서울고등법원 제3행정부 판결
【사건】 2020누62299 시정명령등취소
【원고】 1. A 주식회사, 2. B 주식회사
【피고】 공정거래위원회
【변론종결】 2021. 10. 28.
【판결선고】 2021. 12. 9.
【주문】
1. 피고가 2020. 10. 16. 의결 제2020-287호로 원고 A 주식회사에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령 중 제5항 통지명령은 별지 2 기재 통지명령을 초과하는 부분을 취소한다.
2. 원고 A 주식회사의 나머지 청구와 원고 B 주식회사의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 A 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분의 90%는 원고 A 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 B 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 B 주식회사가 부담한다.
【청구취지】
피고가 2020. 10. 16. 의결 제2020-287호로 원고들에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
【이유】
1. 처분의 경위
가. 원고들의 지위와 일반 현황
1) 원고 A 주식회사
원고 A 주식회사(이하 회사 명칭을 기재할 때는 ‘주식회사’ 표시를 생략한다)는 방송법과 전기통신사업법에 의하여 E사업 등을 영위하는 법인으로 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호의 ‘사업자’에 해당하는 한편, E서비스, 초고속인터넷서비스, 인터넷전화서비스 등의 위탁판매를 위하여 대리점과 일정 기간 지속되는 계약을 체결하여 반복적으로 거래하고 그 상품을 대리점에게 공급하는 법인으로서 구 「대리점 거래의 공정화에 관한 법률」(2018. 1. 16. 법률 제15361호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대리점법’이라 한다) 제2조 제2호의 ‘공급업자’에도 해당한다.
원고 A의 일반 현황은 아래 [표 1] 기재와 같다.
한편 C는 2010. 1. 1. 원고 B 및 C동**방송과 경영자문위탁계약을 체결하여 위 두 회사로부터 마케팅, 고객관리, 회계 및 재무관리 등 E사업과 관련된 일체의 업무를 위탁받아 수행하였는데, C와 C동**방송이 2020. 5. 6. 원고 A에 흡수합병되었다(이하 원고 A와 C, C동**방송을 특별히 구분하지 아니하고 모두 ‘원고 A’라 하며, 흡수합병 전 C, C동**방송을 별도로 지칭할 필요가 있을 때에만 ‘합병 전 C’, ‘합병 전 C동**방송’이라 한다).
2) 원고 B
원고 B은 E서비스, 초고속인터넷서비스, 인터넷전화서비스 등의 위탁판매를 위하여 대리점과 일정 기간 지속되는 계약을 체결하여 반복적으로 거래하면서 그 상품을 대리점에게 공급하는 법인으로 대리점법 제2조 제2호의 ‘공급업자’에 해당한다.
한편 원고 B은 2019년 기준으로 합병 전 C가 주식 55%를 보유하고 있었는데, 이후 기업집단 D 소속 D텔레콤이 주식 55%를 취득함에 따라 2020. 4. 29. 상호를 ‘C 노*방송’에서 ‘B’으로 변경하였다(이하 상호 변경 전후를 구분하지 않고 ‘원고 B’이라 한다).
원고 B의 일반 현황은 아래 [표 2] 기재와 같다.
나. 시장구조와 실태
1) 방송사업의 개요
방송사업이란 방송프로그램을 기획, 편성 또는 제작하여 이를 시청자에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것으로 방송법상 지상파방송, E, 위성방송, 방송채널사용 사업 등으로 구분된다.
그중 E은 E국을 관리·운영하면서 전송·선로설비를 이용하여 방송을 행하는 사업으로서, 정부로부터 허가를 받아야 하므로 E사업자1)들은 허가지역별로 독점적 지위를 보유하고 있다. E은 1995년에 28개 채널로 시작하여 발전을 거듭하며 성장해 왔으나, 2009년 이후 F 등 통신사업자의 방송영역 진출로 방송과 통신의 융합 및 경쟁이 심화되고 있다.
[각주1] B사업자(System Operator, SO)는 케이블TV방송의 운영설비를 갖추고 프로그램 공급자로부터 프로그램을 공급받아 이를 전송망사업자의 전송망을 통해 가입자의 가정으로 송출하고, 자체적으로 운영하는 지역채널을 통해 허가지역 내 모든 정보를 제공하는 사업자를 말한다.
2) B사업의 서비스 유통구조
E은 E사업자가 프로그램을 직접 제작하거나 프로그램 제작업자로부터 방송프로그램을 공급받아 양방향케이블망 및 셋톱박스를 통해 가입자에게 방송을 서비스하는 형태이다. E의 가입자 유치는 주로 대리점을 통해 이루어지고 있다.
다. 원고들의 대리점 형태, 수수료 구조 및 현황
1) 대리점 형태
원고들의 대리점은 위탁업무 내용 등에 따라 영업전문점, 기술센터, 통합센터, 유통점 등으로 구분된다. 영업전문점(2014. 3. 이전에는 ‘고객센터’로 불렸다. 이하 특별히 구분할 필요가 없는 한 명칭 변경 전후를 통틀어 ‘영업전문점’이라 한다)의 주요 업무는 원고들의 서비스를 이용하는 신규 가입자를 유치하는 것이고, 기술센터의 주요 업무는 장비의 설치 및 철거, 유지보수 등 사후관리(A/S)이다. 한편 통합센터는 영업전문점과 기술센터의 기능을 모두 포함한 형태를 지칭하며, 유통점은 영업전문점 및 기술센터에서 기피하는 아파트 가판영업이나 타깃 영업 등을 수행하기 위하여 운영 중인 대리점을 뜻한다.
2) 대리점 수수료 구조
2018. 12.말 기준으로 원고들이 대리점에게 지급하는 수수료는 크게 ① 설치, 철거, 유지보수 등 사후관리와 같이 작업을 완료한 건에 대한 대가로 지급하는 ‘외주용역비’, ② 영업활동에 대한 대가로 지급하는 ‘기본수수료’, ③ 상품 등의 유치 성공에 대한 대가로 지급하는 ‘유치수수료’, ④ 사무실 임대비, 통신비, 차량 지원비 등 대리점 운영 지원비용으로 지급하는 ‘지역수수료’ 등 총 4가지 항목으로 구분된다.
원고들이 대리점별로 지급하는 구체적인 수수료 지급 구조는 아래 [표 3] 기재와 같다.
3) 원고들의 대리점 현황
원고 A는 2018. 12.말 기준으로 정부로부터 허가받은 23개 방송권역에서 10개 지역사업부를 운영하면서 영업전문점 등 대리점을 통해 소비자에게 E서비스 상품 등을 판매하고 있다. 특히 영업전문점을 통해 가입하는 소비자 수는 2018. 12.말 기준으로 전체 가입자 수의 66%에 이르고 있다.
한편 원고 B의 경우 서울지역에서 H영업전문점, G센터를 대리점으로 두고 있으나, 합병 전 C와의 경영자문위탁계약에 따라 대리점들의 관리·감독은 합병 전 C가 수행하였다.
원고들의 대리점 현황은 아래 [표 4] 기재와 같다.
[각주2] H영업전문점, G센터는 원고 B의 대리점이고, J영업전문점, O센터는 합병 전 C동**방송의 대리점이며, 나머지는 합병 전 C의 대리점이다.
라. 원고들의 행위와 피고의 처분
1) 원고들의 공정거래법 내지 대리점법 위반행위
피고가 공정거래법 내지 대리점법 위반으로 판단한 원고들의 행위는 아래와 같다(이하 원고 A의 위반행위는 흡수합병 전에 발생하였으므로 엄밀하게는 합병 전 C의 위반행위에 해당하나, 기술의 편의상 원고 A가 한 것으로 표시한다).
가) 원고 A외 구입강제 행위
원고 A의 대리점에 소속된 “영업전문점의 영업직원 및 기술센터의 사후관리서비스 전담직원[Total Service Consultant, 이하 ‘현장직원(TSC)’이라 한다]”들은 대리점이 소유한 업무용 개인휴대정보단말기(Personal Digital Assistant, 이하 ‘업무용 PDA’라 한다)를 통해 수신한 고객 연락처, 장비설비 위치, 방문 희망일시, 고객요구 사항 등 관련 정보를 바탕으로 업무를 처리한다. 이들은 업무용 PDA에 ‘CC’라는 어플리케이션을 설치하여 고객만족센터로 유입되는 신규 고객의 서비스 개통업무, 해지요청에 따른 장비 철거 및 회수, 유지보수 등 사후관리 작업 등을 안내받는다.
대리점이 사용하는 업무용 PDA의 통신 서비스를 제공하고 있는 이동통신업체가 2011. 7.경 P에서 D텔레콤으로 변경되면서 대리점이 사용하는 업무용 PDA의 단말기도 ‘Q’ 또는 ‘R’으로 교체되었다. 원고 A는 당시 대리점이 단말기를 교체하는 데 소요되는 비용(할부금)을 전액 지원하고, 현장직원(TSC) 1인당 월 34,000원의 업무용 PDA 통신비 지원금을 ‘지역수수료’에 포함하여 지급하였다.
한편 중국의 통신장비 및 네트워크 솔루션 공급업체인 S(이하 ‘S’라 한다)은 2013. 5.경 중국 내수용 안드로이드 스마트폰인 ‘S T’를 출시하였는데, S의 대한민국 법인인 S코리아는 이를 국내에서만 한정적으로 판매하기 위하여 ‘S T’의 브랜드명을 ‘S U’로 변경한 뒤 원고 A의 알뜰폰(Mobile Virtual Network Operator, MVNO) 전용단말기(이하 ‘S U폰’이라 한다)를 출시하였다.
이후 원고 A의 대리점들은 아래 [표 5] 기재와 같이 2013. 9. 2.부터 2014. 7. 29.까지 기존에 업무용으로 보유하고 있던 총 564대의 업무용 PDA 중 95%에 해당하는 535대를 S U폰으로 교체하였다.
이에 대하여 피고는, 원고 A가 자신이 판매하는 S U폰을 구입할 의사가 없는 대리점들로 하여금 이를 구입하도록 한 행위가 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2017. 9. 29. 대통령령 제28352호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항, [별표 1의2] 제6호 가목에서 금지하는 ‘구입강제 행위’에 해당한다고 보았다.
나) 원고 A의 경제상 이익제공 강요행위
원고 A의 AF사업부가 관리하는 영업전문점은 3개(기*, 용***, 평***)인데, 그중 V영업전문점은 2014년 아래 [표 6] 기재와 같이 사업자가 변경되었다.
X정보통신은 2014. 1.부터 2014. 4.까지 V영업전문점을 운영하다가 대표인 AA의 개인 사정으로 2014. 4. 30. 원고 A와 업무위탁계약을 종료하였고, 그 무렵 원고 A AF사업부에서 계약직으로 재직하고 있던 AB가 V영업전문점을 운영하기 위해 2014. 5. ‘Y정보통신’이라는 법인을 설립한 뒤 원고 A와 업무위탁계약(계약기간: 2014. 5. 1. ~ 2016. 1. 31.)을 체결하였으며, 2016. 2. 1. 업무위탁계약(계약기간: 2016. 2. 1. ~ 2017. 12. 31.)을 다시 체결하였다.
한편 X정보통신은 2014. 1. 29. 원고 A와 아래 [표 7] 기재와 같이 디지털방송 상품 30대(AC)와 초고속인터넷서비스 상품 35회선[AD(P)](이하 통틀어 ‘이 사건 상품’이라 한다)에 관한 이용계약을 체결하였다.
그런데 원고 A AF사업부는 2014. 8. 6. 고객관리시스템에서 이 사건 상품의 가입자 명의를 X정보통신에서 Y정보통신으로 변경한 후 2014. 8. 8. 납부계좌를 변경하였다.
이후 Y정보통신은 아래 [표 8] 기재와 같이 2014. 9. 20.부터 약정기간 만료일인 2017. 2.까지 이 사건 상품의 이용요금을 납부하였는데, 디지털방송 상품의 경우 합계 7,117,990원, 초고속인터넷서비스 상품의 경우 합계 8,647,850원을 각 납부하였다.
이에 대하여 피고는, 원고 A가 Y정보통신의 의사에 반하여 X정보통신 명의로 가입한 이 사건 상품을 인수하도록 하여 이용요금을 수취한 행위가 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1의2] 제6호 나목, 대리점법 제7조 제1항, 구 「대리점거래의 공정화에 관한 법률 시행령」(2018. 6. 5. 대통령령 제28944호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대리점법 시행령’이라 한다) 제4조 제4호에서 금지하는 ‘경제상 이익제공 강요행위’에 해당한다고 보았다.
다) 원고들의 불이익 제공행위
원고들이 2016. 2. 1. 대리점인 영업전문점3)들과 체결한 업무위탁계약에 의하면 영업전문점이 수행한 용역에 대한 대가는 원고들이 정하는 별도 기준에 따르도록 되어 있는데, 그 세부항목은 ‘설치수수료’, ‘기본수수료’, ‘유치수수료’ 및 ‘현장재약정수수료’로 구성되어 있다. 그중 ‘기본수수료’는 영업활동비와 실적비례비로 구성되는데, 영업활동비의 경우 영업전문점이 2016년 월별 목표의 50%를 달성하면 ‘2013년 연평균 영업활동비의 50%’가 지급되며, 실적비례비의 경우 서비스별 유치 건당 가중치를 적용하여 산정된 환산점수를 기준으로 규모별로 차등 지급되었다.
[각주3] 불이익 제공행위와 관련된 대리점은 영업전문점 외 통합센터도 일부 있으나 주된 대리점이 모두 영업전문점이므로, 이하에서는 편의상 이를 통틀어 ‘영업전문점’이라 한다.
이후 원고들은 계약기간(2016. 2. 1. ~ 2017. 12. 31.) 중에 있는 영업전문점들과 2017. 1. 25.부터 2017. 1. 31.까지 7일 동안 기본수수료 지급기준을 변경한 ‘2017년 추가 부속업무위탁계약’을 체결하고 2017. 2. 1. 이를 시행하였다. 변경된 기본수수료 지급기준에 따르면 기본수수료 항목 중 ‘영업활동비’의 명칭을 ‘기본활동비’로 변경하고, 기본활동비 지급기준을 ‘2016년 목표달성률’에서 실적비례비와 마찬가지로 ‘환산점수당 단가’로 변경하였으며, 환산점수 구간을 기존에 비해 좀 더 세분화하였다. 이로써 원고들은 20개 영업전문점에게 기존 지급기준에 의할 때보다 총 1,837,264,000원이 감소한 기본수수료를 지급하였다.
이에 대하여 피고는, 원고들이 영업전문점에 대한 기본수수료 지급기준을 불리하게 변경한 행위가 대리점법 제9조 제1항에서 금지하는 ‘불이익 제공행위’에 해당한다고 보았다.
2) 피고의 처분
피고는 2020. 10. 16. 의결 제2020-287호로 원고들의 공정거래법 내지 대리점법 위반행위에 대하여 별지 1의 제1 내지 4항 기재와 같이 재발방지명령, 별지 1의 제5, 6항 기재와 같이 통지명령, 별지 1의 제7항 기재와 같이 과징금납부명령을 하였다.
가) 재발방지명령 및 통지명령
피고는 원고 A의 구입강제 행위와 경제상 이익제공 강요행위, 원고들의 불이익 제공행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 행위의 재발 방지를 위하여 공정거래법 제24조와 대리점법 제23조에 따라 별지 1의 제1 내지 4항 기재와 같이 ‘향후 재발방지명령’ 및 별지 1의 제5, 6항 기재와 같이 ‘시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 모든 대리점에 대한 통지명령’을 부과하였다(이하 위 통지명령을 ‘이 사건 통지명령’이라 하고, 위 재발방지명령과 통틀어 ‘이 사건 시정명령’이라 한다).
나) 과징금납부명령
피고는 원고 A의 구입강제 행위의 경우 행위가 악의적으로 행해졌고, 다수의 거래상대방에게 상당한 손해가 발생했다고 보아 공정거래법 제24조의2와 제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조와 [별표 2], 「과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시」(2017. 11. 30. 공정거래위원회고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 ‘공정거래법 과징금고시’라 한다)에 따라 과징금을 부과하는 한편, 원고 A의 불이익 제공행위의 경우 행위의 목적과 의도가 악의적이고 다수의 대리점에게 상당한 손해가 발생하여 대리점 거래질서 확립에 미치는 파급효과가 상당하다고 보아 대리점법 제25조, 대리점법 시행령 제19조와 [별표 1], 구 「대리점법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 등에 관한 고시」(2019. 12. 16. 공정거래위원회고시 제2019-12호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대리점법 과징금고시’라 한다)에 따라 과징금을 부과하였다(이하 위 과징금납부명령을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 이 사건 시정명령과 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).4)
피고가 별지 1의 제7항 기재와 같이 원고 A에 대하여 한 이 사건 과징금납부명령의 산정근거는 아래와 같다.
[각주4] 다만 피고는 원고 A의 경제상 이익제공 강요행위의 경우 관련 대리점이 1개에 불과한 점을 고려하여 과징금을 부과하지 않았고, 원고 B의 경우 그에 속한 대리점이 사실상 1개에 불과하며 불이익 제공행위를 직접 기획하거나 실행한 자에 해당하지 않는 점 등을 고려하여 과징금을 부과하지 않았다.
(1) 원고 A의 구입강제 행위
(가) 산정기준
① 관련매출액
원고 A의 구입강제 행위로 인한 관련매출액은 2013. 9. 2.부터 2014. 7. 29.까지의 기간 동안 대리점들에게 판매한 S U폰 단말기 대금인 128,400,000원으로 한다.
② 부과기준율
원고 A가 거래상 지위를 부당하게 이용하여 대리점들의 업무용 PDA의 교체 여부를 지속적으로 감시하는 등 위반행위의 내용 및 정도가 ‘중대한 위반행위세 해당한다는 이유로 공정거래법 과징금고시 IV. 1. 라. (1) 규정에 따라 이에 해당하는 부과기준율의 범위 내에서 1.2%를 부과기준율로 정한다.
③ 구체적 산정기준
위 관련매출액에 위 부과기준율을 곱하여 산정한다. 이에 따른 원고 A의 구입강제 행위의 기본 산정기준은 아래 [표 9] 기재와 같다.
(나) 1, 2차 조정
원고 A의 구입강제 행위의 경우 위반행위 기간 및 횟수에 의한 조정사유에 해당하는 사항과 행위자 요소 등에 의한 가중·감경 사유가 없으므로, 1, 2차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다.
(다) 부과과징금의 결정
부과과징금 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로, 공정거래법 과징금고시 IV. 4. 바. 규정에 따라 2차 조정 산정기준에서 백만 원 단위 미만의 금액을 버린 1,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.
(2) 원고 A의 불이익 제공행위
(가) 산정기준
① 대리점법 위반금액
원고 A의 불이익 제공행위의 경우 영업전문점들이 종전 기준에 의해 수수료를 지급받을 때에 비해 수수료가 감소하여 불이익을 입은 것은 사실이나, 수수료의 일률적 인하와 달리 수수료 감소에는 실적 변동의 영향도 있는 점을 고려할 때, 대리점법 위반금액을 산정하기 곤란한 경우에 해당한다는 이유로 대리점법 과징금고시 IV. 1. 다. 규정에 따라 정액과징금을 부과한다.
② 구체적 산정기준
원고 A의 불이익 제공행위로 인하여 대리점의 수익이 상당히 악화되기는 하였으나, 원고 A가 수수료 지급기준을 변경한 데에는 경영실적 악화를 개선하기 위한 측면도 있으므로, 위반행위의 내용 및 정도를 ‘중대한 위반행위’로 보아 대리점법 과징금고시 IV. 1. 다. 규정에 따라 이에 해당하는 부과기준금액 범위 내에서 350,000,000원을 기본 산정기준으로 정한다.
(나) 1, 2차 조정
원고 A의 불이익 제공행위의 경우 위반행위 기간 및 횟수에 의한 조정사유에 해당하는 사항과 위반행위의 성격, 자진 시정 등에 따른 가중·감경 사유가 없으므로, 1, 2차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다.
(다) 부과과징금의 결정
부과과징금 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로, 대리점법 과징금고시 IV. 4. 마. 규정에 따라 2차 조정 산정기준에서 백만 원 단위 미만의 금액을 버린 350,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.
(3) 원고 A에 대한 최종 부과과징금
원고 A의 구입강제 행위에 대한 과징금 1,000,000원과 불이익 제공행위에 대한 과징금 350,000,000원의 합계액인 351,000,000원을 최종 부과과징금으로 결정한다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5 내지 7, 16호증, 을 제1, 9, 10, 15, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장 요지
1) 처분사유의 부존재
가) 원고 A의 구입강제 행위 부존재
원고 A는 실제 교체를 신청한 대리점들에게 기존의 업무용 PDA를 S U폰으로 교체해 준 것이고, 그 과정에서 기기 비용 전액을 부담했을 뿐만 아니라 이용요금 중 일부를 보조하기도 하였으므로, 실질적으로 대상 대리점들에게 무료로 S U폰을 지원한 것과 마찬가지이다. 또한 원고 A는 업무용 PDA를 S U폰으로 교체하지 않은 대리점들에 대해 불이익을 가한 적이 없고, 내부적으로 작성한 문건들은 실적의 부진을 확인한 것에 불과하며, 대리점 대표들이 작성하여 피고에게 제출한 각 확인서(을 제2호증의 1 내지 11, 이하 ‘이 사건 각 확인서’라 한다)는 원고 A와 민사소송 진행 중에 있는 사람들이 작성한 것으로 신빙성이 없다. 나아가 대리점들이 S U폰을 사용하지 않았더라도 어차피 다른 업무용 PDA폰을 사용하고 지원금 초과 부분을 부담하였을 것이므로, 별다른 경제적 불이익을 입지도 않았다.
따라서 원고 A가 대리점들에게 S U폰을 판매한 행위는 대리점들의 자발적 의사에 따른 것이므로 구입강제 행위에 해당하지 않는다.
나) 원고 A의 경제상 이익제공 강요행위 부존재
이 사건 상품에 대한 명의변경은 기존 대리점인 X정보통신의 대리점 사업을 양수한 Y정보통신이 X정보통신과의 합의에 따라 명의변경신청서를 작성하여 원고 A에게 이를 제출해서 이루어진 것일 뿐, 원고 A가 명의변경에 개입하거나 강요하지 않았다.
따라서 이 사건 상품에 대한 명의변경은 Y정보통신의 의사에 반하여 이루어진 것이 아니므로 경제상 이익제공 강요행위에 해당하지 않는다.
다) 원고들의 불이익 제공행위 부존재
원고들이 기본수수료 지급기준을 변경한 것은 대리점인 영업전문점들의 영업력을 강화하고 영업전문점들 간 경쟁을 촉진하기 위한 조치였고, 영업전문점들의 실적 감소를 고려하면 변경된 기본수수료 지급기준으로 인하여 불이익을 입었다고 할 수 없으며, 영업전문점들도 기본수수료 지급기준이 변경될 것에 대하여 충분한 설명을 듣고 동의하였다.
따라서 원고들이 기본수수료 지급기준을 변경한 행위는 영업전문점들과 상생을 도모하기 위한 것으로 불이익 제공행위에 해당하지 않는다.
라) 관련 민사소송 결과에 따른 처분사유 부존재
원고 A의 일부 대리점들은 피고가 이 사건 처분사유로 들고 있는 구입강제 행위, 경제상 이익제공 강요행위, 불이익 제공행위(이하 위 행위들을 통틀어 지칭할 경우에는 ‘이 사건 위반행위’라 한다)를 이유로 원고 A를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 모두 패소하였다[수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합16488 판결, 수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합17078 판결, 수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합17665 판결, 수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합18446 판결, 수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합18705 판결(항소심: 수원고등법원 2020. 10. 8. 선고 2019나14550 판결),5)이하 위 민사소송을 통틀어 ‘관련 민사소송’이라 한다].
따라서 관련 민사소송의 결과에 비추어 보더라도 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않는다.
[각주5] 수원고등법원 2019나14550 사건은 현재 대법원 2020다278873호로 상고심 진행 중에 있고 수원지방법원 2018가합16488, 2018가합17078, 2018가합17665, 2018가합18446 사건은 현재 수원고등법원에서 항소심 진행 중이다.
2) 이 사건 시정명령의 법적 근거 부존재 및 자기책임원칙 위반
이 사건 위반행위의 주체는 합병 전 C로서 이 사건 위반행위 이후 원고 A에 합병되었는데, 공정거래법 제55조의3 제2항은 공정거래법 규정을 위반한 회사인 사업자의 합병이 있는 경우 당해회사가 행한 위반행위를 합병 후 존속회사의 행위로 보아 과징금을 부과·징수할 수 있다고 규정하고 있는 반면, 시정조치에 관하여는 위와 같은 규정을 두고 있지 않다.
따라서 합병 전 C의 행위를 이유로 원고 A에게 한 이 사건 시정명령은 법적 근거가 없거나 자기책임의 원칙에 반하여 위법하다.
3) 이 사건 통지명령의 재량권 일탈·남용
통지명령의 경우 관련자에 대한 피해구제가 목적이 아니고 향후 동일 또는 유사행위의 재발을 방지하고자 하는 것이 주된 목적이므로, 정상적인 거래관계에 대해서까지 불필요한 오해와 불신을 초래하여 사업자의 정상적인 사업을 방해할 정도가 되지 않도록 통지 또는 교부의 범위를 명확히 할 필요가 있는데, 이 사건 통지명령의 대상은 ‘현재 원고들과 거래하고 있는 모든 대리점’으로 1,250여 개에 달하는 반면, 그중 합병 전 C의 대리점은 약 20개에 불과한 점, 이 사건 위반행위는 원고 A가 합병 전 C를 합병하기 전 발생한 것으로 현재 원고들과 거래하고 있는 대리점들 중 과거 합병 전 C와 거래한 사업자들만 관련이 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 통지명령은 그 대상을 부당하게 확장하여 원고들의 정상적인 사업을 방해할 우려가 있다. 더욱이 합병 전 C는 이미 합병으로 소멸했고, 원고 A는 합병 이후 다른 방식으로 사업을 영위하고 있으므로, 위와 같은 행위가 재발할 우려도 없다.
따라서 이 사건 통지명령은 시정조치로서 필요한 범위를 벗어나 비례의 원칙을 위반하여 위법하다.
4) 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈·남용
원고 A가 대리점들에게 S U폰을 사용하도록 한 것은 자발적인 요청을 한 대리점들에 한하여 무상으로 업무용 PDA를 교체해 준 것으로 다른 업무용 PDA를 사용하더라도 통신비는 지출되었을 것이므로 대리점들에게 별다른 경제적 불이익이 없고, 업무용 PDA를 교체하지 않은 대리점들에게 불이익을 가한 바도 없으므로, 공정거래법 과징금고시 Ⅲ. 규정에 따라 과징금이 부과되어서는 아니 된다. 또한 원고 A가 기본수수료 지급기준을 변경한 것은 대리점인 영업전문점들의 영업력을 강화하고 경쟁력을 촉진하기 위한 것이고, 충분한 협의를 거쳤으며, 영업전문점들의 실적 감소를 고려할 때 영업전문점들에게 경제적 불이익이 발생했다고 볼 수도 없으므로, 대리점법 과징금 고시 Ⅲ. 규정에 따라 과징금이 부과되어서는 아니 된다.
따라서 피고가 원고 A에 대하여 이 사건 과징금납부명령을 한 것은 공정거래법 과징금고시 내지 대리점법 과징금고시에 규정된 재량권 행사 기준을 따르지 않은 것으로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
나. 관계 법령
별지 5 기재와 같다.
다. 판단
1) 처분사유의 존부
가) 원고 A의 구입강제 행위 존부
(1) 관련 법리
공정거래법 제23조 제1항 제4호와 제3항 및 그에 근거한 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1의2] 제6호에서 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자가 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 규정하고 있는 것은, 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 공정거래법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지하고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 여기서 말하는 거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도·목적·효과·영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다. 한편 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1의2] 제6호 가목에서 정한 ‘구입강제’에서 ‘거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역’이라 함은 행위자가 공급하는 상품이나 역무뿐만 아니라 행위자가 지정하는 사업자가 공급하는 상품이나 역무도 포함하고, ‘구입하도록 강제하는 행위’라 함은 상대방이 구입하지 않을 수 없는 객관적인 상황을 만들어 내는 것을 포함한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두9359 판결 참조).
(2) 인정사실
(가) 업무용 PDA 교체 추진
① 원고 A는 S코리아로부터 공급받은 S U폰을 대리점(고객센터 및 기술센터)을 통해 일반소비자에게 판매하기 위한 계획을 수립하는 한편, 현장직원(TSC)이 사용하는 업무용 PDA를 S U폰으로 교체하기로 하고 아래 [표 10] 기재와 같은 업무용 PDA 전용 요금제(약정기간 2년)를 마련하였다.
② 원고 A의 모바일기획팀은 2013. 8. 13. 대리점의 현장직원(TSC)들이 사용하고 있는 업무용 PDA의 약정기간이 만료되자, 현재 사용 중인 업무용 PDA를 자신이 판매하는 제품인 S U폰으로 교체하기로 하였다. 당시 모바일기획팀이 대표이사에게 보고한 품의서에 따르면, 원고 A는 2013. 8.경 21개의 방송권역 중 서해방송을 제외한 20개 방송권역을 대상으로 수요조사를 하였는데, 그중 이미 다른 회사의 단말기로 교체를 완료한 8개 권역을 제외한 12개 방송권역에서 사용하는 업무용 PDA를 대상으로 S U폰으로의 교체를 추진하였으며, 교체 예상수량은 564대로 파악하였다.6)
[각주6] 원고 A는 당초 교체 예상수량을 543대로 파악하였으나, 실제로 교체를 진행하는 과정에서 교체 예상수량으로 집계된 총 수량은 564대이다.
(나) S 나폰 교체 실적의 체계적 관리
① 원고 A의 모바일기획팀은 2013. 9.경 알뜰폰 사업의 전략적 방향성 및 현안을 분석하였는데, 그 분석 자료에 따르면 고객센터 및 기술센터에 소속된 현장직원(TSC)들에게 S U폰 단말기를 할당하고, 일반 판매용으로 수급한 S U폰을 업무용 PDA 교체 수요에 우선적으로 투입한다고 되어 있다.
② 원고 A는 2013. 9. 각 지역사업부의 사업부장 등이 참석하는 사업부장 회의에서 업무용 PDA의 교체 실적을 주간업무 보고내용에 포함하여 점검하고, 2013. 9. 17.부터 2014. 2. 5.까지의 기간 동안 대리점들이 보유한 업무용 PDA를 자신의 S U 폰으로 교체한 실적을 일일 단위로 체계적으로 관리하기도 하였다. 사업부장회의 보고 내용과 AG를 일부 발췌한 내용은 아래 [표 11], [표 12] 기재와 같다.
(다) 알뜰폰 판매 부진 및 단말기 할당 등에 대한 문제점 분석
① 원고 A의 모바일기획팀은 2013. 10. 25. 작성한 ‘사업부 MVNO 영업 활성화 방안’을 통해 S U폰 등 알뜰폰의 판매실적이 부진한 사유와 단말기 운용상 발생한 문제점을 자체적으로 분석하였는데, 중국산 단말기 품질에 대한 소비자의 선입견, 충전·통신상태·기능오류 등 불량발생, 대응미숙 등 A/S문제, LTE 서비스 미제공 및 고객 선호 어플리케이션 사용불가 등을 그 이유와 문제점으로 분석하였고, 그 외에도 전체 영업센터7)에 단말기를 일괄적으로 할당하여 비영업센터의 물량이 악성재고로 되었다고 판단하였다.
[각주7] 전체 영업센터는 고객센터(앞서 본 것처럼 2014. 3. ‘영업전문점’으로 명칭이 변경되었다)와 기술센터 모두를 통틀어 말하는 것이고, 이 중 알뜰폰의 판매가 저조한 고객센터나 기술센터를 비영업센터라고 한다.
② 또한 원고 A가 수립한 ‘2014년 MVNO 단말 운영계획안’에서도 단말기가 현장직원(TSC) PDA 교체 건에 우선 진행된 점, 수요 예측이 불가하여 현장직원(TSC) 수를 기준으로 영업센터에 할당된 점, 그로 인해 판매를 전문적으로 하지 않는 비영업센터의 물량이 악성재고로 된 점 등을 알뜰폰의 판매부진 사유로 분석하였다.
[인정근거] 앞서 든 증거들, 갑 제2 내지 4호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
(3) 구체적 판단
앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 을 제2호증의 1 내지 11, 을 제25호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고 A가 대리점들로 하여금 S U폰을 구입하게 한 행위는 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로 자기의 거래상 지위를 이용하여 상대방에게 구입을 강제한 행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
가) 앞서 본 것처럼 원고 D브로드는 S U폰의 충전·통신상태·기능 등에 불량이 있고, LTE 서비스가 제공되지 않거나 고객이 선호하는 어플리케이션을 사용할 수 없는 등 성능과 품질이 떨어지며, 유지보수 등 사후관리에 문제가 있다는 점을 인식하고 있었음에도 대리점들의 업무용 PDA 교체에 우선 투입하는 방식으로 판매하였다. 원고 A의 대리점들 입장에서도 S U폰의 성능과 품질 등의 문제로 이를 업무용 PDA로 사용할 유인이 없었으나, S U폰을 구입한 뒤 개인 휴대폰을 함께 사용하는 등 다른 단말기를 구매하거나 통신비용을 이중으로 지출하기도 하였다.
이와 관련하여 원고 A의 대리점 대표들이 작성하여 피고에게 제출한 이 사건 각 확인서의 주요 내용은 아래와 같다.
(나) 원고 A는 대리점들이 업무용 PDA를 교체하였는지 여부를 사업부장회의에서 수시로 점검하였을 뿐만 아니라 주요업무 추진상황에 대한 점검을 통해 업무용 PDA 교체 건수에 관하여 일일 현황을 보고받아 관리하는 등 대리점들로 하여금 업무용 PDA를 S U폰으로 교체할 수밖에 없는 상황을 조성하였다. 실제로 거래상 우월한 지위에 있는 원고 A가 대리점들로 하여금 업무용 PDA를 S U폰으로 교체하도록 사실상 압박한 정황은 아래와 같이 이 사건 각 확인서의 내용에 의하여도 뒷받침된다.
(다) 원고 A는 판매가 부진했던 S U폰 단말기를 대리점들에게 판매하여 소진하는 것은 물론 대리점들을 자사 알뜰폰 가입자로 유치함으로써 단말기 1대당 15,500원[= 스마트45 요금제 월 이용요금 49,500원(부가가치세 포함) - 월 통신지원금 34,000원] 또는 32,000원[= 스마트60 요금제 월 이용요금 66,000원(부가가치세 포함) - 월 통신지원금 34,000원]의 통신 이익을 얻었다.
반면에 대리점들은 S U폰의 낮은 품질과 잦은 고장 등을 이유로 현장직원(TSC)들이 개인 휴대폰을 업무용 PDA로 사용하는 경우 해당 이용기간 동안 별도의 지원금을 부담하거나 S U폰 중도 해지에 따른 위약금까지 부담한 것으로 보인다. 실제로 대리점들이 업무용 PDA로 사용하던 S U폰을 약정기간 내 해지한 비율은 약 36.2%(= 194대/535대)에 이르렀다.
(라) 원고 A는 2013. 8.경 20개 방송권역을 대상으로 대리점 현장직원(TSC)들이 보유한 1,412대를 수요조사 한 뒤 이미 다른 단말기로 교체를 완료해 교체 필요성이 없는 것을 제외한 나머지 564대를 실제 교체 예상수량으로 파악하였고, 그중 95%에 해당하는 535대를 S U폰으로 교체하였는데, 교체율이 100%인 대리점도 14개에 이르렀다.
(마) 앞서 본 것처럼 원고 A는 원래 대리점이 업무용 PDA를 교체하는 데 소요되는 기기 비용을 지원하거나 현장직원(TSC) 1인당 월 34,000원의 통신비를 지원하는 등 대리점에게 업무용 PDA를 판매하면서 그 지원금을 보조해 주었다. 따라서 원고 A로서는 대리점들이 업무에 잘 활용할 수 있도록 성능과 품질이 어느 정도 보장되는 업무용 PDA를 제공하거나 대리점들에게 선택권을 보장해 주어야 함에도 약정기간이 만료되어 업무용 PDA를 교체해야 할 상황에 이른 대리점들에게 성능과 품질이 낮은 S U폰으로 교체할 것을 강요하였고, 그 과정에서 특별히 더 지원을 하지도 않았다. 더욱 이 일부 대리점들은 S U폰으로 교체하는 과정에서 이동통신서비스 업체도 원고 A로 변경하기도 하였다.
(바) 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 대리점들이 자발적으로 업무용 PDA를 S U폰으로 교체했다고 보기 어렵고, 원고 A가 대리점들에게 사실상 무료로 S U폰을 제공했다고 인정할 수도 없으며, 대리점들은 S U폰으로의 교체 과정에서 경제적 손실을 입게 되었다. 또한 이 사건 각 확인서를 작성한 대리점들 중 일부가 원고 A와 관련 민사소송 진행 중에 있다고 하더라도 그 진술이 상당히 구체적이고 일관되며, 다른 객관적 정황에도 부합하는 점 등을 고려하면, 진술의 신빙성이 부정된다고 보기 어렵다.
나) 원고 A의 경제상 이익제공 강요행위 존부 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 갑 제8호증, 을 제4 내지 8호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, Y정보통신이 X정보통신 명의로 가입된 이 사건 상품의 명의변경에 대하여 거부 의사를 표시하였음에도 원고 A가 거래상 지위를 부당하게 이용하여 Y정보통신으로 하여금 이를 인수하도록 강요함으로써 이 사건 상품의 이용요금 상당액인 15,765,840원을 얻는 등 경제상 이익제공 강요행위를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
(1) Y정보통신의 대표자인 사내이사 AB는 피고의 조사 과정에서 ‘기존에 X정보통신이 사용한 이 사건 상품을 강제로 인수하였고, 이 사건 상품의 명의변경에 대한 전산처리에 동의하지 않았다.’, ‘AF사업부는 자신의 가입자 실적 유지 때문에 이 사건 상품을 해지시키지 않고 자신에게 강제로 명의변경을 하도록 했다. 특히 V영업전문점에서는 디지털방송 상품이 전혀 필요가 없는 것이어서 명의를 변경할 이유가 없었다’. ‘2014. 5.경 허승범 AF사업부장으로부터 이 사건 상품을 자동으로 인수받게 될 것이라는 말을 듣고 전화나 구두로 거부하고 4차례 정도 주간회의 시 디지털방송 상품의 해지를 요청하였으나 거절당하였다. AW 대리로부터 사업부장에게서 명의를 변경하라는 지시를 받았기 때문에 그대로 처리할 수밖에 없다는 답변을 들었다.’는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하였다.
AB의 위 진술에 의하면, Y정보통신이 이 사건 상품을 인수할 의사가 없음을 수차례 밝혔음에도 원고 A는 이 사건 상품의 가입자 명의를 변경할 것을 사실상 강요하고, 일방적으로 이와 같이 변경하기로 결정한 뒤 2014. 8. 6. Y정보통신으로 명의를 변경하는 내용으로 전산처리한 것으로 보인다.
(2) 원고 A AF사업부 마케팅팀에서 2013년부터 2015년까지 근무한 AW은 피고의 조사 과정에서 ‘AB가 유치수수료를 받을 수 없어 이 사건 상품의 명의를 변경하는 것을 싫어했다. AF사업부 마케팅팀은 2014. 5.경 이 사건 상품을 명의변경하거나 해지하는 것 중 한 가지를 선택할 수밖에 없는 상황에서 명의변경하기로 결정하였다. 2014. 5.경 AB와 통화하면서 이 사건 상품을 명의변경하기 싫다는 의사표시를 하는 것을 몇 차례 들었다.’고 진술하였는데, 이러한 진술에 영업양수인인 Y정보통신이 별다른 보상이나 인센티브가 없는 상황에서 유치수수료를 받을 수 없는 기존의 이 사건 상품을 자발적으로 인수할 만한 유인이 없는 점 등을 더하여 보면, 원고 A가 Y정보통신의 의사에 반하여 이 사건 상품의 명의변경에 관여하였음을 추단할 수 있다.
(3) X정보통신과 Y정보통신 사이에 2014. 6. 13.자 명의변경신청서(갑 제5호증)가 작성되어 있기는 하나, ① AB는 위 명의변경신청서에 날인한 기억이 없다고 진술하였고(을 제8호증 4면), 실제로 위 명의변경신청서에 Y정보통신의 서명이나 기명날인이 되어 있지 않은 점, ② X정보통신과 원고 A의 업무위탁계약이 2014. 4. 30. 종료되었고, Y정보통신이 2014. 5. 20.경 원고 A와 업무위탁계약을 체결하였음에도 위 명의변경신청서가 2014. 6. 13.자로 작성되었으며, 명의변경에 관한 전산처리는 2014. 8. 6.에서야 이루어진 점, ③ X정보통신과 Y정보통신 사이에 양수도계약서나 인수인계서가 작성되지 않은 점 등에 비추어 보면, 과연 Y정보통신이 위 명의변경신청서를 진정으로 작성하였는지 상당한 의심이 든다. 설령 Y정보통신이 위 명의변경신청서를 작성하고 이용요금을 납부하였다고 하더라도 이 사건 상품의 인수를 거부한다는 의사표시를 지속적으로 하였으며, 이후 해지를 요청하였음에도 원고 A가 이를 묵살한 점, Y정보통신은 원고 A에 비하여 거래상 열위한 지위에 있는 점 등을 고려하면, 위 명의변경신청서의 존재나 이 사건 상품의 이용요금 납부만으로 Y정보통신이 자발적으로 이 사건 상품을 인수하였다고는 단정할 수는 없다.
(4) AB의 진술에 의하면, Y정보통신이 이 사건 상품을 인수한 후 디지털방송 상품에 대해서만 먼저 해지를 요청하였는데, 그 이유는 이 사건 상품 중 일부를 이용할 필요가 있었기 때문이 아니라 한 번에 이 사건 상품을 모두 해지할 경우 AF사업부에 실적과 관련된 부담이 발생할 수 있어 그 부담을 줄여주기 위해 순차적으로 이 사건 상품을 해지할 필요가 있었기 때문인 것으로 보인다.
더욱이 원고 A AF사업부 AX 과장은 2016. 4. 26.경 Y정보통신 직원인 AY 주임으로부터 ‘전임 대리점주가 실적을 맞추려고 허위로 개통한 디지털방송 상품 30대를 Y정보통신에서 사용하지 아니하여 해지를 요청한다.’는 내용의 전자우편을 받았음에도 이러한 해지 요청에 대하여 아무런 조치를 취하지 않았다.
(5) 한편 원고 A는 자신이 공급한 상품의 대가로 Y정보통신이 요금을 납부하였으므로 이를 부당한 경제상 이익으로 볼 수 없고, Y정보통신이 이 사건 상품을 얼마나 사용하였는지에 대한 증명 없이 이용요금 전체를 경제상 이익제공의 강요 대상으로 볼 수 없다고 주장한다.
그러나 앞서 본 것처럼 Y정보통신이 이 사건 상품을 이용할 의사가 없음을 수차례 밝혔고, 이후 해지 요청까지 하였음에도 원고 A AF사업부는 그러한 요청을 모두 거부하거나 무시한 점, Y정보통신이 이 사건 상품을 인수함으로 인해 얻을 수 있는 이익은 이용요금의 약 4~6%인 관리수수료에 불과한 점 등을 고려할 때, 이 사건 상품의 이용요금 전체가 원고 A의 경제상 이익제공 강요 대상에 해당한다고 봄이 타당하다.
다) 원고들의 불이익 제공행위 존부
(1) 관련 법리
공정거래법 제23조 제1항은 불공정거래행위의 하나로 제4호에서 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 들고 있고, 같은 조 제3항에 따른 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호는 공정거래법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위유형으로서 라목에서 ‘불이익제공’을 들면서 이를 ‘가목 내지 다목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위’라고 규정하고 있다. 이러한 공정거래법령의 규정 체계와 취지에 비추어 볼 때, 위 라목이 정하는 ‘불이익제공’에 해당하기 위해서는 일방 당사자가 자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 이때 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련 업계의 거래관행, 일반 경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2004두3014 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두3561 판결 등 참조). 이러한 법리는 대리점법 제9조 제1항에서 정한 ‘불이익 제공행위’의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
(2) 인정사실
(가) 기본수수료 지급기준 변경 추진
① 원고 A8)의 마케팅운영팀은 2016. 1.경 ‘영업채널 운영방향 보고(안)’를 통해 영업전문점의 보상체계에 대한 개선방안(2016. 5. 시행 목표)을 마련하였는데, 이 자료에는 기존 수수료 구조가 ‘비용의 효율성’이나 ‘실적과의 연계성’ 측면에서 문제가 있으므로 ‘실적 변동성’을 강조하는 방향, 즉 실적과 연동된 비용을 집행함으로써 영업 비용의 효율성을 제고하는 방향으로 개선되어야 한다는 내용이 들어 있다.
[각주8] 원고 B은 불이익 제공행위를 직접 기획·실행하지 않았으므로 이하에서는 이를 주도한 원고 A(합병 전 C)를 중심으로 기재한다.
이후 원고 A는 2016. 1. 8. 대전연수원에서 2016년 협력사 공개모집 관련 사업설명회를 진행하면서 서면 자료의 배포 없이 기본수수료 지급기준을 ‘기본활동비(영업활동비 50%) + 실적비례비(Point 비용)’에서 ‘실적비례비(점당 단가) + VoluU 인센티브(환산점수 Grade)’로 변경할 예정임을 설명하였다. 또한 원고 A는 2016. 1. 말 경 공개모집을 통해 최종적으로 선정한 업체를 대상으로 업무위탁계약의 세부내용에 대한 지역사업부별 설명회를 진행하면서 기본수수료 지급기준을 변경할 예정임을 구두로 설명하였다.
② 원고 A는 기본수수료 지급기준 변경안의 시행시점을 ‘다이렉트 미전환 고객에 대한 대면영업 강화9)’등을 이유로 2016. 9.까지 수차례 연기하였다. 특히 원고 A는 2016. 8.경 시행시기를 연기하면서 2016년 체결한 업무위탁계약이 종료된 후 2018년 신규로 계약을 체결할 때에 ‘변경된 기본수수료 지급기준 제도’를 실시하는 것을 검토하였다.
[각주9] 지상파방송의 송출방식이 아날로그방식에서 디지털방식으로 변경됨에 따라 디지털방식으로는 기존 아날로그방식을 시청할 수 없게 되었다. ‘다이렉트 전환작업’은 디지털방식에서 기존 아날로그방송을 시청하기 위하여 회로망 변환기(디지털신호→아날로그신호) 등을 설치하는 작업을 말한다.
③ 원고 A 영업본부는 2017년 시행을 목표로 2016. 10.경 영업전문점 등의 보상체계를 ‘완전성과제’로 전환하기 위하여 아래 [표 13] 기재와 같이 세부 실행계획을 수립하였다.
원고 A는 위와 같은 제도 변경을 추진하면서 내부적으로 기본수수료 지급기준 변경으로 인한 이슈와 법적 리스크를 분석하였다. 분석 내용 중에는 기본수수료 지급기준을 변경할 경우 기본수수료가 월평균 64,000,000원(영업전문점별 2,500,000원)이 감소하여 영업전문점의 매출이 감소할 것이라는 점, 이에 따라 영업전문점의 인력 감축, 급여조정 등이 발생할 가능성이 높다는 점, 지급기준의 변경은 상호 합의를 통한 진행이 필수적이나, 2017. 1. 1. 시행할 경우 그 합의기간이 충분하지 않다는 점 등이 들어 있다.
(나) 영업전문점 대상 설명회 준비 및 개최
① 원고 A는 2016. 12. 16. 기본수수료 지급기준 변경안의 시행일을 2017. 2. 1.로 하고 이를 위한 업무 추진 일정 등에 대하여 대표이사의 결재를 마쳤으며, 영업전문점을 대상으로 ‘기본수수료 지급기준 변경’에 대한 설명회를 준비하면서 기본수수료 지급기준을 변경하는 이유, 변경 전후 실적 비교 및 매출감소 대책 등 예상 질의 사항에 대하여 검토하였다.
② 원고 A의 지역권역별 담당 사업부장은 각자 관할하는 영업전문점의 대표를 대상으로 2016. 12. 21.부터 2016. 12. 22까지 2일 동안 1차 설명회를 개최하여 아래 [표 14] 기재와 같은 내용을 설명하였다. 당시 설명회에서는 서면 자료의 제공 없이 시뮬레이션 결과 등의 내용을 화면에 띄워 설명하거나 구두로 설명하는 방식으로 진행되었다.
이에 영업전문점들은 기본수수료 지급기준이 당장 변경될 경우 경영상 어려움이 우려된다는 등을 이유로 환산점수 구간 세분화, 시행 예정일의 연기, 기존 정책의 현행 유지, 충분한 협의 후 진행, 매출감소에 대한 대책 마련 등 다양한 건의사항을 제기하였다.
③ 그러나 원고 A의 마케팅운영팀은 아래 [표 15] 기재와 같이 실적비례비 구간의 추가 신설만을 반영하여 2017. 1. 10. 대표이사에게 보고를 완료하였다.
이후 원고 A는 환산점수 구간을 세분화한 내용을 반영하여 2017. 1. 11.부터 2017. 1. 13.까지 3일 동안 영업전문점을 대상으로 기본수수료 지급기준 변경 안에 관하여 서면 자료의 제공이 없이 2차 설명회를 개최하였다.
(다) 기본수수료 지급기준 변경안 시행
원고 A는 전체 영업전문점들과 2017. 1. 25.부터 2017. 1. 31.까지 7일 동안 기본수수료 지급기준을 변경한 ‘2017년 추가 부속업무위탁계약’을 체결하고 2017. 2. 1. 이를 시행하였다. 기본수수료 지급기준 변경 전후의 주요 변경사항은 아래 [표 16] 기재와 같다.
(라) 기본수수료 지급기준 변경 효과
① 원고 A는 2017. 3.경 2017. 2.의 영업실적에 대한 기본수수료 지급기준 변경 전후를 비교 분석하였는데, 종전 기준으로 지급할 때보다 기본수수료 지급액은 83,334,000원이 감소한 것으로 나타났다. 이처럼 원고 A는 기본수수료 지급기준을 변경한 후 수시로 변경 효과를 분석하였는데, 일례로 2018. 1. 17. ‘2018년 업무계획’을 통해 2017년에 기존 제도 대비 9억 3,000만 원이 절감되었고, 9개 영업전문점이 영업실적 부진으로 교체되었다고 분석하였다.
② 원고 A가 기본수수료 지급기준을 변경하여 시행한 2017. 2.부터 2017. 12.까지 총 20개 영업전문점에게 지급한 기본수수료를 2016년 지급기준으로 환산한 금액과 비교한 결과는 아래 [표 17] 기재와 같다.
위 [표 17] 기재에 의하면 20개 영업전문점의 기본수수료는 2016년 지급기준으로 환산한 값과 비교하여 총 1,837,264,000원이 감소되었는데, 이는 1개 영업전문점당 약 91,863,000원에 해당하는 금액이다. 특히 서***, 경***, 경*, 동* 등 4개의 영업 전문점은 2016년에 비해 유치실적이 증가하였음에도 기본수수료가 감소하였다.
[인정근거] 앞서 든 증거들, 갑 제 16, 22, 23호증, 을 제9, 11 내지 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
(3) 구체적 판단
앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 갑 제10, 19호증, 을 제10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고들이 대리점인 영업전문점들과의 계약기간 중 기본수수료 지급기준을 변경한 행위는 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이르게 된 경위, 이로 인하여 영업전문점들에게 발생한 불이익의 내용과 정도 등을 고려할 때, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로 자기의 거래상 지위를 이용하여 불이익을 제공한 행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
(가) 포인트제도 운영 현황보고(을 제17호증), 2017년 리뷰 및 2018년 운영방향(을 제18호증), 2018년 업무계획 보고(을 제19호증) 등에 따르면, 원고들은 영업전문점들의 실적이 악화될 것을 예상하면서도 기본수수료 지급기준 변경을 추진하였고, 지급기준 변경으로 기존에 비해 9억 3,000만 원가량을 절감하였다고 자체적으로 평가하였다. 또한 원고들은 기본수수료 지급기준 변경에 따라 영업활동비가 감소하는 영업전문점에 필요한 환산점수는 업체당 146점인데, 현재 해당 업체들의 월평균 1인당 환산 점수가 41.2점이어서 영업전문점당 약 3.5명(= 146점 ÷ 41.2점)의 인력이 더 필요하거나 현재 인원 유지 시 1인당 7점(= 146점 ÷ 20명)씩 생산성 증가가 필요하다고 분석하였다. 더욱이 기본수수료 지급기준 변경 추진 과정에서 원고들의 법무팀에서 2017. 1. 1. 기본수수료 지급기준을 변경할 예정이라면 상호 합의할 기간이 충분하지 않다는 점을 지적하였고, 인사팀에서는 근로조건 변경으로 인한 임금 체불 및 최저임금법 위반 가능성이나 단체협약 위반 가능성이 있음을 지적하였음에도 원고들은 2017. 2. 1. 기본수수료 지급기준 변경안을 그대로 시행하였다.
위와 같은 사정들에 원고들은 E사업을 영위하면서 20개 이상 권역 내 방송시장에서 독점적 지위에 있어 특정 권역 내의 일부 지역을 영업범위로 하여 가입자 유치 등의 위탁업무를 수행하는 영업전문점들이 원고들에게 종속될 수밖에 없는 점, 영업전문점들은 그 매출이 오직 원고들로부터만 발생하는 전속 대리점 형태로 운영되고 있어 원고들에 대한 거래 의존도가 매우 높은 점 등을 더하여 보면, 원고들이 거래상 지위를 이용하여 영업전문점들에게 불리하게 기본수수료 지급기준을 변경하였음을 추단할 수 있다.
(나) 영업채널 운영방향 보고(안)(갑 제10호증)에 따르면, 원고들은 2016년 영업전문점 기본수수료 지급기준 변경안을 검토하면서 기본활동비를 폐지하고 성과에 연동한 수수료로 전환하는 등 비용의 효율성을 목표로 하되, 대외적 명분이나 정당성을 위해 기존의 영업활동비 예산을 ‘실적 변동성’으로 재구축하고자 하였으며, 그 과정에서 발생할 영업전문점들의 반발이나 이탈 가능성을 검토하였다. 또한 C 협력사 현황보고(을 제10호증)와 영업전문점 포인트제도 관련보고(을 제11호증) 등에 따르면, 원고들은 비용절감을 위해 기본수수료 지급기준을 변경할 경우 영업전문점당 월 약 250만 원의 수입이 감소하게 되고, 그에 따라 부수적인 문제가 발생할 것으로 예상하였으며, 영업전문점이 종전과 동일한 기본수수료를 받기 위해서는 약 20%의 물량 실적을 더 거두어야 한다는 사실도 알고 있었다.
이러한 사정들에 비추어 보면, 원고들이 기본수수료 지급기준 변경을 추진한 주된 이유가 영업전문점들에게 지급하는 기본수수료의 감소를 통해 비용을 절감하는 데 있었음을 알 수 있다.
(다) 계약기간 중에 가격 등 중요한 거래조건이 변경될 경우 거래상 열위에 있는 대리점인 영업전문점들은 충분히 의견을 개진할 수 없거나 거래조건이 불리하게 변경되더라도 이를 수용할 수밖에 없는데, 원고들은 특별히 영업환경이 급격하게 변화하는 등 기본수수료 지급기준을 변경해야 할 만한 합리적 이유가 없었고, 영업전문점의 수익이 감소할 것을 예상하였음에도 계약기간 중에 기본수수료 지급기준을 변경하였다. 만일 영업전문점들이 원고들과 대등한 교섭력을 가지고 있었더라면 계약기간 중에 기본수수료 지급기준을 변경하는 내용의 추가 계약에 쉽게 합의하지는 않았을 것으로 보인다.
(라) 비록 원고들이 2016년 말과 2017년 초에 두 차례 사업설명회를 개최하면서 영업전문점들에게 기본수수료 지급기준을 변경할 것이라는 사실을 알리기는 하였으나, 화면에 띄워 보여주거나 구두로 설명하였을 뿐, 이에 대한 세부적이고 구체적인 내용을 서면으로 제공하는 등 자세히 고지하지 않았다. 또한 원고들은 영업전문점들이 ‘실질적으로 수수료가 감소하여 운영에 애로사항 발생’, ‘시행시기 연기’, ‘충분한 협의 후 진행’, ‘고정비 지급’, ‘영업일이 부족한 달에는 운영 지원금 요청’ 등을 건의하였음에도 ‘인센티브 구간 조정’만을 검토하였다. 특히 원고들이 2016. 2. 1. 영업전문점들과 체결한 업무위탁계약(을 제4호증) 제9조 제6항에 의하면 ‘영업 및 기술환경 변화와 원고들의 정책 변경에 따라 용역대가 기준의 변경이 필요한 경우 원고들은 영업전문점에게 변경기준에 대해 사전에 충분히 설명한 후 이를 변경할 수 있으며, 영업전문점이 변경된 기준에 대하여 이의를 제기할 경우 10일 이내에 협의를 통하여 조정할 수 있다.’고 되어 있는데, 원고들은 영업전문점들의 이의제기가 있었음10)에도 충분하고 구체적인 협의 없이 기본수수료 지급기준을 변경한 것으로 보인다. 이러한 사정들은 아래와 같은 이 사건 각 확인서의 내용에 의하여도 뒷받침된다.
[각주10] 앞서 원고들 내부 자료에 따르면, 1차 설명회 진행 완료 후 26개 영업전문점들 중 17개 업체가 공문을 제출하는 방식으로 이의를 제기하고, 3개 업체가 구두로 이의를 제기한 것으로 보인다.
(마) 이에 대하여 원고들은 영업전문점들에게 계약기간 중 기본수수료 지급 기준이 변경될 것을 충분히 설명하였고, 영업전문점들이 이에 동의하여 업무위탁계약을 체결하였다고 주장하면서 2016. 2. 1. 대리점 서명 확인서(갑 제17호증)와 2017. 1. 대리점 서명 확인서(갑 제18호증)를 증거로 제출하고 있다.
그러나 아래와 같이 위 확인서들이 작성된 경위나 내용 등에 비추어 보면, 원고들은 향후 발생할 문제에 대비하는 차원에서 일괄하여 형식적으로 위와 같은 확인서들을 받았을 가능성이 높고, 이러한 확인서들만으로 영업 전문점들이 기본수수료 지급기준 변경에 자발적으로 동의한다는 의사를 표시하였다고 보기 어렵다.
① 위 확인서들은 작성 일자가 대부분 ‘2016. 2. 1.’ 또는 ‘2017. 1. 13.’로 동일하고, 그 내용도 ‘해당 계약의 내용에 대한 상세한 설명을 들었으며, 충분한 이해를 바탕으로 업무위탁계약을 체결하였음을 확인한다.’ ‘Point 제도 변경안 2차 설명회에 참석하여 상세한 설명을 들었으며, 충분한 이해를 하였음을 확인한다.’는 등의 부동문자로 기재되어 있다.
② 앞서 본 것처럼 원고들 법무팀은 기본수수료 지급기준 변경 시행 예정일이 2017. 1. 1.이라면 상호 합의 기간이 충분하지 않다고 지적하면서 ‘상호 합의가 불가능할 경우 비용 지급 제도 변경에 대한 확인서 수취 필수’라는 의견을 제시하였는바, 이에 따르면 원고들은 영업전문점들이 기본수수료 지급기준 변경안에 반발하면서 합의가 불가능할 경우나 나중에 문제를 제기할 것에 대비하여 위와 같은 확인서를 작성 받았을 가능성이 높다.
③ 이 사건 각 확인서를 작성한 대리점 대표들도 원고들이 제출한 위 확인서를 작성한 경우가 있기는 하나, 앞서 이 사건 각 확인서의 구체적인 내용 등을 고려해 볼 때, 이들은 계약이 해지되거나 재계약을 체결하지 못할 것을 우려한 나머지 기본수수료 지급기준을 변경하는 내용의 계약서에 날인한 것으로 보인다.
(바) 원고들의 20개 영업전문점들은 기본수수료 지급기준 변경으로 2016년 지급기준에 의한 기본수수료보다 합계 1,837,264,000원이 적은 기본수수료를 지급받게 되었다. 이는 1개 영업전문점당 91,863,000원에 해당하는 금액으로 영업전문점들은 기본수수료 지급기준 변경으로 인하여 ‘동일 실적 대비 기본수수료 감소’라는 경제적 불이익을 입게 되었다. 특히 앞서 본 것처럼 4개 영업전문점의 경우에는 기본수수료 지급기준이 변경된 후 유치실적이 증가하였음에도 기본수수료가 감소하였다.
이에 대하여 원고들은 위 4개 영업전문점의 경우 고부가가치 상품의 유치실적 및 영업전문점의 인력이 감소하였기 때문에 기본수수료가 감소하였고, 피고의 심사보고서(을 제1호증)에 따르면 유치실적이 감소했음에도 오히려 기본수수료가 증가하거나 유치실적 감소율이 기본수수료 감소율보다 높은 영업전문점이 있으므로 기본수수료 지급기준 변경이 대리점들에게 일방적으로 불이익한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
① 기본수수료 지급기준 변경으로 인해 20개 영업전문점들은 동일한 실적에 대해 감소된 기본수수료를 지급받게 되었고, 이에 관한 보상도 제공받지 못하였다.
② 원고들은 아래 [표 18] 기재와 같이 피고의 심사보고서상 ‘영업전문점별 기본수수료 지급기준 변경 전후 비교표’(을 제1호증 77면)를 근거로 유치실적 증감율과 기본수수료 증감을 값을 도출한 뒤 아래 [표 19] 기재와 같이 26개 영업전문점들 중 유치실적 증가율에 비하여 기본수수료 증가율이 높은 영업전문점이 2개, 유치실적 감소율에 비하여 기본수수료 감소율이 낮은 영업전문점이 10개, 유치실적이 감소하였음에도 기본수수료가 증가한 영업전문점이 2개라고 주장하고 있다.
그런데 위 [표 18]은 2017. 2.부터 2017. 12.까지 영업전문점들의 유치 실적을 기준으로 ‘변경된 기준에 따라 영업전문점들이 실제 수령한 기본수수료 금액’ 및 ‘변경 전 기준에 따르면 영업전문점들이 수령할 수 있었던 기본수수료 금액과 변경된 기준에 따라 실제 수령한 기본수수료 금액의 차액’을 정리한 것이다. 따라서 위 [표 18]의 ‘변경 전 대비 증감액’이 2016년에 지급받은 기본수수료 액수와 2017년에 지급받은 기본수수료 액수의 증감 내역을 정리한 것임을 전제로 기본수수료 증감율이라는 수치를 도출한 뒤 유치실적 증감율과 기본수수료 증감율을 단순 비교한 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
다만 원고들의 전체 26개 영업전문점들 중 경*** 영업전문점, 광* 영업전문점, 오*** 통합센터, 천*** 영업전문점, 세* 통합센터, 대* 영업전문점의 경우 2017. 2.부터 2017. 12.까지 변경된 지급기준에 의한 기본수수료가 종전 지급기준에 의할 때보다 증가하기는 하였으나, 피고는 위 영업전문점들의 경우 불이익 제공행위 대상에서 제외하였을 뿐만 아니라, ㉠ 위 영업전문점들은 수익 악화에도 불구하고 인력을 늘리거나 고부가가치 상품의 유치실적이 늘어나 기본수수료가 증가하였을 개연성이 있는 점, ㉡ 광*, 천***, 대* 영업전문점의 경우 종전과 동일한 기본수수료를 받기 위해서는 약 20%의 물량 실적을 더 얻어야 한다는 원고들의 예상에 따라 그 이상의 물량 실적을 거두어 기본수수료가 증가한 것으로 보이는 점, ㉢ 오***, 세* 통합센터의 경우 유치실적이 감소하였음에도 기본수수료가 증가한 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 것처럼 위 통합센터는 영업전문점과 기술센터의 기능을 모두 포함한 형태로서 일반 영업전문점과 다른 구조이고, 오*** 통합센터인 AN 대표이사 AO과 세* 통합센터인 AP 대표이사 AQ이 이 사건 각 확인서를 통해 ‘기본수수료 지급기준 변경에 대하여 이의를 제기했으나, 계약 유지를 위해 추가 계약서에 날인했다.’고 진술하기도 한 점, ㉣ 그 밖에 원고들이 기본수수료 지급기준을 변경한 목적과 의도, 다수의 영업전문점들이 기본수수료 감소라는 불이익을 입은 점 등을 고려하면, 위와 같은 사정만으로 원고들의 기본수수료 지급기준 변경행위가 불이익 제공행위에 해당하지 않는다고 보기는 어렵다.
③ 영업전문점 포인트제도 관련보고(을 제11호증)에 의하더라도 2016년 당시 영업전문점들이 실적 1점당 얻을 수 있었던 평균이익은 58,573원이었고, 동일한 제도를 유지할 시 영업전문점들이 실적 1점당 얻을 수 있는 평균이익은 64,157원, 기본수수료 지급기준 변경으로 영업전문점들이 실적 1점당 얻을 수 있는 평균이익은 55,708원으로 예상되어 기본수수료 지급기준 변경에 따라 영업전문점들은 실적 1점당 평균이익을 8,449원만큼 실질적으로 손해를 볼 수 있게 되었다.
라) 관련 민사소송 결과에 따른 처분사유의 존부
(1) 원고 A의 대리점들 중 AH정보통신, Y정보통신, AN, AR, AT가 원고 A를 상대로 관련 민사소송을 제기하였으나, ‘원고 A가 업무용 PDA를 강매 또는 강매로 인한 이익을 얻었다거나 대리점을 인수하기 전 운영자의 허위 개통으로 인한 부분을 강제로 인수하게 했다는 사실을 인정하기에 부족하다.’, ‘기본수수료 지급기준 변경이 정상적인 거래관행을 벗어난 것이라거나 원고 A가 자신의 우월한 거래상 지위를 부당하게 이용하여 불이익을 주었다고 보기 어렵다.’는 등의 이유로 제1심 또는 항소심에서 패소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저하기는 하다.
(2) 그러나 앞서 든 증거들에 을 제25호증, 을 제29호증의 1 내지 3의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 대리점들이 관련 민사소송에서 위와 같이 패소하였다는 사정만으로 이 사건 처분에 처분사유가 존재하지 않는다고 단정하기 어렵다.
(가) 관련 민사소송의 제1심은 모두 2019. 6. 19. 선고되었는데, 피고는 2018. 4. 3. 대리점들의 신고를 받아 조사에 착수하여 현장조사 및 진술조사를 거쳐 2019. 10.경 심사보고서를 작성하였고, 합병 전 C가 원고 A에 흡수합병됨에 따라 2020. 8. 28. 경정심사보고서를 안건으로 상정한 다음 2020. 10. 16. 이 사건 처분에 이르게 되었다. 따라서 관련 민사소송의 제1심은 심사보고서가 작성되거나 이 사건 처분이 있기 훨씬 전이고, 관련 민사소송 중 항소심인 수원고등법원 2019나14550 사건의 판결 선고일도 2020. 10. 8.로 이 사건 처분이 있기 전이다. 또한 관련 민사소송은 이 사건 변론종결일 현재 모두 확정되지 않은 상태이기도 하다.
(나) 관련 민사소송에서는 위 대리점들이 제출한 증거만으로 이 사건 위반행위에 대한 증명이 부족하다는 이유로 패소 판결이 선고되었는데, 조사 권한이 없는 대리점들로서는 원고들의 내부 문서(갑 제10호증, 을 제10, 11, 15 내지 20호증) 등을 쉽게 확보할 수 없어 이를 제출하지 못한 채 충분한 증명을 하지 못하였던 것으로 보인다. 반면에 피고는 관련 민사소송의 제1심판결 선고 이후에도 추가 조사를 진행하여 자료를 확보한 뒤 이 사건 처분에 이르게 되었다.
2) 이 사건 시정명령의 법적 근거 부존재 및 자기책임원칙 위반 여부
가) 공정거래법이 제55조의3 제2항에서 공정거래법 규정을 위반한 회사인 사업자의 합병이 있는 경우 당해회사가 행한 위반행위를 합병 후 존속회사의 행위로 보아 과징금을 부과·징수할 수 있다고 규정하면서도 시정조치에 관하여는 위와 같은 규정을 두고 있지 않으며, 대리점법 제23조도 이와 마찬가지로 위와 같은 규정을 두고 있지 않기는 하다.
나) 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 합병 전 C의 이 사건 위반행위를 이유로 합병 전 C를 합병한 원고 A에 대하여 이 사건 시정명령을 할 수 있다고 봄이 타당하고, 이처럼 해석하는 것에 법적 근거가 없다거나 자기책임의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
(1) 상법 제530조 제2항, 제235조는 합병 후 존속한 회사는 합병으로 인하여 소멸된 회사의 권리의무를 승계한다고 규정하고 있다. 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고, 그의 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에게 승계되는 것으로 보아야 한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두1946 판결 참조).
(2) 공정거래법 및 대리점법 위반행위로 인한 제재처분이 당연히 예정되어 있는 경우 합병 전 회사는 예정된 제재처분을 받을 지위에 있다. 흡수합병의 경우 법인격 합일로 인하여 합병 전 회사의 법인격이 합병 후 존속회사에 포괄적으로 승계되어 그대로 존속하는데, 합병 전 C가 이 사건 위반행위를 함으로써 공정거래법 및 대리점법상 제재처분을 받을 지위도 그대로 존속법인인 원고 A에 이전되고, 그 지위가 이전을 허용하지 않는 일신전속적인 것이라고 볼 수 없다.
(3) 공정거래법 및 대리점법 위반행위로 인하여 공법상 제재처분을 받을 합병 전 회사의 지위가 합병 후 존속회사에 승계되지 않는다고 본다면 이러한 위반행위를 한 회사가 흡수합병을 통해 제재처분을 회피할 여지가 있는 등 시정명령의 실효성을 확보할 수 없게 된다.
(4) 2021. 12. 30. 시행을 앞두고 있는 개정 공정거래법(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정된 것, 이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다) 제42조 제2항, 제7조 제2항에서는 시정조치에 관하여도 합병 후 존속하거나 합병에 따라 설립된 회사에 대하여 시정조치를 명할 수 있도록 근거 규정을 마련하고 있다. 개정 공정거래법에서 위와 같은 규정을 신설한 것은 기존에 행정관행 등으로 인정되고 있던 흡수합병에 관한 법리를 확인하는 선언적 의미로 볼 수 있다. 따라서 이러한 규정이 신설되었다고 하여 위 규정이 신설되기 이전에는 합병 후 존속하는 회사에 대하여 시정조치를 명할 수 없다고 해석하여야 할 것은 아니다.
(5) 한편 원고 A는 주식회사의 분할합병에 관한 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두18928 판결의 법리가 이 사건에도 적용되어야 한다는 취지로 주장하나, 분할합병은 상법 제530조의10에 따라 특정된 범위에서 부분적으로 포괄승계가 이루어지는 반면, 흡수합병은 상법 제530조 제2항, 제235조에 따라 전면적 포괄승계가 이루어진다는 점에서 차이가 있으므로, 합병 전 C가 원고 A에 흡수합병된 이 사건에 분할합병에 관한 위 대법원 판결의 법리가 그대로 적용된다고 보기는 어렵다.
3) 이 사건 통지명령의 재량권 일탈·남용 여부
가) 관련 규정
공정거래법 제24조는 ‘불공정거래행위가 있을 때에는 해당 사업자에 대하여 해당 불공정거래행위의 중지 및 재발방지를 위한 조치, 해당 보복조치의 중지, 계약조항의 삭제, 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다.’고 규정하고 있고, 대리점법 제23조도 ‘경제상 이익제공 강요행위, 불이익 제공행위 등이 있을 때에는 해당 사업자에 대하여 해당 행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표, 그 밖에 위반행위의 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다.’고 규정하고 있다.
한편 구 「공정거래위원회의 시정조치 운영지침」(2021. 8. 17. 공정거래위원회예규 제372호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시정조치 운영지침’이라 한다)은 시정조치의 목적으로 ‘시정조치는 현재의 공정거래법 위반행위를 중단시키고, 향후 유사행위의 재발을 방지·억지하며, 왜곡된 경쟁질서를 회복시키고, 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진시키는 것을 목적으로 한다.’고 규정하고 있고(시정조치 운영지침 Ⅳ.), ‘공정거래위원회는 예를 들어 거래상대방, 입찰실시기관, 구성사업자, 신규가입자 등 당해 위반행위에 의해 영향을 받았거나 향후 영향을 받을 가능성이 큰 자(이하 ‘관련자’라 한다)에게 공정거래위원회로부터 시정조치를 받았다는 사실, 합의를 파기했다는 사실 등을 일정기간 동안 통지하도록 통지명령을 명하거나, 공정거래위원회로부터 처분받은 명령서 사본을 교부하도록 교부명령을 명할 수 있다.’고 규정하고 있으며[시정조치 운영지침 Ⅶ. 3. 가. (1)], ‘통지명령 또는 교부명령은 관련자에게 피심인에 대한 시정조치와 관련된 사실이 직접 통지 또는 교부되게 함으로써 관련자가 피심인의 공정거래법 위반행위를 명확히 인식하게 되고, 피심인은 관련자가 지속적으로 피심인의 행위를 감시할 것이라는 것을 의식하여 향후 동일 또는 유사행위를 하지 못하게 하는 목적이 있다.’고 밝히고 있다[시정조치 운영지침 Ⅶ. 3. 가. (2)].
나) 구체적 판단
(1) 원고 A의 경우
(가) 흡수합병 당시 합병 전 C와 거래하던 대리점으로서 이 사건 시정명령을 받은 날 현재도 원고 A와 거래하고 있는 대리점을 통지 상대방으로 한 통지명령 여부
앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 합병 전 C가 흡수합병될 당시 합병 전 C와 거래하였고, 이 사건 시정명령을 받은 현재도 원고 A와 거래하는 대리점들에게 이 사건 시정명령을 받은 사실을 통지함으로써 이 사건 위반행위의 가능성을 원천적으로 차단하고 재발을 방지하기 위해 동일 또는 유사한 행위를 하는지 여부를 감시할 필요성이 있는 점, ② 원고 A가 이 사건 시정명령을 받은 사실을 위 대리점들에게 통지하면 같은 내용의 위반행위가 재발하는 것을 방지하는 효과가 있는 점 등을 위 관련 규정에 비추어 보면, 원고 A에 대하여 위 대리점들에게 이 사건 시정명령을 받은 사실을 통지하도록 명하는 것이 지나치게 가혹하여 비례의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.
(나) 흡수합병 당시 합병 전 C와 거래하지 않던 대리점으로서 이 사건 시정 명령을 받은 날 현재 원고 A와 거래하고 있는 대리점을 통지 상대방으로 한 통지명령 여부
그러나 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 합병 전 C가 이 사건 위반행위를 한 후 수년이 경과하여 원고 A에 합병되었는데, 이 사건 위반행위는 현재 원고 A와 거래하는 대리점들 중 과거 합병 전 C와 거래한 대리점들만 관련되는 점, ② 현재 원고 A와 거래하는 대리점들은 약 1,250개에 이르는 반면, 그중 이 사건 위반행위가 문제되는 합병 전 C의 대리점은 약 20개에 불과하고, 원고 A가 합병 전 C와 같은 방식으로 대리점들과 거래하고 있다고 보기 어려운 점, ③ 만일 합병 전 C와 거래하지 않은 대리점들에게까지 서면 통지를 할 경우 그 대상이 부당하게 확장되어 원고 A의 정상적인 거래관계에 대해서도 불필요한 오해와 불신이 초래될 우려가 있는 점 등을 고려하면, 원고 A에 대하여 흡수합병 당시 합병 전 C와 거래하지 않았고, 이 사건 시정명령을 받은 날 현재 원고 A와 거래하고 있는 대리점들에게까지 이 사건 시정명령을 받은 사실을 통지하도록 명하는 것은 지나치게 가혹하여 비례의 원칙을 위반하였다고 봄이 타당하다.
(다) 취소의 범위
외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소 부분에 관하여만 효력이 생기는 것인데, 공정거래위원회가 사업자에 대하여 행한 공정거래법 위반사실 공표명령은 비록 하나의 조항으로 이루어진 것이라고 하여도 그 대상이 된 사업자의 각 공정거래법 위반사실은 별개로 특정될 수 있어 위 각 공정거래법 위반사실에 대한 독립적인 공표명령이 경합된 것으로 보아야 하므로, 이 중 일부 위반사실이 인정되지 아니하는 경우에 그 부분에 대한 공표명령의 효력만을 취소할 수 있을 뿐, 공표명령 전부를 취소할 수 있는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99두12243 판결 참조). 이러한 법리는 통지명령의 경우에도 적용된다고 할 수 있다.
앞서 본 것처럼 원고 A에 대한 이 사건 통지명령은 그 통지 상대방이 ① 흡수합병 당시 합병 전 C와 거래하던 대리점으로서 이 사건 시정명령을 받은 날 현재도 원고 A와 거래하고 있는 대리점에게 통지할 것을 명하는 부분과 ② 흡수합병 당시 합병 전 C와 거래하지 않던 대리점으로서 이 사건 시정명령을 받은 날 현재 원고 A와 거래하고 있는 대리점에게 통지할 것을 명하는 부분으로 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다.
따라서 이 사건 통지명령 중 위 ①항의 통지명령 부분은 적법한 반면, ②항의 통지명령 부분은 위법하므로 이 부분에 한하여 취소할 것인바, 원고 A의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
(2) 원고 B의 경우
앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고 B은 동종의 사업을 지속적으로 영위하고 있으므로, 현재 또는 가까운 장래에 같은 유형의 대리점법 위반행위를 반복하거나 반복할 가능성이 있는 점, ② 원고 B의 대리점법 위반행위 가능성을 원천적으로 차단하고 재발을 방지하기 위해 동일 또는 유사한 행위를 하는지 여부를 감시할 필요성이 있는 점, ③ 원고 B과 거래하는 대리점에게 통지하면 같은 내용의 위반행위가 재발하는 것을 방지하는 효과가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 시정명령을 받은 날 현재 원고 B과 거래하고 있는 대리점들에게 이 사건 시정명령을 받은 사실을 통지하도록 명하는 것이 지나치게 가혹하여 비례의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
4) 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈·남용 여부
가) 관련 법리
공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 이러한 법리는 대리점법 위반행위에 대한 과징금 부과의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
한편 공정거래위원회의 공정거래법 과징금고시 내지 대리점법 과징금고시 조항은 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙, 즉 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 공정거래위원회의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 공정거래위원회의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두17435 판결 참조).
나) 구체적 판단
앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 원고 A에 대하여 한 이 사건 과징금 납부명령이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
(1) 원고 A의 구입강제 행위의 경우 대리점들을 상대로 거래상 우월한 지위를 이용하여 S U폰을 구입하도록 강제한 것이고, 다수의 거래상대방에게 상당한 손해가 발생하였다. 또한 불이익 제공행위의 경우 목적과 의도가 악의적이고, 다수의 대리점에게 상당한 손해가 발생하였다. 따라서 이러한 행위들은 대리점 거래질서 확립에 미치는 파급 효과가 상당한 것으로 보인다.
(2) 원고 A의 구입강제 행위와 불이익 제공행위는 공정거래법 과징금고시 내지 대리점법 과징금고시의 세부평가 기준표에 따른 점수를 기준으로 할 때, 모두 ‘중대한 위반행위’에 해당하므로, 그 위법성이 작다고 볼 수 없다.
(3) 구입강제 행위의 관련매출액이나 불이익 제공행위로 인하여 영업전문점들이 종전에 비하여 감소하게 된 기본수수료 액수 등을 고려할 때, 원고 A가 위와 같은 행위들로 얻은 이익이 없거나 미미하다고 볼 수 없으며, 과징금 액수가 과다하다고 보기도 어렵다.
(4) 피고는 원고 A의 경제상 이익제공 강요행위의 경우 관련 대리점이 1개에 불과한 점을 고려하여 과징금을 부과하지 않았고, 불이익 제공행위의 경우 수수료 감소에 실적 변동의 영향이 있는 점 등을 고려하여 정액과징금을 부과하는 한편, 위반행위의 내용 및 정도를 판단할 때 경영실적 악화를 개선하기 위한 측면이 있는 점 등을 참작하기도 하였다.
라. 소결
따라서 이 사건 처분 중 별지 1 기재 제1 내지 4, 6, 7항의 시정명령, 통지명령, 과징금납부명령은 적법하고, 별지 1 기재 제5항의 통지명령 중 별지 2 기재 통지명령 부분은 적법하며, 이를 초과한 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 결국 원고 A의 주장은 일부 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없으며, 원고 B의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고 A의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고 B의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 함상훈(재판장), 권순열, 표현덕
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