 G로부터 돈을 받아가라고 이야기한 사실, 그 후 피고인 G가 피고인 E에게 150만 원을 지급한 사실이 인정된다. 위 인정사실 및 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 A가 피고인 E에게 피고인 G로부터 받아가라는 이야기를 하였고, 얼마 지나지 않아 실제로 피고인 A가 이야기한 내용과 같이 피고인 G가 피고인 E에게 150만 원을 지급한 점, ② 피고인 G는 선거캠프의 일정한 현금을 관리하고 있었던 것으로 보이고, 이는 피고인 A도 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점,6)③ 앞서 본 바와 같이 피고인 G는 그 자체로 믿기 어렵거나 객관적인 사실관계에 배치되는 내용의 진술을 계속하여 반복하고 있는데, 이는 피고인 E에게 돈을 주라고 지시한 사람을 기억하고 있음에도 누군가를 보호하기 위하여 위와 같은 진술에 이른 것 때문으로 보이고, 피고인 A 외에는 피고인 G가 허위진술을 하면서까지 보호하려고 할 만한 사람을 달리 생각하기 어려운 점7)등을 종합하면, 피고인 A는 피고인 E로부터 활동비의 지급을 요구받은 후 피고인 G에게 지시하여 피고인 E에게 150만 원을 지급하도록 하였다고 봄이 상당하고, 피고인 E가 선거캠프에 담당한 역할 등에 비추어 보면, 이는 선거운동과 관련하여 지급한 것으로 인정된다. [각주6] J는 “피고인 G가 작성한 활동비 파일 중 그로부터 받은 돈으로 정리된 부분과 관련하여 자신이 직접 피고인 G에게 현금을 전달한 적은 없고, 현금을 인출하여 피고인 A에게 전달한 적은 있다”는 취지로 진술하였는바, 이에 의하면 피고인 A가 J에게 인출하도록 지시하여 받은 현금을 피고인 G에게 주고 이를 관리하게 하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 A도 피고인 G가 선거캠프의 현금을 관리하고 있었던 사실을 충분히 알고 있었던 것으로 보인다. [각주7] 이러한 사정은 피고인 G가 돈을 주라고 지시한 누구인지에 대하여 “잘 기억나지 않지만, 굳이 누구인지 말하라면 C이 주라고 한 것 같다”는 내용의 모호한 진술을 하다가도, 피고인 A가 돈을 주라고 지시한 것은 아닌지에 대하여는 “아닙니다”라는 단정적인 답변을 한 것에도 잘 드러난다(G에 대한 증인 녹취서 제9면 참조). 따라서 피고인 A, 피고인 G 사이의 공모관계 및 지급된 금원의 선거운동 관련성 등이 모두 인정되므로, 이 부분 공소사실도 유죄로 인정된다. 3. 피고인 B의 선거운동 관련 금품수령의 점 이 부분 공소사실은 위 제1의 가. 2)의 다)항과 같은 이유로 유죄로 인정된다. 4. 피고인 C의 선거운동 관련 금품수령의 점 이 부분 공소사실은 위 제1의 가. 2)의 나)항과 같은 이유로 유죄로 인정된다. 5. 피고인 D 가. 각 선거운동 관련 금품제공의 점 1) O에 대한 선거운동 관련 금품제공의 점 가) 피고인 D와 피고인 F의 공모관계 인정 여부 살피건대, 피고인 D 및 그 변호인은 피고인 F가 정당하게 지급받은 자신의 급여에서 O에 대한 급여를 지급한 것이어서 O가 지급받은 금원과 피고인 D는 무관하다는 취지로 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 D와 피고인 F는 공모하여, 피고인 D는 O에게 지급할 수당을 피고인 F의 수당 일부로 지급하고, 피고인 F가 이를 다시 O에게 지급하여 선거운동 관련하여 금품을 제공한 사실이 인정된다. ① 피고인 D가 2018. 6. 16. 피고인 E와 통화하면서 ‘O에게 법정수당이 아닌 후보자의 자부담으로 112만 원을 지급한다’는 말을 하였고, 2018. 6. 17. 피고인 A에게 ‘선거법 문제로 O에게 입금을 보류하고 있다’는 취지의 문자메세지를 보낸 점 등에 비추어 보면, 피고인 D는 O에게 수당을 지급하는 경우 공직선거법에 저촉된다는 점을 충분히 인식하고 있었다. ② 피고인 D가 피고인 F와의 전화통화에서 “250만 원과 O 관련 112만 원을 합친 362만 원을 입금한다”는 이야기를 한 점에 비추어 보면, 피고인 D가 피고인 F에 지급한 362만 원은 O에게 지급하여야 하는 112만 원을 고려하여 계산된 금액임이 명백하다. ③ 피고인 D 및 변호인은 피고인 F가 선거사무장으로 있었던 예비후보 기간인 2018. 4. 3.부터의 기간을 고려하면, 피고인 F가 지급받아야 하는 법정수당은 362만 원을 훨씬 초과하므로, 피고인 F가 정당한 수당을 지급받았을 뿐이라는 취지로 주장하나, 피고인 A의 선거캠프에서 피고인 D와8)피고인 F 외에는 대부분 예비후보 기간 동안의 법정수당을 지급받지 않았던 점에 비추어 보면, O에게 수당을 지급해야 한다는 사정이 피고인 F에 대한 수당 지급 여부 및 그 금액 결정에 있어 상당한 영향을 미쳤던 것으로 보이므로, 이 부분 피고인 D 및 변호인의 주장은 이유 없다. [각주8] 피고인 D도 2일간(2018. 5. 29. ~ 5. 30.) 8만 원의 수당을 지급받았을 뿐이다. ④ 이러한 사정은 피고인 D가 피고인 F와 전화통화에서 피고인 F에게 지급할 수당을 높게 책정해서 지급하겠다는 의사를 밝힌바 있고, O와의 전화통화에서도 위와 같은 방식으로 수당이 지급될 것이라는 취지의 이야기를 한 점을 통해서도 잘 드러난다. ⑤ 피고인 F도 이 법정에서 “O에게 지급한 돈은 선거캠프에서 지급하여야 하는 것이고, 자신은 선거캠프에서 지급한 돈을 O에게 전달한 것이다”는 취지로 진술하였다. 나) 선거운동 관련성 인정 여부 피고인 D 및 변호인은 O가 피고인 E, F의 개인비서로 일했을 뿐, 선거운동과 관련된 일을 한 적이 없다는 취지로 주장 하고, 선거사무소에서 손님안내, 차 심부름, 전화응대, 청소 등 단순노무를 위하여 고용된 사람에 대하여 대가를 지급한 것은 선거운동 관련성이 인정되지 아니하기는 하지만(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3692 판결 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, O는 피고인 E의 지시를 받아 방명록 명단을 엑셀 파일로 작성하고, 선거캠프에서 사용된 조직도, 호소문, 선거조직명단 등을 컴퓨터로 작성하는 등의 업무를 수행한 사실이 인정되고, 위와 같이 O가 수행한 업무를 단순노무에 불과하다고 볼 수는 없으며, 이는 모두 적어도 ‘선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’ 수행한 업무에는 해당된다 할 것이므로, ‘선거운동 관련성’도 충분히 인정된다. 다) 소결론 따라서 피고인 D는 피고인 F와 공모하여 O에게 지급할 수당을 피고인 F를 통하여 지급하였고, 이는 선거운동과 관련하여 지급한 것으로 인정되므로, 피고인 D의 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 2) P, Q에 대한 선거운동 관련 금품제공의 점 살피건대, 피고인 D 및 변호인은 P에게 10만 원, Q에게 70만 원을 지급한 사실이 없고, 이를 모두 X가 지급하였다는 취지로 주장하고 있고, X도 이 법정에서 자신이 위 각 금원을 지급하였다는 취지로 진술하였으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, X가 아닌 피고인 D가 P에게 10만 원, Q에게 70만 원을 각 지급한 사실이 충분히 인정된다. 나아가 P가 선거운동원으로 일하였고, Q가 홍보 웹포스터를 제작 업무를 담당한 점에 비추어 보면 이는 선거운동과 관련한 수당 명목으로 지급한 것이므로, 이 부분 각 공소사실도 유죄로 인정된다. ① 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 D가 자신이 관리하던 선거자금의 수입, 지출 내역을 정리한 것으로 보이는 선거비용 지출내역 중 일부(증거기록 제9권 2,877면)에는 2018. 6. 12. P에게 10만 원, Q에게 70만 원을 지급하였다는 취지의 내용이 기재되어 있다. ② P는 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 D의 부탁에 따라 한 차례 10만 원을 지급받은 사실이 없다는 취지의 진술을 한 것 외에는 비교적 일관되게 “피고인 D로부터 직접 10만 원을 지급받았다”는 취지로 진술하고 있고, 피고인 D로부터 10만 원을 지급받은 상황에 대하여도 비교적 명확하게 기억하고 있는 것으로 보인다. ③ 2018. 6. 12. 10:16 Q의 계좌로 70만 원이 입금되었고, 피고인 D는 같은 날 9:56 및 10:30 등 위 입금 직전과 직후에 Q와 통화하였는데, 이와 관련하여 Q는 “피고인 D로부터 현금으로 지급하기로 한 수당을 지급하려고 하니 선거캠프로 오라는 전화가 왔는데, 일이 있어 못간다고 하니, 그 후 피고인 D로부터 다시 전화가 와서 수당을 계좌로 입금하였다고 이야기 하였다”는 취지로 진술하였다. ④ 피고인 D는 P, Q에게 지급한 금원이 문제가 되어 검찰 조사가 진행되자 P, Q에게 전화하여 “수사기관에 돈 받은 사실을 이야기 하지 말라”는 취지의 이야기를 하기도 하였다. ⑤ X는 수사기관 및 이 법정에서 자신이 P에게 10만 원을 지급하였고, Q에게 70만 원을 입금하였다는 취지로 진술하고 있기는 하나, ㉠ X는 P, Q와 서로 얼굴도 본 적이 없던 사이인 것으로 보이는데, X가 자신이 전혀 알지 못하는 P, Q에게 자신의 돈을 지급할만한 이유를 찾아보기 어렵고, 돈을 지급하게 된 경위에 대하여도 납득할 만한 설명을 못하고 있는 점, ㉡ X는 P에게 금원을 지급한 시기 및 방법 등에 관하여는 전혀 기억나지 않는다는 취지로 진술하고 있고, Q에게 입금하였다고 주장하는 현금의 출처, 입금 당시 이를 보관하고 있었던 경위 등에 관하여도 전혀 구체적인 진술을 하지 못하고 있는 점, ㉢ X는 Q에게 70만 원을 입금한 후 피고인 D에게 이를 이야기 하였는지 여부 및 시점에 관하여도 구체적으로 진술하지 못하고 기억나지 않는다는 취지로만 진술한 점, ㉣ 그 밖에 X의 이 법정에서의 진술 방식, 태도, 진술의 일관성 및 구체성, 다른 증거들과의 부합 여부 등을 종합하면, X는 선거운동 기간 동안 친분이 형성된 피고인 D를 위하여 허위진술을 하고 있는 것으로 보일 뿐이어서, 위 X의 진술은 믿기 어렵다. 3) R에 대한 선거운동 관련 금품제공의 점 살피건대, 피고인 D는 R에게 20만 원을 지급한 사실을 인정하면서도, 이는 피고인 C의 부탁으로 용돈으로 지급한 것으로 나중에 피고인 C로부터 돌려받았다는 취지로 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 C는 피고인 D에게 위와 같은 부탁을 한 적이 없다고 진술하고 있는 점, ② 피고인 C가 피고인 D의 주장처럼 R에게 용돈을 지급할만한 관계에 있었다고 보이지는 아니하고, R도 같은 취지로 진술한 점, ③ 위 선거비용 지출내역 중 일부에 2018. 6. 13. R에게 20만 원을 지급하였다는 취지의 기재가 있는 점 등을 종합하면, 피고인 D는 피고인 A의 선거캠프에서 피고인 A를 홍보하고 지지하는 웹포스터를 제작하는 업무를 담당한 R에게 선거운동과 관련한 수당 명목으로 20만 원을 지급한 것으로 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실도 유죄로 인정된다. 나. 선거운동 관련 금품수령의 점 이 부분 공소사실은 위 제1의 가. 3)항과 같은 이유로 유죄로 인정된다. 다. 업무상횡령의 점 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 D는 선거운동 기간 동안 자신 또는 V의 자금을 사용한 바 없음에도, 피고인 A와 아무런 협의 없이 업무상 관리하던 피고인 A의 정치자금 계좌에서 150만 원을 임의로 횡령하였다고 봄이 상당하므로, 이 부분 공소사실도 유죄로 인정된다. ① 피고인 D 및 변호인은 연설대담차량을 운전한 S가 지출한 유류비를 요구할 때마다 피고인 D가 V로부터 빌린 돈으로 150만 원을 지급하였고, 그에 대한 거래내역을 만들기 위하여 정치자금계좌에서 S의 계좌로 70만 원과 80만 원을 이체한 이후 이를 U 계좌를 거쳐 V 계좌로 돌려받았다는 취지로 주장하나, 위 제1. 가. 3)의 ②항에서 살펴본 사정에 비추어 보면, 선거운동 기간 중 S에게 유류비를 현금으로 지급하였다고 하더라도, 이를 피고인 D 또는 V의 개인자금으로 지급하였다고 보기는 어려우므로, 이 부분 주장은 이유 없다. ② 피고인 D가 V로부터 빌린 돈을 사용하였다면, S로 하여금 바로 V의 계좌로 이체하도록 하는 것이 얼마든지 가능하였음에도, U라는 제3자의 계좌를 거쳐서 지급받은 점도 쉽사리 납득이 되지 않는다. 이와 관련하여 V는 이 법정에서 “미장원에서 머리를 하고 있는데 피고인 D로부터 전화가 와서 ‘S로부터 돈이 들어올거다’고 했고, 마침 돈을 써야 될 곳이 있어서 미장원 원장인 U의 계좌로 돈을 받았다”는 취지로 진술하였으나, 급하게 돈을 써야 되는 사정 때문에 부득이 U의 계좌로 이체를 받은 것이었다면, U에게 부탁하여 U의 계좌로 이체된 돈을 즉시 출금하여 사용하는 것이 당연함에도, U의 계좌로 이체된 돈은 모두 얼마 지나지 않아 그대로 V의 계좌로 이체되었을 뿐이고, V의 계좌에서도 U로부터 처음 계좌이체를 받은 때부터 2018. 7. 5. 30,290원의 보험료가 지급될 때까지 6일 동안 자금이 사용된 흔적이 전혀 발견되지 않은 점에 비추어 보면, 위 V의 진술은 그대로 믿기 어렵다. ③ 피고인 A는, 피고인 D가 상의하거나 보고하지 아니하고 임의로 S에게 150만 원을 지급한 후 이를 U의 계좌를 거쳐 V의 계좌로 다시 돌려받았기 때문에 위와 같은 사실에 대하여 전혀 알지 못하고 있었던 것으로 보인다(피고인 D 및 변호인은 피고인 A로부터 선거운동과 관련하여 지급받은 442만 원과 이 부분 150만 원이 아무런 차이가 없음에도 검찰이 자의적으로 이를 구별하여 기소하였다는 취지로도 주장하나, 위 442만 원은 피고인 D가 피고인 A에게 보고한 후 승인 하에 계좌이체를 한 것인 반면, 이 부분 150만 원은 피고인 D가 피고인 A와 아무런 협의 없이 피고인 A의 정치자금 계좌에서 S의 계좌로 임의로 이체한 후 이를 돌려 받았다는 점에서 상당한 차이가 있다). 라. 각 정치자금법위반의 점 1) 신고된 예금계좌 미사용, 회계장부 미기재, 선거비용 누락의 점 살피건대, 위 제5의 가. 2), 3), 나.항에서 살펴본 사정 및 앞서 본 각 증거들에 의하면, 피고인 D는 회계책임자로서 신고된 예금계좌를 통하여 선거비용과 관련된 수입·지출을 하여야 함에도 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고, P에게 10만 원, Q에게 70만 원, R에게 20만 원을 지급하고, 피고인 A로부터 442만 원을 지급받았으며, 선거비용과 관련된 위 각 금원을 회계장부에 기재하여야 함에도 이를 회계장부에 기재하지 아니하고, 선거비용 합계 542만 원을 회계보고에서 이를 누락하였음이 인정되므로 이 부분 각 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 2) 회계장부 허위기재 및 허위 회계보고의 점 살피건대, 위 제5의 가. 1), 다.항에서 살펴본 사정 및 앞서 본 각 증거들에 의하면, 피고인 D는 피고인 F에게 수당 250만 원을, O에게 수당 112만 원을 지급하면서도 피고인 F에게 362만 원을 지급한 것처럼 회계장부를 허위로 기재하고, 정당한 사유 없이 회계보고를 허위기재 하였으며, 2차 기사인부임 및 유류비 명목으로 정치자금 계좌에서 S의 계좌로 합계 150만 원을 송금한 다음, V 명의의 계좌로 150만 원을 돌려받았음에도, S에게 2차 기사인부임, 유류비 명목으로 150만 원을 지출한 것처럼 회계장부를 허위로 기재하고, 정당한 사유 없이 회계보고를 허위기재 하였다고 봄이 상당하므로, 이 부분 각 공소사실도 모두 유죄로 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A 1) 각 공직선거법위반죄 : 징역 1월~10년 6월 2) 각 변호사법위반죄 : 벌금 5만 원~7,500만 원 나. 피고인 B 1) 공직선거법위반죄 : 벌금 5만 원~3,000만 원 2) 각 변호사법위반죄 : 벌금 5만 원~7,500만 원 다. 피고인 C: 벌금 5만 원~3,000만 원 라. 피고인 D 1) 각 공직선거법위반죄, 회계보고 누락 및 회계보고 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄 : 징역 1월~10년 6월 2) 신고된 예금계좌 미사용지출, 회계장부 미기재, 회계장부 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄 : 벌금 5만 원~600만 원 3) 업무상횡령죄 : 벌금 5만 원~3,000만 원 마. 피고인 E: 징역 1월~10년 6월 바. 피고인 F: 벌금 5만 원~3,000만 원 사. 피고인 G: 벌금 5만 원~3,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 각 공직선거법위반죄 선거운동 관련 금품제공으로 인한 공직선거법위반죄에 관한 현행 양형기준은 법정형이 ‘5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금(제230조 제1항)’ 및 ‘7년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금(제230조 제2항)’으로 되어 있었던 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것)에 대한 것이어서 벌금형의 법정형이 상향된 현행 공직선거법에는 그대로 적용될 수 없다. 다만, 징역형을 선택하는 경우 법정형이 동일하고, 벌금형을 선택하는 경우라도 형을 정함에 있어 일응 참고가 되므로, 현행 양형기준에 따른 권고형의 범위를 산출하기로 한다.9) [각주9] 이하 공직선거법 제230조 제1항 또는 제2항이 적용되는 다른 피고인들에 대하여도 같다. 아울러 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄와 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 공직선거법위반죄가 상상적경합 관계에 있어 원칙적으로 양형기준이 적용되지 아니하나, 다수범죄 처리기준에 의할 때 위 각 범죄가 반영되지 아니하는 점을 고려하여 선거운동 관련 금품제공으로 인한 공직선거법위반죄에 관한 아래의 양형기준을 참고하기로 한다. 가) 제1범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 01. 매수 및 이해유도 > [제3유형] 후보자 등에 의한 일반 매수 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~2년 나) 제2범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 01. 매수 및 이해유도 > [제3유형] 후보자 등에 의한 일반 매수 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~2년 다) 제3범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 01. 매수 및 이해유도 > [제3유형] 후보자 등에 의한 일반 매수 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~2년 라) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월~3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 2) 각 변호사법위반죄 벌금형을 선택하였으므로, 양형기준을 적용하지 아니한다. 나. 피고인 B 1) 각 공직선거법위반죄 [유형의 결정] 선거범죄 > 01. 매수 및 이해유도 > [제2유형] 일반 매수, 정당의 후보자 추천 관련 매수 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 4월 2) 각 변호사법위반죄 벌금형을 선택하였으므로, 양형기준을 적용하지 아니한다. 다. 피고인 C [유형의 결정] 선거범죄 > 01. 매수 및 이해유도 > [제2유형] 일반 매수, 정당의 후보자 추천 관련 매수 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 4월 라. 피고인 D 1) 각 공직선거법위반죄, 회계비용 누락 및 회계보고 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄 가) 제1범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 01. 매수 및 이해유도 > [제3유형] 후보자 등에 의한 일반 매수 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~2년 나) 제2범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 01. 매수 및 이해유도 > [제3유형] 후보자 등에 의한 일반 매수 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~2년 다) 제3범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 01. 매수 및 이해유도 > [제3유형] 후보자 등에 의한 일반 매수 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~2년 라) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월~3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 2) 신고된 예금계좌 미사용지출, 회계장부 미기재, 회계장부 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄 위 범죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3) 업무상횡령죄 벌금형을 선택하였으므로, 양형기준을 적용하지 아니한다. 마. 피고인 E 1) 제1범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 01. 매수 및 이해유도 > [제2유형] 일반 매수, 정당의 후보자 추천 관련 매수 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(벌금형 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월~2년 6월 2) 제2범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 01. 매수 및 이해유도 > [제2유형] 일반 매수, 정당의 후보자 추천 관련 매수 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(벌금형 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월~2년 6월 3) 제3범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 01. 매수 및 이해유도 > [제2유형] 일반 매수, 정당의 후보자 추천 관련 매수 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(벌금형 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월~2년 6월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월~4년 7월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 바. 피고인 F [유형의 결정] 선거범죄 > 01. 매수 및 이해유도 > [제2유형] 일반 매수, 정당의 후보자 추천 관련 매수 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 4월 사. 피고인 G [유형의 결정] 선거범죄 > 01. 매수 및 이해유도 > [제2유형] 일반 매수, 정당의 후보자 추천 관련 매수 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 4월 3. 선고형의 결정 가. 공통된 양형 참작사유 공직선거법은 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정하게 선거가 진행되도록 하고 금권선거에 따른 과열·혼탁선거를 방지하기 위하여 선거관계자에게 공직선거법이 규정하고 있는 수당과 실비 외에는 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련한 금품지급을 엄격하게 제한하면서 이를 위반하는 경우 엄중하게 처벌하도록 규정하고 있고(대법원 2005. 1. 27.자 2004초기484결정 등 참조), 후보자나 회계책임자 등이 금품을 제공하는 경우에는 가중 처벌하는 규정까지 두고 있다. 위와 같은 입법의 취지는 매수 및 이해유도행위를 근절하여 공정하고 깨끗한 선거의 실현을 도모하고자 함에 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 선거 과정에서 선거운동과 관련하여 금품을 제공·요구·수수하는 등 위 공직선거법의 취지에 정면으로 반하는 행위를 하여 그 죄질이 결코 가볍지 아니하다. 선거관련자들 사이의 금품수수행위가 갖는 위법의 중대성, 행위대상자의 자유로운 의사결정에 대한 영향력, 사회 전체에 미치는 파급력 등을 고려하면, 선거와 관련한 금품수수행위는 결코 용납될 수 없고, 금품을 동원한 방법으로 선거에 영향을 주려는 일체의 시도를 근절하기 위해서라도 피고인들에게는 그에 상응하는 엄중한 형의 선고가 불가피하다. 이러한 사정은 모든 피고인들에 대하여 불리한 정상으로 고려한다. 나. 피고인 A 1) 각 공직선거법위반죄 : 징역 10월 2) 각 변호사법위반죄 : 벌금 1,000만 원 3) 피고인 A는 선거운동에 따른 이익의 최종적인 귀속주체로서 선거운동과 관련한 불법을 방지하고 단속할 책임이 있었고, 특히 상당기간 법률전문가로서 변호사 업무에 종사해 온 위 피고인은 누구보다도 높은 준법정신을 가지고 공직선거법을 준수할 것이 요구되는 지위에 있었다. 그럼에도 위 피고인은 자신이 스스로 선거운동원들에게 합계 약 1,400만 원 상당에 이르는 금품을 제공하고, 법이 허용하는 기간 전에 선거운동을 하였으며, 지역과의 연고관계를 강조하기 위하여 수학기간의 기재가 필요한 학력의 수학기간을 기재하지 아니하였을 뿐만 아니라 자신의 지위를 이용하여 변호사사무실 직원으로 하여금 선거운동을 하게 하는 등 그 책임이 매우 중하다. 또한 위 피고인이 당선된 선거에서 2위 후보와의 투표수 차이를 고려하면, 위 위반행위로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤을 가능성도 없지 않을 것으로 보인다. 그럼에도 위 피고인은 재판 과정에서 선거운동원들에게 지급한 금품이 다른 명목으로 지급된 것이라거나, 변호사임에도 불구하고 공직선거법 관련 규정을 숙지하지 못하였다거나, 자신과 특별한 인적 관계 내지 친분이 있는 사람들로 하여금 선거캠프 내에서 상당한 역할을 수행하도록 하여 이들로부터 선거캠프 내의 상황을 보고받으면서 그 상황을 충분히 인지하고 있었을 것으로 보임에도 이를 잘 알지 못하고 있었다는 등 변명으로만 일관하여 범행 후의 정황도 좋지 아니하다. 한편, 위 피고인이 범한 변호사법위반죄 역시 법률사건을 알선한 상대방에게 상당한 금액의 금품을 지급하여 무자격자가 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방지하여 이해관계인의 이익을 보호하고 법률생활의 공정 및 법질서의 원활한 운용 등을 도모하려는 변호사법의 취지에 반하는 것으로서, 위반 횟수 및 금액이 적지 아니하여 그 죄질 및 범정이 나쁘다. 다만, 위 피고인이 1회의 벌금 전과 외에는 범죄전력이 없고, 동종범죄전력은 없는 점, 변호사법위반죄는 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점 등을 위 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 B 1) 공직선거법위반죄 : 벌금 300만 원 2) 각 변호사법위반죄 : 벌금 300만 원 3) 피고인 B는 피고인 A로부터 선거운동과 관련하여 100만 원을 수령하고, 법률사건을 알선하고 905만 원을 지급받았다. 이러한 위 피고인은 행위는 앞서 본 공직선거법 및 변호사법의 취지에 반하는 것으로 그 죄질 및 범정이 좋지 아니하다. 다만, 위 피고인이 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없고, 동종범죄전력은 없는 점, 변호사법위반죄는 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점 등을 위 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 C: 벌금 700만 원 피고인 C는 피고인 A로부터 720만 원에 이르는 적지 않은 금액을 수령하여 그 책임이 가볍지 아니하다. 다만, 위 피고인이 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없고, 동종범죄전력은 없는 점 등을 위 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 마. 피고인 D 1) 각 공직선거법위반죄, 회계보고 누락 및 회계보고 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄 : 징역 6월 2) 신고된 예금계좌 미사용, 회계장부 미기재, 회계장부 허위기재로 인한 각 정치자금법위반죄 : 벌금 100만 원 3) 업무상횡령죄 : 벌금 100만 원 4) 피고인 D는 회계책임자로서 정치자금을 투명하고 엄격하게 집행·관리하고 공직선거법과 정치자금법에 정해진 절차를 지킬 의무가 있었음에도 피고인 A로부터 442만 원을 수령하고, 선거사무원 등에게 합계 212만 원의 금원을 제공하는 등 그 책임이 가볍지 아니하다. 뿐만 아니라 위 피고인은 공직선거법위반 관련 수사가 개시되자 적극적으로 개입하여 관련자들에게 허위진술을 종용하였을 뿐만 아니라, 객관적으로 드러난 범죄사실에도 불구하고 모든 범죄사실을 부인하면서 자신은 공직선거법 준수를 위해 노력해 왔다는 이해하기 어려운 변명으로만 일관하는 등 범행 후의 정황도 좋지 아니하다. 다만, 위 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없고, 동종범죄전력은 없는 점 등을 위 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 바. 피고인 E: 징역 6월, 집행유예 2년 피고인 E는 피고인 A에게 금품제공을 요구하여 피고인 G로부터 150만 원을 수령하고, 피고인 D에게 O에 대한 금품제공을 요구하였으며, 선거운동원들에게 합계 120만 원 상당의 금품을 제공하는 등 그 책임이 가볍지 아니하다. 특히 위 피고인은 선거 출마 경험이 있고, 동종범죄로 처벌받은 전력이 있어 선거관련 범죄의 엄중함을 누구보다 잘 알고 있었음에도 이 사건 범행에 또다시 나아가 그 죄질 및 범정이 좋지 아니하다. 다만, 위 피고인이 범행 사실은 대체로 자백하면서 반성하고 있는 점을 위 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 사. 피고인 F: 벌금 100만 원 피고인 F는 피고인 D와 공모하여 선거운동을 도와준 O에게 112만 원을 제공하여 그 책임이 가볍지 아니하다. 다만, 위 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 아무런 범죄전력 없는 초범인 점, O에게 일한 대가를 제공하기 위하여 이 사건 범행을 범한 측면이 있는 점 등을 위 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 아. 피고인 G: 벌금 500만 원 피고인 G는 피고인 A와 공모하여 피고인 E에게 150만 원을 지급하였고, 수사 및 재판과정에서도 객관적 사실관계에 반하는 내용의 허위진술을 반복하는 등 죄질 및 범행 후의 정황이 좋지 아니하다. 다만, 위 피고인이 아무런 범죄전력 없는 초범인 점, 위 피고인의 이 사건 범행은 자신과 5촌 관계에 있는 피고인 A를 위한 측면이 있는 점 등을 위 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A에 대한 무죄 부분 1. 각 정치자금법위반의 점의 공소사실의 요지 가. 신고된 예금계좌 미사용, 회계장부 미기재, 선거비용 누락 회계책임자는 선거비용과 관련하여 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 수입·지출하면 아니 되고, 회계장부를 비치·기재하지 아니하거나 허위기재·위조·변조하면 아니 되며, 정당한 사유 없이 선거비용에 대하여 회계보고를 하지 아니하거나 허위기재·위조·변조 또는 누락하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 3. 2.경부터 5. 28.경까지 회계책임자를 겸임하면서 J를 통해 선거 비용을 지출하였다. 피고인은 2018. 3. 3.경 피고인의 명의로 개통한 휴대전화(010-9646-****) 1대를 선거운동용 문자를 발송하는 용도로 사용하고 사용료를 납부하지 않고 있다가 2018. 5. 28.경 J로부터 사용료 납부 여부에 대한 보고를 받고, 신고된 예금계좌[피고인 명의의 경남은행 계좌(2070*****8901), 이하 ‘정치자금 계좌’라고 한다]가 아닌 피고인 명의의 신한은행(1101****0200) 계좌에서 KT의 가상계좌로 205,990원을 송금하게 하였고, 이를 회계장부에 기재하지 아니하였으며, 그로 인하여 회계보고를 하면서 선거비용 205,990원을 누락하게 하였다. 이로써 피고인은 선거비용과 관련하여 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 선거비용을 지출하고, 회계장부에 이를 기재하지 아니하고, 정당한 사유 없이 선거비용을 누락하였다. 나. 증빙서류 미구비 회계책임자는 정치자금을 수입·지출하는 경우에는 영수증 그 밖의 증빙서류를 구비하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2018. 5. 28.경 위와 같이 휴대전화 사용료 205,990원을 피고인 명의의 신한은행(1101****0200) 계좌로 지출하면서 이와 관련한 증빙서류를 구비하지 아니하였다. 이로써 피고인은 정치자금을 지출하면서 영수증 그 밖의 증빙서류를 구비하지 아니하였다. 2. 판단 살피건대, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① J는 2018. 5. 28. 피고인 D로부터 “전화세 10만 원 정도 미납요금 있다고 B 실장님이 입금해야 한다고 했어요. 송금해주세요. 회계통장에서 나가도 돼요”라는 문자를 받은 후, 이 부분 각 공소사실에 관한 휴대전화 요금 205,990원을 납부한 것으로 보이는 점, ② J는 위 205,990원을 피고인 A 명의의 신한은행(1101****0200) 계좌에서 KT 가상계좌로 송금하는 방식으로 납부하였는데, 위 신한은행 계좌는 2018. 3. 2.부터 2018. 3. 12.까지 선거관리위원회에 피고인 A의 회계 관련 계좌로 신고되어 있던 계좌여서 J가 회계 관련 계좌를 착각하여 위 신한은행 계좌에서 휴대전화 요금을 납부하였을 가능성을 전혀 배제할 수 없는 점, ③ 피고인 A는 J를 통하여 자금지출에 관한 사항을 보고받아 왔던 것으로 보이기는 하나, 그 보고는 주로 카카오톡 메시지 등을 통하여 이루어졌던 것으로 보이는데, 2018. 5. 28. 당시 피고인 A와 J가 위 휴대전화 요금과 관련하여 특별히 메시지를 주고 받지도 않았던 것으로 보이는 점, ④ J도 위 신한은행 계좌를 통하여 휴대전화 요금을 납부하게 된 경위에 대하여 구체적으로 기억하지 못하면서, 자신의 실수로 위와 같이 납부하게 된 것이라는 취지로 진술한 점, ⑤ 이 부분 각 공소사실과 관련하여 문제된 금액은 205,990원에 불과하여, 피고인 A가 위 금액을 정치자금 계좌를 통하지 아니하여 지출하고, 회계장부에 기재하지 아니하며, 선거비용에 누락 및 증빙서류를 구비하지 않음으로 인하여 얻을 수 있는 이익이 거의 없다고 보이는 점 등을 종합하면, 이 부분 각 공소사실에 관한 휴대전화 요금의 납부는 단순히 그의 착오나 실수로 인한 것이어서 피고인 A가 이를 전혀 인식할 수 없었을 가능성을 배제하기는 어려워 보이고, 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 각 공소사실이 합리적 의심을 배제할 수 없을 정도로 입증되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 각 정치자금법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결하고, 위 피고인이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 별도로 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다. 피고인 A의 위헌법률심판제청신청에 관한 판단 1. 신청대상 법률조항 2. 신청이유의 요지 가. 명확성원칙, 유추해석 금지원칙 위반 위 신청대상 법률조항은 통상의 해석방법에 의하더라도 처벌대상인 ‘학력’의 범위가 어디까지인지를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있지 아니하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되고, □□대 경영대학원 총동문회 수석부회장과 같은 사적 조직의 임원지위는 학력이 아닌 경력에 해당됨에도 대법원을 비롯한 각급 법원에서는 위와 같은 임원 지위의 표시를 ‘학력을 전제 또는 내포하는 경력’이라고 하면서 경력에 대하여 근거 없이 학력에 관한 제한을 적용하여 처벌 대상을 확장하고 있는데, 이는 죄형법정주의 유추해석 금지의 원칙이 위반된다. 나. 과잉금지원칙 위반 □□대 경영대학원 총동문회 수석부회장과 같은 사적 조직의 임원지위를 학력을 전제 또는 내포하는 경력이라고 해석하여 학력에 관한 규정을 적용하여 처벌대상으로 삼는 것은 수단의 적절성, 침해의 최소성, 법익균형성 등에 반하는 것으로 과잉금지원칙에 위반된다. 다. 평등권 침해 위 신청대상 법률조항은 비정규학력을 전제·내포하는 경력과, 정규학력을 전제·내포하는 경력 사이에 본질적인 차이가 존재하지 아니함에도 처벌대상에 포함되는지 여부를 차별하고 있고, 동등한 사적 모임인 향우회 등과 동문회 중 동문회에 대해서만 합리적인 이유 없이 차별하여 게재 방식에 제한을 부과하고 있어 평등권을 침해한다. 3. 판단 가. 재판의 전제성 인정여부 신청대상 법률조항의 위헌 여부에 따라 피고인 A에 대한 공소사실 중 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄의 성립 여부가 달라져 이 사건 판결의 주문이 달라지므로, 재판의 전제성은 인정된다. 나. 법률의 해석 관련 주장에 대하여 헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 헌법재판소에 대한 위헌제청 대상은 오로지 법률조항 자체의 헌법 위반 여부이고, 그 법률조항을 어떻게 해석·적용할 것인지에 대한 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속되어 있다. 따라서 그 법률 조항을 어떻게 해석·적용하여야 하는지의 문제는 법원의 재판절차를 통하여 다투어야 할 부분이므로, 법률조항에 대한 특정한 해석론 자체를 위헌법률심판제청신청절차를 통해서 다투는 것은 허용되지 않는다(대법원 2010. 12. 23.자 2008아70 결정, 대법원 2005. 5. 27.자 2005카기74 결정 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 명확성원칙, 유추해석금지원칙 및 과잉금지원칙 등에 관한 피고인 A 및 변호인의 주장 중에는 신청대상 법률조항 중 ‘학력’에 ‘학력을 전제하는 경력’ 또는 ‘학력을 내포하는 경력’까지 포함된다는 취지로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 취지의 주장이 상당 부분 포함되어 있는 것으로 보인다. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 법률조항에 대한 특정한 해석론 자체를 위헌법률심판제청신청절차를 통해서 다투는 것으로 허용되지 않는다 할 것이다. 다. 명확성원칙, 유추해석금지원칙 위반 주장에 대하여 1) 관련법리 가) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구되는데, 다만 그 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 한다는 의미로 파악되어야 할 것이며, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다(헌법재판소 2009. 3. 26. 선고 2007헌바72 결정 등 참조). 나) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하여서는 아니 되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조). 2) 명확성원칙 위반 여부 신청대상 법률조항은 게재할 수 있는 학력의 범위(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력), 위 각 학력의 게재방법에 관하여 충분히 명확하고, 구체적으로 이를 규정하고 있어 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 통상의 해석방법에 의하여 위 신청대상 법률조항이 처벌하고자 하는 행위 및 이를 위반한 경우의 처벌의 정도를 충분히 알 수 있으므로, 명확성원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 3) 유추해석금지원칙 위반 여부 공직선거법 제64조 제1항은 선거벽보에 기재하여야 할 사항 중 “경력”을 규정하면서 그 경력의 괄호 부분에 “학력”을 게재하는 경우의 방법, 취득학위명을 기재하여야 하는 경우 등을 규정하고 있고, 제64조 제5항에서 위 제1항 규정에 따라 작성되어 제출된 선거벽보에 게재된 사항의 정정 또는 삭제 방법을 규정하면서 경력·학력·학위·상벌 등에 관하여 (이하 “경력등”이라 한다)고 규정한 후, 제250조 제1항에서 경력 등에 관한 허위사실을 공표한 경우의 처벌규정을 두고 있다. 위와 같은 공직선거법 제64조 제1항, 제5항, 제250조 제1항의 규정 순서, 체계 및 문언 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 사전적으로 “경력”은 ‘여러 가지 일을 겪어 지내 옴’ 또는 ‘겪어 지내 온 여러 가지 일’을, “학력”은 ‘학교를 다닌 경력’을 각 의미하는 것이어서 “경력”에는 “학력”이 포함되는 것으로 해석되는 점, ② 공직선거법 제64조에서 “경력”과 “학력”을 엄격히 구별되는 개념으로 사용하고자 하였다면, “학력”을 게재하는 경우의 기재방법에 관하여는 제64조 제1항의 “경력”의 괄호 부분에 규정할 것이 아니라, “그 밖의 필요한 사항”의 괄호 부분에 기재하는 것이 보다 타당한 점, ③ 공직선거법 제60조 제5항에서 ‘경력·학력·학위·상벌 등(이하 “경력등”이라 한다)’이라고 규정하고 있다는 사정만으로 “경력”과 “학력”을 엄격히 구별되는 개념으로 해석한다면, 문언상 유사하거나 서로 포함관계에 있는 개념임이 명백한 “학력”과 “학위”도 엄격히 구별된다는 의미가 되어 받아들이기 어려운 점 등을 종합하면, 위 각 규정에서 “경력”에 “학력”이 포함되는 것으로 해석한다고 하여 법률문언의 통상적인 의미를 벗어난 확장해석 또는 유추해석에 해당된다고 보기는 어렵다. 나아가 ‘□□대학교 경영대학원 총동문회 수석부회장’과 같이 사적 조직의 임원 지위를 나타내는 경력의 표시 속에는 통상의 선거구민으로 하여금 후보자가 해당 학교를 졸업 또는 수료한 자로 인식하게 하기에 충분한 학력이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있고, 이 경우 위와 같은 경력의 기재에는 학력이 포함되어 있다거나 학력과 경력이 동시에 기재된 것으로서 ‘학력의 기재’에 해당하는 것으로 충분히 해석할 수 있으며, 그러한 해석이 법률문언의 통상적인 의미를 벗어난 확장해석 또는 유추해석에 해당된다고 볼 수는 없다. 4) 소결론 따라서 신청대상 법률조항이 명확성원칙 또는 유추해석금지원칙에 반한다는 피고인 A 및 변호인의 주장은 이유 없다. 라. 과잉금지원칙 위반 주장에 대하여 신청대상 법률조항은 공직선거에 출마한 후보자들이 학력을 과장하여 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치거나 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제하여 선거의 공정을 보장함에 그 입법취지가 있어 그 목적의 정당성이 인정되고, 학력에 있어서 해당 학교를 졸업한 경우와 중퇴한 경우는 상당한 차이가 있으므로, 이를 구별하여 중퇴한 경우에는 수학기간을 기재하도록 하는 내용의 수단의 적합성 또한 인정되며, 우리 사회에서 학력이 갖는 의미 및 후보자에 대한 판단 요소로서 갖는 중요성 등을 아울러 고려하면, 선거공보 등에서 학력의 기재 방법을 다소 엄격하게 제한하여 선거운동의 자유가 다소 제한되는 측면이 있다고 하더라도, 침해의 최소성에 반할 정도로 제한의 정도가 중대하다고 보기 어렵고, 선거의 공정성을 확보한다는 공익과의 사이에 법익균형성도 인정된다. 따라서 신청대상 법률조항이 과잉금지원칙에 위반된다는 취지의 피고인 A 및 변호인의 주장도 이유 없다. 마. 평등권침해 주장에 대하여 1) 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 뜻하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것이다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도 2309 판결 등 참조). 2) 살피건대, 정규학력과 비정규학력은 근거 법령의 존재 여부 및 일반 선거인들 사이에서의 인식가능성에 상당한 차이가 있으므로, 선거공보 등에 이를 기재할 수 있는지 여부에 있어서 차이를 두고 있다고 하여 합리적인 근거가 없는 차별이라고 보기 어렵고, 이러한 사정은 ‘정규학력 관련 동문회 회장’과 ‘비정규학력 관련 동문회 회장’과 같이 후보자가 해당 학교를 졸업 또는 수료한 자로 인식할 가능성이 충분한 사적 모임에 있어서도 달리 볼 수 없다. 또한 학력의 허위 기재는 이 사건과 같이 지역과의 연고관계를 허위 또는 과장하여 선거인들의 공정한 판단을 흐리게 할 수 있는 측면 외에도 유명대학의 졸업 경력 등을 허위로 기재함으로써 자신의 능력을 허위 또는 과장하여 선거인들의 공정한 판단을 흐리게 할 수 있는 등 이에 관한 엄격한 규제가 필요한 것이어서 학력에 관한 동문회 등의 단체와 향우회 등이 본질적으로 동일하다고 평가할 수도 없으므로, 공직선거법에서 양자를 다르게 규정하고 있다고 하여 합리적인 근거가 없는 차별이라고 보기도 어렵다. 3) 따라서 신청대상 법률조항이 평등권을 침해한다는 피고인 A 및 변호인의 주장도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A의 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로, 이를 기각한다. 판사 김관구(재판장), 김정성, 이현일
공직선거법
변호사법
금품
식물인간
기대여명
신생아사망
제왕절개술
신체감정
허위학력
2019-09-27
형사일반
선거·정치
수원고등법원 2019노119
직권남용권리행사방해 / 공직선거법위반
수원고등법원 제2형사부 판결 【사건】 2019노119 직권남용권리행사방해, 공직선거법위반 【피고인】 A 【항소인】 검사 【검사】 강현, 유병국(기소, 공판), 이호재(공판) 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김종근, 이승엽, 정진열, 이힘찬, 이평희, 신재연, 변호사 이태형, 나승철, 법무법인 중원 담당변호사 권재칠 【원심판결】 수원지방법원 성남지원 2019. 5. 16. 선고 2018고합266, 2018고 합267(병합) 판결 【판결선고】 2019. 9. 6. 【주문】 원심판결 중 B 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반 부분을 파기한다. 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 원심판결 중 위 파기부분을 제외한 나머지 부분에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 AY오해) 가. 직권남용권리행사방해의 점 1) 피고인은 2012. 3.경부터 직접 또는 비서실장인 C을 통하여 ◇◇구보건소장 등에게 친형인 B에 대하여 구 F보건법 제25조에 따른 강제입원 절BB를 진행하라고 지시 또는 독촉하였다. 2) 그러나 2012년 당시에는 B이 F질환으로 자신 또는 타인을 해할 위험이 있다고 의심되는 자라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 B에 대한 대면진단 등이 이루어진 바가 없었기에 B에 대하여 구 F보건법 제25조에 따른 절BB를 진행할 수 없었다. 그럼에도 피고인은 C과 공모하여 평소 사이가 좋지 않고 지속적으로 피고인의 시정운영에 반대하고 있었던 B을 사회에서 격리시키려는 사적 의도로 D으로서의 직권을 부당하게 행사하여 위 ◇◇구보건소장 등으로 하여금 관계법령이나 관례에 반하여 B에 대한 구 F 보건법 제25조에 따른 강제입원 절BB를 진행하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 3) 이로써 피고인은 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄를 범하였다고 보아야 하는데도, 이와 달리 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심 판결에는 사실오인 내지 AY오해의 위법이 있다. 나. B(직권남용권리행사방해) 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반의 점 1) 피고인은 ① 2010.경 B을 E병원에 입원시키려고 시도한 적 있고, ② 2012.경 주도적으로 B의 F병원 입원을 지시하였는데도, 피고인이 경기도지사 후보자 TVCQ에서 B의 강제입원에 전혀 관여한 바 없다는 취지로 발언한 것은 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이므로 허위사실공표에 해당한다. 2) 또한, 2012.경 B에 대한 강제입원 절BB가 중단된 것은 ◇◇구보건소장인 G이 그 절BB 진행을 그만두었기 때문인데도, 피고인이 경기도지사 후보자 TVCQ에서 가족들을 설득하여 그 절BB 진행을 못하게 막았다는 취지로 발언한 것은 허위사실공표에 해당한다. 3) 이와 달리 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심 판결에는 사실오인 내지 AY오해의 위법이 있다. 다. 검사사칭 전과 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반의 점 1) 피고인의 이 부분 발언의 전체적인 취지는 “자신은 H의 검사사칭 통화에 전혀 관여한 바 없음에도 옆에서 인터뷰 중이었다는 이유로 H의 검사사칭 행위를 도와주었다는 잘못된 내용으로 처벌받았다”는 것이다. 2) 이는 피고인에 대한 검사사칭 유죄확정판결의 내용에 반하는 것으로서 허위사실을 공표한 것이고, 피고인의 단순한 의견표명이라고 볼 수 없다. 또한, 피고인의 허위사실공표에 대한 고의도 인정된다. 3) 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심 판결에는 사실오인 내지 AY오해의 위법이 있다. 라. I 도시개발사업 업적 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반의 점 1) 일반 유권자들이 피고인의 이 사건 선거공보물 문구와 선거유세연설의 표현을 접하였을 때 이를 “개발이익금 5,503억 원의 수입이 △△시로 귀속 완료되었고, 그중 2,761억 원이 1공단 공원조성 공사비로, 920억 원이 I 지역 기반시설 조성비로 각 지출 완료되어 그로 인해 위 각 공사가 대부분 완료되었다”라고 이해할 것이지, “△△시가 특수목적법인으로 하여금 2,761억 원을 1공단 공원조성 공사비로, 920억 원을 I 지역 기반시설 조성비로 각 지출하게 할 예정이고, 1,822억 원 상당의 임대주택용지를 받을 예정이다”라고 이해하지 않을 것이다. 따라서 피고인의 이 사건 선거공보물의 배포와 선거유세 연설은 허위사실공표에 해당한다. 2) 피고인은 변호사이자 D으로서 I 도시개발사업 모델을 직접 구상하는 등 그 사업의 수익구조를 잘 알고 있었고, D 퇴임 전후로 위 개발사업의 진행경과 및 이익규모를 확인할 수 있었는데도 사실에 부합하지 않는 정확하지 않은 표현을 사용하였으며, 그 공사금액 중 추산가액의 정확한 금액을 확인하지 않고 오히려 다소 부풀려 말한 점을 고려할 때 피고인이 허위사실공표의 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 또한, 피고인이 기반시설 사업이 진행 중에 있다거나 1,822억 원이 장래의 수입이라고 명시한 적은 없는데도, 원심이 이러한 사실을 인정하여 피고인의 고의를 부정한 것은 잘못이다. 3) 따라서 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심 판결에는 사실오인 내지 AY오해의 위법이 있다. 2. 이 사건 공소제기의 적법성에 관한 판단 가. 피고인의 변호인의 주장 피고인의 변호인은 이 사건 공소 중 직권남용권리행사방해 부분과 B 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반 부분에 관하여, 검사가 피고인에게 유리한 주요 증거를 은폐하고 증거의 조사 및 현출을 방해하는 등 객관의무를 위반하여 공소권을 남용하고, 공소장에 공소사실 특정과 무관하거나 불필요한 내용을 과도하게 기재하여 공소장 일본주의를 위반하였다는 이유로, 위 각 부분의 공소제기 절BB가 법률의 규정에 위반 하여 무효인 때에 해당한다고 주장한다. 나. 공소권남용 여부에 대한 판단 가) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 여기에서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017도16223 판결, 대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도10447 판결 등 참조). 나) 위 AY에 비추어 살피건대, 원심 소송계속 중 피고인의 변호인이 검사에게 이 사건에 관하여 검사가 보관하고 있는 자료의 열람·등사를 신청한 경위, 이에 대한 원심의 2019. 4. 1.자 열람허용 결정, 2019. 4. 16.자 등사허용 결정 및 2019. 4. 8.자 등사신청 기각결정과 그 각 이유, 피고인의 변호인이 결국 위 자료를 입수하여 이를 증거로 제출하게 된 경위, 원심에서의 검사의 증거의견 등을 Q하여 보면, 검사가 미필적이나마 어떠한 의도를 가지고 피고인에게 유리한 주요 증거를 은폐하거나 증거의 조사 및 현출을 방해하는 등으로 객관의무를 위반하여 공소권을 남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 공소장일본주의 위반 여부에 대한 판단 가) 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012도2957 판결 등 참조). 나) 위 AY에 비추어 살피건대, 이 부분 공소사실은 직권남용권리행사방해 및 그와 관련된 허위사실공표의 공직선거법위반 혐의에 관하여 그 행위의 배경 및 동기, 사건의 경과 등에 관하여 다소 불필요하거나 장황하게 기재하였다고 볼 수 있을 뿐 법관으로 하여금 예단을 생기게 하여 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 따라서 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 직권남용권리행사방해의 점에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) J의 B에 대한 평가문건 수정 등 피고인은 C과 공모하여, B이 구 F보건법 제25조 제1항의 진단 및 보호신청의 대상자가 되는 것처럼 보이게 할 목적으로 D의 직권을 남용하여 ① K로 하여금 J이 기존에 작성한 B에 대한 평가문건을 그의 전문적인 지식과 판단에 반하여 피고인의 의도대로 수정하게 하고, 마치 전문의의 정식 소견서로 보일 수 있도록 수정된 평가문건에 그의 도장을 날인하여 오게 하였고, ② J으로 하여금 F건강의학과 전문의로서 전문적인 지식과 판단에 반하여 피고인의 의도대로 위 평가문건을 수정하게 함으로써 각 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) B에 대한 진단 및 보호신청 준비를 위한 공문 작성·발송 등 피고인은 C과 공모하여, B에 대해 구 F보건법 제25조에 의한 입원 절BB를 개시하게 할 목적으로 D의 직권을 남용하여 ① G 등 ◇◇구보건소 관계자로 하여금 ‘△△시 F건강센터’(현재는 ‘△△시 F건강복지센터’이다. 이하 ‘센터’라고만 한다)에 L의 면담결과를 요청하게 하고, B에 대한 진단 및 보호신청을 촉구하게 하였고, ② J 등 센터 관계자로 하여금 ◇◇구보건소에 L의 면담결과를 송부하게 함으로써 각 의무 없는 일을 하게 하였다. 3) B에 대한 진단 및 보호신청서 작성 및 발송 피고인은 C과 공모하여 B을 구 F보건법 제25조에 의해 입원시킬 목적으로 D의 직권을 남용하여 J 등 센터 관계자로 하여금 B에 대한 구 F보건법 제25조 제1항의 진단 및 보호를 신청하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 4) B에 대한 구 F보건법 제25조 제3항에 의한 입원 집행 시도 피고인은 C과 공모하여 B을 구 F보건법 제25조에 의해 입원시킬 목적으로 D의 직권을 남용하여 G 등 ◇◇구보건소 관계자로 하여금 센터에 BB량 및 F보건전문요원의 동행을 요청하게 하고, G, J, M으로 하여금 B을 강제입원시키기 위해 앰뷸런스를 타고 B이 있는 곳으로 가도록 함으로써 각 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 관계 법령 구 F보건법(2016. 5. 29. 법률 N로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 F보건법’이라고만 한다) 및 구 F보건법 시행령(2017. 5. 29. 대통령령 O로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 F보건법 시행령’이라고만 한다) 중 이 사건에 관련된 주요 내용은 다음과 같다(한편, 아래 구 F보건법 제25조는 2011. 8. 5. 법률 P로 개정되어 2012. 8. 5.부터 시행된 것인데, 위 2011. 8. 5. 개정 전 구 F보건법 제25조는 ‘F 건강의학과전문의’를 ‘F과전문의’라고 지칭하였을 뿐 그 내용은 개전 전후로 같다). 다. 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사실과 사정을 근거로, 피고인은 B의 당시 행동이 F질환으로 기인한 것이라고 여겼을 수 있고, D으로서 법령상 가능한 권한을 행사하여 B을 F 의료기관에 입원시켜 진단 및 치료를 받게 하려는 의도가 있었다고 볼 여지가 있으며, 이에 따라 B에 대해 구 F보건법 제25조의 절BB를 진행한 것이라고 평가할 수 있다고 전제하면서 아래와 같은 이유에서 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. ① ㉮ J에 대한 평가문건 수정 요구는 피고인의 의견을 제시한 것으로 위법·부당한 직권행사가 아니고, ㉯ 수정된 평가문건에 J의 직인을 요구한 것 역시 위법·부당한 직권행사가 아니며, ㉰ K로 하여금 J에게 평가문건 수정 의견이나 직인 날인 요청을 전달하게 한 행위는 피고인의 의견 전달 행위를 보조하는 사실행위에 불과하여 직권남용의 대상이 되는 행위로 볼 수 없다. ② ㉮ L의 면담결과를 요청하거나 송부하게 한 것은 자료수집의 일환으로 볼 수 있으므로 이를 위법·부당한 직권남용으로 보기 어렵고, ㉯ B에 대한 진단 및 보호신청을 촉구하게 한 것은 그 신청 여부를 검토하고 답을 달라는 취지에 불과하므로 직권남용에 해당한다고 보기 어렵다. ③ J 등이 B에 대하여 구 F보건법 제25조 제1항의 진단 및 보호를 신청한 것과 피고인의 직권 행사 사이에 인과관계를 인정할 수 없고, J에 대한 직권행사가 그의 의학적 판단과 무관하게 위 진단 및 보호신청을 하라는 정도에 이르렀다고 볼 수 없으며, 위 진단 및 보호신청은 F건강의학과 전문의인 J의 고유 영역이므로 J으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하였다고 평가할 수 없다. ④ ㉮ B에 대한 대면진단 없이 구 F보건법 제25조 제3항의 입원 집행을 시도하는 것은 위법한 행위이나, ㉯ 당시 G이 BB량을 타고 중원경찰서로 간 것이 B에 대한 구 F보건법 제25조 제3항에 따른 강제입원 시도행위라고 단정하기 어렵고, ㉰ 오히려 이는 구 F보건법 제25조 제2항에 따른 진단 절BB로 볼 수 있는데 그 진단을 위한 물리력 행사는 구 F보건법 제25조 제2항이 예정하는 집행 방법이므로, 당시 B에 대한 강제 호송이 예정되어 있었더라도 이를 위법·부당한 행위로 평가할 수 없으며, ㉱ G이 당시 센터에 BB량 및 F보건전문요원의 동행을 요청한 것도 입원 집행을 시도한 것이 아니라 구 F보건법 제25조 제2항의 절BB를 완성하기 위한 것이므로 위법·부당한 행위로 볼 수 없다. 라. 당심의 판단 1) 기초 사실관계 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 2010. 6. 2.경 제5회 전국동시지방선거에서 D으로 당선되어 2010. 7.경부터 2014. 6.경까지 민선 5기 D으로 재직하였다. C은 2011. 5. 1.경부터 2013. 4. 30.경까지 D의 직무를 보좌하는 비서실장으로 재직하였다. 나) ◇◇구보건소는 ‘△△시 행정기구 설치 조례’에 의하여 시장 직속기관으로 설치되었고, 그 소관 업무로서 F보건사업 등을 수행한다. K는 가정의학과 전문의로서 2011. 5.경부터 2012. 5. 1.경까지 ◇◇구보건소장으로 근무하였고, G은 2012. 5. 2.경부터 2013. 5.경 까지 ◇◇구보건소장으로 근무하였다. 다) 센터(최초 명칭은 ‘△△시 F보건센터’였다)는 1999.경 △△시의 F보건사업을 위해 ◇◇구보건소 산하 기관으로 설치되었다(다만 센터의 중앙사무실은 △△시청 내에 있다). 센터는 원래 E병원이 위탁받아 운영하다가, 2012. 1. 1.경부터 R병원이 위탁받아 운영하고 있다. 센터장은 센터의 업무를 총괄하고 소속 직원을 지휘·감독하는 업무를 수행하는데, R병원 소속 F건강의학과 전문의 J이 2012. 1. 1.경부터 2014. 2. 경까지 위 센터장으로 근무하였다. 2) 공소사실의 전제사실에 관한 판단 가) 피고인의 지시 내용 등에 관한 판단 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 Q하여 보면, 피고인은 직접 또는 C을 통하여 ◇◇구보건소장 등에게 B에 대하여 구 F보건법 제25조에 따른 강제입원 절BB를 진행하라고 지시하였음은 인정된다. ① 피고인은 2012. 4. 초순경 직접 또는 C을 통하여 ◇◇구보건소장인 K에게 B(2017. 11. 2. 사망)에 대한 구 F보건법 제25조에 따른 강제입원이 가능한지 검토해 보라는 지시를 하였다. K는 그 검토 결과 피고인에게 여러 BB례에 걸쳐 위 강제입원 절BB 진행이 불가능하다는 취지로 보고하였는데, 피고인은 그때마다 구 F보건법 제25조의 해석상 그 강제입원 절BB가 가능하다는 견해를 개진하면서 K에게 재검토를 지시하거나 위 강제입원 절BB를 진행하라는 취지로 지시하였다. ② 피고인은 2012. 4. 초순경 K로부터 위 강제입원에 관한 보고를 받는 자리에서 K에게 구 F보건법 제25조 제6항에 따른 ‘입원치료’ 절BB 또는 그 이후의 절BB 등에 관하여 문의하기도 하였다. ③ △△시의 2012. 5. 2.자 정기인사로 인해 ◇◇구보건소장이 K에서 G으로 바뀐 후, 피고인은 2012. 6.경부터 2012. 8.경까지 사이에 여러 BB례에 걸쳐 직접 또는 C을 통하여 G에게 B에 대하여 구 F보건법 제25조에 따른 강제입원 절BB를 진행하라는 취지로 지시하였다(피고인은 2012. 6. 13.경부터 2012. 6. 22. 경까지 브라질에 출장을 가 있는 동안에도 G과 여러 BB례 전화통화를 하면서 위와 같이 지시하고 그 절BB 진행을 재촉하였다). ④ 피고인은 2012. 8. 27.경 G과 ◇◇구보건소 직원 S, M에게 현재 B에 대하여 구 F보건법 제25조 제2항에 따른 절BB는 완료되었으니 그 다음 절BB를 진행하라는 취지로 지시하기도 하였다. 당시 피고인은 위 G, S, M에게 “일처리 못하는 이유가 뭐냐. 사표 내라. 합법적인 사항을 처리하지 않는 것은 직무 유기이다. 징계를 줄 것이다”는 취지로 질책하기도 하였다. ⑤ 피고인은 2012. 9. 13.경 및 9. 17.경 직접 또는 C을 통하여 G 및 S 등 ◇◇구보건소 관계자들에게 ‘현재 단계에서 구 F보건법 제25조에 따른 강제입원 조치가 가능한지'에 관하여 법제처, 보건복지부 등 유관기관에 유권해석을 문의할 질의서를 작성하도록 지시하기도 하였다. ⑥ 피고인은 ◇◇구보건소장 및 그 직원들과 B에 대하여 구 F보건법 제25조에 따른 절BB를 진행할 수 있는지 검토하고 이 문제를 함께 토론하였을 뿐 그 절BB를 진행하라고 지시한 적은 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위 K, G, S, M은 원심 증인으로 출석하여 피고인으로부터 여러 BB례에 걸쳐 위 절BB를 이행하라는 지시를 받았고, 심지어 질책을 받기도 했다는 취지로 진술하였는바, 그 진술이 대체로 서로 일치하고 있고, 달리 위 진술에 신빙성이 없다고 볼 만한 사정이 없다. 나) 피고인의 고의 또는 동기에 관한 판단 1) B의 F건강상태 등에 관한 피고인의 인식 그러나 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정 등을 Q하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 B에게 F질환으로 자신 또는 타인을 해할 위험이 있다고 의심할 만한 사정이 없는 상태임을 알면서도 오로지 B을 사회에서 격리시키려는 의도로 B에 대하여 구 F보건법 제25조에 따른 강제입원 절BB를 진행하라고 지시하였다고 보기 어렵다. ① 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 B에게 F질환이 있었다고 의심되는 여러 사정들이 존재하는데, 구체적으로는 다음과 같다. ㉮ B은 2002. 2.경 △△시청 홈페이지에 ‘△△시 수정구 청소년수련관 매점을 특혜로 위탁받았고, 유부녀와 두 번 불륜관계를 가졌음’을 고백한다는 내용의 글을 게시하였다. B은 그 무렵 취재 기자와 주변인에게 그 의미를 쉽게 이해하기 어려운 발언을 여러 번 한 적이 있는데, 이 발언은 일반인의 시각에서 볼 때 F질환이 다소 의심될 정도로 특이한 내용이다. 또한, B은 그 무렵 의사 T로부터 조증약을 건네받아 복용한 적이 있다고 볼 만한 정황이 상당하다. ㉯ B은 2012. 2.경부터 이 사건 공소사실 기재 일시 무렵까지 사이에 다수의 △△시청 공무원 및 일반시민 등에게 과도한 폭언, 욕설, 협박 등을 해 왔을 뿐만 아니라 모친인 L과 피고인을 비롯한 여러 친족들에게도 과도한 폭언이나 저속한 발언 등을 해 왔다. B의 위와 같은 행위는 그 빈도, 발언 내용, 상대방과의 관계 등을 고려할 때 사회통념상 일반 평균인의 행위로 보기에는 납득하기 어려운 점이 많다. ㉰ B은 ⓐ 2012. 5. 28. 모친인 L을 협박하고, ⓑ 2012. 7. 15. L과 동생들인 U, V을 폭행하여 각 상해를 가하고, ⓒ 2012. 7. 1. △△시청 시의회 청사에 무단으로 침입하여 W 시의원들의 의장 후보 선출 업무를 방해하고, ⓓ 2012. 7. 26. △△시 ◇◇구 X 소재 Y 지하2층 의류매장에서 소란을 피워 그 영업을 방해하고, Y 보안요원을 폭행하였다[B은 위 각 범죄사실로 2013. 5. 27. 벌금 500만 원의 약식명령을 받았다(수원지방법원 △△지원 2013고약2976)]. ㉱ 이 부분 공소사실 기재 일시 이후의 사정으로서, B은 ⓐ 2013. 2. 20. ‘남○한의원’에서 심신안정을 위한 약재를 처방받았고(공판기록 제26권 15411~15413면), ⓑ 2013. 3. 13. ‘마○과 마○’ F건강의학과 의원에서 우울증, 불면증 등으로 진료를 받았으며(공판기록 제18권 10740면), ⓒ 2013. 3. 16. 처인 Z에게 죽으러 간다는 이야기를 한 후 BB량을 운전하다가 중앙선을 침범하여 트럭과 충돌하는 교통사고를 일으키기도 했고, ⓓ 결국 2014. 11. 21. 처인 Z과 딸인 AA에 의해 F병원인 AB병원에 강제입원되었고, 그때부터 2014. 12. 29.까지 위 병원에서 F건강 치료를 받았다. ㉲ B에 대한 진료기록에는 다음과 같은 기재가 있다. ⓐ AB병원의 F건강의학과 전문의 AC의 2015. 2. 9.자 소견서에는 “B은 2012년부터 과잉행동, 과대망상, 수면욕구 감소 등의 증상이 시작되었고, 울증과 조증 증상이 반복되다 2014년 재발된 과대망상, 피해망상 및 과잉행동 등의 증상으로 본원에서 입원 치료하였다”는 내용이 기재되어 있다(공판기록 제24권 14081면). ⓑ AD병원 F건강의학과 전문의 AE의 2017. 8. 17.자 협의진료회신서에는 “B은 이 무렵(피고인이 D에 당선된 2010.경 무렵으로 보인다)부터 조증 삽화를 간헐적으로 경험하며 가족들에게 충동적으로 욕설을 하며 버럭 화를 내는 일이 있었음. 2012년에는 가족회의 자리에서 말다툼이 심해지며 몸싸움까지 하였고, 당시 조증 삽화가 있던 환자는 백화점 앞 노점상들에게 공격적 행동을 하여 잠시 내과에 입원하기도 하였음”이라는 내용이 기재되어 있다(공판기록 제24권 14090면). ② B의 F질환이 의심되는 위와 같은 여러 사정들 중에는 B의 폭행, 협박 행위와 같이 타인에게 피해를 줄 위험성이 있는 사정들이 포함되어 있고, 특히 그중 B이 처벌받은 위 형사사건의 범죄사실은 그 동기 및 경위, 범행 방법 및 태양 등을 보았을 때 사회통념상 일반인의 범죄행위라고 보기에는 의심스러운 점이 많다. 또한, B의 F질환이 의심되는 위와 같은 여러 사정들 중 상당수는 피고인이 당시 어렵지 않게 알 수 있는 내용들이다. ③ 피고인의 막내동생인 U과 여동생의 남편인 AF도 이 부분 공소사실 이전에 조울증 또는 우울증을 앓았던 가족력이 있었기에(증거기록 제4권 1845, 1846면, 공판기록 제11권 6556면), 피고인을 비롯하여 모친 L과 피고인의 형제자매들은 B의 발언과 행동을 보았을 때에도 B에게도 조울증이나 그와 비슷한 F질환이 있는 것은 아닌지 의심할 여지가 더욱 많았다[피고인 및 B의 형인 AG도 2012. 11. 11. 조울증 및 조현병으로 F병원에 입원되어 2013. 7. 17.까지 입원치료를 받았다(증거기록 제4권 1844면)]. L은 2012. 12.경 직접 B에게 F건강 치료를 받도록 권유하기도 하였다(공판기록 제26권 15224면). ④ 검사는 이 부분 공소사실 기재 일시 이후의 사정을 들어 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 B의 F건강상태를 판단하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 이 부분 공소사실 기재 일시 이후의 B의 F건강상태에 관한 사정은 그 내용 등에 비추어 볼 때 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 B의 F건강상태를 추단할 수 있는 정황으로 충분히 삼을 수 있다. ⑤ 한편, 위 각 증거에 의하면, B은 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 회계사로서 회계사무실을 운영하며 상당한 소득을 얻고 있었고, 처 및 자녀와 함께 평범한 가정생활을 누리고 있었던 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실에다가 검사가 제출한 증거와 검사가 지적하는 여러 사정을 더하여 보더라도, F질환은 그 특성상 악화와 호전을 반복하는 경우가 많아 어느 시점에서 평가되는지에 따라 그 심각도와 F질환자의 사회적 기능의 정도가 달리 판단될 수 있고(당심의 F건강의학과 전문의 AH에 대한 사실조회결과 참조), F질환으로 인한 문제가 그 질환을 앓고 있는 사람의 모든 영역에서 발생할 것이라고 생각하기는 어려운 점을 고려하면, B이 일부 정상적이고 평범한 생활을 영위하고 있었던 측면이 있다고 하여, 앞서 본 여러 사정에도 불구하고 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 B에게 아무런 F질환도 의심할 수 없었다고 보기는 어렵다. ⑥ 또한, B의 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵의 F건강상태에 관하여, B에게 별다른 F질환이 없다는 취지의 진료기록이나 심리학적 평가결과도 있기는 하다. 그러나 이는 아래와 같은 이유로 B의 F건강상태를 정확하게 파악하는 자료로 삼기 어렵다. ㉮ 2013. 3. 11. 및 3. 13. 두 BB례에 걸쳐 B을 진료하였던 ‘마○과 마○’ F건강의학과 의원 AI의 2019. 1. 21.자 소견서(증거기록 제10권 10661면)에는 “B의 진료 당시 심각한 F증적 소견은 보이지 않았다”는 취지로 기재되어 있다. 그러나 위 AI은 당시 B에 대하여 우울증 치료는 하였던 점, 그 진료 기간과 시간이 비교적 짧은 점, 위 소견서는 B의 처 Z이 2019. 1.경 언론중재위원회에 제출할 용도로 의뢰한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 위 소견서만으로 앞서 든 여러 사정에도 불구하고 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 B의 F건강상태에 특별한 문제가 없었다고 보기는 어렵다. ㉯ ‘AJ’의 임상심리사(1급) AK의 B에 대한 ‘심리학적평가보고서’(증거기록 제14권 7008면)에 의하면, “2012. 12. 22. B에 대한 심리학적 평가 결과 B은 현재 유의미한 F과적 장애 및 정서적 어려움을 나타내고 있지 않다”고 기재되어 있다. 그러나 이는 B의 범죄사실을 수사하던 검사가 2012. 12. 14. ‘B에 대한 F감정의 필요성이 있으나, B이 스스로 F감정을 받겠다고 하므로, 그 F감정 결과가 도착할 때까지 기소중지한다’는 이유로 B에 대하여 시한부 기소중지처분(증거기록 제14권 7003면)을 하였기 때문에, B이 스스로 위 심리학적 평가를 요청하여 받은 것이다. 또한, 위 심리학적 검사는 F질환에 대한 정확한 진단은 아니고, 전문의의 진단에 보조 자료로 활용될 수 있을 뿐이다[원심 증인 AK의 진술 참조(공판기록 제18권 10876~10877면)]. 따라서 B에 대한 위 심리학적 평가 결과만으로 B의 F건강상태를 정확하게 판단하기는 어렵다. ⑦ 피고인이 2012.경 B과 사이가 좋지 않았다는 등의 사정만으로 피고인이 B에게 아무런 F질환이 없음을 알면서도 B을 사회에서 격리시키고자 하는 의도가 있다고 단정할 수 없다. 2) 구 F보건법 제25조 절BB 진행의 위법 여부에 관한 피고인의 인식 또한, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 Q하여 보면, 피고인이 B에 대하여 구 F보건법 제25조에 따른 강제입원 절BB를 진행하는 것이 위법함을 알면서도 그 절BB 진행을 지시하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. ① 구 F보건법 제25조 제1항에서 말하는 ‘발견’의 문언 상 의미, 구 F보건 법령이나 기타 의료 관련 법령에 위 ‘발견’의 수단이나 방법을 제한하는 규정이 없는 점, 위 ‘발견’의 주체는 F건강의학과 전문의 또는 F보건전문요원으로 한정되어 있는 점, 구 F보건법 제25조 제1항 이후의 후속 절BB에서 F건강의학과 전문의의 진단을 필수적으로 예정되어 있는 점 등을 고려하면, 위 조항에 따른 ‘F질환으로 자신 또는 타인을 해할 위험이 있다고 의심되는 자’(이하 ‘F질환 의심자’라 한다)의 ‘발견’은 F건강의학과 전문의 또는 F보건전문요원이 그 재량에 따라 합리적으로 판단하여 할 수 있다고 해석함이 타당하고, 일반적으로 F질환 의심자를 ‘대면’하여 발견하는 것이 통상이겠으나, 반드시 F질환 의심자를 ‘대면’하여 발견해야 한다는 절BB적 제한이 있다고 해석하기는 어렵다. 또한, 구 F보건법 제25조의 취지, 구 F보건법 제40조에서 “응급입원의 경우를 제외하고 F건강의학과 전문의의 진단 없이는 F질환자를 F의료기관등에 입원시킬 수 없다”는 취지로 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 구 F보건법 제25조 제2항의 진단의뢰에 따른 진단은 F건강의학과 전문의의 대면진단을 의미하고, 구 F보건법 제25조 제3항의 입원을 위해서는 사전에 F질환 의심자에 대한 대면진단이 이루어져야 한다고 해석함이 타당하다. ② 그런데 다음과 같은 점을 Q하여 고려하면, 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 구 F보건법 제25조에 관한 해석이나 그에 따른 AY가 명백히 밝혀져 있었다고 보기는 어렵다. ㉮ 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결은 “구 F보건법 제24조에서 정하는 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의가 있더라도 F건강의학과 전문의가 F질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 F의료기관의 장이 입원을 결정하여야 하고, 이러한 요건을 갖춘 입원조치에 대하여 F질환자가 저항하는 때에 비로소 F의학적·사회적으로 보아 상당하다고 인정되는 범위 내의 물리력의 행사가 허용된다”고 판시하였을 뿐이고, 구 F보건법 제25조의 해석에 관한 대법원 판례는 찾기 어렵다. ㉯ 구 F보건법 제25조 제3항에 따른 입원은 F질환 의심자에 대한 정확한 진단에 그 목적이 있는데도, 위 진단을 하기 위해 먼저 ‘대면진단’이 있어야 한다고 해석하는 것은 합리적이지 않다고 보거나, 그 절BB의 실익이 떨어뜨리는 것이라고 생각할 여지도 없지 않다. 따라서 구 F보건법 제25조에 관한 정확한 해석에 관하여 다툼의 여지가 있다고 볼 수 있다. ㉰ 검사는 구 F보건법 제25조 제1항의 ‘발견’도 F건강의학과 전문의 또는 F보건전문요원이 F질환 의심자를 대면하여 발견해야 한다고 주장한다. 이와 같은 입장에 있는 F건강의학과 전문의의 견해도 있다(원심 증인 AL, AM의 각 진술 참조). 그러나 반면 보건복지부는 위 ‘발견’은 일반적으로 대면을 통해 판단될 것이나 제3자가 기록한 서류 등이 신빙성이 높다고 보일 경우에도 ‘발견’으로 볼 여지가 있다고 해석하고 있으며(당심의 보건복지부에 대한 사실조회결과 참조), 이와 같은 입장에 있는 F건강의학과 전문의의 견해도 있다(당심의 AH에 대한 사실조회결과, 원심 증인 AN의 진술 참조). 한편, F건강의학과 전문의의 견해 중에는 위 ‘발견’에 관하여 “원칙적으로 대면하여 발견하는 것이 바람직하나, 대면하지 않고 발견하였다고 하여 위법한 것은 아니다”는 취지의 것도 있다(원심 증인 AO의 진술 참조). 이와 같이 현재에도 구 F보건법 제25조 제1항의 ‘발견’의 해석에 관하여 다툼이 있다. ㉱ 당시 구 F보건법 제25조에 따라 입원이 이루어지는 실무례도 거의 없었고, 따라서 위 입원 절BB에 관하여 확립된 관행이 있었다고 할 수도 없다(간혹 이루어진 몇 가지 사례를 두고 확립된 실무례 또는 관행이라고 보기는 어렵다). ㉲ 의료계에서는 F건강의학과 전문의가 F질환 여부를 진단하기 위해서 해당 환자를 원칙적으로 대면하여 진단해야 한다고 보고 있다. 그러나 그러한 임상실무 기준만으로 당시 구 F보건법 제25조에 관하여 확립된 해석이 있었다고 보기는 어렵다. ③ 따라서 피고인이 당시 F질환 의심자에 대하여 대면진단 없이도 구 F보건법 제25조 제3항에 따른 입원 조치가 가능하다고 판단하였고, 이러한 판단이 위 조항의 해석에 부합하지 않는 것으로 사후에 밝혀졌다고 하여, 이것만으로 당시 피고인이 위 절BB 진행의 위법성을 인식하고 있었다고 단정할 수는 없다. 피고인이 K, G 및 ◇◇구보건소 직원들에게 구 F보건법 제25조의 요건이나 절BB를 무시하고 B을 무조건 강제입원 시키라는 취지로 지시하지는 않았다. ④ K, G 및 ◇◇구보건소 직원들이 피고인 또는 C에게 여러 BB례에 걸쳐 “B은 가족이 있고, B에 대한 대면진단 없이 구 F보건법 제25조에 따른 절BB를 진행할 수 없으며, B의 주소지는 용인시이므로 관할이 없다”는 취지의 이유를 대면서 위 절BB 진행이 불가능하다는 취지로 보고한 바는 있다. 그러나 그 보고 내용이 앞서 본 구 F보건법 제25조의 해석과 정확하게 들어맞는다고 보기 어려운데다가, 당시 위 조항에 관한 해석이나 AY가 명백히 밝혀져 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인이 위와 같은 보고를 받고도 구 F보건법 제25조에 따른 절BB 진행을 계속 지시하였다고 하여 그 절BB 진행의 위법성을 인식하고 있었다고 단정하기는 어렵다. ⑤ 또한, ◇◇구보건소 보건행정과장 S은 원심 증인으로 출석하여 “당시 구 F보건법 제25조 제2항의 ‘진단의뢰’까지는 정상적으로 이루어졌으나, B에 대한 대면진단이 이루어진 바 없어 그 다음 절BB를 진행할 수 없는 상황이었다”고 진술하기도 하였다. 위 진술에 의하면, S도 당시 구 F보건법 제25조 제2항에 따른 진단의뢰 절BB까지는 적법하게 이루어졌다고 판단하고 있었다. ⑥ 피고인은 2012. 6. 11.경 R병원 F건강의학과 전문의 AL으로부터 “B은 조울병의 조증이 의심되는 상태이나, 진단과 치료를 위해서는 본인이 거부할 경우 보호의무자인 처와 딸이 병원으로 데리고 가야 한다”는 취지의 자문을 받은 적이 있다. 그러나 AL의 위 자문 내용은 임상실무 기준일 뿐 구 F보건법 제25조의 확립된 해석이라고 보기는 어렵다. ⑦ 한편, B의 처인 Z은 당시 L 등으로부터 B에 대한 F건강 치료를 권유받아도 이를 거부하였던 것으로 보인다. 따라서 B에 대하여 구 F보건법 제24조에 따라 ‘보호의무자에 의한 입원’ 조치가 행해질 수 없는 상황이었다. 3) 개별 공소사실에 대한 직권남용권리행사방해죄 성립 여부에 관한 판단 가) J의 B에 대한 평가문건 수정 등에 관한 판단 (1) AY 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하므로, 직무집행의 기준과 절BB가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절BB에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절BB를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하나, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2017도12534 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결 등 참조). 또한, 여기서 말하는 ‘의무’란 법률상 의무를 가리키고 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 않는다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조). (2) 판단의 전제가 되는 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고인은 2012. 4. 초순경 K에게 “B의 가족들을 설득할 수 있도록 J으로부터 B이 현재 치료가 필요하다는 취지의 평가문건을 받아오라”는 취지로 지시하였다. 이에 K는 그 무렵 J에게 피고인의 위 지시를 전달하였고, J으로부터 B에 대한 평가문건을 받아 피고인에게 전달하였다. (나) 그런데 피고인은 위 평가문건에 연필로 ‘B이 현재 입원이 필요하다’는 취지의 내용이 들어가도록 수정한 다음 이를 K에게 주면서 J으로 하여금 위 평가문건을 그와 같이 수정하게 하라고 지시하였다. (다) K는 그 직후 J에게 피고인이 위와 같이 수정한 평가문건을 보여주면서 피고인이 수정한 내용이 반영되도록 위 평가문건을 수정해 달라고 요청하였다. (라) J은 피고인이 수정한 그대로 평가문건을 수정할 수 없다고 하면서 다만 조울병의 심각성에 관한 교과서적인 내용을 추가하는 것으로 위 평가문건을 수정하여 K에게 주었고, K는 이를 피고인에게 전달하였다. (마) 피고인은 다시 K에게 위 평가문건에 R병원이나 센터의 직인을 받아오라고 지시하였다. K는 센터 외부에 있는 J에게 피고인의 위 요청을 전달하였는데, J은 자신의 막도장을 날인하는 것만 허락하였고, 이에 따라 위 평가문건의 J 이름 옆에 J의 막도장이 날인되었다. (바) 위와 같은 경위에 따라 최종 수정된 평가문건의 내용은 아래와 같은데(증거기록 제14권 6943, 6952면), 아래 제1, 2, 5항은 J이 기존에 작성한 내용이고, 제3, 4항은 추가로 수정된 부분이다. (3) 구체적 판단 (가) K의 평가문건 수정 및 날인 요구 부분에 대한 판단 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 Q하여 보면, 피고인이 K로 하여금 B에 대한 평가 문건의 수정을 요구하게 하고, 위 평가문건에 J의 도장을 날인하여 오게 한 것은, 피고인이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 한 것으로서 이는 피고인 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이거나, K로 하여금 직무집행의 기준과 절BB를 위반하여 직무집행을 보조하게 하였다고 볼 수 없으므로 형법 제123조 소정의 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없다. ① K는 피고인의 지시에 따라 피고인의 평가문건 수정 및 날인 요구를 J에게 전달하였을 뿐이다. ② 비록 F보건사업이 ◇◇구보건소의 소관 업무이고, ◇◇구보건소장이 센터에 대한 전반적인 지휘·감독 권한을 행사할 수 있더라도, 그것만으로는 ◇◇구보건소장이 센터장에게 평가문건의 내용수정이나 날인을 요구할 수 없다거나, 그와 같은 요구를 하는 데 있어 지켜야 할 기준이나 절BB가 법령에 구체적으로 명시되어 있다고 볼 수 없다. 따라서 K가 J에게 평가문건 수정 및 날인을 요구하는 데 있어 K의 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 보기 어렵고, 달리 이러한 사정을 인정할 만한 증거가 없다. ③ K는 원심 증인으로 출석하여 “J에게 평가문건 수정을 요구할 당시 B의 치료 필요성에 대하여 B의 보호자들을 설득하는 데 사용하기 위해 평가문건을 수정해 달라고 요청하였다”는 취지로 진술하였다. 이에 따르면 K는 수정된 평가문건을 B의 보호자들을 설득하는 데 사용할 목적이었을 뿐이므로, 그 수정 요구가 직무집행에 관한 기준과 절BB를 위반하는 것이라고 단정하기도 어렵다. ④ 평가문건에 도장을 날인하도록 요구하는 것은 해당 문서의 작성명의인이 그 문서를 작성하였음을 확실하게 나타내기 위한 것이므로, 그러한 요구가 위법하다고 보기 어렵다. (나) J의 평가문건 수정 부분에 대한 판단 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 Q하여 보면, J이 평가문건을 수정해 준 것은 K의 요청이나 친분에 기댄 부탁 등으로 인해 심리적 의무감에 따른 것으로 볼 수 있을 뿐 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘법률상 의무 없는 일’을 한 것이라고 단정할 수 없다. ① J이 평가문건에 수정한 내용은 조울증의 위험성 및 치료 필요성에 관한 일반적 내용에 불과하다. 또한, J은 평가문건의 말미에 “여기에 기재된 의견은 B에 관한 문건만 보고 평가한 것이므로 B에 대한 정확한 진단과 치료를 하기 위해서는 먼저 대면평가가 이루어져야 한다”는 단서도 붙여 놓았다. ② K와 J은 원심 증인으로 출석하여 피고인이 당시 평가문건에 연필로 수정한 내용은 B에게 자신 또는 타인을 해할 위험이 있으니 B을 입원시켜야 한다는 취지의 내용이라고 진술하였다. 그런데 수정된 평가문건 어디에도 B이 당장 입원치료를 받아야 한다는 취지의 내용은 없으므로, J이 피고인의 위와 같은 요구를 그대로 받아들여 평가문건을 수정하지 않았음은 분명하다. J도 원심 증언에서 “자세히 읽지 않는다면 B이 위험하게 보일까봐 신경을 써서 평가문건을 고쳤다”는 취지로 진술하였다. ③ K는 원심 증언에서 “당시 J에게 피고인의 평가문건 수정 요구를 전달하면서 그 평가문건의 사용처에 관하여 B의 보호자들에게 B의 치료 필요성을 설득하는 데 사용하기 위해서라고 말했다”라는 취지로 진술하였고, J은 원심 증언에서 “K가 시에 보고할 때 자료로 쓰겠다고 하면서 평가문건을 요청하였다”고 진술하였다. 위 각 진술에 따르면, K와 J은 그 평가문건이 어떠한 직무집행의 근거로 사용되리라고 예상하고 있지 않았다. 또한, 평가문건이 B에 대한 구 F보건법 제25조 제1항의 절BB를 진행하는 데 법령상 요구되는 문서도 아니다. ④ J은 원심 증언에서 “K가 굉장히 미안해하면서 평가문건을 꼭 이대로 고치지 않아도 되는데 자세히 써달라고 해서 평소 모르는 사이도 아니고 K가 난처해해서 평가문건을 수정하게 되었다. 평가문건의 내용에 관하여 K로부터 지휘를 받았거나 간섭을 받은 것은 아니다”는 취지로 진술하였다. 나) B에 대한 진단 및 보호신청 준비를 위한 공문 작성·발송 등에 관한 판단 (1) AY 형법 제12조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 등 참조). (2) 판단의 전제가 되는 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (가) L은 2012. 6. 15. 딸인 V과 함께 센터를 방문하여 J에게 B의 F건강상태에 관한 상담을 하였다. (나) G은 C으로부터 L의 위 면담결과를 전달받으라는 지시를 받고 D을 대리하여 2012. 6. 19. 센터 앞으로 L의 위 면담결과를 ◇◇구보건소로 보내달라는 내용의 ‘면담결과 요청’ 공문(증거기록 제1권 262면, 제4권 1496면)을 보냈다(위 공문은 ◇◇구보건소 지역보건팀장 M이 기안하고 보건행정과장 AP의 검토 결재를 거쳐 G이 최종 결재하였다). (다) 센터는 2012. 6. 19. ◇◇구보건소장 앞으로 L의 위 면담결과를 기재한 기록지를 첨부하여 이를 ◇◇구보건소에 보낸다는 공문(증거기록 제1권 263면, 제4권 1492면)을 송부하였다(위 공문은 센터 상임팀장 AQ이 기안하여 J이 최종 결재하였다). (라) G은 ◇◇구보건소장 명의로 2012. 6. 20. 센터장 앞으로 B에 대하여 구 F보건법 제25조 제1항에 따른 진단 및 보호신청을 조속히 신청하라는 내용의 ‘진단 및 보호신청 촉구’ 공문(증거기록 제1권 265면, 제4권 1489면)을 보냈다(위 공문은 위 M이 기안하여 위 AP의 검토 결재를 거쳐 G이 최종 결재하였다). (마) 그러나 J은 2012. 6. 20. ◇◇구보건소장 앞으로 L에 대한 면담내용만으로 B에 대하여 구 F보건법 제25조 제1항의 진단 및 보호신청을 할 수 없다는 취지의 공문(증거기록 제4권 1488면)을 보냈다. (3) 구체적 판단 (가) L의 면담결과 요청 및 송부 부분에 관한 판단 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 Q하여 보면, G 등으로 하여금 센터에 L의 면담결과를 요청하게 한 부분이나 J 등으로 하여금 ◇◇구보건소에 L의 면담결과를 송부하게 한 부분은 모두 그 자체만으로는 그 실질이 정당한 권한 외의 행위라고 볼 수 없으므로 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 말하는 ‘직권의 남용’에 해당한다고 보기 어렵다. ① 구 F보건법에 따르면 지방자치단체는 F질환을 예방하고, F질환자의 치료를 위한 조사 등 필요한 조치를 하여야 하고(제4조 제1항), 보건소를 통하여 F질환의 예방, F질환자의 발견·진료 등 지역사회F보건사업을 수행할 수 있다(제13조 제1항). 따라서 △△시가 F질환을 예방하고 F질환자의 발견 및 치료를 위하여 조사 등의 업무를 수행하는 것은 그 책무나 권한에 속한다고 할 수 있다. 이에 비추어 보면 D인 피고인이 센터에 L의 면담결과를 요청하여 송부받은 것은 F질환 의심자의 발견 및 치료를 위해 상당한 범위 내에서 관련 자료를 수집한 것으로 볼 수 있다. ② 구 ‘△△시 F보건센터 설치·운영 조례’(2005. 10. 28. △△시조례 AR로 제정되어 2005. 10. 28. 시행되고, 2017. 11. 20. △△시조례 AS로 전부개정되기 전의 것) 제5조 제4항에 의하면, 수탁자인 센터는 관계법규와 시장의 지시사항을 준수하여야 한다. 따라서 센터는 원칙적으로 그 업무에 관하여 D인 피고인의 지시를 따라야 할 의무가 있다. 이에 비추어 보면 센터장인 J이 △△시의 위 자료수집 협조 요청에 응한 것은 위 지시사항 준수 의무를 이행한 것이라고 볼 수 있다. ③ J은 L과 면담하면서 그 상담 내용을 관련 기관에 필요시 제공할 수 있다고 설명하였고, L과 V으로부터 그에 대한 동의도 받았다. 따라서 △△시가 센터에 L의 면담결과를 요청하거나, 센터가 이를 ◇◇구보건소에 송부하는 것 자체에 어떠한 위법성이 있다고 보기는 어렵다. (나) 진단 및 보호신청 촉구 공문 부분에 관한 판단 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 Q하여 보면, G 등으로 하여금 센터에 진단 및 보호신청을 촉구하게 한 부분도 그 자체만으로는 그 실질이 정당한 권한 외의 행위라고 볼 수 없으므로 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 말하는 ‘직권의 남용’에 해당한다고 보기 어렵다. ① ◇◇구보건소가 센터에 위 진단 및 보호신청 촉구 공문을 보낸 것은 J에게 특정한 결론을 강제하는 취지는 아니고, L의 B에 대한 진료의뢰 등이 있는 상황에서 센터가 B에 대하여 진단 및 보호신청을 할 것인지 검토하라는 취지 정도로 이해할 수 있다. ② ◇◇구보건소가 위 진단 및 보호신청 촉구를 한 것 이외에 J에게 그 전문가로서의 판단 권한을 침해하는 부당한 지시나 간섭을 하였다는 사정을 인정할 만한 증거는 없다(오히려 G은 원심 증인으로 출석하여 “진단 및 보호신청 촉구 공문을 보낸 것은 피고인과 C으로부터 구 F보건법 제25조에 따른 절BB를 진행하라는 재촉을 받고 있었기에 스스로 면책성 조치를 취한 측면도 있다”는 취지로 진술하기도 하였다). 게다가 J은 위 진단 및 보호신청 촉구 공문에 대해 바로 거절하는 공문을 보냈으므로, 위 촉구 행위 자체만으로 J에게 부당한 지시나 간섭을 한 것으로 볼 수 없다. ③ 비록 구 F보건법 제25조 제1항에 따라 F질환 의심자에 대한 진단 및 보호신청 권한이 F건강의학과 전문의 또는 F보건전문요원에게 있다 하더라도, 지방자치단체의 장 또는 그 산하기관인 보건소장이 위 F건강의학과 전문의 등에게 위 권한 발동을 촉구하는 것 자체가 위법한 것이라고 보기는 어렵다. ④ 앞서 판단한 바와 같이, 피고인이 당시 B에 대하여 구 F보건법 제25조의 절BB를 진행하는 것이 위법하다는 점을 인식하면서도 그 절BB 진행을 지시하였다고 보기 어렵다. 다) B에 대한 진단 및 보호신청서 작성 및 발송에 관한 판단 (1) AY 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 해당하려면 직권남용에 의해 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결 등 참조). (2) 판단의 전제가 되는 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (가) L은 2012. 7.경 “L이 2012. 6. 15. 센터에 B에 대한 F건강 치료를 의뢰하였으나 협조를 얻지 못한 탓에 B의 F건강상태가 악화되었고, 그 후 여러 사건, 사고들이 발생하였는바 향후 발생하는 문제에 대하여 책임을 물을 것이다”는 취지의 내용증명(증거기록 제8권 3338면, 증거기록 제11권 5395면)을 R병원과 센터에 발송하였다. (나) C은 당시 위 내용증명의 문언을 직접 작성하였고, 그 무렵 피고인에게 이를 보고하였다. (다) J은 2012. 8. 2. B에 대하여 구 F보건법 제25조 제1항에 따른 진단 및 보호를 신청한다는 내용의 신청서(증거기록 제4권 1442면)를 작성하여 이를 D 내지 ◇◇구보건소장 앞으로 발송하였다. (3) 구체적 판단 위 각 증거에 의하면, C은 2012. 4. 초순경 △△시청 공무원들에게 B으로부터 폭언, 욕설, 협박 등을 당한 사례를 진술서로 작성하여 제출하라고 지시하여 이를 취합한 사실, C은 그 무렵 K에게 B이 △△시청 홈페이지에 게시한 다수의 글과 위 공무원들의 진술서를 건네준 사실, K는 피고인 또는 C의 지시를 받아 2012. 4. 초순경 J에게 B의 위 게시글과 위 공무원들의 진술서를 보여주면서 B의 조울병 증상 및 B에 대한 입원치료 문제 등에 관하여 자문을 구한 사실, C은 2012. 6. 중순경 여러 BB례에 걸쳐 그에게 B에 대한 강제입원 절BB를 진행해 달라는 취지로 요청한 사실, G도 피고인 또는 C의 지시를 받아 2012. 6.경 여러 BB례에 걸쳐 J에게 B을 강제입원시켜야 하는 것 아니냐는 취지로 말한 사실은 인정된다. 그러나 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정 할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 Q하여 보면, J이 B에 대하여 진단 및 보호 신청을 한 것은 스스로의 판단에 따른 것으로 볼 수 있을 뿐 피고인의 직권 행사로 인한 것이라고 보기 어렵다. ① J은 ◇◇구보건소장의 2012. 6. 20.자 ‘진단 및 보호신청 촉구’ 공문에 대하여는 바로 거부하였으나, 그로부터 약 40일이 경과한 2012. 8. 2.에서야 B에 대한 진단 및 보호신청을 하였다. ② J은 원심 증인으로 출석하여 “㉮ 2012. 6.경 C과 G의 강제입원 요청이나 ‘진단 및 보호신청 촉구’ 공문은 중요한 고려사항이 아니었고, 당시 B에 대하여 구 F보건법 제25조 제1항에 따른 진단 및 보호를 신청하는 것은 시기상조라고 판단하였다. ㉯ 그러나 이후 2012. 7.경 L의 내용증명의 내용을 받아 보았을 때 B의 자·타해 위험 상태를 의심하게 되었고, R병원의 자문 변호사와 상담한 결과 대면 없이도 구 F보건법 제25조 제1항에 따라 F질환자 의심자를 발견할 수 있고, 오히려 아무런 조치를 취하지 않을 경우 법적 문제가 생길 수 있다는 자문을 받았기에 B에 대한 진단 및 보호신청을 하게 되었다”는 취지로 진술하였다. ③ J의 위 진술에 따르면, J은 L 명의의 내용증명을 받아본 후 B의 F건강상태가 자·타해 위험이 있다고 의심하게 되었고, 법적 자문을 받은 결과 구 F보건법 제25조 제1항의 해석에 있어 대면 없이도 F질환 의심자를 발견할 수 있고 아무런 조치를 취하지 않는 것이 오히려 법적 책임을 질 수 있다는 답변을 듣게 되어, 스스로의 판단에 따라 B에 대한 진단 및 보호신청을 하기에 이른 것이라고 볼 수 있다. ④ 비록 C이 L 명의의 위 내용증명을 직접 작성하고 이를 피고인에게 보고하기는 하였으나, 그 내용증명을 발송한 것이 L의 의사에 반하여 이루어진 것임을 인정할 증거는 없다. 따라서 C이 위 내용증명 발송에 관여하였다고 하여 그것 때문에 J이 위 진단 및 보호신청을 한 것이라고 보기는 어렵다. ⑤ 또한, C이 △△시청 공무원들에게 위 진술서의 작성을 지시하여 이를 취합하였고, 그 진술서가 K를 통해 J에게 건네졌다고 하더라도, 앞서 본 여러 사정을 고려하면, C이 위 진술서 작성 지시·취합 행위와 J의 위 진단 및 보호신청 행위 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다. 라) B에 대한 구 F보건법 제25조 제3항에 의한 입원 집행 시도에 관한 판단 (1) AY 직권남용권리행사방해죄에 해당하려면 직권남용에 의해 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결 등 참조). 여기서 말하는 ‘의무’란 법률상 의무를 가리키고 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 않는다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조). (2) 판단의 전제가 되는 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (가) G은 ◇◇구보건소장 명의로 2012. 8. 3. AT병원장 앞으로 ‘센터가 구 F보건법 제25조 제1항에 따라 진단 및 보호신청을 한 사람에 대하여 위 법 제25조 제2항에 따라 진단을 의뢰한다’는 내용의 공문(증거기록 제4권 1438면)을 작성하였다(위 공문은 M이 기안하고 보건행정과장대리 AU의 검토 결재를 거쳐 G이 최종 결재하였다). (나) G은 그 무렵 위 공문과 B에 대한 관련 자료를 들고 AT병원 F건강의학과 전문의 AV에게 직접 찾아가 B에 대한 구 F보건법 제25조 제2항에 따른 진단을 의뢰하였다. (다) AV은 2012. 8. 7. G에게 “B을 직접 면담하지 아니하였으나 B에 관한 서류를 검토한 결과 자신 및 타인을 해할 위험이 있어 정확한 진단과 치료가 필요할 것으로 사료된다”는 취지의 회신서(증거기록 제4권 1439면, 제14권 6944, 6953면)를 작성하여 주었다. G은 그 무렵 C에게 위 회신서를 전해 주었다. (라) 이후 G은 C으로부터 B이 중원경찰서에 조사를 받으러 간다는 정보를 전해 듣고 2012. 8. 17. J과 함께 B을 만나기 위하여 B이 있다는 중원경찰서로 갔으나, B을 만나지 않고 복귀하였다. (마) G은 당시 중원경찰서로 가기 직전에 M에게 센터에 대한 협조 공문 작성을 지시하였다. 이에 M은 ◇◇구보건소장 명의로 센터장에게 ‘M의 진단의뢰를 위해 BB량 및 F보건전문요원의 동행을 요청한다'는 내용의 협조 공문(증거기록 제4권 1440면)을 작성한 다음 중원경찰서로 갔고, J은 위 공문을 수령하였다. (3) 구체적 판단 위 각 증거에 의하면, 피고인과 C은 2012. 8. 7.경 AV이 작성한 위 회신서로써 B에 대하여 구 F보건법 제25조 제3항에서 말하는 “F건강의학과 전문의가 F질환자로 의심되는 자에 대하여 자신 또는 타인을 해할 위험이 있어 그 증상의 정확한 진단이 필요하다고 인정한 때”라는 요건이 구비되었다고 판단한 사실, 피고인은 그 무렵 직접 또는 C을 통해 G에게 B에 대하여 위 조항에 따른 입원 절BB를 진행하라는 취지 로 지시하거나 재촉한 사실은 인정된다. 그러나 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 Q하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로 G, J, M이 2012. 8. 17. B이 있다는 중원경찰서로 간 것이 B을 구 F보건법 제25조 제3항에 따라 강제입원시키기 위해서였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 나아가 G이 당시 센터에 BB량 및 F보건전문요원의 동행을 요청하고, G, J, M이 위와 같이 중원경찰서로 간 것이 피고인의 지시 또는 재촉으로 인하여 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일’을 한 것이라고 보기 어렵다. ① ㉮ G은 원심 증인으로 출석하여 “당시 B을 만나러 중원경찰서로 간 것은 구 F보건법 제25조 제3항에 따라 B을 입원시키려는 목적도 있었으나, 그보다 먼저 J으로 하여금 B을 대면진단하게 하거나 B에게 진단을 권유하는 것을 1BB적 목표로 하였다. 그에게 동행을 요청할 때에는 B을 강제로 데려오자는 말은 하지 않았다”는 취지로 진술하였다. ㉯ J은 원심 증인으로 출석하여 “G이 당시 B을 만나 설득해 볼 테니 동행해 달라고 요청하였기에 B이 응한다면 직접 면담을 해 보겠다고 하여 B을 만나러 G과 동행하였는데, 가는 도중에 G이 B을 오늘 진단하고 바로 입원시키자는 취지로 말하였으나, 자신이 그것은 절대 안 된다고 거부하였다”는 취지로 진술하였다. ㉰ M은 원심 증인으로 출석하여 “G의 지시를 받고 센터에 BB량 및 F보건전문요원의 동행을 요청하는 공문을 작성한 다음 G에게 이를 건네주기 위해 별도로 중원경찰서로 갔고, G과 J이 왜 중원경찰서로 갔는지는 모른다”는 취지로 진술하였다. ② G, J, M의 위 각 법정진술을 Q하여 보면, G, J, M이 당시 중원경찰서로 간 목적이 각자 분명하지 않고, 특히 G의 당시 의도가 정확히 무엇이었는지 분명하지 않다. ③ G이 B을 만나기 위해 J과 함께 중원경찰서로 향했던 날인 2012. 8. 17. 직전에, D 수행비서인 AW은 2012. 8. 중순경 C의 지시를 받고 G에게 △△시청 청원 경찰 2명과 함께 B에 대한 강제입원조치를 실행하자고 하였으나, G은 그 절BB가 위법하다는 등의 이유를 대면서 그 실행을 거절한 바 있다. 그러한 상황에서 과연 G이 특별한 사정변경 없이 자신의 입장을 바로 바꾸어 B을 강제입원시키기 위해 중원경찰서로 갔는지 의심스럽다. ④ G, J, M의 나이와 지위 및 경력 등을 고려할 때 당시 위 3명만으로 B에게 강제력을 행사하여 입원 절BB를 진행할 수 있었을지 매우 의심스럽고, 달리 B에게 강제력을 행사하는 데 필요한 충분한 보조인력이 있었는지도 의심스럽다. G은 당시 B을 입원시키는 것과 관련하여 병원도 예약해 두지 않았고, 입원의뢰서 작성을 비롯하여 기타 어떠한 행정적인 절BB도 전혀 마련해 두지 않았다. 당시 B이 중원경찰서에서 조사를 받고 있었는지조BB 이를 인정할 명백한 증거가 없다. ⑤ 당시 M이 G의 지시에 따라 작성한 공문에는 M의 “진단의뢰”를 위해 BB량 및 동행을 요청한다고 기재되어 있다. 그 ‘진단의뢰’라는 문언에 의하면, 이는 구 F 보건법 제25조 제3항에 따른 절BB가 아니라 구 F보건법 제25조 제2항에 따른 절BB를 예정하고 있는 것이다. ⑥ G은 원심 증인으로 출석하여 “당시 센터에 BB량 및 F보건전문요원의 동행을 요청하는 공문을 보낸 것은 자신의 생각에 의해 요식행위로 한 것이다”는 취지로 진술하기도 하였다. 그 밖에 앞서 본 G의 법정진술, 위 공문의 문언 등을 Q하면, G은 당시 피고인 또는 C의 지시와 달리 스스로의 판단에 의해 B에 대해 구 F보건법 제25조 제2항의 절BB를 진행하려고 했던 것으로 보이기도 한다. 이는 J의 법정진술, 즉 자신은 B을 대면하여 면담하기 위해 G과 동행하였다는 취지의 진술로도 뒷받침된다. ⑦ 더 나아가 G의 위 법정진술과 위 각 증거에서 알 수 있는 G의 당시 인식, 행위, 주변상황 등을 Q하여 보면, G은 당시 피고인이 해외 출장 중인 상태에서 피고인 또는 C으로부터 B에 대하여 구 F보건법 제25조의 절BB를 진행하라는 지시 내지 질책을 받게 되자 이를 최종적으로는 따르지 않으려고 하면서도 어떠한 절BB 진행 시도를 했다는 외관만 작출하여 피고인의 질책을 피하기 위해 위와 같은 행위를 한 것은 아닌지도 의심스럽다. 4) 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는바, 원심 판결의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하다. 그러므로 원심의 판단에 사실오인이나 AY오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 4. B 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반의 점에 관한 판단 가. 원심 판단의 요지 원심은 피고인의 이 부분 발언이 허위사실을 공표한 것이 아니거나, 허위사실공표에 대한 고의가 없었다는 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였는바, 그 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 경기도지사 후보자 TVCQ에서 상대 후보자 AX의 질문 취지에 2010년도에 있었던 강제입원 시도를 묻는 부분이 포함되어 있지 않았다. 따라서 피고인이 이를 부인하는 발언을 하였다고 볼 수 없어 허위사실을 공표한 것이라거나 허위사실공표에 대한 인식이 있었다고 볼 수 없다. ② 피고인이 2012. 4.부터 8.까지 B에 대하여 구 F보건법 제25조의 강제입원 절BB를 지시하였음에도 이를 부인하는 발언을 함으로써 허위사실을 공표하였는지에 관하여, 당시 경기도지사 후보자 TVCQ에서의 질문 및 답변의 의도, 발언의 다의성, 당시 상황, 합동CQ의 특성 등에 관한 그 판시 사정에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 발언은 구체적인 행위의 존부를 특정할 수 없는 불분명한 발언이고, 그 발언이 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이라고 평가할 정도에 이르렀다고 볼 수 없다. 따라서 허위사실공표에 해당한다고 보기 어렵다. ③ 피고인이 2012.경 B에 대한 강제입원 절BB를 중단시킨 적이 없음에도 피고인이 이를 중단시켰다는 취지로 발언함으로써 허위사실을 공표하였는지에 관하여, 그 판시 사정을 Q하면, 이 부분 발언이 허위이라고 보기 어렵다. 나. 당심의 판단 1) AY 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 ‘허위의 사실’이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 하여 그 표현의 전체적인 취지, 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 Q적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도8947 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2015도1202 판결 등 참조). 또한, 공직선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 Q하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도8947 판결, 대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도7349 판결 등 참조). 2) 판단의 전제가 되는 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 2018. 6. 13. 제7회 전국동시지방선거에서 경기도지사로 당선되어 2018. 7.경부터 현재까지 경기도지사로 재직 중이다. 나) 2018. 5. 29. 열린 K○○ 경기도지사 후보자 CQ에서 피고인과 상대 후보자 AX이 한 토론 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다(이 부분 공소사실 기재 발언 부분은 굵은 글씨체와 밑줄로 표시하였다). 다) 2018. 6. 5. 열린 CS 경기도지사 후보자 CQ에서 피고인인의 발언 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다(이 부분 공소사실 기재 발언 부분은 굵은 글씨체와 밑줄로 표시하였다). 3) E병원 입원 시도 부인 부분에 관한 판단 가) 피고인이 2010.경 B을 E병원에 입원시키려고 시도한 적 있는데도, 위 각 경기도지사 후보자 TVCQ(이하 ‘이 사건 CQ’라 한다)에서 B을 F병원에 입원시키려 한 적이 없다는 취지로 발언함으로써 허위사실을 공표한 것인지에 관하여 살펴본다. 나) 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 Q하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 CQ에서 위와 같이 B에 대한 E병원 입원 시도를 부인하는 취지로 발언하였다고 볼 수 없거나, 허위사실을 공표한다는 고의를 가지고 이 부분 발언을 하였다고 볼 수 없다고 봄이 타당하다. ① AX은 원심 증인으로 출석하여 “이 사건 CQ에서 피고인에게 B에 대한 F병원 입원 시도를 하였는지 묻는 질문 취지에는 2010년경 E병원 입원 시도 부분은 포함 되어 있지 않다”는 취지로 진술하였다. ② 이 사건 CQ 무렵 피고인에게 제기된 ‘친형 F병원 입원 시도’ 의혹의 내용을 고려하면, 피고인도 AX의 위 질문 취지를 위와 같이 이해하였을 것으로 보인다. ③ 따라서 이 사건 CQ에서 AX이 피고인에게 “형님을 F 병원에 입원시키려고 하셨죠?”라고 질문한 데 대하여, 피고인이 “그런 일 없습니다”라고 발언한 것이, 피고인이 AX의 위 질문의 의미를 선거인의 정확한 판단을 그르치게 할 정도로 왜곡하여 이해한 다음 이 부분 발언을 하였다고 보기 어렵다. 다) 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 AY를 오해한 위법이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 피고인의 강제입원 절BB 관여 부분에 관한 판단 가) 쟁점 피고인이 2012. 4.경부터 8.경까지 사이에 B에 대하여 구 F보건법 제25조 강제입원 절BB 진행을 지시하여 그 절BB가 일부 진행된 적이 있는데도, 이 사건 CQ에서 B을 F병원에 입원시키려 한 적이 전혀 없다는 취지로 발언함으로써 허위사실공표의 죄책을 지는지에 관하여 살펴본다. 나) 이 부분 발언이 허위사실공표인지 여부에 대한 판단 (1) 무릇 어떠한 사실에 관하여 적극적으로 반대되는 사실을 진술하는 것은 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 허위사실의 공표에 해당하나, 나아가 적극적으로 반대되는 사실을 진술하지는 아니하였으나 소극적으로 이를 숨기거나 유사한 방법으로 덧붙이는 진술을 하였고, 그것이 선거인의 공정한 판단을 그르치게 할 정도로 전체적으로 보아 적극적으로 반대되는 사실을 진술한 것과 마찬가지로 사실을 왜곡하는 정도에 이르렀다면 이 역시 위 법조항 소정의 허위사실의 공표에 해당한다고 봄이 상당하다. (2) 피고인이 이 사건 CQ에서 한 이 부분 발언의 외관상 전체적인 취지는 그 내용, 어휘, 문구의 연결방법 등을 고려하면 “① B을 실제로 강제입원시킨 것은 그 처와 딸이고, ② 그와 별개로 피고인의 어머니와 형제자매들이 B에 대한 F건강 진단 의뢰를 한 바 있으나, 피고인은 이에 관여하지 않았고, 오히려 그 절BB 진행을 막았다”는 것이다. 살피건대, 앞서 인정한 사실과 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 Q하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 Q하여 보면, 피고인은 2012. 4.경부터 8.경까지 사이에 ◇◇구보건소장 및 그 직원들에게 여러 BB례에 걸쳐 B에 대한 구 F보건법 제25조의 절BB 진행을 직접 지시하고, 이에 따라 B에 대한 위 절BB 일부가 진행되기도 하였음은 넉넉히 인정되므로, 피고인이 B에 대한 강제입원 절BB 개시에 전혀 관여하지 않았다는 표현은 사실과 다르다. 비록 피고인이 “B에 대한 강제입원 절BB 개시에 전혀 관여하지 않았다”는 표현을 직접적으로 사용하지는 않았고, 그 나머지 발언은 일부 사실에 가까운 표현이기는 하나, 이 부분 발언의 전체적인 취지와 선거인이 위 발언을 접하였을 때 받게 되는 인상 등을 Q하여 고려하면, 피고인은 자신이 B에 대하여 위 절BB 진행을 지시하고 이에 따라 B에 대한 위 절BB 일부가 진행되기도 한 사실을 숨긴 채 이러한 발언을 함으로써 선거인의 공정한 판단을 그르치게 할 정도로 전체적으로 보아 적극적으로 반대되는 사실을 진술한 것과 마찬가지로 사실을 왜곡하는 정도에 이르렀으므로, 피고인의 이 부분 발언은 허위사실의 공표에 해당한다고 봄이 타당하다. ① B의 모친 L은 2012. 4. 10. 센터 앞으로 B에 대하여 조울증 치료를 의뢰하는 내용의 의뢰서를 작성하였고, 여기에 B의 형제자매들인 BD, V, U이 연명하여 서명한 바 있다(증거기록 제1권, 258, 259면, 제4권 1494, 1495면). 그러나 위 의뢰서가 센터에 정식으로 접수되었는지는 불분명하다. ② 피고인은 그와 별도로 2012. 4.경부터 8.경까지 사이에 직접 또는 C을 통하여 여러 BB례에 걸쳐 ◇◇구보건소장 K, G 및 ◇◇구보건소 직원 S, M에게 B에 대하여 구 F보건법 제25조에 따라 강제입원 절BB를 진행하라고 지시하였다. ③ 피고인은 2012. 4. 초순경 K에게 “J으로부터 B이 현재 치료가 필요하다는 취지의 평가문건을 받아오라”는 취지로 지시하였고, 이에 K가 J으로부터 B에 대한 평가문건을 받아 피고인에게 전달하자, 다시 K에게 그 내용 일부를 수정하도록 지시한 다음 K로부터 J이 수정한 평가문건을 재BB 전달받기도 하였다. ④ L은 2012. 6. 15. V과 함께 센터를 방문하여 그에게 B의 F건강상태에 관한 상담을 한 적이 있다. 그런데 G은 그 전날인 2012. 6. 14. L을 찾아가 L에게 센터를 방문하여 B에 대한 진단을 요청하라는 취지로 말하였다(원심 증인 G의 진술 및 증거기록 제4권 1477면 참조). 또한, G은 당시 J에게 L이 센터에 방문할 것이니 상담을 잘 해 달라고 말하고, L과 V을 위 센터 사무실로 직접 안내하기도 하였다. ⑤ G은 C으로부터 L의 위 면담결과를 전달받으라는 지시를 받고 D을 대리하여 2012. 6. 19. 센터 앞으로 L의 위 면담결과를 ◇◇구보건소로 보내달라는 내용의 ‘면담결과 요청’ 공문(증거기록 제1권 262면, 제4권 1496면)을 보냈고, 이에 센터는 2012. 6. 19. ◇◇구보건소장 앞으로 L의 위 면담결과를 기재한 기록지를 첨부하여 이를 ◇◇구보건소에 보낸다는 공문(증거기록 제1권 263면, 제4권 1492면)을 송부하였다. ⑥ 또한, G은 C으로부터 구 F보건법 제25조에 따른 절BB를 진행하라는 재촉을 받던 상황에서 ◇◇구보건소장 명의로 2012. 6. 20. 센터장 앞으로 B에 대하여 구 F보건법 제25조 제1항에 따른 진단 및 보호신청을 조속히 신청하라는 내용의 ‘진단 및 보호신청 촉구’ 공문(증거기록 제1권 265면, 제4권 1489면)을 보냈다. ⑦ L은 2012. 7.경 “L이 2012. 6. 15. 센터에 B에 대한 F건강 치료를 의뢰하였으나 협조를 얻지 못한 탓에 B의 F건강상태가 악화되었고, 그 후 여러 사건, 사고들이 발생하였는바 향후 발생하는 문제에 대하여 책임을 물을 것이다”는 취지의 내용 증명(증거기록 제8권 3338면, 증거기록 제11권 5395면)을 R병원과 센터에 발송하였다. 그런데 위 내용증명은 C이 직접 그 문언을 작성한 것이고, 그 무렵 피고인에게 위 내용증명 작성 사실을 보고하였다. ⑧ 피고인은 2012. 6. 또는 7.경 R병원장인 BE과 통화하면서 “B의 F건강상태에 문제가 있어 B을 입원시켜 치료하는 데 협조해 달라”는 취지로 말하기도 하였다(당시 BE은 현재 단계에서 바로 입원 절BB를 진행하기는 어렵다는 취지로 답변하였다). ⑨ J은 2012. 8. 2. B에 대하여 구 F보건법 제25조 제1항에 따른 진단 및 보호를 신청한다는 내용의 신청서(증거기록 제4권 1442면)를 작성하여 이를 D 내지 ◇◇구보건소장 앞으로 발송하였다. ⑩ G은 ◇◇구보건소장 명의로 2012. 8. 3. AT병원장 앞으로 ‘센터가 구 F 보건법 제25조 제1항에 따라 진단 및 보호신청을 한 사람에 대하여 위 법 제25조 제2항에 따라 진단을 의뢰한다’는 내용의 공문(증거기록 제4권 1438면)을 작성하여 이를 AT병원 F건강의학과 전문의 AV에게 직접 교부하였다. ⑪ AV은 2012. 8. 7. G에게 “B을 직접 면담하지 아니하였으나 B에 관한 서류를 검토한 결과 자신 및 타인을 해할 위험이 있어 정확한 진단과 치료가 필요할 것으로 사료된다”는 취지의 회신서(증거기록 제4권 1439면, 증거기록 제14권 6944, 6953면)를 작성하여 주었다. G은 그 무렵 C에게 위 회신서를 전해 주었다. ⑫ D 수행비서인 AW은 2012. 8. 중순경 C의 지시를 받고 G에게 △△시청 청원경찰 2명과 함께 B에 대한 강제입원조치를 실행하자고 하였으나, G은 그 절BB가 위법하다는 등의 이유를 대면서 그 실행을 거절한 바 있다. ⑬ G은 C으로부터 B이 중원경찰서에 조사를 받으러 간다는 정보를 전해 듣고 2012. 8. 17. J과 함께 B을 만나기 위하여 B이 있다는 중원경찰서로 갔으나, B을 만나지 않고 복귀하였다. ⑭ 피고인은 2012. 8. 27.경 G, S, M에게 “현재 B에 대하여 구 F보건법 제25조 제2항에 따른 절BB는 완료되었으니 그 다음 절BB를 진행하라”는 취지로 지시하기도 하였다. 당시 피고인은 위 G, S, M에게 “일처리 못하는 이유가 뭐냐. 사표 내라. 합법적인 사항을 처리하지 않는 것은 직무 유기이다. 징계를 줄 것이다”는 취지로 질책하기도 하였다. ⑮ 피고인은 2012. 9. 13.경 및 9. 17.경 직접 또는 C을 통하여 G 및 S 등 ◇◇구보건소 관계자들에게 ‘현재 단계에서 구 F보건법 제25조에 따른 강제입원 조치가 가능한지’에 관하여 법제처, 보건복지부 등 유관기관에 유권해석을 문의할 질의서를 작성하도록 지시하기도 하였다. 다만 그 이후 B에 대한 구 F보건법 제25조의 절BB는 별달리 진행된 바 없다. 다) 피고인에게 허위사실공표의 고의가 있는지 여부에 대한 판단 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 Q하여 보면, 피고인이 B에 대하여 위 절BB 진행을 지시하고 이에 따라 B에 대한 위 절BB 일부가 진행되기도 한 사실을 숨기고 이 부분 발언을 함으로써 허위사실을 공표한다는 고의도 있었다고 봄이 타당하다. ① 앞서 본 바와 같이, 피고인은 2012. 4.경부터 8.경까지 사이에 직접 또는 C을 통하여 여러 BB례에 걸쳐 ◇◇구보건소장 K, G 및 ◇◇구보건소 직원 S, M에게 B에 대하여 구 F보건법 제25조의 강제입원 절BB를 진행하라고 지시하였고, 그 진행 상황에 대해서도 수시로 보고받았다. 따라서 피고인은 위 강제입원 절BB의 개시와 진행 경과를 그 누구보다 잘 알고 있었던 지위에 있었다. ② 피고인이 친형인 B을 강제로 F병원에 입원시키려 시도했다거나 입원시켰다는 세간의 의혹은 이 사건 CQ 무렵에만 있었던 것이 아니다. 2012. 9.경 “피고인이 자신을 F병원에 강제입원시키려 했다”는 취지의 주장이 담긴 B에 대한 인터뷰가 BF에 보도(증거기록 제14권 6984면)된 이래, 위와 같은 의혹은 2017.경까지도 계속하여 언론, SNS(소셜 네트워크 서비스) 등에 의해 퍼져 나갔다. 특히 피고인이 D 후보자로 출마한 2014. 6. 지방선거 당시에도 위와 같은 의혹이 제기된 바 있다. ③ 피고인은 위와 같은 의혹이 제기된 2012.경부터 최근까지 여러 BB례에 걸쳐 SNS, 언론인터뷰 등을 통해 위 의혹은 사실이 아니라고 적극 해명해 왔는데, 그 해명의 주요 내용은 “㉮ 어머니와 형제자매들이 B에 대한 치료 또는 강제진단을 의뢰한 것이다. 또는 ㉯ B을 실제로 F병원에 입원시킨 것은 그 처와 딸이다”라는 취지이다(공판기록 제26권 15099~15113면). 그런데 피고인의 위 해명 내용 어디에도 피고인이 B에 대한 구 F보건법 제25조 절BB 진행을 지시하였다거나 그 절BB 개시에 관여하였다는 부분은 찾기 어렵다. ④ 피고인의 이 사건 CQ에서의 이 부분 발언은 피고인이 기존에 위와 같이 여러 BB례에 걸쳐 해명한 내용과 크게 다르지 않고, 그 표현도 거의 유사하다. 따라서 TV합동CQ에서 이루어지는 공방의 즉흥성·계속성으로 인해 이 부분 발언의 표현이 다소 불명확할 수 있다는 점을 고려하더라도, 피고인이 이 부분 발언의 전체적인 취지와 이에 대해 일반 선거인들이 받는 인상을 정확하게 고려하지 않은 채 이 부분 발언을 하였다고 보기는 어렵다. ⑤ 피고인은, 전 국회의원 BG이 2014. 10. 20. 채널에이 방송프로그램에서 ‘피고인이 아무런 문제가 없음에도 친형을 사이가 안 좋아졌다는 이유로 F병원에 입원시켰다’는 취지의 발언 등을 한 데 대하여, 그 무렵 위 BG을 상대로 위 내용이 허위라는 이유로 손해배상청구의 소를 제기하고, 2015. 4. 22. 승소판결을 받기도 하였다(서울중앙지방법원 2014가합586479). 이와 같이 피고인은 자신에 대한 세간의 의혹 중 “피고인이 B을 F병원에 강제입원시켰다”는 허위 내용에 대해서는 적극적으로 대처하기도 했는데, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 자신에 대한 의혹의 내용과 그 허위 정도에 관하여도 비교적 정확하게 파악하고 있었던 것으로 보인다. ⑥ 이 사건 CQ에서 상대방 후보자인 AX은 피고인에게 “△△시청 8층에 위치한 AZ병원에 위탁한 △△시 F보건센터에서 B 씨에 대해 아무런 문진이나 검진도 없이 F병자라고 판명했습니까?”라고 물었고, “2012년 4월에 R병원에서 ◇◇보건소에 조울병일 가능성이 높다는 평가의견서 낸 거 알고 있죠?”, “그 다음에 2012년 8월에 AT 병원, ◇◇보건소에서 B씨가 자신 및 타인을 해할 위험성이 있다는 진단서를 낸 거 알고 있죠?”라고 묻기도 하였다. 비록 AX의 위 표현에는 정확하지 않은 부분도 있으나, 그 발언의 구체적인 표현을 고려할 때 피고인은 위 질문의 전체적인 취지가 2012. 4.경부터 2012. 8.경 사이에 이루어진 B에 대한 구 F보건법 제25조의 절BB에 관한 것임을 충분히 이해할 수 있었다. ⑦ 비록 피고인에게 제기된 이 부분 의혹 중에는 “피고인이 ‘불법적인’ 방법으로 B을 F병원에 강제입원시키려 했는지”에 관한 부분도 있기는 하지만, 일반 선거인들은 그 불법 여부를 불문하고 피고인이 B을 강제로 입원시키려 한 적이 있는지 그 자체에 대해서도 공직후보자로서의 피고인의 자질과 도덕성에 관한 중요한 정보로 여겼을 것이다. 그러나 당시 일반 선거인들이 위와 같은 정보에 대해서 잘 알고 있었던 것으로 보이지 않고, 피고인의 지위, 이력, 선거경력 등을 고려하면 피고인도 이러한 점을 잘 알고 있었을 것이다. ⑧ 피고인의 이 부분 발언은 이 사건 CQ 당시 상대 후보자인 AX의 질문에 소극적으로 부인만 한 것이 아니고, 오히려 B에 대하여 이루어진 절BB에 대하여 적극적으로 설명한 것이다. 더욱이 피고인은 모친과 형제자매들이 B에 대한 진단을 의뢰하였다고 설명하면서도 “저는 그걸 직접 요청할 수 없는 입장이었다”라고 표현하기도 하였다. ⑨ 피고인이 어떠한 ‘불법적인’ 절BB에 의해 B을 F병원에 입원시키려 한 적은 없다는 취지로 표현할 의도로 이 부분 발언을 한 것이라면, 당시 B에 대하여 강제진단을 의뢰한 사람은 피고인의 모친과 형제자매들일 뿐이라는 취지로 표현하는 것이 그 의도에 부합하는 것인지 의문이다. 오히려 피고인에게 그와 같은 의도가 있었다면, 당시 피고인의 지시에 따라 B에 대하여 이루어진 절BB는 적법한 것임을 강조하는 표현을 하는 것이 더 자연스럽다. ⑩ 비록 구 F보건법 제25조 제6항이 입원치료를 목적으로 하는 것과 달리 구 F보건법 제25조 3항에 따른 절BB의 목적은 정확한 진단에 있는 것이기는 하지만, 그에 따라 이루어지는 절BB 역시 F질환 의심자를 그 의사에 반하여 입원시키는 것이다. 앞서 본 여러 사정에 의하면, 피고인은 구 F보건법 제25조에 따른 이러한 절BB를 정확하게 이해하고 있었다. 그런데도 피고인이 그동안 ‘친형 강제입원’ 의혹에 대한 해명 과정에서 ‘치료를 위한 강제입원’과 달리 ‘강제진단’ 또는 ‘진단요청’이라는 용어를 구별하여 사용해 왔고, 양자는 다른 절BB임을 강조해 왔다는 것은 오히려 피고인이 ‘입원’ 시도 자체를 숨기려고 했다는 것에 더 부합하는 사정이다. ⑪ 피고인이 설령 “B을 입원시키려고 강제력을 행사한 행위는 전혀 없었다”라거나, “B에 대한 구 F보건법 제25조에 따른 절BB가 진단 단계에서 종료되었다”라는 점을 밝히려는 의도로 이 부분 발언을 하였다 하더라도, 이 부분 발언에서 피고인이 그러한 판단이나 절BB에 관여하였는지 여부가 전혀 드러나지 않으므로, 피고인의 이 부분 허위사실공표에 대한 고의를 부정할 수 없다. ⑫ 위와 같은 여러 사정을 Q하여 보면, 피고인은 이 사건 CQ에서 이 부분 발언을 하면서 “피고인이 B에 대하여 구 F보건법 제25조에 따른 절BB 진행을 지시하고, 이에 따라 B에 대한 위 절BB 일부가 진행되기도 한 사실”을 일반 선거인들에게 알리지 않기 위해 이를 의도적으로 숨겼다고 봄이 타당하다. 라) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 (1) 공소 범위에 관한 판단 피고인의 변호인은, 이 부분 공소사실은 피고인이 B에 대한 ‘위법한’ 입원 시도를 한 적이 있음에도 이와 다른 허위사실을 공표하였다는 것일 뿐, 피고인이 B에 대하여 ‘적법한’ 입원 절BB 개시를 지시하였음에도 이와 다른 허위사실을 공표하였다는 것은 이 부분 공소사실에 포함되어 있지 않다는 취지로 주장한다. 그러나 이 부분 공소사실의 문언과 검사의 이 부분 공소사실에 대한 의견 등을 Q하여 보면, 이 부분 공소사실의 범위가 피고인의 변호인의 주장과 같다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 허위사실공표의 대상으로서 ‘행위’에 해당하는지 여부에 관한 판단 피고인의 변호인은, 피고인의 이 부분 발언은 피고인의 ‘의도’에 관한 내용일 뿐 ‘행위’에 관한 부분이 아니므로, 공직선거법 제250조 제1항의 구성요건인 후보자의 ‘행위’에 관하여 허위사실을 공표한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 피고인의 이 부분 발언은 피고인이 B에 대한 강제입원 절BB 개시에 전혀 관여하지 않았다는 허위 사실을 공표한 것이다. 그런데 피고인이 위 강제입원 절BB를 지시하고 그에 따라 위 절BB가 일부라도 진행되었는지 여부는 피고인의 주관적 내심의 영역에 머무르는 사항이 아니고, 피고인의 외부적 행동에 관한 사항이다. 또한 이는 후보자의 자질, 성품, 도덕성 등의 지표로 삼을 수 있는 내용으로서 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항이다. 따라서 이 부분 발언은 공직선거법 제250조 제1항에서 규정하는 후보자의 ‘행위’에 관하여 허위사실을 공표한 것이라고 봄이 타당하다. 그러므로 피고인의 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. (3) ‘당선될 목적’의 존부에 관한 판단 피고인의 변호인은, 피고인의 이 부분 발언은 이 사건 CQ에서 상대 후보자의 공격적이고 악의적인 질문에 단순히 부인한 것에 불과하므로 피고인에게 ‘당선될 목적’이 없었다고 주장한다. 공직선거법 제250조 제1항의 ‘당선되거나 되게 할 목적’에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족한데, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 Q하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10365 판결 등 참조). 위 AY에 비추어 살피건대, 피고인의 이 부분 발언은 경기도지사 후보자 TVCQ에서의 발언인데다가, 당시 상대 후보자인 AX의 질문에 소극적으로 부인만 한 것이 아니고, 오히려 B에 대하여 이루어진 절BB에 대하여 적극적으로 설명한 것이다. 비록 이 발언이 피고인의 구 F보건법 제25조의 절BB 관여 사실을 숨김으로써 허위사실을 공표한 것으로 평가된 것이기는 하나, 그 내용은 피고인의 후보자로서의 자질과 성품 및 도덕성에 관한 내용으로서 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항이다. 피고인이 이 사건 CQ 당시 위 절BB 관여 사실을 숨기지 말았어야 한다고 하여 이것이 피고인의 헌법 및 형사소송법 상 ‘자기에게 불리할 진술을 강요당하지 않을 권리’를 침해하는 것이라고 볼 수도 없다(대법원 2018. 4. 24.자 2018초기306 결정 참조). 따라서 피고인이 이 부분 발언으로써 허위사실을 공표한 것에는 미필적으로나마 당선될 목적이 있었다고 봄이 타당하다. 그러므로 피고인의 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 마) 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 유죄로 인정할 수 있는데도, 이와 달리 판단한 원심 판결에는 사실을 오인하거나 AY를 오해한 위법이 있다. 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 5) 피고인이 절BB를 중단시켰다는 부분에 관한 판단 가) 피고인이 B에 대한 구 F보건법 제25조 절BB를 중단시킨 바 없는데도, 이 사건 CQ에서 자신이 위 절BB를 중단시켰다는 취지로 발언함으로써 허위사실을 공표한 것인지에 관하여 살펴본다. 나) 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 Q하여 보면, 피고인의 이 부분 발언이 허위라거나, 피고인에게 허위사실을 공표한다는 고의가 있다고 볼 수 없다고 봄이 타당하다. ① 앞서 인정한 바와 같이, 피고인은 2012. 4.경부터 8.경까지 사이에 ◇◇구보건소장 및 그 직원들에게 여러 BB례에 걸쳐 B에 대한 구 F보건법 제25조의 절BB 진행을 직접 지시하였고, 이에 따라 B에 대한 위 절BB 일부가 진행되기도 하였다. 이러한 상황에서 피고인의 지시나 동의 없이도 위 절BB가 중단될 수 있다고 보기는 어렵다. ② 2012년도에 △△시 BH으로 재직한 BI는 원심 증인으로 출석하여 “G이 2012. 가을경 자신을 찾아와 ‘B에 대한 F병원 입원 절BB를 진행하게 되면 자신이 향후 형사책임을 질 수 있을 것 같아 힘들다’고 하여 자신이 G에게 그 일을 하지 말라고 지시하였다. 이후 피고인을 찾아가 공무원들이 힘들어 하고, 정치적으로도 무리가 있으니 위 절BB를 그만두자고 건의하였다. 이에 피고인이 ‘다른 기관에 이 문제에 관한 유권해석 질의를 해 놓고 위 절BB를 종료하자’고 말했다”라는 취지로 진술하였다. BI의 위 진술에 따르면, 피고인은 B에 대한 구 F보건법 제25조의 절BB를 중단시켰다고 볼 수 있다. ③ 검사는 B에 대한 구 F보건법 제25조의 절BB는 G의 자의에 의한 포기로 중단된 것이라고 주장한다. 그러나 G이 2012. 8. 17. B을 만나러 중원경찰서로 갔으나 B을 만나지 않고 복귀한 이후에도, 피고인은 2012. 8. 27.경 G, S, M에게 “현재 B에 대하여 구 F보건법 제25조 제2항에 따른 절BB는 완료되었으니 그 다음 절BB를 진행하라”는 취지로 지시하며 질책하기도 하였고, 2012. 9. 13.경 및 9. 17.경 직접 또는 C을 통하여 G 및 S 등 ◇◇구보건소 관계자들에게 ‘현재 단계에서 구 F보건법 제25조에 따른 강제입원 조치가 가능한지’에 관하여 법제처, 보건복지부 등 유관기관에 유권 해석을 문의할 질의서를 작성하도록 지시하기도 하였다. ④ 그런데 그 이후 B에 대한 구 F보건법 제25조의 절BB가 별달리 진행된 바 없다. 이러한 상황 역시 피고인이 위 절BB 진행을 중단시키기로 했기 때문이라고 보인다. 다) 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 AY를 오해한 위법이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 6) 기타 부분에 관한 판단 가) 한편, 이 부분 공소사실 중 “사실 B은 2013. 3.경 교통사고를 당해 그 사고의 후유증으로 우울증 등을 앓게 되었으며, 2014.경에 이르러 그 우울증이 심해져 부인인 Z과 딸인 AA이 2014. 11.경 BJ병원에 B을 입원시켰을 뿐 2012.경 당시에는 F병이 있다고 전문의의 진단이나 치료를 받은 사실이 없었고, Z과 AA도 B에게 F적으로 문제가 있다고 생각을 하지 않았음에도” 피고인의 이 부분 발언을 함으로써 허위사실을 공표하였다는 부분에 대해서는 원심 판결에서 명시적으로 판단된 바 없고, 검사도 이 부분에 관하여 항소이유를 제출하지 않았다. 나) 직권으로 살피건대, 앞의 직권남용권리행사방해의 점에 관한 판단에서 살펴본 바와 같이, 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵에도 B에게 F질환이 있었다고 의심되는 여러 사정들이 존재하고, B이 2002. 2.경 의사 T로부터 조증약을 건네받아 복용한 적이 있다고 볼 만한 정황이 상당하다. 따라서 이 부분 발언도 허위사실이라거나 피고인에게 허위사실공표의 고의가 있다고 보기 어렵다. 5. 검사사칭 전과 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반의 점에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2018. 5. 29. 23:00경 K○○ 스튜디오에서 진행한 “2018 지방선거 경기도지사 후보 K○○ 초청 CQ”에서 검사사칭 여부에 대한 바○○○당 AX 후보자의 질문에 “제가 한 게 아니고, 피디가 사칭하는데 제가 옆에 인터뷰 중이었기 때문에 제가 그걸 도와주었다는 누명을 썼습니다”, “저는 검사를 사칭해 전화를 한 일이 없습니다. 피디가 한 거를 옆에서 인터뷰 하고 있었다라는 이유로 제가 도와 준 걸로 누명을 썼습니다.”라고 답변하고, 이어 추가시간을 요청한 뒤 “BN 특혜분양사건이라고 기억하시는 분들 많으실 것입니다. BN 특혜분양사건을 제가 추적해서 폭로했습니다. 그래서 제가 고소당했지요. 어떤 모 방송에서 저를 인터뷰를 했는데 인터뷰를 할 때 전화가 걸려 온 거예요 시장에게서. 그래서 그분이 전화로 내가 어디어디 검사인데 사실대로 얘기하라 이렇게 이야기했죠. 저는 일보고 있었습니다. 이거를 제 사무실에서 인터뷰 중에 한 것을 걸어서 제가 도와준 걸로 됐다는 것 말씀드리고요.”라고 부연 발언하였다. 그러나 사실 “◇◇ 백○·정○지구 BN 용도변경 및 특혜분양 사건”에 관한 보도자료를 수집하던 K○○ ‘추○**○’ 담당 프로듀서 H가 2002. 5. 10. 변호사 A 법률사무소 내 피고인의 집무실에서 피고인과 인터뷰 도중 당시 D BL으로부터 전화를 받고 피고인과 무관하게 서모 검사를 사칭하며 BL과 통화한 것이 아니라 피고인이 BL으로부터 전화를 달라는 음성메시지를 받은 H에게 사칭할 □□지방검찰청 검사의 이름과 물어볼 질문의 요지를 알려준 다음 H가 위 서모 검사를 사칭하여 BL과 통화를 시작하자 메모지에 추가질문사항을 적어주거나 나지막한 목소리로 설명을 해 주는 등 H와 공모하여 피고인과 BL 간의 형사사건을 담당하는 □□지방검찰청 검사를 사칭하여 그 권한을 행사하였고 그로 인해 형사처벌을 받았다. 이로써 피고인은 당선될 목적으로 후보자인 자신에게 유리하도록 후보자 자신의 경력 내지 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 나. 원심 판단의 요지 원심은 피고인의 이 부분 발언이 허위사실을 공표한 것이 아니거나, 허위사실공표에 대한 고의가 없었다는 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였는바, 그 구체적인 이유는 다음과 같다. ① H가 검사를 사칭하는 전화를 하고 있을 당시 피고인은 인터뷰를 하고 있었던 것으로 볼 수 있다. 피고인의 이 부분 발언에는 인터뷰 중 구체적으로 어떠한 내용 때문에 검사사칭을 도운 것으로 평가되었는지에 관하여 아무런 발언이 없으므로, 피고인 이 검사사칭과 무관한 행위를 하던 중 H가 검사를 사칭하게 되었다는 사실을 공표하였다고 볼 수 없다. 또한, BM의 진술 등에 비추어 보면, 피고인이 당시 ‘일 보고 있었다’라는 발언도 허위라고 보기 어렵다. ② H가 검사사칭을 할 당시 BL에게 전화를 건 것임에도, 피고인이 ‘H가 BL으로부터 전화를 받았다’는 취지로 발언한 부분은 의도적 행위가 아니라 착각 내지 오인일 가능성이 크므로, 허위사실공표의 고의가 없다. ③ 검사사칭을 도운 것으로 누명을 썼다는 취지의 발언은 그 처벌이 부당하다거나 억울한 결과라는 의미이고, 이 표현을 사실의 적시라고 볼 수 없다. 피고인이 검사사칭으로 처벌받은 것이 억울하다는 의미도 다의적이어서 H가 피고인과 무관하게 검사사칭 행위를 하였다고 발언한 것으로 볼 수 없다. 피고인이 개별 허위사실을 주장하지 않은 이상 이 부분 누명을 썼다는 표현은 사실의 공표로 보기 어렵고, 피고인의 입장 표명 내지 평가 정도의 발언에 불과하다. 다. 당심의 판단 1) AY 공직선거법 제250조 제1항에서 ‘허위의 사실’이란 진실에 부합하지 아니하는 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다. 이때 어떤 진술이 사실주장인지 또는 의견표현인지를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 증명가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도3038 판결 등 참조). 2) 판단의 전제가 되는 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인의 검사사칭 전과 (1) 피고인은 수원지방법원 △△지원 2002고합113호로 “피고인이 H와 공모하여 검사의 자격을 사칭하여 그 직권을 행사하였다”는 내용의 공무원자격사칭 등의 혐의로 구속기소되었다. 위 법원은 2002. 11. 13. 피고인의 위 공무원자격사칭 혐의와 BL에 대한 무고 혐의를 유죄로 인정하여 피고인을 벌금 250만 원에 처하는 유죄판결을 선고하였다. (2) 위 사건의 항소심은 2003. 7. 1. 피고인의 공무원자격사칭 혐의에 관한 항소이유 주장을 배척하면서, 다만 제1심의 형이 다소 무겁다는 이유로 피고인을 벌금 150만 원에 처하는 유죄판결을 선고하였다(서울고등법원 2002노3184). (3) 위 사건의 상고심은 2004. 12. 24. 위 판결에 대한 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하였고(대법원 2003도4065), 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘관련 형사판결’이라 한다). 나) 피고인의 CQ 발언 2018. 5. 29. 열린 K○○ 경기도지사 후보자 CQ에서 피고인과 상대 후보자 AX이 한 토론 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다(이 부분 공소사실 기재 발언 부분은 굵은 글씨체와 밑줄로 표시하였다). 3) 이 부분 발언이 사실주장인지 의견표현인지 여부에 대한 판단 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 Q하여 보면, 피고인의 이 부분 발언은 관련 형사판결에 대하여 ‘자신은 H의 검사사칭 행위에 전혀 관여한 바 없음에도 옆에서 인터뷰 중이었다는 이유로 처벌받은 것이다’는 허위사실을 주장한 것이라기보다는 ‘공무원자격사칭죄로 유죄확정판결을 받은 것은 자신의 입장에서 볼 때는 억울하다’는 취지의 의견을 표현한 것이라고 봄이 타당하다. ① 피고인은 1999. 9.경부터 ‘◇◇ 백○·정○지구 BN’가 특혜로 용도변경되었다고 주장하면서 그 용도변경 반대운동을 해 왔고, 1999. 11.경 구성된 ‘◇◇ 백○역 일대 부당용도변경 저지를 위한 공동대책위원회’의 공동집행위원장으로 선임되기도 하였다. ② K○○ ‘추○**○’ 취재팀은 2002. 5. 초경 당시 의혹으로 크게 부각된 ‘◇◇ 백○·정○지구 BN 용도변경 및 특혜분양 사건’을 기획취재하기로 하였다. 이에 그 담당 피디로서 H를 비롯하여 BO, BP 등이 그 무렵 피고인에게 위 사건에 관하여 여러 문의를 하였고, H는 2002. 5. 8.경 무렵 피고인의 변호사사무실을 방문하여 피고인으로 부터 위 사건에 관한 설명을 듣고 관련 자료를 받아 오기도 하였다. ③ H는 2002. 5. 10. 재BB 피고인을 만나려고 피고인의 변호사사무실을 방문하였을 당시 BL과 이 사건 검사사칭 통화를 하게 되었다. 이후 피고인은 H로부터 위 검사사칭 통화 내용이 담긴 녹음테이프를 받고 2002. 5. 23. △△시청에서 기자회견을 하면서 BL이 위 통화 중 발언한 내용을 공개하였다. ④ BL은 2002. 5. 25. 피고인과 H를 공무원자격사칭 및 공직선거법위반 등의 혐의로 고소하였다. 피고인은 이로 인하여 수사를 받던 중 검사의 2002. 6. 1.자 소환 요구에 불응하면서 위 사건이 정치적으로 악용되는 것을 막기 위해 당시 지방선거일인 2002. 6. 13.이 지난 후에 검사의 소환에 응하겠다고 하였다. 피고인은 자신에 대한 체포영장이 2002. 6. 5. 발부되었음에도 위 지방선거 이후인 2002. 6. 28.에서야 검찰청에 출석하여 당일 체포되었으며, 2002. 7. 1. 구속되어 2002. 7. 4. 공무원자격사칭 등의 혐의로 기소되었다. ⑤ 피고인은 그 수사 및 재판 과정에서 “검찰이 예단을 가지고 피고인에 대하여 구속방침을 세워둔 채 악의적으로 사건을 조작하며 수사하였다”는 취지로 주장하였다. 한편, ‘BQ’은 2002. 7. 18.경 국가인권위원회에 피고인에 대한 위 수사과정에 부당한 문제가 있다는 취지로 진정하기도 하였다. ⑥ 피고인에 대한 위 형사재판에서 결국 관련 형사판결이 선고되어 확정되었는데, 여기에서 인정된 피고인에 대한 공무원자격사칭의 범죄사실은 구체적으로 다음과 같다. ⑦ 위와 같이 공무원자격사칭에 관한 피고인의 객관적인 행위는 ㉮ H에게 서모 검사의 이름을 알려주면서 시장도 그 이름을 대면 잘 알 것이라고 말한 행위와 ㉯ 가끔 카메라 쪽으로 가 스피커에 귀를 대고 BL의 답변 내용을 들으면서 H에게 추가 질문 사항을 메모지에 간단하게 적어 주거나 나지막한 목소리로 보충 설명한 행위이다. ⑧ 그러나 피고인은 위 형사재판을 받는 동안 ㉮ 당시 H에게 취재 대상사건의 내용과 그 관련사건을 담당하는 검사의 이름을 알려주었을 뿐, H가 검사를 사칭하려는 것을 몰랐고, ㉯ H가 BL과 통화할 당시 일을 하다가 중간 중간 카메라 스피커로 H의 통화내용을 엿들었을 뿐 H에게 질문할 사항을 알려준 적은 없다고 주장하면서 H와의 공모관계를 적극 부인하였다. ⑨ 위 사건에서 법원은 H 및 위 BV, BM의 각 진술의 신빙성을 인정하여 피고인의 위 주장을 배척하고 관련 형사판결을 선고하면서도, 그 범행의 동기나 경위에 관한 피고인의 변소를 일부 고려하여 공소장에 기재된 공소사실 일부를 아래와 같이 다소 수정하여 위 범죄사실을 인정하였다(양자에 BB이가 있는 부분 중 주요 부분을 굵은 글씨체와 밑줄로 표시하였다) ⑩ 특히 위 공소사실에서는 피고인이 먼저 H에게 검사사칭 통화를 하라고 부추겼다는 취지로 기재되어 있으나, 관련 형사판결의 범죄사실에서는 H가 먼저 검찰청을 사칭하는 통화를 시도한 이후 피고인과 H가 검사사칭을 공모하였다고 기재되어 있다. 모도 당시 검찰 수사과정에서 “피고인이 자신에게 검사사칭을 부추겼다는 부분은 사실과 다른 것 같다. 사칭은 제가 먼저 우연히 시작을 하였고 부추김을 받아 한 것은 아니기 때문이다”라고 진술하였고(증거기록 제17권에 편철된 수사기록 별책 제2권 1026면), 제1심 증인으로 출석하여서도 같은 취지로 진술하였다(증거기록 제17권에 편철된 수사기록 별책 제2권 1772, 1814면). [다만 그 항소심은 위 공소사실과 같이 ‘피고인이 H와 BL의 통화 도중 BL의 답변을 듣고 있다가 H에게 손가락으로 동그랗게 만들어 만족한 답변이 나왔다는 취지의 사인을 보내기도 한 사실’은 인정된다고 판단하였다(서울고등법원 2002노3184, 증거기록 제16권에 편철된 수사기록 494면)] ⑪ 피고인으로서는 위와 같이 관련 형사판결에 이르기까지 일련의 경위나 과정에 비추어 자신이 ‘◇◇ 백○·정○지구 BN 용도변경 및 특혜분양 사건’의 의혹을 폭로하면서 BL의 통화 중 발언 내용을 공개한 탓에 피고인이 H의 검사사칭 행위에 가담한 것으로 평가되거나 구속까지 된 것이어서 억울하다는 인식을 가졌으리라고 볼 여지가 있다. ⑫ 피고인은 2018년 경기도지사선거에서 자신의 선거공보물 중 전과기록 ‘CA’ 란에 관련 형사판결의 범죄사실에 관하여 “시민운동가로서 공익을 위해 CB 특혜분양 사건 진상규명과 고발 과정에서 발생. 특혜분양사건 대책위 집행위원장이던 후보자를 방송PD가 인터뷰하던 중 담당 검사 이름과 사건 중요사항을 물어 알려주었는데, 법정다툼 끝에 결국 검사 사칭을 도운 것으로 판결됨”이라고 기재하였다. 위 소명문구는 관련 형사판결에 대한 자신의 입장이나 의견을 개진한 것이라 할 것인데, 피고인의 이 부분 발언은 위 소명문구의 내용과 크게 다르지 않다고 보인다. ⑬ 위와 같은 사정에다가 피고인의 이 부분 발언이 TV합동CQ에서 한 표현인 점, 그 발언의 전체적인 맥락과 사용된 구체적 표현, 특히 피고인이 이 부분 발언을 하는 과정에서 “보복을 당했다고 생각한다”라고 표현하기도 한 점을 Q하여 고려할 때, 피고인의 이 부분 발언의 전반적인 취지는 피고인이 관련 형사판결에서 검사사칭으로 처벌받은 것에 대해서 일반 유권자들에게 그 범죄사실에 관한 자기 나름의 경위와 과정을 설명하며 관련 형사판결로 처벌받은 것은 억울하다는 취지라고 이해되고, 피고인의 관련 형사판결에 대한 이러한 입장표명이 이 부분 발언의 결정적인 요소라고 봄이 타당하다. 4) 허위사실의 공표인지 여부 및 그에 대한 고의가 있는지 여부에 대한 판단 예비적으로 판단하건대, 비록 피고인이 관련 형사판결에 대하여 ‘자신은 H의 검사사칭 행위에 전혀 관여한 바 없음에도 옆에서 인터뷰 중이었다는 이유로 처벌받은 것이다’는 허위사실을 공표한 것이라고 볼 여지가 있다고 하더라도, 검사가 제출한 증거만으로 피고인에게 그 허위사실공표의 고의가 있다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기도 어렵다. ① 피고인의 이 부분 발언 중 “검사사칭 통화를 한 사람은 피고인이 아니라 방송국 피디이다”는 부분과 “당시 피고인은 인터뷰를 하고 있었다”는 부분은 관련 형사판결의 범죄사실을 보더라도 허위사실이라고 보기 어렵고, 대체로 사실에 부합한다. 또한, 피고인의 이 부분 발언 중 “당시 피고인이 일 보고 있었다”는 부분 역시 위 각 증거에 비추어 보면 허위사실이라고 인정하기 어렵다. 다만 피고인의 이 부분 발언 중 “BL으로부터 먼저 전화가 걸려와 H가 검사사칭을 하기 시작했다”는 부분은 위 범죄사실과 다르기는 하나, 이는 그 경위에 관하여 사실과 약간 다르거나 중요한 부분에서 BB이가 있다고 보기 어려운 부분이다. 그 외에 피고인의 이 부분 발언 중 관련 형사판결의 범죄사실과 전혀 다른 내용이 있거나 그와 모순·저촉되는 내용이 포함되어 있다고 보기는 어렵다. ② 피고인은 관련 형사판결의 수사단계에서부터 현재에 이르기까지 일관하여 H의 검사사칭 행위에 가담하지 않았다고 주장하고 있다. 따라서 피고인이 현재에 이르러 그와 같이 주장한다 하여 허위사실공표의 고의가 있는 것이라고 단정하기 어렵다. ③ 관련 형사판결에서 인정된 피고인의 범죄사실은 그 판결문을 보면 누구나 쉽게 확인할 수 있으므로, 피고인이 굳이 위 범죄사실에 반하는 허위사실을 적극적으로 공표할 동기나 이러한 공표로 인하여 피고인이 얻을 이익을 생각하기 어렵다. 5) 소결론 원심 판결의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 대체로 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 AY를 오해한 위법이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 6. I 도시개발사업 업적 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반의 점에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 선거공보물을 이용한 허위사실공표 피고인은 2018. 5. 중순경 자신의 책자형 선거공보물(이하 ‘이 사건 선거공보물’이라 한다)을 제작·배포하면서 선거공보물에 “[결재 한 번에 5,503억 원 번 사연] 결재 한 번으로 5,503억 원을 벌었다면 믿으시겠습니까? △△시에서 실제로 벌어진 이야기입니다. (중략) △△시는 개발이익금 5,503억을 고스란히 시민의 몫으로 환수했습니다. (중략) 이 중 920억 원은 I 지역 배후시설 조성비에, 2,761억 원은 1공단 공원 조성 사업비로 사용되었고, (후략)”라고 기재한 뒤 2018. 6. 2.부터 6. 3.경 사이에 이 사건 선거 공보물 5,262,380부를 경기도선거관리위원회를 통해 유권자들에 게 배포하였다. 그러나 피고인이 D으로 재직하면서 개시한 △△시 I 일대 도시개발사업의 구조는 △△도시개발공사와 하○은행, 국○은행 등으로 구성된 민간 컨소시엄에서 특수목적법인(SPC)을 설립하여 개발사업을 시행하되 민간 컨소시엄에서 개발에 필요한 자금을 조달하여 그 비용으로 I 지역 기반시설(터널, 확장된 진입로 및 배수지 등)과 1공단 부지 공원조성공사를 진행하는 구조로서, △△도시개발공사와 민간 컨소시엄은 위와 같이 조성된 기반시설과 공원을 △△시에 무상으로 귀속시키고 I 내 임대주택부지 또는 그 환가대금을 배당 형태로 △△시에 지급하기로 약정하였을 뿐 선거일 당일인 2018. 6. 13.까지 실제로 5,503억 원 상당의 개발이익금이 △△시로 귀속된 바 없었다. I 지역 배후시설 조성비 920억 원의 경우 확정된 공사금액이 아닌 추산치에 불과할 뿐만 아니라 선거일인 2018. 6. 13. 당일에 위 각 배후시설에 대한 착공조BB 이루어지지 않았고 배후시설비로 집행된 금액은 설계비 등 약 9억 원에 불과하여 관련 조성비가 사용되었다거나 △△시에 관련 개발이익 내지 개발이익금이 확정되거나 귀속된 사실이 없었다. 1공단 부지 공원조성 사업비 2,761억 원 또한 선거일 당일인 2018. 6. 13.까지 토지보상비 및 PF 대출수수료 등 합계 약 1,254억 원만이 지출되었을 뿐이고, △△지원 및 △△지청 신청사 이전을 둘러싼 △△지원의 예정부지 면적 확대 및 공원조성공사 잠정 유보요청 등으로 인해 공원조성공사가 착공도 되지 않았으며, 이 사건 사업시행 이전 1공단 부지 도시개발사업 관련 권리자였던 CC가 △△시 등을 상대로 소가 2,511억 원 상당의 손해배상의 소를 제기하여 해당 민사소송이 계속 중이었으므로 1공단 부지 공원조성비가 사용되었다거나 △△시에 관련 개발이익 내지 개발이익금이 확정되거나 귀속된 사실이 없었다. 그럼에도 피고인은 이 사건 선거공보물에 위와 같은 내용을 기재한 뒤 선거관리위원회를 통해 이를 배포함으로써 당선될 목적으로 선거공보물 배포에 의한 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자 자신의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 2) 선거유세에 의한 허위사실공표 피고인은 2018. 6. 11. 17:00경 김포시 CD에 있는 사우사거리에서 진행된 경기도지사 후보자 선거유세연설 중 피고인의 연설을 청취하는 불특정 다수의 유권자들에게 “(전략) 자그마치 얼마를 번지 아십니까? 자그마치 5,503억 원을 한 푼도 안 들이고 △△시 수입으로 만들었습니다. (중략) 그래서 5,503억 원을 벌어가지고 제가 신나게 썼습니다. 1,000억은 그 주변에 터널 만들고 도로 만드는 데 썼습니다. (후략)”라고 발언하였다(이하 ‘이 사건 유세연설’이라 한다). 그러나 △△시로 귀속될 예정인 5,503억 원의 개발이익금은 △△도시개발공사와 민간컨소시엄간의 약정에 불과하였고 선거일 당일인 2018. 6. 13.까지 실제로 5,503억 원 상당의 개발이익금이 △△시로 귀속된 바 없었으며, I 지역 배후시설 조성비 920억 원의 경우 확정된 공사금액이 아닌 추산치에 불과하고 각 배후시설에 대한 착공조BB 이루어지지 않았을 뿐만 아니라 집행된 금액은 약 9억 원에 불과하여 관련 조성비가 사용되었다거나 △△시에 관련 개발이익 내지 개발이익금이 확정 내지 귀속된 사실이 없었다. 그럼에도 피고인은 불특정 다수의 유권자들에게 위와 같은 내용의 발언을 함으로써 당선될 목적으로 연설에 의한 방법으로 후보자인 자신에게 유리하도록 후보자 자신의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 나. 원심 판단의 요지 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 I 도시개발사업의 개발이익 환수구조에 의하면 이 사건 선거공보물의 기재나 이 사건 유세연설 내용에 다소 부정확하거나 부적당한 부분이 있기는 하나, 그 판시와 같은 여러 사정을 Q하여 보면, 그 각각의 표현은 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우로서 세부에 있어서 진실과 약간 BB이가 나거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 불과하다 할 것이어서 이를 허위의 사실을 공표한 것으로 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 1) AY 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 ‘허위의 사실’이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 BB이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없고, 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 하여 그 표현의 전체적인 취지, 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 Q적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2015도1202 판결 등). 또한, 공직선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 Q하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도8947 판결, 대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도7349 판결 등 참조). 2) I 도시개발사업에 관한 기초적 사실관계 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가) △△시의 제1공단 도시개발사업 추진 경위 (1) CE는 △△시에 ‘△△산업단지 제1공단’이 있었던 △△시 수정구 CF 일대(이하 ‘제1공단 부지’라 한다)를 도시개발구역으로 지정할 것을 제안하였다. △△시는 위 제안을 받아들여 2009. 5. 15. 시행자를 지정하지 아니한 채 제1공단 부지 84,235㎡를 ‘CH 도시개발구역’으로 지정하여 도시개발사업(이하 ‘제1공단 도시개발사업’이라 한다)을 시행한다는 내용의 도시개발사업계획을 수립하여 고시하였다. (2) 이후 CC(이하 ‘CG’라 한다)가 2009. 9. 1.경 CE로부터 제1공단 도시개발 사업과 관련된 권리를 양수하였다. (3) CG는 2010. 5. 25.경 △△시에 제1공단 도시개발사업의 시행자로 지정해 달라고 신청하였으나, △△시는 2010. 7. 6. 이를 반려하였다. 이에 CG가 경기도행정심판위원회에 재결을 신청하였고, 위 행정심판위원회는 2010. 12. 30. 위 반려처분이 위법하다고 보아 이를 취소하였다. 그러나 △△시는 2011. 5. 2. 새로운 처분사유가 있다는 이유로 CG의 위 신청을 재BB 반려하였다. CG는 2011. 6. 7.경 다시 △△시에 위 도시개발사업의 시행자로 지정해 달라고 신청하였으나, △△시는 2011. 8. 16. 위 신청도 반려하였다(이하 위 2011. 5. 2.자 반려처분과 2011. 8. 16.자 반려처분을 통틀어 ‘이 사건 거부처분’이라 한다). (4) △△시는 2012. 5. 29. 위 CH 도시개발구역에 대하여 그 도시개발구역 지정·고시일로부터 3년이 되는 날까지 실시계획 인가가 신청되지 아니하였다는 이유로 도시개발법 제10조 제1항 제1호에 따라 도시개발구역 지정 해제를 고시하였다. 나) △△시의 I 도시개발사업 추진 경위 (1) △△시는 2011. 3.경 이 사건 I 부지를 공영개발 방식으로 개발하는 방안을 추진하였다. 이에 △△시는 2011. 3. 24. △△시 ◇◇구 CI 일원(이하 ‘이 사건 I 부지’라 한다) 910,000㎡를 ‘△△대장 도시개발구역’으로 지정고시하였다. (2) 이후 △△시는 2013.경 이 사건 I 부지와 제1공단 부지를 하나의 도시개발구역으로 결합하여 개발하기로 하였고, 이에 2014. 1. 24. 위 △△대장 도시개발구역 지정 해제를 고시한 다음 2014. 5. 30. 이 사건 I 부지 912,868㎡와 제1공단 부지 56,022㎡를 묶어 ‘△△ I·제1공단 결합 도시개발구역’으로 지정고시하였다. △△시는 2015. 6. 15. 위 I·제1공단 결합도시개발사업(이하 ‘이 사건 결합도시개발사업’이라 한다)의 개발계획을 수립하여 고시하였는데, 이에 의하면 위 개발계획에 속한 제1공단 부지 56,022㎡는 모두 공원, 도로 등의 도시기반시설용지로 이용하기로 계획되었다. (3) 한편, △△시가 100% 출자하여 2013. 9. 12. 설립된 △△도시개발공사는 2014. 4. 1. △△시로부터 이 사건 결합도시개발사업 업무를 위탁받는 내용의 협약을 체결하였다(공판기록 제2권 659면). △△도시개발공사는 2015. 2. 13.경 이 사건 결합 도시개발사업의 자금조달 등의 역할을 할 민간사업자를 공모하였고, 그 공모절BB에서 주식회사 하○은행, 주식회사 국○은행 등으로 구성된 컨소시엄(이하 ‘하○은행 컨소시엄’이라 한다)이 그 민간사업자로 선정되었다. (4) △△도시개발공사는 2015. 6. 15. 하○은행 컨소시엄과 이 사건 결합도시개발사업에 관한 사업협약(증거기록 제21권에 편철된 수사기록 별권 제2권 37면, 이하 ‘이 사건 사업협약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 사업협약에 따르면, △△도시개발 공사가 과반의 주식 지분(50% + 1주)을 보유하고 하○은행 컨소시엄이 그 나머지 주식 지분(50% - 1주)을 보유하는 특수목적법인을 설립하여 위 사업을 시행하기로 하는 한편(제9조, 제10조 등), △△도시개발공사에 대한 사업이익 우선배분과 관련하여, ① 제1공단 부지를 공원으로 조성하는 데 드는 비용 2,561억 원 전액을 위 사업비에서 충당하고, 이와 별도로 제1공단 공원조성에 부가하여 지하주BB장을 건립하되 그 비용도 위 사업비에서 충당하기로 하며(1BB 이익배분), ② 개발완료 후 이 사건 I 부지 중 임대주택용지 A11 블록(이하 ‘이 사건 임대주택용지’라 한다)을 △△도시개발공사에 제공하기로 하되, △△도시개발공사는 이 사건 임대주택용지 대신 현금 정산을 요청할 수 있다고(2BB 이익배분) 정하였다(제13조 제5항). (5) 또한, △△도시개발공사는 2015. 6. 22. 하○은행 컨소시엄 측과 이 사건 결합도시개발사업에 관한 주주협약(증거기록 제21권에 편철된 수사기록 별권 제4권 645면, 이하 ‘이 사건 주주협약’이라 한다)을 체결하였는데, 이에 의하면, 이 사건 사업 협약에 따라 △△도시개발공사에 제공하기로 한 이 사건 임대주택용지의 공급가액을 1,822억 원으로 확정하되, △△도시개발공사가 현금 정산을 요구할 경우 위 1,822억 원에서 공급 시점의 이 사건 임대주택용지의 감정가액 이내에서 결정한 공급가액을 공제한 나머지 금원을 △△도시개발공사에 지급하기로 하였다(제3조 제5항). (6) 이 사건 사업협약에 따라 그 특수목적법인으로서 ‘CK 주식회사’(이하 ‘CK’이라 한다)가 2015. 7. 27. 설립되었고, △△시는 2015. 8. 19. CK을 이 사건 결합 도시개발사업의 사업 시행자로 지정하였다. (7) 그런데 CG가 제1공단 도시개발사업과 관련하여 D을 상대로 제기한 이 사건 거부처분 취소소송의 항소심에서 2015. 8. 18. ‘이 사건 거부처분은 위법한 처분사유에 기초하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다’는 이유로 이 사건 거부처분을 취소하는 판결(서울고등법원 2014누6892)이 선고되었다. [다만 위 항소심 판결의 상고심은 2016. 2. 18. “도시개발법 제10조 제1항 제1호는 도시개발사업 시행자의 지정 여부에 관계없이 도시개발구역이 지정·고시된 날로부터 3년이 되는 날까지 실시계획의 인가 신청이 없을 경우 일률적으로 적용되어야 한다”는 이유로 위 항소심 판결을 파기하고, CG의 소를 각하한 원심 판결을 유지하는 취지의 항소기각 판결을 선고하였다(대법원 2015두3362)] (8) △△도시개발공사는 2016. 1.경 위 항소심 판결 등으로 인해 이 사건 결합도시개발사업 전체에 BB질이 생길 것을 우려하여 제1공단 부지를 도시개발구역에서 제외하는 한편, 제1공단 부지를 공원으로 조성하는 도시계획시설사업(이하 ‘제1공단 공원조성사업’이라 한다)은 위 도시개발사업과 별개로 CK이 사업비를 부담하여 시행하는 방안을 추진하였다. 하○은행 컨소시엄 측이 위와 같은 방안에 동의함으로써 이은 2016. 1.경 △△시에 위와 같은 내용의 도시개발구역·개발계획의 변경 및 실시계획인가 등을 신청하는 한편, 2016. 10. 25. △△시에 이 사건 결합도시개발사업의 당초 취지에 따라 제1공단 공원조성사업을 시행할 것을 확약한다는 내용의 ‘이행확약서’(공판기록 제1권 345면)를 제출하였다. (9) △△시는 2016. 11. 8. 제1공단 부지를 도시개발구역에서 제외하고 이 사건 I 부지 912,255㎡만 ‘△△ 판교대장 도시개발구역’으로 지정하여 도시개발사업(이하 ‘이 사건 I 도시개발사업’이라 한다)을 시행한다는 내용의 도시개발구역·개발계획의 변경 및 실시계획인가를 고시하였다. 그런데 위 실시계획인가조건으로 ① 사업자인 CK이 이 사건 결합도시개발 사업의 당초 취지에 따라 제1공단 공원조성사업을 시행하여야 하고, ② 사업구역 외 기반시설(이하 ‘이 사건 기반시설’이라 한다)로서 ㉮ 북측 터널 조성, ㉯ 남측 진입로(대장IC 진출입로) 확장, ㉰ 상수도 공급을 위한 배수지 신설 등을 시행하여야 한다는 점이 부가되었다. (10) 한편, △△시는 2017. 3. 7. 제1공단 공원조성사업에 관한 계획결정을 고시하고, 2017. 6. 16. 그 사업시행자로 CK을 지정하는 한편 그 실시계획인가고시를 하였다. 그 사이에 CK은 2017. 3. 30. △△시에 향후 제1공단 공원조성사업 시행 후 그 공원을 △△시에 기부채납할 때 △△시를 상대로 민·형사상 일체의 소송을 제기하지 않겠다는 내용의 ‘부제소특약확약서’(공판기록 제1권 347면)를 제출하였다. 3) 판단 가) 앞서 본 이 사건 I 도시개발사업의 진행 경위에다가 원심과 당심에서 적법하게 채택한 증거들을 Q하여 인정되는 아래 사실이나 사정을 Q하여 보면, 이 사건 선거공보물의 기재나 이 사건 유세연설 내용은 모두 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우로서 세부에 있어서 진실과 약간 BB이가 나거나 다소 과장된 표현에 불과하다 할 것이어서 이를 허위사실을 공표한 것으로 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 사건 선거공보물의 기재나 이 사건 유세연설 내용의 허위성을 인식하였다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 이 사건 I 도시개발사업의 사업시행자인 CK은 이 사건 I 부지에 택지를 조성한 후 이를 제3자에게 분양하여 그 매각대금을 받는 방식으로 그 사업수익을 얻게 된다. 한편, CK은 이 사건 사업협약, 이 사건 주주협약, 2016. 10. 25.자 이행확약서, 이 사건 I 도시개발사업의 실시계획인가조건, 2017. 3. 30.자 부제소특약확약서 등을 통해 위와 같은 사업수익을 가지고 제1공단 공원조성사업(지하주BB장 건립사업 포함)과 이 사건 기반시설 설치사업을 직접 시행하면서 그 각 사업비를 부담하는 한편, △△도시개발공사에 이 사건 임대주택용지를 주거나 그 공급가액 상당의 현금을 지급하기로 하였다. CK이 부담하는 위와 같은 민사상·공법상 채무는 모두 이 사건 선거공보물 배포나 이 사건 유세연설 이전에 발생한 것이고, 위와 같은 채무가 먼저 이행되어야 이 사건 I 도시개발사업의 민간사업자인 하○은행 컨소시엄 측이 그 사업이익을 얻을 수 있다. ② 이 사건 I 도시개발사업으로 인해 △△시의 별도 예산 지출 없이 제1공단 공원조성사업과 이 사건 기반시설 설치사업이 시행되는 것은 △△시의 이익 또는 공공의 이익이 된다고 볼 수 있다. △△도시개발공사가 이 사건 임대주택용지나 그 공급가액 상당의 현금을 지급받는 것은 △△도시개발공사가 △△시의 100% 출자로 설립된 공사라는 점에서 그 최종적 이익이 △△시의 이익으로 귀속된다고 볼 수 있다. 이는 △△시가 이 사건 I 도시개발사업으로 인한 개발이익에 관하여 현금을 수령하지 않는다고 하여 달리 볼 수 없다. ③ 이 사건 사업협약에 의하면, 제1공단 공원조성사업의 사업비를 2,561억 원으로 정하는 한편, 그 실제 사업비가 그보다 적게 들 경우에도 그 감소 금액을 모두 △△도시개발공사에게 귀속시킨다는 취지로 정하였고, 제1공단 공원조성에 부대한 지하 주BB장 건립비용은 추후 정하기로 하였는데, 2017. 3.경 그 지하주BB장 건립비용이 약 200억 원으로 추산되었다.1)또한 이 사건 주주협약에 의하면, 이 사건 임대주택용지의 공급가액을 1,822억 원으로 확정하는 한편, △△도시개발공사가 현금 정산을 요구할 경우에는 적어도 1,822억 원을 △△도시개발공사에 지급하기로 정하였다. [각주1] CK이 2018. 4.경 제1공단 공원조성사업과 관련하여 작성한 ‘실시계획인가(변경) 신청서’(증거기록 18권 140면)에 의하면, 제1공단 지하주BB장 공사비가 201억 4,960만 원으로 산정되어 있다(위 신청서 26쪽). ④ 이 사건 기반시설 설치사업은 이 사건 I 도시개발사업에 대한 실시계획인가 무렵 하○은행 컨소시엄 측이 △△시의 요구를 수용함에 따라 CK이 그 사업비를 추가로 부담하여 시행하기로 한 것이다. 이 사건 기반시설 설치사업비는 위 실시계획인가 당시 하○은행 컨소시엄 측이 도시계획설계 업체에 의뢰하여 받은 추정가액에 따라 총 920억 원(북측 터널 조성 600억 원, 남측 진입로 확장 260억 원, 배수지 신설 60억 원)으로 추산되었다.2) [각주2] 그 추정가액이 총 880억 원(북측 터널 조성 580억 원, 남측 진입로 확장 240억 원, 배수지 신설 60억 원)으로 추산된다는 취지로 CK이 작성한 문건(증거기록 제21권에 편철된 수사기록 별권 제3권 333, 334면 참조)도 존재하나, 원심 증인 CL의 증언(공판기록 제1권 481, 482면 참조)에 비추어 보면, 당시 위 문건이 작성된 이후 위 추정가액이 최종적으로 920억 원으로 추산된 것으로 보인다. ⑤ 위 각 사업비의 합계액이 이 부분 표현에서 말하는 개발이익금 5,503억 원 (= 제1공단 공원조성사업비 2,561억 원 + 지하주BB장 건립비용 약 200억 원 + 이 사건 임대주택용지의 공급가액 1,822억 원 + 이 사건 기반시설 설치사업비 약 920억 원)인데, 위와 같은 이 사건 I 도시개발사업의 사업구조와 그 개발이익 배분방법 및 규모에다가 다음과 같은 진술이나 사정 등을 Q하여 보면, △△시는 이 사건 선거공보물 배포 및 이 사건 유세연설 당시 이 사건 I 도시개발사업에 따른 위 각 사업의 시행으로 인해 그 개발이익을 얻을 개연성이 매우 높은 상황이었다고 볼 수 있다. 즉 ㉮ 하○은행 컨소시엄 소속 주식회사 CO자산관리의 대표자 CL은 수사기관에서 “2017. 3.경에는 △△시가 개발이익금 5,503억 원을 확보할 가능성이 높은 시점이었고, 2018. 2.경에는 천재지변이 일어나지 않는 이상 이 사건 I 도시개발사업이 실패할 확률은 거의 사라진 상태였다”라고 진술하였고(증거기록 제19권에 편철된 수사기록 648면), 원심 증인으로 출석하여 “△△시는 2018. 6. 13. 기준으로 이 사건 I 도시 개발사업으로 총 5,503억 원의 이익을 거의 확정적으로 확보했다고 봐야 한다”는 취지로 진술하였다(공판기록 제1권 483, 487면). ㉯ 위 CO자산관리는 2018. 6. 13. 기준으로 제1공단 공원조성사업(지하주BB장 건립사업 포함) 비용과 이 사건 기반시설 설치사업 비용 및 이 사건 임대주택용지 관련 배당을 고려하더라도 이 사건 I 도시개발사업으로 인한 하○은행 컨소시엄 측의 이익이 약 2,400억 원 이상이 된다고 예상하고 있었고, 그 이후의 예상이익도 그와 비슷하게 보았다(원심 증인 CL의 증언 및 증거기록 제19권에 편철된 수사기록 931면). ㉰ 하○은행 컨소시엄 소속 하○은행의 직원 CM은 수사기관에서 “이 사건 I 부지가 대부분 분양 완료되어 자금 흐름 상 약 5,500억 원의 이익이 △△시에 귀속되는 것에는 문제가 없어 보인다”라고 진술하였다(증거기록 제19권에 편철된 수사기록 597면). ㉱ △△도시개발공사 직원 CN은 원심 증인으로 출석하여 “2017. 3.경 이 사건 I 도시개발사업은 위험 변수가 없을 정도로 확실하다고 보았다”고 진술하였다(공판기록 제1권 460면). ㉲ 실제로 △△도시개발공사는 2019. 3. 26.경 CK로부터 이 사건 임대주택용지 관련 사업이익으로서 현금 1,822억 원을 배당받았다(공판기록 제27권 15586~15590면). ⑥ 일반적으로 정부나 지방자치단체가 향후 어떠한 재정수익을 확실하게 얻을 수 있는 상황이라면 그 재정수익을 확보하였다는 취지로 발표하거나, 지급된 보조금에 대해 환수 결정을 했을 뿐인데도 해당 보조금을 환수하였다는 취지로 발표하는 경우도 드물지 않은 점(공판기록 제2권 602~629면)에 비추어 볼 때, 피고인의 이 부분 공표 사실 중 “개발이익금을 시민의 몫으로 환수하였다거나 △△시 수익으로 만들었다”는 부분은 일반 선거인의 입장에서 볼 때에도 △△시 측이 그와 같은 개발수익을 확실하게 얻을 수 있는 상황이라는 의미로 이해될 여지가 있다. 따라서 이 부분 표현이 허위 사실이라고 단정하기 어렵다. ⑦ 또한, CK은 이 사건 I 도시개발사업으로 인해 제1공단 공원조성사업과 이 사건 기반시설 설치사업을 시행하여야 할 의무를 부담하고 있었던 점, 사회통념상 일반적으로 어떠한 수익금의 지출 사용처가 확정되었다면 그 지출이 모두 완료되지 않은 경우에도 그 자금이 해당 사용처에 사용되었다는 취지로 간략히 말하기도 하는 점 등을 Q하여 보면, 피고인의 이 부분 공표사실 중 “개발이익금 중 2,761억 원은 1공단 공원조성 사업비로 사용되었고, 920억 원은 I 지역 배후시설 조성비에 사용되었다”는 부분과 “그 개발이익금으로 주변에 터널 만들고 도로 만드는 데 썼다”는 부분은 일반 선거인의 입장에서 볼 때에도 이 사건 I 도시개발사업으로 인한 △△시의 개발이익 중 일부가 제1공단 공원조성사업비 및 이 사건 기반시설 설치사업비로 사용되기로 확정되었다는 의미로 이해될 여지가 있다. 따라서 이 부분 표현도 허위사실이라고 단정하기 어렵다. [하○은행 컨소시엄 소속 하○은행의 직원 CM도 수사기관에서 “이 사건 선거 공보물의 표현은 일반 유권자의 입장에서 볼 때 해당 사업이 진행 중이라는 느낌을 받을 것 같다”는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 제19권에 편철된 수사기록 607면)] ⑧ 앞서 본 바와 같이, ㉮ 제1공단 공원조성사업비는 총 2,561억 원, 이 사건 임대주택용지 공급가액은 최소한 1,822억 원으로 각 확정되었고, ㉯ 제1공단 공원조성에 부대한 지하주BB장 건립비용은 약 200억 원, 이 사건 기반시설 설치사업비는 총 920억 원으로 각 추산되었다. 위 각 개발이익금 합계액 5,503억 원 중 1,120억 원 부분은 추산가액이기는 하나 그와 같이 추산된 적이 있기는 한 점을 고려할 때, 피고인이 표현한 개발이익금 총액은 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되고 다만 세부에 있어서 진실과 약간 BB이가 나는 정도라고 봄이 타당하다. 비록 CK이 2018. 7. 20. 현○엔지니어링 주식회사에 이 사건 기반시설 중 북측 터널 조성 공사를 공사대금 271억 7,000만 원에 도급하기는 하였으나(증거기록 제20권에 편철된 수사기록 2078면), 이는 이 사건 선거공보물 배포 및 이 사건 유세연설 이후에 발생한 사정일 뿐만 아니라, 북측 터널 공사의 공사금액이 앞서 본 추정금액 600억 원에서 위 도급계약금액과 같이 내려갈 것이라는 사정을 피고인이 알았다고 볼 만한 점을 인정할 증거가 없다.3) [각주3] CO의 대표자 CL은 북측 터널 공사의 공사금액이 위 추정금액 600억 원에서 실제 도급계약금액 약 271억 원으로 줄어든 이유는 그 수급인인 현○엔지니어링 주식회사가 이 사건 I 도시개발사업의 단지조성공사를 하고 있기 때문에 장비가 위 공사현장에 새로 들어올 필요가 없기 때문이라고 진술하고 있는데(증거기록 제20권에 편철된 수사기록 2076면), 피고인이 그와 같은 사정을 알았다고 볼 증거가 없다. ⑨ 게다가 △△도시개발공사는 2017. 3.경 피고인에게 이 사건 I 도시개발사업으로 인한 개발이익금은 총 5,503억 원이고, 그중 2,761억 원은 제1공단 공원조성사업(공원조성비 2,561억 원, 지하주BB장 건립비 200억 원)에 사용되고, 그중 920억 원은 이 사건 기반시설 설치사업(북측 터널 조성 600억 원, 남측 진입로 확장 260억 원, 배수지 신설 60억 원)에 사용된다고 보고한 바 있다(증거기록 제21권에 편철된 수사기록 별권 제2권 36면, 증거기록 제19권에 편철된 수사기록 648면). 피고인은 2017. 3. 7.경 위 보고내용을 바탕으로 기자회견을 하면서 “이 사건 I 도시개발사업을 공영개발 방식으로 시행하였기 때문에 민영개발 방식으로 시행하였더라면 얻지 못했을 개발이익 총 5,500억 원(제1공단 공원조성사업비 2,761억 원, 이 사건 기반시설 설치비 920억 원, 이 사건 임대주택용지 공급가액 1,822억 원)이 공공의 이익으로 환수되었다”는 취지로 홍보하였다(공판기록 18권에 편철된 수사기록 381면 이하). △△도시개발공사의 위 보고 내용과 피고인의 위 기자회견 내용은 피고인의 이 부분 공표사실에서 표현한 개발이익금 총액, 그 사용처 및 사용액수와 일치한다[이 사건 선거공보물의 문구 작성 업무를 담당하였던 CP은 수사기관에서 그 문구 중 공소사실 기재 부분을 위 기자회견 내용 등을 참조하여 작성하였다고 진술하기도 하였다(증거기록 제20권에 편철된 수사기록 1836면)]. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 △△시의 개발이익금이 총 5,503억 원이라고 하거나, 그중 2,761억 원이 제1공단 공원 조성사업에, 920억 원이 이 사건 기반시설 설치사업에 각 사용된다고 공표한 것이 그 각 액수에 대한 허위사실공표의 고의를 가지고 한 것이라고 보기 어렵다. 다만, 피고인은 이 사건 유세연설에서 이 사건 기반시설 설치비가 그 추정금액 920억 원이 아닌 1,000억 원이라고 표현하였다. 그러나 일반 선거인의 입장에서 공공시설 설치비용에 관하여 들을 때 양 금액의 BB이가 유의미하게 크다고 생각할 정도라고 보기 어렵고, 피고인은 위 유세연설에서 개발이익금의 총액은 5,503억 원이라고 말하였으며, 기타 선거유세연설의 즉흥성과 사람의 기억의 한계 등을 Q하여 고려하면, 위 표현에 대해서도 피고인에게 허위사실공표의 고의가 있었다고 보기는 어렵다. ⑩ 검사는 피고인이 D에서 퇴임한 2018. 3. 15. 전후로 이 사건 I 도시개발사업의 진행경과와 이익규모 등을 정확하게 확인할 수 있는 지위에 있었으므로, 피고인에게 허위사실공표에 대한 고의를 인정할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 2017. 3.경 △△도시개발공사로부터 이 사건 I 도시개발사업의 개발이익에 관한 보고를 받은 이후 그 개발이익 규모나 금액에 대한 추가보고 내지 수정보고를 받았음을 인정할 증거는 없다. ⑪ 검사는 피고인의 이 부분 공표사실 중 “환수했다”, “사용되었다”, “만들었다”, “썼다”는 과거형 표현은 “개발이익금이 이미 △△시로 귀속되었고, 그중 일부가 공공의 이익으로 사용 완료되었다”는 의미로 이해되므로, 이 부분 표현은 허위사실공표에 해당하고, 피고인에게 허위사실공표의 고의도 인정된다고 주장한다. 위 각 증거에 의하면 이 사건 선거공보물 배포 및 이 사건 유세연설 당시에는 제1공단 공원조성사업 비용으로 약 1,200억 원 정도가 지출된 것을 제외하고, 이 사건 I 도시개발사업계획 중 실제로 자금이 지출된 부분은 별로 없고, △△도시개발공사에 이 사건 임대주택용지에 관한 배당도 이루어지지 않은 사실이 인정된다. 또한, 위와 같은 과거형 표현은 그 사전적 의미를 고려할 때 “△△시가 개발이익금을 수취 완료하였고 그중 일부를 공공사업에 사용 완료하였다”는 의미로 이해될 여지도 없지 않다. 그러나 다음과 같은 사정을 Q하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위와 같은 과거형 표현을 사용하였다고 하여 이 표현이 허위사실공표에 해당한다거나 피고인에게 허위사실공표의 고의가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 즉 ㉮ 앞서 본 바와 같이 일반적으로 향후 재정수익을 확실하게 얻을 수 있는 상황이라면 그 재정수익을 확보하였다는 취지로 발표하는 경우도 드물지 않고, 어떠한 수익금의 지출 사용처가 확정되었다면 그 지출이 모두 완료되지 않은 경우에도 그 자금이 해당 사용처에 사용되었다는 취지로 간략히 말하기도 한다. ㉯ 이 사건 선거공보물에서 그 개발이익 중 일부가 ‘공원조성 사업비’ 또는 ‘기반시설 조성비’에 사용되었다고 표현하고 있지, 그 ‘공원조성 사업’ 또는 ‘기반시설 조성’에 사용되었다고 표현하고 있지는 않으므로, 일반인도 그 표현을 보면 그 개발이익금의 사용처가 확정되었다는 의미로 이해할 수도 있다. ㉰ 피고인이 이 부분 공표사실을 통해 강조하고자 한 것은 I 도시개발사업을 공영개발 방식으로 진행함으로써 그 개발이익이 민간사업자의 이익이 아닌 공공의 이익으로 귀속되었다는 취지이다. ㉱ 아래에서 보는 바와 같이 피고인에게 위 각 사업이 완료되었다는 취지의 허위사실을 공표할 동기나 이익을 찾기 어렵다. ⑫ 다음과 같은 사정을 Q하여 고려할 때, 피고인이 굳이 제1공단 공원조성사업 및 이 사건 기반시설 설치사업이 모두 완료되었다거나, △△시가 이 사건 I 도시개발 사업으로 인한 개발이익을 모두 수령 완료하였다는 취지의 허위사실을 공표하여야 할 동기나 그로 인해 얻을 수 있는 이익을 쉽게 생각하기 어렵다. 즉 ㉮ 이 사건 I 도시개발사업과 제1공단 공원조성사업이 현재까지 완료되지 않았음은 그 각 사업현장의 외관상 누구나 쉽게 알 수 있는 정보이다(공판기록 제2권 586면, 증거기록 제19권에 편철된 수사기록 920~926면). ㉯ 이 사건 I 도시개발사업 및 제1공단 공원조성사업이 2020년 말 완료될 예정이라는 기사가 언론에 보도된 적도 있다(공판기록 제2권 587면 이하). ㉰ 피고인 스스로도 아래와 같이 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 위 각 사업이 현재 진행 중임을 밝힌 바 있다. 즉 피고인은 ⓐ 2018. 1. 28.경 자신의 페이스북에 “개발이익금 중 2,761억 원(제1공단 공원조성사업비 및 주BB장 건립비용을 지칭한 것으로 보인다)은 제1공단 부지 매입 및 공원 조성에 쓰기로 하였고, 1,822억 원(이 사건 임대주택용지 관련 배당금을 지칭한 것으로 보인다)은 2018년 연말부터 순BB적으로 △△도시개발공사로 입금될 예정이다”는 취지의 글을 올리고(공판기록 제2권 63면, 증거기록 제19권에 편철된 수사기록 698면), ⓑ 2018. 2. 8.경 라디오 방송에서 “I 개발이익 5,500억 원 중 일부인 900억 원으로 기반시설 확보하여 도로, 터널(이 사건 기반시설을 지칭하는 것으로 보인다)을 만들고 있다”는 취지로 발언하고(공판기록 제2권 855~857면), ⓒ 2018. 2. 13.경 라디오 방송에서 “개발 이익금 중 약 1, 800억 원(이 사건 임대주택용지 관련 배당금을 지칭한 것으로 보인다)은 2018년 연말이 되어서야 비로소 들어온다”는 취지로 발언하고(증거기록 제19권에 편철된 수사기록 904, 905면, 공판기록 제2권 858면), ⓓ 2018. 5. 29.경 K○○ 경기도지사 후보자 CQ에서 “I 개발이익 중 2,800억 원으로 현재 △△시에 자연공원(제1공단 공원을 지칭하는 것으로 보인다)을 만들고 있다”는 취지로 발언하고(공판기록 제2권 859면, 증거기록 제19권에 편철된 수사기록 1153면), ⓔ 이 사건 유세연설에서조BB “△△시에 2,700억을 들여서 지금 자연공원(제1공단 공원을 지칭하는 것으로 보인다)을 만들고 있다”는 취지로 발언하였을 뿐만 아니라(공판기록 제2권 584면, 증거기록 제21권에 편철된 수사기록 2507면), ① 이 사건 유세연설 전후로 △△시, 용인시, 의왕시, 구리시, 의정부시, 수원시, 하남시 등지에서 유세연설을 하면서 “제1공단 부지에서 현재 공원을 만들고 있다”는 취지로 발언하였다(공판기록 제2권 860면 이하, 증거기록 제19권에 편철된 수사기록 711~713, 913, 918면). ⑬ 한편, 위 각 증거에 의하면, CG가 2014. 1.경 수원지방법원 △△지원 2014가합37호로 △△시 등을 상대로 “제1공단 도시개발사업에 관한 이 사건 거부처분으로 인해 CG가 재산상 손해를 입었다”고 주장하면서 그 손해배상을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2019. 2. 1. CG의 주장을 일부 받아들여 △△시에게 손해배상으로서 CG의 승계참가인(전부채권자) 중 일부에 대하여 약 295억 원의 지급을 명하는 판결을 선고한 사실이 인정되기는 한다(현재 위 사건은 쌍방 항소로 수원고등법원 2019나10565호로 소송계속 중이다). 그러나 검사가 제출한 증거만으로 ㉮ 제1공단 도시개발사업에 관한 이 사건 거부처분이 ㉯ 이 사건 I 도시개발사업의 개발이익으로 제1공단 공원조성사업을 시행하는 것과 직접적으로 관련이 있는 사안이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 설령 △△시가 향후 CG 측에 손해배상을 해 주어야 할 상황이 확정된다 하더라도, 이 사건 I 도시개발사업으로 인한 △△시의 개발이익을 공표하면서 그 손해배상액을 공제하지 않은 것이 허위라고 보기 어렵고, 피고인의 그 허위성에 대한 고의도 인정하기 어렵다. 나) 그러므로 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 AY를 오해한 위법이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 7. 결론 그렇다면 원심판결 중 B 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법위반의 점에 관한 검사의 항소는 일부 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 해당 부분과 그와 일죄의 관계에 있는 부분을 파기한 후 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 위 파기부분을 제외한 나머지 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결이유] 범죄사실 피고인은 2010. 6. 2.경 제5회 전국동시지방선거에서 D으로 당선되어 2010. 7.경부터 2014. 6.경까지 재직하였고, 2014. 6. 4. 제6회 전국동시지방선거에서 D으로 재선되어 2014. 7.경부터 2018. 3.경까지 연임하였으며, 2018. 6. 13.경 제7회 전국동시지방선거에서 경기도지사로 당선되어 2018. 7.경부터 현재까지 경기도지사로 재직 중이다. 피고인은 ① 2018. 5. 29.경 K○○ 경기도지사 후보자 CQ에 참석하여 다른 후보자 AX의 ‘형님을 F병원에 입원시키려고 하셨죠? 보건소장 통해서 입원시키려고 하셨죠?'라는 질문에 “그런 일 없습니다. 그거는 어머니를 때리고 어머니한테 BB마 표현할 수 없는 폭언도 하고, 이상한 행동도 많이 했고, 실제로 F치료를 받은 적도 있는데 계속 심하게 하기 때문에 어머니, 저희 큰형님, 저희 누님, 저희 형님, 제 여동생, 제 남동생, 여기서 진단을 의뢰했던 겁니다, 그런데 저는 그걸 직접 요청할 수 없는 입장이고, 제 관할 하에 있기 때문에 제가 최종적으로 못하게 했습니다”라고 발언하고, ② 2018. 6. 5.경 CS 경기도지사 후보자 CQ에 참석하여 “우리 AX 후보께서는 저보고 F병원에 형님을 입원시키려 했다4)이런 주장을 하고 싶으신 것 같은데 사실이 아닙니다. F병원에 입원시킨 것은 형님의 부인 그러니까 제 형수와 조카들이었고, 어머니가 보건소에다가 F질환이 있는 것 같으니 확인을 해보자라고 해서 진단을 요청한 일이 있습니다. 그 권한은 제가 가지고 있었기 때문에 제가 어머니한테 설득을 해서 이거 정치적으로 너무 시끄러우니 하지 말자 못하게 막아서 결국은 안 됐다는 말씀을 또 드립니다”라고 발언하였다. [각주4] 공소장에서는 이 부분을 ‘입원시켰다’라고 기재되어 있으나, 증거에 의하면 이 부분 기재는 오기임이 명백하므로, 본문과 같이 정정한다. 그러나 사실은 피고인은 2012. 4.경부터 8.경까지 수회에 걸쳐 ◇◇구보건소장 등에게 B을 구 F보건법 제25조 시장 등에 의한 입원 규정에 의하여 강제로 입원시키도록 지시하였고, ◇◇구보건소장 등이 이에 대하여 피고인에게 불가 의견을 개진하고, 위법한 일이라는 이유를 대면서5)이를 이행하지 아니하자 수회에 걸쳐 질책하면서 계속하여 위 입원 절BB 진행을 지시하였다. [각주5] 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 범위 내에서 이 부분 범죄사실을 일부 수정하였다. 그럼에도 피고인은 경기도지사 CQ 등에서 친형을 입원시키려고 하였다는 내용으로 사실대로 발언할 경우 낙선할 것을 우려하여 당선될 목적으로 위와 같이 피고인의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 원심 일부 법정진술 1. 원심 증인 K, G, J, S, M, BE, AV의 각 일부 법정진술 1. C, AW에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 각 수사보고[본건 관련 제7회 전국동시지방선거 경기도지사 후보자 TV(K○○, CS) CQ 녹취록 첨부, 각 2018 지방선거 경기도지사 후보자 CQ에 관한 사항, 위 CQ 발언내용 발췌] 1. J이 작성한 ‘B 씨의 문건에 대한 평가의견’ 및 ‘진단 및 보호신청서’, AV이 작성한 ‘F질환자로 의심되는 자에 대한 진단 의뢰에 대한 회신’, S이 작성한 ‘2012. 8. 17. ~ 2012. 10. 2. 메모’ 1. 면담결과 요청, 2012. 6. 15. ◇◇보건소에서 의뢰한 F건강상담 대상자의 보호자 면담결과, F질환자로 의심되는 자에 대한 진단 및 보호 신청 촉구, F보건법 제25조 제1항에 의거한 진단 및 보호신청서, BB량 및 F보건전문요원 동행 요청, 내용증명서(F건강치료 의뢰 비협조로 인한 유감) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제250조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. CR 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 3,000만 원 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 선거범죄 > 허위사실공표·후보자비방 > [제2유형] 당선목적 허위사실 공표 [특별양형인자] - 감경요소 : 허위사실공표나 후보자비방의 정도가 약한 경우(행위인자) - 가중요소 : 상대방이 상당히 다수이거나 전파성이 매우 높은 경우(행위인자) 동종 전과(행위자인자) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 벌금 500만 원 ~ 1,000만 원 3. 선고형의 결정: 벌금 3,000,000원 가. 지방자치단체의 장의 선출을 위한 지방선거는 국민대표기관의 선출을 위한 대통령, 국회의원 선거와 마찬가지로 대의제 민주주의의 구현방법이다. 이러한 지방자치단체의 장에 대한 선거권 역시 헌법 제24조에 의해 보호되는 헌법상의 권리이다(헌법재판소 2016. 10. 27. 선고 2014헌마797 결정 참조). 선거인이 이러한 선거권을 충실하게 행사하려면 후보자에 관하여 왜곡되지 않은 정확한 정보를 보유할 수 있어야 한다. 이러한 취지에서 공직선거법 제250조 제1항은 후보자 등에 관하여 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 처벌함으로써 선거의 공정을 보장하려는 데 그 입법취지가 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5945 판결, 대법원 2018. 7. 26. 선고 2015도1379 판결 참조). 나. 피고인의 이 사건 범행은, 피고인이 B에 대한 구 F보건법 제25조의 절BB 진행을 지시하고 이에 따라 위 절BB 일부가 진행되기도 하였음에도, 경기도지사 후보자로서 TV합동CQ에 나와 위 사실을 숨긴 채 자신은 위 절BB 개시에 전혀 관여하지 않았다는 취지로 발언함으로써 선거인들의 공정한 판단을 오도할 정도로 사실을 왜곡하여 허위사실을 공표한 것이다. 피고인은 이 사건 CQ에서 상대 후보자가 피고인의 ‘친형 F 병원 입원 시도’ 의혹을 묻는 질문에 소극적으로 부인만 한 것이 아니라 적극적으로 피고인과 전혀 무관한 일이었다는 취지로 발언하였다. 다. 다만 피고인에게는 다음과 같은 유리한 정상이 있다. 즉, 피고인은 경기도지사 선거 당시 ‘친형 F 병원 입원 시도’ 의혹 말고도 수많은 의혹들에 시달렸고, 이 사건 CQ에서도 그와 같은 의혹들에 관한 여러 질문을 받았다. 당시 그 의혹들은 사실이 아니거나 근거가 없는 경우도 많았다. 이 사건 공표 발언을 제외하고 피고인이 당시 한 여러 해명들이 허위사실공표에 해당한다고 보기 어렵다. 한편, 피고인이 B에 대하여 구 F보건법 제25조의 절BB 진행을 지시하고 이에 따라 그 절BB가 일부 진행되었으나, B에게 직접적으로 강제력을 행사하는 절BB에 이르지는 않았다. 그럼에도 당시 피고인에 대한 ‘친형 F병원 입원 시도’ 의혹은 사실과 다르게 부풀려진 면도 있다. 피고인의 이 사건 공표 발언 중 당시 B을 실제로 강제입원시킨 것은 피고인이 아니라 B의 처와 딸이라는 점, 당시 B에 대하여 구 F보건법 제25조에 따라 이루어진 절BB에 위법성은 없다는 점은 허위 내용이 아니다. 피고인이 당시 지시한 절BB의 내용과 그에 따라 이루어진 절BB 및 그 경위 등은 구 F보건법 제25조의 해석과 관련하여 비교적 복잡한 내용으로서 이에 관한 정보를 CQ라는 제한된 시간 내에 정확하게 전달하는 방법이 어려운 측면도 없지 않다. 후보자 사이에서 주장과 반론, 질의와 대답에 의한 공방이 즉흥적·계속적으로 이루어지는 합동CQ의 특성으로 인해 합동CQ에서 이루어지는 표현의 명확성에 한계가 있다는 점도 고려될 여지가 있다. 라. 그러나 반면 피고인에게는 다음과 같은 불리한 정상이 있다. 피고인의 이 사건 공표 발언은 누구나 시청할 수 있는 K○○, CS 공중파 방송에서 행해졌다. 이에 따라 피고인의 이 사건 발언 내용은 매우 쉽게 전파될 수 있다. 더욱이 현재와 같은 미디어 환경에서는 이와 같은 공중파 방송에서의 발언이 인터넷과 SNS 등을 통해 더욱 쉽고 방대하게 전파·확산되며, 선거인이라면 누구나 선거기간 내내 해당 발언을 언제 어디서든 손쉽게 접할 수 있게 된다. 한편, 피고인이 자신의 친형인 B에 대하여 구 F보건법 제25조의 절BB 진행을 지시한 것은 이해충돌의 여지가 없지 않다. 즉 피고인이 오롯이 친형인 B의 F건강치료를 위해 위 지시를 한 것이라 하더라도, 그 문제에 대해 피고인에게 사적 이익이 전혀 없지 않은 이상, 피고인은 D의 권한을 개인적 이익을 위하여 행사하려 했다는 정치적·도덕적 비판을 받을 여지가 있다. 따라서 피고인의 위 지시 행위에 어떠한 위법성이 없다 하더라도, 피고인이 D으로서의 권한을 행사하여 자기의 친형에 대하여 강제력을 행사하여 진단 또는 치료를 받게 하려고 했는지 여부는, 적어도 선거인들로서는 피고인의 공직자로서의 자질과 도덕성에 관한 중요한 사항으로 받아들였을 것이다. 물론, 후보자에 대한 근거 없는 의혹 제기나 음해성 비방은 오히려 선거인들의 공정한 판단에 장애가 되고, 이러한 행위는 형사처벌의 대상이 될 수도 있으며, 당시 피고인에게 제기된 의혹이 지나치게 과도한 측면도 없지 않다. 그러나 공직선거에서 후보자를 검증하기 위하여 상당한 이유가 있는 의혹이나 문제의 제기가 쉽게 봉쇄되어서도 안 된다. 따라서 피고인이 당시 제기된 ‘친형 F병원 강제입원’ 의혹과 관련된 질문에 소극적으로 부인하는 것을 넘어 적극적으로 사실을 왜곡하여 허위사실을 발언하는 것은 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 피고인은 이 사건 허위사실공표 범행에 관하여 반성하고 있지 않으며, 현재까지도 B에 대한 구 F보건법 제25조의 절BB 진행을 지시하였다는 점에 관하여 경기도민을 비롯하여 일반 국민들에게 명확하게 해명하고 있지 않은 것으로 보인다. 게다가 피고인은 이미 공직선거법위반죄로 벌금형의 처벌을 받은 바 있고, 이러한 사정은 양형위원회의 양형기준에 따르면 양형 가중요소에 해당한다. 마. 기타 피고인이 경기도지사에 당선되는 데 있어 이 사건 범행이 그 당락을 좌우할 정도로 큰 영향을 미치지 않았을 것이라는 사정은, 양형기준에 따르면 피고인에게 동종의 공직선거법위반의 전과가 있다는 사정보다 중요한 양형인자가 되지는 않는다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 이 사건 범행의 동기나 경위 및 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건들을 Q하여, 양형위원회가 제시하는 양형 기준의 하한을 다소 이탈하되 그 취지에 크게 어긋나지 않도록 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 6. 2.경 제5회 전국동시지방선거에서 D으로 당선되어 2010. 7.경부터 2014. 6.경까지 재직하였고, 2014. 6. 4. 제6회 전국동시지방선거에서 D으로 재선되어 2014. 7.경부터 2018. 3.경까지 연임하였으며, 2018. 6. 13.경 제7회 전국동시지방선거에서 경기도지사로 당선되어 2018. 7.경부터 현재까지 경기도지사로 재직 중이다. 피고인은 ① 2018. 5. 29.경 K○○ 경기도지사 후보자 CQ에 참석하여 다른 후보자 AX의 ‘형님을 F병원에 입원시키려고 하셨죠? 보건소장 통해서 입원시키려고 하셨죠?’라는 질문에 “그런 일 없습니다. 그거는 어머니를 때리고 어머니한테 BB마 표현할 수 없는 폭언도 하고, 이상한 행동도 많이 했고, 실제로 F치료를 받은 적도 있는데 계속 심하게 하기 때문에 어머니, 저희 큰형님, 저희 누님, 저희 형님, 제 여동생, 제 남동생, 여기서 진단을 의뢰했던 겁니다, 그런데 저는 그걸 직접 요청할 수 없는 입장이고, 제 관할 하에 있기 때문에 제가 최종적으로 못하게 했습니다”라고 발언하고, ② 2018. 6. 5.경 CS 경기도지사 후보자 CQ에 참석하여 “우리 AX 후보께서는 저보고 F병원에 형님을 입원시키려 했다6)이런 주장을 하고 싶으신 것 같은데 사실이 아닙니다. F병원에 입원시킨 것은 형님의 부인 그러니까 제 형수와 조카들이었고, 어머니가 보건소에다가 F질환이 있는 것 같으니 확인을 해보자라고 해서 진단을 요청한 일이 있습니다. 그 권한은 제가 가지고 있었기 때문에 제가 어머니한테 설득을 해서 이거 정치적으로 너무 시끄러우니 하지 말자 못하게 막아서 결국은 안 됐다는 말씀을 또 드립니다”라고 발언하였다. [각주6] 공소장에서는 이 부분을 ‘입원시켰다’라고 기재되어 있으나, 증거에 의하면 이 부분 기재는 오기임이 명백하므로, 본문과 같이 정정한다. 그러나 사실은 피고인은 2010. 말경 E병원에 B을 입원시키려는 시도를 한 사실이 있고, B은 2013. 3.경 교통사고를 당해 그 사고의 후유증으로 우울증 등을 앓게 되었으며, 2014.경에 이르러 그 우울증이 심해져 부인인 Z과 딸인 AA이 2014. 11.경 BJ 병원에 B을 입원시켰을 뿐 2012.경 당시에는 F병이 있다고 전문의의 진단이나 치료를 받은 사실이 없었고, Z과 AA도 B에게 F적으로 문제가 있다고 생각을 하지 않았으며, B에 대한 입원 절BB는 당시 B에 대한 구 F보건법 제25조 시장 등에 의한 입원 절BB가 위법하여 형사처벌을 받을지도 모른다는 생각에 이른 G의 자의에 의한 포기로 중단되었고, 피고인이 중단시킨 사실이 없었다. 그럼에도 피고인은 경기도지사 CQ 등에서 친형을 입원시키려고 하였다는 내용으로 사실대로 발언할 경우 낙선할 것을 우려하여 당선될 목적으로 위와 같이 피고인의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 2. 판단 피고인의 이 부분 발언은 위 4. 나. 3), 5), 6)에서 본 바와 같은 이유로 위 공소사실과 같은 허위사실을 공표하였다거나, 피고인에게 허위사실을 공표한다는 고의가 있다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 강제입원 절BB 관여에 관한 허위사실공표의 공직선거법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 임상기(재판장), 이봉민, 이보형
공직선거법
직권남용권리행사방해
허위사실공표
이재명
2019-09-06
형사일반
선거·정치
대법원 2019도7857
뇌물수수
대법원 제2부 판결 【사건】 2019도7857 뇌물수수 【피고인】 박AA (6*년생) 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 시그니처, 담당변호사 이성구, 임수진, 김민정, 법무법인 혜인, 담당변호사 이주하 【원심판결】 청주지방법원 2019. 5. 23. 선고 2018노992 판결 【판결선고】 2019. 8. 29. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 뇌물수수죄에서의 직무관련성, 뇌물수수의 고의 및 증거의 증명력 판단에 관한 법리를 오해하고 유추해석금지의 원칙 등을 위반한 잘못이 없다. 원심의 양형판단에 법리오해의 위법이 있다는 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)
뇌물수수
지지청탁
충북도의회
2019-08-29
정보통신
형사일반
선거·정치
서울고등법원 2019노559
컴퓨터등장애업무방해 / 전기통신사업법위반 / 정치자금법위반 / 위계공무집행방해 / 증거위조교사 / 증거위조 / 위조증거사용 / 뇌물공여
서울고등법원 제4형사부 판결 【사건】 2019노559 가. 컴퓨터등장애업무방해(피고인 도A에 대한 예비적 죄명 : 컴퓨터등장애업무방해방조, 피고인 김C에 대하여 인정된 죄명 : 컴퓨터등장애업무방해방조), 나. 전기통신사업법위반, 다. 정치자금법위반(피고인 도A에 대하여 인정된 죄명 : 정치자금법위반방조), 라. 위계공무집행방해, 마. 증거위조교사, 바. 증거위조, 사. 위조증거사용, 아. 뇌물공여 【피고인】 1. 가.다.라.마.아. 김A (6*-l), 2. 가. 우A (8*-1), 3. 가. 양A (8*-1), 4. 가. 박A (8*-1), 5. 가. 김B (8*-1), 6. 가.나. 강A (7*-1), 7. 가.다.라.마. 도A (5*-1), 8. 가.라.바.사.아. 김C (6*-1), 9. 가.아. 김D (6*-1), 10. 라.사. 윤A (7*-1) 【항소인】 피고인들 및 검사(피고인 김A, 도A에 대하여) 【검사】 특별검사 허익범, 검사 이혜현(기소), 특별검사보 김한, 박상융, 한중석, 검사 이혜현(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 1. 30. 선고 2018고합729, 747(병합), 748(병합), 749(병합), 797(병합), 820(병합), 821(병합), 824(병합) 판결 【판결선고】 2019. 8. 14. 【주문】 [파기 부분] 원심판결 중 피고인 김A에 대한 유죄 부분 중 각 컴퓨터등장애업무방해의 점, 위계공무집행방해의 점, 뇌물공여의 점에 대한 부분, 피고인 김B, 강A, 윤A에 대한 부분 및 피고인 도A, 김C에 대한 유죄 부분(피고인 김C에 대한 이유무죄 부분 포함)을 각 파기한다. 1. 피고인 김A 피고인 김A을 징역 3년에 처한다. 압수된 서울중앙지방검찰청 2018년압제1701호 증제52 내지 184호를 피고인 김A으로부터 몰수한다. 2. 피고인 김B 피고인 김B을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 3. 피고인 강A 피고인 강A를 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 서울중앙지방검찰청 2018년압제1701호 증제213 내지 224호를 피고인 강A로부터 몰수한다. 4. 피고인 도A 피고인 도A을 판시 위계공무집행방해죄에 대하여 징역 6월에, 판시 각 정치자금법위반방조죄에 대하여 벌금 7,000,000원에 처한다. 피고인 도A이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 도A을 노역장에 유치한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인 도A에게 위 벌금액 상당의 가납을 명한다. 피고인 도A에 대한 공소사실 중 컴퓨터등장애업무방해의 점에 대한 주위적 및 예비적 공소사실은 무죄. 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 5. 피고인 김 C 피고인 김C를 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 서울중앙지방검찰청 2018년압제1701호 증제212호를 피고인 김C로부터 몰수한다. 6. 피고인 윤A 피고인 윤A을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. [항소기각 부분] 피고인 우A. 양A, 박A, 김D의 항소, 피고인 김A에 대한 원심판결의 유죄 부분 중 각 정치자금법위반의 점에 대한 피고인 김A 및 검사의 항소, 피고인 김A, 도A에 대한 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인 김C에 대한 이 법원의 심판범위 원심은, 피고인 김C에 대한 공소사실 중 증거위조의 점은 무죄로 판단하고, 위조증거사용의 점은 무죄로 판단하되 이와 상상적 경합 관계에 있는 위계공무집행방해의 점을 유죄로 인정하였으며, 나머지 공소사실은 유죄로 판단하였다. 피고인 김C에 대한 원심판결에 대하여 피고인 김C만이 유죄 부분에 대하여 항소를 제기하였고, 검사는 항소를 제기하지 아니하였으므로, 원심판결 중 증거위조의 점에 대한 무죄 부분은 그대로 분리·확정되었다. 따라서 피고인 김C에 대한 이 법원의 심판 범위는 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)에 한정된다. 다만 위조증거사용의 점에 대한 무죄 부분(이유무죄 부분)은 상소불가분의 원칙에 따라 유죄 부분과 함께 항소심에 이심되는 것이기는 하나, 이유무죄 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로 이 법원이 이 부분에 대하여 다시 판단할 수는 없으므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조), 위 이유무죄 부분에 대하여서는 원심판결의 결론에 따르고, 이 법원에서 다시 판단하지 아니한다. 2. 항소이유 요지 가. 피고인들 1) 사실오인 및 법리오해 가) 피고인 도A의 증거능력 관련 주장 피고인에 대한 특검 제5회 피의자신문조서는 피고인에 대한 위법한 긴급체포 상태에서 작성된 것이므로, 위법 수집 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 나) 컴퓨터등장애업무방해, 컴퓨터등장애업무방해방조의 점 관련 주장(피고인 김A, 우A, 양A, 박A, 도A, 김C, 김D) (1) 피고인 김A, 우A, 양A, 박A, 김D 피고인들이 E 프로그램을 이용하여 F 등 포털사이트의 뉴스기사에 달린 댓글에 공감/비공감 클릭 등1)신호를 전송한 행위는 허위의 정보를 입력한 것이거나 부정한 명령의 입력에 해당하지 않고, 이를 통해 F 등 포털사이트의 정보처리에 장애도 발생하지 않았으므로, F 등 포털사이트의 댓글 순위 산정 업무가 방해되었다고 볼 수도 없다. [각주1] 포털사이트마다 댓글에 대하여 지지하거나 반대하는 표시 부분의 용어를 ‘공감/비공감’, ‘추천/반대’ 등 다양하게 사용하고 있는바, 이하에서는 이를 통일하여 ‘공감/비공감 클릭’이라 한다. (2) 피고인 도A (가) 피고인은 김A 등이 일반적 의미의 온라인 활동의 범위 내에서 경인선 소속 회원들이 직접 공감/비공감 클릭을 하는 이른바 ‘선플운동’을 통해 댓글 순위 조작을 하는 것으로 알았을 뿐, E 프로그램을 이용하여 공감/비공감 클릭을 하는 방법으로 댓글 순위 조작을 하고 있다는 사실을 알지 못하였으므로, 피고인에게는 정범의 고의가 없다. (나) 피고인에 대한 인사추천과 별개로 김A은 경○모의 목적 달성을 위한 전략을 세우고 이에 따라 댓글 순위 조작에 나아간 것이므로, 피고인의 행위로 정범인 김A 등의 범행결의가 유발되거나 강화되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 행위가 방조행위라고 볼 수 없고, 피고인에게 방조의 고의도 없다. (다) 김A 등의 뉴스 기사 댓글에 대한 공감/비공감 클릭 행위는 헌법상 보호되어야 할 표현의 자유에 해당하는 행위이고, 김A 등의 행위를 통해 F 등 포털 사이트의 어떠한 업무가 방해되었다고 볼 수도 없다. (3) 피고인 김C 피고인은 김A 등과 이 사건 댓글 순위 조작 범행을 공모한 사실이 없다. 피고인이 경○모의 경리업무를 담당한 것은 사실이지만 단순히 김A의 지시에 의하여 자금을 집행하고 회계처리를 담당하였을 뿐 경○모의 회계 및 자금 집행에 대하여 독자적인 권한을 가지고 담당한 것이 아니므로, 피고인이 E 프로그램에 대해서 막연하게 인식하고 있었고, 피고인을 통해 지출되는 일부 자금이 E 개발 및 운영에 사용되었다는 사정만으로 피고인이 이 부분 범행에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 볼 수 없다. 피고인의 행위는 김A 등의 컴퓨터등장애업무방해 범행의 방조행위에 불과하므로, 피고인을 이 부분 범행의 공동정범으로 판단한 원심에는 공동 정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 다) 정치자금법위반의 점 관련 주장(피고인 김A, 도A) (1) 피고인 김A G 작성의 유서는 G이 실제 사망하였는지, 자살한 것인지 여부에 대한 증명이 없으므로 형사소송법 제314조에 따른 증거능력을 인정할 수 없다. 피고인은 G에게 정치자금 5,000만 원을 공여한 사실이 없다. (2) 피고인 도A (가) 피고인은 김A의 부탁으로 김A과 G 사이에 연락하는 역할만 담당하였을 뿐이고, G에 대한 정치자금 공여는 김A이 단독으로 결정하여 실행한 것이므로, 피고인이 김A의 정치자금 공여 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 볼 수 없다. (나) 피고인은 김A이 G에게 정치자금법이 정한 절차에 따르지 않는 방법으로 정치자금을 제공한다는 점을 알지 못하였으므로 정치자금법위반의 점에 대한 고의가 없다. 라) 위계공무집행방해의 점 관련 주장(피고인 김A, 도A, 윤A) (1) 피고인들 피고인 김A의 정치자금법위반의 점에 대한 최초 수사에서 ‘혐의 없음’ 처분이 나온 것은 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것이므로, 피고인들이 수사기관에서 허위의 진술을 하거나 수사기관에 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. (2) 피고인 도A 피고인은 김A이 원하는 내용으로 진술을 정리하여 변호인 의견서를 작성해 주었을 뿐, 김A 등의 증거 위조 및 제출 행위에 가담한 사실이 없다. 마) 위조증거사용의 점 관련 주장(피고인 윤A) 김C의 증거위조행위가 처벌되지 않는 이상 김C에 의하여 생성된 증거를 사용한 피고인을 위조증거사용죄로 처벌할 수 없다. 피고인은 김A이 G에게 정치자금으로 전달할 것이라는 사정을 알면서 경○모 측에게 150만 원을 강의비 명목으로 송금하였는바, 피고인의 행위는 김A의 정치자금법위반죄에 대한 방조 행위로 평가할 수 있다. 피고인은 자신이 공범으로 가담한 정치자금법위반 범행과 관련하여 위조된 증거를 사용한 것이므로, 타인의 형사 사건에 관하여 위조된 증거를 사용하였다고 볼 수 없다. 피고인은 파주경찰서에 제출한 변호인 의견서에 첨부된 자료가 위조된 증거라는 사실을 알지 못하였다. 바) 뇌물공여의 점 관련 주장(피고인 김A, 김C, 김D) (1) 피고인 김A, 김D 피고인들은 H과의 친분관계에 기해서 생활비로 사용하라고 H에게 500만 원을 준 것일 뿐 국회의원 보좌관의 직무와 관련하여 그 대가로 교부한 것이 아니다. (2) 피고인 김C 피고인은 김A의 지시에 따라 H에게 500만 원을 전달한 단순한 사자에 불과할 뿐, 김A 등과 이 부분 범행을 공모한 사실이 없다. 2) 양형부당(피고인들) 피고인들에 대한 원심 형량(피고인 김A: 판시 컴퓨터등장애업무방해죄, 위계공무집행방해죄, 뇌물공여죄에 대하여 징역 3년 6월, 판시 정치자금법위반죄에 대하여 징역 6월에 집행유예 1년, 피고인 우A, 양A, 박A, 김C: 각 징역 1년 6월, 피고인 김B, 강A: 각 징역 1년, 피고인 도A: 판시 컴퓨터등장애업무방해방조죄, 위계공무집행방해죄에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년, 판시 정치자금법위반죄에 대하여 징역 4월에 집행유예 1년, 사회봉사 120시간, 피고인 김D: 징역 1년에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간, 피고인 윤A: 징역 8월에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 가) 컴퓨터등장애업무방해의 점 관련 주장(피고인 도A) 경○모 내에서의 전략회의팀의 역할, 전략회의팀 팀장으로서 피고인의 경○모 내에서 지위, 피고인이 참석한 2016. 11. 9. E 관련 브리핑, 텔레그램 전략회의팀 채팅방에 공유된 온라인 정보보고 등을 종합하여 보면, 피고인은 경○모의 모든 활동에 깊이 관여하는 지위에 있는 자로서 E의 존재 및 기능과 E을 이용한 댓글 순위 조작 범행을 충분히 인식하고 있었고, 댓글 순위 조작 범행이 처음부터 피고인의 고위 공직 임용을 목적으로 행하여진다는 사실을 알았거나 충분히 알 수 있었다. 나아가 피고인은 김A에게 자신의 이력 및 경력을 사용하여 공직을 청탁할 수 있도록 하고, 2017. 6. 14. 김A에게 이 부분 범행의 목적 달성을 위한 장래의 활동에 대하여 적극적으로 조언하기도 하였는바, 이러한 피고인의 행위는 이 사건 댓글 순위 조작 범행에 대한 본질적 기여 행위에 해당한다. 따라서 피고인은 이 사건 댓글 순위 조작 범행의 공동정범에 해당한다. 나) 증거위조교사의 점 관련 주장(피고인 김A, 도A) 직접 증거위조행위를 실행한 김C가 증거위조죄로 처벌받는지와 무관하게 김C의 증거위조행위에 대한 불법성을 인정할 수 있으므로, 이를 교사한 피고인들의 행위는 방어권의 남용으로서 증거위조교사죄가 성립한다. 2) 양형부당(피고인 김A, 도A) 피고인 김A, 도A에 대한 원심 형량은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 피고인 김A에 대한 직권판단 기록에 의하면, 피고인은 2018. 11. 14. 서울중앙지방법원에서 유사강간죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고, 2019. 8. 14. 위 판결이 확정된 사실이 인정된다. 피고인에 대한 원심 판시 각 컴퓨터등장애업무방해죄, 위계공무집행방해죄, 뇌물공여죄와 판결이 확정된 위 유사강간죄 등은 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다. 이 점에서 피고인에 대한 원심판결 중 각 컴퓨터등장애업무방해죄, 위계공무집행방해죄, 뇌물공여죄 부분은 그대로 유지될 수 없다. 다만 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 위 파기부분에 대한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다. 4. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 피고인 도A의 증거능력 관련 주장에 대하여 1) 관련법리 긴급체포는 영장주의 원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2003. 3. 27.자 2002모81 결정 등 참조). 2) 판단 기록에 의하여 인정되는 K 각 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 특검의 피고인에 대한 2018. 7. 17.자 긴급체포는 긴급체포의 요건을 갖추지 못한 위법한 체포에 해당하고, 따라서 위법한 긴급체포 상태에서 작성된 피고인에 대한 특검 제5회 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력을 인정할 수 없어 유죄의 증거로 할 수 없다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 있다. 피고인은 컴퓨터등장애업무방해와 관련하여 경찰에서 2018. 5. 3., 2018. 5. 25. 등 2회의 참고인 조사, 특검에서 2018. 7. 2., 2018. 7. 5., 2018. 7. 16. 등 제3회의 피의자 신문, 정치자금법위반 등 혐의와 관련하여 2018. 7. 16. 피의자 신문 등 긴급체포 이전까지 수사기관의 출석요구에 자진해서 출석하여 6회에 걸친 조사에 응하였고, 수사기관에서도 피고인의 연락처와 주소 등을 모두 파악하고 있었다. 피고인은 이 사건 수사 개시 후 경○모와 관련된 텔레그램 채팅내역을 삭제하거나 자신이 근무하던 법무법인을 퇴사하면서 사용하던 PC를 임의로 반출한 뒤 해당 PC에 탑재되어 있던 하드디스크를 교체하는 등의 증거인멸 행위를 한 것으로 보인다. 그러나 피고인의 텔레그램 삭제 사실은 이미 경찰 조사 단계에서 확인되었고, 특검은 2018. 6. 28. 피고인이 근무하였던 법무법인 사무실을 압수수색하면서 피고인이 근무하는 동안 사용하던 PC를 퇴직하면서 함께 가지고 나갔다는 사실을 알게 되었으며, 피고인은 2018. 6. 30. 특검에 출석하여 인멸을 시도하였던 하드디스크를 임의 제출하였을 뿐만 아니라, 2018. 7. 2. 피의자 신문 당시 “특검의 압수수색을 예상해서 법무법인에서 퇴직하면서 이례적으로 사용하던 PC를 가지고 나왔다. 퇴직 K날인 2018. 6. 23. 하드디스크를 구매하여 PC 내부의 하드디스크만 교체하였다.”라는 취지로 진술하였다. 따라서 특검은 긴급체포 훨씬 이전에 PC 하드디스크 교체 등 피고인의 증거인멸 정황을 인식하였는바, 증거인멸 정황을 인식한 후 긴급체포 사이에 추가 증거인멸을 방지하기 위하여 체포영장을 발부받을 충분한 시간적 여유가 있었다. 피고인이 2018. 6. 30. 특검에 교체한 하드디스크를 임의로 제출하면서 증거를 유기한 경위를 구체적으로 기재한 진술서도 같이 제출한 점, 피고인이 임의제출한 하드디스크에 대한 분석 결과 특별히 조작된 것은 없는 것으로 확인되는 점에 비추어 긴급체포 당시 피고인의 추가적인 증거인멸 가능성은 크지 않았던 것으로 보인다. 피고인은 긴급체포 이전까지 자신의 혐의사실에 대하여 일관되게 부인하였으나, 앞서 본 긴급체포 이전의 피고인의 수사과정에서의 태도에 비추어 피고인이 자신의 혐의를 부인한다는 사정만으로 피고인에 대한 체포영장을 발부받을 수 없을 정도로 증거인멸 및 도주의 우려가 커 긴급하게 체포할 필요성이 있다고 보기 어렵다. 나. 컴퓨터등장애업무방해 및 컴퓨터등장애업무방해방조의 점 관련 주장에 대하여 1) 피고인 김A, 우A, 양A, 박A, 김D의 주장에 대하여 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 피고인들의 주장과 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심이 적절히 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 K과 같은 사정들을 보태어 보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 피고인들이 지적하는 사실을 오인하거나 컴퓨터등장애업무방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 포털사이트의 뉴스 기사에 달린 댓글 순위 제공 서비스는 인터넷 이용자가 특정 사안에 대해 어떤 의견을 갖는지, 다른 이용자들은 그러한 특정 의견에 대하여 어느 정도로 공감하는지 등을 보여주어 특정 쟁점에 대한 온라인 여론을 이용자에게 알려주기 위한 것이고, 이는 포털사이트 이용자가 자신의 계정을 사용하여 서버에 접속한 후 해당 기사 및 댓글을 확인한 후 직접 공감/비공감 클릭을 하는 것을 전제로 제공하는 서비스이다. E 프로그램을 이용하여 전송된 공감/비공감 클릭 신호는 계정 사용자가 실제 서버에 접속하여 직접 공감/비공감 클릭을 하지 않았음에도 마치 계정 사용자가 해당 기사 및 댓글을 확인한 후 공감/비공감 클릭을 한 것처럼 포털사이트 관련 시스템 서버에 허위의 신호를 전송한 것으로, 이는 객관적으로 진실에 반하는 내용의 정보인 ‘허위의 정보’를 입력한 것에 해당한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도14607 판결 등 참조). 설령 포털사이트 실제 가입자가 피고인들에게 포털사이트 계정 사용을 포괄적으로 승낙하며 이를 양도하였다 하더라도, 계정 권리자들이 피고인들에게 포털사이트 계정 사용을 포괄적으로 승낙하여 피고인들 임의로 뉴스 기사 댓글에 공감/비공감 클릭 행위를 하도록 하는 행위는 각 포털사이트가 금지하는 행위일 뿐만 아니라 피고인들이 각 공감/비공감 클릭 전에 계정 권리자들에게 클릭 여부에 대한 개별적 의사를 확인한 후 E 프로그램을 이용하여 계정 권리자들의 의사에 따른 ‘클릭’ 행위만 기계적 방법으로 대행한 것이 아닌 이상 피고인들이 포털사이트 가입자들로부터 포괄적으로 사용 승낙을 받은 계정을 이용하여 E 프로그램을 통해 공감/비공감 클릭 신호를 전송한 것은 ‘허위의 정보’를 입력한 것에 해당한다고 보아야 한다. 포털사이트의 각종 어뷰징 방지 대책은 포털사이트 이용자가 해당 기사 및 댓글을 확인한 후 직접 공감/비공감 클릭을 한 것인지 여부를 일일이 확인하기 어려운 현실적 어려움으로 적어도 포털사이트 이용자가 자신의 계정을 사용하여 직접 서버에 접속하였는지 여부를 확인하기 위한 수단에 불과한 것으로, 피고인들이 각 포털사이트의 어뷰징 정책을 위반하였는지 여부 및 각 포털사이트의 어뷰징 방지 대책이 E 프로그램에 의하여 발송된 신호를 걸러내지 못하고 각 포털사이트 관련 시스템 서버가 E 프로그램에 의하여 발송된 신호를 정상적인 신호로 받아들였는지 여부는 이 사건 컴퓨터등장애업무방해죄 성립에 영향을 미치지 않는다. 업무방해죄에서의 업무란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는바, 포털사이트의 뉴스 기사에 달린 댓글 순위 제공 서비스는 각 포털사이트 운영업체가 뉴스 기사 제공 업무와 함께 계속적으로 제공하는 사무 또는 사업으로서 업무방해죄에서의 업무에 해당한다. 2) 피고인 도A에 대하여(피고인 도A 및 검사) 가) 공소사실 요지 (1) 주위적 공소사실 피고인은 I 및 김A 등과 공모하여 E 시스템을 이용하여 2016. 12. 7. 23:19경 뉴스1으로부터 송고된 『文, “與, 나 죽이기 시작...민주당 대통령감 많아 꿈깨라”』라는 제목의 F 뉴스기사를 발견하고, 위 뉴스기사 하단에 있는 댓글 중 “9일 아침부터 국회앞에서 탄핵집회 해야합니다?저 박쥐놈들 어떻게 배신할지 모르니 끝까지 압박을 가합시다”라는 내용의 댓글에 대하여 위 일시경부터 같은 날 23:37경까지 34회의 공감클릭을 하여 마치 수십여 명의 F 이용자들이 실제로 F에 접속하여 공감 클릭을 한 것처럼 허위의 공감 클릭 신호를 보내어 F 통계집계시스템에 반영되도록 한 것을 비롯하여 2016. 12. 4. 21:17경부터 2018. 2. 8. 03:28경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 2,325개의 F 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 75,788개의 F 뉴스기사의 각 댓글 1,186,602개에 총 88,333,570회의 공감/비공감 클릭신호를 보내어 F 통계집계시스템에 반영하도록 하였고, 같은 방법으로 2018. 2. 21. 03:15경부터 2018. 3. 21. 17:49경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 2,196개의 F 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 5,533개의 F 뉴스기사의 각 댓글 221,729개에 총 11,310,116회의 공감/비공감 클릭신호를 보내어 F 통계집계시스템에 반영하도록 하였고, 같은 방법으로 2017. 2. 5. 18:13경부터 2018. 3. 14. 00:26경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 484개의 K 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 293개의 K 뉴스기사의 각 댓글 2,268개에 총 64,980회의 추천/반대 클릭신호를 보내어 K 통계 집계시스템에 반영하도록 하였으며, 또한 같은 방법으로 2017. 3. 3. 12:11경부터 2018. 3. 14. 09:43경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 204개의 J 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 9개의 J 뉴스기사의 각 댓글 44개에 총 3,122회의 추천/반대 클릭신호를 보내어 J 통계집계시스템에 반영하도록 하였다. 이로써 피고인은 I 및 김A 등과 공모하여 위와 같이 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타의 방법으로 F, K, J의 각 정보처리장치의 통계집계시스템에 장애를 발생시킴으로써 피해자 회사들의 댓글 순위 산정 업무를 각각 방해하였다. (2) 예비적 공소사실 피고인은 김A 등이 댓글 순위 조작 프로그램을 이용하는 등 불법적인 댓글 조작 작업을 이용해 유력 정치인인 I와 접촉하고 인사 청탁에 나아가려 한다는 사정을 알면서도 김A 등의 계획에 편승해 관직에 나아가고자 김A에게 피고인의 변호사로서의 지위 및 학연 등을 이용해 고위 공직자들과 연락을 주고받는 소위 ‘비선’역할을 할 수 있음을 자처하고 경○모의 목적 달성을 위해서는 자신이 일본 대사로 임명되어야 함을 강조하면서 김A으로부터 I를 소개 받고 피고인의 이력서를 제공하는 등 김A 등의 계획에 적극 동조하였다. 이에 김A 등은 E 시스템을 이용하여 2016. 12. 7. 23:19경 뉴스1으로부터 송고된 『文, “與, 나 죽이기 시작...민주당 대통령감 많아 꿈깨라”』 라는 제목의 F 뉴스기사를 발견하고, 위 뉴스기사 하단에 있는 댓글 중 “9일 아침부터 국회앞에서 탄핵집회 해야합니다?저 박쥐놈들 어떻게 배신할지 모르니 끝까지 압박을 가합시다”라는 내용의 댓글에 대하여 위 일시경부터 같은 날 23:37경까지 34회의 공감클릭을 하여 마치 수십여 명의 F 이용자들이 실제로 F에 접속하여 공감 클릭을 한 것처럼 허위의 공감 클릭 신호를 보내어 F 통계집계시스템에 반영되도록 한 것을 비롯하여 2016. 12. 4. 21:17경부터 2018. 2. 8. 03:28경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 2,325개의 F 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 75,788개의 F 뉴스기사의 각 댓글 1,186,602개에 총 88,333,570회의 공감/비공감 클릭신호를 보내어 F 통계집계시스템에 반영하도록 하였고, 같은 방법으로 2018. 2. 21. 03:15경부터 2018. 3. 21. 17:49경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 2,196개의 F 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 5,533개의 F 뉴스기사의 각 댓글 221,729개에 총 11.310,116회의 공감/비공감 클릭신호를 보내어 F 통계집계시스템에 반영하도록 하였고, 같은 방법으로 2017. 2. 5. 18:13경부터 2018. 3. 14. 00:26경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 484개의 K 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 293개의 K 뉴스기사의 각 댓글 2,268개에 총 64,980회의 추천/반대 클릭신호를 보내어 K 통계집계시스템에 반영하도록 하였으며, 또한 같은 방법으로 2017. 3. 3. 12:11경부터 2018. 3. 14. 09:43경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 204개의 J 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 9개의 J 뉴스기사의 각 댓글 44개에 총 3,122회의 추천/반대 클릭신호를 보내어 J 통계집계시스템에 반영하도록 하였다. 피고인은 김A이 그와 경○모의 정치적 이익 달성을 위하여 위와 같은 댓글 순위 조작 작업을 하고 있음에도 김A에게, 2016. 11. 9. 김A으로부터 I를 직접 소개 받고는 같은 달 중순경 자신이 지지하는 당 대표나 당시 국무총리 및 중앙선거관리위원장을 연결하는 비선 역할을 할 수 있다고 말하고, 2017. 2. 6.경 변호사로서의 이력이 담긴 이력서를 제공하고, 2017. 6. 14.경 I가 김A을 통한 피고인의 일본 대사 요구를 거절하였다는 사실을 알게 되자 ‘I가 일본 대사 대신 제시한 자문위원은 전혀 의미가 없는 자리이므로 뉴스 작업을 모두 중단하고 향후 지방선거와 관련한 작업도 하지 않겠다고 I에게 통보하고 I는 일종의 협박으로 받아들이겠지만 현재 내부에서 뉴스 작업과 관련하여 언론매체와 야당에 양심선언하자고 하는 의견이 있어 논의 중이라는 사실을 알릴 필요가 있다.’는 피고인의 생각을 전달하고, 김A의 ‘김의원 등과 일처리 하는 것이 마음에 들지 않더라도 피고인이 도와주지 않으면 우리가 하는 일은 실패할 것이니 끝까지 동참해 달라.’는 부탁 메시지와 I가 일본 대사 대신 오사카 총영사 자리를 제안해 왔다는 메시지를 받고는 그 즉시 ‘네, 수고 많이 하셨습니다.’, ‘네 잘 알겠습니다. 감사합니다.’라고 답장하고, 2018. 3. 14.경 피고인의 오사카 총영사 임명 건이 무산되고 I가 김A과의 관계를 끊으려고 하자 강하게 대응할 것을 요구함으로써 김A으로 하여금 피고인에 대한 인사 청탁이 성사될 때까지 계속해서 댓글 순위 조작에 나아가게 하는 방법으로 김A의 댓글 순위 조작 활동을 도와주었다. 이로써 김A 등은 I와 공모하여 위와 같이 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타의 방법으로 F, K, J의 각 정보처리장치의 통계집계시스템에 장애를 발생시킴으로써 피해자 회사들의 댓글 순위 산정 업무를 각각 방해하였고, 피고인은 김A 등과 I가 위와 같이 피해자 회사들의 댓글 순위 산정 업무를 방해하는 것을 방조하였다. 나) 원심의 판단 원심은, 주위적 공소사실에 대하여는 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 김A 등의 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 볼 수 없다고 보아 무죄로 판단하고, 예비적 공소사실에 대하여는 판시 각 사정들을 종합하면, 피고인이 김A 등의 E 프로그램을 이용한 댓글 순위 조작 범행을 알면서도, 김A에게 이력서를 전달하여 자신의 지위나 활동 이력 등을 활용할 수 있도록 하고, 적극적인 조언을 하거나 지지하는 의사를 표현하는 등 행위를 함으로써 김A 등의 이 사건 컴퓨터등장애업무방해 범행을 방조하였다고 보아 유죄로 판단하였다. 다) 당심의 판단 (1) 주위적 공소사실에 대하여(검사) 원심이 적절하게 설시하고 있는 사정들과 아래 예비적 공소사실에 대한 판단에서 살펴보는 바와 같이 피고인이 김A 등이 E과 같은 매크로 프로그램을 이용하여 기계적인 방법으로 댓글 순위 조작 범행을 하고 있다는 사실을 인식하였다고 단정하기 어려운 점 등 사정에 비추어 보면, 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 타당하고, 거기에 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 예비적 공소사실에 대하여(피고인 도A) (가) 원심이 설시한 사정들과 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 K 각 사정들을 종합하면, 피고인은 이른바 ‘선플운동’ 외에 김A이 기계적으로 뉴스 기사 댓글에 공감/비공감 클릭을 하는 방안을 구상하였고, E 프로그램이 바로 뉴스 기사 댓글에 자동·반복적으로 공감/비공감 클릭을 하기 위한 기계적 수단이라는 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 2016. 11. 9. 경○모 사무실에서 I의 참석 하에 이루어진 브리핑에 참석하였던 것으로 보인다. 당시 브리핑에 참석한 사람들에게 출력하여 배포하였던 ‘2016. 11. 온라인 정보보고’ 문건에는 F 뉴스 기사의 댓글 순위를 조작하는 것과 관련하여 “1천개 이상의 추천이 들어간 댓글은 KIS(경인선 조직) 화력으로도 내리는 것이 어려움(300개 이상의 비추가 필요), 해결방안) 12번 채널과 KingCrab”, “K뉴스의 F화 및 공감추천 무력화, F와 마찬가지로 그들이 올리거나 선점한 기사를 따라가면서 베스트댓글작업, 선플작업을 할 수밖에 없으며 똑같은 기사를 반복해서 올리면서 댓글 작업을 무력화할 경우 잦은 대응이 필요함 - KingCrab으로 대응할 수 있음” 등의 내용이 기재되어 있는데, 위 내용에 대한 브리핑까지는 피고인을 비롯하여 당시 모임에 참석한 모든 사람들이 참석한 가운데 브리핑이 이루어진 것으로 보인다. 김A은 텔레그램 전략회의팀 채팅방에 수차례 온라인 동향보고 내지 온라인 정보보고라는 제목으로 온라인 여론 활동에 관한 내용을 공유하였고, 피고인도 전략회의팀 채팅방에 올라오는 메시지는 모두 읽었다는 취지로 진술하였는데, 그중 ‘2016. 12. 28. 온라인 동향보고’에는 “경인선(KIS)은 F, K, J 등 3대 포털을 완전히 장악하고 있으며 700명까지 충원이 순조롭게 진행 중입니다. E의 완성도는 98%입니다.”라는 취지가 기재되어 있다. 피고인은 2016. 11. 9. 경○모 사무실에서 이루어진 브리핑 내용과 텔레그램 전략회의팀 채팅방에 공유된 온라인 동향보고 내지 온라인 정보보고 등을 통하여 E이 경인선 조직에 의해 직접 이루어지는 댓글 작업(이른바 ‘선플운동’)과는 다른 기계적 방법에 의한 댓글 순위 조작 작업을 의미하고, 김A이 E 개발을 구상하고 있다는 사실을 알았을 것으로 보인다. 전략회의 팀원인 L은 수사기관에서 “E을 선플 다는 기계로 생각했다.”, “2016. 10.경 김A으로부터 공감/비공감을 클릭해주는 E에 대해 처음 들었고, 당시 만들고 있다고 했던 것 같다.”라는 취지로 진술하였다. 같은 팀원인 M도 수사기관에서 “2016. 11.경 경○모에서는 민주당을 지지하기 위해 회원들을 동원하여 선플운동이나 댓글 작업을 하고 있었는데, 사람을 동원하여 하는 작업이 힘이 들어서 다른 방법을 찾고 있다는 것은 알고 있었다.”라는 취지로 진술하였다. 경○모 사무실에 상근하지 않으면서 전략회의에만 참석하였던 경○모 회원들도 경○모에서 경인선 조직에 의하여 이루어지는 댓글작업과 별개로 뉴스 기사 댓글에 공감/비공감 클릭을 더욱 효율적으로 하기 위한 다른 방법을 구상하여 개발하고 있다는 점에 대해서는 알고 있었던 것으로 보인다. (나) 그러나 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 K과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 김A 등이 E과 같은 매크로 프로그램을 개발하고 실제 이를 이용하여 기계적인 방법으로 이 사건 댓글 순위 조작 범행을 하고 있었다는 사실까지 인식하였다거나 피고인의 행위가 김A 등의 이 사건 댓글 순위 조작 범행 실행을 용이하게 하는 방조 행위에 해당한다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. 2016. 11. 9. 김A의 브리핑 내용은 주로 경인선 조직에 대한 소개, F나 K 등 포털사이트의 뉴스 기사에 우호적인 댓글을 선점하는 것의 중요성, 이를 위해 경인선 조직과 더불어 E과 같은 기계적 방법도 필요하다는 것을 설명하는 취지이다. E이 포털사이트 뉴스 기사 댓글에 자동·반복적으로 공감/비공감 클릭을 하는 매크로 프로그램이라는 점에 관한 상세한 내용은 ‘2016. 11. 온라인 정보보고’ 문건의 ‘4. KingCrab <극비>’ 부분에 기재되어 있었는데, 박A, 김C, 윤A, N, L 등 당시 브리핑을 준비하고 관련 업무를 수행하였거나, 브리핑에 참석한 경○모 회원들은 모두 “’4. KingCrab <극비>’ 부분을 설명하기 전에 김A이 I를 제외한 다른 경○모 회원들을 강의장 밖으로 모두 내보냈다.”라는 취지로 일치하여 진술하고 있다. 따라서 피고인은 2016. 11. 9. 브리핑을 통해서 E 프로그램의 개발 및 운영에 관한 자세한 내용에 대해서는 알 수 없었을 것으로 보인다. 김A은 수사기관에서 “E 개발은 중요한 내용이기 때문에 다른 사람들은 모르게 하였다.”, “온라인 정보보고 중 E에 관한 내용은 I 의원에게만 보여주었고, 전략회의팀 채팅방 등에 올리는 정보보고에는 E에 관한 내용을 빼고 올렸다.”라는 취지로 진술하였다. 박A은 원심 법정에서 “개발이나 운영에 관련된 사람들만 제한하여 E에 관련된 활동을 하였다.”, “신규 자원봉사자 매뉴얼 등 경○모 내부 회원들에게 배포하는 문건에도 E 관련 내용은 포함하지 않는 등 보안을 유지하였다.”라는 취지로 진술하였다. 경○모 사무실에서 상근하였던 김D도 수사기관에서 “우A으로부터 바구니2)를 받기 전까지는 E을 활용해서 댓글 순위를 조작하는 것을 본 적이 없다. 보안을 유지 기 위해 관여자 외에는 E을 작동하는 것을 보여주지 않았다.”, “김A은 우A에게 E 개발을 지시하였고, 박A에게 운영을 지시하였다.”, “E 운영에 관련된 일은 박A이 도맡아 하였기 때문에, E이 있고, 그것을 활용해서 댓글 작업을 한다는 것은 알고 있었지만, E이 어떻게 작동되고, 누가 작동하고, 언제까지 운영하기로 했는지 등에 관한 것은 알지 못하였다.”라는 취지로 진술하였다. 한편 박A이 온라인 여론 동향과 댓글 작업에 관하여 작성한 ‘2017. 4. 14. 온라인 정보보고’에는 원래 “6. 현재 E은 100대까지 충원, 하루 작업기사량은 300건을 돌파하였으며 24시간 운영하며, F 등 3대 포털과 대형 커뮤니티에서 활동하는 인원은 총 750명임.”, “7. 향후 이 조직을 지방선거까지 유지하면서 북한 관련기사(대통령의 방북시)에 대응하도록 재편성할 계획임.”이라는 내용이 포함되어 있었으나, 텔레그램 전략회의팀 채팅방에 올린 ‘2017. 4. 14. 온라인 정보보고’에는 위 6, 7항 부분이 삭제되어 공유되었다. 위 각 진술 및 ‘2017. 4. 14. 온라인 정보보고’의 공유 내용의 차이점 등을 종합하여 보면, 김A은 E의 개발 및 운영에 대하여 업무관여자들을 제한하고 경○모 사무실에 상근하는 회원에게도 알려주지 않는 등 보안 유지에 상당한 노력을 기울였던 것으로 보이고, 이러한 E 개발 및 운영에 대한 보안 유지는 피고인을 포함한 전략회의 팀원에게도 적용되었던 것으로 보인다. [각주2] E 프로그램 관리 서버의 명령을 받아 댓글 작업을 수행하는 휴대전화기들을 모아 놓은 것을 의미한다. 텔레그램 전략회의팀 채팅방에 공유된 온라인 동향보고 내지 온라인 정보보고 중에는 다른 정치세력들이 기계적 방법에 의해 댓글 작업을 하고 있음이 확인된다는 내용이나 이를 경계해야 한다는 내용이 여러 번 등장하는 반면, 이에 대응하여 경○모에서도 직접 E과 같은 매크로 프로그램을 이용하여 기계적 방법에 의한 댓글 작업에 나서고 있다는 취지의 내용은 찾아볼 수 없다. 특히 ‘2017. 10. 13. 온라인 정보보고’에는 “7. 경인선은 F의 이번 정책변경에 큰 영향을 받지 않으며 지방선거까지는 온라인에서 우리 진영이 크게 밀릴 우려는 없다고 보여짐. 저들이 경인선의 실체를 파악하지 못하고 있는 것이 가장 큰 요인으로 판단됨. 8. 그러나 P당이 2007년, 2012년 O에 의해서 동원되었던 ‘댓글생성프로그램’을 도입할 경우 또는 보다 진보한 ‘추천 조작 프로그램’을 도입할 경우 온라인의 상황은 완전히 역전될 수 있음.”이라는 내용이 기재되어 있는데, 이는 사람에 의해 직접 공감/비공감 클릭이 이루어지는 경인선 조직에 의한 댓글 순위 조작이 이루어지고 있음을 전제로 P당에서 추천 조작 프로그램과 같은 기계적 방법을 도입할 경우 온라인 상황이 역전될 수 있음을 경고하는 내용으로, 전략회의 팀원들은 이를 통해 경○모의 댓글 작업은 아직까지는 경인선 조직에 의하여 사람이 직접 클릭하는 방법으로만 이루어지고 있다고 인식하였을 가능성이 높은 것으로 보인다. 한편 텔레그램 전략회의팀 채팅방에 공유된 ‘2017. 12. 12.자 온라인 정보보고’에는 “P당 댓글 부대에 대응하기 위해 2018년 1월 중순까지 현재 600명 수준의 선플운동 조직을 3배 확장하여 1,800명까지 늘릴 계획임.”, “실제로 조직이 1,800명 늘어나는 건 아니고 화력만 늘어납니다^^ 참고하세요.”라는 내용이 포함되어 있기는 하나, 위와 같은 내용은 E 운용 사실을 모르는 사람의 경우 경인선 조직에 의해 실제 사람에 의하여 이루어지는 선플운동을 확대하겠다는 취지로 해석할 수 있는 내용이고, 설령 “실제로 조직이 1,800명 늘어나는 건 아니고 화력만 늘어납니다.”라는 내용이 기계적 방법에 의한 댓글 작업을 하겠다는 것을 암시하는 내용으로 해석될 수 있다 하더라도, 위 정보보고 당시까지는 600명의 경인선 조직원에 의한 선플운동만이 이루어지고 있음을 전제로 2018년 1월 중순 이후부터 기계적 방법에 의한 댓글 작업을 하겠다는 내용으로도 해석될 여지가 있다. 피고인은 2017. 6. 14.경 김A에게 “뉴스 작업을 모두 중단하고 향후 지방선거와 관련한 작업도 하지 않겠다고 I에게 통보하고, I는 일종의 협박으로 받아들이겠지만 현재 내부에서 뉴스 작업과 관련하여 언론매체와 야당에 양심선언하자고 하는 의견이 있어 논의 중이라는 사실을 알릴 필요가 있다.”라는 내용의 메시지를 보냈다. 그러나 피고인이 위 메시지에서 언급한 ‘뉴스 작업’이 이른바 ‘선플운동’이 아닌 E을 이용한 댓글 순위 조작 범행을 의미한다고 단정할 수 없다. 피고인이 단순히 경○모의 ‘목적’ 달성을 위하여 김A으로 하여금 자신의 사회적 지위와 활동 이력 및 인적 관계 등을 활용할 수 있도록 하거나 공직 진출에 동의하였다고 하여 그러한 행위들이 경○모의 목적 달성을 위한 ‘수단’으로 행해지는 이 사건 댓글 순위 조작 범행에 대한 방조 행위에 해당한다고 단정하기 어렵다. 한편 ① 피고인이 ‘2016. 11. 9. 김A으로부터 I를 직접 소개 받고, 같은 달 중순경 당시 국무총리 및 중앙선거관리위원장을 연결하는 비선 역할을 할 수 있다고 말한 행위’는 2016. 11. 9. 브리핑 장소에서 I를 단순히 소개받거나 김A이 2016년 11월 중순경 I에게 먼저 ‘피고인이 국무총리 및 중앙선거관리위원장을 연결하는 비선 역할을 할 수 있다’는 취지의 메시지를 보내고, 피고인에게 ‘I에게 위와 같은 취지의 메시지를 보냈다’는 취지의 메시지를 보내자 이에 대하여 피고인이 ‘잘 알겠습니다.’라고 답변한 것으로, 피고인이 김A의 메시지를 받고 김A이 I에게 위와 같은 메시지를 보낸 것에 대하여 김A을 질책하거나 철회하라고 요구하지 않았다는 사정만으로 피고인이 김A으로 하여금 경○모의 목적 달성을 위하여 자신의 사회적 지위와 활동 이력 및 인적 관계 등을 활용할 수 있도록 제안하거나 용인한 것이라고 단정하기 어렵고, ② 피고인이 ‘2017. 2. 6.경 변호사로서의 이력이 담긴 이력서를 제공한 행위’는 김A의 요구에 피고인의 이력이 담긴 이력서를 전달해 준 것에 불과하며, ③ ‘2018. 3. 14.경 오사카 총영사 임명 건이 무산되고 I가 김A과의 관계를 끊으려고 하자 강하게 대응할 것을 요구하는 텔레그램 메시지를 보낸 행위’는 사실상 이 사건 댓글 조작 범행이 종료된 시점에 I 측에게 강하게 대응하라는 내용으로, 위 각 행위들이 김A 등의 이 사건 댓글 조작 범행을 용이하게 하거나 범의를 강화하는 방조 행위라고 보기 어렵고, 위 각 행위 당시 피고인에게 이 사건 댓글 조작 범행에 대한 방조의 범의가 있다고 단정하기도 어렵다. 3) 피고인 김C에 대하여 가) 공소사실 요지 피고인은 I 및 김A 등과 공모하여 E 시스템을 이용하여 2016. 12. 7. 23:19경 뉴스1으로부터 송고된 『文, “與, 나 죽이기 시작...민주당 대통령감 많아 꿈깨라”』 라는 제목의 F 뉴스기사를 발견하고, 위 뉴스기사 하단에 있는 댓글 중 “9일 아침부터 국회앞에서 탄핵집회 해야합니다?저 박쥐놈들 어떻게 배신할지 모르니 끝까지 압박을 가합시다”라는 내용의 댓글에 대하여 위 일시경부터 같은 날 23:37경까지 34회의 공감클릭을 하여 마치 수십여 명의 F 이용자들이 실제로 F에 접속하여 공감 클릭을 한 것처럼 허위의 공감 클릭 신호를 보내어 F 통계집계시스템에 반영되도록 한 것을 비롯하여 2016. 12. 4. 21:17경부터 2018. 2. 8. 03:28경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 2,325개의 F 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 75,788개의 F 뉴스기사의 각 댓글 1,186,602개에 총 88,333,570회의 공감/비공감 클릭신호를 보내어 F 통계집계시스템에 반영하도록 하였고, 같은 방법으로 2018. 2. 21. 03:15경부터 2018. 3. 21. 17:49경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 2,196개의 F 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 5,533개의 F 뉴스기사의 각 댓글 221,729개에 총 11,310,116회의 공감/비공감 클릭신호를 보내어 F 통계집계시스템에 반영하도록 하였고, 같은 방법으로 2017. 2. 5. 18:13경부터 2018. 3. 14. 00:26경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 484개의 K 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 293개의 K 뉴스기사의 각 댓글 2,268개에 총 64,980회의 추천/반대 클릭신호를 보내어 K 통계 집계시스템에 반영하도록 하였으며, 또한 같은 방법으로 2017. 3. 3. 12:11경부터 2018. 3. 14. 09:43경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 204개의 J 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 9개의 J 뉴스기사의 각 댓글 44개에 총 3,122회의 추천/반대 클릭신호를 보내어 J 통계집계시스템에 반영하도록 하였다. 이로써 피고인은 I 및 김A 등과 공모하여 위와 같이 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타의 방법으로 F, K, J의 각 정보처리장치의 통계집계시스템에 장애를 발생시킴으로써 피해자 회사들의 댓글 순위 산정 업무를 각각 방해하였다. 나) 원심의 판단 원심은 그 채용 증거에 의하여 인정되는 판시 각 사정들을 종합하면, 피고인이 김A 등의 이 사건 댓글 순위 조작 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보아, 피고인을 김A 등의 컴퓨터등장애업무방해죄의 공동정범으로 인정하였다. 다) 당심의 판단 (1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). (2) 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 K과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 김A 등과 이 사건 댓글 순위 조작 범행을 암묵적·순차적으로 공모하였다거나, 공동가공의 의사에 기한 본질적 기여를 통해 이 부분 범행에 대한 기능적 행위지배를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. (가) 원심이 설시하고 있는 바와 같이, 피고인은 E이 기계적 방법에 의하여 자동으로 포털사이트 뉴스 기사 댓글에 공감/비공감 클릭을 해주는 프로그램이라는 사실을 알고 있었고, 경○모 및 ○○나무의 자금을 관리하고 집행하는 회계 담당자로서 E 개발 및 운용에 사용된다는 사정을 알면서 그 비용 지출 및 회계 처리에 관여한 사실은 인정된다. (나) 그러나 ① 피고인이 김A 등과 E 개발 및 이를 이용한 댓글 순위 조작 범행에 대하여 공모하였다는 증거가 없는 점, ② 경○모는 “정치적으로 비밀결사체이며 민주주의를 수호한다.”, “사회·경제적으로 재벌을 대체하여 기업을 소유하고 국가와 소통한다.”는 등의 목적으로 설립된 조직이고, ○○나무는 비누 등 제조업체인 점, ③ 피고인은 김A에 의하여 고용되어 김A의 지시를 받아 경○모 및 ○○나무의 자금을 관리하고 집행하여 온 것으로 보일 뿐 경○모 및 ○○나무의 자금 및 집행에 관하여 독자적인 결정권한은 없었던 것으로 보이는 점, ④ E 개발 및 운용 비용 지출도 김A의 포괄적인 자금 집행에 대한 승인 하에 E 개발 및 운용 관련자들의 관련 비용 요구에 경○모 및 ○○나무 회계 담당자로서 응한 것에 불과한 것으로 보이는 점 등 사정을 종합하여 보면, 피고인이 합법적 조직 또는 사업체인 경○모 및 ○○나무에 고용된 단순한 회계담당자로서 최종 자금 집행 결정권자인 김A의 지시에 따라 E 개발 및 운용 비용을 지출한 것을 두고 김A 등의 이 사건 댓글 순위 조작 범행을 공모하였다거나 위 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어렵다. 라) 직권판단(축소사실 인정) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결). 피고인이 기계적 방법에 의하여 자동으로 포털사이트 뉴스 기사 댓글에 공감/비공감 클릭을 해주는 프로그램인 E의 개발 및 운용에 사용된다는 사정을 알면서 그 비용을 집행한 행위는 이 사건 댓글 순위 조작 범행을 용이하게 하는 행위로서 방조 행위에 해당한다. 이 부분 공소사실에는 피고인의 가담 행위가 모두 기재되어 있고, 피고인이 공동정범인지 방조범인지 여부는 피고인의 가담 정도에 대한 법률적 평가의 차이에 불과하며, 피고인이 항소이유로 피고인은 방조범에 해당할 뿐 공동정범에 해당하지 않는다는 취지로 주장하고 있는 점 등 사정을 종합하면, 이 부분 범행에 대하여 피고인을 공동정범이 아닌 방조범으로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되므로, 공소장변경 절차 없이 직권으로 피고인에 대하여 컴퓨터등장애업무방해방조죄를 유죄로 인정한다. 다. 정치자금법위반의 점 관련 주장에 대하여 1) 피고인 김A에 대하여 가) G 작성 유서의 증거능력 관련 주장에 대하여 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 피고인의 증거능력 관련 주장과 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심이 적절히 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 K과 같은 사정들을 보태어 보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 형사소송법 제314조에 따른 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. G의 사망 사건에 대한 수사기록에 의하면, G의 수행비서인 Q이나 G의 동생인 R은 수사기관에 출석하여 2018. 7. 23. 아파트 창문에서 투신하여 사망한 사람이 G이라는 점을 확인하고, 그 전후 경위에 관하여 진술하였으며, CCTV 영상에 의하여도 G이 투신하기 직전까지의 이동경로가 확인되므로, G이 사망하였다는 점을 의심할 여지가 없다. 나) G에게 정치자금을 공여한 사실이 없다는 주장에 대하여 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 피고인의 주장과 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심 판결 이유를 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인한 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고인 도A에 대하여 가) 공소사실 요지 피고인과 김A은 소액주주권 행사 등의 방법으로 적대적 M&amp;A를 시도해 재벌을 해체하고 그 자리를 경○모가 대체한다는 목적을 가지고 경○모를 운영해 왔으나 정치권의 도움 없이는 그 실현이 불가능하다는 판단을 하였다. 결국 피고인과 김A은 위와 같은 목적을 달성하기 위해 2014년경 경○모가 정치적 비밀결사체임을 대내적으로 표명하고, 정치권의 도움을 받기 위해 유력 정치인인 G(2018. 7. 23. 사망)에게 접근해 선거자금 및 선거운동을 지원하여 그 대가로 국내 재벌 기업의 주식을 보유한 국민연금관리공단 이사장 등 필요한 요직에 피고인 등이 임명될 수 있게 G으로 하여금 영향력을 행사해 달라고 요구하기로 마음먹었다. (1) 이에 피고인과 김A은 제20대 국회의원 선거에 출마 예정인 G의 선거를 지원하기로 하고, 김A은 피고인에게 G과 선거 지원방안을 협의하도록 요청하고, 피고인은 2016. 2. 19.경 G에게 ‘선거운동 잘하시고 조만간 저희도 미력하나마 돕는 방안을 강구하도록 하겠습니다.’라는 문자메시지를 보내고 계속하여 같은 달 26일경 G에게 선거자금을 지원하기 위해 경○모 사무실에 방문해 줄 것을 요청하고, 김A은 2016. 3. 7.경 경○모 사무실을 방문한 G에게 2,000만 원을 선거자금 명목으로 기부하였다. (2) 계속해서 김A은 같은 달 8일경 추가로 G에게 기부할 정치자금을 마련하기 위해 경○모 회원들을 상대로 강의비 명목의 돈을 모금한 후, 피고인은 2016. 3. 13.경 G에게 연락해 김A이 G의 처 S을 통해 선거자금을 전달할 수 있게 하고, 김A은 같은 달 17일경 창원시 부근에서 쇼핑백에 담긴 3,000만 원을 선거 비용 명목으로 위 S을 통하여 G에게 기부하였다. 이로써 피고인과 김A은 공모하여 2회에 걸쳐 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하였다. 나) 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거에 의하여 인정되는 판시 각 사정들을 종합하면, 피고인은 김A과 G 사이의 단순한 중간자가 아니라 김A의 G에 대한 정치자금법위반 범행에 대해 공동가공의 의사를 가지고 범행의 실행에 본질적으로 관여한 공동정범에 해당한다고 판단하였다. 다) 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 K과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 김A과 G에 대한 정치자금 공여 범행을 공모하였다거나 김A의 정치자금법위반 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. (1) 피고인은 2016. 3. 7.자 2,000만 원 전달과 관련하여 G에게 경○모 사무실 방문을 요청하면서 ‘선거운동 지원과 관련하여 경○모 사무실을 방문해달라’는 취지의 문자메시지를 보냈다. 피고인은 수사기관에서 “G에게 연락하여 2016. 3. 7. 경○모 사무실을 방문하기로 일정을 잡았다. 그날 김A이 G을 만나기로 한 것은 G에게 선거자금을 지원하기 위한 것이었다.”라는 취지로 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 김A이 G에게 정치자금을 공여하려 한다는 사정을 알면서 2016. 3. 7. G의 경○모 사무실 방문과 관련한 연락을 담당한 것으로 인정된다. 그러나 김A은 원심 법정에서 “2016. 3. 7. G을 만나기 위해 도A에게 연락을 부탁한 적은 있으나, 만나서 2,000만 원을 전달하려 한다는 점에 대해서는 이야기하지 않았다.”, “G에게 금전적 지원을 하는 문제에 대하여 도A에게 설명하거나 상의한 적도 없다.”라는 취지로 진술하였고, 김C도 원심 법정에서 “2016. 3. 7. 경○모에서 G에게 2,000만 원을 주기로 한 것은 김A이 단독으로 결정한 것이고, 그날 도A이 경○모 사무실에 방문한 적도 없다.”라는 취지로 진술하였는바, 김A은 2016. 3. 7. G에게 정치자금을 공여하는 것에 대해 공여 여부, 공여 액수, 방법 등에 대해 단독으로 결정하였던 것으로 보인다. 피고인은 김A이 G에게 정치자금 공여 여부 및 액수에 대하여 이미 결정한 상태에서 G에게 경○모 사무실에 방문해 달라는 김A의 의사를 G에게 전달하고, G이 방문 일자를 정하자 이를 다시 김A에게 전달하는 연락만을 담당하였다. 비록 피고인이 김A에게 G을 소개시켜주었고, 피고인이 G과 고등학교 동기라는 관계 등에 비추어 정치자금 공여라는 예민한 사항에 대하여 김A으로서는 피고인을 통하여 G에게 연락을 하는 것이 가장 좋은 방법이었다 하더라도 경○모 측에서는 2013년경부터 G을 초빙하여 강의를 듣고 거액의 강연료를 지급하는 등 G과 상당한 기간 동안 깊은 교류를 가져왔던 점에 비추어, 김A은 피고인이 연락을 거부하더라도 다른 방법으로 연락하여 얼마든지 G에게 정치자금을 공여할 수 있었을 것으로 보인다. 김A이 G에게 정치자금 지급 여부 및 액수에 대하여 단독으로 결정한 상태에서 피고인이 김A의 정치자금 공여 의사를 G에게 전달하고, G이 정한 경○모 사무실 방문 일자를 김A에게 전달한 행위만으로 피고인이 김A의 G에 대한 정치자금 공여 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어렵다. (2) 김 A은 G이 경○모 사무실을 방문한 2016. 3. 7. 경○모 회원들이 접속하는 주주인 사이트 채팅방을 통해 ‘누렁이3)에게 개밥 2,000원 어치4)를 주었다. 누렁이 얼굴에 실망감이 번졌고 얼굴이 경직되어 있었으며 본인의 기대가 크다가 많이 낙심해 버린 것 같다. 사실 가서 도와주는 것은 별로 바라는 눈치가 아니다. 그래서 경○모 회원들에게 알리고 강의를 하나 개설할까 한다. 강의를 개설할테니 회원들이 1만 원 ~ 10만 원 사이의 재량껏 강의비를 기부해 주시기 바란다’라는 취지의 글을 게시하였다. 피고인은 2016. 3. 8. 김A이 개설한 <달려, 누렁이> 특강에 대한 강의비 명목으로 10만 원을 경○모에 송금하였다. 피고인은 수사기관에서 “김A이 G에게 추가로 선거자금을 지급하기 위해 경○모 회원들에게 특강 형식을 이용하여 모금을 하였다. 김A이 2016. 3. 17. G을 직접 만나는 것보다 부인인 S을 만나는 것이 좋겠다고 하면서 부인에게 연락해도 되는지 물어보아서 G에게 연락을 하여 김A의 뜻을 전달하자 G도 승낙을 하여 다시 김A에게 전달하였다.”라는 취지로 진술하였다. 피고인은 김A이 실제 강의를 진행할 의사 없이 G에게 추가로 전달할 자금을 모금하기 위하여 〈달려, 누렁이〉 특강을 개설하였다는 것을 알면서 강의비 명목으로 10만 원을 경○모에 송금하고, 김A이 G에게 정치자금을 공여하려 한다는 사정을 알면서 정치자금 공여 방법 등에 관한 김A의 의사를 G에게 전달하고, G의 승낙 의사를 김A에게 전달하는 등 2016. 3. 17. 정치자금 공여와 관련하여 김A과 G 사이의 연락을 담당한 사실은 인정된다. [각주3] 경○모 내에서 G을 부를 때 쓰는 이름이다. [각주4] 2,000만 원을 의미한다. 그러나 ① 김A은 2016. 3. 8. 〈달려, 누렁이〉 특강 공지를 게시하기 전에 이미 G에게 추가로 정치자금을 전달하기로 결정하였던 것으로 보이는 점, ② 피고인은 김A이 전달한 정치자금 중 수강료 명목으로 10만 원을 경○모에 송금한 것으로 수강료를 송금한 다른 회원들과 역할에 있어 차이가 없는 점, ③ G에게 공여할 정치자금 액수는 경○모 회원들이 납부한 수강료를 기초로 김A이 전적으로 결정한 것으로 보이는 점, ④ 정치자금을 G에게 직접 전달하지 아니하고 S을 통하여 전달하는 방법도 김A이 결정하고, 피고인은 김A의 부탁을 받아 단순히 G에게 김A의 의사를 전달하고, G의 승낙 의사를 다시 김A에게 전달한 것에 불과한 점, ⑤ 앞서 살펴본 것처럼 피고인이 김A의 부탁을 거절하더라도 김A은 다른 방법으로 얼마든지 자신의 의사를 G 측에게 전달하여 정치자금을 공여할 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 G에게 정치자금으로 지급할 것이라는 사정을 알면서 강의비 명목으로 10만 원을 경○모에 송금하고, 2016. 3. 17. 정치자금 공여와 관련하여 김A과 G 사이의 의사 연락을 담당하였다는 사정만으로, 피고인이 김A과 G에 대한 정치자금 공여 범행을 공모하였다거나 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어렵다. 라) 직권판단(축소사실 인정) 피고인이 ① 김A이 G에게 정치자금을 공여하려 한다는 사정을 알면서 2016. 3. 7. G의 경○모 사무실 방문과 관련한 연락을 담당한 행위, ② 피고인이 실제 강의를 진행할 의사 없이 G에게 추가로 공여할 자금을 모금하기 위하여 〈달려, 누렁이〉 특강을 개설하였다는 것을 알면서 강의비 명목으로 10만 원을 경○모에 송금하고, 김A이 G에게 정치자금을 공여하려 한다는 사정을 알면서 정치자금 공여 방법 등에 관한 김A의 의사를 G에게 전달하였으며, G의 승낙 의사를 김A에게 전달하는 등 2016. 3. 17. 정치자금 공여와 관련하여 김A과 G 사이의 연락을 담당한 행위는 김A의 G에 대한 각 정치자금 공여 범행을 용이하게 하는 행위로서 방조 행위에 해당한다. 이 부분 공소사실에는 피고인의 가담 행위가 모두 기재되어 있고, 원심 및 당심 공판 과정에서 피고인의 가담 정도에 대해 충분한 심리가 이루어졌으며, 피고인이 공동정범인지 방조범인지 여부는 피고인의 가담 정도에 대한 법률적 평가의 차이에 불과한 점 등 사정에 비추어 보면, 이 부분 범행에 대하여 피고인을 공동정범이 아닌 방조범으로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 것으로 인정되므로, 공소장변경 절차 없이 직권으로 피고인에 대하여 정치자금법위반방조죄를 유죄로 인정한다. 라. 위계공무집행방해의 점 관련 주장에 대하여(피고인 김A, 도A, 윤A) 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 피고인들의 주장과 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인한 위법이 없다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 위조증거사용의 점 관련 주장에 대하여(피고인 윤A) 1) 공소사실 요지 피고인은 김A의 혐의를 부인하는 내용을 담은 변호인 의견서를 수사기관에 제출하면서 위조된 변소 부합자료인 ‘통장입금내역 사본’ 및 ‘지출내역서’를 첨부자료로서 함께 제출함으로써 김A의 형사사건에 관하여 위조된 증거를 사용하였다. 2) 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거에 의하여 인정되는 판시 각 사정들을 종합하면, 피고인은 김A, 김C가 경찰 수사에 대비하여 허위의 자료를 제출하고 허위의 진술을 할 것을 알면서도 이에 적극 가담하였다고 보아 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3) 당심의 판단 가) 관련법리 형법 제155조 제1항의 증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자 또는 공범자가 아닌 자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없고(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조), 이러한 법리는 위조증거사용죄에도 마찬가지라고 할 것이다. 나) 판단 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 K과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 2016. 3. 8. 경○모 카페에 공지된 〈달려, 누렁이〉 특강에 강연료 명목으로 150만 원을 경○모 계좌에 송금한 사실, ② 피고인도 김A이 2016. 3. 7. 주주인 사이트 채팅방에 게시한 글을 읽은 것으로 보이고, 수사기관에서 “특강 강연료 명목으로 송금한 150만 원이 G에 대한 지원금이라는 점을 알고 있었다. 2016년 3월경 김A이 G에게 정치자금을 전달하였던 것으로 안다.”는 취지로 진술한 점에 비추어 보면, 피고인도 김A이 특강 개설을 통해 모금하는 돈이 실제 강연료가 아니라 G에게 전달될 정치자금이라는 점을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 김A이 실제 강의를 진행할 의사 없이 G에게 추가로 전달할 자금을 모금하기 위하여 〈달려, 누렁이〉 특강을 개설하였다는 것을 알면서 강의비 명목으로 150만 원을 경○모에 송금한 행위는 김A의 G에 대한 정치자금 공여 범행을 용이하게 하거나 범의를 강화시키는 행위로 충분히 평가할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 김A의 2016. 3. 17.자 정치자금법위반 범행을 방조한 자로서 김A과 공범관계에 있다고 인정된다. 그렇다면 피고인의 위조증거사용 행위는 피고인 ‘자신’과 김A, 도A이 공범관계에 있는 정치자금법위반의 형사사건에 관한 위조된 증거를 사용한 것으로, 오로지 타인의 형사사건의 위조된 증거를 사용한 것으로 볼 수 없으므로 위조증거사용죄는 성립하지 않는다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 있다. 바. 피고인 김A, 도A의 증거위조교사의 점 관련 주장에 대하여(검사) 원심은, 정범인 김C가 피고인 김A, 도A의 정치자금법위반 행위에 공동정범으로 가담하였거나 적어도 방조함으로써 피고인 김A, 도A과 공범관계에 있으므로, 김C가 타인의 형사사건의 증거를 위조한 것으로 볼 수 없어 김C에게 증거위조죄가 성립하지 않고, 정범인 김C가 증거위조죄로 처벌되지 않는 이상 피고인들의 김C에 대한 증거위조교사죄도 성립하지 않는다고 보아 피고인 김A, 도A에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 증거위조교사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 사. 뇌물공여의 점 관련 주장에 대하여(피고인 김A, 김C, 김D) 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 피고인들의 주장과 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심 판단은 타당하고 거기에 사실을 오인하거나 뇌물공여죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 양형부당 주장에 대한 판단 가. 피고인 김A(정치자금법위반의 점 부분에 한하여) 원심은, ① 피고인이 G에게 정치자금을 공여한 목적과 경위, 공여한 정치자금의 규모 등에 비추어 죄질이 상당히 불량한 점, 그럼에도 피고인은 법정에서 자신의 범행을 부인하고 정치자금을 전달하지 않고 다른 곳에 사용하였다는 등 납득하기 어려운 주장을 하면서 자신의 잘못을 반성하지 않는 태도로 일관하고 있는 점 등을 불리한 정상으로, ② 피고인이 G에 대한 정치자금법위반 범행과 관련하여 그 대가로 불법적이거나 부정한 청탁을 한 것으로 보이지 않는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하여 피고인에 대한 형을 정하였다. 원심 양형은 위와 같은 여러 정상들을 충분히 고려하여 적정하게 결정된 것으로 보이고, 당심에 이르기까지 원심의 양형조건과 달리 평가할 만한 특별한 사정 변경이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 보더라도, 원심이 정치자금법 위반죄에 대하여 피고인에게 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어날 정도로 부당하다고 볼 수 없다. 피고인 및 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. 나. 피고인 우A, 양A, 박A, 김B, 강A, 김D 1) 컴퓨터등장애업무방해의 점 관련 공통된 양형사유 현대사회에서 인터넷을 통하여 온라인 상에서 이루어지는 여론은 정보에의 접근의 용이성, 전파의 신속성, 집단성에 의하여 사회 전체의 여론 형성에 막대한 영향을 미치고 있다. 이와 같은 온라인을 통한 여론 형성은 투명한 정보의 교환과 그에 기초한 자유로운 토론 등을 통해 건전하게 형성된다면 국민들의 직접적인 다수의 의견을 파악할 수 있다는 점에서 대의민주주의가 갖는 한계를 보완할 수 있는 긍정적인 기능을 하지만 어떠한 개인 또는 집단이 특정한 여론을 조성할 목적으로 의도적으로 여론 형성에 개입하는 경우 전체 국민의 의사가 왜곡되는 결과가 발생할 수 있고, 이러한 왜곡된 여론은 결국 건전한 민주주의의 발전을 저해할 수밖에 없다. 피고인들의 이 사건 댓글 조작 범행은 피해회사들의 업무를 방해하는 것에 그치지 않고 온라인 상에서의 건전한 여론 형성을 방해하여 결국 전체 국민의 여론을 왜곡하는 중대한 범죄행위이다. 특히 이 사건 댓글 순위 조작 범행은 2017년 대선과 2018년 지방선거 등 국민이 직접 그 대표를 선출하기 위하여 의사를 표출하는 선거의 국면에서 특정한 정당이나 그 정당의 후보자에게 유리한 방향으로 여론을 유도하기 위하여 기계적인 방법에 의하여 왜곡된 온라인 여론을 형성하려 한 것인바, 이러한 피고인들의 행위는 유권자들의 정당과 후보자에 대한 판단 과정에 개입하여 그들의 정치적 의사결정을 왜곡함으로써 자유롭고 공정한 선거과정을 저해하는 것이라는 점에서 그 위법성의 정도가 중대하다. 나아가 피고인들은 이 사건 댓글 조작 범행으로 국회의원 I가 속한 정당에 유리하도록 여론 조작 행위를 한 후 그 대가로 I 측에게 오사카 총영사 등 고위 공직에 인사 추천을 해 줄 것을 요구하였다는 점에서 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인들이 1년 6개월이라는 장기간 동안 8만 건에 가까운 온라인 뉴스기사에 대한 댓글 순위 조작 범행을 하였는바, 범행의 기간이나 조작한 댓글의 양에 비추어 죄책이 가볍지 않다. 2) 피고인 우A, 양A, 박A, 김D에 대한 판단 피고인 우A은 이 사건 댓글 순위 조작 범행에 사용된 E 프로그램을 직접 개발하였다. 피고인 양A은 E 운용에 필요한 유심칩과 휴대전화기들을 수집하여 공급하였다. 피고인 박A은 직접 E을 운용하고 작업 내역을 관리하는 등 직접 실행행위를 분담하였다. 피고인 김D는 이 사건 댓글 순위 조작 범행 외에도 김A과 공모하여 I 의원의 보좌관이었던 H에게 직접 500만 원을 뇌물로 건네주었다. 피고인들이 이 사건 댓글 순위 조작 범행에 관여한 정도와 경위, 댓글 작업을 한 기간 및 양 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않다. 이러한 점은 피고인들에게 불리한 정상이다. 피고인들은 아 사건 수사 및 재판과정에서 객관적 사실관계는 대부분 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인들이 이 사건 댓글 순위 조작 범행으로 개인적인 이익을 취한 것으로 보이지 않는다. 피고인들은 사실상 김A의 하급자로서 김A의 지시에 따라 범행에 가담하게 된 측면이 있는 것으로 보인다. 피고인 김D의 경우 이 사건 댓글 순위 조작 범행에 자신의 아이디를 제공하고 피고인 우A의 부탁을 받아 약 1주일 정도 E에 사용되는 휴대전화기를 자신의 집에 보관하여 준 것에 불과하여 범행에 관여한 정도가 중하지 않다. 피고인 우A에게는 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 양A, 박A, 김D는 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 이라한 점은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 보더라도, 원심이 위 피 고인들에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 위 피고인들의 양형부당 주장은 이유 없다. 3) 피고인 김B 피고인은 E 운용에 필요한 F 아이디(ID), 유심칩, 휴대전화기 등을 수집하여 공급하는 등 이 사건 댓글 순위 조작 범행의 구체적인 실행행위를 담당하였으므로, 범행에 관여한 정도나 경위 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 당심에 이르러 이 사건 댓글 순위 조작 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인은 2018. 2.경 이후로는 경○모 사무실에 출근하지 않은 것으로 보이므로 이 사건 댓글 순위 조작 범행 중 2018. 2. 21.부터 22018. 03. 21.까지의 범행에 대해서는 적극적으로 관여하지 않은 것으로 보인다. 피고인은 포털사이트를 운영하고 있는 피해 회사들에게 사죄의 의사를 표명하는 등, 이 사건 범행에 대해 진지한 반성의 태도를 보이고 있다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 범행 경위 및 결과, 범행 후 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 볼 때, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 판단된다. 피고인의 주장은 이유 있다. 4) 피고인 강A 피고인은 우A보다 더욱 경험 많은 프로그래밍 전문가로서 E 프로그램을 더욱 효율적으로 운용하기 위한 방법을 고안하여 E을 개선시켰는바, 피고인이 E 프로그램의 개발에 기여한 정도에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 당심에 이르러 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인이 개발하는데 도움을 준 E 2차 버전은 전체 이 사건 댓글 순위 조작 범행 중 일부에 불과한 2018. 2. 21.부터 2018. 3. 21.까지의 범행에만 사용되었고 그 이후로는 E이 운용되지 않은 점을 감안하면 피고인이 개발한 프로그램이 이 사건 댓글 순위 조작 범행에 이용된 기간이 길지 않다. 피고인은 E 개발 이전부터 경○모 사무실에 상근한 우A, 박A 등과 달리 E이 개발되어 운용 중이던 2017년 10월경부터 경○모 사무실에서 상주하며 E 개발에 참여하였으므로 이 사건 댓글 순위 조작 범행에 관여한 정도가 상대적으로 크지 않다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 범행 경위 및 결과, 범행 후 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 볼 때, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 판단된다. 피고인의 주장은 이유 있다. 6. 결론 피고인 김B, 강A의 항소는 이유 있다. 원심판결 중 피고인 도A에 대한 컴퓨터등장애업무방해방조의 점, 정치자금법위반의 점, 피고인 김C에 대한 컴퓨터등장애업무방해의 점, 피고인 윤A에 대한 위조증거사용의 점에 대한 위 피고인들의 항소는 이유 있다. 원심은 피고인 도A에 대한 컴퓨터등장애업무방해방조의 점과 위계공무집행방해의 점, 피고인 김C에 대한 컴퓨터등장애업무방해의 점과 피고인 김C에 대한 나머지 유죄 부분이 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였고, 피고인 김C에 대한 유죄 부분 중 위계공무집행방해의 점은 원심판결 중 이유무죄 부분과, 피고인 윤A에 대한 위조증거사용의 점은 피고인 윤A에 대한 나머지 유죄 부분과 각 상상적 경합 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 윤A에 대한 부분과 피고인 도A, 김C에 대한 유죄 부분은 전부를 그대로 유지할 수 없게 되었다. 피고인 김A에 대한 원심판결의 유죄 부분 중 컴퓨터등장애업무방해의 점, 위계공무집행방해의 점, 뇌물공여의 점에 대하여는 앞서 본 직권파기 사유가 있다. 따라서 피고인 도A, 김C, 윤A의 양형부당 주장, 피고인 김A에 대한 위 파기부분에 대한 피고인 김A 및 검사의 양형부당 주장 및 피고인 도A에 대한 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 김B, 강A, 윤A에 대한 부분, 피고인 김A에 대한 원심판결의 유죄 부분 중 컴퓨터등장애업무방해의 점, 위계공무집행방해의 점, 뇌물공여의 점 및 피고인 도A, 김C에 대한 유죄 부분(피고인 김C에 대한 이유무죄 부분 포함)을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 피고인 우A, 양A, 박A, 김D의 항소, 피고인 김A에 대한 원심판결의 유죄 부분 중 각 정치자금법위반의 점에 대한 피고인 김A 및 검사의 항소, 피고인 김A, 도A에 대한 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 각 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. [피고인 김A의 컴퓨터등장애업무방해의 점, 위계공무집행방해의 점, 뇌물공여의 점, 피고인 도A, 김C에 대한 유죄부분 및 피고인 김B, 강A, 윤A에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 일부를 아래와 같이 수정하는 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. [범죄사실] ○ 모두에 “피고인 김A은 2018. 11. 14. 서울중앙지방법원에서 유사강간죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고, 2019. 8. 14. 위 판결이 확정되었다.”를 추가 『2018고합821』 ○ 원심판결 제20쪽 제20행 “도A,”을 삭제 ○ 원심판결 제21쪽 제2행 “1. 피고인 도A을 제외한 나머지 피고인들의 컴퓨터등장애업무방해”를 “1. 피고인 김C를 제외한 나머지 피고인들의 컴퓨터등장애업무방해”로 변경 ○ 원심판결 제22쪽 제4행 “피고인 김C, 김D는”을 “피고인 김D는”으로 변경 ○ 원심판결 범죄사실 제2항(제23쪽 제3행 내지 제25쪽 제20행)을 삭제 ○ 원심판결 제25쪽 제21행 “3. 피고인 김C, 김D의 컴퓨터등장애업무방해”를 “2. 피고인 김D의 컴퓨터등장애업무방해”로 변경 ○ 원심판결 제26쪽 제1행, 제12행 각 “피고인들은”을 “피고인은”으로 변경 ○ 아래와 같이 제3항을 추가함 “3. 피고인 김C의 컴퓨터등장애업무방해 방조 피고인은 경○모의 자금 집행·회계처리 담당자로서 김A 등이 댓글 순위 조작 프로그램을 이용하는 등 불법적인 댓글 순위 조작 작업을 하고 있음을 알면서도 김A의 계획에 동조하여, 김A의 지시에 따라 경○모의 자금을 집행하는 방법으로 이를 도와주기로 하였다. 김A 등은 위 제1항 기재와 같은 방법으로 F, K, J 등 인터넷 포털사이트에서 2016. 12.경부터 2018. 2. 8.경까지는 E 1차 버전을, 2018. 2. 21.경부터 2018. 3. 21.경 까지는 E 2차 버전을 각각 이용하여, 포털사이트 뉴스 기사의 댓글에 공감/비공감 내지 추천/반대를 기계적·반복적으로 클릭함으로써 댓글 순위를 조작하는 E 시스템을 운영하였다. 김A 등은 위 E 시스템을 이용하여 2016. 12. 7. 23:19경 뉴스1으로부터 송고된 『文, “與, 나 죽이기 시작...민주당 대통령감 많아 꿈깨라”』 라는 제목의 F 뉴스기사를 발견하고, 위 뉴스기사 하단에 있는 댓글 중 “9일 아침부터 국회앞에서 탄핵집회 해야 합니다?저 박쥐놈들 어떻게 배신할지 모르니 끝까지 압박을 가합시다”라는 내용의 댓글에 대하여 위 일시경부터 같은 날 23:37경까지 34회의 공감클릭을 하여 마치 수십여 명의 F 이용자들이 실제로 F에 접속하여 공감 클릭을 한 것처럼 허위의 공감 클릭 신호를 보내어 F 통계집계시스템에 반영되도록 한 것을 비롯하여 2016. 12. 4. 21:17경부터 2018. 2. 8. 03:28경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 2,325개의 F 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 75,788개의 F 뉴스기사의 각 댓글 1,186,602개에 총 88,333,570회의 공감/비공감 클릭신호를 보내어 F 통계집계시스템에 반영하도록 하였고, 같은 방법으로 2018. 2. 21. 03:15경부터 2018. 3. 21. 17:49경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 2,196개의 F 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 5,533개의 F 뉴스기사의 각 댓글 221,729개에 총 11,310,116회의 공감/비공감 클릭신호를 보내어 F 통계집계시스템에 반영하도록 하였고, 같은 방법으로 2017. 2. 5. 18:13경부터 2018. 3. 14. 00:26경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 484개의 K 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 293개의 K 뉴스기사의 각 댓글 2,268개에 총 64,980회의 추천/반대 클릭신호를 보내어 K 통계집계시스템에 반영하도록 하였으며, 또한 같은 방법으로 2017. 3. 3. 12:11경부터 2018. 3. 14. 09:43경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 204개의 J 아이디와 E 프로그램을 이용하여 총 9개의 J 뉴스기사의 각 댓글 44개에 총 3,122회의 추천/반대 클릭신호를 보내어 J 통계집계시스템에 반영하도록 하였다. 피고인은 김A이 그와 경○모의 정치적 이익 달성을 위하여 위와 같은 댓글 순위 조작 작업을 하고 있음을 알면서도 김A의 지시에 따라 불법 댓글 순위 조작을 위한 E 프로그램의 개발에 필요한 유심칩과 휴대전화기 비용 등을 경○모의 자금으로 집행하고, 박A 등의 요청에 따라 E을 운영하기 위해 필요한 자원봉사자 급여 등을 제공하는 등의 방법으로 김A 등의 댓글 순위 조작 범행을 도와주었다. 이로써 김A 등은 공모하여 위와 같이 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타의 방법으로 F, K, J의 각 정보처리장치의 통계집계시스템에 장애를 발생시킴으로써 피해자 회사들의 댓글 순위 산정 업무를 각각 방해하였고, 피고인은 김A 등이 위와 같이 피해자 회사들의 댓글 순위 산정 업무를 방해하는 것을 방조하였다.” 『2018고 합820』 ○ 원심판결 범죄사실 제1항(제26쪽 제16행 내지 제27쪽 제19행)을 아래와 같이 변경 “1. 피고인 김A의 정치자금법위반, 피고인 도A의 정치자금법위반 방조 피고인 김A은 소액주주권 행사 등의 방법으로 적대적 M&amp;A를 시도해 재벌을 해체하고 그 자리를 경○모가 대체한다는 목적을 가지고 경○모를 운영해 왔으나 정치권의 도움 없이는 그 실현이 불가능하다는 판단을 하였다. 결국 피고인 김A은 위와 같은 목적을 달성하기 위해 2014년경 경○모가 정치적 비밀결사체임을 대내적으로 표명하고, 정치권의 도움을 받기 위해 유력 정치인인 G(2018. 7. 23. 사망)에게 접근해 선거자금 및 선거운동을 지원하여 그 대가로 국내 재벌 기업의 주식을 보유한 국민연금관리공단 이사장 등 필요한 요직에 도A 등이 임명될 수 있게 G으로 하여금 영향력을 행사해 달라고 요구하기로 마음먹었고, 피고인 도A은 경○모의 회원으로서 피고인 김A이 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 경○모의 자금을 G에게 제공하려는 사실을 알면서도 같은 고등학교 동창이라는 관계를 이용하여 G에게 접촉하여 김A이 정치자금을 제공하는 것을 돕기로 마음먹었다. 가. 이에 피고인 김A은 제20대 국회의원 선거에 출마 예정인 G의 선거를 지원하기로 하고, 피고인 김 A은 피고인 도A에게 G과 선거 지원방안을 협의하도록 요청하고, 피고인 도A은 2016. 2. 19.경 G에게 ‘선거운동 잘하시고 조만간 저희도 미력하나마 돕는 방안을 강구하도록 하겠습니다.’라는 문자메시지를 보내고 계속하여 같은 달 26.경 G에게 선거자금을 지원하기 위해 경○모 사무실에 방문해 줄 것을 요청하고, 피고인 김A은 2016. 3. 7.경 경○모 사무실을 방문한 G에게 2,000만 원을 선거자금 명목으로 기부하였다. 나. 계속해서 피고인 김A은 같은 달 8.경 추가로 G에게 기부할 정치자금을 마련하기 위해 경○모 회원들을 상대로 강의비 명목의 돈을 모금한 후, 피고인 도A은 2016. 3. 13.경 G에게 연락해 피고인 김A이 G의 처 S을 통해 선거자금을 전달할 수 있게 하고, 피고인 김A은 같은 달 17일경 창원시 부근에서 쇼핑백에 담긴 3,000만 원을 선거 비용 명목으로 위 S을 통하여 G에게 기부하였다. 이로써 피고인 김A은 2회에 걸쳐 G에게 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하였고, 피고인 도A은 김A의 정치자금법위반 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다.” ○ 원심판결 제27쪽 제20행 “및 피고인 윤A의 위조증거사용”을 삭제 ○ 원심판결 제28쪽 제18 내지 20행 “이로써 피고인들은 공모하여 위계로써 경찰공무원의 수사에 관한 직무집행을 방해함과 동시에 피고인 윤A은 피고인 김A의 형사사건에 관하여 위조된 증거를 사용하였다.” 부분을 “이로써 피고인들은 공모하여 위계로써 경찰공무원의 수사에 관한 직무집행을 방해하였다.”로 변경 [증거의 요지] 『2018고합729』, 『2018고합747』, 『2018고합748』, 『2018고합749』, 『2018고합797』, 『2018고합821』 ○ “1. 당심 증인 T, 양A, 박A의 각 일부 당심 법정진술”을 추가 ○ 원심판결 제32쪽 제11 내지 제12행 “피고인 도A에 대한 경찰 진술조서”를 삭제 ○ 원심판결 제32쪽 제16행 “1. 피고인 도A의 진술서”를 삭제 ○ 원심판결 제32쪽 제19행 “수사보고(도A 주거내 압수물 중 ‘다이어리’ 분석결과 보고)”를 삭제 ○ 원심판결 제33쪽 제11행 “도A ‘2016. 2017.’ ‘다이어리’ 분석 수정 보고”를 삭제 ○ 원심판결 제36쪽 제3 내지 4행 “도A ‘2016. 2017. 다이어리 사본’ 1부”를 삭제 ○ 원심판결 제41쪽 제3 내지 4행 “수사보고[아보카(도A), 레몬트리(U) 인적사항 확인 경위]”를 삭제 『2018고합820』 ○ 원심판결 제47쪽 제9행 “피고인 도A에 대한 각 특검 제4, 5, 6회 피의자신문조서”를 “피고인 도A에 대한 각 특검 제4, 6회 피의자신문조서”로 변경 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 김A: 각 형법 제314조 제2항, 제1항, 제30조(컴퓨터등장애업무방해의 점, 피해 회사별로 포괄하여), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(뇌물공여의 점), 형법 제137조, 제30조(위계공무집행방해의 점) 나. 피고인 김B: 각 형법 제314조 제2항, 제1항, 제30조(컴퓨터등장애업무방해의 점, 피해 회사별로 포괄하여) 다. 피고인 강A: 각 형법 제314조 제2항, 제1항, 제30조(컴퓨터등장애업무방해의 점, 피해 회사별로 포괄하여), 각 전기통신사업법 제97조 제7호, 제30조(전기통신역무 타인 제공의 점) 라. 피고인 도A: 각 정치자금법 제45조 제1항, 형법 제32조 제1항(정치자금공여방초 * 의 점), 형법 제137조, 제30조(위계공무집행방해의 점) 마. 피고인 김C: 각 형법 제314조 제2항, 제1항, 제32조 제1항(컴퓨터등장애업무방해방조의 점, 피해 회사별로 포괄하여), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(뇌물공여의 점), 형법 제137조, 제30조(위계공무집행방해의 점) 바. 피고인 윤A: 형법 제137조, 제30조(위계공무집행방해의 점) 1. 형의 선택 피고인 도A: 판시 각 정치자금법위반방조의 점에 대하여 벌금형 선택, 판시 위계공무집행방해의 점에 대하여 징역형 선택 피고인 김A, 김B, 강A, 김C, 윤A: 각 징역형 선택 1. 방조감경 피고인 도A: 형법 제32조 제2항, 제55조 제]항 제6호(판시 정치자금법위반방조의 점) 피고인 김C: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(피고인 김C의 컴퓨터등장애업무방해방조의 점) 1. 경합범의 분리선고 피고인 도A: 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(정치자금법위반방조죄에 대한 형과 나머지 죄에 대한 형을 분리하여 선고함) 1. 경합범 처리 피고인 김A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(피고인 김A, 김B, 강A, 도K, 김C) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 김A에 대하여는 형이 가장 무거운 뇌물공여죄에 정한 형에, 피고인 김B에 대하여는 범정이 가장 무거운 F에 대한 컴퓨터등장애업무방해죄에 정한 형에, 피고인 강A에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 F에 대한 컴퓨터등장애업무방해죄에 정한 형에, 피고인 도A에 대하여는 각 정치자금법위반방조죄 상호간 범정이 더 무거운 2016. 3. 17.자 정치자금법위반방조죄에 정한 형에, 피고인 김C에 대하여 형이 가장 무거운 뇌물공여죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 1. 노역장유치 피고인 도A: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 김B, 강A, 도A, 김C, 윤A: 각 형법 제62조 제1항, 제2항(다만 피고인 도A은 징역형에 한하여, 피고인 김B, 강A에 대하여는 위 제5의 나. 3), 4)항에서 살펴본 유리한 정상 참작, 피고인 도A, 김C, 윤A에 대하여는 아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 피고인 김A, 강A, 김C: 각 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 도A: 형사소송법 제334조 제1항 양형 이유 1. 피고인 김A 위 제5의 나. 1)항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 컴퓨터등장애업무방해 범행은 그 위법성의 정도가 매우 중대하다. 피고인은 다른 피고인들에게 E 개발 및 운용을 지시하고 이를 관리함으로써 이 사건 댓글 순위 조작 범행을 기획하고 적극적으로 주도하였고, I 의원에게 직접 이 사건 댓글 순위 조작 범행에 대한 대가로 경○모 회원에 대한 공직 임용 등을 요구하였는바, 피고인의 관여 정도 및 범행의 목적과 경위 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 나아가 피고인은 I 의원 보좌관에게 뇌물을 공여하고, 피고인에 대한 정치자금법위반 범행에 대한 수사가 시작되자 정치자금을 전달하지 않고 보관하고 있다는 허위의 진술을 하면서 그와 관련한 허위 증거들을 위조하여 수사기관에 제출하는 등으로 수사를 방해하기도 하였다. 피고인은 당심에 이르기까지 자신의 범행을 부인하며 반성하지 않는 태도로 일관하고 있다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인이 이 부분 범행을 통해 개인적인 이익을 취한 것으로 보이지 않는다. 피고인이 뇌물공여에 대한 대가로 불법적이거나 부정한 청탁을 한 것으로 보이지 않는다. 판결이 확정된 판시 유사강간죄 등과 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 형을 정한다. 2. 피고인 도A 피고인은 김A이 G에게 불법 적인 정치자금을 전달하려는 사정을 알면서도 G에게 연락하여 일정을 조율함으로써 김A의 정치자금법위반 범행을 도와주었고, 이와 관련한 수사기관의 수사가 시작되자 김A에게 허위진술과 허위증거의 작성에 대해 조언하고 허위진술을 변호인 의견서에 담아 수사기관에 제출하도록 함으로써 수사기관의 직무집행을 방해하였는바, 범행의 경위와 목적, 범행 전반에 관여한 정도, 피고인의 변호사로서의 사회적 책임 등에 비추어, 그 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 자신의 범행을 모두 부인하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 김A이 G에게 정치자금을 공여한 범행에 대해 사전에 김A과 공모하지는 않은 것으로 보이고, 김A과 G 사이의 연락책 역할을 담당함으로서 이 부분 범행에 관여한 정도가 크지는 않은 것으로 보인다. 피고인에게는 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 형을 정한다. 3. 피고인 김C 피고인은 경○모의 회계처리 담당자로서 E 개발 및 운영에 필요한 경○모 자금을 집행하는 방법으로 김A 등의 이 사건 댓글 순위 조작 범행을 도와주었고, 김A과 공모하여 H에게 뇌물을 공여하였으며, 김A의 G에 대한 정치자금 공여 범행에 대한 수사가 시작되자 정치자금을 전달하지 않고 보관하고 있는 것처럼 사진을 찍고, 허위의 지출내역서를 작성하여 이를 수사기관에 제출함으로써 수사기관의 직무집행을 방해하였는바, 범행의 경위와 피고인의 경○모 내에서의 지위 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 이 사건 범행에 관한 기본적인 사실관계에 대해서는 대부분 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인은 경○모의 자금집행·회계처리 담당자로서 김A의 지시에 따라 경○모의 자금을 집행하는 방법으로 이 사건 댓글 순위 조작 범행을 도와주고, H에게 공여할 뇌물을 현금으로 마련하며, 허위증거를 작성하여 수사기관에 제출하는 등 김A의 지시에 따라 수동적으로 범행에 관여하게 된 것으로 보인다. 피고인은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 형을 정한다. 4. 피고인 윤A 피고인은 변호인 의견서의 내용이 허위의 사실이고 첨부된 지출내역서 등이 위조되었다는 점을 알면서도 이를 수사기관에 제출하여 수사기관의 정당한 직무 집행을 방해하였는바, 범행 경위와 목적, 피고인의 변호사로서의 지위와 역할 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 적극적으로 허위의 증거를 만드는 과정에 관여하였거나 스스로 허위인 변호인 의견서를 작성하지는 않았으므로 범행 가담의 정도가 크지 않다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 형을 정한다. 무죄 부분5) 1. 피고인 도A의 컴퓨터등장애업무방해 및 컴퓨터등장애업무방해방조의 점 가. 공소사실 요지 이 부분 공소사실의 요지는 위 제4의 나. 2) 가)항 기재와 같다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 제4의 나. 2) 다)항 기재와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. [각주5] 피고인 김C의 위조증거사용의 점에 대하여는 위 제1항 기재와 갈은 이유로 원심판결 결론에 따르고 이 법원에서 다시 판단하지 아니한다. 2. 피고인 김C의 컴퓨터등장애업무방해의 점 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 위 제4의 나. 3) 가)항 기재와 같다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 제4의 나. 3) 다)항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 컴퓨터등장애업무방해방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 도A의 정치자금법위반의 점 가. 공소사실 요지 이 부분 공소사실의 요지는 위 제4의 다. 2) 가)항 기재와 같다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 제4의 다. 2) 다)항 기재와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 정치자금법위반방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 윤A의 위조증거사용의 점 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 위 제4의 마. 1)항 기재와 같다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 제4의 마. 3)항 기재와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 위계공무집행방해죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 조용현(재판장), 진광철, 배용준
뇌물공여
드루킹
컴퓨터등장애업무방해
댓글조작
2019-08-14
형사일반
선거·정치
서울고등법원 2018노2150
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물/국고등손실) / 업무상 횡령
서울고등법원 제13형사부 판결 【사건】 2018노2150 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)[일부 인정된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)], 업무상 횡령[변경된 주위적 죄명 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실), 인정된 예비적 죄명 업무상 횡령] 【피고인】 A (5*-2), 전 대통령 【항소인】 검사 【검사】 배성훈(기소, 공판), 양석조, 김익수, 김가람, 박경택, 남철우(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 7. 20. 선고 2018고합20 판결 【판결선고】 2019. 7. 25. 【주문】 원심판결 중 유죄 부분과 2016. 9.경 교부받은 2억 원 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(국고등손실)의 점에 관한 무죄 부분을 파기한다. 피고인을 징역 5년에 처한다. 피고인으로부터 27억 원을 추징한다. 피고인에 대하여 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 주위적 및 예비적 공소사실인 2016. 9.경 교부받은 2억 원 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(국고등손실)의 점은 각 무죄. 원심판결의 무죄 부분 중 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 이 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. B, C, D 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(뇌물)의 점에 관한 사실오인, 법리오해 1) 포괄적 뇌물죄에서의 직무관련성과 대가관계 대법원은 대통령에 대한 금품의 공여가 대통령의 직무와 전체적·포괄적으로 대가관계에 있다고 인정되면 뇌물죄의 성립을 긍정함으로써 형법전에 규정되지 않은 이른바 포괄적 뇌물죄를 정립하였고, 국회의원의 수뢰행위에 대하여도 위 법리를 그대로 적용하였다. 즉, 대통령의 포괄적이고 막강한 직무권한을 ‘염두에’ 두고 금품이 제공되었다면 구체적 직무행위가 특정되지 않더라도 대가관계가 있다고 보아야 하고, 사실상 대통령에게 제공된 금품은 ‘항상’ 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지게 되며, 대통령의 국정 운영을 순수한 취지에서 돕기 위한 통치자금·정치자금 등은 인정될 여지가 없다. 그런데도 원심은 이러한 대법원 판례에 정면으로 배치되고, 사실상 대통령의 통치행위를 인정하여 이를 법원의 사법판단 대상에서 제외하는 취지로 판단하였다. 2) 직무관련성에 관한 원심 판단의 부당성 대통령은 헌법, 정부조직법, 국가정보원법 등에 따라 국정원을 지휘·감독하는 법령상의 직무권한이 있고, 이는 일반적이고 추상적인 직무에 그치는 것이 아니라 현실적·구체적으로 담당하는 업무이며, 대통령의 국정원에 대한 지휘·감독 권한이 대통령의 직무에 속하는 행위에 해당하는 이상 이에 관하여 대통령에게 금품을 공여하면 바로 뇌물공여죄가 성립한다(대통령 직무의 내용 및 국정원장과의 관계). 국정원장인 B, C, D가 피고인과 업무상으로 만나 조언을 해주었던 것 이외에 특별히 개인적인 친분이 있었다고 보기도 어려우므로 특별사업비의 상납이 대통령과의 교분상 필요에 따라 전달된 것으로 보기도 어렵다(특수한 사적인 친분이 존재하는지 여부). 국정원장들은 대통령에게 특별사업비를 지급하는 것이 위법하다는 사실을 인식하면서도 대통령으로부터 국정원에 대한 포괄적인 선처를 바라는 기대나 국정원 또는 국정원장에게 불이익이 생기지 않게 해달라는 기대에서 국정원장 재임 기간 줄곧 대통령에게 특별사업비를 전달하였다(특별사업비 지급 경위). 특별사업비가 은밀한 방법으로 교부되었다는 점은 특별사업비의 상납이 직무와 관련한 금전의 수수라는 불법·부당성을 현출하는 것이다(특별사업비의 전달 방법). 국정원장들은 거액의 특별사업비를 매월 지속적으로 피고인에게 전달하였고, 그러한 정기적인 지급은 전형적인 상납의 형태를 갖춤으로써 뇌물의 행위정형적 요소를 갖추고 있다(전달된 특별사업비의 규모 및 시기). 국정원장들은 피고인으로부터 국정원의 인사, 예산, 조직, 일반 업무 등과 관련하여 포괄적인 편의 제공을 얻을 수 있었고, 이러한 상시적 업무 외에도 ‘국정원 댓글 사건’, ‘남북정상 회담 대화록 공개 사건’, ‘서울시 공무원 간첩 증거조작 의혹 사건’ 등 구체적 현안에 직면한 국정원장으로서는 대통령의 힘과 권력에 의지하면서 조직의 입지를 공고히 하려고 기대하고 있었다(교부자인 국정원장이 얻을 이익이 있었는지 여부). 대통령과 국정원장들의 직무가 밀접한 관련이 있고, 서로간에 특별한 친분이 있다고 보기 어려우며, 매월 1억 원 상당의 거액을 정기적으로 은밀하게 전달하였고, 위법성을 인식하면서도 자발적으로 증액을 하거나 명절에 추가로 현금을 전달하는 등 제반 정황에 비추어 보면 대통령 직무집행의 공정성을 의심하기에 충분하다(대통령 직무집행의 공정성이 의심받을 여지가 있었는지 여부). 피고인은 전달된 특별사업비에 대하여 전속적인 처분 권한을 가지고 이를 관리, 사용하였으며, 그중 일부는 자신의 사적인 용도로 사용하기도 하였으므로, 피고인의 내심의 의사는 국정 수행을 위한 예산지원의 의사로 특별사업비를 전달받은 것이 아니라 불법·부당한 보수를 수수하려 한 것으로 보아야 한다(특별사업비의 관리, 사용). 이러한 사정들을 고려하면 피고인이 B, C, D로부터 교부받은 각 특별사업비가 피고인의 직무에 관련된 대가로서 뇌물로 지급된 것이라고 인정할 수 있다. 그런데도 뇌물죄가 성립되지 않는다고 판단한 이 부분 원심판결에는 뇌물수수죄의 직무관련성과 대가관계에 관하여 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 3) 직무관련성의 인식에 관한 원심 판단의 부당성 B, C, D와 그 외 국정원 근무자들의 진술에 비추어 보면, B, C, D의 특별사업비 상납에는 국정원에 대한 포괄적인 편의 제공을 바라는 기대나 최소한 피고인에 대하여 국정원 또는 국정원장에게 불이익이 생기지 않게 해달라는 기대가 수반되어 있었으므로, B, C, D에게 뇌물공여의 직무관련성 및 대가관계에 대한 인식이 있었고, 피고인 또한 이에 대한 인식이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 그런데도 원심은 B, C, D에게 칭와대에 예산을 지원한다는 의사만 있었을 뿐 특별사업비 공여로 인한 대가나 혜택에 대한 인식이 없었다고 판단하였으므로, 이 부분 원심판결에는 뇌물의 직무관련성과 대가관계에 대한 뇌물수수자와 뇌물공여자의 인식에 관하여 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 4) 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄의 공범과 뇌물수수죄의 성립에 관한 원심 판단의 부당성 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄와 뇌물공여 및 뇌물수수죄는 보호법익을 달리하므로, 단순히 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄의 공범이라는 이유만으로 뇌물수수죄가 성립하지 않는다고 볼 수는 없고, 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄의 공범인 B, C, D와 피고인 사이에 특별사업비 교부에 대한 상호 약정이 없었던 이상 위 특별사업비의 교부를 공범 사이의 내부적인 이익 분배로 평가할 수도 없다. 그런데도 원심은 B, C, D가 피고인에게 교부한 특별사업비가 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 범행의 공범들 사이에서 그 횡령금을 귀속시킨 결과에 불과하다고 볼 여지가 크다고 판단하였으므로, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하고, 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄와 뇌물죄의 보호법익 및 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나. E 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)의 점에 관한 사실오인, 법리오해 1) 포괄적 뇌물죄에서의 직무관련성과 대가관계 검사는 이 부분 항소이유를 위 제1의 가, 1)항 기재와 같은 취지로 주장한다. 2) 직무관련성에 관한 원심 판단의 부당성 대통령을 보좌하는 비서실장은 대통령의 명을 받아 국정원의 조직, 정원 및 운영 전반에 걸쳐 사실상 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 점, 대통령 비서실장이 매월 5,000만 원의 거액을 전달받은 것을 두고 사적인 친분에 따른 의례상 대가라고 볼 수는 없는 점, 국정원장의 인사청문회, 국정원에 대한 국정감사, 국정원의 예산편성 등 국정원 현안에 대한 동향 파악 및 대응과 같이 D가 E으로부터 얻을 이익도 있었던 것으로 보이는 점, 국정원장이 대통령을 보좌하는 비서실장에게 국정원 예산 중 일부를 전달하였다는 사실만으로도 비서실장 직무집행의 공정성이 의심받을 여지가 충분한 점 등에 비추어 보면, E이 D로부터 교부받은 특별사업비가 E의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것이라고 인정할 수 있다. 그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 뇌물수수죄의 직무관련성과 대가관계에 관하여 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 3) 피고인과 E의 공모관계에 관한 원심 판단의 부당성 D가 E에게 특별사업비를 교부한 것은 피고인의 자금지원 요구에 따른 것이고, E은 이러한 사정을 인식하고서도 피고인의 영향력과 지위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기려는 의사의 합치를 이룸으로써 순차적, 암묵적 공모하에 실행행위를 강화하였다. 또한 위 특별사업비 교부가 중단된 이유도 E의 건의에 따른 피고인의 최종 결정이었고, E은 교부받은 특별사업비 중 자신이 사용하고 남은 돈을 피고인에게 교부하였다. 이처럼 전체 범행에서 피고인이 차지하는 지위, 역할이나 장악력 등을 종합해 보면, 피고인이 E과 암묵적으로 공모하여 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였다고 인정할 수 있다. 그런데도 원심은 E이 피고인의 지시에 따라 전달되는 특별사업비를 수동적으로 교부받는 지위에 있었을 뿐이어서 피고인과 E 사이에 뇌물수수에 관한 공모관계가 인정되지 않는다고 판단하였으므로, 이 부분 원심판결에는 공모관계에 관하여 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 다. D로부터 2016. 9.경 교부받은 2억 원 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실)의 점에 관한 사실오인, 법리오해 1) 피고인의 요구에 따라 국정원으로부터 자금이 전달되기 시작하여 3년이 넘는 기간 동안 국정원 자금을 전달받아 왔고. 2016. 9.경에는 피고인이 직접 2억 원을 전달 받았던 점, 공범인 F, G을 통하여 국정원 자금이 전달되어 이 부분 범행이 이루어진 점, 피고인이 위 2억 원을 전달받아 격려금 등으로 사용함으로써 결국 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 범행이 완성되었던 점 등에 비추어 보면, 위 2억 원의 국고손실 범행에 대해서도 피고인이 책임을 부담하여야 한다. 2) 설령 피고인의 기능적 행위지배가 인정되지 않는다고 하더라도, 피고인이 2억 원을 전달받아 사용함으로써 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 범행이 완성된 점, 그 과정에서 피고인의 포괄적인 지시를 받은 F, G이 D의 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 범행을 도운 점, 피고인이 위 2억 원을 직접 전달받아 국정원의 직무범위 외의 용도로 사용함으로써 불법영득의사 역시 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 적어도 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 방조범으로서의 책임은 인정된다. 3) 그런데도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 방조범으로서의 책임도 인정하지 않은 원심판결에는 사실을 오인하고, 법리를 오해한 잘못이 있다. 라. 추징에 관한 법리오해 위에서 살펴본 바와 같이 피고인에 대한 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄가 모두 성립되므로, 형법 제134조가 적용되어 뇌물수수액 전부에 대한 추징이 선고되어야 한다. 마. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 6년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 가. B, C, D 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)의 점에 관한 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 가) 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 2013. 5.경부터 2014. 4.경까지 B으로부터 총 12회에 걸쳐 매월 5,000만 원씩 합계 6억 원의 뇌물을 수수하였다. 나) 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1의 나항 기재와 같이 2014. 7.경부터 2015. 2.경까지 C로부터 총 8회에 걸쳐 매월 1억 원씩 합계 8억 원의 뇌물을 수수하였다. 다) 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1의 다항 기재와 같이 2015. 3.경부터 2016. 7.경까지 D로부터 총 19회에 걸쳐 매월 1억 원씩 합계 19억 원의 뇌물을 수수하였다. 라) 피고인은 2016. 9.경 D로부터 2억 원의 뇌물을 수수하였다. 2) 원심 판단의 요지 원심은 다음 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B, C, D로부터 교부받은 특별사업비가 피고인의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것이라는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 가) 대통령 직무의 내용 및 국정원장인 B, C, D와의 관계 관련 법령과 관련자들의 진술에 의하면, 대통령과 국정원 내지 국정원장은 매우 밀접한 업무적 관계에 있으나, 대통령과 국정원장 사이의 밀접한 업무적 관련성은 법령에 정한 권한과 직무 등에 따른 당연한 결과일 뿐이므로, 국정원장과 대통령 사이에 금품이 오갔다고 하더라도 그러한 사정만으로 그와 같은 금품의 수수가 곧바로 대통령의 직무와 관련이 있는 것이라거나 직무에 대한 대가라고 단정할 수는 없고, 금품 교부의 경위나 당사자 사이의 의사 등 여러 다른 사정들을 함께 살펴서 이를 판단하여야 한다. 다른 한편 대통령은 국정원에 대하여 법률상, 사실상 막강한 권한과 영향력을 가지고 있고 국정원도 대통령의 직속기관으로서 국가안보에 관한 대통령의 국정수행을 위하여 대통령의 지휘·감독을 받아 그 업무를 수행하는 관계에 있으므로 국정원장으로서는 특별한 경우가 아닌 한 대통령의 지시나 요구를 거절하기 어려운 관계에 있다고 할 것이어서, 대통령의 지시 또는 요구에 의하여 금품이 교부된 경우에 위와 같은 대통령과 국정원장 간의 객관적 업무관련성만을 들어 곧바로 뇌물로서의 직무관련성이나 대가관계를 인정하는 것에는 신중을 기할 필요가 있다. 나) 국정원장 특별사업비의 지급 경위 (1) B은 피고인의 요구나 지시를 받고서 또는 적어도 그러한 요구나 지시가 있는 것으로 믿고서 그에 수동적으로 응하여 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보이고, C, D는 이전부터 이어져 온 피고인의 요구나 지시에 수동적으로 응하여 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보인다. (2) 한편 C가 청와대에 매월 지급하는 특별사업비 규모를 5,000만 원에서 1억 원으로 증액한 것은 소위 친박세력의 대표적 인물인 H의 요청 등을 고려하여 정한 것이므로 1억 원으로 증액하였다는 사정만으로 특별사업비 지급의 경위나 성격이 근본적으로 달라진 것으로 보기 어렵다. 또한 D의 경우 2016. 8.경 피고인의 자금지원 중단 지시를 받고서 수동적으로 중단하였다가, 2016. 9.경 I로부터 피고인이 금전적으로 힘들어한다는 취지의 보고를 받고, 피고인의 자금 요청이 있는 것이라고 이해하여 특별사업비 2억 원을 다시 지급하게 된 것으로 보이므로, 위 2억 원이 종전에 매월 1억 원씩 지급하던 것과 그 성격을 전혀 달리하는 것으로 보기 어렵다. (3) B, C, D가 이 사건 특별사업비를 전달하기 이전에도 국정원에서 청와대에 국정원 자금을 전달하는 관행이 있었던 것으로 보이고, 적어도 이들이 피고인의 요구나 지시에 대하여 별다른 거부감이나 문제의식 없이 특별사업비를 전달하게 된 데에는 이와 같은 종전의 관행에 대한 인식도 어느 정도 영향을 미친 것으로 보인다. (4) 한편 B, C, D가 피고인의 지시를 받고 지급한 특별사업비는 그 성격상 횡령금에 해당하고 피고인과 공모하여 횡령행위를 한 것으로 보아야 할 것이어서 그와 같이 횡령하여 피고인에게 지급된 특별사업비는 국고손실 범행의 공범들 사이에서 횡령금을 귀속시킨 결과에 불과하다고 볼 여지가 크다. 다) 피고인과 국정원장들의 인식 및 의사 B은 국정원장 인사청문회 준비과정에서 청와대 예산 중 일부가 국정원장 특별사업비에 포함되어 있다는 말을 듣고 F의 요청을 받은 후 청와대에 돌려준다는 의사로 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보인다. C, D 역시 종전부터 이어져 오던 피고인의 요구나 지시에 따라 청와대에 예산을 지원한다는 의사로 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보인다. 또한 국정원의 조직체계나 대통령과의 업무 관계 등에 비추어 보면 국정원장인 B, C, D가 대통령인 피고인을 보좌하는 직속 하부기관의 입장에서 청와대에 예산을 지원한다는 의사로 특별사업비를 지급하였을 가능성은 충분한 것으로 보이고, B, C, D가 피고인이나 청와대로부터 구체적으로 어떠한 대가나 혜택을 바라고 특별사업비를 지급하였다고 볼만한 자료는 없다. 라) 특별사업비의 전달 방법 피고인은 F과 J에게 국정원으로부터 돈이 오면 받으라고 지시하였고, 국정원장들은 전달자들인 K, L, I에게 국정원장 특별사업비 중 일부를 청와대에 가져다주라는 지시를 하였을 뿐, 구체적인 전달 방법을 지시하거나 보고받지는 않은 것으로 보인다. 특별사업비가 은밀하게 전달되기는 하였으나 전달자들의 진술 취지는 국정원 자금이 청와대 내지 외부기관에 전달되는 것이 알려지면 문제가 될 것으로 생각했다는 것이고, 부정한 돈을 전달하는 것으로 생각했다는 것으로 보이지는 않는다. 마) 특별사업비의 지급 시기 및 액수 국정원장들은 매월 1회 5,000만 원 또는 1억 원을 장기간에 걸쳐 기계적·정기적으로 지급하였는데, 이러한 장기간의 정기적인 특별사업비의 지급은 상당한 정도의 은밀함이 요구되는 뇌물의 통상적인 지급방식과 비교할 때 상당히 이례적이다. 2015. 9.경 및 2016. 1.경 매월 지급되던 1억 원에 더하여 1억 원이 추가로 지급되었으나 이는 추석과 설을 맞이하여 그런 것으로 종전과 마찬가지로 국정원 예산을 청와대에 지원한다는 의사로 추가로 자금을 지급한 것으로 보인다. 바) 교부자인 국정원장이 얻을 이익이 있었는지 여부 고위공무원이 임명에 대한 보답으로 기관 자금을 횡령하여 대가를 지급한다는 것은 납득하기 어렵다. 또한 국정원장이 대통령에게 금품을 지급함으로써 국정원장의 직무수행이나 국정원 현안에 관한 각종 편의를 기대한다는 것도 다소 막연하거나 추상적일 뿐만 아니라 현실적인 뇌물공여의 동기로는 납득하기 어려운 측면도 있다. 한편, B이 국정원장으로 취임한 이후 속칭 ‘국정원 댓글 사건’, ‘NLL 대화록 공개 사건’, ‘서울시 공무원 간첩 사건’ 등과 관련하여 국정원의 개혁을 요구하는 국정원 관련 현안이 일부 존재하였던 것으로 보이기는 하나, 이러한 현안 때문에 특별사업비를 교부한 것으로 보이지 않는다. 또한 이러한 현안들은 국정원뿐만 아니라 청와대 자체에 중요한 현안이었던 것으로 보이므로 청와대가 이에 대하여 국회의 동향을 파악하고 청와대의 의견을 여당에 전달하는 등의 행동을 취한 것이 특별사업비 전달에 대한 대가라고 보기는 어렵다. 사) 대통령인 피고인의 직무집행의 공정성이 의심받을 여지가 있는지 여부 국정원장인 B, C, D는 대통령의 직속 하위기관으로서 대통령을 보좌하는 역할을 담당할 뿐만 아니라 대통령의 지휘·감독을 받는 국정원장으로서 사실상 대통령의 지시에 따라 업무를 수행할 수밖에 없다. 따라서 국정원장이 대통령에게 국정원 예산 중 일부를 전달하였다는 사실 자체만으로 대통령의 국정원 내지 국정원장에 대한 직무 집행에 관하여 공정성을 의심받을 수 있는 경우를 쉽게 상정하기 어렵고, 구체적으로 직무집행의 공정성을 의심할만한 사정이 있었다고 보기도 어렵다. 아) 피고인이 전달받은 특별사업비의 사용처 관련 피고인이 국정원장들로부터 전달받은 특별사업비 중 일부를 사적인 용도로 사용하였다는 점에 대한 증명 여부는 별론으로 하더라도 피고인이 전달받은 특별사업비를 사적인 용도로 사용할 것이라는 점을 국정원장들이 알았다거나 이를 용인하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 피고인이 특별사업비를 사적인 용도로 사용하였다는 검사의 주장 사항은 국정원장들과 피고인 사이의 특별사업비 전달에 관한 직무관련성 내지 대가성을 판단하는 근거로 삼기는 어렵다. 3) 이 법원의 판단1) [각주1] 앞서 본 바와 같이 검사는 이 부분 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄에 관한 항소이유를 ① 포괄적 뇌물죄에서의 직무관련성과 대가관계, ② 직무관련성에 관한 원심 판단의 부당성, ③ 직무관련성의 인식에 관한 원심 판단의 부당성, ④ 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄의 공범과 뇌물수수죄의 성립에 관한 원심 판단의 부당성으로 항목을 나누어 주장한다. 그러나 원심은 위 항목들을 ‘피고인이 교부받은 특별사업비가 피고인의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것인지’, 즉 직무관련성과 대가관계의 존부를 판단할 때 종합적으로 고려하여야 하는 사정들로 보았으므로, 이하에서는 이 부분 항소이유를 모아서 판단한다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들에다가 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 이른바 포괄적 뇌물죄에서의 직무관련성과 대가관계 (1) 형법 제129조에서 정한 뇌물수수죄는 공무원이 ‘그 직무에 관하여’ 뇌물을 수수하여야 하므로, 공무원의 금품수수와 그 직무와의 관련성을 판단하기 위해서는 직무의 내용 또는 범위를 먼저 확정하여야 한다. 원심이 ‘1) 대통령의 직무 내용 및 국정원장인 B, C, D와의 관계’라는 제목 아래 대통령과 국정원장의 직무 내용, 양자의 관계 등에 관하여 그 판시와 같은 사실 및 사정을 인정한 다음, “대통령과 국정원 내지 국정원장은 매우 밀접한 업무적 관계에 있다.”고 설시한 것(원심판결문 제50~52면)도 이에 대하여 판단한 것으로 보인다. 또한 원심은 대통령과 국정원장 사이에 밀접한 업무관련성이 존재한다고 하더라도 그러한 사정만으로 대통령의 금품수수가 곧바로 대통령의 직무와 관련이 있는 것이라거나 직무에 대한 대가라고 단정할 수 없다고 보고, 대법원 판례에서 적시하고 있는 사정들, 즉 금품 교부의 경위나 당사자 사이의 의사 등 여러 다른 사정들을 함께 살펴서 직무관련성 및 대가관계의 존재 여부를 판단하였을 뿐이며, 피고인의 금품수수 행위가 이른바 통치행위에 해당한다고 판시하지도 않았다. (2) 검사는 대법원이 대통령의 뇌물죄와 관련하여 형법전에 규정되지 않은 이른바 포괄적 뇌물죄를 정립하고, 이러한 법리를 국회의원의 수뢰행위에도 그대로 적용해 왔는데, 원심이 이러한 대법원 판례의 취지에 정면으로 배치되는 판단을 하였다고 주장하면서 그 근거로 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결을 들고 있다. 그러나 위 전원합의체 판결은 “뇌물은 대통령의 직무에 관하여 공여되거나 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 그리고 정치자금, 선거자금, 성금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도 직무행위의 대가로서의 실체가 있는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 않는다.”는 법리를 실시한 다음, “원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 대통령에 대한 금원 공여의 취지가 기업경영과 관련된 경제 정책 등을 결정·집행하고 금융·세제 등 을 운용함에 있어서, 우대를 받거나 최소한 불이익이 없도록 하여 달라거나 국책사업에 우선적으로 참여할 수 있도록 영향력을 행사하여 달라는 데에 있었던 것인 이상, 그것만으로도 앞서 본 대통령의 직무와 그 금원의 공여가 대가관계에 있음을 인정할 수 있으므로, 위 금원은 모두 대통령의 직무행위에 대한 대가로서 뇌물에 해당한다.”고 판시하였다. 위 97도2609 판결은 “국회의원이 그 직무권한의 행사로서 의정활동과 전체적·포괄적으로 대가관계가 있는 금원을 교부받았다면 그 금원의 수수가 어느 직무 행위와 대가관계에 있는 것인지 특정할 수 없다고 하더라도 이는 국회의원의 직무에 관련된 것으로 보아야 한다.”고 판시하였다. 즉, 위 대법원판결들은 금전의 교부와 대통령 또는 국회의원의 직무 사이에 전체적으로 대가관계가 존재한다고 인정되는 사안에 관한 것이고, 검사의 주장과 같이 “사실상 대통령에게 제공된 금품은 ‘항상 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지게 된다.”는 취지로 판시하였다고 볼 수 없다. 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 보더라도 특별사업비의 수수와 피고인의 직무 사이에 전체적·포괄적인 대가관계가 인정되지 않는다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단이 위 대법원 판례의 취지에 배치된다고 볼 수 없다. 나) 직무관련성과 대가관계의 존재 여부 (1) B은 원심 법정에서 “국정원에 편성되어 있는 예산을 정보본부에서 집행하듯이 청와대에서 집행하는 것으로 받아들였다.”고 진술하였고(공판기록 제2권 511면), C는 검찰에서 “예산 전용이 되는가보다고 생각하였다.”고 진술하고(증거기록 제5권 6532면), 원심 법정에서 “국정원에서 청와대에 조금씩 지원하는 것이 있는구나 하는 일반적인 상식으로 임하였다.”고 진술하였으며(공판기록 제2권 593면), D는 원심 법정에서 “대통령은 안보의 총책임자니까 어떤 방식으로 안보 행위를 하는지 알 수는 없으나, 지원된 자금이 안보나 국정 운영에 사용된다고 하는 신뢰 속에서 이루어졌다.”고 진술하였고(공판기록 제2권 720면), 2016. 9.경 지급한 2억 원에 대해서도 “대통령께서 나를 잘 봐주겠다는 생각으로 지원한 것은 아니다.”고 진술하였다(공판기록 제2권 728면). 이러한 진술들을 종합해보면, 국정원장인 B, C, D는 국정원의 예산을 청와대에 지원한다는 의사로 특별사업비를 교부한 것으로 보일 뿐이고, 피고인에게 어떠한 대가를 바라고 특별사업비를 교부한 것으로는 보이지 않는다. (2) 검사는 원심이 국정원장들로서는 대통령의 지시나 요구를 거절하기 어려우므로 바로 뇌물죄가 성립한다고 보기 어렵다거나 기존 관행의 연장선에서 대통령에게 금원을 교부하는 것은 뇌물로 평가하기 어렵다는 식으로 판단한 것은 사실상 대통령의 통치행위를 인정하여 사법판단의 대상에서 제외한 것으로 부당하다고 주장하나, 원심은 국정원장들이 피고인에게 제공한 자금의 대가관계가 있는지 여부를 따지면서 그와 같은 사정을 일부 언급한 것에 불과하고, 통치행위라는 개념에 입각하여 사법판단의 대상에서 제외한 것이 아니다. 다) 뇌물성에 관한 당사자들의 인식 여부 (1) 국정원장들은 청와대에 예산을 지원한다는 의사로 특별사업비를 교부하였다. 한편, C가 매월 교부하던 금액을 1억 원으로 증액하고, D가 추석과 설에 추가로 1억 원을 지급하였다고 하더라도, 원심이 설시한 사정에 비추어 보면 청와대에 예산을 지원한다는 의사에 본질적으로 차이가 있다고 보기 어렵다. (2) 특별사업비의 교부가 중단되었다가 2016. 9.경 다시 2억 원이 지급된 경위와 관련하여, D는 원심 법정에서 “I로부터 대통령이 금전적으로 힘들어한다는 이야기를 듣고, 대통령이 간접적으로 돈을 요청하는 것으로 이해하여 교부하였다. 직집적으로 대통령으로부터 요청받은 사실은 없다.”고 진술하였고(공판기록 제2권 726, 727면), I는 원심 법정에서 “F이 저한테 팁을 하나 주겠다고 하며 대통령이 어렵다는 이야기를 해 주어서, 그것을 제가 원장님께 보고하였다. F이 이번에는 G에게 전달하라고 하였고, 장소는 이전과 대동소이했다.”고 진술하였으며(공판기록 제1권 328, 330면), F은 원심 법정에서 “I와 전화통화를 하며 대통령이 필요하다면 명절 때 격려금이 필요하지 않겠느냐는 취지로 말하였다. G을 통해 전달하라고 하였고, 특별한 이유 없이 이이 받아야 될 것 같다고 단순히 생각했다. 이전에 지급한 특별사업비와 그 성격이 다르다고 생각하지 않는다.”고 진술하였고(공판기록 제3권 1144, 1162면), G은 검찰에서 “F이 그러라고 해서 직접 드렸을 뿐 만약 F이 그에게 전달하라고 했으면 그렇게 했을 것이다.”고 진술하였다(증거기록 제5권 4320면). 이러한 진술들을 종합하여 보면, 적어도 D는 2016. 9.경 교부한 2억 원도 이전에 지급해 왔던 특별사업비와 마찬가지로 피고인의 자금 요청이 있는 것으로 이해하고 수동적으로 이에 응하였다고 봄이 타당하고, 기존에 교부되던 특별사업비와 달리 위 2억 원이 G을 통해 피고인에게 전달되었다고 하더라도 이는 F의 지시에 따른 것일 뿐이어서 그러한 사정만으로 교부자인 D가 이 부분 2억 원을 기존의 특별사업비와 전혀 다른 성격의 것이라고 인식하였다고 볼 수는 없다. (3) 피고인은 원심 법정에서 “국정원으로부터 지원을 받을 수 있는 예산이 있으며 이를 전 정부에서도 관행적으로 받아 사용을 하였다는 취지의 보고를 받고, 법적으로 문제가 없는 것이면 지원을 받아 업무에 필요한 경비로 사용하라고 한 사실이 있다.”는 내용의 진술서를 제출하였다(공판기록 제1권 219면, 제4권 1984면). 이러한 진술서 내용에 비추어 보면, 국정원 자금을 교부받은 피고인도 위 자금이 뇌물에 해당한다는 생각은 하지 않았던 것으로 보인다. (4) 피고인이 전달받은 특별사업비 중 일부를 사적인 용도로 사용하였다는 점을 국정원장들이 알았거나 이를 용인하였다고 볼 아무런 증거도 없다. 오히려 앞서 본 국정원장 B, C, D의 각 진술에 의하면, 이들은 대통령인 피고인이 위 특별사업비를 국가안보를 위해 포괄적으로 사용하거나 적어도 청와대의 예산으로 사용할 것이라고 신뢰한 것으로 보인다. 라) 횡령금의 분배에 불과한지 여부 원심이 원용한 대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결은 수의계약을 체결하는 공무원이 공사업자와 계약금액을 부풀려서 계약하고 그 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 돈을 수수한 사안에서 그 돈의 성격을 뇌물로 볼 것인지, 횡령(국고손실)한 것으로 볼 것인지 여부는 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단하여야 한다고 판시하였다. 대법원은 이와 같은 취지에서 구체적인 사실관계에 따라 공동정범들 사이의 내부적인 분배행위에 불과한 사안에서는 사기죄 또는 업무상배임죄와 별도로 배임수증재죄나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등)죄의 성립을 부정하였다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도7201 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2015도18795 판결 등 참조). 즉, 위 대법원판결은 횡령죄의 공동정범 사이에 횡령금을 분배한 경우 뇌물죄가 성립할 수 없다는 일반적 법리를 선언한 것이 아니라 당해 사건의 구체적인 사실관계에 따라 판단하여야 한다고 판시한 것으로 보인다. 따라서 원심이 “피고인은 처음부터 특별사업비 예산을 임의로 전용하여 이를 사용할 의사로 B에게 요구하여 특별사업비를 전달받은 것이므로 B과 공모하여 국고손실의 횡령행위를 한 것으로 보아야 할 것이어서, 그와 같이 횡령하여 피고인에게 지급된 특별사업비는 국고손실 범행의 공범들 사이에서 그 횡령금을 귀속시킨 결과에 불과하다고 볼 여지가 크다.”고 판단한 다음, 이러한 “기본적 구조는 C, D에 대한 부분에도 그대로 적용될 수 있다.”고 판시한 것(원심판결문 제54~55면)은 적절하지 아니하나, 위에서 본 바와 같이 피고인에게 뇌물수수죄의 직무관련성과 대가관계를 인정하기 어려우므로, 결과적으로 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 나. E 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)의 점에 대한 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 E과 공모하여 원심 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 2016. 6. 초순경부터 2016. 8. 초순경까지 D로부터 총 3회에 걸쳐 매월 5,000만 원씩 합계 1억 5,000만 원의 뇌물을 수수하였다. 2) 원심 판단의 요지 원심은 다음 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 D가 E에게 지급한 특별사업비가 E의 대통령 비서실장으로서의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것이라거나 피고인이 E과 공모하여 대통령 비서실장으로서의 직무와 관련한 대가로서 이를 수수한 것이라는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 가) 대통령 비서실장과 국정원장의 관계 대통령 비서실장과 국정원장은 모두 대통령의 국정 수행을 보좌하는 직속기관이고, 대통령 비서실장은 대통령의 업무를 보좌하여 국정원의 업무에 사실상 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있어 업무의 밀접성 또는 직무상 관련성이 인정되기는 하나, 금품 교부의 경위나 당사자 사이의 의사 등 여러 다른 사정들을 함께 고려하여 이를 판단하여야 한다. 나) 특별사업비의 지급 및 중단 경위 D는 피고인의 지시를 받고 E에게 특별사업비를 지급하게 된 것으로 보이고, E 역시 피고인의 지시로 D가 지급하는 특별사업비를 수동적으로 교부받은 것으로 보인다. 특별사업비 지급이 중단된 경위도 피고인의 중단 지시에 따라 수동적으로 특별사업비 지급과 수수가 중단된 것은 분명한 것으로 보인다 다) 특별사업비 전달 및 보관 방법 국정원장 비서실장 M이 E의 수행비서였던 N의 안내로 칭와대 정문을 통과하여 E의 집무실로 찾아가 E에게 지급한 특별사업비는, 은밀하게 이루어지는 통상적인 뇌물의 전달 방법과 비교하여 볼 때 어느 정도 공식적인 방법을 통하여 전달된 것으로 보이는 면이 있다. E은 국정원으로부터 자금을 받은 사실을 숨기지 않고 자신의 수행 비서인 N에게 애기하면서 현금 보관 방법을 문의하기도 하였다는 것인데, 이는 전달받은 자금을 뇌물로 인식한 사람의 행동으로 보기에는 쉽게 설명하기 어려운 부분이다. 라) D, E의 인식 및 의사 D는 적어도 피고인 또는 청와대로부터 비서실 운영비 지원 요구를 받고 이를 지원한다는 의사로 특별사업비를 지급하게 되었고, E도 피고인의 지시에 의해 비서실 운영비로 이를 지원받는 것으로 인식하였다고 볼 여지가 크다. 뿐만 아니라 E은 비서실장 사임 당시 남아 있던 국정원장 특별사업비 3,000만 원을 피고인에게 반납하였다는 취지로 진술하고 있는데, 이는 E이 D로부터 전달받은 특별사업비를 자신의 직무와 관련한 대가로 인식하였다기보다는 비서실 차원에서 피고인을 통해 공식적인 운영비를 지원받은 것으로 인식하였다는 E의 주장에도 부합하는 것으로 보인다. 마) 교부자인 국정원장이 얻을 이익이 있는지 여부 대통령 지시 이외에 달리 D가 E에게만 특별사업비를 지급하였어야 할 특별한 동기가 있었다는 점을 인정할 자료가 보이지 않는다. 국정원장이 대통령 비서실장에게 금품을 지급함으로써 국정원장의 직무수행이나 국정원 현안에 관한 각종 편의를 기대한다는 명목은 지나치게 막연할 뿐만 아니라 현실적인 뇌물공여의 동기로 납득하기 어려운 측면도 있다. E이 2016. 7. 13. 국회 운영위원회, 2016. 10. 21. 국회 운영위원회 국정감사에 각 출석하여 국회에서 국정원을 옹호하는 발언을 한 것으로 보이기는 하나, E의 위와 같은 발언들은 대통령 비서실장으로서 대통령을 보좌하는 입장에서 정부의 입장을 대변한 것으로 보일 뿐 특별히 국정원장인 D의 특별사업비 전달에 대한 대가로 행한 것으로 보기는 어렵고, 앞서 본 특별사업비 지원 경위를 더하여 보면 D가 위와 같은 구체적 현안이 있을 것을 예상하고 특별사업비를 지급한 것으로 보이지도 않는다. 바) 대통령 비서실장의 직무집행의 공정성이 의심받을 여지가 있는지 여부 국정원장이 대통령의 지시로 대통령 비서실장에게 국정원 예산 중 일부를 전달하고 대통령 비서실장도 대통령의 지시에 응하여 이를 수동적으로 교부받은 이 사건에서 그러한 금품 교부와 수수의 사실만으로 대통령 비서실장의 국정원 내지 국정원장에 대한 직무집행에 관하여 공정성이 의심받을 것이라고는 쉽사리 단정하기 어렵다. 사) E이 피고인과 공모하였는지 여부 E이 피고인에게 먼저 국정원 자금지원을 요청하였다거나 D에게 직접 자금지원을 요청한 것으로 보이지는 않고, 지급되는 금액의 범위, 전달 방법, 전달 명목 등에 관하여 피고인과 사이에 어떠한 의사연락이 있었던 것으로도 보이지 않는다. E은 피고인의 지시에 의해 D로부터 전달되는 국정원 자금을 수동적으로 교부받는 지위에 있었던 것으로 보인다. 특히 E은 앞서 본 바와 같이 이 사건 특별사업비가 자신의 직무와 관련한 대가라기보다는 비서실 운영비로 대통령이 내려주는 금원이라 생각하고 교부받았을 여지가 큰 것으로 보이는데, E이 대통령 지시에 의해 D로부터 전달되는 돈이 국정원 자금이라는 사실을 인식하고 이를 교부받았다고 하더라도 그것만으로 E이 이 사건 특별사업비를 자신의 직무에 관한 대가로서 전달받는 데 피고인과 의사연락을 하였다거나 특별사업비 전달 관련한 범행을 분담한다는 상호이해 하에서 특별사업비를 전달받은 것으로 보기에는 부족하다. 3) 이 법원의 판단2) [각주2] 앞서 본 바와 같이 검사는 이 부분 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄에 관한 항소이유를 ① 직무관련성에 관한 원심 판단의 부당성, ② 피고인과 E의 공모관계에 관한 원심 판단의 부당성으로 항목을 나누어 주장한다. 그러나 원심은 위 항목들을 ‘피고인이 E과 공모하여 E 비서실장의 직무와 관련한 대가로서 지급된 것인지’를 판단할 때 종합적으로 고려하여야 하는 사정들로 보았으므로, 이하에서도 이 부분 항소이유를 모아서 판단한다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들에다가 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 이른바 포괄적 뇌물죄에서의 직무관련성과 대가관계 위 제2의 가, 3), 가)항 기재와 같다. 나) 직무관련성과 대가관계의 존재 여부 (1) D는 김찰에서 “업무적 관련성을 고려하여 지원한 것은 아니다. 대통령이 지시했기 때문이다.”라고 진술하고(증거기록 제5권 별책 1권 116면), 원심 법정에서 “비서실 운영비로 사용할 것으로 알고 전달하였다.”고 진술하였다(공판기록 제2권 730면). 이러한 진술에 의하면, D는 피고인의 지시에 따라 E에게 특별사업비를 교부한 것으로 보이고 E에게 국정원 업무에 대한 편의 제공 등 어떠한 대가를 바라고 특별사업비를 교부한 것으로는 보이지 않는다. (2) 검사는 원심이 대통령의 지시 내지 요구를 D의 예산지원 의사 존재의 주된 논거로 사용함으로써 사실상 대통령의 통치행위를 인정하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원심은 대가관계의 존재 여부를 판단하면서 그러한 사정을 고려한 것에 불과하고, 원심이 통치행위 논리에 입각하여 판단한 것으로는 보이지 않는다. (3) 검사는 E이 D로부터 교부받은 1억 5,000만 원을 사적으로 사용하였다고 주장하나, “업무용으로 쓴 것으로 진술해달라고 부탁받았다. 그 많은 돈을 어떻게 쓰셨는지 이해할 수 없다.”는 N의 검찰 진술(증거기록 제6권 별책 1권 382면)만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 E은 1억 5,000만 원 중 직원 격려금 등으로 사용하고 남은 3,000만 원을 비서실장 사임 당시 피고인에게 반환한 것으로 보인다. 다) 뇌물성에 관한 당사자들의 인식 여부 (1) D는 대통령의 지시가 있었기 때문에 특별사업비를 교부하였고, 대통령의 지시와 별개로 대통령비서실의 운영비를 지원한 것은 아니다. E은 국정원 자금을 받은 뒤 대통령에게 그 사용방법을 질문하여 비서실 운영경비로 사용하라는 말을 듣고 대통령이 주는 돈이라고 생각하였다. (2) 피고인은 원심 법정에서 “D에게 E 비서실장이 경비문제로 어려움을 겪고 있는데 이를 지원해 줄 수 있으면 지원해 주라고 말을 한 사실이 있다.”는 내용의 진술서를 제출하였다(공판기록 제1권 219면). 이러한 진술서 내용에 비추어 보면, E에 대한 특별사업비 지급을 지시한 피고인도 위 자금이 뇌물에 해당한다는 생각을 하지는 않았던 것으로 보인다. 라) 횡령금의 분배에 불과한지 여부 위 제2의 가, 3), 라)항에서 본 바와 같이 원심이 “피고인의 지시에 따라 E에게 지급된 특별사업비는 국고손실 범행의 공범인 D와 피고인이 그 횡령금을 귀속시킨 결과에 불과하다고 볼 여지가 크다.”고 판시한 부분(원심판결문 제73면)은 적절하지 아니하나, 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 다. D로부터 2016. 9.경 교부받은 2억 원 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실)의 점에 관한 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 국정원장 D, 국정원 기조실장 I와 공모하여 2016. 9.경 G이 대통령 관저로 직접 가지고 온 2억 원이 들어있는 국정원 서류가방을 전달받아 국고를 손실하였다. 2) 원심 판단의 요지 원심은 다음 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 D와 피고인 사이에 명시적 또는 묵시적인 의사의 연락이 있었다거나 피고인에게 기능적 행위지배가 존재한다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 가) 기록을 살펴보아도 2016. 9.경 D가 특별사업비를 불출하여 피고인에게 전달하는 과정에서 피고인이 이를 지시 또는 요구하거나 이에 관여하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 특히 D는 2016. 8.경 피고인의 명시적인 지시에 따라 특별사업비 지급을 중단하였는데, 이로써, D와 피고인 사이의 특별사업비 지급에 관한 공모관계는 단절된 것으로 보이고, 달리 피고인과 D 사이의 공모관계가 암묵적으로 이어졌다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. 나) 오히려 D가 피고인에게 2016. 9.경 특별사업비 2억 원을 지급하게 된 경위에 관한 D, F, I, G의 각 진술을 종합해보면, D가 피고인에게 2억 원을 지급하게 된 계기는 F과 I가 청와대 사정에 관하여 나눈 이야기를 I가 D에게 보고함에 따른 것으로 보일 뿐, 달리 피고인이 D에게 직접 특별사업비 지급을 지시하거나 F을 통하여 그러한 지시를 하였다고는 보이지 않는다. 다) 또한 비록 피고인이 D로부터 전달받은 2억 원이 국정원 자금이라는 사실을 알고서 이를 지급받았다고 하더라도, 특별사업비 불출로 인한 횡령행위는 그 행위의 특성상 국정원장 D가 이를 불출 또는 집행함으로써 기수에 이른다고 할 것이므로(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조). 단순히 피고인이 국정원으로부터 온 자금이라는 사실을 알고 교부받았다는 사실만으로는 D의 특별사업비 불출 등 횡령행위에까지 개입한 것이라고 볼 수 없고, 이는 오히려 특별사업비 불출로 인한 횡령 범행이 기수에 이른 이후에 사후적으로 지급받은 것으로 보일 뿐이다(검사는 피고인과 D 사이의 공모관계가 인정되지 않더라도 피고인이 국정원 자금임을 알면서 이를 지급받은 이상 D의 국고손실 범행에 대해 방조범이 성립한다는 취지로 주장하나, 피고인이 D의 국고손실 범행 실행 과정에 관여하였음을 인정하기 어려운 이상 국고손실 범행이 기수에 이른 이후에 사후적으로 특별사업비를 지급받았다고 하더라도 D의 국고손실 범행에 대한 방조범 역시 성립하지 않는다고 봄이 타당하다). 3) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위 사정들에다가 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) D는 2016. 8.경 특별사업비 지급을 중단하게 된 경위에 관하여 원심 법정에서 “I가 청와대에 더 이상 자금지원이 불필요하다고 하여 그렇게 하라고 했다.”고 진술하였고(공판기록 제1권 724면), I는 원심 법정에서 “국정농단 사태에 대한 언론보도 등을 계기로 F에게 문제점을 지적했고, 이후 F으로부터 피고인의 중단 지시를 전달받았다.”고 진술하였으며(공판기록 제1권 325~327면), F도 원심 법정에서 위와 같은 취지로 진술하였다(공판기록 제3권 1143면). 위 각 진술에다가 2016. 9.경 특별사업비 2억 원의 지급이 재개된 경위에 관하여 원심이 인정한 D, F, I의 각 진술을 종합하여 보면, 2016. 8.경 특별사업비의 지급이 중단되기 이전의 범행에 대한 피고인의 지시가 있었다고 하더라도 2016. 9.경 2억 원의 지급에 대하여도 피고인의 공모관계가 지속되고 있었다고 볼 수 없다. 나) 위 2억 원의 지급 결정 및 전달 과정에 F, G이 중요한 역할을 담당한 것으로 보이나, F, G에 대한 피고인의 지시가 있었다고 볼 만한 아무런 증기가 없다. 오히려 F은 원심 법정에서 “국정원에서 2억 원이 올 것이라는 점에 대해 피고인에게 보고한 적 없다.”라고 진술하였고(공판기록 제3권 1146면), G도 원심 법정에서 “위 2억 원과 관련하여 사전에 어떤 지시나 언질도 없었다.”고 진술하였다(공판기록 제3권 1225면). 라. 추징에 관한 법리오해 주장에 대한 판단 위에서 본 바와 같이 피고인에 대한 각 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄가 인정되지 아니하므로, 이와 다른 전제에서 형법 제134조에 따라 뇌물수수액 전부에 대하여 추징이 선고되어야 한다는 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 직권판단 가. 국정원장이 회계관계직원에 해당하는지 여부 1) 원심 판단의 요지 원심은 다음 사정들을 종합하면, 국정원장은 국정원장 특별사업비를 포함한 국정원 전체 예산에 관하여 실질적으로 회계관계업무를 처리하는 지위에 있어 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(이하 ‘회계직원책임법’이라고 한다) 제2조 제1호 카목의 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당한다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 가) 관련 법령 및 국정원 예산회계사무처리규정의 내용을 종합하면, 국정원장은 ① 국정원의 업무를 총괄하고 국정원의 회계에 관한 사무를 관리하며 재무관인 기조실장 등을 지휘·감독하는 지위에 있고, ② 국정원 예산안에 대한 재가 및 예산 신청에 대한 심사 등 예산편성 절차와 연간 결산보고서, 매월 지출원인행위액 보고서 및 관서운영경비 정산보고서에 대한 심사 등 결산 절차 등에 관여하게 되어 있으며, ③ 국정원장 직속의 감사실을 통해 소관 예산에 대한 회계검사를 실시하여 그 보고를 받고 그 결과를 대통령과 국회 정보위원회에 보고하게 되어 있는 등 예산 및 회계업무에 실질적으로 관여할 수 있는 지위에 있다고 봄이 타당하다. 나) 국정원 예산은 국내 및 국외 보안 정보의 수집 및 작성, 국가기밀에 대한 보안업무라는 국정원 직무의 특성상 그 전액이 특수활동비로 편성되어 있고, 이에 국가정보원법은 ① 국정원을 국가재정법상 독립기관으로 하도록 규정하고 있고(제12조 제1항, 국가재정법상 독립기관의 예산은 당해 독립기관의 장의 의견을 최대한 존중하도록 규정하고 있다), ② 국정원은 예산 편성 과정에서 세부 내역을 공개하지 않고 총액으로만 기획재정부와 국회 정보위원회에 예산안을 제출할 수 있으며(제12조 제2항), ③ 국회의 예산결산심사나 감사원에 의한 감사과정에서 보안유지를 이유로 예산 집행 세부 내역에 대한 자료 제출이나 답변을 거부할 수 있고(제13조 제1항), ④ 회계책임관이 아닌 국정원장이 그 책임하에 소관 예산에 대하여 회계검사를 하도록 규정하고 있는데(제14조), 이러한 배타적이고 독립적인 국정원 예산의 특성에 비추어 보면, 국정원장은 타 국가기관의 장에 비하여 더욱 밀접하게 국정원의 예산, 회계 및 결산과정에 관여할 뿐만 아니라 직접적이고 실질적인 관리 및 감독을 하는 것으로 보인다. 다) 국정원 기조실장 I와 예산관 O의 진술을 종합하면, 국정원장은 실제로 ① 국정원 예산안(예산요구서)의 편성, 예산의 집행결과 및 결산의 결과에 대하여 결재권을 행사하고 있고, ② 각 부서 주요 사업에 대한 예산집행내역에 관하여 보고를 받아 이를 검토하거나 실소요예산에 대하여 재가를 하는 과정에서 국정원 회계 담당자들에 대한 지도·감독을 하며, ③ 직접 회계검사를 지시하고 이를 보고받아 결재하는 등 국정원의 예산편성 및 집행, 결산과 관련하여 실질적인 관리·감독을 하는 것으로 보인다. 라) 국정원장 특별사업비의 경우 형식적으로는 그 지출결의서 작성 및 결재권이 기조실장에게 위임되어 있어 국정원장은 이를 배정받아 사용하는 자의 지위에 있기도 하지만, 다른 한편으로는 특별사업비의 지출원인행위를 실질적으로 직접 수행하고 이를 승인함에 따라 특별사업비의 집행 절차에 직접적으로 관여할 수 있는 지위에 있기도 하다. 이처럼 국정원장은 특별사업비의 집행과 회계검사에 관하여는 국정원의 다른 어느 예산보다도 더욱 직접적이고 밀접하게 관여하고 있는 것으로 보아야 한다. 2) 이 법원의 판단 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 회계사무가 원칙적으로 중앙관서의 장의 권한 사항이라고 하더라도, 관련 법령에 따라 중앙관서의 장이 회계관계업무를 소속 공무원에게 위임하고 있거나 또는 관련 법령에서 중앙관서의 장이 스스로 회계관계업무를 처리하도록 규정되어 있지 않은 경우에는, 중앙관서의 장은 회계관계직원에 해당하지 않는다고 봄이 타당하고, 이러한 법리는 국정원장에게도 마찬가지로 적용된다. 결국 국정원장은 회계직원책임법 제2조 제1호 카목의 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 가) 관련 법리 (1) 회계직원책임법 제2조는 회계관계직원의 정의에 대하여 규정하고 있는데, 거기에서 중앙관서의 장이나 지방자치단체의 장을 명시적으로 열거하지는 않으나, 같은 법 제2조 제1호 카목은 같은 호 가목 내지 차목에 열거된 직원 이외에도 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’을 회계관계직원으로 규정하고 있고, 같은 조 제2호 나목은 지방자치단체에 관하여도 같은 조 제1호 각 목에 규정된 자가 집행하는 회계사무에 준하는 사무를 처리하는 자를 역시 회계관계직원으로 규정하고 있으므로, 같은 조 제1호 가목 내지 차목 또는 제2호 가목에 열거된 직명에 따라 회계관계직원으로 구체적으로 지정되어 있지 않다고 하더라도 업무의 실질에 있어서 회계관계업무를 처리하는 경우에는 회계관계직원에 해당한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 99두5498 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6534 판결 등 참조). (2) 한편, 지방자치단체의 장이 회계직원책임법상의 ‘회계관계직원’에 해당하는지 여부에 관하여 지방재정법 제44조 제1항, 제49조 제1항, 제91조 제1항, 제106조 제1항 등의 규정을 보면 지방자치단체의 회계관계업무는 원칙적으로 지방자치단체의 장의 권한 사항으로 되어 있고, 그중 특정한 권한을 소속 공무원에게 위임할 수 있는 것으로 되어 있으므로, 지방자치단체의 장이 이러한 위임을 하지 않았다거나 또는 법령상 지방자치단체의 장이 스스로 회계관계업무를 처리하도록 되어 있는 경우에는 지방자치단체의 장도 회계직원책임법 제2조에 규정된 회계관계직원의 범위에 포함된다(대법원 2001. 2. 23. 선고 99두5498 판결 참조). (3) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 참조). 또한 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98도1719 판결 참조). 나) 회계직원책임법의 입법 취지, 규정 체계 및 내용, 개정 경위 등 (1) 회계직원책임법은 회계관계직원 등의 책임을 명확히 하고 법령이나 그 밖의 관계 규정 및 예산에 정하여진 바를 위반하는 회계관계행위를 방지함으로써 국가, 지방자치단체, 그 밖에 감사원의 감사를 받는 단체 등이 회계사무를 적정하게 집행하게 하는 것을 목적으로 한다(제1조). (2) 회계직원책임법은 1957. 7. 25. 법률 제441호로 제정되었는데, 제정 당시 재무관·지출관 및 물품출납명령관 등 현금이나 물품 출납에 관계된 직원을 회계관계 직원으로 규정하였다. 회계직원책임법의 제안 이유는 ① 회계관계직원으로 하여금 법령 기타 관계 규정에 따라 예산에 정한 바에 의하여 성실한 행위를 할 의무를 갖도록 하고, ② 회계관계직원이 고의 또는 과실로 인하여 국가 또는 단체에 손해를 끼친 때에는 변상책임을 지도록 하고, 소속장관 또는 감독기관은 감사원의 판정 전에도 변상 명령을 할 수 있도록 하며, ③ 위법한 회계관계행위를 명령한 상사에 대하여 연대책임을 지도록 하는 데 있었다. (3) 회계직원책임법은 제정 이래 회계관계직원, 상급자, 소속기관의 장을 명확히 구분하고 있다. 즉, 회계관계직원이라 함은 국가의 예산 및 회계에 관계되는 사항을 정한 관련 법령에 따라 국가의 회계사무를 집행하는 사람으로서 제2조 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 말하고(제2조 제1호), 중앙관서의 장은 회계관계직원이 변상책임이 있다고 인정되는 경우에는 감사원이 판정하기 전이라도 해당 회계관계직원에 대하여 변상을 명할 수 있으며(제6조 제1항 제1호), 위법한 회계관계행위를 지시 또는 요구한 상급자에 대하여 연대하여 변상의 책임을 부과하면서 회계관계직원이 상급자로부터 위법한 회계관계행위의 지시 또는 요구를 받은 경우에 그 회계관계행위를 할 수 없다는 뜻을 소속기관의 장에게 표시하여야 한다(제8조)고 규정함으로써 회계관계 직원, 상급자, 소속기관의 장을 구분하고 있다. (4) 현행 회계직원책임법 제2조 제1호 카목의 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’ 규정은 1981. 12. 31. 법률 제3485호로 개정될 당시 처음으로 신설되었다. 당시 각종 회계관계법령이 제정 또는 개정됨으로써 회계관계직원의 설치와 이에 대한 변상책임의 근거법규가 다양하여 체계성이 결여되어 있었으므로, 이를 흡수·통합하여 규정함으로써 회계관계직원의 변상책임에 관한 기본법적인 지위를 강화하기 위하여 회계직원책임법이 개정되었고, 특히 제2조는 각종 법령의 규정에 맞추어 회계관계직원의 정의를 통일적으로 규정하기 위하여 개정되었다. 이처럼 회계직원책임법 제2조 제1호 카목이 신설된 경과에 비추어 볼 때, 이는 독자적으로 회계관계직원의 지위를 창설하는 근거 규정을 두기 위해서라기보다는 각종 법령에 의할 경우 회계관계직원에 해당하는데도 그 명칭이나 조직 분장이 제2조 제1호 각 목에 해당하지 않는다는 이유로 변상책임을 면하는 경우를 방지하기 위한 것으로 보인다. (5) 한편 2007. 10. 17. 법률 제8636호로 제정된 국가회계법 제7조는 중앙관서의 장은 그 소관에 속하는 회계업무를 총괄적으로 수행하도록 하기 위하여 회계책임관을 임명하여야 한다고 규정하였고, 그에 따라 회계직원책임법도 제2조 제1호의 국가의 예산 및 회계에 관계되는 사항을 정한 법령에 국가회계법을 추가하고, 제2조 제1호에 회계책임관을 회계관계직원에 포함하는 목을 신설하였다. 이처럼 현금, 물품 등 출납 집행에 직접 관련되지 않은 회계책임관을 회계관계직원에 포함하게 된 이유는 회계책임관에게도 회계관계직원에게 적용되는 변상책임을 부과함으로써 관련 법령, 관계 규정 및 예산에 위반하는 회게관계행위를 방지하고 회계사무를 적정하게 집행하기 위한 것으로 보인다. (6) 이러한 회계직원책임법의 입법 취지, 규정 체계 및 내용, 개정 경위 등에 비추어 보면, 회계직원책임법 제2조 제1호 카목에서 규정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’은 ‘관련 법령’의 규정에 의하여 국가의 회계사무를 ‘집행’하는 ‘직원’ 중 ‘제1호 각 목에서 규정하고 있는 사람에 해당하지 않지만, 그와 동일하거나 유사하게 수입 징수와 지출원인행위 등 구체적이고 개별적인 회계사무를 집행하는 사람’을 의미한다고 보인다. 다) 회계사무의 관리와 위임에 관한 관련 법령 (1) 기획재정부장관은 국가회계에 관한 사무를 총괄하고, 중앙관서의 장과 기금관리주체는 그 소관의 회계에 관한 사무를 관리한다(국가회계법 제6조 제1항). 그리고 기획재정부장관은 수입의 징수와 수납에 관한 사무, 지출에 관한 사무를 총괄하고, 중앙관서의 장은 그 소관 수입의 징수와 수납에 관한 사무, 지출원인행위와 지출에 관한 사무를 관리한다(국고금 관리법 제6조, 제19조). 따라서 소관 회계에 관한 사무는 원칙적으로 중앙관서의 장의 권한 사항으로 규정되어 있다. (2) 다른 한편으로 중앙관서의 장은 그 소관에 속하는 회계업무를 총괄적으로 수행하도록 하기 위하여 회계책임관을 임명하여야 하고, 회계책임관의 임명은 중앙관서의 장이 소속 관서에 설치된 직위를 지정하는 것으로 갈음할 수 있다(국가회계법 제7조 제1항, 제3항). 또한 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 소속 공무원에게 수입징수사무, 지출원인행위를 각각 위임할 수 있고(국고금 관리법 제9조 제1항, 제21조 제1항), 이에 따라 수입징수사무, 지출원인행위를 위임받은 공무원은 국고금 관리법에서 각 ‘수입징수관’, ‘재무관’이라고 지칭되며(국고금 관리법 제9조 제2항, 제22조 제1항), 중앙관서의 장은 위와 같이 지출원인행위를 위임받은 재무관의 지출원인행위에 대해 지출을 하게 하기 위하여 ‘지출관’을 임명하여야 하고, 재무관은 그 소관 세출 예산 또는 기금운용계획에 따라 지출하려는 경우 지출관에게 지출원인행위 관계 서류를 보내야 한다(국고금 관리법 제22조 제1항, 국고금 관리법 시행령 제26조 제1항). 또한 위와 같은 수입징수사무와 지출원인행위의 위임 및 지출관의 임명은 중앙관서의 장이 소속 관서에 설치된 직위를 지정하는 것으로 갈음할 수 있다(국고금 관리법 제9조 제3항, 제21조 제2항, 제22조 제2항). (3) 지방자치단체의 경우에는 지방회계법 제8조 제1항에서, “지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 회계에 관한 사무를 총괄·관리한다.”고 규정한 것을 제외하고는 지방재정법, 지방회계법 등 관련 법령에서 회계책임관 임명, 수입징수사무와 지출원인행위의 위임 등에 관하여 중앙관서의 장의 경우와 마찬가지의 규정을 두고 있다(2016. 5. 29. 지방회계법의 제정으로 수입징수사무와 지출원인행위의 위임 등에 관한 지방재정법의 규정이 삭제되면서 지방회계법에 같은 내용의 규정을 두었다). 라) 국정원 예산회계사무처리규정의 내용 (1) 국정원은 예산회계관계직원으로 재무관, 수입징수관, 지출관, 출납공무원 등을 규정하고(제5조), 세출예산에 대한 지출원인행위를 하게 하기 위한 재무관과 소관 수입금의 징수에 관한 사무를 관리하게 하기 위한 수입징수관을 두고, 기조실장으로 하여금 재무관과 수입징수관의 업무를 담당하도록 하고 있다(제6조, 제7조). (2) 앞서 본 관련 법령의 체계와 내용에 비추어 볼 때, 국정원의 위 규정은 관련 법령에 따라 중앙관서의 장인 국정원장이 그 소관의 사무인 수입징수사무와 지출원인행위 및 지출에 관한 사무를 재무관, 수입징수관, 지출관 등에게 위임하고, 특히 기조실장에게 재무관과 수입징수관의 업무를 모두 담당하도록 규정함으로써 소관 회계업무를 총괄적으로 수행하도록 하는 회계책임관의 임명까지도 갈음한 것으로 보인다. 마) 회계관계공무원에 대한 재정보증규정 (1) 수입징수관, 재무관, 지출관 등 회계관계공무원은 대통령령으로 정하는 재정보증이 없으면 그 직무를 담당할 수 없고(국고금 관리법 제45조 제1항), 중앙관서의 장은 소속 회계관계공무원의 재정보증에 관한 사항을 정하여 운영하여야 한다(국고금 관리법 시행령 제109조). 재정보증에 필요한 공통적인 사항을 정하기 위하여 마련된 ‘기획재정부 회계관계공무원 재정보증규정’에 의하면, 회계관계공무원은 ‘수입징수관, 재무관, 지출관, 선사용자금출납명령관, 출납공무원(세입세출외현금출납공무원 포함), 계약관과 그 대리자, 분임자 및 대리분임자’(제2조 제1호), ‘제1호에 게기된 자 이외에 회계관계공무원으로서 기획재정부장관이 특히 필요하다고 인정한 자’(제2조 제2호)를 말하고, 회계관계공무원이 임명되었을 때 임명된 날로부터 30일 이내에 재정보증을 설정하여야 하며(제3조 제1항), 재정보증기간은 원칙적으로 1년으로 하며 매년 갱신하여야 한다(제3조 제4항). 한편 2016. 5. 29. 제정된 지방회계법에도 회계관계공무원(회계직원책임법 제2조 제2호 나목에 해당하는 사람을 포함한다)은 재정보증이 없이는 그 직무를 담당할 수 없다고 하여(제50조 제1항) 회계관계공무원의 재정보증에 대해 중앙관서의 경우와 마찬가지의 규정을 두고 있다. (2) ① 위 재정보증규정과 지방회계법의 규정에 따르면 국고금 관리법과 지방회계법상의 회계관계공무원은 회계직원책임법 제2조 제2호가 정한 회계관계직원과 사실상 그 범위가 동일한 점, ② 2002. 12. 30. 제정된 국고금 관리법의 법안에 대한 소관위원회의 검토보고서에 의하면, 회계관계공무원에 대한 재정보증은 회계관계공무원이 고의 또는 중대한 과실로 법령 등에 위반하여 국가에 재산상 손해를 끼친 경우 변상책임의 이행을 확보하기 위한 것인데, 위와 같은 변상책임은 회계직원책임법에 규정되어 있는 내용이고, 지방회계법에서는 명시적으로 회계관계공무원의 책임에 관하여 회계직원책임법에서 정하는 바에 따른다는 규정을 두고 있는 점(지방회계법 제49조)3)등 관련 법령의 체계와 내용을 종합하여 보면. 회계직원책임법 제2조 제1호에 따른 회계관계직원도 국고금 관리법에 따라 재정보증 대상이 되는 회계관계공무원에 해당하는 것으로 볼 여지가 있다. [각주3] 국가회계법은 “회계관계공무원 등의 책임에 관하여는 다른 법률로 정하는 바에 따른다”고 규정하고 있다(제28조). (3) 그런데 위 재정보증규정의 문언상, 재정보증의 대상이 되는 회계관계공무원은 직접적으로 금전, 물품 출납에 관련된 업무를 담당하는 공무원을 의미하는 것으로 보일 뿐 중앙관서의 장은 이에 포함되지 않는 것으로 보이고, I의 진술(당심에서 제출된 서울고등법원 2018노1729호 사건의 I 증인신문녹취서 26, 54면)에 의하면 회계관계공무원의 범위와 재정보증에 대한 국정원 내부규정에 따르더라도 국정원장은 재정보증의 대상이 아니고, 실제로 국정원장에 대하여 재정보증이 설정되지도 않은 것으로 보인다. 바) 국정원장을 다른 중앙관서의 장과 달리 볼 특수성이 있는지 여부 (1) 국정원장을 비롯한 중앙관서의 장은 소관 회계에 관한 사무를 관리하고(국가회계법 제6조 제1항), 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘·감독한다(정부조직법 제7조 제1항, 국가정보원법 제7조 제2항). 국정원에서 각 부서장으로 하여금 사업계획 및 예산안 작성, 예산 신청, 결산보고서, 회계정산 보고 등에서 ‘수신: 원장, 참조: 기조실장’으로 제출하도록 한 사정은 국정원장을 비롯한 중앙관서의 장이 소관 회계에 관한 사무를 관리하거나, 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘·감독함에 따른 것으로 보인다. (2) 한편 국가정보원법에 의하면, 국정원은 국가재정법상 독립기관이고(제12조 제1항), 세입, 세출예산을 요구할 때에 총액으로 기획재정부에 제출하며(제12조 제2항), 국회의 예산 결산 심사나 감사원에 의한 감사과정에서 국가기밀 사항에 대하여는 그 사유를 밝히고 자료의 제출이나 답변을 거부할 수 있고(제13조 제1항), 국정원장이 그 책임하에 소관 예산에 대해 회계검사를 한다(제14조). 이러한 관련 규정은 정보기관의 조직·소재지·정원·예산 및 결산에 관하여 국가안전보장상 필요한 경우에는 공개하지 아니할 수 있도록 하기 위한 규정이므로(1963. 12. 14. 법률 제1510호로 전부 개정된 중앙정보부법의 개정이유 참조), 이러한 정보기관의 특수성에 따른 관련 규정만으로 회계관계직원에 해당하는지와 관련하여 국정원장을 다른 중앙관서의 장과 달리 볼 것은 아니다. (3) 국정원 실무상 ① 예산 편성과 관련하여, 각 부서에서 대규모 예산이 수반되는 사업이나 중요사업에 관하여 사전에 국정원장에게 보고하여 결재를 받고, ② 예산 집행과 관련하여, 국정원에 배정된 예산은 기조실장의 전결로 집행되지만 각 부서별 중요사업 또는 대규모 예산이 들어가는 사업에 관련된 예산은 국정원장의 승인을 받아 집행되며, ③ 결산과 관련하여, 예산관실에서 연간 결산보고서를 작성하여 국정원장의 결재를 받고, ④ 회계검사와 관련하여, 국가정보원법 제14조에 따라 국정원 자체적으로 국정원장의 지시를 받아 국정원장 직속 감사관실에서 정기 감사 또는 수시 감사 형태로 진행하고 그 결과에 대하여 국정원장의 결재를 받아 대통령과 국회에 보고한다. 이렇게 국정원의 예산 편성, 집행, 결산, 회계검사와 관련하여 국정원장이 실질적으로 관여한다는 것은 국정원이 국가재정법상 독립기관이고 국정원장이 소관 회계에 관한 사무를 관리함에 따른 것으로 보인다. 오히려 구체적인 예산 집행은 각 부서에서 매월 지출결의서를 작성하면 기조실장의 전결로 이루어지고 있으므로, 위와 같이 국정원장이 결재를 통하여 대규모 예산 편성, 집행, 결산, 회계검사에 관여하는 것을 두고 회계직원책임법 제2조 제1호에서 규정한 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 집행하는 사람’에 해당한다고 보기는 어렵다. 또한 앞서 본 바와 같이 중앙관서의 장은 회계관계직원이 변상책임이 있다고 인정되는 경우에는 감사원이 판정하기 전이라도 해당 회계관계직원에 대하여 변상을 명할 수 있는데(회계직원책임법 제6조 제1항 제1호), 위 규정은 회계사무에 관한 권한을 소속 직원에게 위임한 중앙관서의 장에게 여전히 회계관계직원 등에 관한 일반적인 관리, 감독 권한이 존재한다는 것을 전제로 하는 규정으로 해석되고, 여기에 회계직원책임법에서 회계관계직원, 상급자, 소속기관의 장을 구분하여 규정하고 있는 점을 더하여 보면, 소속기관의 장(중앙관서의 장)에게 회계관계직원의 사무에 대한 일반적, 사후적인 관리, 감독 권한이 있다는 사유만으로 소속기관의 장을 회계관계직원으로 볼 것은 아니다. (4) 한편 국정원장 특별사업비의 불출 및 집행 절차는 ① 국정원장의 기조실장에 대한 불출 지시, ② 기조실장의 예산관에 대한 지출결의서 또는 사업계획서의 작성 및 불출 지시, ③ 예산관이 작성한 지출결의서에 대한 기조실장의 결재 및 특별사업비 불출, ④ 기조실장의 국정원장에 대한 불출 금액 보고 및 국정원장의 집행 지시의 순서로 이루어지고 있다. 이처럼 국정원장 특별사업비의 경우에도 그 지출결의서 작성 및 결재 등 지출원인행위에 대하여는 위임전결 규정에 따라 기조실장의 전결로 처리하고 있고, 국정원장은 특별사업비를 기조실장으로부터 배정받아 사용하고 있을 뿐이다. 이러한 사정을 고려하면 국정원장의 불출 지시에 기하여 특별사업비가 불출되더라도 국정원장의 위 지시행위가 지출원인행위(국정원의 지출원인이 되는 계약 그 밖의 행위)로서 당해 행위에 의하여 국정원이 지출의무를 부담하는 예산 집행의 최초 행위와 그에 따른 지급명령 및 지출 등에 해당한다고 할 수 없고, 이러한 지출원인행위 등에 선행하여 그러한 지출원인행위를 수반하게 하는 국정원장의 결정 등과 같은 행위에 해당하는 것일 뿐이며(대법원 2011. 12. 22. 선고 2009두14309 판결 참조). 국정원장이 정보기관의 특수성에 따라 다른 중앙관서의 장에 비하여 특별사업비의 사업 목적, 집행 시기, 집행 대상, 집행 방법에 관하여 더욱 광범위한 재량권을 가질 수 있으나, 그러한 사정만으로 회계관계직원에 해당하는지 여부를 정함에 있어 국정원장을 다른 중앙관서의 장과 달리 볼 것은 아니다. (5) 또한 회계직원책임법은 제2조 제1호에서 국가의 회계사무를 집행하는 회계관계직원에 대해 정의하면서, 가목 내지 차목에서 수입징수관, 재무관, 회계책임관 등을 열거하고 있고, 카목에서 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’이라는 일반적인 포괄규정을 두고 있으므로, 위 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’은 적어도 회계직원책임법의 입법 취지에 따라 위 가목 내지 차목에서 규정한 사람과 동일하게 볼 수 있는 사람을 뜻하는 것으로 해석하는 것이 법령의 문언에 부합한다. 만일 관련 법령에 따라 그 소관 수입징수사무와 지출원인행위 등을 위임받은 기조실장을 두고 있는 국정원에 대하여 기조실장 외에 국정원장이 위 ‘그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 사람’으로서 특정범죄가중법 제5조에 따른 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄의 구성요건에 해당하는 신분을 가진 사람에 해당한다고 해석할 경우, 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 한다는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배될 여지가 크고, 처벌법규의 문언을 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 결과가 된다. 특히 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄는 형법상 횡령죄는 물론이고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(횡령)죄와 비교하더라도 형벌이 매우 가중되어 있으므로, 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄의 구석요건인 회계관계직원의 범위를 엄격하고 신중하게 해석하여야 할 필요성은 더욱 크다고 할 수 있다. 사) 검사가 원용하는 대법원판결의 의미 검사가 들고 있는 위 대법원 2001. 2. 23. 선고 99두5498 판결은 지방자치단체의 장이 원칙적으로 자신의 권한 사항인 지방자치단체의 회계관계업무 중 일부를 소속 공무원에게 위임하지 않았고, 법령상 이를 스스로 처리하게 되어 있으므로 지방자치단체의 장이 회계직원책임법상의 회계관계직원에 해당한다고 판시하였다. 그러나 위 판결은 앞서 본 바와 같이 2007. 10. 17. 국가회계법이 제정되면서 중앙관서의 장으로 하여금 그 소관에 속하는 회계업무를 총괄적으로 수행하도록 하기 위하여 회계책임관을 임명하도록 하면서(국가회계법 제7조) 이에 따라 회계직원책임법 제2조 제1호의 회계관계직원에 회계책임관이 추가로 신설되고[구 회계직원책임법(2007. 10. 17. 법률 제8636호로 개정된 것) 제2조 카목, 현행 회계직원책임법 제2조 차목], 2016. 5. 29. 제정된 지방회계법에서도 같은 목적으로 회계책임관을 임명하도록 하는 규정(지방회계법 제10조)이 신설되기 이전의 판결이고, 앞서 본 바와 같이 회계사무의 관리와 위임에 관한 관련 법령과 국정원 예산회계사무처리규정에 따라 국정원장이 기조실장에게 소관 수입징수사무와 지출원인행위 등을 모두 위임한 이 사건과는 사실관계를 달리하므로, 위 판결을 그대로 이 사건에 원용하기는 적절하지 아니하다. 3) 소결론 그렇다면 위와 다른 전제에서 피고인에게 각 주위적 공소사실인 각 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄의 성립을 인정한 원심판결 중 유죄 부분에는 회계관계직원의 의미 및 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다만, 아래에서 보는 바와 같이 국정원장이 회계직원책임법 제2조 제1호에 따른 회계관계직원에 해당하지 않는다고 하더라도, 국정원 회계업무를 통할하고 지휘·감독하는 업무를 수행하면서 소속 공무원인 기조실장과 예산관 등으로부터 특별사업비를 불출받아 이를 보관하고 있었던 이상, 국정원장 B은 특별사업비에 대한 업무상 보관자의 지위에 있으므로 업무상횡령죄의 주체가 될 수 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016도18327 판결 참조). 나. 2016. 9.경 교부받은 2억 원 관련 예비적 공소사실에 대한 판단 누락 검사는 이 사건 공소사실 중 국정원장 D로부터 2016. 9.경 교부받은 2억 원 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실)의 점에 관하여 국정원장이 회계관계직원에 해당함을 전제로 공소를 제기하였다가, 원심에서 위 공소사실을 주위적 공소사실로 하고, 국정원장이 회계관계직원에 해당하지 않을 경우 피고인이 회계관계직원인 기조실장 I와 공모하여 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄를 범하였다는 예비적 공소사실을 추가하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 원심이 이를 허가하였으므로, 원심으로서는 이 부분 주위적 공소사실을 유죄로 인정하지 않는 이상 예비적 공소사실에 대하여도 판단하여야 할 것임에도, 판결 이유와 주문에서 주위적 공소사실에 대하여만 판단함으로써 예비적 공소사실에 대한 판단을 누락하였다. 따라서 원심판결 중 2016. 9.경 교부받은 2억 원 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실)의 점에 관한 무죄 부분에는 예비적 공소사실에 대한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그렇다면 원심판결 중 유죄 부분과 2016. 9.경 교부받은 2억 원 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실)의 점에 관한 무죄 부분에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결의 무죄 부분 중 각 특정범죄가중법 위반(뇌물)의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [유죄 부분 및 2016. 9.경 교부받은 2억 원 관련 특정범죄가중법 위반 (국고등손실)의 점에 관한 무죄 부분에 대하여 다시 쓰는 판결의 이유] 범 죄 사 실4) [각주4] 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위 내에서 공소장변경 절차 없이 아래와 같이 일부 변경하여 범죄사실을 인정한다. [피고인과 관련자들의 지위] 피고인은 2013. 2. 25.부터 2017. 3. 10.까지 대한민국 제18대 대통령으로 재직한 사람으로, 대한민국 헌법에 따른 국가원수이자 행정 수반으로서 법령에 따라 국정원을 비롯한 모든 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하고, 국가정보원(이하 ‘국정원’이라고 한다)의 국정원장과 차장, 기획조정실장(이하 ‘기조실장’이라고 한다)을 임면(任免)하며, 국정원 현안에 대한 보고를 받고 지시 사항을 하달하는 등 국정원의 인사·예산·조직 등 전반에 걸쳐 법률상·사실상 막대한 권한을 가지고 있다. B은 2013. 3. 22.부터 2014. 5. 22.까지, C는 2014. 7. 16.부터 2015. 2. 28.까지, D는 2015. 3. 18.부터 2017. 5. 31.까지 각 국정원장으로 재직하면서 임명권자인 대통령의 지시와 감독을 받아 국정원의 인사·예산·조직 관리 및 정책 집행, 정보·보안업무를 총괄하는 사람이다. I는 2013. 4. 15.부터 2017. 6. 26.까지 국정원 기조실장으로 근무하면서 국정원장의 업무를 보좌하여 인사·예산·조직 관리 등 위임된 사무를 처리하였고, 특히 국정원 회계사무 중 지출원인행위를 담당하는 재무관으로서 국정원 특수활동비 등에 대한 집행 및 관리 업무를 담당하고, 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」(이하 ‘회계직원책임법’이라고 한다)의 회계관계직원에 해당한다. E은 2016. 5. 16.부터 2016. 11. 2.까지 대통령비서실 비서실장(이하 ‘비서실장’이라고 한다)으로 재직한 사람으로, 대통령의 명을 받아 대통령비서실의 사무를 총괄하고, 비서실 소속 공무원을 지휘·감독하며, 청와대 인사위원회 위원장으로서 국정원장 등 대통령이 임명하는 각 부처의 고위공무원 인사에 관여하는 등 대통령의 인사·예산·정책 등 각종 권한 행사를 보좌하며 그 영향력을 행사하여 왔다. J은 2013. 3. 14.부터 2016. 10. 31.까지 대통령비서실 총무비서관으로 재직한 사람이고, F은 2013. 3. 14.부터 2015. 1. 22.까지 대통령비서실 제2부속비서관, 2015. 1. 23.부터 2016. 10. 31.까지 대통령비서실 홍보수석실 국정홍보비서관으로 재직한 사람이고, G은 2013. 3. 22.부터 2016. 10. 31.까지 대통령비서실 제1부속비서관 및 부속비서관으로 재직한 사람이다. [범죄사실] 1. 피고인에게 교부된 국정원 자금 관련 범행 피고인은 대통령 취임 직후인 2013. 5.경부터 국정원장 B, C, D(이하 ‘국정원장들’이라고 한다)에게 순차적으로 국정원장의 특별사업비 중 일부를 자신에게 교부해 달라고 요구하였다. 이에 국정원장들은 국정원 예산 중 그 사용처를 증빙하지 않아도 되는 연 40억 원 규모의 특별사업비(특수공작사업비, 이하 ‘특별사업비’라고 한다)가 국정원장에게 배정되어 있음을 기화로 위와 같은 피고인의 요구에 응하기로 마음먹고, 국정원 기조실장인 I에게 국정원 자금 중에서 매월 5,000만 원 내지 2억 원 상당의 금액을 마련하도록 지시하였다. 가. B 국정원장 재직시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(횡령) 국정원장 B은 2013. 5.경 피고인으로부터 F을 통해 ‘국정원에서 청와대로 매월 5,000만 원씩 보내 달라.’는 취지의 요청을 받고, 서울 서초구 내곡동에 있는 국정원장 사무실에서 국정원장 정책특별보좌관 K에게 ‘청와대에서 돈을 좀 보내달라는 연락이 왔다. 특별사업비 중에서 5,000만 원을 현금으로 만들어 비서실장 L을 통해 청와대에 전달하라.’는 취지로 지시하였다. K은 그 무렵 기획조정실 예산관 O로부터 2억 원 상당의 특별사업비를 현금으로 건네받아 이를 보관하다가 2013. 5. 중순경 국정원장 비서실장인 L에게 보관 중이던 특별사업비 중 5,000만 원을 담은 서류봉투를 건네주면서 “청와대에 전달해 달라.”고 요청하였고, L은 청와대 총무비서관 J에게 연락하여 사전에 만날 날짜와 약속 시각을 협의하였다. 한편 피고인은 2013. 5.경 J에게 “국정원으로부터 돈이 올 테니 받아놓아라.”는 지시를 하였고, 그 지시를 받은 J은 2013. 5.경부터 L으로 하여금 연풍문 안내실을 통한 출입통제를 거치지 않고 청와대 경내로 들어올 수 있게 하기 위해 서로 약속한 청와대 인근 특정 장소에 청와대 차량을 보내 L을 탑승시켜 청와대 경내로 들어오게 하기도 하였고, L 역시 총무비서관인 J 접견이 목적임에도 파견 국정원 직원 접견을 목적으로 기재하고 청와대 경내로 들어가는 방법을 이용하였다. 결국 피고인은 J을 통하여 2013. 5.경 서울 종로구 청와대로에 있는 청와대 총무비서관실에서 L으로부터 5만 원권 현금 5,000만 원이 들어있는 봉투를 건네받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 4.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 12회에 걸쳐 총무비서관 사무실에서 L을 통해 B으로부터 매월 현금 5,000만 원씩 합계 6억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 국정원장 B과 공모하여 업무상 보관 중이던 특별사업비 6억 원을 ‘기밀 유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관하게 임의로 인출·사용하여 횡령하였다. 나. C 국정원장 재직시 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 국정원장 C는 2014. 7. 18.경 국정원장으로 부임한 후 서울 서초구 내곡동에 있는 국정원장 사무실에서 I로부터 “전임 B 국정원장님 때부터 특별사업비 중에서 매월 5,000만 원을 청와대에 보내왔다.”는 업무보고를 받았고, 그 무렵 H 경제부총리로부터 ‘청와대 교부액을 늘려주라.’는 취지의 요청까지 받은 후, 피고인의 요구에 응하여 피고인에게 2배 증액된 국정원 자금을 교부하기로 마음먹고, 연 40억 원 규모의 특별사업비 중에서 매월 1억 원의 현금을 피고인에게 교부하라는 취지로 I에게 지시하였다. 이에 I는 2014. 7. 말경 기획조정실 예산관 O로 하여금 국정원장 특별사업비 중 1억 원을 현금으로 인출하게 하고, 이를 건네받아 국정원에서 준비한 서류가방에 담고, 그 무렵 F에게 연락하여 미리 만날 장소를 정한 후, 청와대 연무관 인근 골목길까지 각자 차량으로 이동한 다음, F의 차량 안에서 만난 F과 청와대 인근을 한 바퀴 돌면서 5,000만 원 다발 2개의 묶음으로 5만 원권 현금 1억 원이 들어있는 서류가방을 건네주었고, F은 이처럼 건네받은 서류가방을 그에게 전달해주었다. 결국 피고인은 F, J을 통하여 2014. 7.경부터 2015. 2.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 8회에 걸쳐 C로부터 매월 1억 원씩 합계 8억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 국정원장 C, 국정원 기조실장 I와 공모하여 특별사업비로 편성된 국정원 자금 8억 원을 ‘기밀 유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관하게 임의로 인출·사용하여 국고를 손실하였다. 다. D 국정원장 재직시 특정범죄가중법 위반(국고등손실) 국정원장 D는 2015. 3. 중순경 서울 서초구 내곡동에 있는 국정원장 사무실에시 I로부터 “이전 원장 때부터 특별사업비 중에서 매월 1억 원을 청와대에 보내왔다.”는 업무보고를 받은 후 피고인에게 매월 1억 원의 국정원 자금을 교부하기로 마음먹고, 연 40억 원 규모의 특별사업비 중에서 ‘매월 1억 원의 현금을 대통령에게 교부하라.’는 취지로 I에게 지시하였다. 한편, 피고인은 2016. 5.경 D에게 “그간 국정원에서 지원한 자금이 있지 않습니까. 그거 계속 지원해 주세요.”라고 재차 요구하기도 하였다. D의 지시를 받은 I는 2015. 3. 하순경 기획조정실 예산관 P으로 하여금 국정원장 특별사업비 중 1억 원을 현금으로 인출하게 하고, 이를 건네받아 국정원에서 준비한 서류가방에 담고, 그 무렵 F에게 연락하여 미리 만날 장소를 정한 후, 청와대 연무관 인근 골목길까지 각자 차량으로 이동한 다음, F의 차량 안에서 만난 F과 청와대 인근을 한 바퀴 돌면서 5,000만 원 다발 2개의 묶음으로 5만 원권 현금 1억 원이 들어있는 서류가방을 건네주었고, F은 이처럼 건네받은 서류가방을 그에게 전달해주었다. 결국 피고인은 F, J을 통하여 2015. 3.경부터 2016. 7.경 이른바 ‘국정농단’ 의혹 사건이 발생하면서 국정원장의 정기적인 지급이 중단될 때까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 19회에 걸쳐 2015. 9.경의 추석, 2016. 1.경의 설 명절을 포함하여 D로부터 매월 1억 원씩 합계 19억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 국정원장 D, 국정원 기조실장 I와 공모하여 특별사업비로 편성된 국정원 자금 19억 원을 ‘기밀 유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관하게 임의로 인출·사용하여 국고를 손실하였다. 2. E 비서실장에게 교부된 국정원 자금 관련 업무상횡령 피고인은 2016. 5.경 서울 종로구 청와대로 1에 있는 청와대 대통령 집무실에서 국정원장 D를 독대한 후, D에게 “국정원에서 비서실장에게 매월 5,000만 원 정도 지원해 줬으면 좋겠다.”고 지시하였고, D는 “예, 알겠습니다.”라고 답하였다. 이후 D는 2016. 6. 초순경 서울 서초구 내곡동에 있는 국정원장 사무실에서 국정원장의 특별사업비 중에서 현금 5,000만 원을 쇼핑백에 넣은 후 국정원장 비서실장 M을 불러 쇼핑백을 건네주면서 “포장해서 청와대 E 비서실장께 가져다 드려라.”고 지시하였다. 이와 같은 지시를 받은 M은 현금 5,000만 원을 선물 상자에 넣고, 빈 공간에 흔들리지 않도록 휴지를 채워 넣은 후 끈으로 상자를 묶어 쇼핑백에 담는 방법으로 현금 5,000만 원을 포장하였다. 이후 M은 청와대비서실에 연락하여 미리 비서실장의 일정을 확인하고, 사전에 방문할 날짜와 약속 시각을 협의한 후 국정원 차량으로 청와대까지 이동하였고, 비서실 측 비서의 안내로 비서실장 집무실로 찾아갔다. E은 그 무렵 비서실장 집무실에서 “원장님께서 보내셨습니다.”라고 말하는 M으로부터 5,000만 원이 든 쇼핑백을 건네받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 8. 초순경까지 같은 방법으로 3회에 걸쳐 국정원장 D로부터 매월 현금 5,000만 원씩 합계 1억 5,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 D와 공모하여 2016. 6. 초순경부터 2016. 8. 초순경까지 업무상 보관 중이던 특별사업비 1억 5,000만 원을 ‘기밀 유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관하게 임의로 인출·사용함으로써 횡령하였다. 증거의 요지 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 가항 기재 업무상 횡령의 점, 포괄하여) 각 특정범죄가중법 제5조 제1호, 회계직원책임법 제2조 제1호, 형법 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 나, 다항 기재 국고 손실의 점, 각 국정원장 재직시의 범행별로 포괄하여, 다만 피고인에게는 회계직원책임법 제2조 제1호에 규정된 ‘회계관계직원’의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서에 따라 횡령죄로 처벌하되, 각 국정원장 재직시의 범행별 이득액이 각 5억 원 이상이므로 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호에 따라 가중처벌한다), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제2항 기재업무상 횡령의 점, 포괄하여, 다만 피고인에게는 업무상 타인의 재물을 보관하는 자의 신분이 없으므로, 형법 제33조 단서, 제50조에 따라 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 정한 형으로 처벌한다. 징역형 선택) [검사는 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄는 회계직원책임법 제2조가 정한 ‘회계관계직원’의 신분을 가진 자에 대하여 성립하는 진정신분범이므로, 회계관계직원에 해당하는 기조실장 I와 공모한 피고인을 형법 제33조 본문에 따라 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄에 정한 형으로 처벌하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 죄는 회계직원책임법의 해당 조항에 규정된 지위에 있는 자가 형법 제355조의 죄를 범한 때에 성립하는 것이어서 단순횡령죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그러한 신분관계가 없는 피고인이 신분관계가 있는 기조실장 I와 공모하여 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄를 저질렀다면 피고인에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 정한 형으로 처단하여야 한다. 다만, 특정경제범죄법 제3조 제1항은 형법 제355조 제1항의 단순횡령죄를 저지른 경우에도 그로 인하여 취득한 이득액이 5억 원 이상인 때에는 가중처벌하도록 규정하고 있고, 이는 이득액에 따라 형을 가중해 놓은 것일 뿐 별개 또는 추가 구성요건을 규정한 것이 아니므로 판시 제1의 나, 다항 기재 국고손실의 점과 관련하여 피고인에게 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄의 공동정범이 성립하고, 그로 인한 이득액이 5억 원을 넘는 이상 피고인을 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호로 처벌함이 타당하다] 2. 경합범 가중5) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 국정원장 D 재직시 범행 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄에 정한 형에 경합범 가중] [각주5] 피고인은 2018. 7. 20. 공직선거법 위반죄로 징역 2년을 선고받고, 2018. 11. 29. 위 판결이 확정되었는데(서울중앙지방법원 2018. 7. 20. 선고 2018고합119 판결, 서울고등법원 2018. 11. 21. 선고 2018노2151 판결), 공직선거법 위반죄는 공직선거법 제18조 제3항에 따라 형법 제38조의 적용이 배제되어 다른 경합범과 분리 선고하여야 한다. 따라서 판결이 확정된 위 공직선거법 위반죄와 이 사건 각 범죄는 동시에 판결을 받을 가능성이 없으므로, 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있지 않다. 3. 추징 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제6조, 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1호 다목, 특정범죄가중법 제5조 제1호 [추징금 산정의 근거] : 판시 제1의 나, 다항 기재 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄로 취득한 특별사업비 27억 원(= 8억 원 + 19억 원) 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1 범죄[특정경제범죄법 위반(횡령)죄] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소 : 피지휘자에 대한 교사 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년 ~ 6년 나. 제2 범죄(횡령죄) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소 : 피지휘자에 대한 교사 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년 ~ 5년 다. 제1, 2 범죄에 대하여 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 8년 6개월(제1 범죄 상한 + 제2 범죄 상한의 1/2) 라. 각 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄 양형기준이 설정되어 있지 않다. 마. 다수범죄 처리기준에 따른 최종적 권고형의 범위 : 징역 3년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄에 대한 권고형 범위의 하한만을 준수한다) 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 피고인은 국정을 총괄하는 행정부의 수반인 대통령으로서 법과 절차에 따라 국정을 수행하고 특히 국가의 예산을 그 용도와 목적에 맞추어 엄정하게 집행하고 이를 감독하여야 할 지위에 있을 뿐만 아니라, 국가의 안전보장에 관한 최종책임자로서 관련 국가기관이 부여받은 헌법적 책무를 원만히 수행하도록 감독하고 지원할 책임을 지고 있었다. 그러한 피고인이 단지 청와대 비서관으로부터 국정원의 자금을 지원받을 수 있고 이를 이전 정부에서도 관행적으로 받아 사용하였다는 내용의 보고를 받고, 그것이 적법한지에 대한 최소한의 확인 절차도 거치지 아니한 채 사실상 대통령의 지휘·감독을 받는 국정원장에게 국정원 예산을 교부하도록 요구함으로써 지속적으로 국고를 횡령하거나 손실하였다는 점에서 그 비난가능성은 매우 크다. 피고인은 국정원장들로부터 약 3년의 기간에 걸쳐 33억 원에 달하는 규모의 특별사업비를 교부받았는데, 이로 인하여 국가가 입은 손실 규모가 상당하다. 또한 피고인은 국정원장들로부터 교부받은 특별사업비 중 일부를 사저 관리비, 의상실 유지비용 등 사적인 용도로 사용하기도 한 것으로 보인다. 이러한 범행으로 인해 무엇보다 엄정해야 할 국가 예산 집행의 근간이 흔들리게 되었을 뿐만 아니라, 국정원의 예산이 본연의 직무인 국가 안전보장에 제대로 사용되지 못하게 됨으로써 국가와 국민의 안전에 위험이 초래될 우려마저 있었으므로, 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 더욱이 피고인의 대통령 재임 기간 국정원장 3명이 모두 국정원장 특별사업비를 피고인에게 전달한 것은 국정원장에 대한 지휘·감독권을 가지고 있는 대통령인 피고인의 지시에 따른 것이어서 국정원장들이 상급자인 피고인의 지시를 거부하기 어려웠을 것이라는 점을 고려하면 이러한 장기간의 대규모 범행에 대한 궁극적인 책임은 피고인에게 있다고 보아야 한다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 수사기관의 조사뿐만 아니라 원심 및 당심 법정에의 출석까지도 전혀 응하지 아니한 채 오랜 기간 자신을 보좌한 비서관들에게 그 책임을 미루는 등 전직 대통령으로서의 지위나 역할에 걸맞지 않은 태도로 일관하고 있다. 다만 피고인이 처음부터 국정원 자금을 사적으로 사용할 의도나 어떤 부정한 목적을 가지고 국정원 자금의 교부를 요구하였다고는 보이지 않는다. 한편으로는 이전 정부에서부터 청와대에서 국정원 자금을 전달받은 적이 있다는 등 기존의 잘못된 관행에 기대어 본건 범행을 저지른 것으로 보이는 면도 있어 범행 당시 피고인이 그 위법성을 크게 인식하였을 것으로도 보이지 않는다. 또한 국정원장들로부터 교부받은 특별사업비 중 일부를 청와대 예산 등 공적인 용도로 사용한 것으로 보이기도 한다. 이러한 사정과 더불어 피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 고려할 필요가 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 2013. 5.경부터 2016. 7.경까지 교부받은 33억 원 관련 각 특정범죄가중법 위반(국고등손실)의 점(국정원장 B, C, D 각 재직시 범행에 대한 주위적 공소사실) 가. 이 부분 공소사실의 요지 B은 2013. 3. 22.부터 2014. 5. 22.까지, C는 2014. 7. 16.부터 2015. 2. 28.까지, D는 2015. 3. 18.부터 2017. 5. 31.까지 각 국정원장으로 재직하면서 임명권자인 대통령의 지시와 감독을 받아 국정원의 인사·예산·조직 관리 및 정책 집행, 정보·보안 업무를 총괄하는 사람으로서 회계직원책임법상의 회계관계직원에 해당한다. 피고인은 국정원장 B, 국정원 기조실장 I와 공모하여 2013. 5.경부터 2014. 4.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 12회에 걸쳐 특별사업비로 편성된 국정원 자금 6억 원을, 국정원장 C, 국정원 기조실장 I와 공모하여 2014. 7.경부터 2015. 2.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 8회에 걸쳐 특별사업비로 편성된 국정원 자금 8억 원을, 국정원장 D, 국정원 기조실장 I와 공모하여 2015. 3.경부터 2016. 7.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 19회에 걸쳐 특별사업비로 편성된 국정원 자금 19억 원을 각 임의로 인출·사용하여 국고를 손실하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 국정원장이 회계직원책임법상의 회계관계직원에 해당함을 전제로 하고 있는데, 위 ‘3. 직권판단’ 부분의 가, 2), 3)항에서 본 바와 같이 국정원장은 회계관계직원에 해당하지 않는다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있는 판시 특정경제범죄법 위반(횡령)죄(국정원장 B 재직시 범행에 대한 제2 예비적 공소사실)와 각 특정범죄가중법 위반(국고등손실)죄(국정원장 C, D 재직시 범행에 대한 각 예비적 공소사실)를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 2013. 5.경부터 2014. 4.경까지 교부받은 6억 원 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실)의 점(국정원장 B 재직시 범행에 대한 제1 예비적 공소사실) 가. 이 부분 공소사실의 요지 I는 2013. 4. 15.부터 2017. 6. 26.까지 국정원 기조실장으로 근무하면서 국정원장의 업무를 보좌하여 인사·예산·조직 관리 등 위임된 사무를 처리하였고, 특히 국정원 회계사무 중 지출원인행위를 담당하는 재무관으로서 회계직원책임법상의 회계관계직원에 해당한다. 피고인은 국정원장 B, 국정원 기조실장 I와 공모하여 2013. 5.경부터 2014. 4.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 12회에 걸쳐 특별사업비로 편성된 국정원 자금 6억 원을 임의로 인출·사용하여 국고를 손실하였다. 나. 판단 1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, I가 피고인과 공모하여 위 특별사업비로 편성된 국정원 자금 6억 원을 임의로 인출·사용하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 기록을 살펴보아도 I가 피고인 또는 B과 이 부분 범행을 공모하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 한편 I가 2013. 8.경 B의 특별사업비 전달 범행을 알게 되었고, 이후 그러한 범행을 알고도 특별사업비를 계속해서 불출해 준 사실이 인정되기는 하나, 이러한 사실만으로는 I가 특별사업비 전달 범행에 관하여 피고인 또는 B과 상의를 하였다거나 범행의 실현에 관한 어떠한 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다. ② 오히려 B은 검찰에서 “I에게 이야기하지 않았다.”고 진술하였고(증거기록 제5권 4254면), I는 원심 법정에서 “2013. 5.경 H으로부터 ‘청와대 돈이 부족한데, 국정원의 예산을 청와대에서 좀 쓸 수 있으면 좋겠다. 몇 억 원이라도 청와대에 지원하도록 원장님께 말씀드려보라’는 취지의 말을 들어 B에게 보고하였으나, B이 단호하게 안된다고 이야기하였다.”고 진술하였으며(공판기록 제1권 312, 313면), O도 원심 법정에서 I의 진술과 동일한 취지로 진술하였다(공판기록 제2권 488면). 이러한 진술들을 종합해보면, I와 피고인 또는 B 사이의 의사 결합은 존재하지 않는 것으로 보일 뿐이다. 2) 따라서 피고인이 회계직원책임법상의 회계관계직원에 해당하는 I와 공모하였음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있는 판시 특정경제범죄법 위반(횡령)죄(국정원장 B 재직시 범행에 대한 제2 예비적 공소사실)를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 2016. 9.경 교부받은 2억 원 관련 특정범죄가중법 위반(국고등손실)의 점(주위적 및 예비적 공소사실) 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 주위적 공소사실 D는 2015. 3. 18.부터 2017. 5. 31.까지 국정원장으로 재직하면서 임명권자인 대통령의 지시와 감독을 받아 국정원의 인사·예산·조직 관리 및 정책 집행, 정보·보안 업무를 총괄하는 사람으로서 회계직원책임법상의 회계관계직원에 해당한다. 피고인은 2016. 9.경 국정원장 D, 국정원 기조실장 I와 공모하여 G이 대통령 관저로 직접 가지고 온 2억 원이 들어있는 국정원 서류가방을 전달받아 국고를 손실하였다. 2) 예비적 공소사실 I는 2013. 4. 15.부터 2017. 6. 26.까지 국정원 기조실장으로 근무하면서 국정원장의 업무를 보좌하여 인사·예산·조직 관리 등 위임된 사무를 처리하였고, 특히 국정원 회계사무 중 지출원인행위를 담당하는 재무관으로서 회계직원책임법상의 회계관계직원에 해당한다. 피고인은 2016. 9.경 국정원장 D, 국정원 기조실장 I와 공모하여 G이 대통령 관저로 직접 가지고 온 2억 원이 들어있는 국정원 서류가방을 전달받아 국고를 손실하였다. 나. 판단 1) 주위적 공소사실에 대한 판단 위 ‘2. 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단’ 부분의 다, 2), 3)항에서 본 바와 같다. 2) 예비적 공소사실에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 I가 임의로 불출·사용한 2억 원의 특별사업비에 관한 국고손실 범행에 대하여 I와 피고인 사이에 명시적 또는 묵시적인 의사의 연락이 있었다거나 피고인에게 기능적 행위지배가 존재한다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 기록을 살펴보아도 2016. 9.경 I가 D의 지시에 따라 특별사업비를 불출하여 피고인에게 전달하는 과정에서 피고인과 I의 의사연락이 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. ② 오히려 2016. 8.경 특별사업비 지급을 중단하게 된 경위와 2016. 9.경 특별사업비 2억 원의 지급이 재개된 경위에 관한 D, F, I의 각 진술을 종합하여 보면, F과 I가 청와대의 사정에 관하여 나눈 이야기를 I가 D에게 보고함으로써 D가 피고인에게 위 2억 원을 지급하게 된 것으로 보일 뿐이다. 3) 소결론 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 구회근(재판장), 강문경, 이준영
뇌물
박근혜
특정범죄가중처벌등에관한법률
국가정보원
2019-07-25
형사일반
선거·정치
대법원 2019도1440
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)
대법원 제3부 판결 【사건】 2019도1440 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 【피고인】 최AA(5*****-1******), 국회의원, 주거서울 서초구 ○○로*길 **, ***동 ****호(○○동, ○○*차○○○○○○○), 등록기준지○○시 ○○동 *** 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 바른, 담당변호사 김재협, 법무법인 평안, 담당변호사 안대희, 이영훈 【원심판결】 서울고등법원 2019. 1. 17. 선고 2018노2040 판결 【판결선고】 2019. 7. 11. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하고, 이를 다투는 피고인의 사실오인과 법리오해 주장을 받아들이지 않았다. 가. 제1심이 채택하여 조사한 증거들과 원심 증인 이BB, 이CC의 진술에 따르면, 이BB가 2014. 8. 말 피고인에게 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다) 예산안 증액편성을 부탁하는 전화를 하였고, 피고인에게 1억 원을 전달한 것에 직무관련성과 대가관계가 인정된다고 인정한 제1심의 판단은 타당하다. 나. 피고인이 1억 원을 받을 때 미필적으로나마 국정원 예산과 관련하여 돈을 받는다는 뇌물수수의 고의가 있었다. 다. 이BB가 피고인에게 1억 원을 교부한 행위가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(국고등손실)죄 또는 업무상 횡령죄에 해당하는지는 피고인에 대한 뇌물수수죄의 성립 여부와 무관하다. 라. 피고인이 이BB로부터 받은 1억 원이 국정원장 특별사업비의 적법한 사용 내역에 해당한다고 볼 수 없다. 마. 피고인이 자신의 행위가 법령에 따라 허용된 행위로 죄가 되지 않는다고 잘못 인식하였다거나 그와 같이 잘못 인식하는 데 정당한 이유가 있다고 인정할 만한 사정이 없다. 바. 피고인이 받은 1억 원은 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 다른 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에 해당하므로 1억 원 전액이 뇌물에 해당한다고 보아 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄를 적용한 제1심의 판단에 잘못이 없다. 2. 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택과 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 지나지 않는다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하고 공판중심주의, 증거재판주의, 전문증거배제 원칙 등을 위반하며 뇌물죄에서 직무관련성, 대가성, 미필적 고의, 국정원장 특별사업비, 뇌물죄와 국고손실죄의 관계, 법률의 착오, 뇌물액 산정에 관한 특정범죄가중법 제2조 제1항의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙
뇌물
특수활동비
특정범죄가중처벌법
2019-07-11
형사일반
선거·정치
대법원 2017도9544
공직선거법위반 / 정치자금법위반 / 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 / 사기
대법원 제1부 판결 【사건】 2017도9544 가. 공직선거법위반, 나. 정치자금법위반, 다. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 라. 사기 【피고인】 1.가.나.다.라. 왕AA (6*년생), 2.가.나.다.라. 박BB (6*년생), 3.가.나.다. 김CC (8*년생), 4.가. 김DD (6*년생), 5.가. 김EE (7*년생), 6.나. 정FF (5*년생), 7.나. 김GG (7*년생) 【상고인】 검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 법무법인 동서양재(피고인 왕AA을 위하여) 담당변호사 김한주, 표재진, 김기중, 법무법인(유한) 원(피고인 박BB을 위하여) 담당변호사 채영호, 강윤희, 박준우, 법무법인 지향(피고인 박BB을 위하여) 담당변호사 백승헌, 법무법인 케이에스앤피(피고인 김CC을 위하여) 담당변호사 김상준, 서민석, 김상배, 안성희, 차윤수, 진상원, 법무법인 청림(피고인 김DD, 김EE을 위하여) 담당변호사 신종대, 배호길, 변호사 조근호, 김민영(피고인 김DD, 김EE을 위하여), 법무법인(유한) 태평양(피고인 김GG을 위하여) 담당변호사 김득환, 고경남, 이인창 【원심판결】 서울고등법원 2017. 6. 15. 선고 2017노239 판결 【판결선고】 2019. 7. 10. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 선거운동 관련 금품수수로 인한 공직선거법위반 부분 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 그리고 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 김DD, 김CC, 김EE이 단순 용역업자의 지위를 넘어 ◇◇◇당의 실질적인 선거홍보기구의 지위에 있었다거나 위 피고인들이 선거운동의 준비행위를 넘어 ◇◇◇당을 위한 선거운동이나 선거운동과 관련된 활동을 하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하여, 피고인 왕AA, 박BB, 김CC, 김DD, 김EE에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 상고이유 주장은 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 해당한다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하거나 공직선거법에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. △△과의 선거공보물 제작 계약 관련 정치자금법위반, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) ① 검사가 제출한 증거만으로는 ‘피고인 박BB의 지시에 따른 피고인 왕AA의 리베이트 요구에 따라, 마치 피고인 정FF이 주식회사 □□□호텔(이하 ‘□□□호텔’이라고 한다)에 ◇◇◇당 PI 개발 등 용역을 1억 원에 의뢰한 것처럼 허위 계약서를 작성하여, 사실상 ◇◇◇당이 □□□호텔에 지급하여야 할 ◇◇◇당 PI 개발 등 용역에 따른 용역대금을 피고인 정FF이 대신 지급함으로써 피고인들이 정치자금을 수수하였다’는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고, ② 위와 같은 증명이 있을 것을 전제로 하는 피고인 왕AA, 박BB의 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하여, (2) 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 상고이유 주장은 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 해당한다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 주식회사 ▽▽▽▽(이하 ‘▽▽▽▽’이라 한다)과의 광고매체대행계약 관련 정치자금법위반, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) ① 검사가 제출한 증거만으로는 ‘□□□호텔이 ▽▽▽▽에 대한 허위의 세금계산서를 발행하는 등의 방법으로 사실상 ◇◇◇당이 지급하여야 하는 선거운동 홍보 업무 수행 대가 상당액을 ▽▽▽▽이 대신 지급함으로써 피고인들이 정치자금을 수수하였다’는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고, ② 위와 같은 증명이 있을 것을 전제로 하는 피고인 왕AA, 김CC의 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하여, (2) 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 상고이유 주장은 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 해당한다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 선거비용 허위 보전청구 관련 사기, 정치자금법위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 왕AA, 박BB이 공모하여 선거비용 관련 증빙서류를 허위기재하고 허위의 선거비용 보전청구를 하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 상고이유 주장은 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 해당한다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 5. 선거운동용품 무상제공 관련 정치자금법위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실 기재 차량랩핑 및 피켓을 제작·의뢰하거나 제공할 당시 피고인 왕AA, 정FF에게 무상으로 이를 수수할 의사가 있었다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 상고이유 주장은 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 해당한다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 이기택 박정화(주심)
공직선거법
정치자금법
리베이트
홍보업체
2019-07-10
형사일반
선거·정치
대법원 2019도1441
공직선거법위반 / 정치자금법위반
대법원 제2부 판결 【사건】 2019도1441 가. 공직선거법위반, 나. 정치자금법위반 【피고인】 1. 가. 나. 장AA (4*년생), 2. 가. 김BB (6*년생) 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 화우 (피고인 1을 위하여), 담당변호사 유승남, 이동규, 손태원, 이하늘 【원심판결】 서울고등법원 2019. 1. 17. 선고 2018노2067 판결 【판결선고】 2019. 7. 4. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 장AA의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 선거운동을 위한 사조직 설립으로 인한 공직선거법 위반의 점, 당내경선운동방법 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반의 점 및 정치자금법 위반의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공직선거법에서 정한 사조직 설립·당내경선운동, 정치자금법에서 정한 정치자금부정수수, 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해하고, 죄형법정주의의 원칙을 위반한 위법이 없다. 2. 피고인 김BB 상고에 관하여 피고인 김BB는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유를 기재하지 아니하였다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환
공직선거법
선거운동
사조직
2019-07-04
형사일반
선거·정치
가사·상속
민사일반
행정사건
서울중앙지방법원 2018고합718
업무방해 / 제3자뇌물수수 / 직권남용권리행사방해
서울중앙지방법원 제22형사부 판결 【사건】 2018고합718 가. 업무방해, 나. 제3자뇌물수수, 다. 직권남용권리행사방해 【피고인】 1. 가.나.다. 권AA (6*-1), 국회의원, 2. 가. 전BB (6*-1), 무직 【검사】 김양수(기소), 최혁, 김용식(공판) 【변호인】 변호사 김영종, 노신정(피고인들을 위하여), 법무법인 소백(피고인 권AA을 위하여) 담당변호사 황정근, 황수림 【판결선고】 2019. 6. 24. 【주문】 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 각 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 권AA은 1991년 수원지방검찰청에 검사로 임관하여 춘천지방검찰청 ◇◇지청, 서울지방검찰청 등을 거쳐 2006. 4. 14. 검사를 사직한 후, 2008. 7. 11.부터 2009. 8. 20.까지 청와대 민정수석실 법무비서관으로 재직하였고, 2009. 10. 28. ◇◇ 지역 국회의원 재보궐선거에 당선되어 강원도 ◇◇시를 지역구로 하는 한○○당(이후 2012. 2. 13. ‘새○○당’으로, 2017. 2. 8. ‘자○○○당’으로 당명이 순차 변경되었다) 소속 제18대 국회의원으로서 2009. 11.부터 2012. 5.까지 국회 지식경제위원회(현재는 산업통상자원 중소벤처기업위원회로 명칭이 변경되었다. 이하 ‘지경위’라고만 한다) 위원으로 활동하였으며, 2012. 5. 30. 제19대 국회의원 선거에 강원도 ◇◇시 지역구 새○○당 후보로 출마하여 당선되어 2012. 7.부터 2014. 5.까지 국회 법제사법위원회(이하 ‘법사위’라고 만 한다) 위원 및 간사, 2012. 7.부터 2013. 5.까지 국회 예산결산특별위원회 위원, 2014. 6.부터 2015. 5.까지 국회 환경노동위원회 위원 및 간사로 활동하였고, 2016. 5. 30. 제20대 국회의원 선거에 강원도 ◇◇시 지역구 새○○당 후보로 출마하여 당선되어 2016. 6.부터 2018. 5. 29.까지 국회 법사위 위원장으로 활동한 사람이다. 피고인 전BB은 피고인 권AA의 ◇◇경○중학교 동기동창이자 친한 고향친구이고, 2010. 11. 23.부터 2014. 11. 22.까지 주식회사 ◎◎랜드(이하 ‘◎◎랜드’라고만 한다) 리조트본부장으로서 ◎◎랜드의 호텔, 콘도, 레저시설 등의 개발 관리 및 영업 등을 총괄하던 사람이다. 가. 피고인들의 ◎◎랜드 교육생 선발과 관련한 업무방해 1) 최CC 등 관련자 지위, 경력 등 최CC은 1974년경 ◇◇시 지방행정주사보(7급)로 임용되어 강원도 산업경제국장, ◇◇부시장, 강원도 기획관리실장 등을 거쳐 2008. 12.부터 2009. 12.까지 강원도 정무부지사로 재직한 이후 2010. 6. 2. 제5회 지방선거 강원도지사 한○○당 후보 경선에 출마하였으나 낙선하였고, 2011. 4. 27. 상반기 재보궐선거 강원도지사 한○○당 후보 경선에 출마하였으나 낙선하였으며, 그 이후 2011. 7. 12.부터 2014. 2. 7.까지 ◎◎랜드 대표이사로 재직하면서 2012년부터 2013년 사이에 실시된 ◎◎랜드 1차, 2차 하○*(hi○○*) 교육생(이하 각각 ‘1차 교육생’, ‘2차 교육생’이라고 한다) 채용 등 직원 채용 업무 전반을 관장하며 직원 채용 여부를 최종 결정한 사람이다.1) [각주1] 최CC은 ◎◎랜드 대표이사 임기(3년) 만료 전인 2014. 1. 28. 강원도지사 출마 선언을 하고, 2014. 2. 7. ◎◎랜드 대표이사직에서 사임한 이후 2014. 6. 4. 제6회 동시지방선거 강원도지사 새○○당 후보로 출마하였으나 낙선하였다. 권DD은 2012. 6. 18.부터 2013. 10. 31.까지 ◎◎랜드 인사팀장으로 근무하며 1차, 2차 교육생 채용 실무를 총괄한 사람이고, 유EE은 2011. 10. 6.부터 2015. 3. 24.까지 ◎◎랜드 인사팀 소속 대리로서 1차, 2차 교육생 채용 실무를 담당한 사람이다. 2) 1차, 2차 교육생 선발 관련 업무방해 ◎◎랜드는 카지노 증설로 인한 인력수급 등의 명목으로 2012. 11.부터 2013. 1.까지 277명의 1차 교육생을, 2013. 3.부터 2013. 4.까지 160명의 2차 교육생을 각각 채용하기로 하고, 지원자의 학력사항 등에 대하여 일정한 기준에 따라 계량적으로 산정한 점수와 서류전형 심사위원들이 지원자의 자기소개서를 평가한 점수를 합산하여 그 순위에 따라 서류전형 합격자를 선별한 후, 서류전형 합격자를 대상으로 외부 컨설팅 업체에서 주관하는 직무능력검사(인·적성검사)를 실시하여 이에 합격한 지원자를 대상으로 면접을 실시하여 최종적으로 합격자를 선발하기로 계획하였다. 피고인 권AA은 2012년경부터 2013년경 사이에 집권 여당인 새○○당 소속 강원도 ◇◇시를 지역구로 하는 유력 국회의원으로서의 지위 및 권한, 영향력뿐만 아니라 위와 같이 ◎◎랜드를 소관기관으로 하는 국회 지경위 위원을 역임한 경력 및 법사위 위원이자 간사로서 ◎◎랜드 관련 법률안의 심사를 담당하고 있는 지위 등으로 인하여 ◎◎랜드 대표이사 최CC 등 ◎◎랜드 측이 자신의 요청을 거절할 수 없다는 점을 이용하여 친한 고향친구인 ◎◎랜드 리조트본부장 피고인 전BB 등을 통하여 자신의 인턴비서로 근무 중이던 하FF 등 자신의 의원실 직원, 지인 또는 지지자의 자녀 등을 ◎◎랜드에 취업시키기로 마음먹었다. 가) 1차 교육생 선발 관련 청탁 피고인 권AA은 2012. 11.부터 2012. 12.까지 사이에 ◎◎랜드 1차 교육생 선발과 관련하여 피고인 전BB에게 지역 의원 사무실 인턴비서로 근무 중이던 하FF 등 의원실 직원, 지인 또는 지지자의 자녀 등을 반드시 합격시켜야 한다고 요청하고, 이에 따라 피고인 전BB은 ◎◎랜드 대표이사 최CC과 인사팀장 권DD에게 피고인 권AA이 요청한 취업청탁대상자 명단을 전달하며 ‘권AA 의원이 신경 쓰는 사람들이니, 반드시 합격시켜줘야 한다’는 취지로 피고인 권AA의 요청사항을 일방적으로 전달하였다. 그 직후 피고인 권AA은 최CC에게 ‘피고인 전BB이 가져온 명단의 취업청탁대상자들을 꼭 합격시켜달라’는 취지로 요구하고, 그 무렵 최CC은 강원 ○○군 ○○읍 하○*길 *** ◎◎랜드 사무실에서 피고인들의 요구에 따라 권DD, 유EE 등 ◎◎랜드 인사팀 담당자들에게 ‘권AA 의원이 채용을 요구하는 대상자들을 합격시켜라’, ‘인·적성검사 결과는 면접 참고자료로만 활용하라’는 취지로 지시하였으며, 이에 따라 권DD, 유EE 등은 2012. 12.부터 2013. 1.까지 사이에 피고인 권AA의 취업청탁대상자 13명 중 김GG 등 6명의 자기소개서 평가 점수를 인위적으로 높게 부여하여 서류전형을 통과시키거나 홍HH 등 3명의 인·적성검사 결과를 면접 참고자료로만 활용하는 방법 등으로, 위 김GG, 홍HH 등 9명을 부당하게 면접에 응시할 수 있게 하였다. 이로써 피고인들은 최CC 등과 공모하여 위력으로 권DD, 유EE 등의 적정하고 공정한 ◎◎랜드 1차 교육생 채용 관련 면접응시 대상자 선정에 관한 업무를 방해하였다. 나) 2차 교육생 선발 관련 청탁 피고인 권AA은 2차 교육생 선발과 관련하여 피고인 전BB에게 ◇◇명○고등학교 제13회 졸업생 동기동창 모임인 ‘일○회’ 회원 윤II의 아들 윤JJ 등 자신의 지인 또는 지지자의 자녀 등을 반드시 합격시켜야 한다고 요청하고, 피고인 전BB은 2013. 3.부터 2013. 4.까지 사이에 피고인 권AA의 요청에 따라 ◎◎랜드 대표이사 최CC 및 인사팀장 권DD에게 피고인 권AA이 요청한 취업청탁 명단을 일방적으로 전달하며 반드시 합격시켜줘야 한다고 요구하고, 최CC은 피고인들의 요구에 따라 권DD에게 “다 해줘.”, “인·적성검사 결과는 면접 참고자료로만 활용하라.”고 하며 피고인 권AA의 취업청탁대상자들을 합격시키라는 취지의 지시를 하고, 피고인 전BB은 권DD에게 수회에 걸쳐 “무조건 다 해줘야 해.”, “꼭 해줘야 돼.”라고 말하며 피고인 권AA의 취업청탁대상자들을 반드시 합격시켜야 한다고 강하게 요구하였다. 이에 권DD과 유EE은 그 무렵 최CC 및 피고인 전BB의 지시·요구에 따라 피고인 권AA의 취업청탁대상자들 중 이KK에 대한 인·적성검사 결과를 면접 참고자료로만 활용하는 방법으로 위 이KK을 부당하게 면접에 응시할 수 있게 하고, 윤JJ, 김LL 등 2명의 면접점수를 합격점인 8.0점으로 인위적으로 상향조작하여 최종 합격자 명단에 기재한 후, 2013. 4. 14. 최CC의 결재를 받아 위 2명이 ◎◎랜드 교육생으로 부정하게 채용되도록 하였다. 이로써 피고인들은 최CC 등과 공모하여 위력으로 권DD의 면접 업무 및 권DD, 유EE 등의 적정하고 공정한 ◎◎랜드 2차 교육생 채용 관련 면접응시 대상자 선정, 최종 합격자 선정에 관한 업무를 방해하였다. 나. 김MM의 ◎◎랜드 채용과 관련한 피고인 권AA의 제3자뇌물수수 및 업무방해 피고인 권AA은 위와 같이 ◎◎랜드를 소관기관으로 하는 지경위 위원을 역임한 후, 2012. 7.부터 법제처, 감사원 등을 소관기관으로 하고 법률안의 체계·형식과 자구의 심사에 관한 사항 등을 소관사항으로 하는 법사위 위원 및 간사로서 ‘개별소비세법 개정’ 및 ‘감사원 감사’ 등 ◎◎랜드의 최대 현안과 관련하여 막대한 영향력을 미칠 수 있는 점 등을 이용하여 2009. 11. 5.부터 자신의 의원실에서 비서관으로 근무하고 있던 김MM를 ◎◎랜드에 취업시키기로 마음먹었다. 피고인 권AA은 2013. 9.부터 2013. 10.까지 사이에 서울 영등포구 의사당대로 1(여의도동, 국회)에 있는 자신의 의원 사무실에서, ◎◎랜드 대표이사 최CC으로부터 ‘◎◎랜드 카지노 출입에 부과되는 개별소비세가 인상되지 않도록 도와달라’, ‘◎◎랜드에 대한 감사원 감사 때문에 워터월드 사업이 중단되지 않고, 위 사업이 계속 진행될 수 있도록 도와달라’는 취지의 부정한 청탁을 받고, 이에 대하여 ‘챙겨보겠다’는 취지로 답변을 하며 이를 승낙하였다. 그 무렵 피고인 권AA은 그 과정에서 최CC에게 ‘김MM를 ◎◎랜드에 취업시켜 달라’는 취지로 김MM의 ◎◎랜드 채용을 요구하고, 그 직후에 김MM는 최CC에게 ‘◎◎랜드 워터월드에서 근무하고 싶다’는 취지의 이야기와 함께 김MM 자신의 이력서를 건네주었으며, 그 후 피고인 권AA이 최CC에게 전화하여 다시 김MM의 채용을 요구하였다. 그러나 당시 ◎◎랜드는 워터월드 수질 환경 전문가의 채용이 필요한 단계가 아니어서 이에 대한 채용계획이 수립되어 있지 않은 상태였고, 감사원 감사 결과에 따라 워터월드 사업이 중단되거나 전면 재검토될 수 있었으며, 김MM는 ◎◎랜드 워터월드사업에 필요한 자격과 경력 등이 부족한 상태였다. 그럼에도 대표이사 최CC은 위와 같이 ◎◎랜드 현안 해결에 도움을 주기로 한 피고인 권AA의 요구에 따라 기획조정실장 최NN 및 인사팀장 임OO 등에게 ‘김MM를 워터월드 사업의 수질·환경 분야 전문가로 채용하라’는 취지로 지시하였다. 이에 따라 인사팀장 임OO 및 워터월드 사업 주무부서인 2020비전사업팀(이하 ‘비전사업팀’이라고만 한다) 팀장 이PP 등은 대표이사 최CC 등의 지시에 따라 김MM에게 유리하도록 자격요건에 김MM가 소지한 폐기물처리산업기사 자격증을 추가하고 우대사항에 불과하였던 건설안전기사 자격증을 필수로 전환하도록 채용조건을 변경하여 2013. 11. 29. 채용공고를 하였고, 2013. 12. 9. 김MM가 안전 분야에서 근무한 기간을 서류전형 평가시 경력기간에 포함될 수 있도록 채용공고에 기재된 경력조건에 포함되지 않은 안전 분야 경력도 평가에 포함하여 서류전형 평가기준을 작성하였다. 위와 같은 절차에 따라 김MM는 채용지원자 33명 중 유일하게 채용조건을 모두 충족하게 되었고, 2013. 12. 19. 면접을 거쳐 2013. 12. 27. ◎◎랜드 수질·환경 분야 전문가 채용에서 최종 합격하게 되었다. 이로써 피고인 권AA은 공무원의 직무에 관하여 최CC으로부터 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 함과 동시에 최CC과 공모하여 위력으로 인사팀장 임OO, 비전사업팀장 이PP 등의 ◎◎랜드 워터월드 수질 환경 분야 전문가 채용에 관한 업무를 방해하였다. 다. 김GG의 ◎◎랜드 사외이사 선임과 관련한 피고인 권AA의 직권남용권리행사 피고인 권AA은 산업통상자원부(이하 ‘산업부’라고만 한다)가 ◎◎랜드 및 한국광해관리공단(이하 ‘광해공단’이라고만 한다) 등 산하 기관의 임원 인사를 총괄 관리하는 점을 이용하여 자신의 친한 고등학교 동기동창이자 선거운동을 지속적으로 도와준 김GG을 ◎◎랜드 사외이사로 선임시켜 주기로 마음먹었다. 그러나 위 김GG은 1986년 침례신학대학교 2년 중퇴 이후 선거·정치 활동 이외에 별다른 경제·경영 관련 경력과 능력 등이 없었고, 음주운전·폭력 범행으로 4차례나 처벌받은 범죄전력 등도 있어 ◎◎랜드 사외이사로 부적격한 사람이었다. 그럼에도 피고인 권AA은 위와 같이 지경위 위원을 역임하고, 산업부의 모든 법률 안에 대한 심사 권한을 가진 법사위 위원 및 간사라는 지위, 권한 등을 이용하여 2013. 11.부터 2013. 12.까지 사이에 산업부 담당공무원에게 김GG을 ◎◎랜드 사외이사로 선임시켜 달라고 요구하고. 이에 따라 산업부 제1차관 김QQ, 제2차관 한RR, 에너지자원실장 김SS, 석탄산업과장 박TT 등 산업부 담당공무원들은 광해공단을 지도·감독함에 있어서 그 권한을 남용하여 타인의 권리행사를 방해하여서는 아니 됨에도, 피고인 권AA의 요구에 따라 ◎◎랜드 및 광해공단의 지도·감독 부서인 석탄산업과를 통하여 광해공단으로 하여금 ◎◎랜드 사외이사로 김GG을 지명하도록 지시하였다. 그 후 광해공단은 위 지시에 따라 2014. 1. 20. ◎◎랜드에 김GG을 ◎◎랜드 사외이사로 지명하는 내용의 ‘주식회사 ◎◎랜드 사외이사 추천서’를 송부하여 ◎◎랜드 대주주로서 ◎◎랜드 사외이사 지명권을 행사함으로써, 김GG은 ◎◎랜드 이사회 및 주주총회 의결 등을 통하여 2014. 3. 28. ◎◎랜드 사외이사로 선임되었다. 이로써 피고인 권AA은 산업부 담당공무원들과 공모하여 광해공단의 ◎◎랜드 사외이사 지명 업무담당자인 지역진흥실 파트장 오UU, 지역진흥실장 이VV, 이사장 이WW 등으로 하여금 김GG을 ◎◎랜드 사외이사로 지명하게 함으로써, 직권을 남용하여 오UU, 이VV, 이WW 등의 ◎◎랜드 사외이사 지명에 관한 권리행사를 방해하였다. 2. 판단의 기준 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 3. 이 사건 공소사실 중 피고인들의 ◎◎랜드 교육생 선발과 관련한 업무방해의 점(이하 이 항에서는 ‘이 부분 1 공소사실’이라고 한다)에 관한 판단 가. 피고인들과 변호인들 주장의 요지 1) 검사가 권DD과 유EE의 직근 상급자인 경영지원본부장 김XX이나 전무이사 김YY을 비롯한 다른 수많은 청탁자들은 입건조차 하지 않고 피고인들에 대해서만 공소를 제기한 것은 소추재량권을 현저히 일탈한 자의적 처분으로서 공소권남용에 해당한다. 2) 최CC이 피고인 권AA으로부터 직접 교육생 선발에 관하여 청탁을 받았다고 수사기관에서 한 진술은, 그가 별건으로 구속된 상태에서 반복적으로 검사실에 소환되어 변호인 조력권을 보장받지 못한 채 심야까지 장시간동안 검사와 면담을 하면서 검사의 자료 제시와 설명에 의하여 유도되거나, 반복되는 장시간의 면담과정에서 위와 같이 유도되어 한 진술이 마치 자신의 기억인 양 기억이 조작 또는 왜곡된 상태에서 이루어진 것일 뿐만 아니라, 그 과정에서 검사의 회유와 협박에 못 이겨 이루어진 것이어서 임의성이 없거나 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 보기 어렵다. 3) 인사팀장 권DD은 1차, 2차 교육생 선발 과정에서 대표이사 최CC의 포괄적인 지시에 따라 광범위한 재량권을 가지고 합격자를 선정한 후 임의로 그 명단을 변경하기까지 하였고, 인사팀 대리 유EE도 권DD의 지시를 받아 교육생후보자들의 점수 조작행위에 앞장섰으므로, 권DD과 유EE을 업무방해의 피해자로 볼 수 없다. 4) 피고인 전BB은 1차 교육생 선발과 관련하여 교육생후보자 명단을 인사팀장 권DD에게 건넨 것은 사실이나, 이는 피고인 권AA의 요청으로 위 피고인의 청탁사항을 전달한 것이 아니라 리조트본부장인 본인에게 들어온 청탁을 인사팀에 전달한 것이었고, 대표이사 최CC에게는 위 명단을 전달하지도 않았다. 한편 피고인 전BB은 2차 교육생 선발과 관련하여 피고인 권AA으로부터 어떠한 요청도 받지 않았을 뿐만 아니라, 최CC이나 권DD에게 청탁 명단을 건넨 사실 자체가 없다. 설령 피고인들이 최CC이나 권DD에게 1차, 2차 교육생 선발과 관련하여 청탁을 하였더라도 이는 단순한 인사 추천 내지 의견 전달에 불과하고, 점수조작에 개입하거나 보고를 받는 등으로 관여한 바 없고 이를 예상할 수도 없었으므로, 피고인들을 최CC이 저지른 업무방해의 공범으로 볼 수 없다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 인정사실 검사와 피고인들의 변호인들이 제출한 증거에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 1) 피고인들과 관련자들의 지위 및 경력 피고인 권AA은 제1항의 모두 부분2)기재와 같이 2009. 10. 28. 제18대 강원도 ◇◇시 지역구 국회의원 재보궐선거에 한○○당 소속으로 출마하여 당선되었고. 이어서 2012. 5.경 같은 지역구의 새○○당 소속 제19대 국회의원으로 재선되었으며, 2009. 11.부터 2012. 5.까지 ◎◎랜드를 소관기관으로 하는 국회 지경위 위원으로, 2012. 7.부터 2014. 5.까지 국회 법사위 위원이자 간사로 활동하였다. [각주2] 판결문 제2면 피고인 전BB은 제1항의 모두 부분3)기재와 같이 피고인 권AA의 ◇◇경○중학교 동기동창이자 고향친구이고, 2010. 11. 23.부터 2014. 11. 22.까지 ◎◎랜드 리조트본부장으로서 ◎◎랜드의 호텔, 콘도, 레저시설 등의 개발·관리 및 영업 등을 총괄하였다. [각주3] 판결문 제2, 3면 제1항의 모두 부분4)기재와 같이 최CC은 2011. 7. 12.부터 2014. 2. 7.까지 ◎◎랜드 대표이사로 재직하면서 2012년부터 2013년 사이에 실시된 ◎◎랜드 1차, 2차 교육생 선발 등 인사 관련 절차 전반을 관장하며 교육생 선발 여부를 최종 결정하였고, 권DD은 2012. 6. 18.부터 2013. 10. 31.까지 ◎◎랜드 경영지원본부 인사팀장으로 근무하며 위 1차, 2차 교육생 선발 실무를 총괄하였으며, 유EE은 2011. 10. 6.부터 2015. 3. 24.까지 ◎◎랜드 경영지원본부 인사팀 대리로 근무하며 위 1차, 2차 하○* 교육생 선발 실무를 담당하였다. [각주4] 별지 관계 법령 중 제1의 가.항 참조 2) 피고인들과 최CC의 관계 최CC은 2009. 10.경 강원도 정무부지사로 재직 중에 도정 운영 등과 관련하여 강원도 지역구 국회의원들과 정기적으로 만나는 과정에서 피고인 권AA을 알게 되었고, 2011. 7.경 ◎◎랜드 대표이사로 취임한 이후 국정감사 등 국회 업무보고 시 인사차 또는 업무협의차 강원도 지역구 국회의원실에 들르면서 피고인 권AA을 종종 만나곤 하였으며, 그 과정에서 피고인 권AA으로부터 ◇◇단오제 예산 지원 등 지역 민원을 전달받기도 하였다. 또한 그 과정에서 최CC과 피고인 권AA은 개인적으로 만나기도 하였고, 사석에서는 피고인 권AA이 최CC을 ‘형님’으로 호칭하였다. 최CC은 ◎◎랜드 대표이사로 취임하면서 그전부터 리조트본부장으로 재직하고 있던 피고인 전BB을 알게 되었고, 피고인 전BB이 동향(◇◇) 출신이라는 사실을 알면서도 피고인 전BB과 개인적인 친분관계를 맺지는 않았다. 3) ◎◎랜드의 설립 경위, 경영 현황, 조직구조 및 인사업무 흐름 ◎◎랜드는 석탄산업의 사양화로 인하여 낙후된 폐광지역의 경제를 진흥시켜 지역 간의 균형 있는 발전과 주민의 생활 향상을 도모함을 목적으로 제정된 폐광지역 개발 지원에 관한 특별법(이하 ‘폐특법’이라고만 한다) 제11조5)에 따라 내국인에 대한 독점적인 카지노영업권을 부여받은 후 1998. 6. 2.경 광해공단의 전신인 석탄산업합리화사업단6)(지분율 36%)이 강원도개발공사(지분율 6.6%), 정선군(지분율 4.9%), 태백시(지분율 1.25%), 삼척시(지분율 1.25%), 영월군(지분율 1%) 등과 함께 과반수 지분(합계 51%)을 출자하여 체결한 합작투자계약에 따라 주식회사로 설립되었다.7)한편 ◎◎랜드는 2012년 말을 기준으로 자산 약 2조 9,154억 원, 부채 약 5,322억 원, 현원 약 2,870명으로 하여 매출 약 1조 2,961억 원, 영업이익 약 4,048억 원, 순이익 약 2,965억 원을 기록하고, 관광진흥개발기금으로 약 1,204억 원을, 폐광지역개발기금으로 약 1,155억 원을 각각 출연하였다. [각주5] 별지 관계 법령 중 제1의 가.항 참조 [각주6] 석탄산업합리화사업단이 최종적으로 광해공단(한국광해관리공단)으로 변천된 구체적인 경위는 후술하는 판결문 제87면 참조 [각주7] 2012년 말 기준 지분율은 광해공단 36.27%, 강원도개발공사 6.34%, 정선군 4.9%, 삼척시 1.25%, 태백시 1.25%, 영월군 1% 합계 51.01%로 변동되었다. ◎◎랜드는 대표이사 아래에 전무이사(김YY)를 두고 그 아래에 경영지원본부(본부장 김XX), 카지노본부(본부장 양ZZ), 리조트본부(본부장 피고인 전BB), 마케팅전략실, 건설관리실, 안전관리실 등을 두었고, 대표이사 직속 조직으로 기획조정실(실장 최NN), 최고재무책임자(CFO), 사회공헌위원회를 두었으며, 독립 기구로 감사위원회(위원장 권AB)를 두었다. ◎◎랜드의 1차, 2차 교육생 선발 관련 업무는 경영지원본부 소속 인사팀이 담당하여 인사팀 대리 유EE이 기안하고 인사팀장 권DD, 경영지원본부장 김XX, 전무이사 김YY, 대표이사 최CC 순서로 결재가 되었으나, 실제로는 인사팀장 권DD이 대표이사 최CC에게 직접 보고하고 지시를 받았고 경영지원본부장, 전무이사는 사실상 사후 보고를 받고 서류상으로 결재하는 방식으로 업무처리가 이루어졌다. 4) ◎◎랜드의 1차, 2차 교육생 선발계획 ◎◎랜드는 2012. 10. 31. 문화체육관광부에 카지노 증설허가를 신청하여 그 허가를 앞두고 인력수급 방안을 기존의 ‘딜러/서비스 아카데미 운영방식’에서 ‘교육생 선발방식’으로 전환하여 소정의 교육을 거친 교육생에게 우선채용자격을 부여하고 인력풀로 활용하면서 여건에 따라 실습생을 거쳐 계약직으로 채용하는 방안을 수립·추진하였다. 그리하여 ◎◎랜드는 2012. 11.부터 2013. 1.까지 1차 교육생 277명8)을, 2013. 3.부터 2013. 4.까지 2차 교육생 160명을 각각 선발하기로 하면서 지원자의 학력과 전공에 관하여 일정한 기준에 따라 계량적으로 산정한 점수와 자기소개서를 등급평가한 점수를 합산하여 그 순위에 따라 서류전형 합격자를 선별하되, ◎◎랜드 재직자의 친인척을 직원으로 채용하지 않았던 전례에 따라 재직자의 친인척인 지원자와 ◎◎랜드 카지노의 연간 출입 횟수가 10회 이상인 지원자를 선발 대상에서 제외하기로 내부 방침을 정하였고, 서류전형 합격자를 대상으로 외부업체가 주관하는 인·적성검사를 실시하고 이에 합격한 지원자를 대상으로 면접을 실시하여 최종적으로 합격자를 선발하기로 계획하였으며, 아래 표 기재 일정대로 선발절차를 진행하였다. [각주8] ◎◎랜드 인사팀이 2012. 11. 6. 수립한 ‘2012년 하○* 교육생 선발계획(안)’에 따르면 선발인원이 157명이었으나, 2012. 11. 23. 문화체육관광부가 카지노업 영업장 면적과 게임기구수 확대를 허가함에 따라 2012. 12. 10. 선발인원을 277명으로 증원하기로 계획이 변경되었다. 5) 선발 청탁의 관리 및 처리 가) 1차 선발 관련 (1) 대표이사 최CC은 2012. 11.경 여러 곳으로부터 ◎◎랜드 1차 교육생 선발전형 응시자(이하 ‘교육생후보자’라고 한다)를 합격시켜달라거나 잘 챙겨달라는 취지의 청탁을 받고 인사팀장 권DD에게 청탁대상자들의 인적사항이 기재된 명단을 수회에 걸쳐 건네주어 관리하게 하였고, 권DD은 그전부터 다른 ◎◎랜드 임직원들과 외부인사들로부터 같은 취지의 청탁을 받으며 관리해왔던 명단에 최CC으로부터 받은 명단을 합쳐 엑셀파일 형태로 정리하여 관리하였다. (2) 인사팀장 권DD은 1차 교육생 선발 공고 무렵 인사팀 대리 유EE에게 위 파일을 넘겨주어 임원(대표이사, 전무이사, 경영지원본부장), 관련기관, 국회의원, 지역, 내부, 사외이사로 추천자를 구분하여 정리하게 하고, 추가되는 청탁을 알려주며 지속적으로 업데이트하도록 지시하면서 그 와중에 윤AC, 김AD를 본인의 청탁대상자로 명단에 등재시켰으며, ◎◎랜드 재직자의 친인척 등 선발 결격사유가 있는 청탁대상자를 파악하여 명단에 표시하게 하였다. (3) 이에 따라 원서접수 마감 직후인 2012. 11. 29.경 위 명단에 등재된 대표이사 청탁대상자는 82명, 전무이사 청탁대상자는 17명, 그 외의 청탁대상자는 310명이었고, 서류전형 마감을 앞둔 2012. 12. 18.경 위 명단에 등재된 청탁대상자는 대표이사 121명, 전무이사 21명, 경영지원본부장 11명, 그 외 340명이었으며(청탁이 중복 접수된 대상자 39명은 구분하여 기재되었다). 청탁자가 중복되는 경우에는 보다 유력한 청탁자의 대상자로 정리하여 위 2012. 12. 18.경 대표이사와 염AE 국회의원을 비롯한 다른 청탁자가 중복 청탁한 것으로 파악된 대상자 21명 중 20명이 최종 면접결과 명단에서 대표이사 청탁대상자로 정리되었다.9) [각주9] 파일명 ‘리스트_최종(_12.12.18.)_DB_합치기(팀장님_송부)’ 출력물(증거목록 순번 50) 중 ‘CEO중복’ 시트 부분(수사기록 1책 2권 2,278쪽)과 2013. 1. 10.자 청탁대상자 명단 등(증거목록 순번 53) 중 ‘임원’으로 분류된 명단(수사기록 1책 2권 2,472쪽)을 비교한 결과이다. (4) 대표이사 최CC은 서류전형 결과발표를 앞둔 2012. 12. 19.경 자신의 집무실에서 인사팀장 권DD으로부터 채점 결과와 함께 추천자별 서류전형 탈락예정자(기준 등수는 선발인원 277명의 약 2.5배수에 해당하는 693등 내외였다) 명단을 보고받고서는 권DD에게 탈락예정자 중 자신이 청탁받은 48명(재직자의 친인척 등이 포함되었다) 전부를 서류전형만이라도 합격시키라고 지시하고, 전무이사 김YY이 청탁받은 9명, 경영지원본부장 김XX이 청탁받은 4명에 대해서는 알아서 처리하게 하였으며, 그 외의 탈락예정자들에 대해서는 청탁자마다 일일이 “(다) 해줘.”, “많이 해줘.”, “한두 명 해줘.”, “해주지 마.” 등으로 수용 범위를 지정해주면서 폐광지역 출신 청탁대상자들을 우선하되 가급적 청탁자별로 골고루 합격시키고, 국회의원의 경우에는 이AF 의원만 제외하고 각별히 챙기라고 지시하였다. (5) 권DD은 인사팀 대리 유EE에게 합격처리가 필요한 교육생후보자들로서 최CC이 지정한 탈락예정자들 및 자신이 서류전형 점수가 높은 교육생후보자 위주로 선별한 나머지 청탁대상 탈락예정자들을 명단에 표시하여 건네주고, 해당 교육생후보자의 자기소개서 평가점수를 올릴 것을 여러 차례에 걸쳐 지시하였다. (6) 유EE은 서류전형 심사위원이었던 ◎◎랜드 인사팀 소속 이AG 차장, 김AH 부장, 심AI 과장에게 권DD의 위와 같은 지시를 대상자 명단과 함께 전달하여 위 심사위원들로 하여금 대상자의 자기소개서 평가점수를 상향조정하게 하거나 직접 위 심사위원들의 아이디와 비밀번호를 이용하여 평가시스템에 접속한 다음 대상자의 자기소개시 평가점수를 상향조정하고, 그 결과를 재집계하여 당초에는 합격권이었다가 불합격권으로 밀려난 인원에 대해서도 평가점수를 상향조정하였으며, 12차에 걸친 작업 수행 결과를 권DD에게 전달하였고, 권DD은 최CC에게 그 결과를 보고하였다. (7) 위와 같은 과정을 통하여 권DD은 2012. 12. 24. 1차 교육생 지원자 2,634명 중 서류전형 합격자 705명(선발계획이 변경됨에 따라 예정인원이 구체적으로 정해지지는 않았으나 다음 단계인 인·적성검사 평가인원을 831명으로 가확정한 상태였다)을 확정하여 대표이사 최CC의 구두 승인과 경영지원본부장 김XX의 전결 결재를 받았고, 당초 탈락예정이었던 대표이사 청탁대상자 48명 전부, 전무이사 김YY 청탁대상자 9명 중 8명(김AJ만 제외), 경영지원본부장 김XX 청탁대상자 4명 중 3명(신AK만 제외)이 각 서류전형에 합격하였으며, 총 부정 합격자수는 133명에 이르렀다. (8) 최CC은 2013. 1. 초경 권DD으로부터 2012. 12. 27. 시행한 인·적성검사 결과 자신이 추천한 청탁대상자 약 31명을 포함하여 상당수의 청탁대상자가 예정 합격선인 450등 이내에 들지 못하여 탈락예정임을 보고받고, 권DD에게 인·적성검사 결과로 당락을 결정하지 말고 인·적성검사 결과를 면접 참고자료로만 활용하라고 지시하였다. 이에 권DD은 2013. 1. 3.경 인사팀 대리 유EE에게 위 지시를 전달하여 유EE으 로 하여금 인·적성검사 결과를 면접위원에게 제공하여 참고자료로 활용하는 한편, 면접 전형 합격 예정인원을 최종 선발인원 277명에 중도탈락율 8%를 더한 300명으로 수정한 계획안을 기안하게 한 후 경영지원본부장 김XX으로부터 전결 결재를 받았으며, 인·적성검사 응시자 664명 전원에 대하여 면접을 실시하였다. (9) 나아가 인사팀장 권DD은 면접장에 청탁대상자 명단을 갖고 들어가서 다른 면접위원인 호텔관리실장 유AL, 카지노관리실장 임AM에게 대표이사, 전무, 경영지원본부장이 추천한 교육생후보자들(재직자의 친인척 등 내부 방침에 따른 탈락대상자는 제외하였다)을 알려주며 이들에 대하여 점수를 잘 주도록 요청하는 한편, 토익시험 만점자, 인·적성검사 만점자, 건축 관련 전공자, 보훈대상자 등 합격시킬 필요가 있다고 본인이 판단한 미청탁 교육생후보자들과 카지노본부장 양ZZ, 내부 직원, 문화체육관광부 직원 등 몇몇 특정 청탁자들이 청탁한 교육생후보자들(그중 1명은 피고인 전BB이 청탁자로 기재되었으나 이 부분 공소사실에는 포함되지 않았다)에 대하여는 따로 외부 청탁으로 분류하여 명단을 작성하였다. (10) 이어서 권DD은 유EE으로부터 교육생후보자들의 면접점수를 집계한 결과와 청탁대상자별 합격 여부를 기재한 명단을 받은 후 유EE에게 수차례에 걸쳐 불합격으로 기재된 교육생후보자들을 선별하여 합격시키도록 지시하였고, 유EE은 해당 교육생후보자의 면접 집계표상 평가점수를 합격에 필요한 정도로 상향조정함과 아울러 면접위원들로부터 면접평가표를 건네받아 연필로 기재된 해당 평가점수를 지운 뒤 기재란 우측 상단에 상향조정한 점수를 연필로 기재하고 돌려주어 면접위원들로 하여금 점수를 따라 기재하게 하였다. (11) 위와 같은 과정을 통하여 권DD은 2013. 1. 11. 면접점수가 높은 320명(= 기존 청탁대상자 명단의 합격자 285명 + 외부 청탁대상자 명단10)의 35명 전원)을 합격자로 확정하고 대표이사 최CC의 최종 결재를 받아 1차 교육생을 선발하였는데, 그 때까지 집계된 대표이사 청탁대상자 155명 중 11명(재직자의 친척 5명, 인·적성검사 미응시 3명 포함)을 제외한 144명, 전무이사 청탁대상자 중 서류전형 탈락자를 제외한 20명11)전원, 경영지원본부장 청탁대상자 중 서류전형 탈락자를 제외한 9명12)전원이 선발되었다. 또한 권DD의 청탁대상자 중 윤AC은 서류전형에서 자기소개서 평가점수가 상향조정되고, 김AD는 면접에서 9.5점의 고득점을 받아 둘 다 교육생으로 최종 선발되었다. [각주10] 수사기록 1책 5권 5,684쪽 [각주11] 직전에 작성된 2012. 12. 22.자 청탁대상자 명단과 비교하여 최AP이 제외(대표이사 청탁대상자로 재분류)되고 허AQ가 추가되었다. [각주12] 직전에 작성된 2012. 12. 22.자 청탁대상자 명단과 비교하여 함AR가 제외(대표이사 청탁대상자로 재분류)되어 1명이 줄었다. 나) 2차 선발 관련 (1) ◎◎랜드 대표이사 최CC은 2013. 3.경 여러 곳으로부터 ◎◎랜드 2차 교육생 선발전형에 응시한 교육생후보자들을 합격시켜달라거나 잘 챙겨달라는 취지의 청탁을 받고 인사팀장 권DD에게 청탁대상자들의 인적사항이 기재된 명단을 수회에 걸쳐 건네주어 관리하게 하였고, 권DD은 그 무렵 대표이사 최CC 외에 ◎◎랜드 임직원들과 외부인사들로부터도 청탁을 받아 그 명단을 최CC의 청탁 명단과 함께 직접 관리하면서 대표이사, 전무이사 및 경영지원본부장, 기타로 구분해 엑셀파일 형태로 정리하다가 서류전형 무렵 유EE에게 위 파일을 넘겨주어 지속적으로 업데이트하게 하였다. (2) 이에 따라 2013. 4. 4. 08:51경 기준 청탁대상자는 청탁자별로 대표이사 121명, 전무이사(김YY)와 경영지원본부장(김XX) 각 6명, 기타 219명 합계 352명이었다.13) [각주13] 2013. 4. 4. 08:51경 최종 수정된 파일명 ‘희미니 최종 1(가족)(중복1)’ 출력물(증거목록 순번 495) 참조, 한편 위 출력물의 순번 289 내지 309 비고란의 ‘✓’ 표시는 같은 날 17:51경 최종 수정된 파일명 ‘인원정리’ 출력물(증거목록 순번 496)의 순번 194 내지 213에서 ‘권팀장님’으로 변경되었다. (3) 대표이사 최CC은 서류전형을 앞둔 2013. 3. 말경 인사팀장 권DD으로부터 청탁내역을 보고받고서 자신의 청탁대상자 전부와 공추위(사북남면고한살리기공동추진위원회)가 청탁한 교육생후보자들을 비롯한 나머지 청탁대상자들 중 일부를 합격시키라는 취지로 지시하였고, 권DD은 대표이사 청탁대상자 전부와 그 밖에 선별한 청탁대상자를 인사팀 대리 유EE에게 알려주며 해당 청탁대상자들의 자기소개서 평가 점수를 높게 주라고 지시하였다. (4) 이에 유EE은 서류전형 심사위원인 ◎◎랜드 인사팀 소속 이AG 차장, 유AN 대리, 안AO 대리에게 권DD의 위와 같은 지시를 명단과 함께 전달하여 위 심사위원들로 하여금 대상자의 자기소개서 점수를 높게 주도록 하고, 이미 부여한 점수는 상향조정하게 하거나 직접 심사위원들의 아이디, 비밀번호를 이용하여 자기소개서 평가시스템에 접속하여 대상자들의 점수를 상향조정한 후 그 작업 내용을 수회에 걸쳐 권DD에게 전달하였으며, 권DD은 최CC에게 그 결과를 보고하였다. (5) 위와 같은 과정을 통하여 권DD은 2013. 4. 4. 2차 교육생후보자 2,634명 중 서류전형 합격자를 당초 예정한 450명 보다 많은 513명으로 확정하고, 대표이사 최CC의 구두 승인과 경영지원본부장 김XX의 전결 결재를 받았으며, 총 부정 합격자 수는 139명에 이르렀다. (6) 권DD은 2013. 4. 5. 인·적성검사를 시행하고 그 결과틀 최CC에게 보고하여 최CC으로부터 1차 교육생 선발과 동일하게 인·적성검사 결과를 취급하라는 지시를 받고, 2013. 4. 7.경 유EE으로 하여금 인·적성검사 결과를 면접 참고자료로 활용하여 인·적성검사 응시자 493명 전부에 대하여 면접을 실시하게 하고 면접전형 합격자를 160명(최종 선발인원 149명에 중도탈락율 8% 적용)에서 170명(합격예정인원에 중도탈락율 8% 재차 적용)으로 늘리는 변경계획안을 기안하게 한 후 경영지원본부장 김XX으로부터 전결 결재를 받았다. (7) 권DD은 2013. 4. 9.부터 실시된 면접전형에서 청탁대상자 명단을 면접장에 갖고 들어가 다른 면접위원인 유AL, 임AM에게 대표이사, 전무, 경영지원본부장이 추천한 응시자를 일러주며 점수를 잘 주도록 요청하고, 면접전형이 끝난 직후인 2013. 4. 12. 저녁경 인사팀 대리 유EE으로부터 응시자의 면접점수를 집계한 결과와 면접점수 8.0 이상을 합격권으로 분류하여 추린 198명의 명단을 보고받았다. (8) 그 후 유EE은 권DD으로부터 수회에 걸쳐 탈락예정 청탁대상자의 점수를 합격권으로 상향조정하고 합격 예정 교육생후보자의 점수를 불합격권까지 하향조정 하라는 지시를 받고, 1차 면접 때와 마찬가지로 해당 교육생후보자의 면접집계표상 평가점수를 미리 조정한 다음 면접위원들로부터 면접평가표를 건네받아 연필로 기재된 해당 평가점수를 지운 뒤 기재란 우측 상단에 조정한 점수를 연필로 기재하고 돌려주어 면접위원들로 하여금 점수를 따라 기재하게 하였다. (9) 위와 같은 방법을 통하여 2013. 4. 13. 오전경 위 합격권 명단에서 17명이 제외되면서 노조위원장 길AS의 청탁대상자로 분류된 주AT를 포함한 25명이 추가되었고, 같은 날 오후경 29명이 제외되면서 국회의원 염AE의 청탁대상자로 분류된 21명을 포함한 36명이 추가되었으며, 이어서 다음 날인 2013. 4. 14. 14시경까지 25명이 제외되고 9명이 추가되었다. 그 결과 중복 인원을 제외하면 위 합격권 명단에서 48명이 추가되고 49명이 제외된 결과(그중 대표이사 청탁대상자는 10명이 추가되고 9명이 제외되었다) 197명의 합격자 명단이 작성되었다. (10) 그리고 권DD은 그 와중에 면접결과에 따라 합격자를 청탁자별로 분류한 후 엑셀 프로그램을 이용하여 ‘우두’, ‘세컨드’, ‘딜러’, ‘염’, ‘이이’, ‘권’, ‘혁’, ‘기타’ 시트를 추가하고 피벗 테이블14)을 이용한 통계자료를 만들었다. [각주14] 피벗(PIVOT)은 (회전하는 물체의 균형을 잡아주는) 중심점이라는 뜻이고, 피벗 테이블은 엑셀 프로그램의 한 기능으로서 엑셀 프로그림을 이용하여 작성된 여러 데이터 중에서 자신이 원하는 데이터만 가지고 원하는 행과 열에 데이터를 재배치하는 방법으로 기존 데이터에이스를 요약하고 분석한 결과를 표시하여 새로운 보고서를 만드는 기능을 말한다. (11) 위와 같은 과정이 마무리되자 권DD은 2013. 4. 14. 유EE으로 하여금 선발인원을 197명으로 기재한 면접결과 보고문서를 기안하여 전무이사 김YY과 감사실장 박AU의 결재까지 받은 상태에서 다시 권AB 감사위원장의 청탁대상자 중 2명을 제외하고 3명을 추가하여 선발인원을 198명으로 늘려 확정하였고(결국 2013. 4. 12. 면접결과에 따라 확정된 합격자 수는 198명이었다가 위와 같은 인위적 조작과정에서 213명, 204명, 219명, 195명, 197명으로 변경된 후 2015. 4. 15.에서야 다시 198명이 되었으나, 최초의 198명 명단과 최종 198명 명단 중 50명에 가까운 명단이 교체된 것이다), 다음 날인 2013. 4. 15. 위 문서의 선발인원 부분 기재를 197명에서 198명으로 수정하여 최종 198명의 합격자 발표 및 통지를 하였다. (12) 최종 합격자는 전원이 청탁대상자였고, 그중 대표이사 최CC 청탁대상자 110여 명과 전무이사 김YY 및 경영지원본부장 김XX의 청탁대상자 10명이 포함되었다. 6) 이 사건 청탁의 처리 과정 가) 1차 교육생 선발 관련 (1) 피고인 전BB은 1차 교육생 선발 공고 무렵 약 2회에 걸쳐 ◎◎랜드 인사팀장 권DD을 자신의 집무실로 불러 ‘신경 써달라’는 취지의 청탁과 함께 교육생 선발 청탁대상자 명단을 건네주었는데, 일부 명단에는 청탁대상자만 기재되어 있었고, 나머지 명단에는 청탁자로 권AV, 전AW, 최AX, 방AY, 최AZ, ○○방송(○BC)본부장이 각각 기재되어 있었다. (2) 권DD은 2012. 11. 29.경 위와 같이 청탁자 기재가 없는 명단의 청탁대상자 중 하FF, 홍HH, 김BA, 전BC, 전BD, 조BE, 최BF, 최BG, 전BH, 김BI, 권BJ, 우BK 등 12명을 피고인 전BB(내부/본부장)의 청탁대상자로 분류하여 명단을 관리하고 비고란에 ‘권AA 의원’을 기재하는 한편, 김GG은 피고인 권AA(국회의원)의 청탁대상자로 분류하여 관리하였고, 2012. 12. 18.경 하FF 등 위 12명을 피고인 권AA의 청탁대상자로 변경하여 분류하고 비고란에 ‘전BB 본부장’을 기재하였으나 김GG은 비고란 기재 없는 분류를 그대로 유지하였다. (3) 서류전형에서는 위 13인 중 김GG, 홍HH, 조BE, 권BJ이 2012. 12. 19.경 탈락예정자로 분류되었는데(조BE은 내부 방침에 따른 선발 결격자로도 분류되었다), 그중 김GG, 홍HH, 권BJ의 자기소개서 평가점수가 각 10점씩 상향조정되고, 이와 함께 전BC는 2점, 최BG는 10점, 우BK는 8점이 각각 상향조정되었으며, 결국 조BE은 서류전형에서 탈락하였다. (4) 그 후 실시된 인·적성검사 결과 홍HH, 전BD, 전BH은 각각 5.0점, 4.6점, 4.88점을 받아 합격권인 450등 이내에 들지 못하였으나 위 인·적성검사 결과를 면접 참고자료로만 활용하라는 최CC의 앞서 살펴본 지시에 따라 면접전형 응시가 가능하였다. (5) 한편 면접전형에서 면접위원들의 평가 이후에 위 교육생후보자들에 관한 인위적인 점수조정 여부는 확인되지 않았다. 그중 전BC는 임원(대표이사) 청탁대상자로 재분류된 채 합격하였고, 나머지는 종전의 분류가 유지된 상태에서 김GG, 하FF, 홍HH, 김BA, 전BD, 최BF, 전BH, 우BK가 합격하였으며, 최BG, 김BI, 권BJ은 탈락하였다. 나) 2차 교육생 선발 (1) ◎◎랜드 2차 교육생 선발전형에 응시한 교육생후보자 김LL, 윤JJ, 이KK은 서류전형이 끝난 직후인 2013. 4. 4.경 김BL, 김BM, 김BN, 박BO, 피고인 전BB의 조카 전BP, 조BQ, 이BR, 정BS과 함께 ‘희미니 최종1(가족)(중복1)’ 명단(증거목록 순번 495)에서 대표이사, 전무이사, 경영지원본부장 이외의 기타 청탁대상자로 분류되었고, 추천자란의 기재 없이 비고란에 ‘권AV’만 기재되었으며, 피고인들 이름은 위 명단에 기재되지 않았다. (2) 이KK은 인·적성검사 결과 3.85점을 받아 합격권인 300등 이내에 들지 못하였으나 위 인·적성검사 결과를 면접 참고자료로만 활용하라는 최CC의 앞서 살펴본 지시에 따라 면접전형 응시가 가능하였다. (3) 김LL, 윤JJ, 이KK은 면접평가에서 각각 6.9점, 6.2점, 6.2점을 받아 면접전형이 끝난 직후인 2013. 4. 12. 17:42경 ‘최종 면접결과(’13.4.10.)’ 명단(증거목록 순번 499)에서 탈락자로 분류된 반면, 같은 명단의 김BL, 전BP은 각 8.0 이상의 점수를 받아 합격자로 분류되었다. (4) 그런데 2013. 4. 13. 23:22경 ‘팀장님 작성 원본(’13.4.15.)’ 명단(증거목록 순번 501, 555)에서 김LL(순번 274), 윤JJ(순번 368), 이KK(순번 398)은 면접점수가 조정되지 않은 상태로 ‘권’ 시트에 합격자로 분류되었고, 같은 명단에서 김BL은 ‘우두’ 시트에, 전BP은 ‘기타’ 시트에 각 분류되었다. (5) 그 후 2013. 4. 14. 09:00경 ‘팀장님 작성 원본(’13.4.15.) 1’ 명단(증거목록 순번 503)에서 김LL, 윤JJ, 이KK(순번 174 내지 176)의 면접 평균점수가 합격권인 8.0으로 각 조정되었다가 2013. 4. 15. 16:37경 ‘팀장님 작성 원본(’13.4.15.) 5’ 명단(증거목록 순번 507)에서 이KK(순번 395)의 면접점수가 6.9로 조정되며 불합격 처리되었고, 김LL, 윤JJ은 그대로 김BL, 전BP과 함께 최종 합격되었다. 7) 피고인들과 청탁대상자들의 관련성 가) 1차 교육생 선발 관련 (1) 김GG의 부 김CO는 ‘피고인 권AA과는 친분이 없고, 피고인 전BB과는 고등학교 선후배 사이로 업무상 알게 되었으며, 2012. 10.경 피고인 전BB에게 전화하여 아들의 지원 사실을 알리면서 신경 써줄 것을 부탁하였다’는 취지로 검찰에서 진술하였다. (2) 하FF은 2011. 10. 18.부터 2012. 12. 31.까지 피고인 권AA의 지역의원실 인턴 비서로 근무하였다. 하FF은 인턴 근무 도중에 1차 교육생 선발전형에 지원하였는데, 이와 관련하여 검찰에서 ‘피고인 권AA을 한 달에 한두 번 보았고, 피고인 권AA이 지역의원실에는 잠깐 있다가 가기 때문에 오랫동안 대화해 본 적이 없다. 면접을 앞두고 최BT 보좌관에게 사직의사를 밝히면서 사정을 알렸을 뿐 피고인 권AA에게 직접 알리거나 청탁한 사실이 없고, 피고인 전BB과는 친분이 없다’는 취지로 진술하였다. 한편 최BT은 ‘지역의원실 비서가 사직하여 후임자를 물색하던 중 하FF의 부 하BU의 부탁을 받고 하FF을 인턴 비서로 채용하였다. 하FF이 본인에게 교육생 선발전형 지원에 관하여 사전에 상의한 적이 없고, 오히려 ◎◎랜드 면접 응시를 위해 하루 쉬겠다고 말하여 미리 보고하지 않은 것을 나무란 기억이 있다’는 취지로 검찰에서 진술하였다. (3) 홍HH의 부 홍BV은 ‘피고인 권AA과는 행사나 경조사 자리에서 만나 인사하는 정도의 관계이고, 피고인 전BB과는 고등학교 동창으로 그때부터 잘 알고 지낸 친구로 아들이 원서를 접수한 후 피고인 전BB에게 전화하여 잘 챙겨달라고 부탁하였다’는 취지로 검찰 및 이 법정에서 진술하였다. (4) 김BA의 부 김BW는 ‘피고인 권AA과는 아무 관련이 없고, 피고인 전BB은 배우자의 오빠이며, 피고인 전BB에게 아들의 지원 사실을 알렸다’는 취지로 검찰에서 진술하였다. (5) 전BC의 부 전BX는 ‘피고인 권AA과는 친분이 없고, 피고인 전BB과는 같은 성씨이자 고등학교 선후배로 안 지 오래 되었으며, 아들이 지원하기 전인지 후인지 기억나지 않으나 피고인 전BB에게 전화로 잘 봐달라고 부탁하였다'는 취지로 검찰에서 진술하였다. (6) 전BD의 부 전BY은 ‘피고인 전BB은 알지 못하나 피고인 권AA은 변호사 활동 당시 사무장으로 일하면서 알게 되어 선거 때마다 도와온 사이이고, 피고인 권AA의 결정으로 ◇◇시 당원협의회 운영위원을 맡아 지역구에 속한 주문진읍을 관리하는 역할을 하고 있으며, 피고인 권AA에게 직접 부탁하지는 않았으나 초등학교 동창 김BN에게 아들의 지원 사실을 알리고 도와달라고 부탁했다’는 취지로 당초 검찰에서 진술하였다가 김BN와의 대질조사에서 ‘김BN에게 개별적으로 부탁한 것은 아니고 김BN가 참석한 동창 모임에서 여러 동창들에게 부탁하였다’는 취지로 진술을 번복하였다. 한편 카톨릭관○대학교 교수 김BN는 피고인 권AA이나 국회의원 염AE과 고등학교 동창으로 친한 사이이고, 피고인 전BB과는 같은 지역 출신에 같은 학번으로 잘 알고 지내는 사이이며, 최CC과도 여러 차례 식사를 하는 가까운 사이로 평소 약속시간과 장소, 만난 사람 등을 수첩에 기록해왔는데, 그 수첩에서 ◎◎랜드와 관련하여 아래와 같은 기재가 확인된다. [각주15] 김BN의 조카로서 대표이사 청탁대상자로 분류되어 1차 교육생으로 최종 선발되었다. [각주16] 김CB의 주소지이다. [각주17] 위 주소지는 대표이사 청탁대상자로 분류된 채 서류점수 상향조정을 거쳐 1차 교육생으로 최종 선발된 박CD가 선발 지원을 앞두고 폐광지역 거주자에 대한 지역가산점을 받고자 삼촌 김CE에게 물색을 부탁하여 전입했던 주소인데, 김BN는 그 기재 경위에 관하여 김CF으로부터 해당 주소지가 지역가산점 부여 대상인지 확인해달라는 문의를 받고서 알아봐주기 위함이었다고 진술하였다. 또한 2018. 2. 20. 실시된 피고인 권AA의 지역의원사무실에 대한압수수색 과정에서 전BD가 2011. 5. 16.자로 작성한 이력서, 1차 교육생 선발과정에서 대표이사 청탁대상자로 분류되고 자기소개서 평가점수가 상향조정되어 최종 합격한 최AX가 2010. 1. 7.경 작성한 것으로 보이는 입사지원서, 2차 교육생 선발과정에서 대표이사 청탁대상자로 분류되어 최종 합격한 박BZ이 2010년경 작성한 이력서 등이 발견되었다. (7) 최BF의 부 최CA은 ‘피고인들과 전혀 관련이 없고, 주변 지인들에게도 딸의 지원 사실을 알린 적이 없다’는 취지로 검찰에서 진술하였다. (8) 최BG의 부 최상훈은 ‘피고인들을 알고 지내고 있으나 딸에 대하여 청탁한 사실은 없다’는 취지로 검찰수사관에게 전화로 진술하였다. (9) 전BH은 ‘피고인들과 전혀 친분이 없고, 가족들도 피고인들을 모른다’는 취지로 검찰에서 진술하였고, 전BH의 모 남CG도 같은 취지로 검찰에서 진술하였다. (10) 권BJ의 부 권CH는 ‘피고인들과 관련이 없고, 아들이 왜 명단에 들어갔는지 모른다’는 취지로 검찰수사관에게 전화로 진술하였다. (11) 조BE, 우BK, 김BI은 피고인들과 관련 여부가 조사되지 않았다. 나) 2차 교육생 선발 관련 (1) 김LL의 부 김CI은 ‘아들이 1차 선발에서 탈락하고 2차 선발에서 합격하는 동안 누구에게도 부탁한 적이 없고, 주변에도 부탁을 할만한 사람이 없다’는 취지로 검찰에서 진술하였다. (2) 윤JJ의 부 윤II는 ‘염AE 국회의원과 고등학교 동창이긴 하나 아들의 교육생 선발을 청탁을 하지는 않았고, 다만 2012년 가을 또는 겨울경 염AE 의원은 참석하지 않은 동창 모임에서 아들이 지원했다는 말을 했다’는 취지로 검찰에서 진술하였고, ‘피고인 권AA과 고등학교 동창으로 1년에 한두 번 모임에서 만나는 정도이고, 피고인 전BB은 전혀 모르며, 권AV과는 고등학교 동창으로 학생 때는 자주 만났으나 현재는 데면데면한 사이다. 동창 모임에서 아들이 지원했다는 말은 했으나 누구에게도 선발을 청탁한 적은 없다’는 취지로 이 법정에서 진술하였다. (3) 이KK의 부 이CJ는 ‘작은○○회라는 봉사단체 상임부회장으로 활동하면서 개최한 어버이날 행사에 피고인 권AA이 참석하여 만났고, 회원들과 국회를 방문한 날 피고인 권AA이 자신을 맞아 준 적이 있다. 피고인 전BB은 전혀 모르고, 권AV도 개인적으로 아는 사이는 아니다. 아들이 교육생 선발 지원한 사실을 누군가에게 알리거나 선발을 부탁한 적이 없다’는 취지로 이 법정에서 진술하였다. 8) 교육생 선발전형 담당자들에 대한 징계 및 형사처분 내역 가) 인사팀장 권DD은 1차, 2차 교육생 선발 과정에서의 비위행위로 인하여 2015. 12. 8. 직권면직되었고, 인사팀 대리 유EE은 같은 사유로 2018. 2. 5. 업무에서 배제되었다가 2018. 12. 14.자로 복직하였다. 나) 최CC, 권DD은 2017. 4. 20. 춘천지방법원 2017고단308호로 공모하여 1차, 2차 교육생 선발전형에서 서류전형 심사위원들 및 실무담당자 유EE으로 하여금 특정 교육생후보자의 자기소개서 점수를 높게 평가하거나 상향조작하게 하고, 인·적성검사 결과를 미반영하여 면접에 부당하게 응시하게 하여 그 사정을 모르는 면접위원 유AL, 임AM으로 하여금 특정 교육생후보자들에 대한 면접을 실시하게 하여 위계로써 면접위원들의 면접업무와 ◎◎랜드의 교육생 채용업무를 방해하였다는 혐의로 불구속 기소되었다. 다) 이에 더하여 최CC은 2017. 12. 19. 춘천지방법원 2017고단1279호로 국회의원 염AE의 비서 박CK과 공모하여 2차 교육생 선발전형에서 면접절차까지 마쳐 총 176명의 최종합격자가 사실상 결정된 상태에서 염AE 국회의원실로부터 청탁 명단을 받고 권DD에게 선발인원을 늘려 면접에 응시한 청탁대상자들을 모두 합격시키도록 강하게 지시하고, 박CK은 권DD에게 전화로 청탁대상자들의 합격을 요구하며 거절할 경우 염AE 국회의원 내지 지역의 민원의 제기 등을 통하여 불이익이 발생하게 할 수 있음을 암시하여, 이에 응하지 않을 경우 불이익이 발생할 것을 우려한 권DD으로 하여금 청탁대상자 21명의 면접총괄표 점수를 합격점으로 조작하게 하여 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 위력으로 권DD의 적정하고 공정한 ◎◎랜드 교육생 최종 합격자 선정에 관한 업무 및 ◎◎랜드의 2차 교육생 채용 업무를 각 방해하였다는 혐의 등으로 구속기소(병합)되었다. 라) 위 법원은 2019. 1. 8. 최CC과 권DD이 공모하여 1차, 2차 교육생 선발전형에서 위계로써 면접위원들의 면접 업무와 ◎◎랜드의 교육생 채용업무를 방해하였다는 공소사실 부분 등에 관하여는 유죄로 판단하고, 최CC과 박CK이 공모하여 권DD에게 위구심을 야기하여 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 위력으로 권DD의 적정하고 공정한 ◎◎랜드 2차 교육생 최종 합격자 선정업무 및 ◎◎랜드의 2차 교육생 선발업무를 각 방해하였다는 공소사실 부분에 관하여는 무죄로 판단하는 내용의 판결을 각 선고하였고, 이에 최CC, 권DD과 검사가 항소하여 현재 춘천지방법원 2019노54호로 항소심 재판이 진행되고 있다. 라. ◎◎랜드의 1차, 2차 교육생 선발에 대한 평가 검사는, ◎◎랜드의 1차, 2차 교육생 선발 과정에서 대표이사 최CC의 주도 아래 조직적인 부정행위가 저질러졌고 그 부정행위가 형사처벌대상이 되는 위력에 의한 업무방해에 해당한다는 전제 아래 외부자인 피고인들이 부정한 청탁을 하는 방법으로 최CC과 공모하여 최CC 등의 업무방해 범행에 가담하였다고 주장하고 있는바, ◎◎랜드의 1차, 2차 교육생 선발 당시 ◎◎랜드 임직원들의 조직적인 부정행위가 있었는지에 대한 판단이 선행될 필요가 있다. 위 인정사실에 의하면, ◎◎랜드는 폐특법에 의하여 유일하게 내국인을 상대로 한 카지노업을 허가받은 공공기관으로서 강원도 내에서 최대 규모의 수익을 창출하고 있어 그 운영의 공공성, 투명성이 요구된다고 할 것이고, 이는 인사에 있어서도 관철되어야 할 것임에도, ◎◎랜드 대표이사와 인사팀장이 ◎◎랜드 내·외부에서 다수의 청탁을 받아 이를 조직적으로 관리하면서 서류전형 당시 자기소개서 점수 조작, 단계별 합격자 선정절차였던 인·적성검사의 면접 참고자료 활용, 면접위원들과 담합 및 사후적인 면접점수 조작 등 선발단계마다 광범위하고 조직적으로 점수를 조작하였을 뿐만 아니라 임의로 합격인원을 늘려가면서까지 무리하게 청탁자들의 청탁을 수용함으로써 오로지 자신의 실력만으로 응시한 교육생후보자들의 합격이 사실상 불가능할 정도에 이르렀다고 보인다. 따라서 ◎◎랜드의 1차, 2차 교육생 선발은 절차상으로나 내용상으로나 중대한 하자가 있어 그에 따른 채용의 효력을 인정하기 어렵다. 마. 공소권남용 여부(피고인들의 첫 번째 주장)에 관한 판단 1) 관련 법리 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결 등 참조). 한편 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 권AA은 강원도를 지역구로 하는 집권 여당 소속 재선 국회의원이고, 피고인 전BB은 그와 친구이자 ◎◎랜드 리조트본부장으로서 권DD과 유EE의 상급자였는바, 피고인들의 정치적 권세 또는 사내 지위에 ◎◎랜드 대표이사 최CC과의 관계 등이 결합하면 사실 여부를 불문하고 피고인들이 대표이사를 비롯하여 ◎◎랜드 측 인사들에게 사실상 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 볼 여지가 있는 점, ② 피고인들이 비교대상으로 내세우는 ◎◎랜드 경영지원본부장 김XX과 전무이사 김YY은, 비록 권DD과 유EE의 직근 상급자이기는 하였으나 피고인 전BB과 비교할 때 대표이사 최CC과 사이가 비교적 원만하지 않았고, 인사 업무가 대표이사 최CC과 인사팀장 권DD 사이에 직접 보고 또는 지시를 하는 방식으로 이루어져 사내 의사결정 과정에서도 사실상 배제되어 사후보고를 받고 형식적으로 사후결재만 하는 처지에 있었던 것으로 보이는 점, ③ 사실 여부는 불문하고 권DD은 수사기관에서 경영지원본부장과 전무이사에 비하여 더 자주 자신에게 합격을 요구한 피고인 전BB의 청탁에 더 많은 부담을 느꼈다고 진술한 점, ④ 검사는 피고인들뿐만 아니라 ◎◎랜드 감사위원장 권AB, 국회의원 염AE과 그 비서 박CK 등에 대하여도 1차, 2차 교육생 선발과 관련하여 업무방해 혐의로 공소를 제기하였는바, 검사가 수사과정에서 확보한 수사자료를 통하여 청탁자별로 그 지위, 청탁의 방법 및 태도 등 구체적인 사실관계를 확인하고 그에 대한 법적 평가를 거친 후 책임의 경중을 따져 그들의 행위가 위계 또는 위력에 의한 업무방해죄에 해당하는지 여부와 형사처벌의 필요성 여부를 가려 청탁자별로 입건 내지 공소제기 여부를 결정한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 검사의 피고인들에 대한 이 부분 공소제기가 평등권 내지 조리에 반하여 소추재량권을 현저히 일탈함으로써 공소권을 남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 바. 최CC이 수사기관에서 한 진술의 증거능력 인정 여부(피고인들의 두 번째 주장)에 관한 판단 1) 관련 법리 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다고 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결). 2) 구체적 판단 가) 검사와 피고인들의 변호인들이 제출한 증거에 의하면, 검사는 ◎◎랜드 대표이사 최CC에 대하여 앞서 살펴본 바와 같이, 2017. 4. 20. 1차, 2차 교육생 선발과 관련하여 인사팀장 권DD 등과 공모하여 위계로써 면접위원들의 면접업무를 방해하였다는 이유로 공소를 제기하였다가, 2017. 12. 19. 국회의원 염AE의 비서 박CK과 공모하여 2차 교육생 선발전형에서 위력으로 인사팀장 권DD의 최종 합격자 선정 업무 및 ◎◎랜드의 교육생 선발 업무를 방해하였다는 등의 이유로 추가로 공소를 제기한 사실, 최CC은 구속상태에서 재판을 받다가 2018. 6. 12. 위 법원의 보석결정으로 석방된 사실, 최CC은 구속된 이후 위와 같이 석방될 때까지 사이에 이 사건에 관하여 8회의 참고인 조사와 1회의 피의자 신문을 받았고, 그 사이에 약 30회 가량 검사와 면담을 한 사실, 최CC이 2019. 1. 8. 위 사건에서 징역 3년의 실형을 선고받으면서 위 보석결정이 취소되어 재수감된 이래 2019. 1. 15.부터 2019. 3. 9.까지 사이에 추가로 춘천지방 검찰청 소속 검사에 의하여 4회, 서울북부지방검찰청 소속 검사에 의하여 1회 소환되어 검사들을 면담한 사실, 위 검사 면담 중 일부는 변호인의 동석 없이 진행된 사실, 최CC이 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인들의 변호인들이 한 관련 질문에 답변하면서 소환 횟수와 장소를 사실과 달리 진술하고 면담내용에 대해서는 구체적으로 진술하지 않은 사실, 대검찰청에서 2018. 5. 10.자로 시행한다고 발표한 개정 인권보호수사준칙 제38조에서 ‘검사가 조사를 위하여 출석한 피의자에 대하여 조서를 작성하지 않더라도 피의자가 조사장소에서 도착하고 떠난 시각과 그 사이 있었던 상황 등을 별도의 서면에 기재하여 수사기록에 편철한다’는 취지로 규정하고 있음에도 위와 같이 여러 차례 최CC을 면담한 검사들이 면담에 관한 서면을 작성하지 않은 사실을 확인할 수 있다. 나) 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 반대 사정, 즉 ① 최CC은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘위와 같은 조사와 면담 시 본인이 검사실을 통하여 변호인과 연락을 해보고 시간이 안 맞아 입회가 어려울 경우에는 본인 혼자 조사 등을 받겠다고 말하였고, 변호인 접견·입회 거부, 불필요한 소환, 장시간 대기, 심야 조사 등 인권 침해를 당한 사실이 없으며, 피고인들의 청탁과 관련된 사실을 이야기해주면 구형을 낮춰주거나 추가 기소를 하지 않겠으나 그러지 않으면 정치자금까지 조사를 하겠다는 등 검찰의 회유나 협박에 의하여 허위 진술한 부분도 없다’는 취지로 진술한 점, ② 최CC이 별건으로 구속된 상태에서 자신이 소환된 횟수와 장소, 면담 내용 등에 관하여 피고인들의 변호인들이 한 질문에 대하여 의도적으로 허위로 진술할만한 이유나 동기도 찾아보기 어려운 점[피고인들의 변호인들은, 최CC이 이 사건과 관련하여 피고인들의 공범으로 추가로 공소제기되는 것을 우려하여 허위진술을 하고 있다는 취지로 주장하나, 최CC이 이미 공소제기되어 재판을 받고 있는 사건과 이 사건 공소사실의 내용과 관계(기본적 사실관계의 동일성 여부에 따른 중복기소 해당 여부를 포함한다), 그 각 공소제기의 경위 등에 비추어 최CC이 이 사건의 공범으로 추가로 공소제기될 가능성이 높다고 단정하기 어렵고, 최CC이 위 각 검사 면담 당시 그러한 우려를 하였다고 단정하기도 어렵다], ③ 오히려 최CC이 구속되기 전까지 피고인들과 여러 차례 연락을 주고받으면서 수사 진행 상황을 공유하고 대응책을 논의하여 온 것으로 의심할만한 정황도 존재하였던 점, ④ 최CC이 위 각 검사 면담시점으로부터 상당한 시간이 지난 후에 이 법정에 출석하여 위 면담시기와 횟수나 장소 등에 관하여 온전히 기억해내어 정확하게 진술하는 것이 오히려 부자연스러운 측면도 있는 점, ⑤ 본래 상당한 시간이 지난 후 청탁대상자 명단, 합격자 명단 등과 같은 구체적인 수치가 포함된 질문을 받는 경우 답변자의 답변내용이 질문자로부터 제시받는 물적 자료의 내용에 의하여 유도될 가능성을 배제할 수 없는 점, ⑥ 피고인들과 변호인들이 문제삼는 최CC의 변경되거나 추가된 진술은, 최CC이 당초 피고인들과의 관련성을 부인하여 오던 입장을 바꿔 뒤늦게 관련 사실을 인정하는 차원에서 이루어진 것으로 볼 수 있고(최CC은 춘천지방검찰청에서 조사받을 당시 1차, 2차 교육생 선발과 관련한 본인의 범행을 인정하면서도 청탁자에 대해서는 진술하지 않았고, 그 이유에 대하여 ‘그분들에게 피해를 주고 싶지 않다. 내가 다 안고 가겠다’, ‘현직에 있는 분도 있어서 이야기하면 누가 될 것 같다’고 진술하였다), 그 진술내용 중 일부는 다른 증거들에 의하여 확인되기도 하였으며, 최CC 스스로 피고인들 변호인들의 탄핵에도 이 법정에서 수사단계에서 한 진술을 유지한 점 등의 반대 사정도 인정된다. 다) 위에서 살펴본 바를 종합하면, 최CC이 별건으로 구속된 상태에서 이 사건에 관하여 한 수사단계의 진술과정, 즉 8회의 참고인조사와 1회의 피의자신문 당시의 진술과정에 최CC으로 하여금 허위진술을 유발하거나 강요할 위험성이 없었고 최CC의 해당 진술도 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 볼 수 있어 그 진술의 임의성이 인정되므로, 진술내용의 신빙성 여부는 별론으로 하고 최CC이 수사기관에서 한 진술을 기재한 증거서류를 피고인들에 대한 공소사실의 증명을 위한 증거로 사용할 수 있다. 라) 따라서 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 사. 위력에 의한 업무방해의 피해자 인정 여부(피고인들의 세 번째 주장)에 관한 판단 1) 관련 법리 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되어야만 하는 것도 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 정도가 되어야 하는 것으로서, 그러한 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도10956 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ◎◎랜드 대표이사 최CC은 피고인 권AA과 ◎◎랜드 현안에 관하여 긴밀하게 협의하며 도움을 받는 관계에 있었고 사적으로도 친밀한 관계였던 점, 피고인 전BB은 피고인 권AA과 친구사이이자 권DD의 상급자였던 점, 1차 교육생 선발과 관련한 청탁대상자 명단에 피고인들의 이름과 지위가 기재되어 있고, 해당 교육생후보자들 일부가 점수조작을 거쳐 합격한 점, 2차 교육생 선발과 관련한 청탁대상자 명단에 피고인 권AA의 성을 따서 이름붙인 것으로 의심해볼 수 있는 ‘권’으로 기재한 청탁자가 등장하고, 해당 교육생후보자들 일부가 점수조작을 거쳐 합격한 점, 인사팀장 권DD이 ‘최CC의 부당한 지시에 대하여 인사팀 직원들과 논의한 결과를 토대로 7, 8번에 걸쳐 설득을 시도하였으나 받아들여지지 않았고, 거역할 경우 인사상 불이익을 받을 것이 염려되어 따를 수 밖에 없었다’는 취지로 진술하고, 인사팀 대리 유EE이 ‘최CC의 부당한 지시에 권DD에게 여러 차례 반대 의사를 밝혔고, 전보를 신청하기도 하였으나 권DD이 자기도 하고 싶어서 하는 일이 아니라며 대표이사의 지시에 따를 것을 거듭 종용하여 거역할 경우 인사상 불이익이 염려되어 따를 수밖에 없었다’는 취지로 진술한 점 등에 비추어, 피고인들의 청탁을 받은 대표이사 최CC이 인사팀장 권DD을 통하여 인사팀에 부당한 지시를 내리고 자유의사가 제압될 정도의 위력을 행사하여 권DD, 유EE 등 인사팀 실무자들이 실제로 인사상 불이익을 우려하여 자유의사를 제압당한 채 소극적·수동적으로 교육생 선발 업무를 수행하였다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 위 인정사실에다가 검사와 피고인들의 변호인들이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정을 더하여 보면, 설령 피고인들이 ◎◎랜드 대표이사 최CC, 인사팀장 권DD 등에게 1차, 2차 교육생 선발과 관련하여 청탁한 사실이 있다고 보더라도(피고인들의 청탁행위가 존재하였는지 여부에 관하여는 뒤에서 항을 나누어 별도로 검토하기로 한다), 피고인들로부터 교육생 선발과 관련하여 청탁을 받은 대표이사 최CC의 부당한 지시가 인사팀장 권DD과 인사팀 대리 유EE의 자유의사를 제압하기 족한 정도의 위력에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 그렇지 않더라도 최CC의 부정행위가 업무방해에 해당한다면 권DD과 유EE은 오히려 대표이사 최CC이 행한 업무방해의 공범으로 봄이 상당하므로, 이들을 위력에 의한 업무방해의 상대방, 즉 피해자로 인정하기 어렵다. ① 권DD은 ‘청탁대상자들을 반드시 합격시키라는 피고인 전BB의 강압적이고 반복된 요구에 심리적 압박을 크게 받았다’는 취지로 진술하였으나, 한편으로 검찰에서 ‘피고인 전BB이 합격시키라고 하여 합격시킨 것은 아니고 대표이사에게 보고하여 대표이사가 해주라는 정도로만 합격시켰다’는 취지로 진술한 바 있고(수사기록 2책 1권 7쪽), 이 법정에서도 ‘점수를 조작한 것은 피고인 전BB의 요구 때문이 아닌 대표이사의 지시 때문이다’라고 진술하였는바, ◎◎랜드의 인사팀장으로서 인사실무 책임자에 불과한 그의 지위나 권한 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 대표이사에 대한 보고나 대표이사의 승인 없이 다른 임원의 요구를 곧바로 들어줄 수 있는 위치에 있지는 않았으므로, 리조트본부장인 피고인 전BB의 위와 같은 요구를 권DD으로 하여금 단순한 심리적 부담을 갖게 하는 행위로 볼 수 있을지언정 권DD의 자유의사를 제압하는데 충분한 것으로 보기는 어렵다.18) [각주18] ◎◎랜드의 감사위원장이었던 권AB는 2018. 10. 29. 춘천지방법원 ◇◇지원 2018고단1073호로 1차, 2차 교육생 선발 과정에서 권DD에게 청탁대상자 명단을 각 전달하고 감사팀장을 통하여 수시로 채용절차의 진행상황을 확인하여 탈락예정인 청탁대상자들을 합격시키도록 독촉하면서 청탁을 들어주지 않을 경우 인사상 혹은 업무과정에서 불이익이 발생할 것과 같은 태도를 취하는 등 위력을 행사하여, 이에 압박감을 느낀 피해자로 하여금 교육생후보자들의 자기소개서 또는 면접점수를 임의로 조작하게 하여 권DD의 ◎◎랜드 교육생 채용 업무를 방해한 사실 등으로 공소제기되어 2018. 11. 30. 위 법원으로부터 유죄 판결을 선고받았고, 이에 대한 항소심에서 2019. 1. 24. 권AB와 검사의 항소를 모두 기각하는 판결이 선고되었으며, 상고심에서 2019. 3. 29. 권AB의 상고를 기각하는 결정이 내려짐에 따라 권AB에 대한 유죄판결이 확정되었다. 그러나 권AB는 ◎◎랜드와 자회사의 업무에 관하여 최종결재권자의 결재에 앞서 내용을 검토하고 의견을 침부하는 방법으로 직원의 인사와 노무에 관한 사항, 5,000만 원을 초과하는 계약의 체결 및 계약 내용의 변경에 관한 사항, 회사의 중요 정책이나 업무추진 관련 방침 결정사항 등 회사 업무 전반을 대상으로 감사 업무(일상감사)를 수행하는 감사위원회의 장으로서 ◎◎랜드와 자회사의 업무 전반에 걸쳐 막강한 영향력을 행사하였고, ◎◎랜드의 직원들 대부분이 감사위원장의 요구를 거절할 경우 뒤따르는 인사상의 보복, 업무수행과정에서의 어려움을 두려워하였다는 것인 반면, 피고인 전BB은 비록 권DD의 상급자이긴 하였으나 소속이 서로 달라 업무상 직접적인 영향력을 발휘할 지위에 있지 않았으므로, 같은 청탁이라도 감사위원장 권○수와 리조트본부장 피고인 전BB의 청탁으로 인한 권DD의 부담을 동등하게 평가하기는 어렵다. ② 권DD 스스로 기본적으로 추천대상자들을 반드시 합격시켜야 한다고 받아들이지는 않았고, 실력으로 합격한 지원자 수를 포함한 청탁대상자 대비 합격자 수가 대표이사가 개괄적으로 설정한 기준을 상회하는 결과가 되도록 성적이 좋은 지원자 위주 또는 청탁자들이 대상자들을 적어준 명단의 순서대로 선별하였다는 취지로 진술하고 있다. 따라서 권DD은 대표이사 최CC을 제외한 나머지 청탁대상자들의 합격자 선정에 관하여는 사실상 상당한 재량권을 가지고 이를 행사한 것으로 볼 수 있다. ③ 권DD은 ‘감사위원장 권AB의 청탁은 모두 들어주라’는 최CC의 지시에 반대하여 그 청탁 중 절반 정도만 받아들이는 것으로 업무를 처리하였고, 오히려 ‘국회의원 이AF의 청탁은 들어주지 말라’는 최CC에게 ‘이AF는 자신의 고등학교 선배이고 계속 청탁 전화가 온다’며 여러 차례 보고한 끝에 최CC으로 하여금 이AF의 청탁 일부를 받아들이게 하는 등으로 청탁업무를 처리하기도 한 점에 비추어 최CC의 청탁 관련 지시를 일방적으로 추종하지 않았던 것으로 보이고, 대표이사의 지시에 따르지 않을 경우 신분상 불이익을 입을만한 상황에 있었던 것으로 보기도 어렵다(권DD은 인사팀장 부임 당시 직급이 차장이었음에도 대표이사 최CC의 지시로 통상 부장 직급이 맡아오던 인사팀장을 맡아 대규모의 신규 직원 채용 업무를 사실상 전담한 점에 비추어 대표이사의 상당한 신임을 받았기 때문에 위와 같이 대표이사의 지시와 다른 의견을 개진할 수 있었던 것으로 보인다). ④ 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 권DD 본인도 1차 교육생 선발 과정에서 2명의 외부인들로부터 직접 청탁을 받아 그 청탁대상자들을 자신이 관리하던 명단에 등재시킨 사실을 인정하고 있는 점(권DD이 이와 관련하여 최CC에게 직접 보고하거나 최CC의 승인을 받았다고 볼만한 정황을 확인하기 어렵다), ㉡ 2차 교육생 선발 과정에서 면접 종료 당시 198명의 합격예정자 명단이 작성되었다가 213명, 204명, 219명, 195명, 197명 등으로 여러 차례 인원수가 증감되었다가 50명 상당의 명단이 바뀐 새로운 198명으로 확정된 사실이 유EE의 진술이나 유EE이 사용하던 컴퓨터에서 압수한 파일들에 대한 수사기관의 디지털포렌식 결과를 통하여 객관적으로 확인됨에도, 권DD은 수사기관 및 이 법정에서 최종 합격자 명단 198명이 기존 합격자 명단 170여 명(구체적인 수치에 대해서는 권DD의 진술이 일관되지 않고, 한편 춘천지방법원 2017고단1279호로 제기된 공소사실에는 그 숫자가 176명으로 기재되어 있다)에 국회의원 염AE 측의 추가 청탁자 20여 명과 노조위원장 길AS의 청탁자 1명을 합한 것이라는 취지로 지속적으로 주장하면서도, 나머지 수십여 명(= 위 50여 명 - 권DD이 위와 같이 진술한 추가 합격자 이십 몇 명)의 명단이 추가로 교체된 경위나 이유를 제대로 설명하지 못하고 있는바, 위 수십여 명의 명단 변경과정에 권DD 등이 개입했을 가능성을 배제할 수 없으므로 그 진술 의도가 의심되는 점, ㉢ 권DD이 1차 교육생 선발 과정에서 청탁대상자를 기존에 임원(대표이사, 전무이사, 경영지원본부장), 관련기관, 국회의원, 지역, 내부, 사외이사 등 추천자별로 구분하여 정리했던 명단 외에 본인이 합격시킬 필요가 있다고 판단한 미청탁 교육생후보자들을 포함한 외부 명단을 따로 만들어 관리하며 면접전형 합격자로 선정한 정황이 엿보이기도 하는 점 등에 비추어, 권DD은 ◎◎랜드 1차, 2차 교육생 부정채용 과정에서 대표이사 최CC의 영향력이 미치지 않는 영역에서 자발적·주도적으로 행동한 것으로 보인다. ⑤ 따라서 인사팀장 권DD이 대표이사 최CC의 지시에 따라 서류전형 탈락 예정자들의 점수를 조작하거나 인·적성검사 결과를 면접의 참고자료로만 활용하도록 하여 면접응시 대상자를 공정하지 못하게 선정하게 되었더라도, 그 과정에서 최CC이 권DD의 자유의사가 제압될 정도의 위력을 행사하였다고 보기는 어렵다. ⑥ 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 권DD은 대표이사 최CC으로부터 그가 외부로부터 받은 각종 청탁을 받아들여 1차, 2차 교육생 선발 절차를 진행하라는 지시를 받고 자신의 신분상 불이익을 우려하는 등으로 자유의사를 제압당하여 소극적·수동적으로 교육생 선발 업무를 수행한 것이 아니라, 최CC의 부당한 지시를 적극 추종하고 인사팀장으로서의 권한을 적극 활용하여 부정한 선발 행위를 주도하고, 그 과정에서 개인적으로 받은 청탁까지 반영시키는 등으로 최CC의 부정행위에 적극 가담한 공범의 성격을 갖는다고 봄이 상당하다. ⑦ 한편 청탁대상자를 재량에 따라 선별하기도 하고 본인이 받은 청탁도 해결해야 하는 입장이었던 권DD에게 이루어진 최CC의 지시를 위력으로 보기 어려운 이상, 권DD을 통하여 간접적으로 유EE에 전달된 최CC의 지시를 최CC의 유EE에 대한 직접적인 위력 행사와 동일시할 수 있다고 보기도 어렵고, 최CC의 부정행위가 업무방해에 해당하더라도 유EE 또한 이에 가담한 공범이 성격을 갖는 것으로 볼 수 있을 뿐이다. 아. 피고인들의 공모 여부(피고인들의 네 번째 주장)에 관한 판단 설령 위 사.항에서의 판단과 달리 인사팀장 권DD과 유EE을 대표이사 최CC의 위력에 의한 업무방해의 피해자로 볼 수 있다고 하더라도, 아래와 같은 이유로 피고인들이 최CC에게 1차 또는 2차 교육생 선발과 관련하여 교육생후보자들의 선발에 관한 청탁을 하였다고 인정할 수 없어 피고인들이 최CC과 위력에 의한 업무방해를 공모하였다고 보기 어렵다(한편 위와 같이 피고인들의 최CC에 대한 청탁사실이 인정되지 않는 이상 ‘피고인들의 최CC에 대한 청탁을 공모로 평가할 수 있는지 여부’에 대하여는 더 나아가 살피지 않기로 한다). 1) 피고인 권AA의 청탁 여부 가) 1차 교육생 선발 관련 피고인 권AA이 1차 교육생 선발과 관련하여 대표이사 최CC에게 청탁하는 방법으로 최CC의 위력에 의한 업무방해 범행을 공모하였다는 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 최CC과 권DD의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, 피고인 권AA의 성명과 지위가 기재된 것으로서 권DD이 관리하여 온 청탁대상자 명단의 추천자란 또는 비고란의 기재가 있고, 위 증거들에 의하면 피고인 권AA이 1차 교육생 선발과 관련하여 최CC에게 청탁하였다는 의심이 가기는 한다. 그러나 위 인정사실에다가 검사와 피고인들의 변호인들이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정을 더하여 보면, 최CC과 권DD의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, 피고인 권AA의 성명과 지위가 추천자란 또는 비고란에 기재된 청탁대상자 명단을 포함하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 권AA이 직접 또는 피고인 전BB을 통하여 ◎◎랜드 대표이사 최CC에게 1차 교육생 선발과 관련하여 앞서 살펴본 하FF 등 합계 13명19)의 교육생 선발을 요청하였다는 공소사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. [각주19] 하FF, 홍HH, 김BA, 전BC, 조BE, 최BF, 최BG, 전BH, 김BI, 권BJ, 우CL 등 12명과 김GG을 합한 숫자이다. 제3의 다. 6) 가) (2), (3)항(판결문 제22, 23면) 참조. ① ◎◎랜드 인사팀장 권DD은 ‘1차 교육생 선발 무렵인 2012. 11.경 리조트 본부장인 피고인 전BB이 자신을 집무실로 불러 권AV, 전AW, 최AX, 방AY, 최AZ, 문화방송 본부장 등 청탁자가 기재된 응시자 명단과 함께 청탁자 기재가 없는 응시자 명단을 주었는데, 당시 피고인 전BB이 유력 국회의원인 피고인 권AA을 거론하지 않은 채 합격시켜달라고만 하여 청탁자 기재가 없는 명단에 대해서는 피고인 전BB의 청탁으로 인식하였다’고 비교적 일관된 진술을 하였고, 작성시기가 가장 빠른 2012. 11. 29.자 파일명 ‘기타_준비자료_1(개인별 분류)_팀장님’ 명단에도 위 13명 중 하FF 등 12명의 청탁자로 ‘전BB 본부장’이 기재되어 있어 권DD의 위와 같은 진술은 객관적인 자료와도 부합한다. ② 권DD은, 피고인 전BB의 계속되는 압박에 자신이 난색을 표하자 피고인 전BB이 뒤늦게 ‘권AA 의원 거니까 무조건 해줘야 돼’라고 말하였는데, 비서관을 통하여 청탁을 한 다른 국회의원들의 경우와는 달리 권AA 의원의 경우는 의원 본인이나 의원보좌관을 통한 구체적인 청탁이 없어 그 말이 사실인지 의심이 들어 재차 확인한 후에야 비로소 피고인 권AA을 명단의 비고란에 적게 되었으며, 대표이사 최CC이 더 관심을 갖고 중요하게 여길 청탁자를 우선하기 위하여 종전 명단의 추천자(전BB 본부장)와 비고(권AA 의원)를 바꾸었고, 최CC에게 보고하였을 당시 최CC이 별말 없이 해주라고 하여 피고인 권AA의 청탁으로 생각했을 뿐 (실제 피고인 권AA의 직·간접적인 청탁이 있었는지 여부에 관한) 확인절차를 거치지는 않았다는 취지로 수사기관 및 이 법정에서 진술하였다. 이와 같이 피고인 전BB이 권DD에게 피고인 권AA의 이름을 처음 거론하게 된 경위와 청탁대상자 명단에 ‘권AA 의원’이 추천자로 기재되기에 이른 경위를 보더라도 권DD이 비협조적인 태도를 보이자 피고인 전BB이 자신의 청탁을 관철하기 위하여 피고인 권AA의 영향력을 이용하였을 가능성을 배제하기 어렵다. ③ 최CC은 그 무렵 피고인 전BB이 자신을 찾아와 자신에게 10여 명의 명단을 보여주며 ‘권 의원 명단도 있습니다’라고 말했다고 검찰에서 진술하였는데(수사기록 1책 5권 5,322쪽), 이에 따르더라도 피고인 전BB이 단순히 피고인 권AA의 청탁 명단만 전달한 것은 아님은 분명하고, 더 나아가 그 명단에 포함되었다는 의미가 꼭 ‘피고인 권AA이 청탁한 사람’이 아니라 ‘피고인 권AA과 관계된 사람’, ‘피고인 권AA이 신경 쓰는 사람’이라고 볼 여지도 없지 않다. 권DD도 같은 취지에서 피고인 전BB이 ‘◇◇ 지인들이 추천을 하는 것인데 잘 좀 챙겨줘라’고 하거나 ‘권AA 의원이 신경 쓰는 사람들이니 잘 좀 챙겨줘라’고 말하였다고 진술한 바 있다(수사기록 2책 1권 60쪽). ④ 피고인 전BB이 실제로 피고인 권AA으로부터 1차 교육생 선발과 관련한 청탁 요청을 받고 그 청탁을 전달한 것이라면, 함께 전달한 권AV, 최CM, 전AW, 방AY, 최AZ의 청탁 명단들은 청탁자를 밝히면서도 굳이 피고인 권AA의 이름만 숨기려고 할 이유를 찾아보기 어렵다(◎◎랜드 내에서 지위와 권세가 높은 청탁자의 청탁을 우선적으로 받아주었던 사정에 비추어, 피고인 전BB이 그러한 사정을 알면서도 청탁의 상대방이라고 할 수 있는 인사팀장 권DD에게 일부러 피고인 권AA의 청탁이라는 사실만 언급하지 않았다는 것이 되어 더욱 이해하기 어렵다). ⑤ 한편 최CC은, 피고인 전BB이 찾아와 자신에게 명단을 보여준 이후 어느 시점에 피고인 권AA과 ◎◎랜드의 현안 관련 통화를 하다가 자신이 먼저 ‘피고인 전BB이 교육생 선발과 관련하여 권의원님 명단을 갖고 왔습니다’라고 말을 꺼내자 피고인 권AA이 ‘교육생이 뭡니까’라고 물었고, 자신의 설명을 듣고서는 ‘정규직은 아니네요’라는 반응을 보였다고 진술하였다. 그러나 최CC의 위와 같은 진술은 피고인 권AA이 ◎◎랜드가 선발절차를 진행 중인 교육생의 지위가 무엇인지, 즉 자신이 청탁할 내용이 무엇인지조차 확인하지도 않은 채 교육생 채용 여부를 최종적으로 결정할 권한을 행사하는 ◎◎랜드 대표이사에게 특정인의 선발을 청탁하였다는 것이 되어 일반인의 경험칙에 비추어 쉽사리 수긍하기 어려우므로, 최CC이 한 위 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다. ⑥ 최CC은 수사기관 및 이 법정에서 피고인 권AA으로부터 위 ⑤항 기재와 같이 직접 청탁을 받았다면서도 청탁대상자들의 합격 여부 등 청탁의 결과를 제대로 확인하지도 않았고, 청탁자들에게 청탁대상자들의 합격 여부, 합격자 명단 등도 알려주지 않았다고 진술하였다. 그러나 일자리가 부족한 강원도의 고용여건상 대규모의 고용을 창출하는 ◎◎랜드의 교육생 선발이 그 당시 지역사회의 주요 관심사였던 점, 최CC 스스로 다양한 인물과 단체의 청탁을 지역 주민들의 민원으로 이해하여 가급적 골고루 합격시키고자 하였다고 진술하였던 점, 특히 피고인 권AA과는 친분이 있고 평소 ◎◎랜드의 현안에 관하여 긴밀하게 협의하며 각종 현안에 관하여 도움을 받는 관계에 있었다는 최CC 본인의 입장에서 직접 자신에게 교육생 선발에 관하여 청탁한 유력 국회의원인 피고인 권AA에게 피고인 권AA의 청탁대상자들의 합격 여부나 합격자 명단 등에 관하여 전혀 언급하지 않았다는 것은 일반인의 경험칙에 비추어 수긍하기 어려운 점 등에 비추어, 최CC이 피고인 권AA 측에 1차 교육생 선발 결과를 알리지 않은 것은 애초에 피고인 권AA 측으로부터 교육생 선발과 관련하여 구체적인 청탁을 받지 않았었기 때문이라고 보는 것이 자연스럽다. ⑦ 검사가 피고인 권AA의 1차 교육생 선발 관련 청탁대상자라고 주장하는 13명 중 하FF, 홍HH, 전BD, 최BG를 제외한 나머지 9명에 대해서는 피고인 권AA과의 인적 관련성이 전혀 밝혀지지 않았고, 홍HH와 전BD에 대해서도 각각 피고인 전BB과 김BN가 청탁을 받은 것으로 의심할만한 관련자의 진술이나 수첩의 기재만이 존재할 뿐, 이들에 대한 청탁이 피고인 권AA에게 전달되었다고 볼만한 구체적인 정황은 확인되지 않으며(오히려 위 인정사실에서 살펴본 바와 같이 김BN의 수첩에 기재된 김CB, 박CD는 둘 다 대표이사 청탁대상자로 분류되어 김BN가 대표이사 최CC에게 직접 청탁한 정황이 확인된다), 하FF, 최BG의 경우에도 피고인 권AA이 이들에 대한 청탁을 받았다고 인정할만한 구체적인 정황이 확인되지 않는다. 게다가 피고인 전BB의 조카인 김BA에 대하여 피고인 전BB이 제3자인 피고인 권AA으로부터 청탁을 받아 그 청탁을 단순히 ◎◎랜드 인사팀장에게 전달한다는 것도 일반인의 경험칙에 부합하지 않는다. ⑧ 위에서 살펴본 바와 같은 이유로 최CC과 권DD이 피고인 권AA의 1차 교육생 선발과 관련하여 구체적인 청탁을 받았다는 취지로 수사기관 및 이 법정에서 한 진술은 그 신빙성을 모두 인정하기 어렵다. 나) 2차 교육생 선발 관련 피고인 권AA이 2차 교육생 선발과 관련하여 대표이사 최CC에게 청탁하는 방법으로 최CC의 위력에 의한 업무방해 범행을 공모하였다는 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 최CC, 권DD, 유EE의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, 권DD이 국회의원들이 청탁한 합격예정자들을 분류하여 집계하고자 염AE 의원의 ‘염’, 이AF 의원의 ‘이이’와 더불어 피고인 권AA의 성을 따서 ‘권’으로 명명하여 청탁자별로 ‘시트’를 작성하였다는 엑셀파일 형식의 합격자 명단 출력물이 있고, 위 증거들에 의하면 위 ‘권’ 시트가 피고인 권AA의 청탁 명단을 의미하여 그 기재내용대로 피고인 권AA이 2차 교육생 선발과 관련하여 최CC에게 청탁하였다는 의심이 가기는 한다. 그러나 위 인정사실에다가 검사와 피고인들의 변호인들이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정을 더하여 보면, 최CC과 권DD의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, 합격자 명단 출력물 중 이른바 ‘권’ 시트를 포함하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 권AA이 2차 교육생 선발과 관련하여 피고인 전BB에게 김LL, 윤JJ, 이KK의 교육생 선발을 요청하여 피고인 전BB이 그에 따라 최CC과 권DD에게 피고인 권AA의 청탁 명단을 전달하며 합격을 요구하였다는 공소사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. ① 권DD은, 피고인 전BB이 2차 교육생 선발 공고 및 원서 접수 무렵 처음부터 권AA 의원의 부탁이라며 8~9명의 명단을 건네주었고, 본인이 그 상단에 청탁자로 권AA 의원을 기재한 후 수기로 관리하던 임원 외 청탁 명단에 등재하였으며, 면접절차가 완료된 후에 합격자로 당초 선별한 3명을 ‘권’ 시트에 정리하였던 것이라고 진술하였다. 그러나 다음 각 사정, 즉 인사팀장 권DD, 인사팀 대리 유EE은 늦어도 서류전형이 끝난 직후인 2013. 4. 4.경부터는 대표이사, 전무이사, 경영지원본부장 외에 ‘기타 항목’으로 그 밖의 청탁대상자들까지 하나의 엑셀파일로 관리하여 온 것이 확인되는 점, 권DD은 이 법정에서 ‘위 명단을 자신이 작성하거나 유EE에게 작성하도록 지시한 사실이 없다’는 취지로 진술하였으나, 인사팀 대리 유EE과 인사팀 직원 안AO이 인사팀장 권DD으로부터 그 무렵 위 엑셀파일을 받아 서로 위 파일을 주고받으면서 명단 관련 일을 하였다고 일치하여 진술하고 있고, 이들이 인사팀장인 권DD 몰래 위 명단을 작성하여 공유할 이유나 동기도 찾아보기 어려우며, 권DD도 위 엑셀파일 내용 중 권AV이 청탁자로 기재된 부분을 제외하고는 실제 청탁내역대로 작성되었다는 것을 시인하고 있는 점 등에 비추어, 권DD이 위 엑셀파일 형식의 청탁자 명단을 직접 작성한 것으로 봄이 상당하고, 면접절차 완료 전까지만 피고인 권AA의 청탁을 수기로만 관리하여 왔다는 권DD의 진술은 믿기 어렵다(따라서 김LL, 윤JJ, 이KK이 권AV의 청탁대상자로 명단에 등재된 반면, 피고인 권AA의 실명이 전혀 등장하지 않는 것은 권DD이 피고인 권AA으로부터 청탁을 받지 않았다는 유력한 정황이 될 수 있다). ② 권DD은, ‘2차 교육생 선발을 위한 면접전형이 끝난 2013. 4. 12. 예정된 선발인원 170여 명으로 합격자를 추린 명단에 피고인 권AA의 청탁대상자 김LL, 윤JJ, 이KK이 포함되어 있었는데, 다음 날인 2013. 4. 13. 오전에 대표이사의 청탁대상자 9, 10명을 교체하여 1명 정도가 증감하였고, 같은 날 오후에 국회의원 염AE의 청탁대상자 20여 명을 대거 추가하였으며, 그 다음 날인 2013. 4. 14. 노조위원장 길AS의 청탁대상자 1명(주AT)을 추가하는 과정에서 이KK을 불합격시키게 된 결과, 최종 198명으로 합격자를 확정지었다’는 취지로 진술하고 있다. 그러나 검사와 피고인들의 변호인들이 제출한 증거들에 의하여 확인되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 실제로는 면접절차가 끝난 직후인 2013. 4. 12. 저녁경 면접점수 8.0점 이상인 응시자 198명을 합격예정자로 분류한 명단이 작성된 사실이 유EE의 이 법정에서의 진술과 수사관이 유EE이 사용한 컴퓨터에서 압수한 파일들에 대한 디지털포렌식 결과에 의하여 확인된 점, ㉡ 그 후 위 명단의 합격예정자가 앞서 살펴본 바와 같이 여러 차례 변동되면서 합격자 숫자가 최고 219명까지 늘었다가 최종적으로 198명으로 확정된 점(권DD이 자신이 추가 청탁을 받았다는 20여 명 남짓과 위와 같이 사후에 교체된 것으로 확인된 50여 명 사이에 차이가 나는 부분에 관하여 제대로 설명하지 못하였음은 앞서 살펴본 바와 같다)20), ㉢ 비록 198명으로 합격자 숫자는 동일하나 최초 명단과 최종 명단 사이에 합격자가 50여 명이나 교체되는 결과가 초래된 점, ㉣ 최종 합격자 명단에 마지막으로 추가된 1명은 감사위원장 권AB의 청탁대상자이고, 반면 노조위원장 길AS의 청탁대상자인 주AT는 권DD의 진술과 달리 이미 2013. 4. 13. 오전경 합격자 명단에 포함된 사실이 확인되는 점, ㉤ 공소장에 피고인 권AA의 청탁대상자라고 기재된 윤JJ은 앞서 살펴본 바와 같이 국회의원 염AE의 비서 박CK이 최CC과 공범으로 업무방해로 공소제기된 사건에서 다른 사람의 청탁에 밀려 당초 합격권 점수에서 탈락권 점수로 변경되었다가 염AE 의원의 청탁으로 다시 합격권 점수로 재조정된 응시자로 파악되기도 한 점(다만, 윤JJ은 위 사건 진행 도중 검사의 공소장변경에 의하여 박CK과 관련한 청탁대상자에서 제외되었다) 등에 비추어, ‘피고인 권AA의 청탁대상자’인 김LL, 윤JJ, 이KK이 합격자 명단에 포함되어 있었다는 취지의 권DD의 위 진술도 믿기 어렵다. [각주20] 제3의 사. 2) ④ ㉡항(판결문 제40면) 참조 ③ 최CC은 권DD으로부터 2차 교육생 선발과 관련하여 피고인 권AA의 청탁 명단을 보고받았다고만 진술할 뿐 권DD에게 어떻게 처리하라고 지시하였는지 기억하지 못하고 있어 그 진술을 쉽사리 믿기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그렇지 않더라도 최CC의 지시에 따라 권DD이 피고인 권AA의 청탁을 처리하였다고 보기도 어렵다. ④ 인사팀 대리 유EE은 피고인 권AA을 비롯하여 염AE, 이AF 등 3명의 국회의원 청탁대상자 명단을 봤다는 취지로 진술하였으나, 이를 뒷받침할만한 객관적인 증거가 없어 유EE의 위 진술을 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그러한 명단이 존재하였다고 하여 피고인 권AA의 청탁 사실이 곧바로 증명되는 것도 아니다. ⑤ 한편 피고인 권AA과 사촌지간이자 강원도축구협회 회장인 권AV은 이 법정에서 ◎◎랜드 대표이사 최CC과 사석에서 형님, 동생으로 호칭하는 사이로 친분이 있어 1차 교육생 선발 당시 박BZ을 포함한 2~3명, 2차 교육생 선발 당시 윤JJ, 이KK을 포함한 8~9명의 교육생후보자들에 대하여 최CC에게 직접 청탁하였다고 진술하였는바, 실제로 1차 교육생 선발 과정에서 박BZ을 포함한 권AV의 청탁대상자 3명이 청탁 명단에 등재되고 관리되어 전원 합격한 것으로 확인되는 점, 김LL, 윤JJ, 이KK은 검사가 ‘권DD이 피고인 권AA의 청탁대상자들을 정리한 것’이라고 주장하는 이른바 ‘권’ 시트뿐만 아니라 이와 별도로 작성되어 관리된 권AV의 청탁 명단에도 포함되어 위 명단 자체만으로는 최CC이 누구의 청탁을 받아들여 권DD에게 김LL 등 3명을 교육생으로 선발하라고 지시하였다고 단정하기 어려운 점, 권AV이 1차 교육생 선발전형에 최종 합격한 박BZ에 대해서는 친구인 박CN로부터 ‘자신의 딸이 합격하였으나 못 가게 되어 미안하다’는 전화까지 받았다고 구체적으로 진술하고 있는 점, 달리 권AV이 이 법정에서 허위진술을 하였다고 볼만한 정황을 확인하기 어려운 점 등에 비추어, 권AV이 이 법정에서 한 진술의 신빙성을 쉽사리 배척하기 어렵다. ⑥ 결국 2차 교육생 선발 공고 및 원서 접수 무렵 피고인 전BB으로부터 전달받아 관리해오던 피고인 권AA의 청탁대상자 중 일부를 합격시켜 ‘권’ 시트에 정리하였다는 권DD의 진술은 믿기 어렵고, 달리 권DD이 피고인 권AA의 청탁대상자틀 ‘권’ 시트로 분류한 것이라는 검사의 주장을 뒷받침하는 증거가 없으며, 위와 같이 김LL, 윤JJ, 이KK이 피고인 권AA이 아닌 권AV의 청탁대상자라고 기재된 별도의 청탁 명단의 작성 및 관리 사실이 확인되는 사정에 비추어, 이른바 ‘권’ 시트가 피고인 권AA이 아니라 권AV의 청탁 명단을 정리한 것으로 볼 여지도 있다. ⑦ 나아가 권AV의 기존 청탁이 있었으나 1차 교육생 선발에 비하여 선발인원이 적고 대표이사의 청탁대상자가 많아 위 청탁을 들어줄 여력이 없었던 상황에서 피고인 권AA이 2013. 4. 9.부터 2013. 4. 12.까지 진행된 면접 전후로 피고인 전BB을 통하여 김LL, 윤JJ, 이KK에 대하여 중복으로 청탁함으로써 2013. 4. 13.경 위 김LL 등이 불합격에서 합격으로 변경되어 ‘권’ 시트로 분류된 것이라는 검사의 주장은 권DD의 위와 같은 진술과도 배치되는 가설에 불과하므로 받아들일 수 없다. 2) 피고인 전BB의 청탁 여부 가) 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들, 즉 ① 피고인 전BB이 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지 1차 교육생 선발 과정에서 인사팀장 권DD에게 교육생후보자 10여 명의 명단을 건넨 사실이 있다고 일관되게 진술한 점, ② 더욱이 그 명단에 김GG, 홍HH, 김BA, 전BC, 전BD, 전BH이 포함되어 있었던 것은 기억이 난다면서 고등학교 선배인 김CO로부터 아들을, 고등학교 동창인 홍BV으로부터 아들을, 매제인 김BW로부터 아들을, 고등학교 선배인 전BX로부터 아들을, 친구인 김BN로부터 다른 친구의 아들을, 친구인 남CP으로부터 외조카를 각각 교육생으로 선발해달라는 부탁받았다고 구체적으로 특정한 점, ③ 권DD은 그중 김GG을 제외한 5명에 하FF, 조BE, 최BF, 최BG, 김BI, 권BJ, 우BK를 더하여 총 12명을 추천자를 피고인 전BB으로 하여 처음으로 명단에 기재하였던 점, ④ 김GG에 대해서도 권DD이 피고인 전BB의 청탁대상자라고 진술하고 있고, 그와 별도로 피고인 권AA의 독자적인 청탁이 있었다고 볼만한 정황은 전혀 확인되지 않은 점 등을 종합하면, 피고인 전BB이 1차 교육생 선발 과정에서 권DD에게 김GG을 포함한 위 13명의 명단을 전달하며 청탁하였음을 알 수 있다(이에 대하여 피고인 전BB은 절차에 따라 공정하게 뽑아달라는 취지로 추천한 것이고 리조트 업무 유경험자를 우대해달라는 현업부서의 의견을 전달한 것에 불과하다고 주장하나, 6개월 이상 아르바이트 근무 경력은 서류전형의 가점 대상으로 명시되어 있어 굳이 여러 차례에 걸쳐 의견을 전달할 필요는 없었던 점, 피고인 전BB은 청탁대상자의 아르바이트 근무 경력 유무를 추천자 말만 믿고 따로 확인하지 않았음을 스스로도 인정하고 있고, 단순한 추천이나 현업부서의 의견 전달이라면 권DD에게 피고인 권AA을 언급하거나 청탁대상자들이 어느 정도 합격될 수 있는지 물을 이유가 없는 점 등에 비추어, 위와 같은 명단의 전달은 대상자들을 선발절차에서 우대하여 달라는 취지의 청탁으로 봄이 상당하다). 나) 한편 피고인 전BB이 대표이사 최CC에게도 위 명단을 직접 전달하였는지 여부에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 최CC의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 앞서 살펴본 바와 같이 믿기 어려운 점, 권DD은 최CC에게 피고인 전BB의 청탁에 관하여 보고할 당시 최CC으로부터 ‘피고인 전BB으로부터 이미 보고를 받았다’는 말은 듣지 못하였고, 피고인 전BB으로부터 ‘피고인 권AA으로부터 위 명단을 받은 것’이라는 말을 듣고 피고인 전BB에게 ‘대표이사에게 보고해야겠다’고 말했을 당시에도 피고인 전BB이 자신에게 이미 명단을 대표이사에게 전달했다고 말하지 않고, 보고하라는 반응을 보였다고 진술한 점, 위에서 살펴본 바와 같이 피고인 전BB이 피고인 권AA으로부터 대표이사 최CC에게 청탁을 전달해달라는 요청을 받았다는 사실이 증명되지 않으므로, 피고인 전BB이 최CC을 찾아가 자신이 청탁받은 청탁대상자들의 명단을 전달하면서 마치 그 명단이 피고인 권AA의 명단인 것인 양 행동하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 전BB이 1차 교육생 선발 과정에서 ◎◎랜드 대표이사 최CC에게 직접 자신의 청탁 명단을 일방적으로 전달하였다고 보기는 어렵다. 다) 다음으로 피고인 전BB이 2차 교육생 선발과 관련하여 청탁을 한 사실이 있는지 여부에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 권DD의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 ㉠ 권DD이 당초 춘천지방검찰청에서 조사받을 당시에는 검사로부터 ‘권’ 시트가 포함된 명단을 제시받기 전까지는 피고인 전BB으로부터 명단을 건네받은 사실을 진술하지 않았던 점, ㉡ 권DD이 1차 교육생 선발과 달리 ‘권’ 시트에 기재된 3명 외에는 명단에 포함된 청탁대상자가 누구였는지 전혀 기억하지 못하는 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어려운 점, 최CC도 피고인 전BB으로부터 명단을 직접 받지는 않았다고 진술한 점, 2차 교육생 선발 과정에서 작성된 여러 청탁대상자 명단 어디에도 피고인 전BB의 이름이 확인되지 않는 점 등까지 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 전BB이 2차 교육생 선발 과정에서 ◎◎랜드 대표이사 최CC 또는 인사팀장 권DD에게 청탁 명단을 일방적으로 전달하며 합격을 요청하였다는 공소사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3) 피고인 전BB의 단독 범행으로 인한 위력에 의한 업무방해죄의 성립 여부에 관한 판단의 필요 여부 위에서 살펴본 바와 같이 피고인 권AA이 1차, 2차 교육생 선발과 관련하여, 피고인 전BB이 2차 교육생 선발과 관련하여 각각 최CC 또는 권DD에게 청탁한 사실을 인정하기 어렵고, 유일하게 피고인 전BB이 1차 교육생 선발 과정에서 권DD에게 김GG을 포함한 위 13명의 명단을 전달하며 청탁한 사실만 인정된다. 이와 관련하여 검사는, 이 사건 변론종결 후인 2019. 6. 5. 제출한 의견서를 통하여 피고인 전BB에 대하여는 피고인 권AA과의 공모 여부를 불문하고 피고인 전BB이 리조트본부장으로서의 지위 및 권한과 영향력뿐만 아니라 피고인 권AA과의 특별한 친분관계, 피고인들과 대표이사 최CC과의 관계 등을 활용하여 권DD 인사팀장 등에게 위력을 행사한 행위 자체만으로 피고인 전BB 단독의 위력에 의한 업무방해죄가 성립한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 부분 1 공소사실은 피고인 권AA이 국회의원으로서의 지위와 영향력을 이용하여 ◎◎랜드 리조트본부장인 피고인 전BB을 통하여 대표이사 최CC에게 1차, 2차 교육생 선발과 관련하여 특정인의 선발을 청탁하고 최CC이 이를 적극 수용하는 방법으로 피고인들과 최CC이 공모하여 위력으로 인사팀장 권DD의 면접업무(2차 교육생 선발), 권DD과 인사팀 대리 유EE의 면접응시 대상자 선정에 관한 업무(1차, 2차 교육생 선발) 또는 최종 합격자 선정에 관한 업무(2차 교육생 선발)를 방해하였다는 것이어서 검사가 위 의견서를 통하여 새로이 주장하는 피고인 전BB의 단독범행의 내용과는 범행의 경위와 수단 및 방법, 범의를 포함한 공모관계 등에 관한 기본적 사실관계가 반드시 동일하다고 볼 수 없고, 피고인 권AA의 범행 가담 여부를 확인해 온 그 동안의 심리 경과와 그 내용에 비추어 검사의 위 주장대로 피고인 전BB의 단독범행 여부를 확인하기 위해서는 추가적인 심리가 필요하다고 판단된다. 이러한 상황에서 이 법원이 검사의 공소장변경 및 그에 따른 추가 심리 없이 피고인 전BB 단독으로 위력에 의하여 권DD, 유EE의 위와 같은 업무를 방해하였는지 여부에 관하여 나아가 판단하는 경우 피고인 전BB의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 우려를 배제할 수 없으므로, 현 단계에서는 검사의 위와 같은 새로운 주장에 대하여는 별도로 판단하지 않기로 한다. 자. 소결론 그렇다면 인사권자인 대표이사 최CC의 직접적인 지시를 받아 인사업무를 처리해 온 인사팀장 권DD, 인사팀 대리 유EE의 인사실무 관련 업무를 업무방해죄에 있어 ‘타인의 업무’로 볼 수 있는지 여부를 비롯하여 위력에 의한 업무방해죄의 나머지 구성요건의 충족 여부에 나아가 살펴볼 필요 없이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 최CC과 공모하여 1차, 2차 교육생 선발과 관련하여 위력으로 권DD, 유EE의 면접응시 대상자 선정에 관한 업무 또는 최종 합격자 선정에 관한 업무를 방해하였다는 이 부분 1 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들에 대한 이 부분 1 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 이 사건 공소사실 중 김MM의 ◎◎랜드 채용과 관련한 피고인 권AA의 제3자뇌물수수 및 업무방해의 점(이하 이 항에서는 ‘이 부분 2 공소사실’이라고 한다)에 관한 판단 가. 피고인 권AA과 변호인들 주장의 요지 1) 이 부분 2 공소사실에는 피고인 권AA이 ◎◎랜드 대표이사 최CC으로부터 부정한 청탁을 받은 시기가 2013. 9.경부터 2013. 10.경까지로 2개월의 기간으로 기재되어 있어 피고인의 방어권 행사가 불가능할 정도로 공소사실이 특정되지 아니하였는바, 이 부분 공소제기는 위법하여 무효이다. 2) 피고인 권AA은 2013. 9.경부터 2013. 10.경까지 사이에 최CC에게 김MM의 채용을 요구한 사실이 없고, ◎◎랜드가 워터월드 조성사업의 진행 과정에서 전문 인력이 필요하여 자격요건을 갖춘 김MM를 자발적으로 채용한 것이다. 3) 설령 피고인 권AA이 최CC에게 김MM의 채용을 청탁하였더라도 외부인으로서 채용 절차에 직·간접적으로 관여한 바가 없고 이를 알 수도 없었으므로, 피고인 권AA이 대표이사 최CC의 위력에 의한 업무방해 범행과 관련하여 최CC과 공모하였다고 볼 수 없다. 4) 피고인 권AA은 2013. 9.경부터 2013. 10.경까지 사이에 최CC으로부터 감사원 감사 및 개별소비세에 관한 구체적 청탁을 받은 사실이 없고, 설령 그렇지 않더라도 그 청탁은 김MM가 ◎◎랜드의 수질·환경 분야 전문가로 채용된 것과 대가관계에 있지도 아니하여 제3자뇌물수수죄도 성립하지 않는다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 인정사실 검사와 피고인 권AA의 변호인들이 제출한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 권AA을 비롯한 관련자들의 지위, 경력 등 가) 피고인 권AA의 구체적인 경력은 제1항의 모두 부분21)및 제3의 다. 1)항22)기재와 같고, 그중 이 부분 2 공소사실과 시기적으로 관련되는 경력은, 피고인 권AA이 2012. 5. 30. ◇◇시를 지역구로 하는 새○○당 소속 재선 국회의원으로 선출되어 2012. 7.부터 2014. 5.까지 국회 법사위 위원 및 간사로, 2012. 7.부터 2013. 5.까지 국회 예산결산특별위원회 위원으로 각각 활동한 것이다. [각주21] 판결문 제2면 참조 [각주22] 판결문 제11면 참조 나) 최CC의 구체적인 경력은 제1의 가. 1)항23)및 제3의 다. 1)항24)기재와 같고, 그중 이 부분 2 공소사실과 관련된 부분은, 최CC이 2010. 6. 2. 실시된 제5회 지방선거 강원도지사 한○○당 후보 경선 및 2011. 4. 27. 실시된 재보궐선거 강원도지사 한○○당 후보 경선에 출마하였다가 모두 낙선한 후 2011. 7. 12. ◎◎랜드 대표이사로 취임하였다는 것이다. [각주23] 판결문 제3면 참조 [각주24] 판결문 제11면 참조 피고인 최CC은 재직 중 대표이사로서 신규 직원 채용 등 인사 관련 절차 전반을 관장하며 직원 채용 여부를 최종 결정하였고, 임기 만료 전인 2014. 1. 28. 강원도지사 출마를 선언하고 2014. 2. 7. 대표이사직에서 사임한 이후 2014. 6. 4. 제6회 동시지방선거에 새○○당 강원도지사 후보로 출마하였으나 낙선하였다. 다) 최CC은 ◎◎랜드 대표이사 재직 당시 기획조정실 산하 경영기획팀에 대외협력팀[2012. 1.경 조직된 전담부서(Task Force Team, 이하 ‘TFT’라고 한다)로서 서울 마포구에 별도의 사무실까지 마련하였다]을 두어 팀장 이CQ, 과장 김CR, 팀원 최CS로 하여금 국정감사 준비, 국회 동향 파악 등의 업무를 담당하게 하고, 기획조정실 산하 비전사업팀[2012. 3. 6.경 조직된 전담부서(TFT)로서 뒤에서 살펴보는 워터월드 조성사업과 관련하여 시공사 선정 후인 2014. 6. 25.경 투자사업관리팀으로 변경되었다]을 두어 팀장 이PP, 부장 김CT, 차장 염CU, 대리 한CV 등으로 하여금 워터월드 조성사업을 담당하게 하였다. 라) 최CC은 2009. 10. 말경 실시된 ◇◇시 국회의원 재보궐 선거에서 당선된 피고인 권AA을 그 무렵 알게 되면서 그 비서 김MM와도 알게 되었고, 2011. 7.경 ◎◎랜드 대표이사로 취임한 이후로 국정감사 등 국회 업무보고 시 인사차 또는 업무협의차 강원도 지역구 국회의원실에 종종 들르면서 피고인 권AA의 비서관 김MM를 만났다. 마) 김MM는 1993. 1. 5.부터 2009. 9. 25.까지 여러 건설회사에서 근무하면서 수질환경산업기사, 폐기물처리산업기사, 건설안전기사, 건설안전산업기사 자격면허를 취득하였고, 2009. 11. 5.부터 2013. 12. 24.까지 국회의원 피고인 권AA의 비서 또는 비서관으로 근무한 후 2014. 1. 1.자로 ◎◎랜드의 워터월드 조성사업과 관련한 경력계약직 수질·환경 전문가로 채용되었고, 인사팀장 임OO, 과장 유EE 등이 김MM 채용 관련 업무를 처리하였다. 2) ◎◎랜드의 김MM 채용 과정 가) 김MM는 2013. 11.경 ◎◎랜드 대표이사 최CC에게 면담을 요청하고 찾아가 최CC에게 ‘환경 관련 자격증을 여러 개 가지고 있고, 관련 경력도 많다’, ‘신축 예정인 ◎◎랜드 워터월드에서 근무하고 싶다’는 취지의 이야기를 하면서 본인의 이력서를 전달하였다. 나) 최CC은 그 무렵 자신의 집무실에서 기획조정실장 최NN에게 김MM의 이력서를 건네주면서 ‘워터월드 조성사업에 수질·환경 전문가가 필요한데 김MM가 수질 전문가이니 채용절차를 진행하라’고 지시하였다. 다) 최NN은 2013. 11. 19.경 자신의 사무실에서 비전사업팀장 이PP에게 김MM의 이력서를 주면서 ‘대표이사가 김MM를 수처리 분야의 경력직 직원으로 채용하라고 지시하였으니 비전사업팀에서 김MM가 채용될 수 있도록 조치를 취하라’고 지시하였다. 라) 그러나 이PP가, 김MM는 경력 등에 비추어 비전사업팀 수질·환경 분야 경력직 직원으로 부적합하다고 판단하여 ‘그건 좀 곤란하다’는 취지로 말하자, 기획조정실장 최NN은 이PP에게 ‘지시사항인데 왜 말을 안 듣느냐’는 취지로 강하게 질책하면서 김MM를 채용하는 절차를 진행하도록 재차 지시하였다. 마) 대표이사 최CC은 2013. 11. 20.경 자신의 집무실에서 인사팀장 임OO에게 ‘피고인 권AA 의원의 비서관 김MM가 조만간 ◎◎랜드 경력직 채용모집에 지원할 것이니 비전사업팀에서 채용의뢰를 하면 인사팀에서 모집공고 등 공개 채용 절차를 거치는 방법으로 김MM가 합격될 수 있도록 모든 필요한 조치를 하라’는 취지로 지시하였다. 바) 비전사업팀장 이PP는 그 무렵 자신의 부하직원인 비전사업팀 부장 김CT에게 김MM의 이력서를 전달하면서 ‘대표이사의 지시사항이니 공사 착수 전인 2014. 1. 내로 수처리 등 환경 분야 경력직 직원 1명을 채용하는 내용이 포함된 「워터월드 공사관리조직 구성(안)」을 작성하라’는 취지로 지시하고, 인사팀장 임OO은 그 무렵 경영지원본부장 김XX, 전무이사 김YY에게 최CC의 채용 지시에 관하여 보고한 후 자신의 부하직원인 인사팀 유EE 과장에게 ‘비전사업팀에서 워터월드 전문 경력직 채용요청이 있을 예정인데 대표이사의 결재를 득한 후 문서를 보낼 것이다. 요청 시 비전사업팀의 의견을 적극 반영하여 채용절차를 진행하라’는 취지로 지시하였다. 사) 그 후 비전사업팀장 이PP는 김MM의 이력서를 검토한 김CT 부장으로부터 ‘김MM를 비전사업팀에 채용하기에 부적절하니 지시를 그대로 따르기 곤란하다’는 취지의 이야기를 듣고, 기획조정실장 최NN에게 이와 같은 이유로 김MM의 채용의뢰를 그대로 진행하기 곤란하다는 의사를 전달하였으나, 위와 같이 최CC의 지시를 받은 기획조정실장 최NN은 이PP에게 “그것도 못 하냐? 채용의뢰만 하라는 건데.”라고 말하면서 이PP에게 지시에 따르도록 종용하고, 그에 필요한 전무이사와 대표이사 결재는 자신이 직접 받겠다고 하였다. 아) 이에 따라 비전사업팀장 이PP는 김CT 부장에게 대표이사 최CC과 기획조정실장 최NN의 지시에 따라야 함을 다시 전하고, 이에 김CT은 비전사업팀 한CV 대리로 하여금 과거 스키장, 콘도증축 등 대형공사에서 공사관리를 위한 전담조직을 운영했던 경험을 참고하여 워터월드 조성사업의 시공사 선정을 앞두고 전담조직을 구성하여 수처리 등 환경 분야 전문 인력을 보강하는 내용의 「워터월드 공사관리조직 구성(안)」을 기안하게 하면서 염CU 차장과 협의 하에 그 충원 인력의 자격요건을 김MM의 경력 등에 맞추어 ‘수질·환경 분야 산업기사 이상 자격증 소지자, 환경 분야 실무경력 5년 이상, 건설안전 분야 자격증 소지자 우대’로 결정하였다. 자) 그 후 비전사업팀장 이PP는 2013. 11. 22. 위 구성안을 기획조정실장 최NN에게 보고하여 최NN을 통하여 전무이사 김YY, 대표이사 최CC으로부터 위 구성안에 대한 결재를 받았고, 2013. 11. 26. 위 구성안이 첨부된 「워터월드 공사관리조직 구성 관련 협조요청의 건」을 인사팀에 송부하였다. 차) 그러자 인사팀 유EE 과장은 2013. 11. 27. 위 자격요건을 ‘수질환경, 폐기물처리산업기사 자격증 소지자, 건실안전기사 자격증 소지자, 환경 분야 실무경력 5년 이상’으로 변경한 「워터월드 수질·환경 분야 전문가 채용」 인사명령을 기안하여 인사팀장, 경영지원본부장, 전무이사, 대표이사의 결재를 받은 후, 2013. 11. 29. 서류전형, 면접전형, 신체검사를 단계적으로 거쳐 최종 합격자를 채용하는 내용의 모집공고(안)을 공고하였다. 카) 대표이사 최CC은 그 무렵 자신의 집무실에서 인사팀장 임OO에게 ‘김MM가 문제없이 채용될 수 있도록 마지막까지 업무처리를 잘하라’고 재차 지시하고, 임OO은 위와 같은 지시를 인사팀 유EE 과장에게 전달하였다. 타) 이에 유EE은 2013. 12. 9.경 서류전형 평가항목으로 학력 10점, 관련 직무 경력 보유 20점, 관련 자격증 보유 20점, 자기소개서 50점을 각 배점하여 그중 관련 직무경력 보유 항목은 수질환경, 안전 등 해당 분야 5년 이상 경력 20점, 5년 이하 경력 16점, 기타 경력 12점을 부여하고, 관련 자격증 보유 항목은 수질환경 및 폐기물처리산업기사, 건설안전기사 자격증 20점, 수질환경 및 폐기물처리산업기사 자격증 16점, 기타 자격증 12점을 각 부여하며, 면접전형에서는 심사위원 3명이 심사항목별로 5등급(S, A, B, C, D)으로 평가한 후 평균점수로 서열화하여 최종 합격자를 선발하는 내용의 전형별 평가기준을 수립하였다. 파) ◎◎랜드 인사팀에서 2013. 12. 16.경 집계한 서류심사 결과 김MM는 자격증 보유 항목에서 20점 만점을 받고(채용후보자 33명 중 유일하였다), 경력 보유 항목에서도 20점 만점을 받는 등으로 가장 높은 점수를 받아 2등부터 5등까지의 채용후보자 4명과 함께 서류전형을 통과하였다. 하) 김MM는 2013. 12. 19. 경영지원본부장 김XX, 인사팀장 임OO, 비전사업팀장 이PP, 비전사업팀 부장 김CT이 면접위원으로 참여한 면접에서 김XX, 김CT으로부터 각 S등급을, 임OO, 이PP로부터 각 A등급을 받아 이PP로부터 S등급을, 나머지 면접위원으로부터 각 A등급을 받은 채용후보자 김DA과 2점 차이로 최고점을 받았고, 2013. 12. 27. 최종 합격자로 선정되었다. 3) ◎◎랜드의 워터월드 조성사업 추진 경과 가) ◎◎랜드는 2007. 3. 28. 이사회에서 투자비 425억 원의 패밀리 리조트 조성 사업을 승인하고, 2008. 6. 19. 이사회에서 투자비를 1,186억 원으로 증액하는 사업변경을 승인하였다. 나) ◎◎랜드는 2009. 11. 27.경 감사원으로부터 ‘기관운영감사결과 워터월드 조성사업의 이용객수, 투자규모, 영업환경 및 카지노 고객 유인 효과 등에 대한 사업타당성 분석을 다시 한 후 사업추진 여부를 재검토하는 방안을 마련하라’는 조치사항을 통보받았다. 다) ◎◎랜드는 2010. 1.경 위 감사원 감사결과에 따른 후속 조치로 사업성 검증 및 사업계획 재검토 용역을 발주하고, 2010. 3.경 지역사회의 사업부지 이전요구 민원에 대응하여 워터월드 사업부지 선정 및 사업타당성 검토 용역도 발주하였다. 라) ◎◎랜드는 2010. 10. 11. 국회 국정감사에서 ‘국책연구기관의 객관적인 사업성 평가 후 사업추진 여부를 결정할 필요성이 있다’는 지적을 받고, 2011. 3. 28. 한국개발연구원(KDI)에 의뢰하여 사업타당성 조사를 실시하도록 하였고, 2012. 1. 한국개발연구원으로부터 ‘순현재가치(NPV)가 -285억 원으로 경제성은 없지만 공공성까지 감안한 종합평가결과 분석적 계층화법(AHP) 수치가 0.499점(판단기준 0.5점)으로 사업타당성을 단정하기 어려우니 지역경제 활성화 등 공공성을 고려하더라도 추가적인 비용 절감 방안 등을 고려하여 신중하게 사업 추진 여부를 판단하라’는 회신을 받았다. 마) ◎◎랜드는 2012. 2. 28. 이사회에서 투자비 1,672억 원의 워터월드 조성사업 계획 및 투자비 변경을 의결하고, 2012. 6. 15. 설계용역을 발주하였으며, 2012. 10. 23. 설계용역사로 삼△건축 등을 선정하여 2013. 5. 31. 설계가 완료되었다. 바) ◎◎랜드는 2013. 6. 10. 국토해양부 중앙건설심의위원회의 입찰방법 심의를 거쳐 2013. 10. 18. 조달청을 통하여 워터월드 공사를 발주하고, 2013. 10. 30. 워터월드 감리용역도 발주하였다. 사) ◎◎랜드는 2013. 12. 30. 삼△컨소시움과 감리용역계약을 체결하여 삼△컨소시엄이 감리업무에 착수하였고, 2014. 1. 6. 워터월드 공사 낙찰자로 동△건설 컨소시움이 선정된 상태에서 아래 4)항에서 살펴보는 감사원의 감사결과 통보를 기다렸다가 그 결과가 통보되자 2014. 6. 12. 동△건설 컨소시엄과 사이에 공사계약을 체결하였다. 아) ◎◎랜드는 2014. 6. 25.경 비전사업팀의 워터월드 시공 업무를 건설관리팀으로 이관하였고, 김MM도 건설관리팀으로 소속을 옮겨 건설행정 업무 전반을 담당하였다. 4) 워터월드 조성사업에 대한 2013년 국정감사 및 감사원 감사 진행 경과 가) 감사원은 2013. 9. 24.부터 2013. 10. 8.까지, 2013. 10. 14.부터 2013. 10. 25.까지 1차, 2차로 나누어 ◎◎랜드를 포함한 관광·물류 공공기관의 출자회사 관리실태에 대한 특정감사를 실시하던 중, 2013. 9. 27. ◎◎랜드에 워터월드 사업개요, 타당성 검토용역 자료, 사업비 내역, 사업내용에 관한 자료를 요청하여 2013. 10. 2. ◎◎랜드 비전사업팀으로부터 워터월드 조성사업 관련 이사회 안건 및 회의록, 2010년 국정감사결과보고서, 2012회계연도 공공기관 결산 평가, 추진 경과, 개요 및 현황, 한국개발연구원 용역 결과를 제출받고, 2013. 10. 14. 워터월드 조성사업추진 이전(2012. 3. 6.) 진행경과 및 관련 자료를 제출받았으며, 2013. 10. 15. ◎◎랜드 용역보고서, 한국개발연구원 검토보고서, 사업성 검토, 검증보고서를 제출받고, 2013. 10. 17. 최근 3년 간 감사원 감사현황, 건설공사 발주업체 등의 자료를 제출받았다. 나) 국회 지경위가 2013. 10. 14.부터 2013. 11. 2.까지 실시한 국정감사에서 민○당 소속 국회의원 전DB은 2013. 10. 31. ‘◎◎랜드가 908억 원의 손실을 남긴 채 철거된 테마파크 실패에 아랑곳하지 않고 1,672억 원의 사업비가 드는 워터월드 조성 사업을 다시 추진하고 있다. 충분한 사업성 검토도 없이 방만하게 사업을 벌이는 데는 과도하게 적립된 사업확장 적립금이 주된 원인’이라고 지적하였다. 다) 감사원은, ① 2013. 11. 11.부터 2013. 11. 15.까지 ◎◎랜드를 포함한 관광·물류 분야 공공기관의 수익금 집행 및 관리 실태에 대한 예비조사를 실시하여 2013. 11. 12. ◎◎랜드에 워터월드 조성사업 관련 한국개발연구원 보고서와 딜로이트 보고서의 차이점에 관하여 질의하였고, ② 2013. 11. 25.부터 2013. 12. 20.까지 실지감사를 실시하던 중 ㉠ 2013. 11. 26. ◎◎랜드에 워터월드 조성사업 추진에 관하여, 2013. 11. 28. 워터월드 조성사업성 분석 관련 타 워터파크 입장객수 조사 및 분석에 관하여 각각 질의하여 ◎◎랜드로부터 그 무렵 고객조사용역 보고서를, 2013. 12. 2. 워터월드 조성사업 향후 추진일정 자료를 각각 제출받았으며, ㉡ 2013. 12. 4. ◎◎랜드에 워터월드 조성사업 관련 수요, 객단가, 비용 및 시너지 등 전반사항에 관하여 질의하여 2013. 12. 10. ◎◎랜드로부터 워터월드 신축공사 발주 도서를 제출받았으며, ㉢ 2013. 12. 18.부터 2013. 12. 19.까지 ◎◎랜드에 워터월드 조성사업성과 관련하여 질의하였다. 감사원은 위와 같은 감사준비과정을 거친 끝에 2013. 12. 20. 워터월드 조성사업의 수요, 객단가, 할인율, 물가상승률, 부지조성비, 부가가치세 등 산정 부적정, 사업중단시 예상문제점 및 사업 강행의 필요성을 중점 감사대상으로 선정하였다. 라) 감사원은 ◎◎랜드에 대한 지도·감독기관인 산업부 소속 에너지산업정책관에게, ① 2014. 1. 15. 부실한 사업타당성 검토를 바탕으로 추진되고 있는 워터월드 조성 사업 등을 실효적으로 예방할 방안이 있는지 등에 대하여, ② 2014. 1. 24. 워터월드 조성사업의 적자 운영을 예상하고서도 자생력 없이 추진되는 문제에 대한 최고경영자의 책임 등에 대하여, ③ 2014. 1. 29. 사업타당성이 없음을 알면서도 합리적인 이유 없이 워터월드 조성사업을 강행하는 대표이사의 책임과 산업부의 조치 방안에 대하여 각각 질문서를 보냈다. 마) 감사원은 2014. 1.경 감사원장에 대한 귀청보고 문건에서, ‘대표이사가 워터월드 조성사업을 예정대로 추진 시 대규모 사업비 낭비 및 운영적자를 예상하면서도 ◎◎랜드에서 발생하는 이익을 지역에 재투자하는 것이 사업 목적이라며 정치적인 사유로 사업을 추진하였다’고 판단하고, ‘그 외에 대표이사가 ◎◎랜드 이사회의 태백시 오△리조트에 대한 부당한 150억 원의 긴급 운영자금 지원결정을 방임하여 회사에 손실을 초래한 책임 등을 포함하여 산업부 장관에게 대표이사를 해임하도록 통보할 것과 워터월드 조성사업은 중지 등 전면 재검토 방안을 강구하도록 통보할 것’이라는 조치 의견을 표명하였다. 바) 산업부 에너지자원실 석탄산업과장 박TT은 2014. 2. 신임국장 업무보고에서 ‘감사원이 2014. 2. 말경 워터월드 조성사업에 대하여 전면 재검토 또는 중단을 요구할 것’이라고 예상하고, 손해배상 등의 후속조치에 대비가 필요하다는 내용으로 보고하였다. 사) 국회는 2014. 2. 21. ‘워터월드 조성사업은 경제성 부족으로 예산이 낭비되지 않도록 철저한 평가에 기반하여 추진 여부와 사업수행 방법을 결정하고, 필요한 조치를 강구할 것’을 요구하는 국정감사 결과보고서를 채택하였다. 아) 감사원 공공기관감사국장 정CW은 2014. 3. 24.경 산업부 에너지산업국장 채CX을 만나 워터월드 조성사업의 중단 여부에 관한 의견을 교환하였는데, 이 자리에서 채CX은 정CW에게 ‘경제성만 고려 시 사업 취소가 타당하나, 폐광지역경제 활성화 등 공공성을 고려하여 사업을 계속 추진함이 적절하다’는 취지의 산업부 입장을 전달하였다. 자) 감사원 기획조정실은 2014. 4. 임시국회 대비 예상 질의·답변 보고 자료에 ◎◎랜드의 워터월드 조성사업에 대하여 ‘불변가치로 계산되어야 할 미래수익에 물가상승률을 고려하여 수익을 과다 계상하거나 입장객 수를 과다 산정하는 등 사업타당성이 부당하게 분석되어 이를 근거로 사업을 추진할 경우 대규모 손실이 우려된다’면서도 ‘초기 투자비를 제외하는 경우 운영 적자 발생 여부를 명백히 밝힐 수 없어 비카지노 부문 자생력 확보 및 폐광지역경제활성화라는 사업목적 달성이 어렵다고는 볼 수 없으며, 이미 공사계약을 발주한 점 등을 고려하여 ◎◎랜드에 워터월드 조성사업의 타당성 미흡 등과 관련하여 직접 처분요구하는 대신 관리·감독기관인 산업부에 사업타당성 검토체제 개선방안을 마련하도록 통보하여 향후 유사사례가 발생하지 않도록 하는 방안을 검토 중’이라고 기재하였다. 차) 감사원은 2014. 5. 2. ◎◎랜드에 워터월드 조성사업을 따로 지적하지 않은 채 향후 ◎◎랜드의 무분별한 투자사업 추진을 방지할 수 있는 방안을 마련할 것을 요구하는 감사결과 조치사항을 통보하였다. 5) ◎◎랜드의 감사 상황 파악 내역 가) ◎◎랜드 비전사업팀은 2013. 12. 5. 대표이사 최CC에게 ‘감사원의 기본 입장은 워터월드 조성사업이 사업성이 없어 중단되어야 한다는 것이고, 진행 중인 입찰의 임시 보류 의사를 타진해왔다’고 보고하였다. 나) 비전사업팀은 2014. 2. 13. 산업부에 ‘워터월드 조성사업이 중단될 시 예상되는 손해배상액 등이 16억 원으로 추정된다’고 보고하였다. 다) 비전사업팀은 2014. 2. 28. ‘감사원이 2014. 3. 초순경 워터월드 조성사업의 사업성 부족을 지적하고 사업의 중단 또는 재검토를 요구하는 감사결과를 통보할 것’으로 예상하고, 그 대응방안을 검토하여 기획조정실장 최NN에게 보고하였다. 라) 비전사업팀은 2014. 3. 31. 기획조정실장 최NN에게 ‘염AE 국회의원 의정 보고회에서 워터월드 조성사업의 중단 또는 재검토가 언급되고, 오△리조트 150억 원 지원 관련 감사결과가 통보된 후 일어난 폐광지역사회의 집단적 반발로 감사원의 입장 변화 조짐이 감지된다’고 보고하였다. 6) 개별소비세법 개정 경과 가) 기획재정부(이하 ‘기재부’라고만 한다)는 사행산업을 억제하기 위하여 사행행위장 입장행위에 부과하는 개별소비세(폐특법 제11조에 따라 허가를 받은 카지노인 ◎◎랜드의 경우 현행 3,500원)를 100% 인상하는 내용을 포함한 개별소비세법 개정을 추진하여 2013. 7. 15. 산업부를 포함한 정부부처 회의를 거친 후 2013. 8. 9. 개별소비세법 법률개정안을 입법예고하고, 2013. 8. 21. 소관부처인 산업부와 협의를 거쳤다. 산업부는 위 협의 과정에서 기재부에 위 법률개정안에 대하여 카지노 매출 감소로 인하여 개별소비세, 법인세, 지방세수가 감소하여 세수 확보 취지에 반하고 폐광지역 회생지원의 차질 등을 초래한다는 사유로 반대하는 입장을 전달하였다. 나) 그런데 위 개정법률안이 차관회의 및 국무회의 심의를 거쳐 기재부 원안대로 의결되자, 산업부는 피고인 권AA에게 차관회의 및 국무회의 심의결과, 기재부 입장, 산업부 의견 등 관련 동향을 보고하며 관심과 지원을 건의하였고, 염AE 의원 보좌관에게 기획재정위원회(이하 ‘기재위’라고만 한다) 논의 과정에서 산업부 의견이 반영될 수 있도록 협조를 당부하였으며, ◎◎랜드에 국회 교섭동향을 전달하면서 기재위 입법 조사관의 법안심사보고서 모니터링과 기재위 소속 국회의원 교섭 등을 요청하였다. 다) 기재부는 2013. 9. 말경 위 법률개정 정부입법안을 원안대로 국회에 제출하여 2013. 10. 1. 국회 기재위에 회부되었고, 2013. 12. 2.부터 2013. 12. 말경까지 국회 기재위 조세소위원회의 심의를 거쳐 2013. 12. 31. 기재위 전체회의에서 ◎◎랜드 입장 시 부과되는 개별소비세를 2014년과 2015년에는 각 5,250원(현행 대비 50%), 2016년부터는 6,300원(현행 대비 80%)으로 각각 인상하는 수정안이 가결되었으며, 그 수정안이 다음 날인 2014. 1. 1. 법사위와 본회의에서도 가결되어 시행되었다. 7) ◎◎랜드의 기타 현안 가) ◎◎랜드에 대한 카지노업 허가의 근거를 마련하여 영업이익의 20% 내에서 폐광지역개발기금을 부과하고 적용시한을 2015. 12. 31.로 정하였던 폐특법 제11조 및 부칙이 2012. 1. 26. 개정되면서 폐광지역개발기금의 부과 한도가 영업이익의 25%로 인상되고 적용시한이 2025. 12. 31.로 연장되었고,25)구체적인 폐광지역개발기금 부과 기준을 영업이익의 20%로 정하였던 같은 법 시행령 제16조가 2012. 11. 27. 개정되어 그 기준이 영업이익의 25%로 인상되었다.26) [각주25] 별지 관계 법령 중 제1의 가, 나.항 참조 [각주26] 별지 관계 법령 중 제2항 참조 나) ◎◎랜드는 2011. 8.경 카지노환경개선TFT를 구성하고 1,000억 원이 넘는 비용을 투입하여 건물을 증축하는 등으로 확장 공사를 시행한 후, 2012. 10. 31.경 문화체육관광부장관에게 영엽장 면적과 게임기구수를 늘리는 카지노 증설허가를 신청하여 2012. 11. 23. 위 장관으로부터 그 일부를 조건부로 허가받았다. 다) 한편 2007. 1. 26. 제정되어 2007. 7. 27. 시행된 사행산업통합감독위원회법에 따라 사행성감독위원회가 영업장 수 및 매출액 규모에 관한 총량 기준을 정하고 그 준수 결과 등으로 중독예방·치유센터 운영비 부담(2012. 5. 23. 법률이 개정되어 중독예방치료부담금 부과로 변경되었다) 비율을 조정해왔고,27)◎◎랜드의 매출액은 2012년을 제외하고는 2009년부터 계속 위 총량 기준을 초과하였다. 그에 따라 ◎◎랜드는 문화체육관광부에 그 총량 기준을 완화해 줄 것을 매년 요청하여 왔다. [각주27] 별지 관계 법령 중 제3의 가, 나.항 참조 라) 강원도가 2013. 5.경 평창동계올림픽 재정확충 차원에서 카지노 매출액의 10%를 레저세로 부과하는 내용의 지방세법 개정을 추진하자, 산업부 석탄산업과장 박TT이 2013. 8. 20. 국회의원 염AE 의원실을 방문하여 반대 입장을 전달하였고, ◎◎랜드 기획조정실장 최NN도 그 무렵 국회의원 염AE, 김CY, 이CZ 의원실을 방문하여 반대 입장을 전달하였다. 마) ◎◎랜드는 2007. 11.경부터 관광진흥법 제30조28), 같은 법 시행령 제30조29)에 따라 총매출액 중 100억 원을 초과하는 금액의 10%에 4억 6,000만 원을 더한 액수의 관광진흥개발기금을 납부하는 한편, 관광진흥개발기금을 인상하려는 이해관계자들의 움직임에 반대하는 입장을 유지하여 왔다. [각주28] 별지 관계 법령 중 제4항 참조 [각주29] 별지 관계 법령 중 제5항 참조 8) 피고인 권AA의 관련 의정 활동 가) 피고인 권AA은 2011. 9. 9. 폐특법의 적용시한을 연장하고 폐광지역개발기금 한도를 인상하는 개정안을 대표발의하고, 2011. 10. 5. 염AE 당시 한○○당 태백, 영월, 평창, 정선 지역 당협위원장 등의 폐특법 개정 청원을 국회에 소개하였다. 나) 피고인 권AA은 2013. 9. 3.과 2013. 11.경 의원실에서 ◎◎랜드 대표이사 최CC을 면담하여 최CC으로부터 개별소비세법 개정안에 관한 협조를 요청받았고, 2013. 11. 18. 전무이사 김YY을 면담하여 김YY으로부터 기재위 조세소위원장 나△린 의원 및 새○○당 위원들을 설득해 달라는 요청을 받았다. 다) 피고인 권AA은 2013. 9. 26. 산업부 석탄산업과장 박TT, ◎◎랜드 기획조정실장 최NN을 면담한 자리에서 이들로부터 기재부가 추진 중인 개별소비세법 개정안에 관하여 ‘카지노 매출 감소로 인한 폐광지역 개발 지원사업 차질 등을 사유로 법 개정에 반대하는 입장’이라는 설명을 듣고서 그 자리에서 기재부 세제실장과 통화하여 개정법률안의 문제점을 지적하면서 ‘현행 유지 또는 20% 인상으로 법안을 수정할 것’을 요구하고, ‘그렇게 하지 않으면 향후 기재위 모든 법안에 대하여 협조하지 않을 수 있다’는 취지로 말하였다. 라) 피고인 권AA은 2014. 4. 7.경 ◎◎랜드에 감사원의 감사결과보고서 지적(조치)사항과 관련하여 워터월드 조성사업에 대한 ◎◎랜드의 입장 및 추진 논리 관련 의정자료를 요구하여 제출받고, 2014. 4. 14. 법사위의 감사원 소관 현안보고 자리에서 감사원장에게 ‘워터월드 조성사업에 대하여 진행 중인 감사에 대하여 지역민들의 입장을 전달하고자 한다. ◎◎랜드가 앞으로 성공하기 위해서는 종합휴양시설이 되어야 하고, 그러기 위해서는 가족들이 즐길 수 있는 물놀이 시설을 갖추고 있어야 한다. 국책 연구기관에서 평가하는 자료만으로 또는 경제성이라는 잣대만 갖고서 잘못된 과잉투자라고 판단하는 우를 범하지 않기를 간곡히 부탁드리고 충고드린다. 왜 ◎◎랜드가 탄생을 하였고, 도박장만을 갖고 유지했을 경우에 과연 폐광지역이 살아날 수 있을 것인가라는 측면을 봐달라’는 취지로 발언하였다. 9) 김MM의 ◎◎랜드 취업 및 대관업무 담당 시도 가) 김MM는 2010년경부터 2013년경 사이에 국회에서 ◎◎랜드 기획조정실장 최NN, 대외협력팀장 이CQ를 만나 대관업무할 사람이 필요하지 않은지 물어보고, ‘◎◎랜드 같은 안정된 회사를 평생 직장으로 갖고 싶다. 대관업무를 잘 할 수 있다’며 채용을 부탁하였다. 나) 김MM는 2012. 11. 4.경 피고인 권AA을 수신자로 하고 ‘2012. 11. 말경에 ◎◎랜드에서 정원을 증원하는 지식경제부의 허가가 남에 따라 2012. 12.에 대규모 사원채용이 있을 것 같다’며 ◎◎랜드 채용을 부탁하는 취지의 편지를 파일로 작성하였다.30) [각주30] 김MM는 2017. 9. 5. ‘피고인 권AA의 비서관이 ◎◎랜드에 부정청탁으로 입사한 사실을 감사원이 적발하여 검찰에 수사의 의하였다’는 내용의 기사가 여러 언론을 통하여 보도된 당일에 위 파일을 삭제하였으나, 수사기관은 압수된 컴퓨터 파일에 대한 디지털포렌식 작업을 거쳐 위 파일을 복원하였다. 다) 피고인 권AA은 2012년 말경부터 2013년 초경 사이에 최CC에게 김MM가 ◎◎랜드에서 대관업무를 하고 싶어 한다며 자리가 있는지 문의하였다. 이에 최CC은 ‘검토 후에 가부를 알려주겠다’는 취지로 답한 후 기획조정실장 최NN을 통하여 대관 업무 자리가 있는지 확인하여 ‘대관업무 자리가 다 차서 들어갈 자리가 없다’는 보고를 받았고, 그로부터 얼마 지나지 않아 다시 국회를 방문하여 피고인 권AA을 만나 ‘대관팀에는 자리가 없어서 어렵고 공개 채용 외에는 채용할 방법이 없다'고 말하여 결국 김MM의 대관담당자로의 채용은 성사되지 않았다. 라) 김MM는 ◎◎랜드의 워터월드 수질·환경 전문가 채용 서류접수 마감 직후인 2013. 12. 9.경 안면이 없던 인사팀장 임OO에게 연락하여 만나 점심식사를 함께 하면서 자신의 채용을 부탁하였다. 마) 김MM는 워터월드 수질·환경 전문가로 채용되어 비전사업팀을 거쳐 건설관리팀에서 근무하던 중 2016. 3.경 대외협력팀으로 보직 변경을 시도했으나 대외협력팀장 이CQ 등의 반대로 무산되었다. 10) 관련 징계 및 형사 처분 내역 가) 김MM는 2018. 3. 31. 부정 채용을 이유로 ◎◎랜드에서 직권면직되었다. 나) 인사팀장 임OO은 김MM의 부정 채용과 관련하여 약 10개월 간 업무에서 배제되었다가 경고 처분을 받고 객실을 정비하는 일반 직원으로 사실상 강등 조치되었다. 다) 최CC과 최NN은 2017. 12. 19. 춘천지방법원 2017고단1279호31)로 공모하여 임OO, 이PP, 김CT에게 위구심을 야기하여 이PP, 김CT으로 하여금 김MM가 채용될 수 있도록 본건 채용의뢰안을 작성·제출하게 하고, 임OO로 하여금 유EE을 통하여 김MM에게 보다 더 유리하게 채용조건을 변경하여 채용공고를 하는 등 채용절차를 진행하게 하여 임OO, 이PP, 김CT으로 하여금 각각 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 위력으로 임OO, 이PP, 김CT의 적정하고 공정한 ◎◎랜드 워터월드 수질·환경 분야 전문가 채용의뢰 및 채용에 관한 업무와 ◎◎랜드의 워터월드 수질·환경 분야 전문가 채용 업무를 각 방해하였다는 혐의 등으로 공소제기되었다. [각주31] 위 사건을 비롯하여 최CC, 권DD, 최NN 등 ◎◎랜드 임직원들과 염AE 국회의원 비서관 박CK 등에 대한 형사사건의 진행경과는 제3의 다. 8) 나)내지 라)항 (판결문 제28면 내지 제30면) 참조 라) 위 법원은 2019. 1. 8. 위 공소사실 부분 등에 관하여 최CC, 최NN에게 유죄판결을 선고하였고, 이에 최CC, 최NN과 검사가 항소하여 현재 춘천지방법원 2019노54호로 항소심 재판이 진행되고 있다. 라. 판단 1) 공소사실의 특정 여부(피고인 권AA의 첫 번째 주장)에 관한 판단 가) 관련 법리 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법 등을 적시하여 일응 특정하게 하면 충분하고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도10294 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 부분 2 공소사실에는 피고인 권AA이 최CC으로부터 부정한 청탁을 받은 시기가 특정 시점이 아닌 ‘2013. 9.부터 2013. 10.까지’라는 기간으로 기재되어 있어 그 기재가 다소 불명확하다고 볼 여지가 있으나, 이 부분 2 공소사실의 다른 부분 기재만으로도 위 기간이 감사원이 ◎◎랜드의 워터월드 조성사업의 타당성을 문제삼아 사업 중단 내지 축소가 거론되고 ◎◎랜드 카지노 출입에 부과되는 개별소비세의 인상이 논의되던 시기에 해당되어 부정한 청탁과 대가 수수를 구성요건으로 하는 제3자뇌물수수죄의 수수시점이 이 부분 2 공소사실의 전체적인 내용을 통하여 일응 특정되었다고 못 볼 바 아니고, 피고인 권AA과 변호인들도 이에 맞추어 그 무렵은 그러한 논의가 이루어지기 전이었다거나 공소장에 기재된 현안과 다른 현안이 존재하였던 시기라고 변소하고 있으므로, 위와 같은 ‘기간’ 형식의 기재로 인하여 피고인 권AA의 방어권 행사에 실질적인 지장을 초래한다고 보기 어렵다. 따라서 위 청탁 시기에 관한 공소사실은 다른 사실과 구별할 수 있는 정도로 특정되었다고 볼 수 있으므로, 이에 반하는 피고인 권AA과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 피고인 권AA의 청탁 여부(피고인 권AA의 두 번째 주장)에 관한 판단32) 피고인 권AA이 2013. 9.부터 2013. 10.까지 사이에 최CC에게 김MM의 ◎◎랜드 채용을 요구하였다는 이 부분 2 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 최CC, 임OO의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, 당시 국정감사 및 감사원 감사 진행 경과 등에 관한 증거서류 등이 있고, 위 증거들에 의하면 최CC이 피고인 권AA에게 감사원의 감사 무마, 개별소비세 인상 저지 등 ◎◎랜드의 현안에 관하여 부정한 청탁을 하고 그 대가로 피고인 권AA이 최CC에게 자신의 비서관인 김MM의 채용을 청탁하였다는 의심이 가기는 한다. [각주32] 피고인 권AA의 최CC에 대한 김MM 채용 청탁은, 위력에 의한 업무방해의 공소사실과 관련해서는 최CC과 공모라는 구성요건의 일부가 되고, 제3자뇌물수수의 공소사실과 관련해서는 김MM의 ◎◎랜드 수질·환경 전문가로의 채용이 최CC의 부정한 청탁에 따른 대가로서 뇌물의 성격을 갖는지 여부의 판단요소가 된다. 그러나 위 인정사실에다가 검사와 피고인 권AA의 변호인들이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 최CC과 임OO의 수사기관 및 이 법정에서의 진술을 포함하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 권AA이 최CC에게 김MM의 ◎◎랜드 채용을 청탁하였다는 공소사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. ① ◎◎랜드 대표이사 최CC은 수사기관 및 이 법정에서, ‘2013. 9.경 내지 2013. 10.경 국정감사를 앞두고 국회를 방문하여 피고인 권AA과 ◎◎랜드 현안에 대한 이야기를 나누던 중 피고인 권AA이 자신에게 「사람 하나 안 뽑소?」 라고 물으며 김MM를 챙겨달라는 취지로 요청하여 수질·환경 전문가 채용계획이 수립된 상태는 아니었으나 비전사업팀을 만들 때 인력 확충 로드맵이 있었고 워터월드 조성사업에 인력을 많이 충원해야 할 시기가 도래하였다고 판단되어 「알겠습니다」 라고 대답한 후 워터월드 조성사업의 수질·환경 분야 전문가 채용 절차를 진행하였다’, ‘2013. 11.경 김MM가 ◎◎랜드 집무실로 찾아와 이력서를 전해주었고, 그 후 피고인 권AA과 통화를 하다가 김MM가 와서 이력서를 놓고 갔다고 얘기했더니 피고인 권AA이 「나한테는 이야기도 안 하고 갔네요」 라는 반응을 보였다’는 취지로 진술하였다. 그러나 ㉠ 이는 피고인 권AA이 전후 맥락도 없이 다소 고압적인 어투로 「사람 하나 안 뽑소?」 라는 한마디 말로써 김MM의 채용을 요구하고, 최CC은 이를 곧바로 김MM 채용 요구로 이해하여 채용 청탁의 신원에 관하여 확인하는 과정도 없이 받아들였다는 결과가 되어 ◎◎랜드의 각종 현안과 관련하여 자주 의견을 주고받던 최CC과 피고인 권AA의 평소 관계나 그들 사이의 지위나 역할 등에 비추어 자연스러운 일처리 방식으로 보기 어려운 점, ㉡ 최CC은 이 법정에서 ‘(피고인 권AA의 김MM에 대한) 앞선 채용 요구를 거절하였을 때에는 피고인 권AA이 별 말 없이 수긍하였고, 이번에는 대관업무로 채용부서를 특정하지 않았으며, 본인은 김MM가 어떤 자격증을 갖고 있는지 전혀 모르는 상태였다’는 취지로 진술하였는데, 그러한 상황에서 채용대상자인 김MM의 전공, 특기, 희망분야 등에 관하여 추가적인 확인절차도 거치지 않은 채 무작정 워터월드 조성사업과 관련하여 김MM를 채용하기로 마음먹었다는 것도 납득하기 어려운 점33), 특히 피고인 권AA의 앞선 김MM에 대한 채용 요청을 ‘대관팀’에 자리가 없다는 이유로 거절한 전례가 있었으므로 최CC이 실제로 피고인 권AA으로부터 재차 동일인에 대한 채용 청탁을 받았다면 그 채용가능성을 면밀히 검토하여 신중하게 답변하기 위하여 청탁대상자가 원하는 지위, 직급, 부서 등에 관하여 청탁자를 통하여 구체적으로 확인하는 것이 일반인의 경험칙에 부합하는 행동으로 보이나, 최CC은 피고인 권AA을 상대로 어떠한 확인작업도 거치지 않았다는 것이 되어 수긍하기 어렵다), ㉢ 최CC은 위와 같이 피고인 권AA으로부터 김MM의 채용을 요구받은 사실만 기억할 뿐 그 전후 상황과 당시 자신이 부탁한 현안의 구체적인 내용 등에 대해서는 전혀 진술하지 못하고 있는바, 오로지 공소사실에 부합하는 듯한 말 한마디만 기억하고 나머지 부분에 대하여는 전혀 기억하지 못한다는 것도 자연스럽지 못한 점 등에 비추어, 최CC의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. [각주33] 최CC은 2018. 3. 2. 검찰 참고인 조사 당시에는 피고인 권AA으로부터 ‘대관업무 쪽이 아니더라도 좋으니까 김MM가 들어갈 만한 자리가 있으면 한 번 알아봐 주십시오’라고 부탁을 받았다고 진술하다가(수사기록 1책 9권 7,713쪽), 이 법정에서는 위 진술이 기억나지 않는다고 수사단계에서 한 진술을 번복하였으므로, 최CC의 진술에 의하더라도 김MM의 ◎◎랜드 채용과 관련하여 피고인 권AA이 최CC에게 한 말은 「사람 하나 안 뽑소?」 라는 정도의 추상적인 말밖에 남지 않게 되는 바, 이 법원은 이에 터 잡아 판단할 수밖에 없다. ② ◎◎랜드 인사팀장 임OO은 수사기관 및 이 법정에서, 김MM가 원서접수 마감 직후 자신을 찾아와 ‘최CC과 피고인 권AA이 가까운 사이라 피고인 권AA이 시키면 최CC은 어쩔 수 없이 (채용 요구를) 다 받아줄 것이다’, ‘◎◎랜드에 입사하려는 자신을 피고인 권AA이 놓아주지 않으려고 한다’는 취지로 진술하였으나, 이는 피고인 아닌 타인의 전문진술이거나 이를 기재한 조서에 해당하여 그중 타인의 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있고, 타인의 전문진술을 기재한 조서는 이에 더하여 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따른 전문법칙의 예외요건까지 충족되어야 이를 증거로 사용할 수 있다. 그런데 임OO의 법정진술을 통하여 형사소송법 제312조 제4항의 요건이 일응 충족되었다고 볼 수 있을 뿐, 나아가 검사가 형사소송법 제316조 제2항의 전문법칙 예외 요건의 충족 여부에 관하여 아무런 증명도 하지 않은 이 사건에서 임OO이 김MM로 부터 들었다는 위 전문진술을 피고인 권AA이 채용을 요구하였음을 뒷받침하는 증거로는 사용할 수 없고, 그 밖에 ‘김MM가 ◎◎랜드에 입사지원서를 냈을 무렵에 직원들 사이에 피고인 권AA이 최CC 사장에게 청탁을 하였다는 소문이 많았다’는 진술은 직접적으로 해당 공소사실을 뒷받침하는 증거라고 보기에 부족하다. ③ 다음 각 사정, 즉 ㉠ 김MM는 피고인 권AA의 비서관 등으로 근무하면서도 오래 전부터 ◎◎랜드 입사를 희망하여 다양한 인맥을 통하여 입사하고자 노력하였고, ◎◎랜드의 채용 여건에도 관심을 가져왔으며, 최CC도 종전에 피고인 권AA으로 부터 김MM의 채용 청탁을 받고서도 사정상 그 청탁을 거절한 경험을 통하여 김MM의 위와 같은 입사 시도와 노력을 알 수 있었다고 보이는 점, ㉡ 김MM는 짧지 않은 건설회사 근무 경력과 다수의 건설 관련 자격증을 보유하고 있었던 점, ㉢ 수질·환경 분야 전문가 채용 전형의 면접위원이었던 경영지원본부장 김XX은 ‘면접대상자 중 김MM가 가장 실력이 뛰어났고 강원도 출신으로 계속 근무할 것으로 기대되어 유일하게 S등급을 부여하였다’면서 실제 면접 결과에 따라 정당하게 평가하였다는 취지로 진술하여 김MM가 관련 분야의 전문가로서 채용 자격을 갖추지 못하였다고 단정하기 어려운 점(실제로 최종합격한 김MM와 차점자로 탈락한 김DA의 점수 차이는 4명의 면접위원 중 1인의 평가에 따라 발생한 2점에 불과하였는바, 당시 김MM의 합격이 확실히 보장되었던 상황이었다고 보기도 어렵다), ㉣ ◎◎랜드는 2007년경부터 패밀리 리조트 조성 사업계획을 수립하였다가 여러 차례 재검토, 사업계획 변경 등의 절차를 거쳐 워터월드 조성을 추진하던 중 2011. 7. 12. 대표이사로 취임한 최CC의 주도로 2012년 경 재차 사업계획을 변경한 후 적극적으로 위 사업을 추진해왔고, 위와 같은 사정을 반영하여 대표이사 최CC은 워터월드 조성사업의 본격적인 추진을 위하여 상당한 규모의 직원 채용을 예상하였던 것으로 보이며, 최CC 스스로 2013. 11.경 김MM로부터 이력서를 받을 무렵 워터월드 수질 관련 인력이 필요하다고 판단한 점(증인 최CC에 대한 증인신문 녹취록 제58면), ㉤ 나아가 비전사업팀 대리 한CV이 검찰에서 한 진술에 의하면 ‘2013. 12. 워터월드 시공사 선정이 예정되어 있어 향후 시공사에서 설계에 대한 기술제안을 하면 이를 검토할 직원이 필요한 상황이었다’는 것이고, 비전사업팀 부장 김CT이 검찰에서 한 진술에 의하면 ‘채용 계획을 문서로 작성한 것은 아니지만 워터월드 공사에 착수하게 되면 수처리 분야를 담당할 직원이 필요하다고 생각되어 비전사업팀에서 전부터 내부적으로 논의하여 채용을 요구한 적이 있었다’는 것이므로, 이들과 달리 ‘그 당시 수질·환경 전문가 채용이 불필요하였다’는 취지로 비전사업팀장 이PP, 차장 염CU 등이 수사기관에서 한 진술을 고려하더라도 수질환경산업기사, 폐기물산업기사, 건설안전기사, 건설안전산업기사 자격증과 관련 분야 근무경력을 가진 김MM의 채용이 반드시 불필요한 상황이었다고 단정하기도 어려운 점, ㉥ 최CC은 김MM의 채용을 지시한 2013. 11.경으로부터 불과 두 달여 만인 2014. 1. 28. 강원도지사 출마를 선언한 뒤 2014. 2. 7. 대표이사직에서 사임하였는데, 2009년부터 국회의원인 피고인 권AA의 비서 또는 비서관으로서 피고인 권AA의 의정활동 뿐만 아니라 각종 선거활동에 관여했던 김MM를 ◎◎랜드 직원으로 채용하는 것이 강원도지사 출 마를 계획하고 있던 최CC의 위와 같은 행보와 일정한 관련이 있다고 못 볼 바 아닌 점 등을 고려하면, 최CC이 ◎◎랜드 대표이사 사임과 선거 출마 등을 앞둔 상황에서 유력한 국회의원으로서 새○○당 당내 경선에 영향력을 발휘할 수 있는 피고인 권AA과의 관계, 김MM의 적극적인 태도와 전문성, 워터월드 조성사업의 진행상황에 따른 인력 충원의 필요성 등을 모두 고려하여 피고인 권AA의 요구 없이도 김MM를 채용할 이유와 동기를 갖고 있었다고 보인다. 3) 업무방해죄의 공모 여부(피고인 권AA의 세 번째 주장)에 관한 판단 설령 피고인 권AA이 ◎◎랜드 대표이사 최CC에게 자신의 비서관인 김MM의 채용을 요구한 사실이 인정된다고 하더라도 아래와 같은 이유로 피고인 권AA이 공동정범으로서 최CC과 업무방해 범행을 공모하였다고 보기 어렵다. 가) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 나) 구체적 판단 위 인정사실에다가 검사와 피고인 권AA의 변호인들이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 부분 2 공소사실은 최CC이 피고인 권AA의 요구에 따라 직접 또는 기획조정실장 최NN을 통하여 인사팀장 임OO, 비전사업팀장 이PP에게 ‘김MM를 워터월드 조성사업의 수질·환경 분야 전문가로 채용하라’는 취지로 한 지시가 위력에 의한 업무방해를 구성한다는 취지로서 그러한 지시는 최CC의 행위임이 검사가 제출한 공소장 기재 자체로 분명한 점, 피고인 권AA은 최CC에게 김MM의 채용을 요구하는 데 그친 것으로 보이고, 달리 공개모집방식으로 진행된 수질·환경 분야 전문가 채용절차에서 피고인 권AA이 최CC과 구체적인 채용과정에 관하여 협의하거나 최CC으로부터 그 진행상황을 보고받았다고 볼만한 정황은 확인되지 않는 점 등에 비추어, 피고인 권AA이 단순한 공모를 넘어 최CC의 업무방해 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기는 어렵다. 4) 제3자뇌물수수죄의 성립 여부(피고인 권AA의 네 번째 주장)에 관한 판단 가) 청탁의 존재 카지노의 개별소비세를 3,500원에서 7,000원으로 100% 인상하는 개별소비세법 개정안이 2013. 9. 말경 국회에 제출되어 그 무렵부터 국회 기재위에서 위 개정법률안에 대한 검토가 이루어졌고, 그 과정에서 ◎◎랜드와 산업부는 카지노 매출 감소로 인한 폐광지역 개발 지원사업 차질 등의 이유로 법개정에 반대하는 입장을 같이 하며 공동으로 대응을 해온 사실, 피고인 권AA은 2013. 9. 26. ◎◎랜드 임원과 산업부 직원을 면담한 자리에서 개별소비세법 개정안에 대한 입장을 듣고서 그 자리에서 기재부 세제실장과 통화하여 개정법안의 문제점을 지적하며 법안을 수정할 것을 강한 어조로 요구한 사실, ◎◎랜드에 대한 2013년도 국정감사를 전후하여 워터월드 조성사업의 사업타당성에 대한 문제제기가 이어져 온 사실, 피고인 권AA이 2013. 9. 3. 의원실에서 대표이사 최CC을 면담하면서 그로부터 개별소비세법 개정안에 관한 협조를 요청 받은 외에도 ◎◎랜드 현안에 관하여 최CC과 긴밀하게 협의하는 관계에 있었던 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 여기에다가 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 권AA에게 ‘◎◎랜드 카지노 출입에 부과되는 개별소비세가 인상되지 않도록 도와달라’, ‘◎◎랜드에 대한 감사원 감사 때문에 워터월드 조성사업이 중단되지 않고, 위 사업이 계속 진행될 수 있도록 도와달라’는 취지로 청탁하였다는 최CC의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 존재하는 점, 산업기반이 취약한 강원도 내에서 막대한 이윤을 창출해온 ◎◎랜드가 사회적, 경제적으로 중요한 의미를 가져온 특수성에 비추어 ◎◎랜드의 현안이 인근 지역 주민, 더 나아가 강원도 전체의 현안으로서의 성격을 가진다는 것을 부인하기 어려운 점 등을 더하여 보면, ◎◎랜드 대표이사 최CC이 강원도를 지역구로 하는 재선 국회의원인 피고인 권AA에게 개별소비세 개정안 및 워터월드 조성사업 감사와 관련한 청탁을 하고 피고인 권AA이 이에 대하여 ‘챙겨보겠다’는 취지로 답변을 하며 이를 승낙한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 나) 직무관련성 위에서 살펴본 바와 같이 피고인 권AA은 감사원을 소관기관으로 하고 각종 법률안의 체계·형식과 자구의 심사에 관한 사항을 소관사항으로 하는 국회 법사위 소속 간사로 활동 중이었으므로, 감사원의 감사 및 개별소비세법 개정안 처리와 국회의원으로서 피고인 권AA의 관련 직무 사이에는 직접적인 직무관련성이 인정된다. 다) 대가관계 (1) 관련 법리 형법 제130조의 제3자뇌물제공죄에서 ‘청탁’이란 공무원에 대하여 일정한 직무집행을 하거나 하지 않을 것을 의뢰하는 행위를 말하고, ‘부정한’ 청탁이란 의뢰한 직무집행 자체가 위법하거나 부당한 경우 또는 의뢰한 직무집행 그 자체는 위법하거나 부당하지 아니하지만 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우 등을 의미한다. 그런데 제3자뇌물제공죄에서 공무원이 ‘그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받을 것’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 부정한 청탁은 명시적 의사표시에 의해서뿐만 아니라 묵시적 의사표시에 의해서도 가능하지만, 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하려면 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 이익이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공무원과 이익 제공자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 한다. 따라서 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011도14482 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 위 인정사실에다가 검사와 피고인 권AA의 변호인들이 제출한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사정을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 2 공소사실에 기재된 최CC의 피고인 권AA에 대한 청탁이 부정한 청탁에 해당된다거나, 그 청탁의 대가로 최CC이 김MM를 ◎◎랜드 수처리전문가로 부정하게 채용하였다는 이 부분 2 공소사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. ① 감사원은 2013. 11. 11. ◎◎랜드 운영 전반사항에 대하여 예비조사를 실시하면서부터 본격적으로 워터월드 조성사업의 타당성 조사 결과에 의문을 가지고 검토한 것으로 보이고, 그전까지는 ◎◎랜드 자회사와 출자회사에 대한 특정감사를 진행하면서 ◎◎랜드에 워터월드 조성사업에 관한 자료제출을 단순히 요청한 것에 불과하며, 달리 감사원이 그전부터 워터월드 조성사업의 타당성 여부에 관하여 구체적으로 검토하여 그에 대한 감사를 준비하여왔다고 볼만한 정황을 확인하기 어려우므로, ◎◎랜드 입장에서는 2013. 9.부터 2013. 10.까지는 자회사와 출자회사에 대한 감사에 충실하게 대비한다는 치원을 넘어 워터일드 조성사업의 중단이나 축소까지 우려하고 있었다고 보기는 어렵다(정치인인 민○당 소속 국회의원 전DB이 2013. 10. 31. 국회 지경위 국정감사에서 ‘◎◎랜드가 사업성 검토 없이 방만하게 워터월드 조성사업을 추진 중’이라고 지적한 사실 자체만으로 ◎◎랜드가 그 지적과 관련하여 헌법상 독립기관인 감사원의 특정감사가 개시될 것을 우려하거나 예상하였다고 단정할 수는 없다). ② 감사원이 2014. 1.경 워터월드 조성사업의 중단 내지 축소를 잠정 검토하였다가 2014. 5.경 최종적으로는 사업을 계속 추진하는 쪽으로 결론을 내린 것은, 경제적인 사업타당성 외에 공공성, 정책성의 관점도 고려해야 한다는 ◎◎랜드나 산업부의 입장을 수용하거나 감사원의 워터월드 조성사업 중단 또는 재검토 요구 방침이 국회의원 염DC의 발언 등으로 폐광지역 주민들에게 공개된 후 발생한 폐광지역 주민들의 집단적인 반발에 영향을 받은 것으로 볼 수 있고, 반면 피고인 권AA이 앞서 살펴본 바와 같이 2014. 4.경에서야 국회 법사위의 현안보고 회의에서 공개적으로 발언한 것을 제외하고 감사원의 위와 같은 감사의견 표명에 위법하거나 부당하게 영향을 미쳤다고 볼만한 아무런 정황도 확인되지 않는다(당시 ◎◎랜드에 대한 특정감사에 부감사관으로 참여했던 최DE도 검찰에서 ‘워터월드 조성사업의 타당성에 대한 재검토가 필요하다는 당초 의견이 감사 과정에서 검토와 분석이 반복되면서 바뀐 것일 뿐 다른 특별한 이유는 없었다’는 취지로 진술하였다). ③ 피고인 권AA이 ◎◎랜드와 산업부의 요청에 따라 ◎◎랜드의 입장을 적극적으로 반영한 의정활동을 한 것은, 지역구 국회의원으로서 지역 현안과 지역민의 민원을 파악하고 그 합리성과 타당성을 검토하여 그 결과를 법률안 또는 국가정책에 반영함으로써 해당 지역을 지원하고 지역민들의 권익을 신장하기 위한 것으로서 국회의원의 정당한 직무집행의 일환으로 볼 수 있다. ④ 최CC도 이 법정에서 ‘김MM 채용 청탁을 들어주지 않으면 피고인 권AA이 ◎◎랜드의 현안 해결에 도움을 주지 않거나 오히려 자신이나 ◎◎랜드가 불이익을 받을 수 있겠다는 생각은 하지 않았다. 감사원 감사와 개별소비세 인상이라는 현안과 관련하여 김MM를 채용한 것은 아니다’라는 취지로 진술하였다. ⑤ 이 부분 2 공소사실에 기재된 2013. 9.경부터 2013. 10.경 사이에 ◎◎랜드에는 개별소비세 인상 가능성, 감사원의 워터월드 조성사업에 대한 감사 이외에도 사행성감독위원회가 규제하는 총량 기준의 완화, 레저세 도입 추진, 관광진흥개발기금 인상 움직임 등 여러 현안이 존재하였는데, 최CC이 수사단계와 이 법정에서 피고인 권AA에 대하여 청탁한 ◎◎랜드의 현안에 관하여 여러 차례 진술을 변경하거나 자신이 피고인 권AA에게 거론하였다는 ◎◎랜드의 구체적인 현안이 무엇인지조차 제대로 기억하지 못한 사실에 비추어, 설령 최CC이 피고인 권AA으로부터 김MM를 수질·환경 전문가로 채용해달라는 요청을 받을 무렵 피고인 권AA에게 ◎◎랜드의 현안을 거론하였다고 하더라도, 그와 같이 거론된 현안이 개별소비세 인상 저지나 감사원 감사 무마라는 현안이었다고 단정할 수는 없다. 마. 소결론 그렇다면 인사권자인 대표이사 최CC으로부터 직접 또는 경영지원본부장 김XX을 통하여 인사업무를 처리해온 인사팀장 임OO의 인사 관련 업무와 대표이사 직속부서로 워터월드 조성사업을 전담한 비전사업팀장 이PP의 수질·환경 분야 전문가 채용 요청 업무를 업무방해죄에 있어 ‘타인의 업무’로 볼 수 있는지 여부를 비롯하여 위력에 의한 업무방해죄의 나머지 구성요건의 충족 여부에 나아가 살펴볼 필요 없이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 권AA이 공무원의 직무에 관하여 최CC으로부터 부정한 청탁을 받고 제3자인 김MM에게 ◎◎랜드 청탁이라는 형태로 뇌물을 공여하게 함과 동시에 최CC과 공모하여 위력으로 인사팀장 임OO, 비전사업팀장 이PP 등의 ◎◎랜드 워터월드 수질·환경 분야 전문가 채용에 관한 업무를 방해하였다는 이 부분 2 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 권AA에 대한 이 부분 2 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 5. 이 사건 공소사실 중 김GG의 ◎◎랜드 사외이사 선임과 관련한 피고인 권AA의 직권남용권리행사방해의 점(이하 이 항에서는 ‘이 부분 3 공소사실’이라고 한다)에 관한 판단 가. 피고인 권AA과 변호인들 주장의 요지 1) 이 부분 3 공소사실에는 피고인 권AA이 산업부 담당공무원에게 김GG의 ◎◎랜드 사외이사 선임을 요구하였다는 시기가 2013. 11.부터 2013. 12.까지 사이로 지나치게 포괄적으로 기재되어 있고, 위 선임 요구의 상대방인 산업부 담당공무원이 누구인지, 피고인 권AA이 그 산업부 담당공무원을 어디서 어떻게 만나 어떤 방식으로 김GG의 ◎◎랜드 사외이사 선임을 요구하였는지에 관하여 전혀 기재되어 있지 아니하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소제기는 위법하여 무효이다. 2) 검사가 증거로 제출한 압수물인 「업무인계서-손(5.8)」 등(증거목록 순번 320)에는 ◎◎랜드 임직원에 대한 인사 관련 사항은 전혀 기재되지 않았고, 산업부 산하 다른 기관의 인사 관련 내용만이 기재되어 있다. 따라서 위 「업무인계서-손(5.8)」 등은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련이 있는 적법한 압수 대상 물건에 해당하는지 여부가 증명되지 아니하여 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 3) 산업부 담당공무원이 광해공단 임직원에게 김GG을 ◎◎랜드 사외이사로 지명하라고 요구하면서 자신의 요구에 불응할 경우 광해공단 또는 그 임직원에게 어떠한 불이익을 주겠다거나 이를 암시하는 언동을 하는 등으로 사실상 강제력을 행사하거나 법률적 불이익 등의 고지에 의하여 심리적으로 강제력을 행사하지 아니하여 산업부 담당공무원의 위와 같은 요구 행위에 형식적·외형적으로나마 직무집행으로 보이는 외관이 존재하였다고 볼 수 없고, 김GG은 ◎◎랜드의 사외이사가 될 수 없는 결격자도 아니므로 산업부가 관계 법령에 따른 광해공단에 대한 지도·감독의 일환으로 광해공단이 보유한 ◎◎랜드에 대한 사외이사 지명권 행사에 관여한 것을 위법하거나 부당한 지시로 보기도 어려우며, 광해공단은 오래된 관행에 따라 산업부의 요구를 수용하여 ◎◎랜드의 사외이사 지명권 행사에 필요한 형식적인 절차만 거쳤을 뿐 애초부터 광해공단의 독자적 의사에 따라 ◎◎랜드 사외이사 지명권을 행사할 의사가 없어 권리행사를 방해당하지도 아니하였으므로, 어느 모로 보나 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않는다. 4) 피고인 권AA은 산업부 담당공무원에게 김GG을 ◎◎랜드 사외이사로 추천한 적이 없고, 설령 그렇지 않더라도 특수한 정책 목표의 달성을 위하여 폐특법에 따라 설립된 산업부 산하 공공기관인 ◎◎랜드의 임원은 산업부나 청와대가 적임자라고 판단한 사람이 절차를 거쳐서 선정되는 것이어서 국회의원인 피고인 권AA이 그 선임 과정에 별다른 영향력을 행사할 수 없는 구조이므로, 피고인 권AA이 산업부 담당공무원들의 직권남용권리행사방해 범행에 공모하는 방법으로 가담하였다고 볼 수 없다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 인정사실 검사와 피고인 권AA의 변호인들이 제출한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) ◎◎랜드의 사외이사 선임 방식 및 요건 가) ◎◎랜드는 앞서 살펴본 바와 같이34)석탄산업의 사양화로 인하여 낙후된 폐광지역의 경제를 진흥시켜 지역 간의 균형 있는 발전과 주민의 생활 향상을 도모함을 목적으로 하는 폐특법에 따라 1998. 6.경 설립된 공공기관이고, 석탄산업합리화사업단은 1986. 1. 8. 법률 제3807호로 제정되어 1986. 12. 31. 시행된 구 석탄산업법 제31조35)에 따라 석탄광산의 폐광대체사업 등 석탄안정기금을 사용하는 각종 사업 및 석탄산업의 합리적 발전을 위하여 필요한 사업을 수행하기 위하여 설립된 공법인이자 ◎◎랜드의 지분 36%를 출자한 최대주주로서 1998. 6. 2. 강원도개발공사, 정선군, 태백시, 삼척시, 영월군 등 함께 출자한 공공부문 주주들과 체결한 합작투자계약에 따라 ◎◎랜드 총 이사수의 과반수에 해당하는 4명의 상근 또는 비상근 이사를 지명하고, 나머지 계약당사자들은 4명의 비상근이사를 나누어 지명해왔다. [각주34] 제3의 다. 3)항(판결문 제12, 13면) 참조 [각주35] 별지 관계 법령 중 제6항 참조 나) 그 후 2005. 5. 31. 법률 제7551호로 제정되어 2006. 6. 1.부터 시행된 광산 피해의 방지 및 복구에 관한 법률(이하 ‘광산피해방지법’이라고만 한다)에 따라 설립된 광해방지사업단이 위 법률 부칙(제3조)36)에 따라 석탄산업합리화사업단의 모든 권리·의무 및 재산을 포괄승계하여 ◎◎랜드에 대한 사외이사 지명권을 행사하였고, 2008. 6. 29. 광해공단(한국광해관리공단)으로 명칭이 변경되었다. [각주36] 별지 관계 법령 중 제7의 나.항 참조 다) ◎◎랜드는 감사위원을 포함하여 임기 3년의 사외이사 8명을 두고 있다. ◎◎랜드의 사외이사는 이사회 의결로 구성한 사외이사후보추천위원회가 사외이사 지명권을 가진 공공부문 주주들로부터 후보자(광해공단으로부터 4명, 강원도개발공사, 정선군, 태백시, 삼척시, 영월군으로부터 4명)를 추천받아 서류심사와 면접심사를 거쳐 사외이사 후보를 확정하고, 이사회와 주주총회의 선임결의를 거쳐 선임된다. 라) ◎◎랜드는 내부규정상 사외이사 및 감사위원의 자격요건을 공공성과 기업성을 조화시킬 수 있는 자질을 가진 사람, 종합리조트 산업에 대한 전문적인 식견과 경험을 갖춘 사람, 경영진의 의사결정 지원을 위한 분석·판단력을 갖춘 사람, 폐광지역 자립경제 기반구축에 대한 비전과 계획을 갖춘 사람, 해당 지방자치단체의 부단체장으로서 상법 제382조 제3항 또는 제542조의8 제2항 각 호의 법령상 결격사유37)에 해당하지 않는 경우로 규정하고 있다. [각주37] 별지 관계 법령 중 제8, 9항 참조 2) 김GG의 ◎◎랜드 사외이사 선임과정 가) ◎◎랜드 이사회는 2013. 12. 30. 감사위원 권DF(위원장), 감사위원 박DG, 전무이사 김YY, 기획조정실장 최NN로 사외이사후보추천위원회를 구성하였다. 나) 사외이사후보추천 위원회는 2014. 1. 14. 사외이사를 공공부문 주주들로부터 추천받는 방식으로 모집하기로 의결하였다. 다) 광해공단의 ◎◎랜드 사외이사 지명 업무담당자인 지역진흥실 투자관리파트장 오UU은 2014. 1. 20. 지역진흥실장 이VV, 석탄지역진흥본부장 직무대행 강DI, 이사장 이WW의 결재를 거쳐 ◎◎랜드 사외이사후보추천위원회에 김GG과 전DH을 ◎◎랜드 사외이사로 추천하는 내용의 추천서를 송부하였다. 라) ◎◎랜드 사외이사후보추천위원회는 2014. 1. 21.까지 광해공단으로부터 김GG과 전DH을, 강원도개발공사로부터 최DJ을, 영월군으로부터 반DK를, 태백시로부터 조DL을, 삼척시로부터 유DM를 각각 추천접수받아 2014. 1. 22. 서류심사를 거치고 2014. 1. 24. 면접심사를 거쳐 위 6명을 사외이사 후보로 결정하였다. 마) ◎◎랜드 사외이사후보추천위원회는 2014. 2. 26. 산업부로부터 인사검증 결과 부적합하다는 통보를 받은 최DJ을 제외하고, 김GG을 포함한 나머지 5명을 최종후보로 추천하여 이사회에 상정하였으며, 위 5명은 이사회 및 주주총회 결의를 통하여 2014. 3. 28. 사외이사로 선임되었다.38) [각주38] 최DJ의 경우 강원도개발공사의 재고 요구가 받아들여져 2014. 11. 13. 사외이사로 선임되었다. 바) 당시 ◎◎랜드 노동조합은 ‘산업부가 법률적 권한 없이 ◎◎랜드의 1대 주주 행세를 하고 있고, 부적격 낙하산 인사를 이사로 선정하였다’며 반발하였다. 사) 김GG은 3년의 임기만료를 앞둔 2017. 2. 20.경 청와대 인사검증에서 중대 흠결이 있다는 결과가 나와 연임이 무산되어 2017. 3. 27. 임기만료로 해임되었다. 3) 광해공단의 ◎◎랜드 사외이사 추천에 대한 산업부의 관여 가) ‘산업부와 그 소속기관 직제’39)에 따라 산업부 산하 공공기관 임원 인사업무를 담당한 기획조정실 창조행정담당관실40)총괄서기관 최DN은 대상자 명단을 청와대 인사수석실 소속 산업부 담당 행정관인 이DO 사무관 또는 최DP 부이사관에게 송부하여 인사검증을 요청하여 그 결과를 통보받아 소관 부서에 전달하였고, 직속 상관인 기조실장 박DQ, 제1차관 김QQ, 장관 윤DR에게 이에 대하여 보고하는 한편, 이들로부터 산하 공공기관의 임원 인사 관련 민원을 전달받아 파일 형식의 명단을 관리하였다. [각주39] 별지 관계 법령 중 제10항 참조 [각주40] 현재는 혁신행정담당관실로 변경되었다. 나) 산업부장관은 광산피해방지법 제42조41)에 따라 소관기관인 광해공단을 지도·감독하고, ◎◎랜드의 주무기관42)이기도 하다. 그에 따라 산업부 산하 에너지자원실 석탄산업과장 박TT은 산업부장관의 위임을 받아 광해공단에 대한 지도·감독 업무를 담당함과 동시에 광해공단과 ◎◎랜드의 당연직 비상근 이사로도 각 재직하면서 직속상관인 에너지산업정책관 정DS, 에너지자원실장 김SS, 제2차관 한RR, 장관 윤DR의 지시에 따라 업무를 처리하였다. [각주41] 별지 관계 법령 중 제7의 가.항 참조 [각주42] 기획재정부장관은 2007년경 제정된 공공기관의 운영에 관한 법률 제6조, 제8조(별지 관계 법령 중 제11항 참조)에 따라 공공기관운영위원회의 심의·의결을 거쳐 기획예산처 고시 제2007-31호로 ◎◎랜드를 ‘기타공공기관’으로 지정하였다가 2018년 공기업으로 변경지정하였다. 다) 산업부 석탄산업과 박BZ 사무관은 2014. 1. 14.경 기획조정실 창조행정담당관실 총괄서기관 최DN으로부터 ◎◎랜드 사외이사 추천자인 김GG과 전DH의 각 이력서를 전달받고, 이를 광해공단 지역진흥실 투자관리파트장 오UU에게 이메일로 전송하여 광해공단으로 하여금 김GG과 전DH을 ◎◎랜드 사외이사로 지명하도록 요구하였다. 라) 창조행정담당관실 총괄서기관 최DN은 김GG과 전DH 등 사외이사 후보자의 명단과 이력서 등을 청와대 인사수석실로 보내 위 인사수석실로부터 인사검증 결과를 통보받아 석탄산업과에 전달하였고, 석탄산업과는 2014. 2. 26.경 사외이사 후보자들에 대한 인사검증 결과를 ◎◎랜드 사외이사후보추천위원회에 통보하였다. 마) 산업부 혁신행정담당관 총괄서기관 김DT은 2016. 11. 2.경 기획조정실장 박DU으로부터 ‘피고인 권AA이 김GG의 ◎◎랜드 사외이사 연임 가부를 알아봐달라는 부탁을 하였다’는 이야기를 전달받았다가, 2017. 2. 20.경 인사검증에서 김GG에게 중대한 흠결이 있다는 결과가 나오자 2017. 3. 6.경 기획조정실장 박DU으로부터 재차 ‘김GG을 임용할 산업부 소관의 기타 협회·단체를 찾아보라’는 지시를 받았다. 4) 김GG의 이력 및 피고인 권AA과의 관계 가) 김GG은 1986년 침례신학대학교를 중퇴한 뒤 ◇◇보훈지청 직원, ◇◇빙상 경기장 운영사 대표와 ◇◇시 주민자치협의회 사무국장, 사단법인 한국청소년육성회 ◇◇시지구회 운영위원, 제18대 대통령선거 새○○당 ◇◇시연락소장 등을 지냈고, 민주평화통일자문회의 ◇◇시 협의회 부회장으로 활동하였다. 나) 김GG은 피고인 권AA의 고등학교 동창으로 피고인 권AA이 변호사로 활동할 당시 사무장으로 근무하였고, 이후 2009년 실시된 국회의원 보궐선거에서 홍보기획실장을 맡은 이후로 피고인 권AA의 국회의원 선거운동을 계속 도와 왔으며, 2012년부터 2013년까지 포럼 동○○북의 강원도 영동 지역장으로 활동하였다. 다) 김GG은 2013. 4. 18. 창○기업의 대표로 개인사업자 등록을 마쳤으나, 광해공단에서 작성한 ◎◎랜드 사외이사 추천서의 주요경력에는 ‘2003. 1.부터 현재까지 12년간 창○기업 대표’라고 사실과 달리 기재되었다. 라) 김GG은 3회의 음주운전과 1회의 야간공동폭행으로 각 벌금형으로 처벌받은 전력이 있었다. 마) 피고인 권AA은 2013. 6.경 산업부 에너지자원실장 김SS에게 자신과 인척 관계에 있는 권DV을 ◎◎랜드 사외이사로 선임해줄 것을 요구했으나 권DV이 태○문화원장 재직 당시 업무상횡령으로 벌금형을 선고받은 사실 등으로 인하여 그 요구가 받아들여지지 않았다. 바) 한겨레신문은 2017. 10. 30. 「‘권AA 선거법 무혐의’ 도운 측근, ◎◎랜드 사외이사로」 라는 제목으로, ‘피고인 권AA이 19대 총선을 두 달 앞두고 ◇◇시기독교연합회 사무총장을 맡고 있던 목사에게 50만 원을 건네 선거법을 위반하였다는 혐의에 관하여 강원도 선거관리위원회에 해당 목사가 피고인 권AA에게 유리한 내용으로 번복하는 진술서를 제출할 당시 해당 목사의 사촌동생이자 피고인 권AA과 동창이고 선거 핵심 참모인 김GG이 동행하였다’고 보도하였다. 5) 산업부 내부 문건의 내용 가) 석탄산업과장 박TT은 주변에서 전해들은 내용을 기초로 아래와 같이 ◎◎랜드의 동향을 파악하여 정리한 문건들을 작성한 후 에너지산업정책관(국장), 에너지자원실장, 제2차관에게 보고하고, 혁신행정담당관 총괄서기관 최DN에게 참고로 보내주었다(이하에서는 작성자 기재를 생략한다). (1) 2013. 6.경 작성된 「◎◎랜드 사외이사 추천 관련 동향」 문건에, ‘피고인 권AA이 청와대 법무비서관 재직 당시 ◎◎랜드 리조트본부장으로 공동피고인 전BB(이하 공소사실 제3항과 관련해서는 ‘전BB’이라고만 한다)을, ◎◎랜드 자회사인 상○테마파크 대표이사로 최AX를 이미 추천한 점을 감안하여 추후에는 타기관 임원으로 추천하는 방안을 추진하겠다’고 기재하였다. (2) 2014. 1. 20.자 「◎◎랜드 사외이사 선임동향 및 향후일정 보고」 문건에, ◎◎랜드 사외이사 7명의 재선임과 관련하여 산업부가 추천했던 사외이사 박DW의 후임 추천예정자로 김GG을 기재하였다. (3) 2014. 1. 22.자 「◎◎랜드 사외이사 후보자 접수결과 보고」 문건에, 피고인 권AA으로부터 추천받았다면서 김GG을 사외이사 후보자로 기재하였다. (4) 2014. 2. 24.자 「◎◎랜드 사외이사 후보자 인사검증 결과」 문건에, 사외이사 김GG을 피고인 권AA의 추천으로 분류하는 한편, 후보자 최DJ은 정부 정책에 대하여 비판적이고 총선에서 야당을 지원하였고, 여관, 유흥주점을 운영하면서 사업소득세 400만 원을 체납하여 청와대 인사검증 과정에서 부적격 통보를 받았다고 기재하였고, 위 문건은 산업부 2차관 한RR에게 보고되었다. (5) 2014. 6. 27.자 「◎◎랜드 내 ◇◇ 출신 임직원 현황」 문건에, ‘친구관계인 피고인 권AA의 강력한 추천으로 ◎◎랜드 리조트본부장인 전BB의 부사장 선임이 유력하다’, ‘친구관계인 피고인 권AA의 강력한 추천으로 김GG이 사외이사로 임명되었는데, 선임 결의를 위한 주주총회에서 노조가 반대시위를 하였다’, ‘친구관계인 피고인 권AA의 강력한 추천으로 최AX가 ◎◎랜드 자회사 상○테마파크 사장에 임명되었다’, ‘◇◇시가 폐광지역진흥지구에 해당하지 않음에도 ◎◎랜드의 요직을 차지하여 영향력을 행사하고 있어 ◎◎랜드 직원과 지역주민의 불만이 팽배하며 사장·부사장에 ◇◇ 출신 인사가 선임될 경우 ◎◎랜드 직원과 폐광지역 주민들의 강한 반발로 인한 소요사태가 예상된다’고 기재하였다. (6) 2014. 7. 28.자 「◎◎랜드 부사장 선임동향 보고」 문건에, 전BB을 포함한 3명의 부사장 후보자들이 역량평가를 통과하지 못하여 탈락하였다고 기재하였다. 나) 창조행정담당관실 총괄서기관 최DN은 「의원별 인사관련 민원 해결현황('14. 3. 현재)」 문건에, 피고인 권AA의 김GG에 대한 ◎◎랜드 비상임이사 추천 민원을 해결한 것으로 기재하였다. 라. 공소사실의 특정 여부(피고인 권AA의 첫 번째 주장)에 관한 판단 1) 관련 법리 공모공동정범에 있어서의 공모는, 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 부분 3 공소사실에는 피고인 권AA이 산업부 담당공무원에게 김GG의 ◎◎랜드 사외이사 선임을 요구한 시기가 특정 시점이 아닌 ‘2013. 11.부터 2013. 12.까지’는 기간으로 기재되어 있고, 상대방인 산업부 담당공무원이 누구인지, 피고인 권AA이 산업부 담당공무원에게 어디서 어떤 방식으로 김GG의 ◎◎랜드 사외이사 선임을 요구하였는지 전혀 기재되어 있지 않아 공모의 시기, 장소, 방법 등에 관한 공소장의 기재가 다소 불분명하다고 볼 여지가 있으나, 이 부분 3 공소사실의 다른 기재 부분에 의하여 일응 공모 시기가 ‘광해공단의 ◎◎랜드 사외이사 지명에 앞서 지도·감독기관인 산업부에서 후보를 내정하기 전의 검토 시점 무렵’으로, 공모의 상대방이 ‘산업부 담당 공무원인 제1차관 김QQ, 제2차관 한RR, 에너지자원실장 김SS, 석탄산업과장 박TT 등’으로 각각 특정되었다고 못 볼 바 아니므로, 위와 같은 공소장의 기재로 인하여 피고인 권AA의 방어권 행사에 실질적인 지장을 초래한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 권AA과 산업부 담당공무원의 공모에 관한 공소사실은 다른 사실과 구별할 수 있는 정도로 특정되었다고 볼 수 있으므로, 피고인 권AA과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 마. 위법수집증거 해당 여부(피고인 권AA의 두 번째 주장)에 관한 판단 1) 관련 법리 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 여기서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행의 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원에 현저한 사실에다가 검사와 피고인 권AA의 변호인들이 제출한 증거들 및 검사가 이 사건 변론종결 후에 제출한 자료들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 권AA의 변호인들이 2019. 4. 15. 제11회 공판기일에서 한 ‘「업무인계서-손(5.8)」 등이 영장주의에 위반하여 위법하게 수집된 증거’라는 주장에 대하여 검사는 변론종결일인 2019. 5. 13. 제13회 공판기일에서 해당 압수·수색영장을 ‘변론종결 후 이번 주 내로 참고자료로 제출하겠다’고 진술한 점, ② 검사는 위 증거가 적법하게 수집되었음을 증명하고자 그로부터 이틀 후인 2019. 5. 15. 서울중앙지방법원 판사 허경호로부터 2018. 3. 23. 발부받아 2018. 3. 26. 산업부 내 기획조정실 등지에서 집행한 압수·수색영장 사본을 참고자료로 제출한 점, ③ 위 영장에 기재된 피의자와 죄명은 각각 ‘김GG’, ‘직권남용권리행사방해 등’이고, 압수할 물건은 ‘본건 범죄사실과 관련된 문건 등’이며, 압수·수색·검증을 필요로 하는 사유는 ‘피의자는 산업부 담당공무원들을 통하여 광해공단 담당직원들로 하여금 ◎◎랜드 사외이사로 피의자를 지명하게 하여 ◎◎랜드 사외이사 지명에 관한 권리행사를 방해한 것으로 의심할만한 정황이 있다’는 것이고, 위 압수·수색영장에 범죄 혐의사실이 따로 기재되었는지 여부는 확인되지 않는 점(이와 관련하여 이 사건 변론종결 후에 피고인 권AA의 변호인들은 ‘검사가 의도적으로 해당 범죄 혐의사실이 기재된 부분을 뺀 압수·수색영장 사본만 제출하였다’고 주장하고, 검사는 ‘압수·수색영장의 기재 양식에 따르면 「압수·수색·검증을 필요로 하는 사유」를 기재하도록 하고 있어 압수의 원인이 된 「범죄 혐의사실」을 반드시 기재할 필요가 없어 해당 압수·수색영장에 범죄 혐의사실을 별도로 기재하지 않은 것에 불과하다’고 주장하고 있으며, 이 사건 변론종결 후에 참고자료로 제출된 압수·수색영장 사본만으로는 양쪽 주장의 당부를 판단하기 어렵다). ④ 따라서 그 범죄 혐의사실의 내용을 구체적으로 알기 어렵고, 달리 수사 대상과 경위 등도 파악하기 어려운 점, ⑤ 그런데 위와 같이 발부된 압수·수색영장의 집행을 통하여 압수된 「업무인계서-손(5. 8)」 등은 산업부에서 처리 중이거나 추진하려는 산하 공공기관의 임원 인사업무를 종류와 직위별로 구분하여 정리한 파일 등으로서 그 내용 중에 김GG을 포함하여 누군가를 ◎◎랜드 사외이사로 추천하였다는 기재는 드러나지 않으므로 압수·수색의 목적이 된 앞서 살펴본 ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’, 즉 ‘산업부 공무원들을 동원한 김GG의 ◎◎랜드 사외이사 채용’ 사실을 증명하는 직접 증거에는 해당하지 않는 점, ⑥ 설령 위 증거가 산업부의 조직적인 인사 청탁 관리 정황을 뒷받침한다고 하더라도 위 압수물이 위와 같이 ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’ 항목에서 간접적으로 추론해볼 수밖에 없는 해당 범죄 혐의사실 또는 그와 관련된 범죄의 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행의 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거에 해당한다고 단정할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 위 「업무인계서-손(5.8)」 등이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따라 적법하게 수집된 증거라는 점이 충분히 증명되었다고 볼 수 없으므로, 위 「업무인계서-손(5.8)」 등은 위법수집증거배제의 법칙을 규정한 형사소송법 제308조의2에 따라 피고인 권AA의 유죄 인정을 위한 증거로 사용할 수 없다. 바. 산업부 담당공무원의 직권남용 여부(피고인 권AA의 세 번째 주장)에 관한 판단 1) 관련 법리 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 참조). 그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하다. 다만, 법령상의 근거는 반드시 명문의 근거만을 의미하는 것은 아니고, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고 그것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하거나 상대방의 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 권한에 포함되며(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결 참조), 그 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 않는다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 참조). 직권남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 일반적 직무권한의 존재 산업부장관은 광산피해방지법 제42조 제1항 제3호에 따라 폐광지역의 진흥 및 지역경제 활성화에 관한 광해공단의 업무에 대하여 지도·감독할 권한을 가지고, 같은 조 제2항에 따라 지도·감독을 위하여 필요한 범위 안에서 광해공단에 대하여 그 사업의 수행에 필요한 명령을 할 수 있다.43) [각주43] 별지 관계 법령 제7의 가.항 참조 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 ◎◎랜드는 석탄산업의 사양화로 인하여 낙후된 폐광 지역의 경제를 진흥시켜 지역 간의 균형 있는 발전과 주민의 생활 향상을 도모하기 위하여 설립된 공공기관이고, 광해공단이 ◎◎랜드 지분을 36% 가량 보유한 최대주주로서 8명의 사외이사 중 4명의 지명권을 행사하는 업무는, 광해공단의 지명으로 선임되는 사외이사들을 통하여 ◎◎랜드의 경영에 관한 주요한 의사결정에 참여하고 대표이사를 비롯한 경영진에 대하여 적절한 견제를 하여 ◎◎랜드가 수익을 창출하고 그 수익을 고용창출과 폐광지역 지원 등 적정한 용도에 사용하도록 유도하는 것이어서 결국 폐광지역의 진흥 및 지역경제 활성화에 관한 업무가 되는 것이므로 광산피해방지법 제42조 제1항 제3호에 따라 산업부장관의 지도·감독의 대상이 된다. 따라서 산업부장관이나 그로부터 권한을 위임받은 산업부 담당공무원들은 광해공단의 ◎◎랜드 사외이사 지명에 관하여 지도·감독할 일반적 직무권한을 가지고, 자격을 갖춘 ◎◎랜드 사외이사후보자의 추천이라는 ‘명목’과 산업부 내 절차에 따른 보고 및 결재를 거쳐 광해공단에 특정 인사를 추천하여 그를 사외이사로 지명하도록 요구하고 광해공단이 이를 수용하여 해당 인사를 사외이사로 지명하면 산업부 담당공무원이 청와대에 해당 지명자에 대한 인사검증을 요청한 후 그 결과를 받아 ◎◎랜드 사외이사후보추천위원회에 문서로써 통보하여 해당 지명자에 대한 사외이사후보추천위원회의 추천과 이사회 및 주주총회 선임결의가 이루어지도록 한 산업부 담당공무원들의 ‘지도·감독 권한의 행사방식’은 공무원의 직무집행으로서의 외관을 갖추었다고 할 수 있다. 나) ◎◎랜드 사외이사 지명에 대한 개입의 직권남용 해당성 (1) 산업부 석탄산업과 박BZ 사무관이 2014. 1. 14.경 ◎◎랜드 사외이사 추천자 김GG과 전DH의 각 이력서를 광해공단 지역진흥실 투자관리파트장 오UU에게 이메일로 전송하여 광해공단으로 하여금 김GG과 전DH을 ◎◎랜드 사외이사 후보로 지명하게 한 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. (2) 산업부 담당공무원인 박BZ 사무관의 위와 같은 직무집행이 직권남용에 해당하는지 보건대, 검사와 피고인 권AA의 변호인들이 제출한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 산업부는 ◎◎랜드의 주무기관이자 광해공단의 지도·감독기관 점, ② ◎◎랜드는 공공기관임에도 폐광지역의 진흥 및 강원도 지역경제의 활성화라는 특별한 정책 목표의 달성을 위하여 국가의 허가를 받아 합법적으로 사행행위업을 영위하여 막대한 수익을 창출하고 있는바, 적정한 이윤의 추구와 창출된 수익의 적정한 사용을 위하여 조직의 구성과 운영 등의 공공성이 확보될 필요성이 매우 크고, 따라서 ◎◎랜드의 최대주주로서 8명 중 4명의 사외이사 지명권을 행사하는 광해공단의 적정한 사외이사 지명권 행사가 중요한 의미를 가지는 점, ③ 한편 위와 같은 정책 목표의 달성을 위해서는 광해공단의 사외이사 지명권 또한 적정하게 행사될 필요가 있는데, 이는 산업부의 광해공단에 대한 지도·감독 권한의 적정한 행사를 통하여 달성될 수 있다고 보이고, 별지 관계 법령에서 확인할 수 있는 산업부의 소속기관 직제상 창조행정담당관이 산업부 소관 공공기관의 임원 인사에 관한 사항 지원에 관하여 기획조정실장을 보좌하고 에너지자원실 소속 석탄산업과장이 광해공단과의 업무협조 업무를 담당하도록 되어 있으며, 실제로도 창조행정담당관실 총괄서기관 최DN과 에너지자원실 석탄산업과장 박TT이 사외이사 후보자의 추천 또는 광해공단에 대한 지명 요구, 청와대에 대한 인사검증 요청과 그 결과 통보 등에 관한 실무를 담당한 점, ④ 위와 같은 여러 사정을 고려하여 산업부가 요청한 인사를 광해공단이 수용하여 해당 인사를 광해공단 몫의 사외이사 후보자로 지명하는 사실상의 관행이 형성되었고, 그에 따라 광해공단이 독자적으로 ◎◎랜드 사외이사 후보자를 지명하지 않았던 것으로 보이는 점(광해공단은 이 사건 후인 2014. 8. 26.에 이르러서야 출자회사 관리지침을 제정하여 사외이사후보의 자격과 모집방법 등을 규정하였다), ⑤ 이와 달리 산업부 담당공무원들이 ◎◎랜드 사외이사 선임에 개입한 행위의 동기 내지 목적이 적정한 지도·감독을 통한 폐광지역의 진흥 및 지역경제 활성화가 아니라 산업부가 국회의원 등 외부로부터 받은 인사 청탁의 해소 등에 있다고 볼만한 증거를 찾아보기 어려운 점, ⑥ 김GG은 당초 선임 당시 청와대의 인사검증을 통과하였고, 상법 제382조 제3항 및 제542조의8 제2항 각 호가 정한 사외이사 결격사유에 해당하는 것도 아니며, 직무와 관련한 범죄 전력 등이 없고, 달리 ◎◎랜드 내부규정상 자격요건에 미달한다거나 추천 또는 지명 당시부터 사외이사로서의 업무수행 능력이 현저히 부족하다고 볼만한 명백한 정황이 확인된 것으로는 보이지 않는 점(따라서 김GG이 2017. 2.경에 이루어진 사외이사 연임심사 과정에서 중대한 흠결이 있다는 결과가 나왔다고 하여 2014. 3.경에도 동일한 중대한 흠결이 존재하였다고 단정할 수는 없다), ⑦ 따라서 광해공단 측 내부 임직원들 일부가 산업부의 특정인에 대한 사외이사 추천 또는 지명 요구에 대하여 반감을 가졌다거나 ◎◎랜드 노동조합 등에 의하여 이미 선임된 특정 사외이사에 대한 반대여론이 조성되었다는 사정만으로 해당 인사의 사외이사 지명이 필요성과 상당성을 결여하였다거나 광해공단 또는 그 임직원의 ◎◎랜드 사외이사 지명에 관한 권리행사가 방해되었다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어, 위와 같은 산업부 담당공무원이 특정 인사의 사외이사 추천 또는 지명 요구 등의 방법으로 광해공단의 ◎◎랜드 사외이사 지명 과정에 관여한 행위가 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 직무권한을 위법 또는 부당하게 행사하여 남용한 것이라고 보기 어렵다. (3) 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 3 공소사실에 기재된 바와 같이 산업부 제1차관 김QQ, 제2차관 한RR, 에너지자원실장 김SS, 석탄산업과장 박TT 등 산업부 담당공무원들이 광해공단을 지도·감독함에 있어서 그 권한을 남용하여 광해공단의 ◎◎랜드 사외이사 지명에 관한 권리행사를 방해하였다는 공소사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 사. 직권남용권리행사방해의 공모 여부(피고인 권AA의 네 번째 주장)에 관한 판단 설령 산업부 담당공무원들의 위와 같은 지도 감독권 행사가 직권남용권리행사방해죄를 구성한다고 하더라도 아래와 같은 이유로 피고인 권AA이 공동정범으로서 산업부 담당공무원들과 직권남용권리행사방해를 공모하였다고 보기는 어렵다 . 1) 관변 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않는 경우라고 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순히 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 이러한 법리는 공무원이 아닌 자가 공무원과 공모하여 직권남용권리행사방해죄를 범한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008도7312 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 피고인 권AA은 김GG의 ◎◎랜드 사외이사 선임 전인 2013. 6.경 산업부에 권DV을 ◎◎랜드 사외이사로 추천하였고, 2016. 11.경에는 김GG의 연임 가부를 알아봐달라고 산업부에 부탁하였던 사실, 산업부 산하 공공기관 인사를 담당한 창조행정담당관실 총괄서기관 최DN이 피고인 권AA의 김GG에 대한 ◎◎랜드 비상임이사 추천 민원을 해결한 것으로 내부 문건에 표시하였던 사실, 산업부 석탄산업과장 박TT도 김GG이 피고인 권AA의 추천으로 ◎◎랜드 사외이사에 선임되었다고 파악하였던 사실, 김GG은 피고인 권AA과 특별한 친분관계에 있었던 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고인 권AA이 2013. 11.부터 2013. 12.까지 사이에 산업부 담당공무원에게 김GG을 ◎◎랜드 사외이사로 선임시켜 달라고 요구하였다는 의심이 가기는 한다. 나) 그러나 한편 검사와 피고인 권AA의 변호인들이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 산업부 석탄산업과장 박TT이 수집한 동향은 본인이 이 법정에서 진술한 바와 같이 진위를 알기 어려운 풍문에 불과하고 객관적인 사실 관계에 부합하지 않는 부분도 다수 포함되어 있으며, 산업부 산하기관 인사에 관한 주도권 확보 등을 위하여 문건 작성자를 비롯한 산업부 담당공무원들이 주관적인 의도를 가지고 사실을 과장하거나 왜곡하여 기재하였을 가능성도 배제하기 어려운 점, ② 검사가 피고인 권AA이 산업부 담당공무원 중 누구에게 김GG의 사외이사 선임을 요구하였는지조차 특정하지 못하고 있고, 산업부 내부 문건에 피고인 권AA의 추천 내용과 결과가 기재된 경위도 확인되지 않는 점, ③ 산업부 석탄산업과장 박TT도 이 법정에서 ‘피고인 권AA으로부터 직접 특정인을 어느 자리에 추천해달라는 부탁을 받은 적이 없고, 산업부에 대한 피고인 권AA의 인사 관련 요구를 받아들이지 않으면 무언가 불이익이 있을 것을 염려하였던 기억은 없으며, 피고인 권AA의 요구에 부응하여 광해공단 임직원들에게 부당한 영향력을 행사한 사실도 없다’는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 앞서 살펴본 일부 사실만으로는 피고인 권AA이 산업부 담당공무원들에게 김GG이 ◎◎랜드 사외이사로 선임되게 해달라고 요구하였다는 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다) 설령 피고인 권AA이 불상의 산업부 담당공무원에게 김GG을 ◎◎랜드 사외이사로 추천해달라고 요구한 것으로 보더라도 위 나)항에서 살펴본 사정에다가 검사와 피고인 권AA의 변호인들이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 부분 3 공소사실은 불상의 산업부 담당공무원이 피고인 권AA의 요구에 따라 석탄산업과를 통하여 광해공단에 ◎◎랜드 사외이사로 김GG을 지명하도록 한 지시가 직권남용권리행사방해를 구성한다는 취지로서 그러한 지시는 석탄산업과 소속 공무원의 행위임이 검사가 제출한 공소장 기재 자체로 분명한 점, ② 피고인 권AA은 불상의 산업부 담당공무원에게 김GG의 채용을 요구하는 데 그친 것으로 보이고, 달리 피고인 권AA이 요구 상대방인 위 불상의 산업부 담당공무원 등과 ◎◎랜드 사외이사 추천과정에 관하여 구체적으로 협의하거나 상대방으로부터 그 진행상황을 보고받았다고 볼만한 정황은 확인되지 않는 점. ③ 피고인 권AA의 권DV에 대한 ◎◎랜드 사외이사 추천이 받아들여지지 않았던 전례에 비추어 피고인 권AA의 영향력은 제한적이었다고 보이는 점, ④ 피고인 권AA과 변호인들은, 김GG이 제18대 대통령선거 당시 새○○당 ◇◇시 연락소장으로서 새○○당 후보의 대통령 당선에 기여한 사실이 있어 피고인 권AA이 아니라 청와대의 요구 또는 지시로 김GG이 ◎◎랜드 사외이사로 확정되었다고 주장하고 있는데, ◎◎랜드 사외이사 추천 과정에서 청와대의 인사검증 결과를 반영해온 사실이 확인된 바 있어 실제로 김GG을 ◎◎랜드 사외이사로 추천 또는 지명하라는 청와대 인사의 지시가 산업부를 통하여 광해공단에 전달되었을 가능성 자체를 배제하기는 어려운 점 등을 더하여 보면, 피고인 권AA이 단순한 공모를 넘어 산업부 담당공무원들의 직권남용권리행사방해 범행에 대한 본질적 기여를 통하여 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기는 어렵다. 아. 소결론 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 권AA이 2013. 11.부터 2013. 12.까지 사이에 불상의 산업부 담당공무원에게 김GG을 ◎◎랜드 사외이사로 선임시켜 달라고 요구하고, 이에 따라 산업부 제1차관 김QQ, 제2차관 한RR, 에너지자원실장 김SS, 석탄산업과장 박TT 등 산업부 담당공무원들이 광해공단을 지도·감독함에 있어서 그 권한을 남용하여 석탄산업과를 통하여 광해공단으로 하여금 ◎◎랜드 사외이사로 김GG을 지명하도록 지시함으로써 피고인 권AA이 산업부 담당공무원들과 공모하여 광해공단 담당직원의 ◎◎랜드 사외이사 지명에 관한 권리행사를 방해하였다는 이 부분 3 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 권AA에 대한 이 부분 3 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 6. 결론 결국 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인들에 대한 각 무죄판결의 요지를 공시한다. 판사 이순형(재판장), 김경윤, 김창용
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