헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마551 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 등 위헌확인 【청구인】 1. 신AA, 2. 박BB, 3. 허CC, 4. 이DD, 5. 홍FF, 6. 김GG, 7. 이HH, 8. 강II, 9. 권JJ, 청구인들 대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 조용환, 박보영, 이혜온, 김희송, 최명지 【선고일】 2020. 4. 23. 【주문】 1. 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분은 헌법에 위반된다. 2. 청구인 이HH, 강II, 권JJ의 심판청구를 각하한다. 3. 청구인 이HH, 강II, 권JJ을 제외한 나머지 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인 신AA, 박BB, 허CC, 이DD, 홍FF, 김GG은 2018. 3. 1. 중고등학교 교사로 임용되어 공립학교에서 근무하고 있고, 청구인 이HH은 1990. 3. 1. 초등학교 교사로 임용되어 공립학교에서 근무하고 있으며, 청구인 강II은 1990. 3. 1. 중고등학교 교사로 임용되어 공립학교에서 근무하고 있고, 청구인 권JJ은 1996. 3. 1. 중고등학교 교사로 임용되어 사립학교에서 근무하고 있다. 나. 청구인들은 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 본문 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호에 규정된 교육공무원’에 관한 부분 및 제22조 제1항 단서 제2호 중 ‘사립학교의 교원’에 관한 부분, 국가공무원법 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호에 규정된 교육공무원’에 관한 부분이 청구인들의 정당설립 및 가입의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2018. 5. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 교육공무원에는 교원, 조교, 장학관, 장학사, 교육연구관, 교육연구사가 포함되는데(교육공무원법 제2조 제1항 참조), 청구인 신AA, 박BB, 허CC, 이DD, 홍FF, 김GG, 이HH, 강II은 그 중 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원이다. 청구인 권JJ은 교육공무원이 아니라 사립학교의 교원이다. 따라서 청구인들과 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정된 것) 제22조 제1항 단서 제1호 본문 중 국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원에 관한 부분(이하 ‘정당법조항’이라 한다) 및 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제1항 중 국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원에 관한 부분(이하 ‘국가공무원법조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘교육공무원조항’이라 한다)이 청구인 권JJ을 제외한 나머지 청구인들의, 정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정된 것) 제22조 제1항 단서 제2호 중 ‘사립학교의 교원’에 관한 부분(이하 ‘사립학교교원조항’이라 하고, 교육공무원조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인 권JJ의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정된 것) 제22조(발기인 및 당원의 자격) ① 국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다. 1. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분) 또는 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회 부의장의 수석비서관·비서관·비서·행정보조요원, 국회 상임위원회·예산결산특별위원회·윤리특별위원회 위원장의 행정보조요원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서, 국회 교섭단체대표의원의 행정비서관, 국회 교섭단체의 정책연구위원·행정보조요원과 「고등교육법」 제14조(교직원의 구분) 제1항·제2항에 따른 교원은 제외한다. 2. 「고등교육법」 제14조 제1항·제2항에 따른 교원을 제외한 사립학교의 교원 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조(정치 운동의 금지) ① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다. 3. 청구인들의 주장 가. 심판대상조항은 교원의 정당가입 등을 전면적으로 금지하고 있으므로 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 정당가입의 자유 등 정치적 기본권을 침해한다. 나. 심판대상조항은 대학 교원과 달리 초·중등학교 교원인 청구인들의 정당가입 등을 금지하고 있으므로, 청구인들의 평등권을 침해한다. 4. 적법요건에 관한 판단 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 참조). 정당법조항 및 사립학교교원조항은 2014. 1. 1, 국가공무원법조항은 2008. 3. 28. 시행되었다. 교육공무원인 청구인 이HH, 강II은 1990. 3. 1. 임용되었으므로, 교육공무원조항의 각 시행일에 교육공무원조항의 적용을 받게 되었다. 사립학교의 교원인 청구인 권JJ은 1996. 3. 1. 임용되었으므로, 사립학교교원조항의 시행일에 사립학교교원조항의 적용을 받게 되었다. 그럼에도 청구인 이HH, 강II, 권JJ은 그로부터 1년이 경과한 이후인 2018. 5. 29.에서야 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그렇다면 청구인 이HH, 강II, 권JJ의 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다. 그러므로 이하에서는 교육공무원조항이 청구인 이HH, 강II, 권JJ을 제외한 나머지 청구인들(이하 ‘나머지 청구인들’이라 한다)의 기본권을 침해하는지 여부만을 살펴본다. 5. 본안에 관한 판단 가. 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분 (1) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 2004. 3. 25. 2001헌마710 결정에서 구 정당법(2000. 2. 16. 법률 제6269호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되기 전의 것) 제6조 단서 제1호에 대하여 합헌결정을 하였고, 2014. 3. 27. 2011헌바42 결정에서 구 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되고, 2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것) 제53조 중 ‘제22조 제1항 단서 제1호 본문의 규정을 위반하여 당원이 된 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원’ 부분 및 구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제84조 중 ‘제65조 제1항의 정당가입에 관한 부분을 위반한 자’ 부분에 대하여 합헌결정을 하였다. 2011헌바42 결정의 요지는 다음과 같다. 『(가) 과잉금지원칙 위배 여부 1) 입법목적의 정당성 이 사건 정당가입 금지조항은 국가공무원이 정당에 가입하는 것을 금지함으로써, 공무원의 정치적 중립성을 확보하여 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 근무기강을 확립하고, 나아가 정치와 행정의 분리를 통하여 공무집행에서의 혼란의 초래를 예방하고 국민의 신뢰를 확보하여 헌법상 직업공무원제도를 수호하려는 목적을 가진다. 공무원은 공직자인 동시에 국민의 한 사람이기도 하므로, 공무원은 공인의 지위와 사인의 지위, 국민 전체에 대한 봉사자의 지위와 기본권을 누리는 기본권주체의 지위라는 이중적 지위를 가진다. 따라서 공무원이라고 하여 기본권이 무시되거나 경시되어서도 아니 되지만, 공무원의 신분과 지위의 특수성에 비추어 공무원에 대해서는 일반 국민보다 더욱 넓고 강한 기본권제한이 가능하게 된다. 그런 측면에서 우리 헌법은 공무원이 국민 전체의 봉사자라는 지위에 있음을 확인하면서 공무원에 대하여 정치적 중립성을 지킬 것을 요구하고 있다. 이와 같은 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청은 교육 분야에서 종사하는 교육공무원에게까지 제도적으로 보장되고 있다. 즉 헌법 제31조 제4항은 “교육의 … 정치적 중립성 … 은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 선언함으로써 헌법적 차원에서 이를 강력히 보장하고 있다. 이는 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않아야 한다는 것을 뜻한다. 교육은 그 본질상 이상적이고 비권력적임에 반하여 정치는 현실적이고 권력적이기 때문에 서로 일정한 거리를 유지하는 것이 바람직한 까닭이다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조). 즉, 교육은 국가 백년대계의 기초인 만큼 국가의 안정적인 성장·발전을 도모하기 위해서 교육방법이나 교육내용이 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해 또는 간섭당하지 않고 가치중립적인 진리교육이 보장되어야 하고, 인간의 내면적 가치증진에 관련되는 교육 분야에 있어서는 당파적인 정치적 관념이나 이해관계가 그대로 적용되는 것은 바람직하지 않다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 참조). 초·중등학교 교원이 정당의 당원이 되는 것을 이 사건 정당가입 금지조항으로 허용하지 않는 것은 특히 교원의 활동이 미성숙한 학생들의 가치판단에 중대한 영향을 주고 있으므로 교육자로서의 특별한 처신이 요구되고, 피교육자인 학생들의 기본권 또는 학부모들의 자녀에 대한 교육권과의 갈등을 예방하기 위한 것이다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조). 따라서 이 사건 정당가입 금지조항의 입법목적은 정당하다. 2) 수단의 적합성 개인적 정치활동과 달리 단체를 통한 정치활동은 국민의 정치적 의사형성에 미치는 영향력이 크게 차이 나고, 특히 헌법상 특별한 보호를 받고 있는 정당의 경우 국가작용에 영향을 미치는 각종 헌법적 권한을 보유·행사하고 있는 점에 비추어, 이에 대한 공무원의 가입을 금지하는 것은 공무원의 정치적 중립성을 확보하기 위해서도 반드시 필요하고 유효적절한 것이라 할 수 있다. 따라서 이 사건 정당가입 금지조항은 앞서 본 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단이다. 3) 침해의 최소성 이 사건 정당가입 금지조항은 공무원의 정당가입의 자유를 원천적으로 금지하고 있다. 그러나 공무원의 정당가입이 허용된다면, 공무원의 정치적 행위가 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많고, 설사 공무원이 근무시간 외에 혹은 직무와 관련 없이 정당과 관련한 정치적 표현행위를 한다 하더라도 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 기대와 신뢰는 유지되기 어렵다. 나아가 공무원의 행위는 근무시간 내외를 불문하고 국민에게 중대한 영향을 미친다고 할 것이므로, 직무 내의 정당 활동에 대한 규제만으로 공무원의 근무기강을 확립하고 정치적 중립성을 확보하는 데 충분하다고 할 수 없다. 한편, 이 사건 정당가입 금지조항은 공무원이 ‘정당의 당원이 된다’는 정치적 행위를 금지하고 있을 뿐이므로, 정당에 대한 지지의사를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 선거에서 지지 정당에 대해 투표를 하는 등 일정한 범위 내의 정당 관련 활동은 공무원에게도 허용되고 있다. 이러한 점에서 볼 때 이 사건 정당가입 금지조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다. 4) 법익의 균형성 만약 공무원의 정당가입 행위가 일반적으로 허용된다면, 국가 정책의 수립과 집행에 대한 국민적 신뢰 확보가 어렵고, 공무원이 그 소속 당파적 이익을 대변하여 이를 관철할 수도 있으며, 편향적 공무 집행을 통해 간접적으로 특정 정당이나 후보자에 대한 지지·반대를 표현하게 됨으로써 정치적 중립성을 훼손할 수도 있다. 나아가 국가 정책의 집행을 위해 화합하고 협력하여야 할 공무원 사이에 정치적 이념에 따른 상호 대립과 분열을 조장할 수도 있다. 한편, 이 사건 정당가입 금지조항이 청구인들과 같은 초·중등학교 교원의 정당가입 자유를 금지함으로써 정치적 기본권을 제한하는 측면이 있는 것은 사실이나, 감수성과 모방성, 그리고 수용성이 왕성한 초·중등학교 학생들에게 교원이 미치는 영향은 매우 크고, 교원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 큰 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부분인 점을 고려하고, 교원의 정치활동은 교육수혜자인 학생으로서는 수업권의 침해로 받아들여질 수 있다는 점에서 현시점에서는 국민의 교육기본권을 더욱 보장함으로써 얻을 수 있는 공익을 우선시해야 할 것이다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조). 이러한 점을 두루 고려할 때, 이 사건 정당가입 금지조항이 달성하려는 공익은 그로 말미암아 제한받는 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 또한 인정된다. 5) 소결 따라서 이 사건 정당가입 금지조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (나) 평등원칙 위배 여부 이 사건 정당가입 금지조항이 대학의 교원인 공무원에 대하여는 정당가입의 자유를 허용하면서도 청구인들과 같은 초·중등학교의 교원에 대하여는 이를 금지하여 양자를 차별 취급하고 있음은 문언상 명백하다. 헌법상 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하나, 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516 참조). 초·중등학교의 교원, 즉 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하는 자이고(교육기본법 제14조 제3항, 초·중등교육법 제20조 제4항), 반면에 대학의 교원, 즉 교수·부교수·조교수와 전임강사는 학생을 교육·지도하고 학문을 연구하되, 학문연구만을 전담할 수 있는 자이다(고등교육법 제15조 제2항). 이처럼 현행 교육법령은 양자의 직무를 달리 규정하고 있다. 물론 대학교수도 학생을 교육하기는 하나 그 주된 직무는 연구기능이므로, 이 점에서 매일매일을 학생과 함께 호흡하며 수업을 하고 학생을 지도해야 하는 초·중등학교 교원보다 상대적으로 많은 학문연구와 사회활동의 자유가 인정된다(헌재 1993. 7. 29. 91헌마69 참조). 그뿐만 아니라 초·중등학교의 교육은 일반적으로 승인된 기초적인 지식의 전달에 중점이 있는 데 비하여, 대학의 교육은 학문의 연구·활동과 교수기능을 유기적으로 결합하여 학문의 발전과 피교육자인 대학생들에 대한 교육의 질을 높일 필요성이 있기 때문에 대학교원의 자격기준도 이와 같은 기능을 수행할 수 있는 능력을 갖출 것이 요구된다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33등 참조). 그렇다면 이 사건 정당가입 금지조항이 초·중등학교 교원에 대해서는 정당가입의 자유를 금지하면서 대학의 교원에게 이를 허용한다 하더라도, 이는 양자 간 직무의 본질이나 내용 그리고 근무 태양이 다른 점을 고려한 합리적인 차별이라고 할 것이므로 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조).』 (2) 선례 변경의 필요 여부 (가) 2011헌바42 결정은 정당가입 행위에 대하여만 판단하고 있으므로, 위 결정의 논거가 정당의 발기인이 되거나 정당의 결성에 관여하는 행위에도 그대로 적용될 수 있는지 살펴본다. 정당의 발기인이 되거나 정당의 결성에 관여하는 행위는 정당에 가입하는 행위보다 적극적인 정치활동에 속한다. 발기인은 발기인대회를 개최하여 발기의 취지, 정당의 명칭 등을 정하고 대표자를 선임한 후 창당준비위원회를 결성하고, 창당준비위원회의 구성원으로서 창당집회 개최, 강령과 당헌 제정, 대표자·간부 선임, 당원모집 등 정당등록을 위한 창당활동을 하게 된다(정당법 제5조 내지 제13조, 제28조, 정당사무관리규칙 제2조 내지 제5조 참조). 따라서 2011헌바42 결정의 정당가입 행위에 관한 판단은 그보다 적극적인 정치활동에 속하는 정당의 발기인이 되거나 정당의 결성에 관여하는 행위에도 그대로 적용될 수 있다. 정당의 발기인이 되는 행위가 심판대상에 포함된 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 결정도 2011헌바42 결정과 같은 논거로 심판청구를 기각하였다. (나) 그 밖에 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않고 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 나. 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분 (1) 재판관 유남석, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견 (가) 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은, ‘그 밖의 정치단체’가 무엇인가에 대하여 규범 내용을 확정할 수 없는 불명확한 개념을 사용하고 있어, 표현의 자유를 규제하는 법률조항, 형벌의 구성요건을 규정하는 법률에 대하여 헌법이 요구하는 명확성원칙의 엄격한 기준을 충족하지 못하였다. 이에 대하여는, (2) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 중 ‘(가) 명확성원칙 위배 여부’ 부분과 의견을 모두 같이 한다. (나) 이에 덧붙여 살피면, 정치단체의 가입 등은 헌법이 보장하는 표현의 자유를 집단적 형태로 구현하는 것이다. 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.”라고 규정하여, 타인과의 의견교환을 위한 기본권인 표현의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유를 함께 국민의 기본권으로 보장하고 있다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등). 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 이러한 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 제한한다. 또한 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 형벌의 구성요건 조항이기도 하다. 형벌의 구성요건을 정한 법률의 내용이 불명확하거나 그 적용범위가 지나치게 광범위하면, 어떠한 경우에 법을 적용하여야 합헌적인 것이 될 수 있는지 법 집행자에게도 불확실하고 모호하게 되어, 어떠한 것이 범죄인가를 법제정기관인 입법자가 법률로 확정하는 것이 아니라 사실상 법 운영 당국이 재량으로 정하는 결과가 되어, 법치주의에 위배되고 죄형법정주의에 위반된다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113; 헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조). (다) 표현의 자유는 헌법에서 기본권으로 보장하는 것 이상으로, 민주적이고 열린 정치체제의 보존에 필수불가결하게 기여한다. 특히 정치적 표현의 자유의 행사의 보장은 매우 중요하다. 표현의 자유는 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이며 이를 최대한도로 보장하는 것은 자유민주주의 헌법의 기본원리의 하나이다(헌재 1992. 6. 26. 90헌가23; 헌재 1999. 6. 24. 97헌마265). 표현의 자유가 다른 기본권에 우선하는 헌법상의 지위를 갖는다고 일컬어지는 것도 그것이 단순히 개인의 자유에 그치는 것이 아니고 통치권자를 비판함으로써 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다고 하는 자치정체(自治政體)의 이념을 그 근간으로 하고 있기 때문이다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104). 이처럼 표현의 자유의 우선적 가치와 자유민주주의 정치체제에서 가지는 위치를 고려할 때, 표현의 자유를 제한하는 법률은 그 수범자가 무엇이 허용되고 무엇이 허용되지 않는지 명확하게 알 수 있어야만 한다. 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높아지기 때문에, 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대해 위축효과가 미치지 않도록, 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16; 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480; 헌재 2008. 7. 31. 2007헌가4 참조). 또한 표현의 자유를 제한하는 불명확한 법률은, 표현을 허가하거나 불허하는 결정을 하는 법 집행 공무원에게 지나치게 넓은 재량을 부여하여, 공무원이 표현의 내용에 따라 선호하거나 비선호하는 결정을 내릴 위험이 있다. 따라서 표현을 제한하는 불명확한 법률은 특정한 견해와 사상을 억압하는 수단이 될 위험도 있다. (라) 따라서 표현의 자유를 규제하는 경우에 헌법이 요청하는 명확성의 기준이 일반적으로 강화된다고 할 것이고, 특히 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분과 같이, 어떤 단체에 가입하는가에 관한 집단적 형태의 ‘표현의 내용’에 근거한 규제인 경우에는, 더욱 더 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 요구된다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 참조). 표현의 자유를 제한하는 규제 대상이 다양·다기하다 하더라도, 개별화·유형화를 통한 명확성의 추구를 포기하여서는 아니 되고, 부득이한 경우 국가는 표현에 대한 규제의 과잉보다는 오히려 규제의 부족을 선택하여야 할 것이다. 해악이 명백히 검증된 것이 아닌 표현을 규제하는 것은 득보다 실이 크다고 보는 것이 표현의 자유의 본질이기 때문이다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480). (마) (2) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 중 ‘(가) 명확성원칙 위배 여부’ 부분에서 판단하는 바와 같이, 나머지 청구인들이 그 결성에 관여하거나 가입하는 것을 금지하고 있는 ‘정치단체’가 무엇인지, 결성에 관여하거나 가입을 해도 되는 ‘비정치단체’와 어떻게 구별할 것인지에 대한, 구체적이고 유용한 기준을 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분으로부터 도출해낼 수 없다. ‘정치단체’를 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 그 결성에 관여하거나 가입하는 경우 공무원 및 교육의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’ 등으로 한정하여 해석할 근거도 없다. 어떠한 행위자가 가입 등을 할 수 있는 단체와 가입 등을 할 수 없는 단체를 법률조항으로부터 명확하게 구별할 수 없다면, 이 법률조항의 불명확한 적용대상의 경계 부근에 있는 단체에 가입 등을 하려는 위험을 감수할 사람은 매우 적다. 이러한 불명확한 규정은 그 자체로 매우 효과적인 위협 기제가 되어 정치적 표현의 자유, 결사의 자유에 심대한 위축효과를 초래한다. (바) 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 가입 등이 금지되는 ‘정치단체’가 무엇인지 그 규범 내용이 확정될 수 없을 정도로 불분명하여, 헌법상 그 가입 등이 마땅히 보호받아야 할 단체까지도 수범자인 나머지 청구인들이 가입 등의 행위를 하지 못하게 위축시키고 있고, 법 집행 공무원이 지나치게 넓은 재량을 행사하여 금지되는 ‘정치단체’와 금지되지 않는 단체를 자의적으로 판단할 위험이 있다. 따라서 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해한다. (사) 이처럼 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분이 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는 점이 분명한 이상, 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해하는지 여부에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다. (2) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 (가) 명확성원칙 위배 여부 1) 쟁점 및 심사기준 가) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미한다. 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 한편, 현대 민주사회에서 표현의 자유는 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인바, 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 불명확한 규범에 의한 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축적 효과를 야기하고, 그로 인하여 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 통한 상호 검증이라는 표현의 자유의 본래의 기능을 상실하게 한다. 따라서 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37 참조). 나) 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원(이하 ‘교원’이라 한다)은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’라고 규정하고 있다. 이를 위반한 자는 국가공무원법 제84조 제1항에 의하여 처벌되므로, 위 조항은 형벌의 구성요건을 규정하는 법률조항에 해당한다. 또한 위 조항은 교원이 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지함으로써 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 제한하고 있다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97 참조). 그렇다면 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 죄형법정주의원칙에서 파생되는 명확성원칙뿐만 아니라 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서의 명확성원칙에 부합하여야 하며, 그 정도는 엄격한 의미에서의 명확성이라 할 것이다. 2) 판단 가) 민주주의 국가에 있어 국가 구성원의 모든 행위는 직접적이든 간접적이든, 공식적이든 비공식적이든 정치에 연결되기 마련이므로, 그 정도와 강약의 차이는 있을지언정 모든 사회적 활동은 ‘정치’와 관련된다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97 참조). 특히 단체는 국가 정책에 찬성하거나 반대하기만 하여도 정치적인 성격을 가진다고 볼 경우도 상정할 수 있다. 어떠한 단체의 주장이 특정 정당이나 후보자의 주장과 우연히 일치할 수도 있는데, 이 경우 특정 정당이나 후보자의 정책을 지지하는 정치단체로 해석될 수 있다. 당초 국가 정책이나 사회적 문제에 대하여 지지·반대하기 위한 목적으로 결성된 단체가 아니라고 하더라도, 단체의 활동을 제한하거나 구성원의 이익을 저해하는 정책이 시행될 경우 그에 대하여 반대할 수 있고, 이와 같은 경우에도 해당 단체는 ‘정치적’ 성격을 갖게 된다. 나아가 국가공무원법조항이 규정한 ‘단체’라는 개념은 ‘다수인의 지속적 모임’이라는 통상의 이해를 조금도 구체화시키지 못한다. 국가공무원법조항은 가입 등이 금지되는 대상을 ‘정당이나 그 밖의 정치단체’로 규정하고 있으므로, 그 문언상 ‘정당’에 준하는 정치단체만을 의미하는 것이라 해석하기도 어렵다. 단체의 목적이나 활동에 관한 어떠한 제한도 없는 상태에서는 ‘정치단체’와 ‘비정치단체’를 어떻게 구별할 것인지에 관한 구체적이고 유용한 기준을 도출해낼 수 없다. 나) 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성의 보장이라는 국가공무원법조항의 입법목적을 고려하더라도, ‘정치적 중립성’ 자체가 다원적인 해석이 가능한 매우 추상적인 개념이기 때문에, 어떠한 단체가 정치적 중립성에 반하는지에 관하여 우리 사회의 구성원들이 일치된 이해를 가지고 있다고 보기도 어렵다. 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이며, 법관의 보충적 해석에 의하여 그 의미가 밝혀질 수 있는 성질의 것이 아니다. 이와 같이 불명확한 형벌조항은 그 집행의 자의성을 초래하기 마련이고, 수사기관이나 재판기관은 객관적이고 구속적인 해석 및 집행의 기준을 제공받지 못하므로 자의적·선별적인 법집행에로 이끌리기 쉽다. 다) 그렇다면 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 법적용기관인 법관의 보충적 법해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용하고 있으므로 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다. (나) 과잉금지원칙 위배 여부 1) 입법목적의 정당성 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 교원이 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 것을 금지함으로써 국민 전체에 대한 봉사자(헌법 제7조 제1항)로서 그 임무를 충실히 수행할 수 있도록 정치적 중립성을 보장하고(헌법 제7조 제2항), 교육의 정치적 중립성(헌법 제31조 제4항)을 확보하기 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 2) 수단의 적합성 가) 앞서 본 바와 같이 ‘정치단체’의 의미가 불명확하므로, 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성 보장과 아무런 관련이 없는 단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위까지 금지하게 된다. 예를 들어, 교원이 결성에 관여하거나 가입한 단체가 당초 국가 정책이나 사회적 문제에 대하여 지지·반대하기 위한 목적으로 결성된 것이 아니라고 하더라도, 단체의 활동을 제한하거나 구성원의 이익을 저해하는 정책에 대하여 반대하게 될 수 있는데, 이와 같은 경우에도 ‘정치단체’에 해당한다는 이유로 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분에 의하여 규제될 수 있다. 이처럼 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성 보장과 관련이 없는 단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지하는 것은 국가공무원법조항의 입법목적 달성에 기여한다고 볼 수 없으므로, 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 나) 공무원은 공직자인 동시에 국민의 한 사람이기도 하므로, 국민 전체에 대한 봉사자의 지위와 기본권을 누리는 기본권 주체의 지위라는 이중적 지위를 가진다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조). 공무원의 정치적 중립성은 공무원의 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 필요한 것이므로(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조), 국민 전체에 대한 봉사자의 지위에서 공직을 수행하는 영역에 한하여 요구되는 것이다. 기본권 주체인 국민으로서 정치적 자유권을 행사함에 있어서 정치적 중립성을 지키라는 것은 정치적 자유권을 부정하는 것이나 다름이 없다. 또한 헌법 제31조 제4항이 규정하고 있는 교육의 정치적 중립성은 교육을 받을 권리를 실효적으로 보장하기 위한 규정이다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88; 헌재 2007. 12. 27. 2005헌가11; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220 참조). 교원으로부터 정치적으로 중립적인 교육을 받을 기회가 보장되는 이상, 교원이 기본권 주체로서 정치적 자유권을 행사한다고 하여 교육을 받을 권리가 침해된다거나 교육의 정치적 중립성이 훼손된다고 볼 수 없다. 나아가 교원이 사인의 지위에서 정치적 자유권을 행사하게 되면 직무수행에 있어서도 정치적 중립성을 훼손하게 된다는 논리적 혹은 경험적 근거는 존재하지 않는다. 교원에게 사인으로서의 종교의 자유가 보장된다고 하여 학생들에게 종교적으로 편향된 교육을 실시하는 것은 아니듯이, 교원이 사인으로서 정치적 자유를 보장받는다고 하여 학생들에게 당파적 편향성을 가지고 교육에 임할 것이라고 추정하는 것은 적절하지 않다. 그렇다면 교원의 직무와 관련이 없거나 그 지위를 이용한 것으로 볼 수 없는 결성 관여행위 및 가입행위를 금지하는 것은 국가공무원법조항의 입법목적 달성에 기여한다고 볼 수 없다. 따라서 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 ‘결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위’를 전면적으로 금지한다는 점에서도 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 3) 침해의 최소성 가) ‘정치단체’의 광범성으로 인한 침해의 최소성 원칙 위배 ‘2) 수단의 적합성 가)’ 부분에서 살펴본 것처럼, 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 ‘정치단체’라는 불명확한 개념을 사용함으로써 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성 보장과 관련이 없는 단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위까지 금지하고 있다. 이는 입법목적 달성에 필요한 범위를 벗어나 교원의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 과도하게 제한하는 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 나) ‘결성에 관여하는 행위’의 전면적 금지로 인한 침해의 최소성 원칙 위배 교원이 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정치단체의 결성에 관여하는 행위만을 금지하더라도 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 보장할 수 있으므로, 이를 넘어서 교원이 정치단체의 결성에 관여하는 행위를 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 먼저, 교원이 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 결성에 관여하는 행위와 그 외의 행위를 구분하기 어려워 위와 같은 대체수단만으로는 국가공무원법조항의 입법목적을 달성할 수 없는 것인지 살펴본다. 직무와 관련되거나 지위를 이용한 정치적 행위만을 금지하는 조항은 이미 다른 법령에 도입되어 있다. 예를 들어 공직선거법 제85조 제1항은 “공무원 등 법령에 따라 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 또한 헌법재판소는 ‘공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관·단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다.’라고 규정한 공직선거법 제9조 제1항에 대하여, 공무원의 직무집행과 관련된 공적인 행위만을 규제하는 것이고 공무원의 순수한 개인적인 영역까지 규제하는 것은 아닌 점을 근거로 하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조). 그리고 대통령이 위 조항을 위반하였는지 여부를 판단하면서, 대통령의 절대적인 지명도 및 그 지위와 업무의 성질로 말미암아 그의 ‘사인으로서의 기본권행사’와 ‘직무범위 내에서의 활동’의 구분이 불명확하다고 하면서도, 지위가 부여하는 정치적 비중과 영향력을 이용하였다면 공직자의 신분으로서 직무수행의 범위 내에서 또는 직무수행과 관련하여 이루어진 것이므로 ‘그 직무집행에 있어서’ 한 행위에 해당한다고 판단하였다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조). 대통령은 통상 선출된 후에도 정당의 당원으로 남아 정당활동을 하고(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조), 그 업무의 성격상 정치활동이 국정수행과 연결되는 경우가 많음에도 불구하고, 그 직무집행에 있어서 한 행위와 사인으로서의 기본권 행사를 구분할 수 있다면, 교원의 정치적 행위도 직무집행과 관련된 행위와 사인으로서 한 행위를 구분할 수 있다고 보아야 한다. 다음으로, 교원이 직무와 관련 없이 그리고 그 지위를 이용하지 아니하고 정치단체의 결성에 관여하더라도, 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성에 대한 국민의 기대와 신뢰를 유지할 수 없게 되므로 불가피하게 이를 금지하여야 하는 것인지 살펴본다. 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정치적 중립성을 훼손하는 행위를 방지하기 위한 감시와 통제 장치를 마련함으로써 충분히 담보될 수 있다. 직무수행에 있어서의 정치적 중립성을 보장하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있는 이상, 사인으로서의 정치적 자유에 대한 제한은 불필요한 것이다. 이미 국가공무원법에는 공무원의 정치적 중립성을 확보하고 근무기강을 확립하기 위한 방안이 충분히 마련되어 있다. 국가공무원법은 공무원에 대하여 법령 준수와 성실한 직무수행의 의무(제56조), 직무 내외를 불문하고 품위를 유지할 의무(제63조) 등을 부과하고 있고, 이를 위반할 경우 징계사유가 된다(제78조). 위 국가공무원법 조항들은 교육공무원에게도 그대로 적용된다(교육공무원법 제53조). 그 외에도 특히 교원과 관련하여, 교육기본법 제6조 제1항은 ‘교육은 교육 본래의 목적에 따라 그 기능을 다하도록 운영되어야 하며, 정치적·파당적 또는 개인적 편견을 전파하기 위한 방편으로 이용되어서는 아니 된다.’라고 규정하고 있고, 제14조 제4항은 ‘교원은 특정한 정당이나 정파를 지지하거나 반대하기 위하여 학생을 지도하거나 선동하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있으며, 이를 위반할 경우 징계사유가 된다(교육공무원법 제51조 제1항, 국가공무원법 제78조). 나아가 교육을 받을 권리를 보장하기 위해서 확보되어야 하는 교원 및 교육에 대한 국민의 신뢰에 교원이 개별 국민 또는 정부와 정치적 견해를 같이 하거나 혹은 아무런 정치적 견해를 가지지 않거나, 사인으로서도 정치적 견해를 표현하지 않을 것이라는 신뢰까지 포함되는 것은 아니다. 위와 같은 신뢰를 이유로 교원의 사인으로서의 정치적 자유권 행사를 제한하는 것은 교원에 대해서는 나와 다르다는 이유로 정치적 자유권의 행사를 금지하는 것을 허용할 수 있다는 것과 다름이 없다. 민주주의원리는 사회가 본질적으로 복수의 개인들로 구성되고 각 개인들의 생각은 서로 상이할 수밖에 없음을 인정하는 다원주의적 가치관을 전제로 한다. 이 체제는 누구나 다양한 정치적 견해를 가질 수 있고 자유로이 표현할 수 있으며, 이를 기초로 한 공적 의사결정이 궁극적으로 올바른 방향으로 전개될 것이라는 신뢰를 바탕으로 하고 있다. 교원이 사인으로서 표명한 정치적 입장이 국가가 현재 추구하고 있는 정책의 방향 혹은 어떤 국민의 정치적 견해와 일치하지 않는 경우가 발생할 수 있지만, 이는 민주주의 사회에서 본질적으로 자연스러운 현상이다. 모든 국민들은 주권자로서의 충분한 능력과 자격을 동등하게 가지므로, 국민 각자는 서로를 공동체의 대등한 동료로 존중해야 하고, 자신의 의견이 옳다고 믿는 만큼 타인의 의견에도 동등한 가치가 부여될 수 있음을 인정해야 한다(헌재 2014. 12. 19. 2013헌다1 참조). 마지막으로, 교원이 직무와 관련 없이 그리고 그 지위를 이용하지 아니하고 정치단체의 결성에 관여하더라도, 학생들에게 미치는 영향이 중대하므로, 이러한 행위까지 불가피하게 금지하여야 하는 것인지 살펴본다. 교원이 사인인 기본권주체로서 하는 정치적 행위들은 직접 학생들을 대상으로 하거나 학생들이 일방적으로 수용해야 하는 상황에서 이루어지는 것이 아니다. 학생들이 미성숙하고, 감수성·모방성·수용성이 큰 특성을 갖는 것이 사실이라고 하더라도, 가족, 이웃, 또래집단, 대중매체 등 다양한 주체들이 학생들에게 정치적 영향력을 미칠 수 있다. 교원이 사인인 기본권주체로서 정치적 행위를 할 경우에는 위와 같은 다양한 주체들 중에 하나에 불과할 뿐이므로, 교원이 학생들에 대하여 갖는 영향력이 크다고 단정할 수 없다. 이상의 내용을 종합하여 보면, 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분이 직무와 관련되거나 그 지위를 이용하는 것을 넘어서 교원이 정치단체의 결성에 관여하는 행위를 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 다) ‘가입 행위’의 금지로 인한 침해의 최소성 원칙 위배 ‘3) 침해의 최소성 나) ‘결성에 관여하는 행위’의 전면적 금지로 인한 침해의 최소성 원칙 위배’ 부분에서 살펴본 것처럼, 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 보장하기 위해서 제한할 필요가 있는 교원의 행위는 ‘직무와 관련된 행위’ 또는 ‘그 지위를 이용한 행위’에 한정된다. 그런데 ‘가입 행위’는 단순히 구성원이 되는 것을 의미하므로, 교원이 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정치단체에 가입하는 경우를 상정하기는 어렵다. 또한 정치단체에 가입하는 행위와 정치활동에 참여하는 행위는 별개의 행위이고, 정치단체에 가입한 모든 사람이 곧바로 정치활동에 참여하게 되는 것도 아니다. 그렇다면 교원이 정치단체에 ‘가입’하는 행위를 금지하는 것은 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 보장하기 위해서 필요하다고 볼 수 없으므로, 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 이러한 점에서도 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 4) 법익의 균형성 정치적 기본권은 기본권의 주체인 개별 국민의 입장에서 보면 주관적 공권으로서의 성질을 가지지만, 민주정치를 표방한 민주국가에 있어서는 국민의 정치적 의사를 국정에 반영하기 위한 객관적 질서로서의 의미를 아울러 가진다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 참조). 대의민주주의 하에서 정당과 정치단체는 국민이 선거를 통하여 대표를 선출하는 방법 외에도 정치에 참여하는 것을 가능하게 해주는 역할을 담당하고 있다. 정당과 정치단체가 국가와 국민을 매개하는 기능을 충실하게 수행할 수 있도록 하려면, 사회 여러 분야에서 활동하고 있는 국민들이 정당·정치단체를 통한 정치에 폭넓게 참여함으로써 정치적 의사를 형성해 나가는 것을 가능하게 하는 제도를 마련하는 것이 중요하다. 따라서 국가공무원법조항에 대한 법익의 균형성 판단에는 이로써 달성하고자하는 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성이라는 공익과 그로 인한 기본권 제한 간의 법익균형성뿐만 아니라, 민주적 의사형성과정의 개방성과 이를 통한 민주주의의 발전이라는 공익 또한 감안하여야 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 국가공무원법조항이 교원에 대하여 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 것을 전면적으로 금지함으로써 달성할 수 있는 공무원의 정치적 중립성 또는 교육의 정치적 중립성은 명백하거나 구체적이지 못하다. 반면, 그로 인하여 교원이 받게 되는 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유에 대한 제약과 민주적 의사형성과정의 개방성과 이를 통한 민주주의의 발전이라는 공익에 발생하는 피해는 매우 크다. 따라서 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 5) 소결 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다. 6. 결론 그렇다면 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 나머지 청구인들의 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하므로 헌법에 위반되고, 청구인 이HH, 강II, 권JJ의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 청구인들의 나머지 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분에 대한 반대의견, 아래 8.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분에 대한 반대의견 우리는 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정당설립의 자유 및 정당가입의 자유를 침해하고, 합리적인 이유 없이 대학 교원과 차별하여 나머지 청구인들의 평등권을 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 과잉금지원칙 위배 여부 ‘5. 본안에 관한 판단, 나. 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분, (2) 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견, (나) 과잉금지원칙 위배 여부’에서 살펴본 내용 중 ‘정치단체’의 광범성으로 인한 수단의 적합성 및 침해의 최소성 위배 부분을 제외한 나머지 부분은 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다. 즉, 교원의 직무와 관련이 없거나 그 지위를 이용한 것으로 볼 수 없는 결성 관여행위 및 가입행위를 금지하는 것은 입법목적의 달성에 기여한다고 볼 수 없으므로, 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 또한 교원이 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정당의 결성에 관여하는 행위만을 금지하더라도 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 보장할 수 있으므로, 이를 넘어서 교원이 정당의 결성에 관여하는 행위를 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 교원이 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정당에 가입하는 경우는 상정하기 어려우므로, 이를 금지하는 것 역시 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 나아가 교원에 대하여 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 것을 전면적으로 금지함으로써 얻어지는 공무원의 정치적 중립성 또는 교육의 정치적 중립성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 그로 인하여 교원이 받게 되는 정당설립의 자유, 정당가입의 자유에 대한 제약과 민주적 의사형성과정의 개방성과 이를 통한 민주주의의 발전이라는 공익에 발생하는 피해는 매우 크므로, 법익의 균형성도 인정할 수 없다. 그러므로 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정당설립의 자유 및 정당가입의 자유를 침해한다. 나. 평등원칙 위배 여부 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 단서는 고등교육법 제14조 제1항·제2항에 따른 교원(이하 ‘대학 교원’이라 한다)의 경우 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있도록 규정하고 있다. 교원이 사인으로서 정치적 자유권을 행사하게 되면 직무수행에 있어서도 정치적 중립성을 훼손하게 된다고 볼 수 없는 점은 대학 교원과 동일하다. 나아가 교원이 사인으로서 정치적 자유권을 행사한다고 하여 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성에 대한 국민의 기대와 신뢰를 유지할 수 없는 것도 아니며, 학생들에게 중대한 영향을 미치는 것도 아님은 앞서 본 바와 같다. 우리 헌법의 인간상은 사회와 고립된 주관적 개인이나 공동체의 단순한 구성분자가 아니라, 스스로 선택한 인생관·사회관을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자의 생활을 자신의 책임 아래 형성하는 민주시민이고(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등; 헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 참조), 교육은 국민으로 하여금 민주시민으로서 필요한 자질을 갖추게 함으로써 민주주의가 원활히 기능하기 위한 정치문화의 기반을 조성하기 위한 기본적 수단이다(교육기본법 제2조, 헌재 2003. 2. 27. 2000헌바26 참조). 따라서 교육에는 사회공동체 구성원들이 추구하는 다양한 가치들과 이들 사이의 갈등을 인식할 수 있는 능력의 함양, 갈등과 분쟁을 해결하는 절차, 다원주의 사회에서 관용의 필요성 및 민주시민으로서 가지는 정치적 기본권의 중요성에 대한 이해와 이를 기초로 한 실천 등이 포함되어야 한다. 교육의 정치적 중립성은 교육을 정치로부터 분리시킴으로써 달성할 수 있는 것이 아니라, 교원이 교육과정에서 자신의 정치적 입장을 자제하면서 대립하는 견해를 공정하게 제시하고, 학생들에게 반대되는 견해를 말할 수 있는 기회를 충분히 보장하며, 다원주의의 가치를 이해시킴으로써 형성해야 하는 것이다. 이와 같은 학생들을 민주시민으로 양성하기 위한 교육과 훈련은 초·중등학교에서부터 이루어지는 것이므로, 직무의 본질이나 내용을 고려하더라도 정당의 설립·가입과 관련하여 대학 교원과 교원을 달리 취급할 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 나머지 청구인들의 평등권을 침해한다. 8. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분에 대한 반대의견 우리는 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분이 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 않아 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 명확성원칙 위배 여부 (1) 특정 법률이 해당 규정을 통해 규율하려는 내용이 어느 범위까지인지를 파악함에 있어서는 해당 법령의 문언 내용뿐만 아니라 해당 규정의 입법목적, 다른 유사 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 특히 오늘날에는 국가와 사회의 상호작용이 활발하여 기존에 정치 영역으로 취급되던 것뿐만이 아니라 사회·경제·문화와 같은 사회 전반의 모든 문제들이 언제든지 정치 문제로 전환될 가능성이 있다. 현대국가에 있어 표현되는 모든 의견은 그 정치성의 강약에 차이가 있을 뿐 일정 부분 정치적 주장이 될 수밖에 없다. 따라서 국가공무원법조항이 규정하는 ‘정치단체’를 해석할 때 단순히 문언 자체에만 얽매일 경우 그 의미 내용을 제대로 파악할 수 없게 된다. 그러므로 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 국가공무원법조항의 입법목적 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 체계적이고 모순 없는 해석을 통해 그 규범 내용을 한정적으로 파악하는 것이 가능하다면, 해당 규정의 문언이 다소 폭넓게 규율 영역을 정하고 있다는 사정만으로 이를 지나치게 포괄적인 입법이라고 단언할 수는 없다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등; 헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139 참조). (2) 국가공무원법조항은 가입 등이 금지되는 대상을 ‘정당이나 그 밖의 정치단체’로 규정하고 있다. 즉, 입법자가 국가공무원법조항에 의하여 규율하려는 대상은 ‘정치단체’이고, 그 전형적·구체적인 사례가 바로 앞서 열거된 ‘정당’이다. 여기에 ‘단체’ 개념의 관용적인 용례를 보태어 살펴보면, 국가공무원법조항이 지칭하는 ‘단체’란 ‘공동의 목적 내지 이해관계를 가지고 조직적인 의사형성 및 결정이 가능한 다수인의 지속성 있는(1회적이지 않은) 모임’을 의미하는 것임을 추론할 수 있다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바89 참조). 나아가 복잡·다기하게 변화하는 사회에서, 특히 부단히 변화하는 정치환경에서 자율적인 형성과 운영을 본질로 하는 정치조직의 유동성을 고려할 때, 입법자가 위와 같은 입법목적을 달성하기 위해서 규율이 필요한 ‘정치단체’를 일일이 구체적이고 확정적으로 미리 열거한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 입법자는 법규범의 흠결을 보완하고 부단히 변화하는 정치환경에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위하여 ‘정치단체’라는 보편적이고 일반적인 개념을 사용함으로써 규율대상을 모두 일일이 열거하지 않고 법관의 보충적 해석에 맡긴 것이다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌바169 참조). (3) 현대 민주주의는 종래의 순수한 대의제 민주주의에서 정당국가적 민주주의로 변화하였는바, 정당은 국민과 국가의 중개자로서 정치적 도관(導管)의 기능을 수행하여 주체적·능동적으로 국민의 다원적 정치의사를 유도·통합함으로써, 국가정책의 결정에 직접 영향을 미칠 수 있는 규모의 정치적 의사를 형성하고 있다. 보다 구체적으로는 정당은 각종 선거에서의 입후보자 추천과 선거활동, 의회에서의 입법활동, 정부의 정치적 중요결정에의 영향력 행사, 대중운동의 지도 등의 과정에 실질적으로 주도권을 행사함으로써, 정치과정은 물론 선거과정에서도 실질적인 주체로서의 역할을 담당하고 있다. 이처럼 오늘날 정치활동은 정당 또는 당파적 기반 아래 활동하는 사람을 중심으로 이루어지므로, 특정 사회 문제에 대한 의견을 공표하는 것을 넘어, 특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체는 정치성을 뚜렷하게 지닌 것으로 볼 수 있다. 교원이 특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 경우, 교육현장에 혼란을 초래할 수 있고, 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰가 흔들릴 수 있으므로, 이는 제한되어야 한다. 이에 국가공무원법 제65조 제2항도 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 일정한 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139 참조). (4) 헌법 제7조는 공무원이 국민 전체의 봉사자라는 지위에 있음을 확인하면서 공무원에 대하여 정치적 중립성을 지킬 것을 요구하고 있다. 이와 같은 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청은 헌법 제31조 제4항에 의하여 교육 분야에서 종사하는 교육공무원에게까지 제도적으로 보장되고 있다. 공무원의 신분과 지위의 특수성을 고려할 때, 공무원에 대해서는 일반 국민보다 더욱 넓고 강한 기본권제한이 가능하다. 또한 국가공무원법조항의 입법목적은 공무원의 정치적 중립성을 확보하여 국민 전체에 대한 봉사자로서의 근무기강을 확립하고, 정치와 교육의 분리를 통하여 교육현장에서의 혼란의 초래를 예방하고 국민의 신뢰를 확보하여 헌법상 직업공무원제도 및 교육제도를 수호하려는 것이다. 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 취지, 국가공무원법조항의 입법목적 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 국가공무원법조항에서 가입 등을 금지하는 ‘정치단체’는 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 그 결성에 관여하거나 가입하는 경우 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’로 한정할 수 있다. 따라서 ‘정치단체’의 의미 내지 범위가 지나치게 광범위하다거나 법관의 해석에 의하여 무한히 확대될 위험이 있다고 보기 어렵다. (5) 더욱이 국가공무원법조항의 수범자는 일반 국민이 아니라 교원이므로, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 교원이라면 국가공무원법조항 중 ‘정치단체’의 의미내용을 충분히 이해할 수 있고, 그 문언에 다소 불명확한 측면이 있다고 하더라도 위와 같이 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있다. 그렇다면 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 나. 과잉금지원칙 위배 여부 정당은 정치적 결사의 한 종류이므로(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조), 5. 본안에 관한 판단, 가. 정당법조항 및 국가공무원법조항 중 ‘정당’에 관한 부분에서 살펴본 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 결정 중 과잉금지원칙 위배 여부 부분의 논거는 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분에도 그대로 적용될 수 있다. 2011헌바42 결정의 가입 행위에 관한 판단은 그보다 적극적인 정치활동에 속하는 결성에 관여하는 행위에도 그대로 적용될 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 또한 앞서 본 바와 같이 ‘정치단체’를 ‘특정 정당이나 특정 정치인을 지지·반대하는 단체로서 그 결성에 관여하거나 가입하는 경우 공무원 및 교육의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 단체’라고 해석하는 이상, 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분의 규율 범위가 지나치게 광범위하여 과잉금지원칙에 위배된다고 보기도 어렵다. 그렇다면 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2015헌마1149 직사살수행위 위헌확인 등 【청구인】 1. 박AA, 2. 백BB, 3. 백CC, 4. 백DD, 청구인 1 내지 4의 대리인 [별지1] 대리인 명단과 같음, 5. 백EE 대리인 [별지2] 대리인 명단과 같음 【피청구인】 1. 서울지방경찰청장, 2. 서울지방경찰청 기동본부 제*기동단장 【선고일】 2020. 4. 23. 【주문】 1. 피청구인들이 2015. 11. 14. 19:00경 종로구청입구 사거리에서 살수차를 이용하여 물줄기가 일직선 형태로 청구인 백EE에게 도달되도록 살수한 행위는 청구인 백EE의 생명권 및 집회의 자유를 침해한 것으로서 헌법에 위반됨을 확인한다. 2. 청구인 박AA, 백BB, 백CC, 백DD의 각 심판청구 및 청구인 백EE의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인 백EE는 2015. 11. 14. 민중총궐기 집회(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)에 참여하였다가, 종로구청입구 사거리에서 경찰관들이 직사살수한 물줄기에 머리 등 가슴 윗부분을 맞아 넘어지면서 상해를 입고 약 10개월 동안 의식불명 상태로 치료받다가 2016. 9. 25. 사망하였다. 피청구인들은 이 사건 집회 당시 위 경찰관들을 지휘한 서울지방경찰청장 및 서울지방경찰청 기동본부 제*기동단장이다. 나. 청구인 백EE의 배우자와 자녀들인 청구인 박AA, 백BB, 백CC, 백DD(이하 ‘기존 청구인들’이라 한다)은 2015. 12. 10. ‘위 직사살수행위는 청구인 백EE 및 기존 청구인들의 생명권, 신체의 자유, 표현의 자유, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반되고, ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제4항, 제6항, ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’ 제13조 제1항, 경찰장비관리규칙 제97조 제2항, ‘살수차 운용지침’ 제2장 중 직사살수에 관한 부분은 헌법에 위반된다.’라고 주장하면서, 위 직사살수행위 및 그 근거법령의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 기존 청구인들은 2015. 12. 18. 청구인 백EE를 청구인으로 추가해 달라는 취지의 청구인추가신청서를 제출하였다. 청구인들은 2016. 1. 7. 위 청구인추가신청이 민사소송법 제70조를 준용하여 청구인 백EE를 주위적 청구인으로, 기존 청구인들을 예비적 청구인으로 한 공동심판추가신청임을 밝히면서, ‘1. 위 직사살수행위는 주위적으로 청구인 백EE의 생명권 등을 침해하고, 예비적으로 기존 청구인들의 인격권 등을 침해한다. 2. ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제4항, 제6항, ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’ 제13조 제1항, 경찰장비관리규칙 제97조 제2항, ‘살수차 운용지침’ 제2장 중 직사살수에 관한 부분은 헌법에 위반된다.’로 청구취지를 변경하는 내용의 보정서를 제출하였다. 그 후 청구인 백BB는 2016. 4. 18. 청구인 백EE의 성년후견인으로 선임되었고(광주가정법원 순천지원 2016느단10002 심판), 2016. 8. 2. 청구인 백EE의 소송행위를 추인하는 취지의 준비서면을 제출하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 피청구인들이 2015. 11. 14. 19:00경 종로구청입구 사거리에서 살수차를 이용하여 물줄기가 일직선 형태로 청구인 백EE에게 도달되도록 살수한 행위(이하 ‘이 사건 직사살수행위’라 한다) 및 ‘경찰관 직무집행법’(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제10조 제4항, 제6항, 구 ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’(1999. 11. 27. 대통령령 제16601호로 제정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30328호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 경찰장비관리규칙(2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정된 것) 제97조 제2항, ‘살수차 운용지침’(2014. 4. 3.) 제2장 중 직사살수에 관한 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘이 사건 근거조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제10조(경찰장비의 사용 등) ④ 위해성 경찰장비는 필요한 최소한도에서 사용하여야 한다. ⑥ 위해성 경찰장비의 종류 및 그 사용기준, 안전교육·안전검사의 기준 등은 대통령령으로 정한다. 구 위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(1999. 11. 27. 대통령령 제16601호로 제정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30328호로 개정되기 전의 것) 제13조(가스차·살수차·특수진압차·물포의 사용기준) ① 경찰관은 불법집회·시위 또는 소요사태로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명·신체의 위해와 재산·공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자의 판단에 의하여 필요한 최소한의 범위안에서 가스차 또는 살수차를 사용할 수 있다. 경찰장비관리규칙(2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정된 것) 제97조(특별관리) ② 제1항의 장비를 사용할 때에는 다음 각호의 안전수칙을 준수하여야 한다. 1. 특수진압차 가. 최루탄 발사대의 각도가 15도 이상인지 확인 후 사용하여야 한다. 나. 가스액류는 화기에 주의한다. 2. 가스차 가. 최루탄 발사대의 발사각도가 15도 이상에서 발사되는지 확인 후 사용한다. 나. 다연발탄 발사시는 시위대 상공으로 발사하여야 한다. 다. 가스액류는 인화성 물질이므로 화기에 주의하여야 한다. 라. 최루액과 연막액은 3:1로 혼합하여 사용하는 것을 원칙으로 한다. 마. 가스차는 항상 진압부대의 보호 속에서 운용되어야 하며 후진시에는 유도요원의 유도에 따라 운용한다. 3. 살수차 가. 살수차를 사용하기 전에 경고방송과 경고살수를 통하여 자진해산을 유도하여야 한다. 나. 살수차 사용시 시위대의 거리와 수압 등은 제반 현장상황을 고려하여 집회시위관리에 필요한 최소한도로 하여야 한다. 다. 살수차의 관리·운용에 관하여 이 장에서 정하지 아니한 사항은 「살수차 운용지침」에 따른다. 살수차 운용지침(2014. 4. 3.) 제2장 살수차의 사용 3. 집회시위현장 살수차 운용방법 나. 살수 방법 3) 직사살수 가) 살수요령: 물줄기가 일직선 형태로 되게 하고, 물살세기 3,000rpm(15bar) 이하로 살수한다. 나) 사용요건 (1) 도로 등을 무단점거하여 일반인의 통행 또는 교통소통을 방해하고 경찰의 해산명령에 따르지 아니하는 경우 (2) 쇠파이프·죽봉·화염병·돌 등 폭력시위용품을 소지하거나 경찰관 폭행 또는 경력과 몸싸움 하는 경우 (3) 차벽 등 폴리스라인의 전도·훼손·방화를 기도하는 경우 3. 청구인들의 주장 이 사건 직사살수행위 및 이 사건 근거조항들은 청구인 백EE의 생명권, 신체의 자유, 표현의 자유, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 및 기존 청구인들의 신체의 자유, 표현의 자유, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유를 침해한다. 4. 청구인 백EE의 신청에 대한 판단 가. 헌법소원심판에서의 청구인 추가 및 공동심판참가 청구인의 추가는 당사자표시정정의 범위를 넘을 뿐만 아니라, 이를 허용할 법률적 근거가 없고, 오히려 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법에 의하면 그러한 형태의 임의적 당사자변경은 허용되지 아니한다. 그러나 헌법소원심판에서 그 목적이 청구인과 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우, 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제83조 제1항에 따라 그 제3자는 공동청구인으로서 심판에 참가할 수 있고, 선례는 청구인추가신청이 공동심판참가의 요건을 구비한 경우 적법한 공동심판참가신청으로 선해해 왔다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106; 헌재 2013. 12. 26. 2011헌마499 참조). 나. 청구인추가신청의 적법 여부 청구인들은 2016. 1. 7.자 보정서에서 청구인 백EE의 추가신청이 민사소송법 제70조에 의한 공동심판추가신청이라고 밝혔으나, 청구인 백EE의 청구가 기존 청구인들의 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하지 않으므로, 민사소송법 제70조에 의한 공동심판추가신청은 부적법하다. 다. 공동심판참가신청으로 선해 위와 같이 청구인 백EE의 청구인추가신청이 허용되지 아니하더라도 앞서 본 법리에 비추어 공동심판참가신청으로 선해할 수 있는지 살펴본다. 먼저 청구인 백EE의 신청취지 중 이 사건 근거조항들에 대한 헌법소원심판청구 부분에 관하여 보건대, 이는 기존 청구인들의 청구와 동일한 법령에 대한 헌법소원심판으로서 이 사건 근거조항들이 위헌으로 결정될 경우 그 효력이 상실되어(헌법재판소법 제47조 제2항) 그 위헌결정의 효력이 청구인들 모두에게 미치게 되므로 그 목적이 기존 청구인들과 청구인 백EE에게 합일적으로 확정되어야 할 경우에 해당하고, 청구인 백EE의 위 신청은 헌법소원심판 청구기간 내에 이루어졌으므로, 청구인 백EE는 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조 제1항에 따라 별도의 헌법소원심판을 청구하는 대신에 계속 중인 심판에 공동청구인으로서 참가하는 것이 허용된다. 다음으로 청구인 백EE의 신청취지 중 이 사건 직사살수행위에 대한 헌법소원심판청구 부분에 관하여 보건대, ① 기존 청구인들이 최초 제출한 헌법소원심판청구서에서 이 사건 직사살수행위가 자신들과 청구인 백EE의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다는 결정을 청구하고 있었던 점, ② 청구인 백EE는 이 사건 직사살수행위의 직접 상대방으로서 기존 청구인들이 침해를 주장한 기본권의 주체이고, 이 사건 직사살수행위에 대한 헌법소원심판을 청구할 법적 관련성이 인정되는 점, ③ 참가신청의 적법 여부는 참가신청 당시를 기준으로 판단하는 점 등을 종합하면, 이는 기존 청구인들의 청구와 동일한 공권력의 행사로 인하여 동일한 기본권을 침해받아 위헌임의 확인을 구하는 헌법소원심판으로서, 그 위헌확인결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하므로(헌법재판소법 제75조 제1항) 그 목적이 기존 청구인들과 청구인 백EE에게 합일적으로 확정되어야 할 경우에 해당하고, 앞서 본 바와 같이 청구인 백EE의 위 신청이 헌법소원심판 청구기간 내에 이루어졌으므로, 청구인 백EE는 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조 제1항에 따라 별도의 헌법소원심판을 청구하는 대신에 계속 중인 심판에 공동청구인으로서 참가하는 것이 허용된다. 그렇다면 청구인 백EE는 당초에 기존 청구인들이 그 침해를 주장한 기본권의 주체로서 별도의 헌법소원심판을 청구하는 것에 갈음하여 계속 중인 심판에 공동청구인으로 참가할 것을 신청하였다고 볼 수 있고, 이 사건 직사살수행위 및 이 사건 근거조항들이 청구인 백EE의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법소원심판청구를 공동으로 할 것이 강제되지는 않지만 그 목적이 기존 청구인들과 합일적으로 확정되어야 할 경우에 해당한다. 그러므로 청구인 백EE의 신청은 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제83조 제1항에 의한 적법한 공동심판참가신청으로 선해한다. 5. 적법요건에 대한 판단 가. 기존 청구인들의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구 헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력 작용에 단지 간접적이나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2014. 3. 27. 2012헌마404 참조). 이 사건 직사살수행위의 상대방은 청구인 백EE이고, 그 배우자와 자녀들인 기존 청구인들은 이 사건 직사살수행위의 직접 상대방이 아닌 제3자에 해당한다. 또한 이 사건 직사살수행위가 청구인 백EE의 기본권을 침해함으로써 기존 청구인들이 받은 정신적 고통 등은 간접적, 사실적 이해관계에 불과하다. 따라서 기존 청구인들의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 나. 청구인들의 이 사건 근거조항들에 대한 심판청구 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해당하여야 하고, 여기서 말하는 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2010. 10. 28. 2008헌마638 참조). 또한 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에 법령은 집행기관에게 기본권 침해의 가능성만 부여할 뿐, 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141; 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마988등 참조). 이 사건 근거조항들은 살수차의 사용요건 등을 정한 것으로서 집회·시위 현장에서 경찰의 살수행위라는 구체적 집행행위를 예정하고 있다. 경찰관은 이 사건 근거조항들에 의하여 직사살수를 할 것인지 여부를 개별적·구체적 집회 또는 시위 현장에서 재량적 판단에 따라 결정하므로, 기본권에 대한 침해는 이 사건 근거조항들이 아니라 구체적 집행행위인 ‘직사살수행위’에 의하여 비로소 발생하는 것이다(헌재 2018. 5. 31. 2015헌마476 참조). 따라서 청구인들의 이 사건 근거조항들에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없으므로 부적법하다. 다. 청구인 백EE의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구 (1) 심판의 이익 인정 여부 이 사건 직사살수행위는 이미 종료되었고, 청구인 백EE는 2016. 9. 25. 사망하였으므로, 청구인 백EE의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인 백EE의 권리구제에는 도움이 되지 않는다. 그러나 기본권 침해행위가 장차 반복될 위험이 있거나 그 심판대상에 대한 위헌 여부의 해명이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있는 경우에는 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285 등 참조). 이 사건 근거조항들은 살수차를 경찰장비의 하나로 규정하고 있고, 직사살수행위는 사람의 생명이나 신체에 중대한 위험을 초래할 수 있는 공권력 행사에 해당하며, 헌법재판소는 직사살수행위가 헌법에 합치하는지 여부에 대한 해명을 한 바 없다(헌재 2018. 5. 31. 2015헌마476 참조). 그렇다면 청구인 백EE의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 기본권 침해행위의 반복가능성과 헌법적 해명의 필요성이 있으므로 심판의 이익을 인정할 수 있다. (2) 청구인 백EE의 사망과 심판절차의 종료 여부 청구인 백EE는 이 사건 심판절차가 계속 중이던 2016. 9. 25. 사망하였다. 청구인 백EE가 침해받았다고 주장하는 기본권인 생명권, 신체의 자유, 표현의 자유, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등은 일신전속적인 성질을 가지므로 기본권의 주체가 사망한 경우 승계되거나 상속될 수 있는 것이 아니다. 이처럼 청구인 백EE의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구는 청구인 백EE의 상속인들이 수계할 성질의 것이 아니므로, 청구인 백EE의 사망으로 그 심판절차가 종료되는 것이 원칙이다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마849; 헌재 2015. 4. 30. 2012헌마38; 헌재 2016. 2. 25. 2011헌마165; 헌재 2016. 9. 29. 2014헌마341 참조). 그러나 헌법소원제도는 개인의 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장기능도 가지므로, 기본권 침해행위가 장차 반복될 위험이 있거나 그 심판대상에 대한 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있고, 헌법소원심판청구인이 심판대상인 기본권 침해행위로 인하여 사망한 경우에는 예외적으로 심판의 이익이 인정되어 심판절차가 종료되지 않는다고 봄이 타당하다. 앞서 본 바와 같이 직사살수행위의 반복가능성과 그 위헌 여부에 대한 헌법적 해명의 필요성이 인정되고, 청구인 백EE는 이 사건 직사살수행위로 인하여 이 사건 심판절차의 계속 중 사망에 이르렀으므로, 청구인 백EE의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구는 예외적으로 심판의 이익이 인정되어 종료된 것으로 볼 수 없다. 라. 소결 기존 청구인들의 이 사건 직사살수행위 및 이 사건 근거조항들에 대한 심판청구, 청구인 백EE의 이 사건 근거조항들에 대한 심판청구는 모두 부적법하다. 그러므로 이하에서는 이 사건 직사살수행위가 청구인 백EE의 기본권을 침해하는지 여부에 대하여만 판단한다. 6. 본안에 대한 판단 가. 이 사건의 쟁점 (1) 인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이며, 생명권은 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이다(헌재 1996. 11. 28. 95헌바1; 헌재 2019. 4. 11. 2017헌바127 참조). (2) 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.”고 규정하여 집회의 자유를 표현의 자유로서 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 집회의 자유는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함한다. 따라서 이를 내용으로 하는 시위의 자유 또한 집회의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호되는 기본권이다. 집회의 자유는 국민들이 타인과 접촉하고 정보와 의견을 교환하며 공동의 목적을 위하여 집단적으로 의사를 표현할 수 있게 한다. 나아가 정치·사회현상에 대한 비판을 공개적으로 표출할 수 있는 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서, 언론·출판의 자유와 더불어 대의제 자유민주국가의 필수적 구성요소에 속한다. 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린사회’에 대한 헌법적 결단인 것이다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌바492 참조). (3) 청구인 백EE는 이 사건 집회에 참여하였다가 이 사건 직사살수행위로 직사살수된 물줄기에 머리 등 가슴 윗부분을 맞아 넘어지면서 머리 부위를 도로 바닥에 부딪혀 우측 두정엽, 측두엽, 후두엽에 걸친 두개골 골절과 급성 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 입고, 약 10개월 동안 의식불명 상태로 치료받다가 2016. 9. 25. 외상성 경막하 출혈에 의한 급성신부전으로 사망에 이르렀다. 그러므로 이 사건 직사살수행위로 인하여 직접 제한되는 기본권은 생명권 및 집회의 자유이다. (4) 청구인 백EE는 그밖에 신체의 자유, 표현의 자유, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치 등을 침해받았다고도 주장하나, 이 사건 직사살수행위와 가장 밀접하고 제한의 정도가 큰 주된 기본권인 생명권 및 집회의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 나머지 기본권에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2018. 5. 31. 2015헌마476 참조). 나. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 목적의 정당성 이 사건 직사살수행위는 불법 집회로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명·신체의 위해와 재산·공공시설의 위험을 억제하기 위하여 이루어진 것이므로 그 목적이 정당하다. (2) 수단의 적합성 이 사건 직사살수행위 당시 청구인 백EE는 살수를 피해 뒤로 물러난 시위대와 떨어져 홀로 41기동대 1제대 경찰 기동버스에 매여 있는 밧줄을 잡아당기고 있었다. 청구인 백EE가 홀로 밧줄을 잡아당긴다고 하여 경찰 기동버스가 손상될 위험이 있다고 보기 어렵고, 달리 청구인 백EE가 위험한 물건을 소지하였거나 경찰관과 몸싸움을 하는 등 물리적 충돌이 있었다는 사정도 발견할 수 없다. 그렇다면 이 사건 직사살수행위 당시 억제할 필요성이 있는 생명·신체의 위해 또는 재산·공공시설의 위험 자체가 발생하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 직사살수행위가 위와 같은 입법목적에 기여할 수 있는 수단이었다고 볼 수 없다. (3) 침해의 최소성 (가) 살수차란 기동장비 중 특수용 차량으로서 군중의 해산을 목적으로 고압의 물줄기를 분사하는 장비를 말한다. 살수차의 살수 방법에는 분사각도를 45° 이상으로 하여 물줄기가 소낙비 형태로 시위대에게 떨어지도록 좌우로 반복하여 살수하는 ‘분산살수’, 물줄기가 포물선 형태로 시위대에게 떨어지도록 공중을 향해 살수하는 ‘곡사살수’, 물줄기가 일직선 형태로 시위대에게 도달되도록 살수하는 ‘직사살수’, 최루액 혹은 염료를 물에 혼합하여 살수하는 ‘최루액 혼합살수’와 ‘염료 혼합살수’ 등이 있다(살수차 운용지침 제1장 개요 2. 정의 가.목 내지 마.목, 제2장 살수차의 사용 3. 집회시위현장 살수차 운용방법 나. 살수 방법 참조). 살수차는 위와 같은 살수 방법, 살수차와 시위대 사이의 거리 및 수압 등에 따라 국민의 생명이나 신체에 발생하는 위험의 정도 및 시위대를 해산시킬 수 있는 강제력이 달라진다. 직사살수의 경우 물줄기가 일직선 형태가 되도록 시위대에 직접 발사하는 것이므로, 살수차와 시위대 사이의 거리가 가깝거나, 수압이 높거나, 가슴 윗부분에 맞게 되면 생명과 신체에 치명적인 결과를 가져올 수 있다. 가슴 아래 부분을 겨냥하더라도 직사살수를 맞고 자세가 흐트러지거나 넘어지는 과정에서 머리나 가슴에 맞는 상황이 발생할 수도 있다. 따라서 직사살수는 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백히 초래되었고, 다른 방법으로는 그 위험을 제거할 수 없는 경우에 한하여 이루어져야 한다. 부득이 직사살수를 하는 경우에도, 구체적인 현장 상황을 면밀히 살펴보아 거리, 수압 및 물줄기의 방향 등을 필요한 최소한의 범위 내로 조절하여야 하고, 혹시라도 시위대의 가슴 윗부분을 맞추는 일이 없도록 세심한 주의를 기울여야 한다. (나) 피청구인 서울지방경찰청장은 이 사건 집회 당시 경찰 인력, 장비 운용, 안전 관리 등을 총괄 지휘하였고, 피청구인 서울지방경찰청 기동본부 제4기동단장은 이 사건 집회 당시 종로구청입구 사거리의 경찰 인력, 장비 운용, 안전 관리를 총괄 지휘하였다. 살수차의 사용을 명령하는 지위에 있는 피청구인들로서는 우선 시위대의 규모, 시위 방법, 위험한 물건을 소지하고 있는지 여부, 경찰관과 물리적 충돌이 있는지 여부, 살수차의 위치 및 시위대와의 거리, 시위대에 이루어진 살수의 정도와 그로 인하여 부상자가 발생하였는지 여부 등 구체적인 현장 상황을 정확하게 파악하여야 한다. 다음으로, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백히 초래되었고, 다른 방법으로는 그 위험을 제거할 수 없는지 여부를 신중히 판단하여야 한다. 위와 같은 직사살수의 필요성이 인정된다면, 그 위험을 제거하기 위하여 필요한 최소한의 직사살수의 시기, 범위, 거리, 방향, 수압, 주의사항 등을 구체적으로 지시하여야 한다. 또한 현장 상황의 변경을 예의주시하여 직사살수의 필요성이 소멸하였거나 과잉 살수가 이루어지고 있는 경우에는 즉시 살수의 중단, 물줄기의 방향 및 수압 변경, 안전 요원의 추가 배치 등을 지시할 의무가 있다. (다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 직사살수행위 당시 청구인 백EE는 시위대와 떨어져 홀로 경찰 기동버스에 매여 있는 밧줄을 잡아당기고 있었다. 이러한 상황에서 경찰 기동버스가 손상될 위험이 있다고 보기 어렵고, 달리 청구인 백EE가 위험한 물건을 소지하였거나 경찰관과 몸싸움을 하는 등 물리적 충돌이 있었다는 사정도 발견할 수 없다. 그렇다면 청구인 백EE의 행위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 직사살수행위의 필요성을 인정할 수 없다. 오히려 이 사건 집회 현장에서는 이 사건 직사살수행위 이전부터 시위대의 가슴 윗부분을 겨냥한 직사살수가 지속적으로 이루어져 인명 피해의 발생이 당연히 우려되는 상황이었으므로, 피청구인들로서는 과잉 살수의 중단, 물줄기의 방향 및 수압 변경, 안전 요원의 추가 배치 등을 지시할 필요가 있었다. (라) 한편 이 사건 직사살수행위를 한 살수차는 추가로 긴급 투입되었기 때문에 살수요원들이 현장 상황을 제대로 파악할 겨를이 없었다. 또한 이 사건 당시 야간에 비가 오고 있었고, 위 살수차는 추가로 긴급 투입되면서 기존에 배치된 살수차와는 달리 시위대를 조망하면서 용이하게 살수할 수 있는 위치가 아닌 곳에 주차되었으므로 살수요원들이 현장 상황을 명확히 파악하기 어려웠다. 더구나 위 살수차는 살수구 노즐을 조작하는 조이스틱의 고장으로 인해 붐대를 이동하는 버튼을 누르는 방법으로 붐포의 좌우 이동을 조작할 수밖에 없어 물줄기 이동을 위한 미세 조정이 어려웠고, 살수압 제한 장치의 고장으로 물살세기 조절도 쉽지 않은 상황이었다. 이와 같은 이 사건 직사살수행위 당시의 사정을 종합적으로 고려하면, 위 살수차를 사용하여 직사살수를 하는 경우에는 강한 물살세기로 시위대의 가슴 윗부분을 겨냥하여 살수할 가능성이 상당히 높았던 것으로 보인다. (마) 그럼에도 불구하고 피청구인들은 시위대와 차벽 간의 거리가 근접한 상황이었는지 여부, 시위대의 이격 또는 해산을 위하여 살수가 필요한 상황이었는지 여부, 특히 청구인 백EE가 시위대와 떨어져 홀로 밧줄을 끌어당기고 있는 상황에서 청구인 백EE에 대한 살수가 반드시 필요하였는지 여부, 경찰 버스와 가로수 등으로 시야가 제한된 곳에 살수차를 배치하는 것이 적정한지 여부, 살수요원들의 전방 시야 확보가 제대로 되었는지 여부, 그렇지 않다면 살수차 밖에서 현장 상황을 지켜볼 수 있는 병력 등으로 이를 보완할 수 있는지 여부, 가슴 윗부분을 겨냥한 직사살수의 위험이 있는지 여부, 살수차 장비에 이상이 있는지 여부 등을 제대로 확인하지 않았다. 또한 위 살수차를 배치한 후 단순히 시위대를 향하여 살수하도록 지시하였을 뿐, 살수의 시기, 범위, 거리, 방향, 수압, 주의사항 등을 구체적으로 지시하지 않았고, 위 살수차의 과잉 살수에도 불구하고 살수의 중단, 물줄기의 방향 및 수압 변경 등을 지시하지 않았다. 그 결과 청구인 백EE의 머리와 가슴 윗부분을 향해 약 13초 동안 강한 물살세기로 직사살수가 계속되어 청구인 백EE가 넘어지면서 머리 부위가 도로 바닥에 부딪혔고, 도로에 넘어진 청구인 백EE와 그를 구조하던 주변의 시위대 등 5명을 상대로도 계속하여 약 17초 동안 직사살수가 이루어졌다. 이로 인하여 청구인 백EE는 우측 두정엽, 측두엽, 후두엽에 걸친 두개골 골절과 급성 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 입었고, 약 10개월 동안 의식불명 상태로 치료받다가 2016. 9. 25. 외상성 경막하 출혈에 의한 급성신부전으로 사망하였다. (바) 그러므로 이 사건 직사살수행위는 침해의 최소성에 반한다. (4) 법익의 균형성 앞서 본 바와 같이 이 사건 직사살수행위를 통하여 청구인 백EE가 홀로 경찰 기동버스에 매여 있는 밧줄을 잡아당기는 행위를 억제함으로써 얻을 수 있는 공익은 거의 없거나 미약하였던 반면, 청구인 백EE는 이 사건 직사살수행위로 인하여 사망에 이르렀으므로, 이 사건 직사살수행위는 법익의 균형성도 충족하지 못하였다. (5) 소결 이 사건 직사살수행위는 과잉금지원칙에 반하여 청구인 백EE의 생명권 및 집회의 자유를 침해하였다. 7. 결론 그렇다면 이 사건 직사살수행위는 청구인 백EE의 생명권 및 집회의 자유를 침해한 것이므로 위헌임을 확인하고, 기존 청구인들의 각 심판청구 및 청구인 백EE의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이종석의 아래 8.과 같은 청구인 백EE의 심판청구 부분에 관한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 8. 재판관 이종석의 청구인 백EE의 심판청구 부분에 관한 반대의견 나는, 이 사건 직사살수행위와 근거조항들에 대한 청구인 백EE의 공동심판참가신청은 존재하지 않거나 부적법하다고 생각하므로, 청구인 백EE의 심판청구 중 이 사건 직사살수행위에 관한 부분을 인용하고, 이 사건 근거조항들에 관한 부분을 각하한 법정의견에 대하여, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 이 사건 심판청구 절차의 진행 경과 (1) 청구인 백EE는 2015. 11. 14. 이 사건 직사살수행위로 우측 두정엽, 측두엽, 후두엽에 걸친 두개골 골절과 급성 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 입고 의식불명 상태에 빠졌다. (2) 청구인 백EE의 배우자와 자녀들인 기존 청구인들은 2015. 12. 10. 서울지방경찰청장과 서울지방경찰청 기동본부 제4기동단장을 피청구인으로 하여 헌법소원심판청구서(이하 ‘이 사건 심판청구서’라 한다)를 제출하였는데, 청구취지 제1항에 “피청구인들이 2015. 11. 14. 18:56경 종로구청 입구 앞 사거리에서 사건 외 백EE에게 행한 직사살수행위는 (사건 외 백EE의 생명권을 비롯하여) 청구인들의 생명권, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다.”고 기재하였고, 함께 제출한 소송위임장들의 위임인 목록에 기존 청구인들만 기재하였다. (3) 기존 청구인들은 2015. 12. 18. “청구인 추가허가신청”이라는 제목의 문건(이하 ‘이 사건 추가허가신청서’라 한다)을 제출하였는데, 신청취지에 ‘백EE를 이 사건 청구인으로 추가하는 것을 허가한다.’라고 기재하였고, 신청이유로 ‘백EE가 이 사건 직사살수행위의 위헌성에 직접 관련성을 가지는 자임에도 청구인들의 착오로 백EE를 청구인에 포함하지 않은 채 청구인들만이 이 사건 심판청구를 제기하였다. 따라서 위 착오를 시정하여 백EE를 청구인으로 추가하는 신청을 하니 이를 허가하여 주시기 바란다.’는 주장을 하면서, 청구인 백EE 명의의 동의서(이하 ‘이 사건 동의서’라 한다)를 첨부하였다. 한편 이 사건 추가허가신청서에는 기존 청구인들이 이 사건 헌법소원심판을 청구할 당시 선임하였던 ‘법무법인 이공’이 대리인으로 기재되어 있다. (4) 헌법재판소는 2015. 12. 28. ‘이 사건 추가허가신청이 민사소송법 제70조에 규정된 예비적·선택적 공동소송인지를 명확히 하라.’는 내용의 보정명령을 하였고, 이에 청구인 백EE와 기존 청구인들은 2016. 1. 7. ‘보정서’라는 제목의 문건(이하 ‘이 사건 보정서’라 한다)을 ‘박AA 외 4’ 명의로 제출하였는데, 위 보정서에서 ‘이 사건 추가허가신청은 민사소송법 제70조에 규정된 예비적·선택적 공동소송에 따라 백EE를 주위적 청구인으로, 백EE의 처와 자녀인 박AA, 백BB, 백CC, 백DD을 예비적 청구인들로 하겠다는 취지의 신청입니다.’라고 하면서 청구취지 제1항을 “(주위적으로) 피청구인들이 2015. 11. 14. 18:56경 종로구청 입구 앞 사거리에서 주위적 청구인에게 행한 직사살수행위는 주위적 청구인의 생명권, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다. (예비적으로) 피청구인들이 2015. 11. 14. 18:56경 종로구청 입구 앞 사거리에서 주위적 청구인에게 행한 직사살수행위는 예비적 청구인들의 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다.”로 변경하였다. 한편 이 사건 보정서에는 ‘법무법인 이공’이 대리인으로 기재되어 있다. (5) 2016. 4. 18. 광주가정법원 순천지원 2016느단10002 심판으로써 청구인 백EE에 대한 성년후견이 개시되었고, 청구인 백BB가 청구인 백EE의 성년후견인으로 선임되었다. (6) 청구인 백EE와 기존 청구인들은 2016. 8. 2. ‘박AA 외 4’ 명의로 준비서면을 제출하였는데(이하 ‘이 사건 준비서면’이라 한다), 위 준비서면에는 청구인 백EE가 주위적 청구인으로, 기존 청구인들이 예비적 청구인으로 기재되어 있다. (7) 청구인 백EE는 2016. 9. 25. 사망하였다. 나. 이 사건 심판청구서에 따른 심판대상 (1) 기존 청구인들은 이 사건 심판청구서의 청구취지 제1항에 ‘이 사건 직사살수행위는 (사건 외 백EE의 생명권을 비롯하여) 청구인들의 생명권, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다.’고 기재하고, 제2항에 ‘이 사건 근거조항들은 헌법에 위반된다.’고 기재하였으므로, 이 사건 직사살수행위와 근거조항들이 기존 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부가 이 사건 심판청구서에 따른 심판대상에 포함됨은 분명하다. (2) 법정의견은, 기존 청구인들이 최초 제출한 이 사건 심판청구서에 이 사건 직사살수행위가 청구인 백EE의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다는 결정도 함께 청구하는 것으로 기재되어 있으므로, 이 사건 심판청구서 제출 당시부터 청구인 백EE의 기본권 침해가 심판대상에 포함된다고 판단하고 있다. 그런데 법정의견은 제3자에 불과한 기존 청구인들이 청구인 백EE의 기본권 침해를 주장하는 심판청구를 행할 수 있는 법적 근거가 무엇인지에 대하여는 명확히 밝히고 있지 않지만, 이는 기존 청구인들이 청구인 백EE를 대신하여 이른바 임의적 소송담당 방식으로 심판청구를 하였다고 판단하는 취지라고 볼 수밖에 없다. 그러나 다음과 같은 점에서 이 사건 심판청구서에 따른 심판대상에 이 사건 직사살수행위와 근거조항들이 청구인 백EE의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부가 포함되어 있다고 볼 수는 없다. (가) 임의적 소송담당은 권리관계의 주체가 제3자에게 자기의 권리에 대해 소송수행권을 부여하는 것을 말하는데, 기존 청구인들은 이 사건 심판청구서의 청구이유에서 청구인 백EE로부터 심판청구의 권한을 위임받았다는 주장은 하지 않았고, 오히려 청구인 백EE가 심판청구 권한을 위임할 수 없는 의식불명 상태에 있음을 전제로 그로 인해 정신적 고통을 입은 것이 기존 청구인들의 기본권 침해에 해당한다고 주장하였을 뿐이다. (나) 이 사건 심판청구서 청구취지 제1항의 괄호 안에 ‘사건 외 백EE의 생명권을 비롯하여’라는 문구가 있으나, 위 심판청구서 전체의 내용을 살펴보면, 이는 이 사건 직사살수행위가 청구인 백EE의 기본권을 침해하는지 여부가 그로 인한 기본권 침해를 주장하는 기존 청구인들의 심판청구에서 선결문제가 됨을 표시하기 위한 것으로 이해된다. (다) 기존 청구인들은 이 사건 추가허가신청서의 신청이유에 ‘백EE가 이 사건 직사살수행위의 위헌성에 직접 관련성을 가지는 자임에도 청구인들의 착오로 백EE를 청구인에 포함하지 않았다.’라고 기재하였는데, 이에 의하면 이 사건 심판청구서 제출 당시 기존 청구인들은 청구인 백EE를 대신하여 기존 청구인들 이름으로 청구인 백EE의 기본권 침해를 주장하는 것이 아니었고, 이 사건 추가허가신청서의 제출로써 비로소 청구인 백EE를 청구인으로 추가하려고 하였음이 분명하다. (라) 기존 청구인들은 이 사건 보정서와 준비서면에 청구인 백EE를 주위적 청구인으로, 청구인들을 예비적 청구인으로 기재함으로써 청구인 백EE와 기존 청구인들이 각기 자신의 기본권 침해를 주장하는 심판청구를 하는 취지임을 밝히고 있다. 다. 청구인 백EE의 공동심판참가신청이 존재하는지 여부 (1) 민사소송법상 공동소송인의 추가 또는 참가 절차의 유형 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용하는 민사소송법의 규정에 따르면, 필수적 공동소송의 공동소송인으로 원래 당사자가 되어야 할 일부 사람이 누락된 경우에 다른 공동소송인들이 제기하거나 제기당한 소송에 참가하는 절차로는, ① 민사소송법 제68조에 의한 필수적 공동소송인 추가 절차와 ② 민사소송법 제83조에 의한 공동소송참가 절차가 있다. 그런데 민사소송법 제68조에 의한 필수적 공동소송인 추가 절차는 ‘소송의 목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우’ 즉 고유필수적 공동소송에만 적용되고, 법원의 허가결정을 받아야 하며, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가될 수 있다. 또한 민사소송법 제83조에 의한 공동소송참가 절차는 고유필수적 공동소송만이 아니라 유사필수적 공동소송에도 적용되지만 ‘소송의 목적이 한 쪽 당사자(피참가인)와 제3자(참가인)에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’이어야 한다. 한편 민사소송법 제70조는 예비적·선택적 공동소송인을 추가하는 절차를 규정하고 있는데, 이 절차는 통상공동소송의 경우 적용되며, 고유필수적 공동소송인 추가에 관한 민사소송법 제68조가 준용된다. (2) 청구인추가신청의 적법 여부 이 사건 추가허가신청서에 따른 신청의 헌법소송상 의미와 그 효력에 관하여 살펴보면, 청구인 백EE를 제외하고 기존 청구인들만이 신청인으로 기재된 점, 기존 청구인들이 신청취지에 ‘백EE를 이 사건 청구인으로 추가하는 것을 허가한다.’라고 기재하고, 추가될 사람인 청구인 백EE 명의의 동의서를 첨부하여 제출한 점, 이후 청구인 백EE와 기존 청구인들이 주위적·예비적 청구인의 관계에 있음을 밝힌 점, 청구인 백EE가 별도로 대리인을 선임하지 아니한 점 등에 비추어 기존 청구인들은 민사소송법 제70조에 의한 청구인추가신청을 하였다고 볼 수 있다. 그런데 청구인 백EE의 청구가 기존 청구인들의 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하지 않음은 명백하므로, 법정의견이 이 사건 추가허가신청에 따른 신청을 민사소송법 제70조에 의한 공동심판추가신청이라고 본다면 이는 부적법하다고 판단한 점에 대해서는 견해를 같이한다. (3) 공동심판참가신청의 부존재 (가) 헌법소송 특히 헌법소원제도의 가장 중요한 기능이자 궁극적 목적이 기본권 보장에 있음은 누구도 부정할 수 없고 헌법소송은 민사소송이나 행정소송과는 달리 직권주의적 요소가 강하지만, 심판절차의 개시에 있어서는 처분권주의의 한 표현인 신청주의가 적용되므로 원칙적으로 신청권자의 신청이 있는 경우에만 심판절차가 개시되는바, 공동심판참가신청은 새로운 심판청구와 같으므로, 반드시 참가신청에 관한 서면이 제출되어야 비로소 공동심판참가인에 대한 심판절차가 개시될 수 있는 것이다. (나) 그런데 청구인 백EE가 사망하기 전에 청구인 백EE 명의로 제출하였다고 볼 여지가 있는 서면으로는, 이 사건 동의서와 보정서 및 준비서면이 전부이고, 다음의 점에서 보는 바와 같이 그 중 청구인 백EE가 기존 청구인들의 심판청구로 계속 중인 심판절차에 공동심판참가인으로서 적극적으로 참가하려는 의사를 밝힌 서면은 없다. ① 먼저 이 사건 동의서에 관하여 보건대, 청구인 백EE를 제외하고 기존 청구인들만이 이 사건 추가허가신청서를 제출한 점, 이 사건 동의서는 민사소송법 제68조 또는 민사소송법 제70조에서 원고 추가신청의 경우 받도록 한 ‘추가될 사람의 동의’에 관한 서면이고, 그 내용 또한 위 추가허가신청에 동의한다는 소극적 의사를 표시한 것에 불과한 점(이 사건 동의서 제출 당시 청구인 백EE는 의식불명상태였으므로 이 사건 동의서가 청구인 백EE의 진정한 의사에 기하여 작성되지 않았음은 명백하고, 나중에 선임된 성년후견인이 이를 적법하게 추인한 것으로 볼 것인지 여부는 별론으로 한다) 등에 비추어 이 사건 동의서를 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가신청서로 볼 수는 없다. ② 다음으로 이 사건 보정서는, 이 사건 추가허가신청의 법적 근거가 기존 원고에게만 신청권이 있고 제3자에게는 신청권이 없는 공동소송인 추가를 규정한 민사소송법 제70조임을 분명히 하고 있으므로, 이 사건 보정서가 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가신청서에 해당하지 않음은 명백하다. ③ 마지막으로 이 사건 준비서면은 청구인 백EE 명의로 이루어진 기존 소송행위를 성년후견인이 법정대리인으로서 추인하는 내용이 기재되어 있고, 그 외에는 청구인 백EE가 청구인이 되는 법적 근거에 관하여 달리 주장하지 않은 채 단지 이 사건 추가허가신청이 허용됨을 전제로 이 사건 직사살수행위와 근거조항들의 위헌성을 다투는 내용이 기재되어 있을 뿐이므로, 이 사건 준비서면을 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가신청서로 볼 수도 없다. (다) 그렇다면 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가를 위한 청구인 백EE의 신청행위 자체가 존재하지 아니하므로, 신청주의 원칙상 청구인 백EE에 대한 심판절차는 개시될 수가 없고, 이 사건 직사살수행위와 근거조항들이 청구인 백EE의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부는 심판대상이 될 수 없다. 라. 청구인 백EE가 공동심판참가를 신청한 것으로 선해할 수 있는지 여부 및 그 적법 여부 (1) 청구인 백EE가 공동심판참가를 신청한 것으로 선해할 수 있는지 여부 법정의견은, 종전 선례들(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106; 헌재 2013. 12. 26. 2011헌마499)을 원용하면서, 기존 청구인들이 이 사건 심판청구서에서 이미 청구인 백EE의 기본권 침해에 대한 심판청구를 행하였고, 이 사건 직사살수행위와 근거조항들에 대한 기존 청구인들의 심판청구와 청구인 백EE의 심판청구는 합일적으로 확정되어야 할 경우에 해당하므로, 이 사건 추가허가신청서와 동의서 및 보정서에 따른 청구인 백EE의 신청을 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가신청으로 선해할 수 있다고 판단하고 있다. 그러나 위 선례들은 참가요건, 당사자적격, 청구기간 준수 등이 문제되지 않는다면 이미 제기된 헌법소원심판 사건에 제3자가 청구인 추가신청을 한 것을 적법한 공동심판참가신청으로 볼 수 있다는 취지로서, 청구인 백EE가 적극적인 참가의사를 밝힌 바 없는 이 사건에 원용하는 것은 적절하지 아니하며, 아래 (2)항에서 보는 바와 같이 청구인 백EE의 심판청구 중 이 사건 근거조항들에 대한 부분과 이 사건 직사살수행위에 대한 부분이 모두 부적법한 이상 이 사건 추가허가신청서와 동의서 및 보정서의 제출로써 청구인 백EE가 공동심판참가신청을 한 것으로 선해할 수는 없다. (2) 청구인 백EE가 공동심판참가를 신청한 것으로 선해하는 경우 그 적법 여부 법정의견과 같이 청구인 백EE가 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가를 신청한 것으로 선해한다고 하더라도 그 공동심판참가신청은 다음에서 보는 바와 같이 부적법하여 각하되어야 한다. (가) 이 사건 근거조항들에 대한 공동심판참가신청 부분 헌법소원심판의 목적이 청구인과 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우, 민사소송법 제83조에 따라 제3자는 공동 청구인으로서 심판절차에 참가할 수 있으나 공동심판참가인은 별도의 헌법소원을 제기하는 대신에 계속 중인 심판절차에 공동 청구인으로서 참가하는 것이므로, 그 참가신청은 일반적인 헌법소원심판의 적법요건을 갖추어야 한다(독립당사자참가에 관한 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 94다12524 판결 참조). 그런데 법정의견이 판단한 바와 같이 이 사건 근거조항들에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없으므로, 이 부분 공동심판참가신청은 부적법하다. (나) 이 사건 직사살수행위에 대한 공동심판참가신청 부분 민사소송법 제83조에 의한 공동소송참가 절차는 ‘소송목적이 피참가인과 참가인에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 허용되는바, 이는 피참가인과 참가인 사이에 소송의 승패가 일률적으로 결정되어야 하고, 본안판결의 결과가 구구하게 되는 것이 법률상 허용되지 않는 경우를 의미하므로, 원칙적으로 피참가인의 청구와 청구인의 청구의 소송물이 동일하고 피참가인에 대한 판결의 효력이 참가인에게 미치는 경우가 여기에 해당한다고 할 수 있다(대법원 1986. 7. 22. 선고 85다620 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301,30325 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구의 심판목적이 피참가인인 기존 청구인들과 참가인인 청구인 백EE에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. 먼저 기존 청구인들과 청구인 백EE가 각기 위헌확인을 구하는 공권력의 행사는 이 사건 직사살수행위로서 동일하지만, 공권력 행사의 직접 상대방인 청구인 백EE는 ‘이 사건 직사살수행위로 인하여 자신의 생명권, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다’고 주장하고, 기존 청구인들은 ‘이 사건 직사살수행위로 인하여 청구인 백EE가 의식불명상태에 빠졌다가 사망함으로써 극심한 정신적 고통이라는 법률상 불이익을 입었고, 이로 인하여 기존 청구인들의 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다.’고 주장하고 있으므로, 기존 청구인들의 심판청구와 청구인 백EE의 심판청구는 심판대상(소송물)이 동일하지 아니하고, 심판결과가 일률적으로 결정되어야 하는 경우라고 볼 수도 없다. 다음으로 이 사건 직사살수행위에 대한 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속할 뿐(헌법재판소법 제75조 제1항), 기존 청구인들에 대한 인용결정의 효력이 청구인 백EE에게 직접 미치지는 아니한다. 따라서 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구는 ‘심판목적이 피참가인인 기존 청구인들과 참가인인 청구인 백EE에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하지 않는바, 이 부분 공동심판참가신청은 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 마. 소결 이 사건 심판청구서에 따른 심판대상에 이 사건 직사살수행위와 근거조항들이 청구인 백EE의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부는 포함되지 않고, 민사소송법 제83조에 의한 청구인 백EE의 공동심판참가신청 자체가 부존재하므로, 이 사건 직사살수행위와 근거조항들이 청구인 백EE의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부는 이 사건 심판대상이 아니다. 그렇다면 이 사건 직사살수행위와 근거조항들이 청구인 백EE의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부까지 나아가 판단하여서는 아니되고, 가사 이 사건 직사살수행위와 근거조항들에 대한 청구인 백EE의 공동심판참가신청이 존재하는 것으로 선해한다 하더라도 위 참가신청은 모두 부적법하여 이를 각하하여야 한다. 그럼에도 법정의견은 이 사건 직사살수행위와 근거조항들에 대한 청구인 백EE의 공동심판참가신청이 존재한다고 선해한 다음 위 참가신청에 의한 심판청구 중 이 사건 근거조항들에 관한 부분은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다는 이유로 각하하고, 이 사건 직사살수행위에 관한 부분은 본안판단까지 나아가 이를 위헌으로 확인하고 있으므로, 나는 이에 대하여 반대의견을 밝힌다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌가25 노동조합 및 노동관계조정법 제94조 위헌제청 【제청법원】 춘천지방법원 원주지원 【제청신청인】 ○○ 주식회사, 대표이사 김AA, 대리인 법무법인 위 담당변호사 이재구, 김기동, 박수진, 남다운, 황영준 【당해사건】 춘천지방법원 원주지원 2019고정71 노동조합및노동관계조정법위반 【선고일】 2020. 4. 23. 【주문】 1. 노동조합 및 노동관계조정법(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 것) 제94조 중 법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제90조 가운데 ‘제81조 제1호, 제2호 단서 후단, 제5호를 위반한 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 2. 노동조합 및 노동관계조정법(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 것) 제94조 중 법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제90조 가운데 ‘제81조 제1호를 위반한 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 제청신청인은 여객자동차 운송업을 영위하는 법인으로서 2015. 10. 6. 춘천지방법원 2015회합509호로 회생절차가 개시되었다. 김AA은 위 법인의 대표이사 겸 관리인이고, 이BB은 노무계장으로서 종업원이다. 나. 제청신청인은, 김AA과 이BB이 각 제청신청인의 업무에 관하여 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제81조를 위반하여 부당노동행위를 하였다는 이유로 기소되어 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받고, 이에 불복하여 정식재판을 청구하였다(춘천지방법원 원주지원 2019고정71). 다. 제청신청인은 위 형사재판 계속 중 2019. 7. 10. ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제94조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고(춘천지방법원 원주지원 2019초기212), 제청법원은 2019. 9. 4. 위 신청을 노동조합법 제94조 중 ‘법인의 대표자, 법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제90조의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다’ 부분 가운데 제81조 제1호, 제2호 단서 후단, 제5호에 관한 부분에 대하여 한 것으로 보고 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다. 2. 심판대상 제청법원은 노동조합법 제94조 중 법인의 종업원 등에 관한 부분은 물론 법인의 대표자에 관한 부분에 대해서도 제81조 제1호, 제2호 단서 후단, 제5호 위반에 관한 부분 모두에 대하여 위헌법률심판을 제청하였으나, 당해 사건에 적용될 여지가 있는 부분으로 심판대상을 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 노동조합법(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 것) 제94조 중 법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제90조 가운데 ‘제81조 제1호, 제2호 단서 후단, 제5호를 위반한 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항 중 법인의 종업원 관련 부분’이라 한다)과 법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제90조 가운데 ‘제81조 제1호를 위반한 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항 중 법인의 대표자 관련 부분’이라 하고, 법인의 대표자 관련 부분과 법인의 종업원 관련 부분을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 노동조합 및 노동관계조정법(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 것) 제94조(양벌규정) 법인 또는 단체의 대표자, 법인·단체 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인·단체 또는 개인의 업무에 관하여 제88조 내지 제93조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인·단체 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다. [관련조항] 노동조합 및 노동관계조정법(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 것) 제90조(벌칙) 제44조 제2항, 제69조 제4항, 제77조 또는 제81조의 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정된 것) 제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 “부당노동행위”라 한다)를 할 수 없다. 1. 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위 2. 근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위. 다만, 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 그 노동조합에서 제명된 것 또는 그 노동조합을 탈퇴하여 새로 노동조합을 조직하거나 다른 노동조합에 가입한 것을 이유로 근로자에게 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다. 5. 근로자가 정당한 단체행위에 참가한 것을 이유로 하거나 또는 노동위원회에 대하여 사용자가 이 조의 규정에 위반한 것을 신고하거나 그에 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 증거를 제출한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위 3. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유 심판대상조항은 대표자와 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 법인의 의사결정 및 행위구조, 즉 대표자와 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 법인이 선임하거나 고용한 대표자와 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형벌을 부과하도록 정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형사처벌하는 것이므로 헌법상 법치국가원리로부터 도출되는 책임주의원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 심판대상조항 중 법인의 종업원 관련 부분에 관한 판단 (1) 심판대상조항 중 법인의 종업원 관련 부분은 법인의 대리인·사용인 기타의 종업원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)이 법인의 업무에 관하여 노동조합법 제81조 제1호, 제2호 단서 후단, 제5호가 정한 부당노동행위를 한 사실이 인정되면 곧바로 법인에게도 노동조합법 제90조가 정한 벌금형을 과하도록 규정하고 있다. 즉, 종업원 등의 범죄행위에 대한 법인의 가담 여부나 이를 감독할 주의의무 위반 여부를 법인에 대한 처벌요건으로 규정하지 아니하고, 달리 법인이 면책될 가능성에 대해서도 정하지 아니한 채, 곧바로 법인을 종업원 등과 같이 처벌하는 것이다. 그 결과, 법인은 선임·감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우에도 이 부분 심판대상조항에 따라 종업원 등의 범죄행위에 대한 형벌을 부과받게 된다. (2) 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 “책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.”라는 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가원리로부터 도출되는 원리이고, 법인의 경우도 자연인과 마찬가지로 책임주의원칙이 적용된다. 그런데 이 부분 심판대상조항은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 법인의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형벌을 부과하도록 정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형사처벌하는 것이므로 헌법상 법치국가원리로부터 도출되는 책임주의원칙에 위배된다(헌재 2019. 4. 11. 2017헌가30 등 참조). 나. 심판대상조항 중 법인의 대표자 관련 부분에 관한 판단 (1) 심판대상조항 중 법인의 대표자 관련 부분도 앞서 본 종업원 관련 부분과 마찬가지로, 법인의 대표자가 일정한 부당노동행위를 한 사실이 인정되면 곧바로 법인에게도 대표자에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하고 있다. (2) 법인 대표자의 행위는 종업원 등의 행위와 달리 보아야 한다. 법인의 행위는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 행위에 의하여 실현되므로, 자연인인 대표기관의 의사결정 및 행위에 따라 법인의 책임 유무를 판단할 수 있다. 즉, 법인은 기관을 통하여 행위하므로 법인이 대표자를 선임한 이상 그의 행위로 인한 법률효과는 법인에게 귀속되어야 하고, 법인 대표자의 범죄행위에 대하여는 법인 자신이 자신의 행위에 대한 책임을 부담하는 것이다(헌재 2013. 10. 24. 2013헌가18 참조). 이 사건에서 문제되고 있는 사용자의 부당노동행위와 관련하여서도 법인인 사용자는 노동조합법 제81조 제1호에 따라 부당노동행위를 하여서는 아니 될 의무를 부담하지만, 이 경우 법인은 직접 범행의 주체가 될 수 없고 대표자의 행위를 매개로 하여서만 범행을 실현할 수 있으므로 대표자의 행위를 곧 법인의 행위로 볼 수밖에 없다. 더 이상의 감독기관이 없는 대표자의 행위에 대하여는 누군가의 감독상 과실을 인정할 수도 없고, 달리 대표자의 책임과 분리된 법인만의 책임을 상정하기도 어려운 것이다. 결국 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임이므로, 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인이 고의 책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대하여는 법인이 과실 책임을 부담한다. 따라서 심판대상조항 중 법인의 대표자 관련 부분은 법인의 직접책임을 근거로 하여 법인을 처벌하므로 책임주의원칙에 위배되지 않는다(헌재 2019. 4. 11. 2015헌바443 등 참조). 5. 결론 그렇다면 심판대상조항 중 법인의 종업원 관련 부분은 헌법에 위반되고, 법인의 대표자 관련 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마1254 기소유예처분취소 【청구인】 김AA, 대리인법무법인(유한) 현 담당변호사 김성우 【피청구인】 제주지방검찰청 검사 【선고일】 2020. 3. 26. 【주문】 피청구인이 2019. 7. 29. 제주지방검찰청 2019년 형제15583호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2019. 7. 29. 피청구인으로부터 재물손괴 혐의로 기소유예처분(제주지방검찰청 2019년 형제15583호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다. 『청구인은 2018. 8.경부터 피해자 서BB과 혼인을 전제로 동거하여 오던 중, 2019. 6. 19.경 주거지에서 피해자와 다투다 이불, 카페트, 수건 등을 가위로 자르고 밥통을 던져 깨뜨리고, 2019. 6. 20.경 주거지에서 피해자와 다투다 신발로 옷걸이를 밟아 부수고 장판을 긁히게 하여 피해자와의 공동 소유의 재물을 손괴하였다.』 나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2019. 11. 1. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 요지 이 사건에서 청구인이 손괴하였다고 특정된 물건 중, 이불, 카페트, 수건, 밥통, 옷걸이는 사실혼 관계에 있는 피해자와 동거하기 이전에 청구인이 취득한 것으로 청구인의 단독소유이므로 재물손괴죄의 객체가 될 수 없고, 장판은 청구인과 피해자의 공동소유이나 장판에 경미한 흠집이 생긴 것일 뿐 그 효용이 손상될 정도로 손괴된 것은 아니다. 따라서 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 현저하게 자의적인 처분으로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다. 3. 판단 가. 쟁점 이 사건의 쟁점은 청구인이 부순 물건이 타인 소유 물건에 해당되어 형법상 재물손괴죄의 객체가 될 수 있는지, 가사 타인 소유라고 하더라도 청구인에게 손괴의 범의를 인정할 수 있는지 여부와 그 물건의 효용이 해할 정도로 손괴된 것인지 여부이다. 나. 인정되는 사실관계 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 청구인은 2018. 8.경부터 피해자 서BB과 동거하였고 2018. 10.경 양가 부모님 허락 하에 결혼식을 올리고 이 사건 일시인 2019. 6.경까지 계속 동거하는 등 피해자와 사실혼 관계에 있다. (2) 청구인은 2019. 6. 19.경 주거지에서 피해자에게 결별을 요구하였으나 피해자가 응하지 않는다는 이유로 다투다 그곳에 있던 이불, 카페트, 수건, 슬리퍼를 가위로 자르고, 밥통을 던져 손괴하였다. (3) 그 다음날인 2019. 6. 20.경 청구인은 위와 같은 이유로 피해자와 다투다 수건과 이불 등을 피해자에게 던지고 신발을 신은 채 장판 위에서 옷걸이를 발로 밟아 부수었고 그 과정에서 장판에 긁힌 흔적이 생겼다. (4) 청구인이 손괴하였다는 물건 중, 이불, 카페트, 수건, 슬리퍼, 밥통, 옷걸이는 청구인이 피해자와의 사실혼 관계 이전에 피해자와 무관하게 구매하거나 증여받아 이를 취득한 것이고, 장판은 피해자와의 사실혼 이후 청구인이 구입하여 피해자와 함께 일상생활에서 사용하던 것이다. 다. 판단 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴, 은닉, 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립하는 범죄인바, 이 사건 기록에 나타난 다음의 여러 사정들을 종합해보면, 청구인에게 재물손괴 혐의를 인정하기 어렵다. (1) 이불, 카페트, 수건, 슬리퍼, 밥통, 옷걸이가 타인의 재물인지 민법은 ‘부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 하고(민법 제830조 제1항), 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다’(민법 제830조 제2항)고 규정하고 있다. 따라서 혼인 전부터 갖고 있었던 동산이거나 혼인 중 취득한 동산으로 그 취득경위가 증명된 때에는 그 단독소유가 되고 그 후 권리가 이전되었다는 등의 사정이 증명되지 아니하는 이상 그 일방이 계속 권리를 보유하고 있다고 추정된다. 청구인은 2018. 8. 사실혼 관계를 시작하기 이전인 2012.경부터 2017. 12.경 사이에 피해자와 무관하게 청구인의 비용으로 위 물건들을 구입하거나 다른 사람으로부터 받아 청구인이 단독으로 소유권을 취득하였다. 그 이후 피해자와 사실혼 관계를 맺으면서 비록 위 물건들이 가족공동생활에 필요한 가재도구이어서 피해자도 이를 사용·수익하기는 하였으나, 이 사건 발생일을 기준으로 사실혼 관계가 유지된 기간은 약 10개월 정도의 짧은 기간인 점, 청구인과 피해자 사이에 위 물건들의 소유권 귀속에 관한 특별한 논의는 없었던 점 등에 비추어 볼 때 위 물건들에 대한 소유권 귀속이 청구인의 단독소유에서 청구인과 피해자의 공동소유로 변경되었다고 보기 어렵다. 따라서 위 물건들은 재물손괴죄의 객체인 타인의 재물에 해당하지 아니한다. (2) 청구인에게 재물손괴의 고의를 인정할 수 있는지 민사상 위 물건들에 대한 소유권이 청구인의 단독소유인지, 청구인과 피해자의 공유인지 여부를 별론으로 하더라도, 청구인이 위 물건들을 청구인의 비용으로 구매 또는 취득하여 사실혼 관계 이전부터 사용·수익해 온 점, 사실혼 기간이 약 10개월 정도로 짧은 점 등을 고려해 보면 청구인에게 타인의 재물을 손괴한다는 데에 대한 인식이 있었다고 볼 수 없어 청구인에게 재물손괴의 고의를 인정하기 어렵다. (3) 장판이 손괴될 정도에 이르렀는지 이 사건 장판은 청구인과 피해자의 사실혼 관계가 성립한 이후에 취득한 물건으로서 공유로 추정되므로 재물손괴죄의 객체가 될 수 있다. 그런데 재물손괴죄는 재물의 효용을 해하는 경우에 성립하는 범죄로서 여기에서 말하는 재물의 효용을 해한다는 것은 일시적 또는 영구적으로 그 물건 본래의 사용목적에 공할 수 없게 만드는 것을 의미한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도1345 판결 등). 기록에 의하여 장판이 손상된 경위, 손상 정도를 살펴보면, 청구인이 신발을 신은 채 장판 위에 있는 옷걸이를 수차례 밟아 망가뜨리는 과정에서 장판에 흠집이 생기게 되었는데 그 장판 표면에 생긴 흠집은 일상생활에서 생길 수 있는 정도에 불과할 뿐 교체나 수리를 요할 정도의 손상으로 보이지 않으므로, 이 사건 장판은 여전히 장판으로서의 효용을 그대로 유지하고 있다 할 것이어서 청구인의 행위로 인하여 장판이 손괴될 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 이와 같이 청구인의 재물손괴 혐의는 인정되기 어려움에도 불구하고, 피청구인은 청구인에게 재물손괴죄가 성립함을 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다. 따라서 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있으며 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마1179 기소유예처분취소 【청구인】 이AA 【대리인】 법무법인 참솔, 담당변호사 백신옥 【피청구인】 제주지방검찰청 검사 【선고일】 2020. 3. 26. 【주문】 피청구인이 2017. 7. 31. 제주지방검찰청 2016년 형제792호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2017. 7. 31. 피청구인으로부터 직무유기 혐의로 기소유예처분(제주지방검찰청 2016년 형제792호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다. 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 『청구인은 ○○도교육감으로서, 2015. 8. 28. 형사처벌로 해임당한 교사 진BB이 청구인을 상대로 제기한 해임처분 취소소송 및 집행정지 사건에서 광주고등법원 제주지부의 집행정지 인용결정에 대해 즉시항고를 제기하라는 취지의 광주고등검찰청 검사장의 소송지휘를 받았음에도 정당한 이유 없이 이를 거부하고 즉시항고를 제기하지 아니하여 직무유기를 하였다.』 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 2017. 10. 23. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 요지 직무유기죄는 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기할 가능성이 있는 경우에 한하여 성립한다. 청구인은 교직 사회 내부의 갈등을 조속히 봉합할 필요가 있다는 점, 진BB이 해임처분 취소소송 제1심과 제2심에서 승소하였다는 점, 승소 가능성이 크지 않음에도 즉시항고를 제기할 경우 진BB이 받을 고통이 크고 행정력 낭비가 우려된다는 점 등을 고려하여 심사숙고한 끝에 즉시항고를 제기하지 않았으므로, 직무유기죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 인정되는 사실관계 (1) 청구 외 진BB은 ○○고등학교 교사로서, 2007. 2.경부터 ○○의 ○○위원장이자 당연직 ○○위원으로 활동하였다. 진BB은 2008. 7. 2. ○○ 위원장 이CC 등과 공모하여 ‘광우병 쇠고기 전면 무효화 및 재협상 쟁취’ 등의 주장을 하며 ○○ 총파업을 주도하여 위력으로써 파업 참여 사업장의 업무를 방해하였다는 범죄사실로 기소되어, 2013. 10. 24. 대법원에서 벌금 1,000만 원의 유죄판결이 확정되었다(대법원 2013도6737). (2) 교원징계위원회는 진BB이 유죄판결을 받았음을 이유로 2013. 11. 14. 해임처분을 의결하였고, 양DD 당시 ○○도교육감은 2013. 11. 19. 진BB에게 해임처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 이에 진BB은 2014. 3. 18. 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 제1심 법원은 2015. 2. 4. 이 사건 처분은 재량권의 한계를 벗어나 위법하다는 이유로 이 사건 처분을 취소하는 판결을 선고하였다(제주지방법원 2014구합186). (3) 청구인은 2014. 7. 1. ○○도교육감으로 취임한 사람으로서, 제주지방검찰청 검사장의 항소제기 지휘에 따라 2015. 2. 25. 위 행정소송에서 항소하였으나, 제2심 법원은 2015. 8. 19. 청구인의 항소를 기각하였다[광주고등법원(제주) 2015누129]. 한편 진BB은 항소심 계속 중인 2015. 3. 11. 해임처분에 대한 집행정지 신청을 하였는바, 제2심 법원은 2015. 8. 19. 집행정지 인용결정을 하였다[광주고등법원(제주) 2015아3]. (4) 이후 ○○도교육청 교육예산과 소속 공무원은 소송수행자, 상근변호사, 개방형 감사관(변호사) 등의 자문 및 검토를 받아 상고와 즉시항고를 포기하여야 한다는 내용의 의견서를 작성하였는데, 위 의견서에는 진보와 보수 교육단체 사이의 갈등을 조속히 봉합할 필요가 있다는 점, 제1, 2심에서 패소하여 상고심에서 승소할 가능성이 희박한 상황에서 소송지휘에 기계적으로 따르는 것은 행정력 낭비라는 점, 상고심 판결 전 집행정지가 인용된다면 복직한 진BB을 다시 해임 상태로 두어야 하는바 이는 본인에게도 가혹하고 학기 중에 교사를 교체해야 하는 문제가 있다는 점 등이 즉시항고 포기의 근거로 제시되어 있다. (5) 청구인은 2015. 8. 20. 위 집행정지 인용결정에 대한 즉시항고 포기 의견을, 2015. 8. 26. 상고 포기 의견을 각각 광주고등검찰청 검사장에게 제출하였으나, 광주고등검찰청검사장은 2015. 8. 28. 상고 및 즉시항고를 제기할 것을 지휘하였다. (6) 청구인은 2015. 8. 28. ○○도교육청 소속 공무원들과 소송지휘 수용 여부를 논의하였고, 적어도 상고 제기 지휘는 따라야 한다는 의견을 받아들여 상고는 제기하되 즉시항고는 포기하기로 하였다. 청구인은 2015. 9. 3. 상고하였으나, 즉시항고는 하지 아니한 채로 불변기간인 2015. 8. 28.을 도과하였다. (7) 이후 대법원은 2015. 12. 10. 청구인의 상고를 심리불속행 기각하였다(대법원 2015두50924). 나. 쟁점 광주고등검찰청 검사장은 ‘국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률’ 제6조 제1항에 근거하여 2015. 8. 28. 청구인에게 즉시항고를 제기할 것을 지휘하였으나 청구인이 즉시항고하지 않은 채 불변기간인 2015. 8. 28.을 도과하였으므로 그 의무를 이행하지 아니하였음이 인정된다. 그런데 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기할 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하는 것이므로, 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 참조). 위 법리 및 청구인의 주장을 종합하면, 이 사건의 쟁점은 청구인의 행위를 직무의 의식적 포기 또는 방임으로 평가할 수 있는지 여부이다. 다. 검토 직무유기죄는 국가기능의 보호를 목적으로 하는바, 모든 직무상의 의무 위반을 처벌하려는 것은 아니고 그 위반의 정도가 국가기능을 저해시키는 행위로 볼 수 있을 때에 한하여 이를 벌하려는 것이다. 일반적으로 공무원이 직무상의 의무를 위반한 경우 징계조치 등의 제재가 가능하므로, 형벌을 부과함에 있어서는 신중할 필요가 있다. 특히 청구인과 같이 주민 직선으로 선출된 공무원의 권한 행사에 대하여 직무유기죄를 폭넓게 적용하게 되면, 민주주의 또는 지방자치가 위축될 수 있고, 형벌권의 과도한 개입에 따른 새로운 사회적 갈등을 발생할 수 있으므로, 선출직 공무원에 대해서 직무유기죄를 적용할 때에는 더욱 엄격한 해석이 요구된다. 청구인은 광주고등검찰청 검사장의 소송지휘에 따라 즉시항고를 제기하더라도 법원에서 기각될 가능성이 크다고 판단하였고, 나아가 기각될 가능성이 큰 즉시항고를 제기한다면 행정력이 낭비될 뿐만 아니라 교사인 진BB의 법적 지위가 불안정해지고 진BB을 지지하는 교사나 도민의 반발을 불러와 교육 현장의 안정이 저해될 것이라고 보았다. 진BB이 제기한 행정소송 제1, 2심에서 행정청이 모두 패소하였다는 점, 진BB이 이 사건 처분에 대한 집행정지 인용결정을 받았다는 점, ○○도 내에 이 사건 처분이 지나치다는 여론이 일부 형성되어 있었다는 점 등을 종합하면, 즉시항고를 제기하였을 경우 발생할 혼란과 그에 따른 부작용을 우려하여 소송지휘에 따르지 않았다는 청구인의 주장은 일응 수긍할 수 있다. 또한, 청구인이 즉시항고를 포기하기까지 법률전문가인 ○○도교육청 개방형 감사관, 상근변호사 등과 논의하고 소송수행자의 의견을 듣는 등 합리적인 판단을 내리기 위해 노력하였다는 점도 인정된다. 더구나 청구인은 행정소송을 수행하면서 나름대로 소송지휘에 응하여 본안 사건에서는 상고를 제기하였으나 관련 사건인 집행정지 신청 사건에서 즉시항고를 제기하지 않았는바, 이는 청구인이 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 것이라고 볼 수 있다. 청구인이 즉시항고를 제기하지 않은 동기, 당시의 사회적 상황, 즉시항고 포기를 결정하기까지의 과정, 청구인의 상고가 결국 심리불속행 기각된 점 등을 종합하여 보면, 청구인의 즉시항고 포기는 오히려 주민 직선으로 선출된 교육감으로서 직무를 다하려는 의도에서 비롯된 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 청구인의 위와 같은 직무집행행위가 위법하게 평가되는 것은 별론으로 하고, 청구인이 직무를 의식적으로 포기 또는 방임하였다든가 그러한 범의 하에 행위를 한 것이라고 쉽사리 단정하기 어렵다. 라. 소결 수사된 내용만으로는 청구인의 직무유기죄 혐의를 인정하기 어려움에도 불구하고 그 혐의가 인정됨을 전제로 내려진 이 사건 기소유예처분에는 법리오해 내지 수사미진의 잘못이 있으며 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마212 한국대학교육협의회 2021학년도 대학입학전형기본사항 Ⅱ. 3. 다. (6) 중 세부 지원자격 위헌확인 【청구인】 1. 최AA, 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 최BB, 모 이CC, 2. 최BB 청구인들의 대리인 법무법인 에스엔, 담당변호사 유창식, 최민령, 이규주, 이수연, 김지웅 【피청구인】 한국대학교육협의회, 대리인 변호사 남승한, 이재헌 【선고일】 2020. 3. 26. 【주문】 1. 청구인 최BB의 심판청구를 각하한다. 2. 청구인 최AA의 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인 최AA은 2002년생으로, 2016. 12. 29.부터 국제기구에 근무하는 어머니와 함께 스페인에 체류하며 고교과정을 이수하면서 국내 대학의 재외국민 특별전형을 준비하고 있다. 청구인 최BB은 청구인 최AA의 아버지로서 국내에 거주중이다. 나. 청구인들은, 피청구인이 2018. 8. 30. 공표한 ‘2021학년도 대학입학전형기본사항’ 중 ‘재외국민과 외국인 특별전형’ 부분 가운데 학생의 부모인 해외근무자와 그 배우자의 해외체류 요건에 관한 부분으로 인하여 청구인들의 기본권을 침해당하였다고 주장하며 2019. 2. 22. 위 해외체류 요건 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 피청구인이 2018. 8. 30. 공표한 ‘2021학년도 대학입학전형기본사항’ Ⅱ. 3. 다. (6) 재외국민과 외국인 특별전형 중 ‘지원자격에 따른 부모 및 학생의 세부 지원자격’ 가운데 ‘해외근무자의 배우자의 체류’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 전형사항’이라 한다)이 각 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 전형사항(밑줄 친 부분)과 관련조항의 내용은 다음과 같다. [이 사건 전형사항] ● 2021학년도 대학입학전형기본사항 Ⅱ. 전형별 기본사항 3. 특별전형의 세부사항 다. 정원 외 특별전형 (6) 재외국민과 외국인 특별전형 □ 지원자격에 따른 부모 및 학생의 세부 지원자격 ○ 재외국민 및 외국인(2% 이내)(고등교육법 시행령 제29조 제2항 제2호) • 해외근무자 - 역년으로 통산 3년(1,095일) 이상의 해외근무/사업/영업을 목적으로 배우자 및 학생과 함께 해외에 체류한 자 • 해외체류일수 조건 - 학생이 학기 개시일부터 해외근무자의 근무지 국가 소재 학교에 재학하였을 경우: 학기 개시일부터 다음 학년도 동일 학기 개시일 전일(약 365일)까지 각각의 1개년 기간마다 학생 본인은 3/4이상을, 해외근무/사업/영업자와 그 배우자는 2/3이상을 해외근무자 근무지 국가에서 체류해야 함 - 학생이 중간에 편입학하여 학기 개시일부터 재학하지 못한 경우: 편입학 일로부터 역년으로 1년(약 365일) 되는 일까지 각각의 1개년 기간마다 학생 본인은 3/4이상을, 해외근무/사업/영업자와 그 배우자는 2/3 이상을 해외근무자 근무지 국가에서 체류해야 함 - 체류일수 산정시, 소수점 절사 [관련조항] 한국대학교육협의회법(2010. 3. 17. 법률 제10078호로 개정된 것) 제2조(설립) ① 대학(사범대학 및 교육대학을 포함하되 대학의 단과대학은 제외한다. 이하 같다)의 장은 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한국대학교육협의회(이하 “협의회”라 한다)를 설립한다. 고등교육법(2007. 10. 17. 법률 제8638호로 개정된 것) 제10조(학교협의체) ① 대학·산업대학·교육대학·전문대학 및 원격대학 등은 고등교육의 발전을 위하여 각 학교의 대표자로 구성하는 협의체를 운영할 수 있다. 구 고등교육법(2014. 1. 1. 법률 제12174호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16330호로 개정되기 전의 것) 제34조의5(대학입학 전형계획의 공표) ① 제10조에 따른 학교협의체는 매 입학연도의 2년 전 학년도가 개시되는 날의 6개월 전까지 입학전형에 관한 기본사항(이하 “대학입학전형기본사항”이라 한다)을 공표하여야 한다. ② 제34조 제1항에 따른 대학의 장은 일반전형 및 특별전형을 공정하게 시행하고 응시생에게 입학에 대한 정보를 제공하기 위하여 매 입학연도의 전 학년도가 개시되는 날의 10개월 전까지 대학입학전형시행계획(입학전형자료별 반영비율을 포함한다)을 수립하여 공표하여야 한다. 이 경우 대학의 장은 대학입학전형기본사항을 준수하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 학교협의체와 대학에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 대학입학전형기본사항과 대학입학전형시행계획의 공표시기를 달리 정할 수 있다. ④ 제1항 및 제3항에 따라 대학입학전형기본사항을 공표한 학교협의체와 제2항 및 제3항에 따라 대학입학전형시행계획을 공표한 대학의 장은 공표한 대학입학전형기본사항과 대학입학전형시행계획을 변경하여서는 아니된다. 다만, 관계 법령의 제정·개정 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 대학입학전형기본사항이나 대학입학전형시행계획을 변경할 수 있다. 3. 청구인들의 주장 가. 재외국민 특별전형과 관련하여 법령에서 정한 것은 정원 대비 제한에 한정되고, 이 사건 전형사항은 법률에 근거가 없어 법률유보원칙에 위반된다. 나. 재외국민 특별전형은 1997학년도부터 약 20년간 각 대학별로 자율적으로 시행되었고, 청구인들은 이를 신뢰하여 재외국민 특별전형을 통한 대학입시를 준비하였으나, 이 사건 전형사항으로 인하여 재외국민 특별전형 지원자격을 충족할 수 없게 되었다. 이 사건 전형사항은 공익적 목적 달성에 비하여 지나치게 학생과 부모의 신뢰를 침해한다. 다. 이 사건 전형사항은 부모의 해외체류 가능성을 기준으로 지원자격을 인정하여 청구인 최AA의 균등하게 교육받을 권리, 청구인 최BB의 직업의 자유와 거주이전의 자유, 청구인들의 행복추구권을 침해한다. 또한 이 사건 전형사항은 2021학년도 입학예정인 지원자와 2020학년도 이전에 입학한 또는 입학예정인 지원자를 합리적 이유 없이 차별하고, 맞벌이 가정을 합리적 이유 없이 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다. 4. 재외국민 특별전형의 연혁 가. 1987. 8. 29. 법률 제3932호로 개정된 구 교육법은 대학의 학생선발에 대한 자율성을 높이기 위해 대학입학 학력고사를 폐지하고 대학에서 입학고사를 실시할 수 있도록 하였다. 위 법에 따라 1991. 9. 14. 대통령령 제13468호로 개정된 구 교육법 시행령 제71조의2는 ① 외국에서 12년 이상의 학교 교육과정을 이수한 자, 외국의 학교에서 국내의 고등학교에 전학하여 졸업한 자 및 재외국민교육원설치령에 의한 고등학교 예비교육과정을 이수하고 국내의 고등학교를 졸업한 자 중 일정한 자, ② 부모가 모두 외국인인 외국인 학생 또는 외국에서 2년 이상의 고등학교 교육과정을 이수한 외국인 학생, ③ 외국에서 12년 이상의 전 학교 교육과정을 이수한 자에 대하여 대학의 장이 일반전형에 의하지 않고 입학을 허가할 학생을 선발할 수 있도록 하였다. 1996. 8. 23. 대통령령 제15141호로 개정된 구 교육법 시행령 제71조의2는 대학입학 특별전형을 명문으로 규정하고, 특별전형은 차등적인 교육적 보상기준에 의한 전형으로서 재외국민 등을 대상으로 당해 대학의 교육목적과 사회통념적 가치기준에 적합한 합리적인 입학전형의 기준 및 방법에 따라 공정한 경쟁에 의해 공개적으로 시행하도록 규정하였다. 1997. 12. 13. 법률 제5439호로 구 교육법이 폐지되고 고등교육법이 제정되면서 법률로서 대학의 장이 일반전형 또는 특별전형에 의해 입학을 허가할 학생을 선발하도록 규정하였고, 1998. 2. 24. 대통령령 제15665호로 제정된 고등교육법 시행령 제29조 제2항은 해당학년 입학정원의 100분의 2를 초과하지 않는 범위에서 재외국민 및 외국인에 대해 정원이 따로 있는 것으로 보았다(정원 외 특별전형). 현행 고등교육법 및 고등교육법 시행령에서도 특별전형에 관한 기본적 규율은 동일하다. 나. 고등교육법 시행령이 1998. 2. 24. 대통령령 제15665호로 제정된 이래 2008. 6. 11. 대통령령 제20809호로 개정되기 전까지 구 고등교육법 시행령은 일부 자구 변화에도 불구하고 기본적으로 교육 관련 주무부장관이 대학입학전형 기본계획을 수립·공표하도록 하였다(제32조). 2008. 6. 11. 대통령령 제20809호로 고등교육법 시행령이 개정되면서 피청구인이 대학입학전형기본사항을 수립·공표할 수 있게 되었고(제32조 제1항), 피청구인은 2010학년도 대학입학전형부터 대학입학전형기본사항을 수립·공표하고 있으며, 2010학년도 대학입학전형기본사항에서는 재외국민 특별전형에 대해 특별한 자격기준을 설정하지 않았다. 2014. 1. 1. 법률 제12174호로 개정되고 2019. 4. 23. 법률 제16330호로 개정되기 전의 구 고등교육법 제34조의5 제1항은 피청구인으로 하여금 매 입학년도의 2년 전 학년도가 개시되는 날의 6개월 전까지 대학입학전형기본사항을 공표하도록 법률에 명시하였고, 피청구인은 2014년 공표한 2017학년도 대학입학전형기본사항에서 재외국민 특별전형 지원자격과 관련하여 ‘2020학년도까지 학생의 이수기간은 2년 또는 3년 이상 등 대학의 자율 시행에 맡기고, 체류기간에는 제한을 두지 않음’을 밝혔다. 또한 ‘2021학년도 이후에는 학생의 이수기간을 고교 1년 포함 중·고 3년 이상으로, 체류기간을 학생의 경우 이수기간의 3/4 이상, 부모의 경우 2/3 이상으로 변경할 예정임’을 밝혔다. 피청구인이 2015년 공표한 2018학년도 대학입학전형기본사항, 2016년 공표한 2019학년도 대학입학전형기본사항, 2017년 공표한 2020학년도 대학입학전형기본사항에서도 실질적으로 동일한 내용이 표시되었다. 5. 청구인 최BB의 심판청구의 적법 여부 헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력의 작용에 단지 간접적이거나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 1994. 6. 30. 92헌마61참조). 이 사건 전형사항이 정하는 해외근무자의 배우자의 해외체류기간 요건을 충족하지 못하여 재외국민 특별전형 지원을 제한받는 사람은 청구인 최AA과 같은 각 대학의 2021학년도 재외국민 특별전형 지원(예정)자이다. 청구인 최AA의 아버지인 청구인 최BB은 이 사건 전형사항으로 인해 직접 차별을 받는 위치에 있지 않다. 이 사건 전형사항으로 인해 청구인 최BB에 대한 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴다고 볼 수 없으며, 청구인 최BB이 일정기간 해외에 체류하지 않으면 청구인 최AA이 이 사건 전형사항이 정한 요건을 충족하지 못한다고 하더라도 이로 인한 청구인 최BB의 부담은 간접적인 사실상의 불이익에 불과하다. 결국 이 사건 전형사항으로 인한 청구인 최BB의 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으므로 청구인 최BB의 심판청구는 부적법하다. 6. 청구인 최AA의 청구에 관한 판단 가. 청구의 적법성 (1) 1984. 4. 10. 법률 제3727호로 한국대학교육협의회법이 제정되면서 1982년 설립된 사단법인 한국대학교육협의회는 한국대학교육협의회법에 의한 한국대학교육협의회(피청구인)가 되었으며, 1997. 12. 13. 법률 제5439호로 제정된 고등교육법 제10조에도 피청구인의 설립근거가 규정되었다. 피청구인은 각 대학의 장을 회원으로 하는 법인으로(한국대학교육협의회법 제2조), 국가는 예산의 범위에서 협의회의 운영에 필요한 경비를 보조할 수 있다(한국대학교육협의회법 제9조 제1항). 고등교육법에서는 피청구인이 매 입학연도의 2년 전 학년도가 개시되는 날의 6개월 전까지 입학전형에 관한 기본사항을 수립·공표하도록 하고 있으며[구 고등교육법(2014. 1. 1. 법률 제12174호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16330호로 개정되기 전의 것, 이하에서 같은 개정연혁에 따른 구 고등교육법을 칭할 때는 연혁을 생략한다) 제34조의5 제1항, 현행 고등교육법 제34조의5 제3항], 각 대학의 장은 대학입학전형 시행계획을 수립·공표함에 있어 피청구인이 공표한 대학입학전형기본사항을 준수하여야 한다(구 고등교육법 제34조의5 제2항, 현행 고등교육법 제34조의5 제4항). 이에 위반한 경우 교육부장관이 시정 또는 변경명령, 학교폐쇄명령을 할 수 있고(고등교육법 제60조 제1항, 제62조 제1항), 시정 또는 변경명령을 받고 이를 이행하지 않는 경우 고등교육법 제60조 제2항, 고등교육법 시행령 제71조의2, 별표4에 따라 일정한 입학정원의 모집정지 또는 입학정원 감축의 제재를 할 수 있다. 즉, 피청구인의 이 사건 전형사항 공표는 구 고등교육법 제34조의5 제1항에 근거하여 대학의 입학전형에 지원하고자 하는 사람들에 대하여 따르지 않을 수 없는 요건, 의무 등을 제한적으로 설정하는 것으로서, 구 고등교육법 제34조의5 제2항에 따라 각 대학의 장이 이를 준수하여야 하는 이상 대외적 구속력이 인정되므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다. (2) 피청구인의 이 사건 전형사항 공표의 직접 상대방은 각 대학의 장이라고 볼 수 있다. 그러나 각 대학의 장은 이 사건 전형사항을 준수하여 2021학년도 입학전형을 시행하여야 하고, 이 사건 전형사항이 정한 요건을 충족하지 못하는 청구인 최AA은 각 대학의 2021학년도 재외국민 특별전형에 지원할 수 없게 될 것임이 현재 시점에서 명확하게 예측되므로 이 사건 전형사항으로 인한 기본권침해의 법적 관련성이 인정되며, 달리 청구인 최AA의 심판청구가 부적법하다고 볼 사정이 없다. 나. 균등하게 교육받을 권리의 침해 여부 (1) 쟁점의 정리 (가) 헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있는바, 헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리에는 국민 누구나가 교육에 대한 접근 기회 즉 취학의 기회가 균등하게 보장되어야 하는 것이 포함된다(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마649 참조). 이 사건 전형사항은, 해외 이수기간 요건을 충족한 학생으로서, 본인은 이수기간의 4분의3 이상을, 해외근무자인 부모 중 일방은 학생의 이수기간의 3분의2 이상을 해외에 각 체류하였으나, 해외근무자의 배우자인 부모 중 일방이 학생의 이수기간의 3분의 2 미만을 해외에 체류한 경우를 부모 모두가 학생의 이수기간의 3분의 2 이상을 해외에 각 체류한 경우와 재외국민 특별전형 지원자격 부여에 있어 차별하고 있다. 따라서 이 사건 전형사항이 법률유보원칙, 신뢰보호원칙 등에 위반하여 균등하게 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부를 살피기로 한다. (나) 청구인 최AA은, 이 사건 전형사항이 평등권, 행복추구권을 침해한다고도 주장하나, 평등권 침해 주장은 균등하게 교육을 받을 권리의 침해 주장과 중복되고, 재외국민 특별전형과 같은 특정한 입학전형의 설계에 있어 청구인이 원하는 일정한 내용의 지원자격을 규정할 것을 요구하는 것은 포괄적인 의미의 자유권인 행복추구권의 내용에 포함되지 않는다고 할 것이므로 청구인의 나머지 기본권 침해 주장에 대해서는 판단하지 않는다. (2) 법률유보원칙 위반 여부 (가) 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한은 원칙적으로 법률로써만 가능하다. 이러한 법률유보원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이다(헌재 2018. 6. 28. 2017헌마181 참조). (나) 청구인 최AA은 재외국민 특별전형에 관하여 법령에 규정한 것은 입학정원 대비 정원 외 특별전형 총학생수(고등교육법 제32조, 고등교육법 시행령 제29조 제2항, 별표1)뿐이고, 이 사건 전형사항과 같은 지원자격의 제한은 법령에 규정되어 있지 않아 법률유보원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 구 고등교육법 제34조의5 제1항은 고등교육법 제10조에 따른 학교협의체로 하여금 매 입학연도의 2년 전 학년도가 개시되는 날의 6개월 전까지 입학전형에 관한 기본사항을 공표하도록 하고 있고, 입학전형에는 일반전형과 특별전형이 있으며(고등교육법 제34조 제1항), 입학전형이란 그 문언상 입학할 학생을 선발하기 위해 학생의 다양한 특성과 경험을 살펴 가려 뽑는 것을 의미하므로, 이에 관한 기본사항에는 각 전형의 기준과 방법, 예컨대 각 전형의 목적에 맞는 자격요건이나 전형요소의 결정, 전형일정 등이 포함된다. 피청구인은 고등교육법 제10조에 따른 학교협의체이고, 피청구인이 수립·공표한 이 사건 전형사항은 위와 같은 고등교육법 조항들에 근거한 것이므로 법률유보원칙에 위반하여 청구인 최AA의 균등하게 교육받을 권리를 침해하지 않는다. (3) 신뢰보호원칙 위반 여부 (가) 신뢰보호원칙이란 국민이 어떤 법률이나 제도가 그대로 존속될 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 하여 일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 그 법률이나 제도의 개폐에 있어서 국민의 신뢰를 보호하여야 한다는 원칙으로 법치국가원칙으로부터 도출된다. 한편 사회 환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법령이나 제도는 신축적으로 변할 수밖에 없고 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하므로, 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 보호될 것은 아니다. 따라서 신뢰보호원칙 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 법령이나 제도를 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여 판단하여야 한다(헌재 2019. 4. 11. 2018헌마221 참조). (나) 구 고등교육법 제34조의5 제1항, 현행 고등교육법 제34조의5 제3항에 의하여 대학입학전형기본사항은 매년 수립·공표되는 것이 예정되어 있다. 대학의 자율성을 존중하면서도 대학입학전형의 공정하고 합리적인 운영을 위해 각 대학의 의견 등을 반영하여 대학입학전형기본사항에 매년 새로운 내용이 규정될 수 있음은 충분히 예측가능하다. 청구인 최AA이 이 사건 전형사항이 수립·공표되기 이전의 대학입학전형기본사항에 따라 재외국민 특별전형에 지원할 수 있을 것으로 기대하거나 신뢰하였다고 하더라도 이는 단지 대학입학전형기본사항에 따라 형성된 기회의 활용에 관한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것이다. 한편 2014년 공표된 2017학년도 대학입학전형기본사항에는, 2021학년도 이후에는 학생 이수기간을 고교 1년 포함 중·고 3년 이상으로, 체류기간을 학생의 경우 이수기간의 3/4 이상, 부모의 경우 2/3 이상으로 변경할 예정임이 표시되었다. 이는 2015년 공표된 2018학년도 대학입학전형기본사항, 2016년 공표된 2019학년도 대학입학전형기본사항, 2017년 공표된 2020학년도 대학입학전형기본사항에서도 동일하게 표시되었다. 더욱이 2020학년도 대학입학전형기본사항 상으로는 해외근무자의 해외체류요건이 적용되지 않았으나, 많은 대학이 자율적으로 해외근무자의 배우자에게도 일정기간 해외체류를 요구하는 입학전형을 시행하였다. 즉, 청구인 최AA의 경우 해외에서 체류하며 수학하기 이전에 이미 2021학년도 이후에는 부모의 해외체류기간이 지원자격에 규정될 것임을 알 수 있었고, 2021학년도 입학전형에 맞는 충분한 준비를 할 시간이 있었다고 할 것이므로, 이 사건 전형사항으로 인하여 청구인 최AA이 신뢰이익을 침해받았다고 하더라도 그 정도는 미미하다고 할 수 있다. (다) 이 사건 전형사항은 2013. 12. 국민권익위원회가 발표한 ‘대입 재외국민 특별전형의 공정성 제고방안’을 반영한 것이다. 자발적 외국근무, 조기유학 증가 등 사회변화에 따라 국내 수학기회 결손에 대한 보상이라는 재외국민 특별전형의 본래 취지가 퇴색되고 교육 약자에 대한 배려가 아닌 특권계층의 주요대학 입학을 위한 수단으로 악용되는 상황에서 재외국민 특별전형의 공정하고 합리적인 운영을 위해 부모의 해외체류 요건을 강화하는 이 사건 전형사항이 규정된 것으로 보이고, 따라서 이 사건 전형사항으로 달성하려는 공익은 이로 인하여 청구인 최AA이 받을 수 있는 불이익보다 훨씬 더 크다. (라) 위와 같이 청구인 최AA의 신뢰이익의 보호가치, 침해 정도, 개정의 예고, 이 사건 전형사항을 통해 실현하려는 공익의 중요성 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 전형사항은 신뢰보호원칙에 반하여 청구인 최AA의 균등하게 교육받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다. (4) 균등하게 교육받을 권리의 침해 여부 (가) 재외국민 특별전형은 부모의 불가피한 해외근무로 국내 교육과정의 수학 결손이 있는 재외국민에게 대학교육 기회를 균등하게 제공하기 위하여 일반전형의 예외로 창설된 특별전형으로서, 이 사건 전형사항은 일반전형을 통한 진학기회를 전혀 축소하지 않으므로 기존의 교육자원 및 시설의 자유로운 이용에 관한 일반적 제한이나 차별의 문제를 발생시키는 것은 아니다. 다만 재외국민 특별전형 응시자 사이의 취학의 기회균등이라는 측면에서, 이 사건 전형사항이 자의적 차별을 내용으로 하는 것으로서 청구인 최AA의 균등하게 교육받을 권리를 침해하는지 문제된다. (나) 과거 해외근무·거주가 불가피한 희생으로 여겨지기도 하였지만, 시대·사회의 변화에 따라 개인의 이익을 위하여 자발적으로 해외근무나 거주를 선택하는 경우가 크게 증가하였고, 대학입시에서 외국어능력이 중시되면서 해외에서의 수학경험은 약점보다 강점으로 작용하게 되었다. 재외국민 특별전형이 타 입학전형에 비하여 경쟁률이 상대적으로 낮자 이를 악용하는 사례도 나타났으며, 더 이상 해외근무자의 자녀를 농어촌학생, 장애인 등 다른 특별전형 대상자와 동일하게 사회적 배려가 필요한 대상으로 보기 어렵다는 견해도 제시되고 있다. 이에 이 사건 전형사항은 재외국민 특별전형의 공정하고 합리적인 운영을 위해 각 대학의 자율에 맡겨졌던 지원자격 중 해외체류 요건을 표준화한 것이다. 재외국민 특별전형의 지원자격을 본래의 도입취지에 부합하는 경우, 즉 국내 교육과정 수학 결손이 불가피하여 대학교육의 균등한 기회를 갖기 어려운 때로 한정하고자 한 것이다. 부모 중 일방이 해외에 근무·체류하는 경우와 부모 모두가 해외에 근무·체류하는 경우는 그 자녀의 국내 체류 및 수학의 선택 가능성에서 현저한 차이가 있고, 제도의 본래 목적에 맞게 부모의 해외근무로 국내 교육과정의 수학 결손이 있는 재외국민에 한정하여 혜택을 부여하는 것에는 합리적 이유가 있다. 또한 이 사건 전형사항은 그 문언상 해외근무자의 배우자가 없는 한부모 가족에는 적용이 없다고 볼 것이므로 부모가 함께 해외에 체류하는 것이 불가능한 경우의 예외도 인정하고 있다. 청구인 최AA의 경우, 해외에서 근무하는 어머니와 함께 해외에 체류하거나 국내에서 근무하는 아버지와 함께 국내에 체류하는 것을 선택할 수 있었고, 2014년부터 해외체류 요건의 신설·강화에 관하여 충분한 예고가 이루어진 상태에서 스스로의 선택에 따라 해외에서 수학한 것이므로, 청구인 최AA이 일정 기간 해외에서 교육과정을 이수한 사람들 사이에서 재외국민 특별전형 지원에 관한 차별을 받는다 하더라도 그로 인한 불이익이 지나치다고 보기 어렵다. (다) 청구인 최AA은 이 사건 전형사항이 2021학년도 입학예정인 지원자와 2020학년도 이전에 입학한 또는 입학예정인 지원자를 합리적 이유 없이 차별한다고 주장하나, 입학전형이 각 학년도 별로 새로이 규정되는 이상 위와 같은 지원자들이 이 사건 전형사항의 적용에 의한 차별을 받았다고 볼 수 없으므로 앞서 신뢰보호원칙 위반 여부에 관하여 판단한 외에 더 나아가 판단하지 않는다. (라) 결국 이 사건 전형사항은 청구인 최AA을 불합리하게 차별하여 균등하게 교육을 받을 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 7. 결론 그렇다면 청구인 최BB의 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 청구인 최AA의 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마77, 283, 1024(병합) 변호사시험법 제11조 위헌확인 【청구인】 [별지] 청구인 명단과 같음 【선고일】 2020. 3. 26. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2018헌마77 청구인 노AA은 2018. 1. 9.부터 같은 달 13일까지 시행된 제7회 변호사시험에 응시하였으나 불합격하였고, 2019. 1. 8.부터 같은 달 12일까지 시행된 제8회 변호사시험에 응시하지 않았으며, 2020. 1. 7.부터 같은 달 11일까지 시행된 제9회 변호사시험에 응시하였다. 청구인 김BB, 청구인 이CC은 제9회 변호사시험에 응시하였다. 위 청구인들은 2017. 12. 12. 법률 제15154호로 변호사시험법 제11조가 개정되어 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 ‘명단’을 공고하여야 하는바, 합격자 명단이 공개될 경우 타인이 자신들의 변호사시험 합격 여부 등을 알 수 있게 되어 자신들의 기본권이 침해된다고 주장하면서 2018. 1. 22. 국선대리인 선임 신청을 하였고(2018헌사113), 2018. 1. 23. 스스로 헌법소원심판청구서를 제출하였다. 그 후 선정된 국선대리인은 2018. 3. 6. 헌법소원심판청구 보충이유서를 제출하여, 위 청구인들이 제출한 청구서에 기재된 내용을 추인하였다. 나. 2018헌마283 청구인 김DD은 제7회 변호사시험에 응시하여 불합격하였으나, 제8회 변호사시험에 응시하여 합격하였다. 청구인 우EE은 제8회 변호사시험에 응시하여 합격하였다. 청구인 우EE은 2018. 2. 20., 청구인 김DD은 2018. 3. 10. 각 국선대리인 선임 신청을 하면서(2018헌사186, 2018헌사233), 변호사시험법 제11조에 따라 합격자 명단이 공개될 경우 자신들의 기본권이 침해된다고 주장하였고, 2018. 3. 17. 스스로 헌법소원심판청구서를 제출하였다. 그 후 선정된 국선대리인은 2018. 4. 12. 헌법소원심판청구 보충이유서를 제출하여, 위 청구인들이 제출한 청구서에 기재된 내용을 추인하였다. 다. 2018헌마1024 청구인(성FF)은 2015년 시행된 제4회 변호사시험부터 2019년 시행된 제8회 변호사시험까지 총 5회에 걸쳐 응시하였으나 모두 불합격하였다. 위 청구인은 스스로 대리인을 선임하였고, 변호사시험법 제11조에 따라 합격자 명단이 공개될 경우 타인이 자신의 변호사시험 합격 여부 등을 알 수 있게 되어 자신의 기본권이 침해된다고 주장하면서 2018. 10. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것) 제11조 중 ‘명단 공고’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것) 제11조(합격자 공고 및 합격증서 발급) 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 명단을 공고하고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다. [관련조항] 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정되기 전의 것) 제11조(합격자 공고 및 합격증서 발급) 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 이를 공고하고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다. 3. 청구인들의 주장 변호사시험은 ‘법학전문대학원을 졸업하였거나 졸업할 예정인 사람’으로 응시대상자가 한정되어 있는바, 타인이 합격자 명단을 열람하여 특정 응시자의 변호사시험 합격 여부 및 시기 등을 추정할 수 있으므로, 심판대상조항에 의하여 청구인들과 같은 응시자의 개인정보자기결정권, 명예권, 사생활의 비밀과 자유가 침해된다. 또한, 주요 공무원채용 시험, 전문자격 시험은 합격자 성명을 공개하지 않는데, 변호사시험은 이를 공개하므로 평등권도 침해된다. 4. 판단 가. 심판대상조항의 연혁 (1) 심판대상조항은 ‘법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 명단을 공고’하도록 규정한다. ‘합격자 명단의 공고’는 합격자의 성명을 나열하여 이를 일반에 널리 공개하는 것을 의미한다. (2) 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정되기 전의 것) 제11조는 단지 ‘합격자를 공고’하도록 하였을 뿐, ‘합격자의 명단을 공고’하도록 규정하지는 않았으므로, 법무부장관이 합격자들을 특정하여 일반에 널리 공개하여야 하였지만, 합격자 성명 공개가 강제되지는 않았다. 이에 따라 법무부장관은 제1회, 제2회 변호사시험 합격자를 공고할 때는 응시번호와 성명을 병기하였지만, 제3회부터 제6회 변호사시험 합격자를 공고할 때는 응시번호만을 기재하였다. 그러나 심판대상조항과 같이 법률이 개정됨에 따라, 법무부장관은 변호사시험 합격자가 결정되면 즉시 합격자들의 명단을 일반에 널리 공개하여야 한다. 나. 쟁점의 정리 (1) 청구인들은 심판대상조항에 따라 자신들의 개인정보자기결정권과 사생활의 비밀과 자유가 침해된다고 주장한다. 개인정보자기결정권은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장되는 것으로, ‘자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 이용되도록 할 것인지 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리’를 말한다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1092 참조). 특정시험에 대한 응시 및 합격 여부, 합격연도 등도 개인정보에 포함되고, 그러한 사실이 알려지는 시기, 범위 등을 응시자 스스로 결정할 권리는 개인정보자기결정권의 보장 범위에 속한다고 할 수 있다. 심판대상조항에 따라 합격자 명단이 공고되면, 법학전문대학원 졸업자 또는 졸업예정자라는 한정된 집단에 속한 사람이 응시하는 변호사시험 특성에 비추어, 특정인의 법학전문대학원 재학 또는 졸업 사실을 이미 알고 있는 그 주변 사람들은 성명이 공개된 사람의 합격 사실 뿐만 아니라 위 정보를 결합하여 특정인의 불합격 사실도 알 수 있으므로, 결국 응시자들의 개인정보자기결정권에 대한 제한이 발생한다. 한편, 청구인들은 심판대상조항에 따라 합격자 명단이 공개됨으로써 사생활의 비밀과 자유가 침해된다고 주장하나, 변호사라는 전문자격을 취득하거나 취득하지 못하였다는 사실이 내밀한 사적 영역에 속하는 것인지 의문일 뿐만 아니라, 설사 이에 속한다고 하더라도 개인정보자기결정권의 보호영역과 중첩되는 범위 안에서만 관련되어 있으므로, 개인정보자기결정권에 대한 과잉금지원칙 위배 여부를 심사하는 이상 따로 살펴보지 않는다(헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등 참조). (2) 청구인들은 심판대상조항이 당사자가 아닌 타인으로 하여금 응시자의 불합격 사실을 확인할 수 있도록 함으로써 그의 인격권 또는 명예권도 침해한다고 주장한다. 그러나 이는 개인정보가 공개되는 데 따라 초래되는 문제에 불과하므로, 이에 대해서는 나아가 살펴보지 않는다. (3) 청구인들은 주요 공무원채용 시험이나 전문자격 시험은 합격자 명단을 공고하지 않는데, 심판대상조항이 변호사시험에 대해서만 합격자 명단을 공개하도록 하는 것이 불합리한 차별 취급이라고 주장한다. 그러나 공무원채용 시험, 변리사ㆍ세무사 등 전문자격 시험과 변호사시험은 응시 자격이 다를 뿐만 아니라, 시험에 합격하여 수행하는 업무의 성격도 다르다. 따라서 이들은 합리적 차별 여부를 판단할 수 있는 비교집단이 된다고 보기 어려워 이 주장에 대해서는 별도로 살펴보지 않는다. (4) 이하에서는 심판대상조항이 변호사시험 합격자 명단을 공고하도록 함으로써 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들과 같은 변호사시험 응시자들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 살펴본다. 다. 개인정보자기결정권 침해 여부 (1) 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 기각의견 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항의 입법목적은 공공성을 지닌 전문직인 변호사에 관한 정보를 널리 공개하여 법률서비스 수요자가 필요한 정보를 얻는 데 도움을 주고, 변호사시험 관리 업무의 공정성과 투명성을 간접적으로 담보하는 데 있는바, 이러한 입법목적은 정당하다. 변호사시험 합격자 명단을 공고하면 누구나 이를 열람 또는 검색할 수 있으므로, 심판대상조항은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라 할 수 있다. (나) 침해의 최소성 및 법익의 균형성 1) 법학전문대학원 및 변호사시험 제도가 도입되기 이전에 법조인 선발 수단으로 기능해 온 사법시험의 경우에는 2017년 폐지될 때까지 계속 합격자 명단을 공고하였고, 변호사시험의 경우에도 제1회와 제2회에는 응시번호와 함께 합격자 명단을 공고한 바 있다. 그러나 제3회 변호사시험부터는 법무부장관이 재량으로 합격자의 응시번호만을 공고하였는데, 심판대상조항과 같이 법률이 개정됨에 따라 법무부장관은 합격자의 명단을 공고하여야 한다. 입법자는 변호사로부터 법률서비스를 받을 국민의 편의, 변호사 자격의 공공성, 변호사시험 관리의 공정성 확보 등을 종합적으로 고려하여 이와 같이 입법한 것으로 보인다. 법무부는 변호사시험 관리 업무를 위하여 응시자의 성명 외에도 주민등록번호 또는 외국인등록번호, 주소, 연락처 등의 개인정보를 수집, 처리한다. 심판대상조항에 의하여 위 개인정보 중 합격자 성명이 공개되면, 응시자격이 주어지는 법학전문대학원 졸업자 또는 졸업예정자 개인의 합격 또는 불합격 사실이 불특정 다수에게 알려질 가능성이 있다. 그러나 심판대상조항은 변호사시험 합격자 공고 시 위와 같이 수집한 응시자 개인정보 중 성명만을 공개하도록 하는 데 그친다. 즉, 심판대상조항에 따라 응시자의 ‘응시 및 합격 여부’라는 정보가 불특정 다수인에게 직접 공표되는 것이 아니므로, 법무부장관이 재량으로 합격자의 성명 외 다른 개인정보를 추가로 공개하지 않는 이상, 타인이 합격자 명단만으로 특정 응시자의 변호사시험 응시 및 합격 여부를 파악하는 데는 한계가 있다. 단지 특정인의 법학전문대학원 재학 사실 또는 변호사시험 응시 사실 등을 알고 있는 주변 사람이 합격자 명단에서 특정인의 성명을 찾아 그의 변호사시험 합격 사실을 추정하거나, 명단에 특정인의 성명이 없는 점을 확인하여 그의 ‘변호사시험 미응시 또는 불합격 사실’, 즉 그가 ‘변호사자격을 취득하지 못한 사실’을 추정할 수 있을 뿐이다. 게다가 합격자 성명을 공개하지 않는다고 하더라도 응시자 주변 사람에게는 그의 합격 여부가 자연스럽게 알려지는 경우가 많다. 그러므로 심판대상조항으로 인하여 변호사시험 응시자의 개인정보자기결정권이 제한되는 범위와 정도는 매우 제한적이라 할 수 있다. 2) 특정인을 식별하는 데 있어 성명은 매우 직접적이고 유용한 정보이다. 심판대상조항에 따라 변호사시험 합격자 명단이 공고되면 특별한 사정이 없는 한 인터넷 등을 통하여 누구나, 언제든지 이를 검색할 수 있으므로, 변호사 자격이 없는 사람이 마치 자격이 있는 것처럼 법률사무를 수행하기 어려울 것이다. 법률서비스 수요자로서는 변호사 등록증서 등을 변호사에게 직접 요구하거나 대한변호사협회 홈페이지 등에 접속하여 검색하지 않고도, 평소 자주 사용하는 인터넷 포털이나 검색 서비스를 통하여 손쉽게 그의 자격 취득 여부, 자격시험 종류 및 합격 시기 등을 어느 정도 확인할 수 있어, 상담 또는 선임 여부를 결정하는 데 하나의 자료로 삼을 수 있게 된다. 이처럼 심판대상조항에 따라 공고된 합격자 명단은 법률서비스 수요자가 변호사와 업무를 하려 할 때 그에 관한 정보를 얻는 편리한 수단이 될 수 있다. 더욱이 변호사에게 직접 등록증서를 보여주도록 요청하거나 대한변호사협회 홈페이지를 통하여 검색하는 것은 자격시험에 합격한 법률전문가가 변호사등록을 한 경우에만 유용한 방법인데, 실무상 변호사 자격이 있는 사람이 법령에 의하여 변호사등록을 하지 않고도 법률서비스를 제공할 수 있는 경우도 있으므로, 일반 국민의 입장에서 볼 때는 매회 변호사시험 합격자 명단이 널리 공개되는 것이 변호사 자격 소지에 대한 신뢰를 형성하는 데 기여하는 바가 적지 않다. 이처럼 심판대상조항은 변호사 자격 소지에 대한 일반 국민의 신뢰를 형성하고 법률서비스 수요자의 편의를 확보하는 데 도움이 되며, 달리 이를 대체할 만한 수단이 발견되지 않는다. 3) 변호사시험 합격자 전체 명단을 매회 공고하여 누구나 이를 열람할 수 있도록 하면 시험 관리 당국이 더 엄정한 기준과 절차를 통하여 합격자를 선정할 것이 기대된다. 따라서 심판대상조항은 시험 관리 업무의 투명성 강화에 기여하며, 합격자 선정과 관련한 부당한 특혜 시비의 발생 가능성을 낮출 수 있다. 또한, 시험 관리 당국의 합격자 중복 선정 등 오류를 방지하는 데 도움이 될 수 있다. 4) 이상을 종합하면, 입법목적을 달성하는 데 덜 침해적인 수단이 발견되지 아니하며, 청구인들의 침해되는 사익보다 달성되는 공익이 더 크다고 할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성과 법익의 균형성 요건도 충족한다. (다) 소결론 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다. (2) 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이종석, 재판관 김기영의 위헌의견 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 기각의견과 마찬가지로 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다. (나) 침해의 최소성 1) 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장되는 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282등 참조). 실무상 변호사시험 합격자 공고는 법무부 홈페이지에 합격자의 응시번호 등이 기재된 컴퓨터 파일을 기한 없이 게시하는 방법으로 하고 있으므로, 공고 후에는 누구나, 언제든지 이를 검색, 확인할 수 있으며, 언론기사나 인터넷 게시물 등에 인용되어 널리 전파될 수 있다. 일반적으로 합격자는 자신의 응시 및 합격 사실을 숨길 이유가 없고 오히려 널리 그 사실이 알려지기를 원한다고 생각할 수도 있으나, 응시자 집단의 특성과 합격률 등을 고려하면 반드시 그렇다고 단정할 수 없으며, 개인이 처한 상황에 따라서는 불특정 다수인이 자신의 합격 사실을 자유롭게 열람할 수 있는 상황을 원하지 않을 수 있다. 변호사시험은 법학전문대학원 졸업자 또는 졸업예정자라는 한정된 집단에 속한 사람만 응시하는 시험이므로, 특정인의 법학전문대학원 재학 사실 등을 아는 사람은 그러한 정보를 기초로 특정인의 성명과 합격자 명단을 대조하여 그의 불합격 사실을 확인할 수 있으며, 나아가 불합격 횟수 등을 추정할 수도 있다. 만약 합격자 성명을 공개하지 않는다면 특정인의 변호사시험 합격 여부는 당사자가 직접 밝히지 않는 한 확인하기 어려운 것과 비교된다. 이처럼 심판대상조항에 따라 합격자의 명단이 공고됨으로써 변호사시험 응시 및 합격 여부에 관한 사실이 널리 공개되는 것은 변호사시험에 응시한 청구인들의 개인정보자기결정권에 대한 중대한 제한이라 할 수 있다. 2) 기각의견은 변호사시험 합격자 명단을 공고하면 변호사시험 관리업무의 공정성과 투명성이 제고된다고 본다. 그러나 시험 관리업무의 공정성과 투명성은 출제위원의 선정, 출제와 채점, 합격 가능 점수의 하한선 결정, 합격자 최종 확정 등이 공정하고 투명하게 이루어짐으로써 달성되는 것이지, 합격자 성명을 공개하는 것으로 보장되는 것이라 보기 어렵다. 설령, 합격자 명단을 공개하는 것이 시험 관리업무의 공정성과 투명성을 확보하는 데 기여하는 측면이 있다고 하더라도, 이는 합격자 성명과 같이 개인의 동일성을 식별할 수 있는 정보가 아닌 다른 정보, 예컨대 전체 합격자의 응시번호만을 공고하는 등의 방법으로도 충분히 달성될 수 있다. 3) 또한 기각의견은 변호사시험 합격자 명단이 공고되면 누구나 인터넷 포털이나 검색서비스를 통하여 특정인의 성명을 검색해 보는 것만으로도 자격시험 합격 사실 및 합격연도 등 정보를 얻을 수 있어 법률서비스 수요자 입장에서 정보수집이 용이해진다고 본다. 그러나 동명이인의 존재 등을 고려하면 합격자 명단만으로는 법률서비스 수요자가 변호사와 업무를 하는 데 있어 유용하고 정확한 정보를 얻는 데 한계가 있다. 대한변호사협회는 홈페이지를 통하여 변호사에 대한 상세 정보를 공개하고 있는바, 누구나 여기에 접속하여 변호사 성명을 입력하면 대다수 개업 변호사의 사진, 전문분야, 출생연도, 소속 지방변호사회, 사무소명과 연락처, 해당 변호사가 합격한 자격시험의 종류와 횟수 등 상세 정보의 전부 또는 일부를 확인할 수 있어, 설사 같은 이름을 가진 변호사가 많더라도 이미 알고 있는 정보를 토대로 자신이 확인하고자 하는 변호사를 특정할 수 있고, 그에 관한 상세 정보를 열람하여 상담이나 사건 의뢰 여부 등을 결정하는 데 참고할 수 있다. 이처럼 청구인들의 개인정보자기결정권을 덜 침해하면서도 법률서비스 수요자가 변호사에 대한 더 정확하고 상세한 정보를 얻을 수 있는 다른 수단이 존재한다. 4) 이상의 사정을 종합하면 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다. (다) 법익의 균형성 심판대상조항에 따라 변호사시험 합격자 명단을 공고하면 법률서비스 수요자에게 변호사에 관한 정보를 얻을 수 있는 하나의 수단이 추가로 제공되는바, 이 점에서 달성되는 공익이 있다. 그러나 변호사시험은 응시자격이 한정되어 있고 응시 기간 및 횟수가 제한되어 있으므로, 특정인의 법학전문대학원 재학 또는 졸업 사실을 이미 알고 있는 그 주변 사람들은 합격자 명단에 특정인의 성명이 없다는 사실로부터 그가 응시하지 않았거나 불합격하였다는 사실을 확인할 수 있는바, 변호사시험이 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 평가하기 위한 자격시험인 점을 고려하면(변호사시험법 제1조), 변호사자격을 취득하여 법률사무를 수행하려는 청구인들에게 발생하는 사익 침해의 정도를 결코 가볍게 볼 수 없다. 또한, 법무부 홈페이지에 올려진 합격자 명단이 기한 없이 계속 공고되는 실무상 관행에 비추어볼 때, 위와 같은 사익 침해는 지속적으로 발생하게 되고, 설사 일정 기간 경과 후 법무부 홈페이지에서 공고된 합격자 명단을 삭제한다고 하더라도 언론기사나 다른 인터넷 게시물을 통하여 이미 전파된 명단을 빠짐없이 삭제할 것을 기대하기 어려우므로 사익 침해 상황을 해소할 수 없다. 이러한 점을 고려하면 침해되는 사익의 정도가 위와 같이 달성되는 공익보다 더 크다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. (라) 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다. 5. 결론 이 사건 심판대상에 대하여 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 문형배, 재판관 이미선은 기각의견이고, 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이종석, 재판관 김기영은 위헌의견으로, 비록 위헌의견이 다수이지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원심판 인용 결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하므로, 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바90 구 공직선거법 제60조 제1항 제4호 등 위헌소원 【청구인】 김AA 【대리인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈, 황적화, 이재훈, 최재원 【당해사건】 대법원 2017도15613 공직선거법위반 【선고일】 2020. 3. 26. 【주문】 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 중 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분 및 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호의 규정에 위반하여 선거운동을 한 자에 관한 부분 가운데 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2010. 7. 1.부터 2017. 12. 22.까지 ○○시장으로 재직하던 중, 제20대 국회의원선거(2016. 4. 13. 실시)와 관련하여 2016. 3. 13. 및 2016. 3. 14. 두 차례에 걸쳐 청구인과 같은 정당 소속으로 □□ 선거구 국회의원 후보로 출마한 후보자를 위해 선거운동을 한 혐의로 기소되어 2017. 5. 26. 공직선거법위반죄(제255조 제1항 제2호 등)로 유죄판결을 선고받았다(전주지방법원 정읍지원 2016고합78). 청구인은 위 판결에 불복하여 항소하였으나 2017. 9. 15. 기각되었다[광주고등법원(전주) 2017노89]. 청구인은 상고하였고(대법원 2017도15613), 상고심 계속중 청구인에게 적용된 공직선거법 제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제2호 부분에 대한 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2017초기1000), 2017. 12. 22. 위 신청 및 상고가 모두 기각되자, 2018. 1. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 공직선거법 제60조 제1항 제4호 및 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호 위반 부분에 대해 심판청구를 하고 있으나, 당해사건 재판에서 청구인에게 적용된 부분으로 심판대상을 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 중 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분 및 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호의 규정에 위반하여 선거운동을 한 자에 관한 부분 가운데 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 「정당법」 제22조(발기인 및 당원의 자격)제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다. 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자 [관련조항] 정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정된 것) 제22조(발기인 및 당원의 자격) ① 국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다. 1. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분) 또는 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회 부의장의 수석비서관·비서관·비서·행정보조요원, 국회 상임위원회·예산결산특별위원회·윤리특별위원회 위원장의 행정보조요원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서, 국회 교섭단체대표의원의 행정비서관, 국회 교섭단체의 정책연구위원·행정보조요원과 「고등교육법」 제14조(교직원의 구분) 제1항·제2항에 따른 교원은 제외한다. 지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것) 제2조(공무원의 구분) ③ “특수경력직공무원”이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 정무직공무원 가. 선거로 취임하거나 임명할 때 지방의회의 동의가 필요한 공무원 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 정무직 공무원이 그 지위를 이용하여 하는 선거운동 외에 사적인 지위에서 하는 선거운동까지 포괄하여 금지함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 행복추구권, 정치적 의사표현의 자유, 선거권을 침해하고, 국회의원 및 지방의회의원과 달리 지방자치단체의 장에 대하여만 합리적 근거 없이 선거운동을 금지함으로써 평등원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 선거에서 공무원의 정치적 중립의무 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무는 국민 전체에 대한 봉사자로서 공무원의 지위를 규정하는 헌법 제7조 제1항, 자유선거원칙을 규정하는 헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항 및 정당의 기회균등을 보장하는 헌법 제116조 제1항으로부터 나오는 헌법적 요청이다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조). 특히 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡할 가능성은 정부나 지방자치단체의 집행기관에 있어서 더욱 크므로, 대통령, 지방자치단체의 장 등에게는 다른 공무원보다도 선거에서의 정치적 중립성이 특히 요구된다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조). 나. 심판대상조항의 선거운동의 자유 침해 여부 (1) 선거운동의 자유 심판대상조항은 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장의 선거운동을 금지하고, 이에 위반하는 경우 처벌하도록 하고 있으므로 청구인의 선거운동의 자유를 제한한다. 선거운동의 자유는 우리 헌법에 명시되지 않았지만 국민주권 원리, 의회민주주의 원리 및 참정권에 관한 규정에 근거를 둔 자유선거 원칙으로부터 도출되고, 헌법상 언론·출판·집회·결사의 자유 보장 규정에 의하여 보호되는 표현의 자유의 한 모습이기도 하다. 또한 헌법은 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따른 선거권을 부여하는데, 선거권이 제대로 행사되려면 후보자에 대한 정보를 자유롭게 교환할 수 있어야 하므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 또는 선거권의 중요한 내용을 이룬다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 다만 선거 부정을 방지하고 선거운동의 과열로 인한 사회경제적 손실과 부작용을 방지하며 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위하여 선거의 공정성 확보가 중요하며, 이를 위해서는 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대한 규제가 불가피하다. 물론 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 기본권 제한의 요건과 한계를 지켜야 하므로 헌법 제37조 제2항에 따라야 하나, 선거운동을 어느 범위에서 허용할 것인지는 국가의 정치·사회·경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙 정도 등 구체적 사정에 따라 달라질 것이다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조). (2) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 심판대상조항이 지방자치단체의 장의 선거운동의 자유를 제한하는 것은, 지방자치단체의 장이 본연의 업무에 전념하도록 하는 한편, 지방자치단체의 장과 그 지방자치단체 소속 공무원의 정치적 중립성을 확보하고 선거의 공정성과 형평성을 확보하려는 것이므로, 그 입법목적이 정당하다. 또한 심판대상조항이 지방자치단체의 장으로 하여금 원칙적으로 선거운동을 할 수 없도록 하고 위반 시 처벌하도록 하면 지방자치단체의 장이 선거사무와 관련하여 자신의 지위와 권한을 남용하거나, 직무 집행 중 얻은 정보, 지방자치단체 소속 공무원의 행정 역량 등을 특정인이나 정당을 위한 선거운동에 동원하지 못할 것이므로 이는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다. (나) 공무원은 공직자인 동시에 국민의 한 사람이므로 ‘국민 전체에 대한 봉사자’와 ‘기본권을 향유하는 주체’라는 이중적 지위를 가진다. 따라서 공무원이라 하여 기본권이 무시·경시되어서는 안되지만, 공무원의 신분과 지위의 특수성에 비추어 공무원에 대해서는 일반 국민보다 강화된 기본권 제한이 가능하다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97; 헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조). 이에 공직선거법은, 정치적 중립을 지켜야 하는 공무원 등이 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없도록 하고 있고, 또한 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없도록 하고 있으며, 누구든지 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없도록 하고 있다(제85조 제1항 내지 제3항). 공직선거법은 또한 공무원 등이 선거에 영향을 미치는 것을 막기 위하여, 선거에 영향을 미치는 행위로, 특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보하거나, 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위 등 행위를 열거하여 이를 금지하고 있다(제86조 제1항). 이 사건에서 문제되고 있는 지방자치단체의 장도 공무원이므로 선거의 공정성과 형평성을 위해 다른 공무원과 마찬가지로 선거운동의 자유가 제한될 수 있고, 심판대상조항에서 이를 확인할 수 있다. 다만 지방자치단체의 장은 자신의 정치적 의사를 피력하여 유권자를 설득함으로써 지역 주민의 투표로 선출된 공무원인 만큼 다른 일반 공무원과는 달리 그 정치적 표현이나 행위에 있어 일반 공무원보다 자유로울 수 있어야 한다는 주장이 있을 수 있다. 그런데 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 집행기관으로서 지방자치단체를 대표하고 그 사무를 총괄하는 지위에 있으므로(지방자치법 제101조) 비록 선거로 선출된 공무원이지만 일반 공무원과 같이 선거의 공정성과 형평성에 영향을 미칠 수 있다. 선거에 관한 사무는 행정부와는 독립된 헌법기관인 선거관리위원회가 주관하게 되어 있지만(헌법 제114조 제1항), 선거의 구체적 실행은 행정부와 지방자치단체 공무원의 지원과 협조 없이는 현실적으로 불가능하며, 공직선거법상 구·시·군의 장은 선거인명부의 작성 관련 업무 등을 맡고 있으므로(공직선거법 제37조 등) 선거 관련 행정에서 지방자치단체의 장은 상당한 영향력을 미칠 수밖에 없다. 이에 공직선거법은 위에서 본 바와 같은 일반 공무원을 대상으로 한 선거운동 금지에서 더 나아가 지방자치단체의 장에 대해서는 선거일전 60일부터 선거일까지 정당의 정강·정책과 주의·주장을 선거구민을 대상으로 홍보·선전하는 행위 등 일정한 행위를 금지하고 있다(제86조 제2항). 더욱이 지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체의 장의 선거의 선거일전 180일부터 선거일까지 주민자치센터가 개최하는 교양강좌에 참석할 수 없으며, 근무시간 중에 공공기관이 아닌 단체 등이 주최하는 행사(해당 지방자치단체의 청사에서 개최하는 행사를 포함한다)에도 참석할 수 없다(제86조 제6항). 이러한 금지는 지방자치단체의 장의 지위와 업무가 선거에 직접적으로 영향을 미칠 수 있음을 고려한 것이라고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 선출직이라는 이유로 그 지위와 업무 내용을 감안하지 않고 지방자치단체의 장에 대하여 선거운동을 금지하지 않으면 선거의 공정성이나 형평성에 논란을 불러올 우려가 크다. 물론 지방자치단체의 장의 경우 지역 주민의 정치적 의사가 투표로 집결되어 선출된 이상, 위와 같은 우려 때문에 선거운동의 자유를 제한할 수밖에 없다고 하더라도 선거운동이 제한되는 영역을 최소화하는 방안을 강구하여야 한다는 주장이 있을 수 있다. 그런데 선거운동 기간이 길지 않기 때문에 그 기간 금지되는 행위와 그 밖의 선거운동을 구분하여 선거 관련 기관의 유권해석이나 법원의 판단을 받도록 하는 것은 실효성이 떨어지고 일단 선거에 영향을 미치는 행위가 이루어진 후에는 선거의 공정성을 회복하기 어려운 점, 그렇다고 선거에 영향을 미칠 수 있는 지방자치단체의 장의 개별적 행위들을 모두 망라하여 일일이 규정하기란 입법기술상 불가능에 가까운 점, 더구나 지방자치단체를 대표하는 지방자치단체의 장이 소속 공무원에게 미치는 영향은 매우 크고 이러한 영향력이 지방자치단체의 장의 근무시간에 한하여만 미친다고 보기 어려워 근무시간 여부를 기준으로 허용 여부를 정하기도 어려운 점, 지역 내에서 지방자치단체의 장의 지명도나 지역주민의 생활에 중대하고 직접적인 영향을 미치는 지방자치단체의 장의 광범위한 권한에 비추어 사인으로서의 활동과 직무상 활동의 구분 역시 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항과 같이 선거운동을 금지하는 외에 다른 방법으로 앞서 본 입법목적을 충분히 달성할 수 있을 것인지는 불분명하므로, 심판대상조항이 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 벗어난 제한으로서 침해의 최소성에 위배되었다고 단정할 수 없다. (다) 심판대상조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보, 지방자치단체의 장의 직무 전념과 정치적 중립에 대한 신뢰 확보라는 공익은 민주국가에서 특히 높은 가치를 지닌다. 지방자치단체의 장은 심판대상조항으로 인하여 선거기간 동안 선거운동을 하지 못하게 됨으로써 일정한 사익의 제한을 받게 되나, 선거에 관하여 지방자치단체의 장의 선거운동의 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우에는 후자가 강조되고 우선되어야 한다. 또한 공직선거법은 선거운동을 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’로 정의하면서, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당 활동, 설날·추석 등 명절 및 석가탄신일·기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위와 같은 일부 행위는 선거운동의 범위에서 제외하고 있고(제58조 제1항), 이와 같이 선거운동의 개념에서 제외된 정치적 표현 행위의 가능성을 고려할 때 심판대상조항으로 인하여 달성되는 공익과 제한되는 사익 사이에 불균형이 있다고 보기 어렵다. (라) 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 이와 같이 판단하는 이상 그 내용이 중복되는 정치적 표현의 자유와 선거권, 행복추구권 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 다. 심판대상조항의 평등원칙 위반 여부 (1) 국회의원 및 지방의회의원은 지방자치단체의 장과 마찬가지로 국민의 직접선거에 의해 선출되는 선출직 공무원임에도, 심판대상조항은 국회의원과 지방의회의원의 경우 선거운동을 할 수 없는 공무원에서 제외함으로써 지방자치단체의 장과 국회의원 및 지방의회의원을 달리 처우하고 있다. 헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 것을 뜻하고, 따라서 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에 위반된다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조). (2) 앞서 살핀 것과 같이 지방자치단체의 장은 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 총괄하며(지방자치법 제101조), 일정한 선거사무를 담당하고 있다(공직선거법 제37조 등). 지방자치단체의 장은 소속 직원을 지휘·감독하고, 법령과 조례·규칙으로 정하는 바에 따라 임면·교육훈련·복무·징계 등에 관한 사항을 처리하므로(지방자치법 제105조), 지방자치단체의 장에게 선거운동이 자유롭게 허용된다면 지방자치단체의 장의 영향을 받을 수밖에 없는 지방자치단체 소속 공무원들에게 선거에서의 정치적 중립성을 기대하기 어려워질 것이고 이 경우 선거의 공정을 해칠 우려가 높다. 이에 반하여 국회의원이나 지방의회의원은 입법부의 구성원으로서 그 지휘·감독을 받는 공무원 조직이 없어 공무원의 선거관리에 영향을 미칠 가능성이 높지 않다. 따라서 국회의원과 지방의회의원이 지방자치단체의 장과 달리 심판대상조항의 적용을 받지 않는 것은 합리적인 차별이라고 할 것이므로, 심판대상조항은 평등원칙에 반하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 않으므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2016헌바55, 65, 72, 90, 97, 141, 142, 148, 161, 164, 180, 183, 200, 216, 309, 310, 349, 2017헌바264, 269, 270, 394, 469, 518, 2018헌바95, 2019헌바234, 235, 236, 371(병합) 국가배상법 제2조 제1항 위헌소원 【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음, 청구인들의 대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태, 김진영, 신동미, 정민영, 박수진 【당해사건】 [별지 2] 당해사건 목록과 같음 【선고일】 2020. 3. 26. 【주문】 1. 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 청구인 성AA, 김BB, 김CC, 고DD, 김EE, 김FF, 권GG, 김HH, 김II, 김JJ, 김KK의 심판청구를 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2016헌바55 (1) 청구인 김LL은 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것, 이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 위반으로 구속, 기소되었다가 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받았다(전주지방법원 79고합131). 청구인 김MM는 긴급조치 제9호 위반으로 집행유예의 유죄확정판결을 받았다(서울고등법원 75노1564, 최종 심급 판결만 기재. 이하 같다). 그 후 재심을 통해 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2014재노12). 나머지 청구인들은 그 가족이다. (2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사 및 재판, 그 과정에서의 불법체포·구금 등의 불법행위로 인하여 손해를 입었다고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구인 김MM가 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(이하 ‘민주화보상법’이라 한다)상 생활지원금 등(이하 ‘보상금 등’이라 한다)을 받음으로써 대한민국과 사이에 긴급조치 제9호 위반 사건과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하였다는 이유로 청구인 김MM의 소를 각하하였다. 1심 법원은, 나머지 청구인들에 대하여는 형벌에 관한 법령이 위헌으로 선언된 경우 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄 또는 면소 판결이 선고되었더라도 수사 및 재판 당시에는 긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 않은 이상 수사기관이나 법관의 수사 및 재판 등 직무행위가 국가배상법상 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하지 않는다는 등의 이유로 손해배상청구를 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 5. 21. 선고 2014가합572715 판결). (3) 위 청구인들은 항소가 기각되자(서울고등법원 2015나2028072), 이에 대하여 상고를 제기하여 상고심(대법원 2015다242245) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 2. 2. 그 신청이 각하되자(대법원 2016카기1002), 2016. 2. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2016헌바161 (1) 청구 외 망 정NN과 박OO, 청구인 권PP은 ‘대통령긴급조치 제1호’(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1호로 제정되고, 1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호 ‘대통령긴급조치 제1호와 동 제4호의 해제에 관한 긴급조치’로 해제된 것, 이하 ‘긴급조치 제1호’라 한다)위반으로 유죄확정판결을 받고 복역하였다(정NN: 대법원 74도1407, 박OO, 권PP: 대법원 74도1495). 그 후에 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(정NN: 서울고등법원 2011재노118, 박OO, 권PP: 서울고등법원 2011재노121). 나머지 청구인들은 그 가족이다. (2) 위 청구인들은 국가를 상대로 긴급조치 제1호에 근거한 수사 및 재판, 그 과정에서 불법체포·구금, 수사기관의 가혹행위 등의 불법행위로 인하여 손해를 입었다고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 긴급조치 제1호가 당시의 유신헌법마저 위반한 무효의 조치로서 이에 터 잡아 공무원들이 당시의 헌법 및 형사소송법상의 적법절차를 지키지 아니하고 정NN, 박OO, 권PP을 불법 체포·구속하였고, 폭행과 가혹행위를 하였으며, 긴급조치 제1호 및 위법하게 수집한 증거에 터 잡아 수사 및 재판을 하였으며, 출소 이후에도 감시 및 사찰을 한 사실이 불법행위에 해당함을 인정하여 청구를 일부 인용하였다[서울중앙지방법원 2014. 10. 22. 선고 2013가합543925(일부), 2014가합547160(병합)]. 그러나 항소심 법원은 청구인 권PP의 내란예비죄 관련 가혹행위로 인한 불법행위 책임을 인정하는 한편, 수사 및 재판 당시 긴급조치가 위헌·무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 긴급조치 제1호에 근거한 수사와 재판이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 위 청구인들의 긴급조치 제1호 위반과 관련된 손해배상청구 부분을 모두 기각하였다[서울고등법원 2015. 11. 13. 선고 2014나2049713, 2049720(병합) 판결]. (3) 위 청구인들은 상고하여 상고심[대법원 2015다253375, 253382(병합)] 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 3. 24. 위 신청이 기각되자(대법원 2016카기1007), 2016. 4. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 위 두 사건을 제외한 나머지 사건의 개요는 [별지 3] 사건개요 기재와 같다. 라. 일부 청구인의 사망 및 승계인의 헌법소원심판절차 수계 청구인 김LL(2016헌바55), 이QQ(2016헌바65), 김RR, 양SS, 권GG, 김HH(2016헌바72), 김TT, 안UU, 홍VV(2016헌바97), 한WW(2016헌바141), 나XX, 양YY(2016헌바164), 박ZZ(2016헌바309), 곽AB(2016헌바310), 김AC, 김AD, 배AE, 김AF(2016헌바349), 유AG(2017헌바394)은 이 사건 헌법소원심판절차 계속 중 사망하였고, [별지 1] 청구인 명단 기재와 같이 위 각 청구인의 상속인인 승계인들이 위 각 청구인의 이 사건 헌법소원 심판절차를 수계하였다. 마. 사망한 자의 승계인의 헌법소원심판청구 망 이AH(2016헌바180), 망 한AI(2017헌바518), 망 박AJ(2017헌바270), 망 유AK(2017헌바394), 망 김AL(2018헌바95), 망 김AM(2019헌바234), 망 이AN, 망 김AO(2019헌바236)은 헌법소원심판 청구 전 사망하였다. 그 후[별지 1] 청구인 명단 기재와 같이 위 각 망인의 상속인들인 청구인 김AP 외 3인(망 이AH의 승계인), 청구인 김AQ 외 4인(망 한AI의 승계인), 청구인 김AR 외 13인(망 박AJ의 승계인), 청구인 유XX(망 유AK의 승계인), 청구인 김AT 외 2인(망 김AL의 승계인), 청구인 서AU 외 2인(망 김AM의 승계인), 청구인 김AV(망 이AN의 승계인), 청구인 윤AW 외 3인(망 김AO의 승계인)이 승계인으로서 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 2. 심판대상 청구인들은 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분에 관하여 이 사건 헌법소원심판들을 청구하였다. 위 조항 중 ‘법령을 위반하여’ 부분은, 고의 또는 과실의 대상을 규정한 것이 아니라 국가배상책임의 객관적 요건인 공무원의 행위 자체의 위법성을 규정한 부분으로서 ‘공무원에게 집행행위의 근거가 된 법령의 위헌성에 관한 고의 또는 과실이 없다고 하여 국가배상청구권을 인정하지 않는 것은 위헌’임을 다투는 청구인들의 주장과는 무관하다. 또한 ‘법령을 위반하여’ 부분이 민법 제750조의 ‘위법’보다 좁은 개념으로서 형식적 법률과 명령을 위반한 경우에만 국가배상책임을 인정하고 있다는 주장은, 실제 확립된 해석례가 그러하다고 볼 근거가 없음에도 ‘법령을 위반하여’를 임의로 좁게 해석한 다음 그것의 부당성을 문제 삼고 있는 것이다. 따라서 ‘법령을 위반하여’ 부분을 심판대상에서 제외한다. 이 사건 심판대상은 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. (단서 생략) 3. 청구인들의 주장 대법원은 형벌에 대한 법령이 위헌·무효임이 선언되기 이전에 해당 법령을 집행한 공무원의 수사·재판행위에 대하여는 해당 법령이 위헌·무효임을 알 수 없었다는 이유로 불법행위에 따른 국가배상책임을 인정하지 않고 있고, 이는 심판대상조항에 근거해서이다. 심판대상조항은 국가배상청구권의 성립요건으로 공무원의 고의 또는 과실을 규정하여 법원이 공무원의 ‘법령 위반에 대한 인식’이라는 행위자의 주관적 성립요건을 내세워 국가배상청구권을 제한할 수 있게 하므로, 그러한 요건 없이 ‘공무원의 직무상 불법행위’에 대하여 국가배상을 하도록 규정한 헌법 제29조 제1항의 국가배상청구권을 침해한다. 심판대상조항은 사인에 의한 불법행위로 손해를 입은 경우 행위자의 위법성의 인식을 묻지 않고 손해배상책임이 인정되는 것과 비교할 때 공무원의 불법행위로 손해를 입은 경우 손해배상을 받을 가능성을 현저하게 축소시켜 평등원칙 및 법치국가원리에 위배된다. 4. 적법요건에 관한 판단 재판의 전제성을 인정하기 위해서는 원칙적으로 당해사건은 법원에 적법하게 계속되어 있어야 한다. 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 헌법소원심판 청구는 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다(헌재 2015. 11. 26. 2012헌바300 참조). 2016헌바72 사건의 청구인들 중 청구인 성AA, 김BB, 김CC, 고DD, 김EE, 김FF, 권GG, 김HH, 김II, 김JJ, 김KK의 경우, 1심에서 법무법인 덕수에게 소송대리권을 수여한 사실이 인정되지 않아 위 청구인들의 명의로 제기한 소는 부적법하다는 이유로 각하된 뒤, 당해사건인 항소심에서 항소가 기각되었으며(서울중앙지방법원 2015. 7. 17. 선고 2013가합544836 판결, 서울고등법원 2016. 1. 28. 선고 2015나2043866 판결), 그 후 상고도 2016. 5. 27. 심리불속행 기각되어(대법원 2016다211040) 소 각하 판결이 확정되었다. 따라서 청구인 성AA, 김BB, 김CC, 고DD, 김EE, 김FF, 권GG, 김HH, 김II, 김JJ, 김KK의 심판청구는 당해사건이 모두 부적법하여 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없으므로, 결국 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 5. 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호의 위헌결정과 개별 법령에 의한 보상 헌법재판소는 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바70등 사건에서 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호가 모두 헌법에 위반된다고 결정하였다. 이로써 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호 위반으로 유죄판결을 받은 자들은 헌법재판소법 제75조 제6항, 제47조 제1항 및 제4항에 의하여 재심을 청구하여 무죄판결을 받을 수 있게 되었다. 긴급조치 위반으로 유죄판결을 받았으나 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 청구인들은 대부분 형사구금으로 인하여 발생한 피해에 대하여 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제2조, 제5조에 따라 보상금을 지급받았다. 또한 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은 청구인들은 재심청구는 불가능하나 형사보상법 제26조 제1항 제1호, 제11조에 따라 ‘피고인이 면소의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’에 해당하므로(대법원 2013. 4. 18. 결정 2011초기689 등 참조) 형사보상금 청구가 가능하다. 또한 긴급조치 위반으로 형사판결 등을 받은 본인 중에는 민주화보상법상 ‘민주화운동 관련자’로 심의·결정되어 생활지원금을 포함한 보상금 등(보상금·의료지원금·생활지원금, 민주화보상법 제10조 제1항)을 지급받는데 동의하여 이를 수령한 청구인들도 일부 있다. 그 중 특히 생활지원금은 ‘민주화운동을 이유로 30일 이상 구금된 사람, 민주화운동과 관련하여 상이를 입었으나 장해보상을 받지 못한 사람, 민주화운동을 이유로 해직된 사람으로 재직기간이 1년 이상인 사람’에게 해당 구금일수에 최저생계비를 곱한 금액 등으로 산정된 금액으로 지급된다(민주화보상법 제9조, 같은 법 시행령 제12조의2). 그러나 청구인들 중에는 형사보상법이나 민주화보상법상 보상대상에서 애당초 제외된 자들이 상당수 존재한다. 가령 구속되었다가 기소된 적 없이 사후적으로 구속 취소된 자, 기소유예 처분을 받은 자 본인은 수사과정에서 구금되었더라도 형사보상금 지급대상에서 제외된다. 그리고 민주화운동 관련자 본인이더라도 구금일수가 30일 미만이거나 민주화보상법 시행령 제12조의2 제3항에서 정하는 바와 같이 가구당 소득이 일정수준을 넘거나, 일정 급수 또는 연봉등급 이상의 공무원이거나 또는 공공기관에 1년 이상 재직 중인 경우, 또는 민주화운동 관련자 본인이 아닌 그의 가족으로서 민주화운동으로 인하여 사망한 자의 유족에 해당하는 경우가 아니면 민주화보상법상 보상금 등 지급대상에서 제외된다. 더욱이 형사보상금은 형사피고인 등으로서 적법하게 구금되었다가 후에 무죄판결 등을 받음으로써 발생하는 신체의 자유 제한에 대한 보상, 즉 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인한 피해에 대한 보상으로서, 국가의 위법·부당한 행위를 전제로 하는 국가배상과는 그 취지 자체가 상이하다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조). 형사보상법 제6조 제1항도 “이 법은 보상을 받을 자가 다른 법률에 따라 손해배상을 청구하는 것을 금지하지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, 형사보상금을 지급받았다 하더라도 이와는 별도로 국가배상책임을 인정할 수 있다. 최종적인 국가배상금액 산정 시에 형사보상금으로 받은 금액이 공제될 뿐이다(같은 법 제6조 제3항). 또한 민주화보상법상 보상금, 의료지원금, 생활지원금은 적극적·소극적 손해에 대한 배상·보상을 반영할 뿐, 정신적 손해 부분은 전혀 고려되고 있지 않다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조). 6. 심판대상조항의 위헌 여부 가. 쟁점 심판대상조항은 국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 요구하고 있다. 그 결과, 공무원의 법 집행 행위가 유효한 법률에 근거하여 이루어진 이상, 사후적으로 해당 근거 법률이 헌법재판소의 위헌결정을 받았다 하더라도 위헌인 법률에 근거한 집행행위에 의해 손해를 입은 자는 그 공무원이 해당 법률의 위헌·무효를 알거나 알 수 없었을 것이라는 이유로 고의 또는 과실을 인정할 수 없는 경우에는 국가배상청구가 받아들여지지 않게 된다. 따라서 이 사건에서는 긴급조치 제1호, 제9호에 근거하여 이루어진 공무원의 수사·재판 등 일련의 집행행위에 대한 국가배상청구에 있어 예외 없이 공무원의 고의 또는 과실을 요구하는 심판대상조항이 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부가 문제된다. 한편 심판대상조항이 과실책임주의를 취하고 있으므로 공무원의 위법행위에 의해 손해를 입은 피해자라 하더라도 위법한 직무행위를 행한 공무원에게 고의 또는 과실이 있는지 여부에 따라 배상 가능성이 달라진다. 이에 따른 평등원칙 위배 여부는 결국 공무원의 고의 또는 과실의 주관적 책임이 인정되는 경우에만 국가배상청구권을 인정하는 것의 위헌 여부와 동일한 내용이 될 것이므로 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조). 또한 청구인들은 심판대상조항이 공무원의 위법행위에 대한 국가배상가능성을 현저히 축소시킴으로써 법치국가원리를 위배한다고 주장하나, 이 역시 심판대상조항이 과실책임주의를 취하는 것이 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부를 판단하는 이 사건에서 별도의 쟁점으로 삼을 실익이 없다. 나. 국가배상청구권의 침해 여부 (1) 국가배상청구권의 의의 및 심사기준 헌법상의 국가배상청구권에 관한 규정은 국가배상청구권을 청구권적 기본권으로 보장하며, 국가배상청구권은 그 요건에 해당하는 사유가 발생한 개별 국민에게는 금전청구권으로서의 재산권으로 보장된다(헌재 1996. 6. 13. 94헌바20; 헌재 1997. 2. 20. 96헌바24 참조). 헌법상 국가배상청구권이 성립하기 위한 요건으로서 헌법 제29조 제1항 제1문은 ‘공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은’ 것을 요건으로 하나, 한편으로 ‘법률이 정하는 바에 의하여’라고 하여 국가배상청구권의 구체적 형성을 법률에 유보하고 있다. 따라서 헌법상 국가배상청구권의 ‘불법행위’ 역시 이를 법률에서 구체적으로 형성할 수 있는 개념이라고 할 것이다. 따라서 심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것은 법률로 이미 형성된 국가배상청구권의 행사 및 존속을 제한한다고 보기 보다는 국가배상청구권의 내용을 형성하는 것이라고 할 것이므로, 헌법상 국가배상제도의 정신에 부합하게 국가배상청구권을 형성하였는지의 관점에서 심사하여야 한다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조). 이하에서는 심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 요구함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 것이 입법형성권의 자의적 행사로서 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부를 살펴본다. (2) 선례의 결정요지 헌법재판소는 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정에서 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분이 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있으며, 그 주된 요지는 다음과 같다. 『헌법 제29조 제1항 제1문은 ‘공무원의 직무상 불법행위’로 인한 국가 또는 공공단체의 책임을 규정하면서 제2문은 ‘이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다’고 규정하여 헌법상 국가배상책임은 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석될 수 있고, 헌법 제29조 제1항에 법률유보 문구를 추가한 것은 국가재정을 고려하여 국가배상책임의 범위를 법률로 정하도록 한 것으로 해석된다. 공무원의 고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정할 경우 피해자 구제가 확대되기는 하겠지만 현실적으로 원활한 공무수행이 저해될 수 있어 이를 입법정책적으로 고려할 필요성이 있다. 외국의 경우에도 대부분 국가에서 국가배상책임에 공무수행자의 유책성을 요구하고 있으며, 최근에는 국가배상법상의 과실관념의 객관화, 조직과실의 인정, 과실 추정과 같은 논리를 통하여 되도록 피해자에 대한 구제의 폭을 넓히려는 추세에 있다. 피해자구제기능이 충분하지 못한 점은 이 사건 법률조항의 해석·적용을 통해서 완화될 수 있다. 이 사건 법률조항이 국가배상청구권을 형해화한다고 보기는 어렵다. 이러한 점들을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조에서 규정한 국가배상청구권을 침해한다고 보기는 어렵다.』 (3) 선례를 변경할 사정이 있는지 여부 (가) 청구인들은, 과거 긴급조치 제1호 또는 제9호 위반을 이유로 수사나 재판 등을 받고 손해를 입었다고 주장하는 당사자 혹은 그 친족으로서, 심판대상조항이 ‘공무원의 고의 또는 과실’ 외에 이른바 ‘위법성의 인식’을 국가배상청구권의 요건으로 규정하는 것이어서, 헌법 제29조 제1항에 따른 청구인들의 국가배상청구권을 침해한다고 주장한다. 청구인들의 이러한 주장은 공무원이 특정 법률에 근거하여 이를 집행할 당시에는 해당 법률이 위헌·무효임을 알지 못했다 하더라도, 그 법률이 사후에 헌법재판소의 위헌결정을 받는 등 헌법상 정당화될 수 없는 법률임이 확인되었다면 해당 법률에 근거한 집행행위로 손해를 입은 피해자는 법 집행 당시의 공무원에게 해당 법률에 대한 위법성 인식이 있었는지 여부를 불문하고 국가배상청구권을 행사할 수 있어야 한다는 취지로 보인다. 즉, 위와 같은 경우에는 국가배상책임이 인정되어야 함에도 불구하고 심판대상조항은 예외 없이 해당 공무원의 고의 또는 과실을 국가배상책임의 성립요건으로 함으로써 청구인의 헌법상 국가배상청구권을 침해한다는 것이다. 그런데 공무원이 법률을 집행할 때 그 법률이 사후에 위헌·무효가 될 것인지 여부까지 고려하여 집행을 할지 여부를 결정할 것을 기대하기는 어렵다. 설령 그러한 경우까지를 고려하여 법을 집행하더라도 시대적 상황이 변화하면 당시에는 합헌적이라고 판단되던 제도들도 이후에는 위헌적인 것으로 평가되는 등 얼마든지 상황이 변할 수 있다. 위와 같은 경우에 국가배상책임을 인정하게 되면 과거에 행해진 법 집행행위로 인해 사후에 국가배상책임이 인정되는 일이 빈번하게 발생하게 될 것이다. 이는 국가의 법 집행행위 자체를 꺼리게 하여 소극적인 행정으로 일관하거나, 행정의 혼란을 초래하여 국가기능이 정상적으로 작동되지 못하는 결과를 야기할 수 있다. 대법원은 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결에서 ‘형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.’고 판시하였다. 국가기능이 정상적으로 작동되도록 하려면, 위와 같은 경우라 하더라도 국가배상책임의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실 요건에 예외를 인정하기는 어렵다. (나) 다만 청구인들이 심판대상조항의 위헌성을 주장하게 된 계기를 제공한 당해사건은, 인권침해가 극심하게 이루어진 긴급조치 제1호 또는 제9호의 발령과 그 집행을 근거로 한 것이므로 다른 일반적인 법 집행 상황과는 다르다는 점에서 이러한 경우에는 국가배상책임의 성립요건을 완화하여야 한다는 주장이 있을 수 있다. 긴급조치 제1호는 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 개정되고, 1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다)을 비판하거나 개정을 주장하는 등의 행위를 일절 금지하고, 이를 위반하는 경우 영장 없이 체포, 구속 등이 가능하도록 하는 등의 내용이며, 긴급조치 제9호는 모든 집회·시위, 특히 학생의 집회·시위와 정치관여행위를 금지하면서 위반자에 대해서는 주무부 장관이 학생의 제적, 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 내용으로서 국민의 참정권, 표현의 자유, 법관에 의한 재판을 받을 권리, 신체의 자유를 중대하게 침해하는, 헌법상 용인되기 어려운 규범이었다. 그리고 이러한 긴급조치가 발령되고 시행될 1970년대 후반에는 헌법재판소에 의한 헌법재판제도가 존재하지 않았고, 유신헌법 제53조 제4항이 ‘제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.’고 규정하고 있었기 때문에 위헌적인 규범의 효력 상실을 선언할 기구가 사실상 부재하였다. 그리하여 이로부터 한참 뒤인 1987년 개정헌법에서 비로소 헌법재판소의 설립 및 헌법소원을 통한 위헌법률의 통제제도가 도입되었고, 2013년에 이르러서야 헌법재판소에 의하여 긴급조치 제1호, 제9호가 위헌으로 결정되었으며, 대법원 역시 긴급조치 제1호와 제9호가 헌법에 위배되어 무효라 선언한 바 있다[대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 등 참조]. 위와 같이 긴급조치 제1호와 제9호는 국민의 기본권을 극단적으로 제한하는 위헌적인 규범이었다. 그럼에도 불구하고 시대적인 상황으로 인하여 2010년대에 이르러서야 비로소 위헌으로 선언될 수 있었던 만큼, 다른 일반 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정과는 분명 차이가 있다고 볼 수 있다. 그리고 위와 같은 긴급조치로 인해 발생한 피해에 대한 보상이 필요하지 않다고 단정할 수는 없다. 그러나 보상의 필요성 때문에 국가배상책임의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실 요건에 예외가 인정되어야 한다고 보기는 어렵다. 국가배상법 제2조 제1항은 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우 국가가 국가배상법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다’라는 것으로, 국가배상책임의 일반적 요건사항을 정한 것에 불과할 뿐, 국가의 행위로 인한 모든 손해가 이 조항으로 구제되어야 하는 것은 아니다. 국가의 행위로 인한 손해 중 국가배상책임의 성립요건을 충족하는 경우에는 이 조항으로 구제를 받으면 되고, 그렇지 않더라도 피해에 대한 구제가 필요하다면 다른 방법으로 구제할 수 있다. 긴급조치 제1호 또는 제9호로 인한 손해의 특수성과 구제 필요성 등을 고려할 때 공무원의 고의 또는 과실 여부를 떠나 국가가 더욱 폭넓게 구제를 할 필요가 있는 것이라면, 이는 국가배상책임의 일반적 성립요건을 규정한 심판대상조항이 아니라 국민적 합의를 토대로 입법자가 별도의 입법을 통해 구제하면 된다. (다) 이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항이 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 않는다고 판단한 헌법재판소의 선례는 여전히 타당하고, 이 사건에서 선례를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다. 다. 소결 심판대상조항은 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 아니한다. 7. 결론 그렇다면 청구인 성AA, 김BB, 김CC, 고DD, 김EE, 김FF, 권GG, 김HH, 김II, 김JJ, 김KK의 심판청구는 부적법하여 모두 각하하고, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 심판대상조항에 대한 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 아래 8.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 8. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견 가. 심판대상조항의 원칙적 합헌성 헌법재판소는 헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정에서, 국가배상책임의 본질에 관한 논의로부터 국가배상에 무과실책임이 포함되는지에 관한 결론이 필연적으로 도출되는 것은 아니고, 국가배상제도에 피해자 구제기능 및 손해분산기능이 있는 것 외에 제재기능 및 위법행위 억제기능도 있음이 일반적으로 인정되는 사정 등에 비추어 볼 때, 헌법상 국가배상책임은 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석할 수 있는 점, 헌법 제29조 제1항에 법률유보 문구를 추가한 것은 국가배상 관련 입법에 국가재정을 고려할 수 있게 한 것으로 해석할 수 있고, 공무원의 고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정하면 원활한 공무수행이 저해될 수 있음을 입법정책적으로 고려할 필요가 있는 점 등을 근거로, 심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조의 국가배상청구권을 침해하는 것으로 보기 어렵다고 판단하였다. 일반적인 공무원의 직무상 불법행위에 있어서는 위 선례의 판단이 타당하다. 나. 심판대상조항 중 ‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’에 대한 예외적 위헌성 (1) 헌법재판소의 선례가 특정 법률조항에 관하여 헌법에 위반되지 않는다는 판단을 하였다 하더라도, 그 법률조항 중 특수성이 있는 이례적인 부분의 위헌 여부가 새롭게 문제된다면 그 부분에 대해서는 별개로 다시 검토하여야 한다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등 참조). (2) 이 사건에서 문제되는 긴급조치 제1호 또는 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 불법행위는 긴급조치 제1호 또는 제9호에 근거하여 수사를 진행하거나 공소를 제기한 수사기관의 직무행위와 유죄판결을 한 법관의 직무행위의 형태로 이루어졌다. 이러한 행위는 아래에서 보는 것과 같이 국민의 기본권을 의도적이고 적극적으로 침해함으로써 국가의 본질에 배반하는 성격을 가지는 불법행위로서, 일반적인 국가의 불법행위와는 다른 특수성을 갖고 있다. (가) 긴급조치 제1호와 제9호는 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적 보장 영역에 속하는 정부에 대한 비판을 금지하고, 주권자이자 헌법개정권력자인 국민의 헌법 개정 주장을 원천적으로 배제한 규범이다. 이는 대한민국 헌법의 근본원리인 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 기본권 제한에 있어서 준수하여야 할 입법목적의 정당성과 방법의 적절성조차 인정되지 아니하므로, 그 위헌성의 정도가 심각하다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조). 구체적으로 보면, 긴급조치 제1호와 제9호가 유신헌법에 대하여 비판적 의견을 개진하는 것을 금지하고, 유신헌법의 개정을 주장하고 제안하는 것을 금지한 점, 긴급조치에 대한 비판적 의견을 개진하는 것을 금지한 점, 이러한 금지된 의견을 방송·보도·출판 등의 방법으로 타인에게 알리는 것을 금지한 점, 긴급조치를 위반한 자를 법관의 영장 없이 체포·구속·압수·수색할 수 있도록 하고 형벌에 처하도록 한 점에 내포된 위헌성은 그 자체로 명백하고 또한 중대하다. 더 심각한 것은, 그 위헌성이 정당한 목적을 실현하기 위한 과정에서 피치 못하게 수반된 것이 아니라 애초부터 국민의 자유와 권리를 억압하기 위한 분명한 의도로 긴급조치 제1호, 제9호가 발령되었다는 데서 비롯된 것이라는 점이다(헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등 재판관 김이수, 안창호의 반대의견 참조). 긴급조치 제1호와 제9호의 중대한 위헌성은 이를 적용·집행한 공무원의 직무행위에 의하여 구체적으로 발현되었는바, 국가는 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국민의 자유와 권리를 의도적이고도 적극적으로 침해하였고, 이는 국민의 기본권을 존중하고 보호하여야 하는 의무를 부담하는 존재인 국가가 자신의 존재론적 의미를 망각한 채 국민으로부터 권력을 위임받은 취지에 반하는 것으로서 국가의 본질을 거스르는 행위이자 헌법가치를 정면으로 훼손하는 행위라고 할 수밖에 없다(헌재 2019. 2. 28. 2016헌마56 재판관 이석태, 김기영의 반대의견 참조). 이러한 점에서 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위는 일반적인 국가의 불법행위에 비하여 그 위법성의 정도나 비난가능성이 매우 크다. (나) 국가긴급권의 행사는 통상적인 국가작용과 달리 기본권에 대한 광범위하고 중대한 제한 및 국가기능과 권한의 예외적 집중을 야기할 수 있으므로, 그로 인한 피해가 심각할 가능성이 매우 높다. 실제로 청구인들의 경우, 긴급조치 제1호 또는 제9호에 의하여 본인이나 가족이 영장 없이 체포되고 장기간 구금되거나, 헌법 개정에 관한 의견을 표현한 것만으로도 형사처벌을 받아 복역하는 심각한 피해를 입었다. 이와 같은 심각한 피해는 사후 구제의 미비로 더욱 심화되었다. 유신헌법이 긴급조치에 대한 사법심사 자체를 부정하여 긴급조치의 위헌성과 그에 기한 직무행위의 위법성을 다툴 수 없었던 데다, 2010년대에 이르러서야 비로소 헌법재판소와 대법원의 긴급조치 제1호, 제9호에 대한 위헌선언이 이루어졌는데, 위헌선언이 있기 전까지 사실상 청구인들은 피해 회복을 위한 규범적 공백 상태에 방치되어 있었다고 볼 수 있다. (다) 이처럼 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 불법행위의 위법성이 매우 크고 이로 인하여 국민의 기본권이 중대하게 침해되었음에도, 이를 직접 실행한 공무원은 당시 시행 중이던 긴급조치에 근거하여 통상적인 지휘체계에 따라 직무행위를 수행한 것에 불과하여 특별한 사정이 없는 이상 공무원 개인의 고의나 과실을 인정하기 어렵다는 문제가 있다. 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위는 공무원 개인의 행위를 실질적으로 지배하는 국가 조직에 의하여 이루어진 것으로, 불법행위를 실제로 수행한 공무원은 국가에게는 교체 가능한 부품에 불과하였던 것이다. (3) 이상에서 살펴본 바와 같이 국가가 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 의도적·적극적으로 행한 불법행위는 불법의 심각성, 피해의 중대성, 불법행위 실행에 있어 국가의 개별 공무원에 대한 실질적인 행위 지배라는 측면에서 특수하고 이례적인 경우에 해당한다. 따라서 이러한 행위를 일반적인 국가배상책임 발생 사유로 상정하는 것은 적절하지 아니하다. 심판대상조항에 관한 헌법재판소의 선례도 이와 같이 특수하고 이례적인 경우를 규율하는 부분에 대하여 판단한 것으로 보기는 어렵다. 이러한 특수성으로 인해 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행에 의한 국가의 의도적·적극적 불법행위는 일반적인 공무원의 직무상 불법행위와는 근본적으로 성격을 달리하므로, 그에 대한 국가배상청구권 역시 일반적인 공무원의 직무상 불법행위에 대한 국가배상청구권과 다른 유형에 해당된다. 따라서 국가배상청구권에 관한 입법형성의 일탈 여부를 결정짓는 형량 요소들에 관한 판단 역시 달라야 하고 이에 따라 입법자의 재량의 범위도 달라진다. 이와 달리 양자를 구별하지 아니한 채 일반적인 국가배상 사건에서 공무원의 고의 또는 과실을 국가배상책임의 요건으로 하는 논리를 심판대상조항 중 위와 같은 예외적인 부분의 입법형성권 한계 일탈 여부 판단에 그대로 적용하는 것은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급해야 한다는 헌법 제11조의 평등원칙에 부합하지 않는 헌법재판권의 행사이다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등 참조). 헌법재판소는 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘1945년 8월 15일부터 한국전쟁 전후의 시기에 불법적으로 이루어진 민간인 집단 희생사건’, 제4호에 규정된 ‘1945년 8월 15일부터 권위주의 통치시까지 헌정질서 파괴행위 등 위법 또는 현저히 부당한 공권력의 행사로 인하여 발생한 사망·상해·실종사건, 그 밖에 중대한 인권침해사건과 조작의혹사건’과 같이 특수성이 있는 예외적인 경우에 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 소멸시효 객관적 기산점을 그대로 적용하는 것의 위헌 여부를 별도로 판단하여 위헌의 결론에 이르렀다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등 참조). 이와 마찬가지로 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국가가 의도적·적극적으로 행한 불법행위의 특수성과 평등원칙에 부합하는 헌법재판권 행사의 필요성의 관점에서 볼 때, 이 사건은 심판대상조항 중 특수하고 이례적인 부분의 위헌 여부가 새롭게 문제되는 경우에 해당한다. 따라서 국가배상청구권을 형성하는 심판대상조항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 않더라도, 심판대상조항 중 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분의 위헌 여부는 별개로 다시 검토하여야 한다. (4) 다음으로, 심판대상조항 중 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분의 위헌 여부에 대한 판단 기준을 살펴본다. 헌법은 제23조 제1항의 재산권 규정의 특칙으로 제29조 제1항에서 국가배상청구권을 보장하고 있다. 국가배상청구권은 불법행위의 주체가 국가라는 점에서 경제적 손해의 회복이라는 일반적인 재산권 보장의 의미를 넘어서는 측면이 있기 때문에 우리 헌법은 위와 같이 별도의 규정을 두어 이를 기본권으로 보장하고 있다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조). 우리 헌법이 국가배상청구권을 이와 같은 취지에서 명문의 규정을 두어 기본권으로 특별히 보장하는 이상, 입법자가 헌법 제29조 제1항의 법률유보에 따라 국가배상청구권의 구체적인 내용을 법률로 형성할 때에는 단지 형식적인 권리나 이론적인 배상 가능성만을 허용하여서는 아니 되고, 권리구제의 실효성을 상당한 정도로 보장하여야 한다. 따라서 국가배상청구권의 성립요건으로 공무원의 고의 또는 과실을 요구할 것인지 여부 역시 원칙적으로 입법자의 형성재량에 맡겨져 있는 것이지만, 그것이 지나치게 불합리하여 국민의 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 한다면 이는 입법형성의 한계를 넘어선 것이므로 헌법에 위반된다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조). 심판대상조항 중 문제되는 부분은 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국가가 의도적·적극적으로 행한 불법행위로 인한 손해에 대해서도 해당 직무행위를 수행한 담당 공무원의 고의 또는 과실이 인정되는 경우에만 국가배상청구권을 인정하는 내용이다. 이로써 긴급조치 제1호, 제9호에 기한 불법행위 중 고문이나 폭행 등 별도의 불법행위가 개재되지 아니한 불법행위에 대해서는 그 위법성의 정도가 아무리 크더라도 국가배상청구가 불가능한 상황이다. 따라서 심판대상조항 중 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국가가 의도적·적극적으로 행한 불법행위에 관한 부분이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부는 이에 대한 국가배상청구권이 사실상 부정되는 것이 지나치게 불합리한지에 달려 있다. (5) 위와 같은 판단기준에 따라 살펴보면, 심판대상조항이 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 대해서도 직무행위를 수행한 개별 공무원의 고의 또는 과실을 요구하는 것은 입법형성권의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 법치국가원리는 국가에 의한 적법한 공권력 행사를 전제로 하므로, 국가에 대해 위법한 행위의 결과를 가능한 광범위하게 제거할 것과 위법하게 행사된 공권력으로 인해 손해를 입은 국민에게 효과적인 손해보전을 행할 것을 명한다. 이러한 점에서 국가배상책임제도는 법치국가원리에 뿌리를 두고 있다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조). 다른 한편 법치주의는 공무원으로 하여금 법령을 준수하고 법령에 따라 공권력을 행사할 것을 요구한다. 하지만 법령 자체의 위법성의 정도와 그로 인한 국민의 기본권 침해의 정도가 심대하고, 해당 법령의 정당성의 기초가 객관적으로 상실될 정도로 규범과 정의 사이에 감내할 수 없는 충돌이 있는 예외적인 규범에 대해서는 그 준수가 마땅히 부인되어야 한다는 것이 전체 헌법 질서의 관점에서 법치주의가 요청하는 정의의 명령이자 당위이다. 긴급조치 제1호와 제9호는 그러한 예외적인 규범에 해당한다. 따라서 국가의 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 의도적·적극적 불법행위에 대해서도 공무원 개인의 법령준수의무와 같은 일반적인 법 논리에만 의지하여 국가의 면책을 용인하는 것은 민주주의와 법치주의를 요체로 하는 헌법의 기본 이념과 도저히 양립할 수 없고, 결국 법치주의에 큰 공백을 허용한다. 또한 헌법 제10조 제2문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”라고 규정하고 있다. 이와 같이 헌법상 기본권 보호의무를 지는 국가가 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통해 의도적·적극적으로 국민의 기본권을 심대하게 침해하였음에도, 기본권 침해를 일으킨 직무행위를 실제 수행한 공무원 개인의 독자적인 고의 또는 과실이 없다면 국가배상청구권을 인정할 수 없다고 하는 것은 헌법 제10조 제2문에 정면으로 반하는 것이고, 헌법상 국가배상제도의 정신에도 부합하지 않는다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등; 헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조). (나) 앞서 살펴본 바와 같이 국가가 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 의도적·적극적으로 행한 불법행위는 국가가 개별 공무원의 행위를 실질적으로 지배하여 이루어졌다는 특징이 있다. 그 과정에서 해당 공무원이 스스로의 의지나 생각에 따라 그 행위를 회피할 가능성은 거의 없었다고 보아야 한다. 이러한 경우에도 국가배상책임의 성립에 공무원의 고의 또는 과실을 요구한다면, 국가가 의도적이고도 적극적으로 국민의 자유와 권리를 침해함으로써 일반적인 불법행위에 비하여 그 위법성이 매우 큰 불법행위에 대해서는 오히려 국가배상책임이 인정될 가능성이 줄어든다는 부당한 결론에 이르게 된다. 이는 국가의 조직적 불법행위로 인한 손해를 피해자에게 전가하는 것이므로, 국가배상을 통한 손해의 공평한 분담이라는 취지에 반한다. (다) 국가배상책임은 사회공동체의 배분적 정의의 실현 또는 사회적 공평의 확보에 이념적인 기초를 두고 있다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조). 긴급조치 제1호와 제9호는 헌법의 문언에 명백하게 반하는 국가긴급권 행사로서 이를 통해 국가는 의도적·적극적으로 불법행위를 하여 국민의 기본권을 침해하고 헌법적 질서를 훼손하였다. 이러한 불법적인 국가작용이 공동체의 가치체계에 초래한 균열을 고려할 때, 그에 대해 국가가 아무런 손해배상책임을 지지 않음으로써 피해자를 외면하는 것은 사회공동체의 배분적 정의라는 국가배상제도의 본질에 비추어 보아도 타당하지 않다. (라) 헌법 제29조는 공무원 개인의 책임 성립을 국가배상책임 성립의 필수적인 전제로 요구하거나, 국가의 배상책임이 성립하는 요건과 공무원의 배상책임이 성립하는 요건이 일치하여야 한다고 규정하고 있지 않다. 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위를 직접 수행한 개별 공무원에게 규범의 위헌성 여부를 심사할 권한도 없었고, 불법적인 국가작용에 저항할 것을 기대할 수 없었던 경우라면, 그 불법행위를 수행한 공무원 개인에게 법적 책임을 지우는 것이 어려울 수 있다. 그러나 개별 공무원의 배상책임과 국가의 배상책임이 법리적으로 구별되는 이상, 개별 공무원에게 법적 책임을 물을 수 없다고 하여 그 공무원의 행위가 ‘국가의 불법행위’가 아닌 것이 되어 ‘사실상 정당’한 것으로 전환될 수는 없다. (마) 국가배상제도에 직무상 불법행위를 한 공무원에 대한 제재기능 및 불법행위 억제기능이 있다는 점은 국가배상책임이 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석하는 데 중요한 논거가 된다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조). 그러나 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위는 국가가 개별 공무원의 행위를 실질적으로 지배한 가운데 이루어진 것으로, 이러한 경우에도 공무원에 대한 제재기능 및 불법행위 억제기능을 들어 국가배상책임의 성립을 위하여 개별 공무원의 고의 또는 과실이 있어야 한다는 논리는 설득력이 부족하고 헌법상 국가배상제도의 정신에도 부합하지 않는다. (바) 국가배상청구권은 헌법 제10조에 따라 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 지는 국가가 오히려 국민에 대해 불법행위를 저지른 경우 이를 사후적으로 회복·구제하기 위해 마련된 기본권이다. 이 점을 감안한다면, 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국가가 의도적·적극적으로 행한 불법행위로 국민이 입은 기본권 침해의 구제를 제한함에 있어서 선례가 설시한 국가재정의 고려는 중대한 요소로 평가하기 어렵다. 다. 결론 이상과 같이 심판대상조항 중 ‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’은 관여 공무원 개인의 고의 또는 과실이 있어야만 국가배상책임이 성립하도록 하여 국민의 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 한 것으로서, 입법형성권의 한계를 일탈하여 청구인들의 국가배상청구권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마203 도로교통법 제63조 위헌확인 【청구인】 박AA, 대리인 변호사 안성일 【선고일】 2020. 2. 27. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2019. 2. 18. 강원지방경찰청장으로부터 도로교통법에 따른 제2종 소형면허를 발급받아 이륜자동차를 운전할 수 있는 사람으로서, 도로교통법 제63조에서 긴급자동차 아닌 이륜자동차의 고속도로 또는 자동차전용도로의 통행을 금지하는 것이 이륜자동차 운전자인 청구인의 행복추구권, 평등권, 거주이전의 자유를 침해한다고 주장하면서, 2019. 2. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제63조 중 긴급자동차가 아닌 이륜자동차의 고속도로 또는 자동차전용도로(이하 ‘고속도로 등’이라 한다) 통행을 금지하는 ‘이륜자동차는 긴급자동차만 해당한다’ 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제63조(통행 등의 금지) 자동차(이륜자동차는 긴급자동차만 해당한다) 외의 차마의 운전자 또는 보행자는 고속도로 등을 통행하거나 횡단하여서는 아니 된다. [관련조항] 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “자동차전용도로”란 자동차만 다닐 수 있도록 설치된 도로를 말한다. 3. “고속도로”란 자동차의 고속 운행에만 사용하기 위하여 지정된 도로를 말한다. 18. “자동차”란 철길이나 가설된 선을 이용하지 아니하고 원동기를 사용하여 운전되는 차(견인되는 자동차도 자동차의 일부로 본다)로서 다음 각 목의 차를 말한다. 가. 「자동차관리법」제3조에 따른 다음의 자동차. 다만, 원동기장치자전거는 제외한다. 1) 승용자동차 2) 승합자동차 3) 화물자동차 4) 특수자동차 5) 이륜자동차 19. “원동기장치자전거”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 차를 말한다. 가. 「자동차관리법」제3조에 따른 이륜자동차 가운데 배기량 125시시 이하의 이륜자동차 나. 배기량 50시시 미만(전기를 동력으로 하는 경우에는 정격출력 0.59킬로와트 미만)의 원동기를 단 차(「자전거 이용 활성화에 관한 법률」제2조 제1호의2에 따른 전기자전거는 제외한다) 22. “긴급자동차”란 다음 각 목의 자동차로서 그 본래의 긴급한 용도로 사용되고 있는 자동차를 말한다. 가. 소방차 나. 구급차 다. 혈액 공급차량 라. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자동차 제57조(통칙) 고속도로 또는 자동차전용도로(이하 “고속도로 등”이라 한다)에서의 자동차 또는 보행자의 통행방법 등은 이 장에서 정하는 바에 따르고, 이 장에서 규정한 것 외의 사항에 관하여는 제1장부터 제4장까지의 규정에서 정하는 바에 따른다. 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부개정된 것) 제48조(자동차전용도로의 지정) ① 도로관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 자동차전용도로 또는 전용구역(이하 "자동차전용도로"라 한다)을 지정할 수 있다. 이 경우 자동차전용도로로 지정하려는 도로에 둘 이상의 도로관리청이 있으면 관계되는 도로관리청이 공동으로 자동차전용도로를 지정하여야 한다. 1. 도로의 교통량이 현저히 증가하여 차량(「자동차관리법」제2조 제1호에 따른 자동차와「건설기계관리법」제2조 제1항 제1호에 따른 건설기계를 말한다. 이하 같다)의 능률적인 운행에 지장이 있는 경우 2. 도로의 일정한 구간에서 원활한 교통소통을 위하여 필요한 경우 ② 도로관리청이 제1항에 따라 자동차전용도로를 지정할 때에는 해당 구간을 연결하는 일반 교통용의 다른 도로가 있어야 한다. 도로교통법 시행규칙(2018. 4. 25. 행정안전부령 제54호로 개정된 것) 제53조(운전면허에 따라 운전할 수 있는 자동차 등의 종류) 법 제80조 제2항에 따라 운전면허를 받은 사람이 운전할 수 있는 자동차등의 종류는 별표 18과 같다. [별표 18] 운전할 수 있는 차의 종류(제53조 관련) 제2종 소형면허 1. 이륜자동차(측차부를 포함한다) 2. 원동기장치자전거 자동차관리법[2011. 5. 24. 법률 제10721호로 개정된 것] 제3조(자동차의 종류) ① 자동차는 다음 각 호와 같이 구분한다. 5. 이륜자동차 : 총배기량 또는 정격출력의 크기와 관계없이 1인 또는 2인의 사람을 운송하기에 적합하게 제작된 이륜의 자동차 및 그와 유사한 구조로 되어 있는 자동차 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지함으로써 이륜자동차 운전자가 이륜자동차를 사용하여 업무를 수행하거나 여가활동을 하는 것을 제한하고, 이륜자동차 운전자에게 시간상 손해와 경제적 부담을 유발시키므로, 이륜자동차 운전자인 청구인의 행복추구권, 거주이전의 자유를 침해한다. 또한 이륜자동차는 등록 및 과세에서 다른 일반자동차와 동일하게 취급되고 있음에도 심판대상조항은 정당한 사유 없이 이륜자동차만을 다르게 취급하고, 또한 이륜자동차 중 긴급자동차에 대하여만 고속도로 등 통행을 허용함으로써 청구인의 평등권을 침해한다. 4. 판단 가. 헌법재판소의 선례 헌법재판소는 2007. 1. 17. 2005헌마1111등 결정에서 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제58조가 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있고, 이후 헌재 2008. 7. 31. 2007헌바90 등 결정, 헌재 2011. 11. 24. 2011헌바51 결정, 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바378 결정, 헌재 2014. 3. 27. 2013헌바437 결정에서도 이륜자동차 운전자의 고속도로 등의 통행을 금지하는 도로교통법 조항에 대하여 위 선례와 달리 볼 사정변경이 없다고 판단하여 합헌결정을 한 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다. (1) 통행의 자유(일반적 행동의 자유)의 침해 여부 (가) 심판대상조항으로 인하여 이륜자동차를 운전하는 사람은 이륜자동차를 운행하여 고속도로 등을 통행할 수 없게 되므로 이는 행복추구권에서 유래하는 일반적 행동의 자유를 제한한다. (나) 고속도로는 자동차의 고속교통에만 사용하기 위하여 지정된 도로이고, 자동차전용도로는 자동차만 다닐 수 있도록 설치된 도로이다. 고속도로 등은 자동차 교통의 원활하고 신속한 소통을 위하여 자동차만 다닐 수 있도록 지정된 도로이고 자동차의 주행속도가 일반도로보다 빠르다. 이륜자동차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 인하여 가벼운 충격만 받아도 운전자가 차체로부터 분리되기 쉽다. 그리고 이륜자동차는 구조의 특수성으로 인하여 일반자동차에 비하여 급격한 차로변경과 방향전환이 용이하다. 그로 인하여 이륜자동차는 사고발생의 위험성이 매우 높고 사고가 발생한 경우의 치사율도 매우 높다. 따라서 고속도로 등에서 이륜자동차의 통행을 허용할 경우 고속으로 주행하는 이륜자동차의 사고발생 위험성이 더욱 증가되고 그로 인하여 일반자동차의 고속 주행과 안전까지 저해할 우려가 있다. 이륜자동차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고발생 위험성과 사고결과의 중대성에 비추어 이륜자동차 운전자의 안전 및 고속도로 등에서 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크다. 따라서 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 심판대상조항이 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지한 것도 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적합한 수단이다. (다) 이륜자동차의 주행 성능(배기량과 출력)이 사륜자동차에 뒤지지 않는 경우에도 이륜자동차의 구조적 특수성으로 인한 사고발생 위험성과 사고결과의 중대성이 완화된다고 볼 수 없으므로, 이륜자동차의 주행 성능(배기량과 출력)을 고려하지 않고 포괄적으로 금지하고 있다고 하여 부당하거나 지나치다고 보기 어렵다. 또한 도로법 제54조의3 제2항(현행 도로법 제48조 제2항)에 의하면 자동차전용도로는 당해 구간을 연락하는 일반 교통용의 다른 도로가 있는 경우에 지정된다. 따라서 이륜자동차에 대하여 고속도로 등의 통행을 금지하더라도 그로 인한 불편은 최소화되고 있다. 또한 이륜자동차에 대하여 고속도로 등의 통행을 전면적으로 금지하는 것으로 인한 기본권 제한의 정도가 심판대상조항이 도모하고자 하는 공익에 비하여 중대하다고 보기 어렵다. 따라서 침해의 최소성과 법익의 균형성에 반하지 아니한다. (라) 그러므로 심판대상조항은 청구인의 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 침해하지 아니한다. (2) 평등권 침해 여부 이륜자동차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 말미암은 사고발생의 위험성과 사고결과의 중대성 때문에 고속도로 등의 통행이 금지되는 것이므로, 구조적 위험성의 정도가 상이한 일반자동차와는 다르게 이륜자동차에 대하여 고속도로 등의 통행을 제한하더라도 이를 불합리한 차별이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다. 나. 선례변경의 필요성 여부 도로교통공단이 제공하는 교통사고분석시스템에서 확인되는 교통사고 발생건수와 사망자수에 관한 통계에 비추어 보면, 헌재 2014. 3. 27. 2013헌바437 결정 이후 전체 교통사고 발생건수는 감소하는 추세를 보이고 있고 사망자수도 꾸준히 감소하고 있는 반면, 도리어 이륜자동차의 교통사고 발생건수는 2014년의 11,758건에서 2018년 15,032건으로 크게 증가하였고, 사망자수도 2014년 392명에서 2018년 410명으로 늘어나는 현상을 보이고 있다. 그뿐만 아니라 이륜자동차의 교통사고 사망률은 약 2.73%(교통사고 발생건수 15,032건, 사망자 410명)로 전체 교통사고 사망률 1.74%(교통사고 발생건수 217,148건, 사망자 3,781명) 보다 1.5배 이상 높은 것으로 나타난다(2018년 기준). 이와 같이 교통사고 발생건수와 사망자수의 추이를 고려하여 보면 선례가 제시하는 이륜자동차의 구조적 특성으로 인한 사고발생의 위험성 및 사고결과의 중대성에 변화가 있다고 볼 수 없고, 또한 이륜자동차의 운전문화가 개선되었다거나 일반 국민의 이륜자동차 운전행태에 대한 우려와 경계가 해소되었다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 선례를 변경할 사정변경이 있다고 보기 어려우므로, 이륜자동차의 고속도로 등 통행금지에 대한 선례의 판단은 현재에도 유효하다. 다. 그 밖의 주장에 대한 판단 (1) 청구인은, 심판대상조항이 이륜자동차 중 긴급자동차만 고속도로 등 통행을 허용하는 것이 평등권을 침해한다는 취지로도 주장한다. 그러나 긴급자동차란 본래의 긴급한 용도로 사용되고 있는 소방차, 구급차, 혈액공급차량 등으로서 이는 국민의 생명과 신체를 보호하기 위하여 급박한 상황에서의 예외를 규정한 것이다. 따라서 긴급자동차에 대하여만 고속도로 등 통행을 허용한다고 하여 이를 불합리한 차별이라고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다. (2) 또한 청구인은, 심판대상조항이 청구인의 거주이전의 자유를 제한한다고도 주장한다. 그러나 거주이전의 자유는 체류지와 거주지를 자유롭게 설정하고 변경할 수 있는 기본권을 말하는 것인데, 심판대상조항은 고속도로 등에서의 이륜자동차 통행을 금지할 뿐 체류지와 거주지를 자유롭게 설정하고 변경하는 것을 금지하는 것은 아니다. 따라서 심판대상조항은 거주이전의 자유를 제한하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대해서는, 아래와 같이 재판관 이영진의 보충의견이 있는 외에 관여 재판관의 의견이 일치되었다. 6. 재판관 이영진의 보충의견 나는 심판대상조항이 청구인의 통행의 자유(일반적 행동의 자유)와 평등권을 침해하는 정도에 이르지는 아니하나, 장래 일정한 여건이 갖추어지는 경우에는 단계적으로 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 허용하는 입법적 개선이 필요하다는 헌재 2008. 7. 31. 2007헌바90; 헌재 2011. 11. 24. 2011헌바51; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바378 결정의 보충의견과 그 뜻을 같이하므로, 아래와 같은 견해를 밝힌다. 가. 위 결정들에서 제시된 보충의견의 요지는 다음과 같다. 『심판대상조항은 일부 이륜자동차 운전자들의 변칙적인 운전행태 등을 이유로 전체 이륜자동차 운전자들의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있으므로 제한의 범위나 정도 면에서 지나친 점이 없지 않다. 경제협력개발기구(OECD) 국가들과 비교해 보아도 일본, 프랑스, 네덜란드, 뉴질랜드 등 대부분의 나라에서 일정 배기량을 초과하는 이륜자동차에 대하여 고속도로 통행을 허용하고 있다(독일, 오스트리아, 체코 등은 배기량에 제한을 두지 않고 있으나 일정 속도 이상으로 고속도로를 통행하도록 하고 있다). 우리나라는 경제협력개발기구 국가 중 유일하게 이륜자동차의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있어 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유에 대한 침해 논란과 국내 이륜자동차 시장 확대에 큰 걸림돌이 되고 있다는 비판이 끊이지 않고 있다. 나아가 심판대상조항은 이륜자동차 운전자들의 안전 보호에도 그 입법목적이 있고, 심판대상조항이 고속도로 등에서의 중대한 사고발생가능성으로부터 이륜자동차 운전자들의 생명·신체를 보호하는 역할을 하고 있다는 점은 명백하다. 하지만 다른 한편으로 보면, 고속도로 등에서는 앞서가는 차와 안전거리를 유지하고 제한속도를 지켜서 운행할 경우 별다른 위험요소 없이 목적지까지 갈 수 있는데 비하여, 일반도로에서는 횡단보도, 교차로, 정지신호등, 길가에 주차된 차량, 무단횡단하는 보행자, 급경사나 급회전 구간, 중앙분리대가 없는 곳에서의 유턴 차량 등 운전자가 주의해야 할 위험요소가 오히려 더 많다고도 볼 수 있다. 따라서 이륜자동차 운전자들에 대한 일반도로 이용의 강제가 반드시 그들의 생명·신체 보호에 기여한다고 단정하기 어려운 측면이 있다. 또 고속도로 등은 일반인의 교통을 위하여 제공된 도로로서 모든 사람의 통행이 허용되는 것이 원칙이고, 불가피하게 그 통행을 제한하더라도 그 제한은 최소한의 범위에 그쳐야 한다. 그런데 이륜자동차에는 기능과 성능이 서로 다른 다양한 종류가 있고, 그 중 사륜자동차에 뒤지지 않는 주행성능과 안전성을 갖춘 이륜자동차가 고속도로 등을 통행하는 경우에는 그로 말미암아 사고발생의 위험이 높아진다고 단정할 수 없다. 아울러 현재의 도로 여건상 인천과 영종도, 부산과 거제도를 잇는 도로로는 이륜자동차가 통행할 수 없어, 이륜자동차 운행자들은 이 구간을 통행할 때 불가피하게 다른 교통수단을 이용할 수밖에 없다. 이와 같은 여러 사정을 종합하여 볼 때, 심판대상조항은 위헌이라고 선언할 정도에 이르지는 않지만 적지 않은 문제점을 내포하고 있으므로, 장래 일부 이륜자동차 운전자들의 잘못된 운전습관이 개선되고, 그 결과 일반 국민의 이륜자동차의 운전행태에 대한 우려와 경계가 해소되는 시점에서는, 사륜자동차와 동등한 정도의 주행성능을 가진 일정 배기량 이상의 이륜자동차부터 단계적으로 고속도로 등에서 통행할 수 있도록 입법적 개선을 하는 것이 필요하고 바람직하다.』 나. 긴급자동차를 제외한 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 도로교통법조항에 대해서는 여러 차례 헌법소원심판이 제기되었고, 헌재 2008. 7. 30. 2007헌바90 결정에서 이륜자동차의 운전행태에 대한 우려가 상존하는 현재로서는 이륜자동차의 고속도로 등 진입을 제한하는 것이 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수는 없으나, 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 전면적·일률적으로 금지하는 것은 제한의 범위나 정도 면에서 지나치므로 장래에 우려와 경계가 해소되는 시점에는 입법적 개선이 필요하다는 보충의견이 제시된 이래 동일한 취지의 보충의견이 반복하여 있어 왔다. 그런데 위와 같은 보충의견이 제시된 때로부터 10년 이상이 지난 지금도 여전히 일부 이륜자동차 운전자들의 낮은 질서의식과 위험한 운전습관으로 말미암은 일반 국민의 이륜자동차의 운전행태에 대한 우려와 경계는 크게 개선되지 아니한 것으로 보이고, 이는 이륜자동차가 고속도로 등에서 통행하는 것을 허용하기 어려운 주된 이유로 작용하고 있다. 그러나 한편, 이륜자동차는 배기량에 따라 50CC 미만의 경형, 50CC 이상 100CC 미만의 소형, 100CC 초과 260CC 미만의 중형, 260CC를 초과하는 대형으로 구분할 수 있는데, 그 배기량에 따라 주행성능과 안전성에 큰 차이가 있다. 그뿐만 아니라 국토교통부가 제공하는 이륜자동차신고현황통계에 의하면 2014년부터 2018년까지 5년간 경형과 소형 이륜자동차의 사용신고는 감소하여 온 반면, 중형과 대형 이륜자동차의 사용신고는 꾸준히 증가하고 있고, 특히 대형 이륜자동차의 경우에는 2014년의 57,038건에서 2018년에 98,469건으로 급증하였음을 확인할 수 있다. 또한 최근에는 사륜자동차와 비슷한 정도의 주행성능을 가진 대형 이륜자동차의 경우에는 자동차전용도로의 통행을 허용하는 입법안이 발의되기도 하였는바(의안번호 2022790, 제안일자 2019. 10. 2.) 이러한 상황에 비추어 보면 이륜자동차의 주행성능과 안전성에 따라서 단계적으로 고속도로 등에서 통행할 수 있도록 입법적 개선을 할 필요성은 지난 시기보다 커졌다고 볼 수 있다. 앞서 언급한 바와 같이 일부 이륜자동차 운전자들의 낮은 질서의식과 잘못된 운전습관으로 인한 일반 국민의 이륜자동차의 운전행태에 대한 우려와 경계는 여전히 상존한다. 특히 고속도로 통행 시 이륜자동차의 통행으로 인한 사고는 이륜자동차 운전자의 생명·신체뿐만 아니라 사륜자동차 운전자의 생명·신체의 안전과도 직결되는 중요한 문제이다. 이러한 문제를 엄중히 인식하면서도 이륜자동차 운전자의 통행의 자유를 보장함에 있어서 외국의 경우와 비견하여 소홀함이 없도록 하기 위한 조처가 필요하다. 이를 위해서는 이륜자동차 관련 운전면허제도와 교통안전교육의 강화를 통하여 운전자들의 질서의식과 운전습관의 개선을 도모하고, 도로의 정비와 안전시설의 설치를 통한 위험요소의 제거, 교통안전시스템 및 관련 법·제도의 확충, 이륜자동차 안전장비에 관한 기술의 개선, 이륜자동차의 관리·정비·검사 제도의 확대 등을 통하여 안전한 교통문화를 형성하려는 노력이 수반되어야 한다. 나아가 위와 같은 노력을 통하여 안전한 교통문화가 정착되어 이륜자동차의 운전행태에 대한 인식 또한 개선된다면, 주행성능과 안전성을 갖춘 일정 배기량(예컨대 260CC) 이상의 이륜자동차에 대해서는 고속도로 등의 통행을 허용하고, 고속도로와 자동차전용도로의 구체적인 도로환경과 상황을 고려하여 적어도 일정한 구간에서는 이륜자동차의 통행을 허용하는 방법, 또는 이륜자동차와 사륜자동차가 이용하는 차로를 분리하거나 제한속도를 달리하는 방법 등을 통하여 전면적·일률적인 통행금지가 가지고 있는 문제점에서 벗어날 수 있는 입법적 개선이 필요하다고 할 것이다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선