서울고등법원 제3형사부 판결
【사건】 2018노885 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 나. 업무상횡령, 다. 관세법위반, 라. 외국환거래법위반
【피고인】 1. 가.나.다.라. 나○○, 2. 가.나.다.라. 김○○, 3. 가.나.다.라. 나□□, 4. 다.라. 주식회사 ▲▲▲▲
【항소인】 피고인들 및 검사(피고인 나○○, 김○○, 나□□에 대하여)
【검사】 강용묵(기소), 전영준(공판)
【변호인】 피고인들을 위하여, ① 변호사 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ② 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○○
【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 2. 21. 선고 2017고합511 판결
【판결선고】 2019. 1. 31.
【주문】
1. 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기한다.
2. 가. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 관세법위반의 점, 별지 범죄일람표 (4) 순번 33~39, 별지 범죄일람표 (5) 순번 122~268 각 기재 외국환거래법위반의 점은 각 무죄.
피고인들에 대한 위 무죄판결 부분의 요지를 공시한다.
나. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 (4) 순번 1~32, 별지 범죄일람표 (5) 순번 1~121 각 기재 외국환거래법위반의 점은 각 면소.
3. 검사의 피고인 나○○, 김○○, 나□□에 대한 항소를 모두 기각한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지1)
가. 증거능력에 관한 사실오인 및 법리오해
1) 피고인들
가) 압수대상이 아닌 김□□, 이○○ 명의 증거의 압수 [증 제108호2)(김□□ 명의계좌 거래내역 출력물), 증 제154호(이○○ 명의 통장), 증 제156호(김□□ 명의 통장)]
[각주1] 항소이유서 제출기간이 지나 제출된 각 변호인 의견서는 항소이유를 보충하는 범위 내에서만 본다.
[각주2] 검사는 서증으로, 증거서류(순번 1 내지 193)와 증거물인 서면(증 제1 내지 181)을 나누어 제출하였다. 이하, 증거서류를 가리킬 때에는 ‘증거목록 순번 1’과 같이 쓰고, 증거물인 서면을 가리킬 때에는 ‘증 제1호’와 같이 쓴다.
① 이 사건 압수·수색영장에 기재된 ‘가족’은 영장에 기재된 피의자의 가족에 한정하여야 하고, ‘직원의 가족’은 포함되지 않는다고 보아야 한다. 피고인 나□□는 위
영장에 피의자로 기재되지 않았고 ▲▲▲▲의 직원일 뿐이므로, ‘직원의 가족’인 피고인 나□□의 장모 김□□, 처 이○○ 명의인 이 부분 각 증거는 압수대상이 될 수 없다.
② 또한 이 사건 압수·수색영장에는 2010. 1. 1. 이후의 자료만을 압수할 수 있다고 명시되어 있음에도 이 부분 각 증거에는 2010. 1. 1. 이전의 거래내역도 일부 포함되어 있다.
결국 위 각 증거는 영장주의를 위반하여 획득한 증거로서 증거능력이 없다.
나) 오○○에 대한 압수·수색절차 참여기회 미보장 [증거목록 순번 42~46 및 증 제39, 43, 75호]
이 부분 각 증거는 ▲▲▲▲ 직원 오○○의 컴퓨터에 저장되어 있었거나, 오○○의 책상 위에 놓여 있던 자료이다. 그런데 세관조사팀은 그 소유자 또는 소지자인 오○○에게 참여의 기회를 부여하지 않은 채 이를 압수하였으므로 증거능력이 없다.
다) ▲▲▲▲ 직원 이□□으로부터 임의제출받은 증거 [증거목록 순번 45, 46, 75~81, 증 제164, 167, 175~177호]3)
부분 각 증거는 ▲▲▲▲ 직원 이□□이 임의제출한 것인바, 이□□은 형사소송법 제218조에 정한 ‘소유자, 소지자, 또는 보관자’가 아닐뿐더러, 위법한 압수·수색 절차가 이루어진 후 세관조사팀의 요청에 따라 이메일 또는 세관을 직접 방문하여 제출한 것을 두고 임의성이 있었다고 보기 어렵다.
또한 세관조사팀은 위법하게 수집한 압수물을 바탕으로 알게 된 사실 등을 기초로 하여 이□□에게 각종 자료의 제출을 요청하였는바, 이러한 임의제출은 1차적으로 위법하게 수집한 증거와의 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 수 없어 위법수집증거의 2차적 증거로서 증거능력이 없다.
[각주3] 피고인들은 위 증거들 이외에 증 제168, 178~181호의 증거능력에 대하여도 다투나, 원심은 이미 위 각 증거들의 증거능력이 없다고 판단하였다.
라) 압수목록 교부 등 절차 위반 [증거목록 순번 28~33, 62~64]
증거목록 순번 28~33의 각 증거는, 이 사건 압수·수색영장에 의한 압수 이후 장기간이 경과한 다음 새롭게 세관조사팀에서 사실과 다른 내용의 압수목록을 임의로 작성해두고 피고인 김○○, 나□□에게 이미 출력해놓은 문서들을 한꺼번에 제시하며 확인 후 작성한 것으로서 압수목록 교부 등의 절차를 위반한 위법이 있다.
증거목록 순번 62~64의 각 증거는, 세관조사팀이 영장주의를 위반하는 등 위법하게 수집한 증거들을 마치 정당하게 임의제출 받은 것처럼 작성한 압수조서, 압수목록 등이므로 증거능력이 없다.
마) 위법수집증거의 2차적 진술증거 [증거목록 순번 39(이●●), 40(오○○), 47, 58(김●●), 48, 59, 113(지○○), 50(조○○), 86, 92, 107(피고인 김○○), 88, 89, 91, 93, 97(피고인 나□□), 117, 118, 122, 128, 131(피고인 나○○) 각 일부 진술기재]
세관조사팀이 위법한 압수·수색 이후에 이를 기초로 그 내용 등의 확인을 위해 관련자들을 소환하여 진행한 조사에서 획득한 진술증거는 그 전체가 1차적으로 위법하게 수집한 증거와의 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 수 없으므로 해당 조사자의 진술조서, 피의자신문조서 등 진술증거 전체가 증거능력이 없다고 보아야 한다.
2) 검사
가) 전자정보매체 등의 압수·수색절차상 참여기회 미보장 여부 [증거목록 순번 52, 54, 55, 증 제7~14, 29~38, 42, 44, 45, 56, 64~67, 69, 70, 72, 73, 79, 80, 84, 88, 101, 110~146호]
세관조사팀은 피고인 김○○, 나□□의 참여 아래 피고인 나○○, 김○○, 나□□의 횡령 혐의와 관련성이 있을 것으로 보이는 한글, 엑셀파일 등을 컴퓨터파일의 확장자를 기준으로 선별한 다음 이를 압축하여 복제하였고, 이로써 압수·수색 절차는 종료한 것이다. 그 이후 수사기관이 복제하여 반출한 파일을 세관사무실에서 열람·탐색·출력하는 과정은 압수·수색 절차가 종료한 이후의 내부적인 확인행위로서 참여권의 문제가 발생하지 않으므로 압수·수색 절차상의 위법이 없다.
설령 열람·탐색·출력하는 과정에서 참여의 기회를 보장하지 않은 절차상의 위법이 일부 있더라도, 이는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고 그 증거능력을 배제하는 것이 오히려 사법의 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하여 위법수집증거배제법칙의 예외적인 경우에 해당한다.
따라서 원심이 압수·수색절차상 참여기회가 보장되지 않아 위법수집증거라고 본 증거 및 이를 기초로 수집한 2차적 증거 등 이 부분 각 증거에 대하여 증거능력을 배척한 조치는 위법수집증거배제법칙에 관한 법리를 오해한 것이다.
나) 임의제출물의 증거능력 [증 제163호(관리계좌 정리자료 출력물)]
이 부분 증거는 세관관리팀이 피고인 나□□의 위 관리계좌 엑셀파일 제출 편의를 위해 미리 출력해두었다가 피고인 나□□에게 임의제출에 대한 설명을 한 후 그 동의를 얻어 제출받은 것으로서 적법한 임의제출물로서 유효하다.
따라서 원심이 위 증거를 피고인 나□□의 임의제출물로 평가할 수 없다는 이유로 그 증거능력이 없다고 판단한 조치는 임의제출물의 증거능력에 관한 법리를 오해한 것이다.
나. 피고인들 : 각 관세법위반의 점에 관한 사실오인 및 법리오해
M◎◎◎, N⊙⊙⊙(이하 위 각 법인을 통틀어 칭할 경우 ‘홍콩법인’이라 한다)은 오로지 ▲▲▲▲의 법인세 절감만을 위해 설립된 것이 아니고, ▲▲▲▲와의 수출입거래 및 ☆☆☆과 수출입거래를 하면서 전형적인 중계무역을 수행하며 통상적인 수수료 수준의 이익을 얻는 등 실제로 독자적인 영업을 영위하면서 실재하는 법인이다.
설령 홍콩법인의 법인격이 부인되더라도 ▲▲▲▲와 홍콩법인 사이 및 홍콩법인과 ☆☆☆ 사이의 각 거래 자체가 부존재하다고 볼 수는 없으므로 ▲▲▲▲와 ☆☆☆ 사이의 직접 거래로 볼 수 없고, 홍콩법인의 ☆☆☆에 대한 거래가격을 ▲▲▲▲의 실제 수출가격으로 볼 수도 없다. 따라서 ▲▲▲▲가 홍콩법인과의 거래가격을 수출가격으로 신고한 행위를 ‘허위’의 수출신고라고 볼 수 없을뿐더러, 법인세 등을 절감하고자 페이퍼컴퍼니를 설립한 행위 자체만으로 ‘부당하게 재물이나 재산상 이득을 취득할 목적’이 있다고 할 수도 없다.
또한 피고인 김○○, 나□□는, 피고인 나○○와 ▲▲▲▲, 홍콩법인, ☆☆☆의 각 수출가격의 결정 및 신고를 하는 행위에 공모하거나 실행행위를 분담하지 않았다.
그럼에도 원심은 사실을 오인하고 관세법위반죄의 구성요건, 공동정범에 관한 법리를 오해하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
다. 피고인들 : 외국환거래법위반의 점에 관한 사실오인 및 법리오해
무신고 자본거래에 의한 외국환거래법위반죄는 각각의 예금행위별로 일죄가 성립하는 것이고, 예금계좌별로 포괄일죄가 성립한다고 하려면 적어도 개별 예금행위만으로 형사벌 대상인 ‘신고의무를 위반한 금액이 50억 원을 초과하여야 한다. 또한 피고인들은 홍콩법인을 이용하여 ☆☆☆과 최초 및 그 이후 각 개별적으로 거래할 당시 총 금액이 50억 원을 초과하여 ☆☆☆으로부터 홍콩법인 명의의 계좌로 외화를 송금 받을 것이라는 점에 관한 인식과 의사도 없었다.
홍콩법인은 실제로 독자적인 영업을 영위하면서 실재하는 법인이다. 따라서 홍콩법인이 외국환거래법상 신고의무가 있는 거주자에 해당하지 않는다.
설령 홍콩법인의 법인격이 부인되더라도 ☆☆☆이 홍콩법인에 지급한 수입대금을 ▲▲▲▲에 직접 지급한 것으로 볼 수 없고, 홍콩법인이 현지에서 체결한 각 예금 계약의 해당 예금계좌의 예치된 금원이 당연히 ▲▲▲▲에 귀속되는 것도 아니다.
또한 피고인 김○○, 나□□는, 피고인 나○○와 ☆☆☆과 홍콩법인의 각 예금 행위를 하는 과정에서 신고의무를 위반하기로 공모하거나 실행행위를 분담하지 않았다.
그럼에도 원심은 사실은 오인하고 외국환거래법 위반죄의 구성요건, 포괄일죄의 성부, 고의에 관한 법리를 오해하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
라. 검사 : 피고인 나○○, 김○○, 나□□에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 관련 사실오인 및 법리오해
피고인 나○○, 김○○, 나□□는 M◎◎◎의 잉여자금 미화 697,971달러(한화 745,433,028원 상당)를 피고인 나○○의 개인계좌로 송금하였다. 또한 피고인 나○○는 개인계좌에 2년 이상 위 잉여자금을 보관하면서 피고인 김○○, 나□□의 아무런 제재를 받지 않은 채 그 중 약 50% 상당을 개인적인 명목으로 소비하였다. 이에 비추어 보면, 피고인 나○○는 불법영득의사를 가지고 위 잉여자금을 자신의 개인계좌로 이체하였고, 피고인 김○○, 나□□는 위 잉여자금을 피고인 나○○의 개인계좌로 이체하는 것에 관하여 암묵적으로 동의하였으며, 이러한 금원 이체행위 자체로써 피고인들의 불법영득의사는 외부에 표현되었다고 보아야 한다.
따라서 원심이 피고인 나○○, 김○○, 나□□에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조치는, 사실을 오인하고 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 것이다.
마. 검사 : 피고인 나○○, 김○○, 나□□에 대한 업무상횡령의 점 관련 사실오인
원심은 앞서 가.의 2)항과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하여 해당 증거의 증거능력을 배척한 탓에 결국 사실을 오인하여 피고인 나○○, 김○○, 나□□에 대한 업무상횡령의 공소사실을 무죄로 판단하였다.
바. 양형부당
1) 피고인들
원심이 피고인들에게 각 선고한 형(피고인 나○○ : 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 2,000만 원, 피고인 김○○, 나□□ : 각 징역 10월에 집행유예 2년 및 각 벌금 1,000만 원, 피고인 ▲▲▲▲ : 벌금 3,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2) 검사
원심이 피고인 나○○, 김○○, 나□□에게 각 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 증거능력에 관한 피고인들 및 검사의 주장에 대한 판단
1) 피고인들의 주장에 대하여
가) 압수대상이 아닌 김□□, 이○○ 명의 증거에 대한 압수 관련 주장에 대하여 [증 제108호(김□□ 명의 계좌 거래내역 출력물), 증 제154호(이○○ 명의 통장), 증 제156호(김□□ 명의 통장)]
(1) 관련 법리
대한민국헌법 제12조 제3항 본문은 ‘체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다’고 규정하고 있다. 형사소송법 제219조, 제114조 제1항 본문, 형사소송규칙 제107조는 ‘압수·수색영장에 피의자의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지 및 압수·수색의 사유를 기재하고, 영장을 발부하는 법관이 서명날인하여야 한다’고 규정하고 있다.
이는 일반적·포괄적 압수·수색영장의 발부를 금지함으로써 영장 기재내용 자체만으로 피압수자로 하여금 피의자가 누구인지, 수사기관이 압수를 통해 입증하고자 하는 혐의사실은 무엇인지, 압수 대상은 무엇이며, 압수 장소는 어디인지 등을 명확하게 알 수 있도록 하고, 수사기관이 자의적으로 영장을 집행하는 것을 방지하기 위함이다.
이에 비추어 보면, 압수·수색영장의 기재 문언은 그 문언 자체만으로 압수를 통해 입증하고자 하는 혐의사실, 압수의 장소, 압수의 대상 등을 곧바로 인식할 수 있도록 특정성, 명확성, 간결성, 일의성(一意性) 등을 갖출 것이 요구되고, 만일 그렇지 않고 문언 자체로 불명확 또는 모호하거나 다의적으로 해석될 수 있는 경우에는 그 문언을 작성한 수사기관에게 불리하게 해석하는 것이 영장주의와 적법절차의 원칙을 정한 헌법과 형사소송법의 이념에 부합한다고 봄이 타당하다. 특히 압수대상 목적물을 특정함에 있어서는, 비록 압수·수색 영장을 청구하면서 미리 압수할 물건을 완벽하게 특정하기 어렵기 때문에 다소 개괄적으로 기재할 수밖에 없다는 사정을 참작하더라도, ‘혐의사실과 관련된 모든 문서 및 물건’이라는 표현 또는 여러 가지의 압수 목적물을 열거한 뒤에 덧붙인 ‘… 등’과 같은 표현은 지나치게 포괄적인 기재이므로 특정되지 아니하였다고 할 것이고, 나아가 그와 같은 취지로 압수·수색 영장의 문언을 해석하는 것도 허용되지 않는다고 할 것이다.
(2) 이 사건 압수·수색영장 중 관련 부분
(3) 원심의 판단
원심은, ① 만일 이 사건 압수·수색영장이 그 대상을 ‘피의자의 가족’의 것으로 한정하는 취지였다면 ‘압수·수색할 신체, 물건’에 별도의 항으로 기재되어 있는 ‘피의자 명의 통장’ 부분에 함께 기재하였을 것이라면서 위 ‘가족’에는 ‘피의자의 가족’ 외에 ‘직원의 가족’도 포함되고, ② 위 영장의 ‘압수·수색할 신체, 물건’에 ‘2010. 1. 1. 이후 자료 등’이라고 기재되어 있기는 하나, 2010. 1. 1. 전의 자료와 그 이후의 자료가 불가분의 관계에 있어 이를 분리하여 압수하게 되면 증거가 훼손되거나 무결성을 해치게 된다고 하면서, 이 부분 각 증거는 영장주의에 위반되는 것으로 볼 수 없어 증거능력이 인정된다고 판단하였다.
(4) 당심의 판단
기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 그로부터 알 수 있는 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, ① 증 제108호(김□□ 명의 계좌 거래내역 출력물), 증 제154호(이○○ 명의 통장), 증 제156호(김□□ 명의 통장)의 경우, 이 사건 압수·수색영장 기재의 ‘가족’은 ‘피의자의 가족’으로 한정하는 것이 타당하므로 위 영장에 피의자로 특정되어 있지 않고 직원에 불과하던 ‘피고인 나□□의 가족’까지 포함된다고는 볼 수 없고, ② 증 제154호(이○○ 명의 통장) 중 2010. 1. 1. 전의 거래내역 부분은 그 이후의 것과 불가분의 관계에 있다고 볼 수 없으므로 그 압수과정에서 이를 구분하지 아니한 채 전부를 압수하여야 할 필요가 있었다고 보이지도 않는다.
결국 세관조사팀이 이 부분 각 증거를 압수한 조치는 이 사견 압수·수색영장에서 정한 압수할 대상에 포함되지 않은 물건을 압수한 것으로서 영장주의를 위반한 위법한 압수라고 할 것이므로, 위 각 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 내세워 위 각 증거의 증거능력이 있다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 압수·수색영장의 압수 대상 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다.
(가) 이 사건 압수·수색영장에 기재된 ‘가족’의 범위
피고인 나□□는 이 사건 압수·수색영장에 기재된 피의자 1.인 피고인 나○○의 친동생으로서 ‘피의자의 가족’에 해당하고, 동시에 피의자 3.인 피고인 ▲▲▲▲의 이사로서 ‘피의자의 직원’에 해당한다.
그러나 증 제108호는 피고인 나□□의 장모 김□□ 명의 계좌에 대한 거래내역 출력물이고, 증 제154호는 피고인 나□□의 처 이○○ 명의 통장이며, 증 제156호는 피고인 나□□의 장모 김□□ 명의 통장이다. 위 김□□, 이○○은 이 사건 압수·수색영장의 피의자 1. 나○○의 가족에는 포함될 수 없으므로(가족의 구체적인 범위는 민법 제779조4)에 의하여야 할 것이다), 결국 이 사건 압수·수색영장에 ‘직원의 가족’이 포함되는 것으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 ▲▲▲▲의 ‘직원(피고인 나□□)의 가족’으로서 김□□, 이○○의 포함 여부가 달라진다.
[각주4] 민법 제779조(가족의 범위)
① 다음의 자는 가족으로 한다.
1. 배우자, 직계혈족 및 형제자매
2. 직계혈족의 배우자. 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매
② 제1항 제2호의 경우에는 생계를 같이 하는 경우에 한한다.
그러므로 보건대, ㉠ 위 ‘상기 범행에 사용된’라는 문구는 ‘회사, 사장, 직원 및 가족’을 수식하고 있는바, 수동형인 ‘상기 범행에 사용된’ 부분을 능동형으로 바꿀 경우 그 주체는 ‘피의자’가 될 수밖에 없어, ‘피의자가 상기 범행에 사용한 회사, 사장, 직원 및 가족 명의 통장’으로 읽히게 되고, 이를 나누어 보면 ‘피의자가 상기 범행에 사용한 회사5)명의 통장’, ‘피의자가 상기 범행에 사용한 회사의 사장 명의 통장’, ‘피의자가 상기 범행에 사용한 회사의 직원 명의 통장’, ‘피의자가 상기 범행에 사용한 가족 명의 통장’이 되는바, 이 때 ‘가족’은 ‘피의자의 가족’으로 해석하는 것이 문리상 자연스러운 점, ㉡ 그렇지 않고 ‘회사, 사장, 직원’과 ‘가족’ 사이의 ‘및’이 ‘회사, 사장, 직원’이 ‘가족’을 수식하는 것으로 보아 ‘회사의 가족’, ‘사장의 가족’, ‘직원의 가족’이라고 해석하게 될 경우, 개념상 상정할 수 없는 ‘회사의 가족’을 인정하는 결과가 초래될뿐더러, ‘직원의 가족’의 범위에 있어서도 ▲▲▲▲의 직원이 몇 명인지, 각 직원의 가족이 몇 명인지에 따라 압수·수색의 대상이 지나치게 확대되어 포괄적·일반적 영장으로 변질될 우려도 있는 점, ㉢ 이 사건 압수·수색영장의 ‘압수·수색을 요하는 사유’에 ‘동생 부인(제수)’인 이○○을 언급하고 있기는 하나, 당시 수사기관이 민법상 가족의 범위를 오인했을 여지를 배제하기 어려울뿐더러, 위 이○○을 굳이 포함시키려 하였다면 수사기관으로서는 ‘압수·수색할 신체, 물건’에 “가족(단 제수 이○○ 포함)”이라고 별도로 명백히 특정하였어야지 ‘상기 범행에 사용된’이라는 문구를 통해 ‘압수·수색을 요하는 사유’를 참조하게 하고, 다시 여기에서 이○○을 언급하는 방법으로 압수 대상에 포함시키는 방식은 영장 기재의 특정성, 명확성, 간결성, 일의성의 원칙에 배치될 여지가 많아 보이는 점, ㉣ ‘압수·수색할 신체, 물건’에 “피의자 명의 통장”과는 별로로 “통장(상기 범행에 사용된 회사, 사장, 직원 및 가족명의 포함)”이 기재되어 있는 것은 피의자 명의로 되어 있지는 않으나 피의자가 범행에 사용한 회사, 사장, 직원 및 가족 명의 통장을 포함시키기 위한 것뿐이고, 그렇다고 하여 ‘직원의 가족’까지 포함된다고 해석하여야 할 논리필연적인 관계는 없는 점, ㉤ 무엇보다도 위 ‘가족’의 기재는 법률 전문가로서도 어느 한쪽으로 해석하기 쉽지 않은바, 이처럼 문언 자체로 불명확 또는 모호하거나 다의적으로 해석될 수 있는 경우 그 문언을 작성한 수사기관에게 불리하게 해석하는 것이 영장주의와 적법절차의 원칙을 정한 헌법과 형사소송법의 이념에 부합한다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 압수·수색영장에 기재된 ‘가족’은 영장에 기재된 ‘피의자의 가족’에 한정하여야 하고, ‘직원의 가족’은 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.
[각주5] 당시 이○○은 M◎◎◎의 대표이사로 등재되어 있었고, 검사는 이 사건 공소사실에서 M◎◎◎도 피고인들의 범행에 사용된 회사로 언급하고 있다.
그러나 이 사건 압수·수색영장의 ‘압수·수색할 신체, 물건’에 기재된 “상기 범행에 사용된 회”란 ‘압수·수색을 요하는 사유’에 그 상호가 언급된 N⊙⊙⊙로만 한정함이 옳다. 그렇지 않고 ‘N⊙⊙⊙ 등 페이퍼컴퍼니’라는 표현의 ‘등’이라는 문구만을 들어 ‘N⊙⊙⊙ 및 그밖에 페이퍼컴퍼니에 해당하는 모든 회사’의 의미로 확대 해석하여 M◎◎◎ 등도 포함시킬 경우, 위 영장의 문언 자체로 전혀 드러나지 않아 법원의 심사 대상이 되지 않았던 회사가 그 후 수사기관이 페이퍼컴퍼니라고 파악하는지 여부에 따라 압수할 물건의 범위 내로 포함되는 결과를 초래하는바, 이는 법관에 의하여 발부된 영장에 의하여서만 압수·수색의 범위가 정해져야 하는 영장주의에 반하게 된다.
(나) 2010. 1. 1. 이전의 거래내역이 이후의 것과 불가분의 관계에 있는지
증 제154호(이○○ 명의 통장)는 총 14개의 통장인데, 그 중 ㉠ 계좌번호 하나은행 448-*******-***** 통장들 중 2개는 전체가 2010. 1. 1. 이전의 거래내역만 있고, ㉡ 계좌번호 하나은행 448-*******-***** 통장들 중 1개와 및 계좌번호 425-******-***** 통장은 2010. 1. 1. 전후의 거래내역이 함께 있으며, ㉢ 나머지 10개는 2010. 1. 1. 이후의 거래내역만 있다. 그럼에도 세관조사팀은 별도의 조치를 취하지 않고 이를 전부 압수하였다.
① 먼저 위 ㉠ 2010. 1. 1. 이전의 거래내역만 있는 통장 2개는 이 사건 압수 수색의 대상이 될 수 없음이 명백하다.
② 나아가 ㉡ 2010. 1. 1. 전후의 거래내역이 함께 있는 통장 2개와 ㉢ 2010. 1. 1. 이후의 거래내역만 있는 나머지 통장 10개에 관하여도 보건대, 위 각 증거를 압수함에 있어서는 이 사건 압수·수색영장에 첨부된 ‘(별지) 압수 대상 및 방법의 제한’ 중 ‘문서에 대한 압수’에서 정한 방법에 따라야 할 것이다. 그런데 위 각 증거가 몰수 대상물이 아님은 명백하고, 그밖에 사본 작성이 불가능하거나 협조를 얻을 수 없는 경우 또는 문서의 형상, 재질 등에 증거가치가 있어 원본의 압수가 필요한 경우라고 볼 만한 별다른 사정을 찾을 수 없다. 위와 같이 사본 작성의 방법으로 압수할 경우, 위 각 통장은 거래연월일 순서대로 해당일의 ‘적요’, ‘지급내역’, ‘예입금액’, ‘잔액’, ‘거래점’이 구분하여 기재되어 있는 통상적인 것으로서, 2010. 1. 1. 전의 자료와 그 이후의 자료가 불가분의 관계에 있다고 볼 수 없고, 이를 분리하여 압수한다고 하여 증거가 훼손되거나 무결성을 해치게 된다고 볼 수 없다.
따라서 당시 세관조사팀으로서는 피압수자 등의 확인 아래 위 각 통장 중 2010. 1. 1. 이후의 내역만을 별도로 추출하여 사본을 만드는 방법으로 압수를 하였어야 하고(위 ㉡ 통장 2개에 대하여는 명의자 및 계좌번호 등이 기재된 첫 쪽을 사본한 다음, 2010. 1. 1. 이후 거래내역이 시작하는 쪽부터 그 이전 부분은 가리는 방법으로 사본하여 합치면 된다. 이렇게 하여도 각 거래내역이 기재된 쪽의 상단마다 계좌번호가 매번 기재되어 있어, 해당 통장에 대한 연결성 파악에 지장이 없다), 이 경우 거래내역 출력물이나 통장을 훼손하거나 무결성을 해칠 우려 없이 압수·수색의 목적을 충분히 달성할 수 있다.
설령 당시 세관조사팀이 압수·수색 현장에서 거래내역 출력물 또는 통장 일부에 대한 사본 작성이 불가능하거나 협조를 얻을 수 없는 사정이 있어 위와 같은 조치를 취하지 못하였다고 하더라도, 이후 사무실에서 피압수자 등의 확인 아래 2010. 1. 1. 이후의 내역만을 위와 같은 방법으로 사본으로 만든 다음 나머지 부분은 즉시 반환하였어야 할 것이다.
나) 오○○에 대한 압수·수색절차 참여기회 미보장 관련 주장에 대하여 [증거목록 순번 42~46 및 증 제39, 43, 75호]
피고인들은 원심에서도 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 그 주장을 배척하고, 당시 압수·수색현장에 피고인 김○○ 등이 참여한 상태에서 위 각 문서가 출력된 이상 그 증거능력을 모두 인정할 수 있다고 보았다.
원심이 적절하게 설시한 사정에 덧붙여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정을 종합하면, 원심이 이 부분 각 증거의 증거능력이 있다고 본 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다.
① 압수·수색은 수사기관이 그 소유자, 소지자, 또는 보관자를 상대로 압수 대상물의 점유를 취득하는 대물적 강제처분인바(형사소송법 제219조, 제106조 제2항), 이 사건 압수·수색영장의 별지 ‘압수 대상 및 방법의 제한’에는, 압수·수색의 전체 과정을 통하여 피압수자(피의자나 변호인, 소유자, 소지자) 또는 형사소송법 제123조에 정한 참여인의 확인 등 참여권이 보장되어야 한다고 기재되어 있다.
② 세관조사팀은 2015. 4. 7. ▲▲▲▲ 본점 및 인덕원점을 동시에 압수·수색 하면서 ▲▲▲▲ 본점에서 오○○이 사용하는 컴퓨터에서 문서로 출력하거나, 오○○의 책상 위에 있는 문서를 압수하는 방법으로 이 부분 각 증거를 획득하였다(수사기록 646, 647, 651, 652, 657, 658쪽6)).
[각주6] 이하 ‘수 646, 647, 651, 652, 657, 658’과 같은 형식으로 줄여 쓴다.
이 부분 각 증거는 오○○이 ▲▲▲▲의 업무를 수행하며 작성한 문서로서 원칙적으로 ▲▲▲▲의 지배·관리 아래 있는 것이고, 그 문서나 파일의 생성자인 오○ ○은 ▲▲▲▲의 명시적 또는 묵시적 승낙에 따라 자신이 사용하는 컴퓨터, 책상 등에 이를 보관하던 소지자로 보이는데, 당시 오○○이 세관조사팀 직원 등에게 자신이 사 용하는 컴퓨터 및 책상에서 문서 등을 출력하거나 반출하는 것에 대하여 명시적으로 거부하였다고 볼만한 정황은 드러나지 않는다.
③ 무엇보다도 당시 세관조사팀은 ▲▲▲▲의 상무이던 피고인 김○○에게 영장을 제시하고 위와 같은 압수·수색 절차에 참여하게 하였는바, 이는 피압수자 중 피의자에 해당하는 동시에 ▲▲▲▲의 회계처리 업무 및 대표이사인 피고인 나○○를 보좌하는 등의 업무를 담당하면서 이 사건 각 증거를 오○○과 함께 현실적으로 지배하는 피고인 김○○에게 참여권을 보장한 것이다.
다) ▲▲▲▲ 직원 이□□으로부터 임의제출받은 증거 등 관련 주장에 대하여 [증거목록 순번 45, 46, 75~81, 증 제164, 167, 175~177호]
(1) 이□□이 임의제출 권한이 있는 소유자, 소지자 또는 보관자에 해당하는지
형사소송법 제218조은 “검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
그러므로 보건대, 이□□이 세관조사팀에 제출한 자료들은 ▲▲▲▲가 내부적으로 업무를 수행하는 과정에서 생성하고 관리한 것으로서 이□□이 그 소유자에 해당한다고 곧바로 보기는 어려우나, 한편 달리 이□□이 자신의 직무 권한을 일탈하여 자료를 임의로 수집하여 수사기관에 함부로 제출한 것으로 볼 만한 정황은 드러나지 않고 있는바, 적어도 이□□은 ▲▲▲▲로부터 해당 증거의 열람 또는 수집이 가능한 정당한 소지자 또는 보관자에는 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다.
(2) 이□□의 임의제출에 임의성이 인정되는지
피고인들은 원심에서도 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 그 주장을 배척하고, 위 각 증거는 이□□의 임의제출에 임의성이 인정되므로 그 증거능력을 인정할 수 있다고 보았다.
원심 판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다.
(3) 위법수집증거의 2차적 증거인지
(가) 증거목록 순번 45[인보이스 및 팩킹리스트(+++150326-N⊙⊙⊙01)]과 증거목록 순번 46[인보이스 및 팩킹리스트(N⊙⊙⊙150325-+++01)]
이 부분 각 증거는 세관조사팀이 2015. 4. 7.자 압수·수색과정에서 오○○의 컴퓨터에서 출력한 출력물이고, 이□□이 이메일 또는 직접 세관조사팀 사무실에 방문하는 방법으로 임의제출한 물건이 아닌바(수 651, 652), 위법수집증거의 2차적 증거임을 전제로 한 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.7)
[각주7] 원심은 위 각 증거를 ‘+++ 이□□ 부장으로부터 2015. 4. 10. 이메일로 임의제출 받아 출력한 문서’라고 보았으나(원심 판결문 15쪽), 이는 잘못이고, 피고인들 및 변호인은 위 잘못된 설시에 기초하여 이 부분 주장을 하고 있는 것으로 보인다.
한편, 앞서 본 바와 갈이 세관조사팀이 오○○ 사용의 컴퓨터에서 출력한 출력물이 오○○에 대한 참여의 기회를 보장하지 않은 절차적인 위법은 없다[제2.의 1). 나)항].
(나) 증거목록 순번 75~81 및 증 제164, 175~177호 각 증거
피고인은 원심에서에 대하여 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들의 주장을 배척하고, 위 각 증거는 그 1차적 압수물이 위법수집증거라거나 또는 이를 기초로 임의제출받은 증거라고 볼 수 없으므로 그 증거능력을 모두 인정할 수 있다고 보았다.
원심 판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다.
(다) 증 제167호(관리계좌 통장 거래내역)
원심은, 증 제167호가 증거능력이 인정되는 증 제154호(이○○ 명의 통장), 156호(김□□ 명의 통장)를 기초로 이□□이 임의제출한 증거로서 그 증거능력을 인정할 수 있다고 판단하였다.
그러나 증 제154호(이○○ 명의 통장), 156호(김□□ 명의 통장)가 이 사건 압수·수색영장에서 정한 압수할 대상에 포함되지 않은 물건을 압수한 것으로서 영장주의를 위반한 위법한 압수에 해당하여 위법수집증거로서 증거능력이 없음은 앞서 본 바와 같다[제2.의 가. 1) 가) (4)항].
나아가 기록에 의하면, 증 제167호는 증거능력이 없는 위 증 제154, 156호 중 이○○ 명의의 하나은행 통장(계좌번호 : 448-*******-*****), 김□□ 명의의 기업은행 통장(계좌번호 : 395-******-**-***)의 각 거래내역의 출력물로서 위 증 제154, 156호를 확인한 세관조사팀의 요청에 따라 이□□이 2015. 4. 20. 세관조사팀에 이메일로 제출한 것임을 알 수 있으므로(수 911), 결국 위 증 제167호는 위법수집증거인 증 제154, 156호를 기초로 획득한 2차적 증거로서 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 수 없으므로, 비록 이□□이 그 증거의 보관자로서 이를 임의로 제출한 것이라고 하더라도, 그 증거능력은 인정될 수 없다.
그럼에도 증 제167호의 증거능력이 있다고 본 원심판결에는 사실을 오인하였거나 영장주의, 위법수집증거의 2차적 증거 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
따라서 이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다.
라) 압수목록 교부 등 절차 위반 관련 주장에 대하여 [증거목록 순번 28~33, 62~64]
(1) 증거목록 순번 28~33 관련
(가) 관련 법리
형사소송법 제219조, 제129조에 의하면, 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 그리고 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다. 이러한 압수물 목록 교부 취지에 비추어 볼 때, 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하고, 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 참조).
(나) 판단
피고인은 원심에서도 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 원심은 그 판시와 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정을 모두 종합하여 증거목록 순번 28~33의 각 증거들의 증거능력이 있다고 판단하였다(다만 압수목록 중 위법하게 수집된 증거와 관련된 부분은 증거능력을 인정할 수 없다고 보았다).
원심 판결 이유를 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다.
(2) 증거목록 순번 62~64 관련
(가) 원심의 판단
피고인은 원심에서도 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 원심은 피고인 나□□와 이□□이 세관조사팀에 제출한 임의제출 압수물품 내역과 그에 관한 압수조서, 압수목록인 이 부분 각 증거 중 증 제 160~163호에 대한 목록 부분을 제외하고는 그 임의제출물에 대한 압수절차가 위법하다고 볼 수 없으므로 위 증거들에 대한 부분을 제외한 나머지 부분은 증거능력이 인정된다고 보았다.
(나) 당심의 판단
이 부분 각 증거 중 증 제165, 166, 168~174, 178~181호에 대한 목록 부분은, 기록에 비추어 원심 판결 이유를 살펴보건대, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 없다.
이 부분 각 증거 중 증 제164, 175~177호에 대한 목록 부분은, 위 증 제164, 175~177호가 위법하게 수집된 증거라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고[제2.의 가. 1) 다)항], 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 없다.
따라서 앞서 당심에서 추가로 증거능력이 없다고 판단하는 증 제167호에 대한 목록 부분을 제외한 나머지 부분은 증거능력이 인정된다.
피고인들의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
마) 위법수집증거의 2차적 진술증거들 [증거목록 순번 39(이●●), 40(오○○), 47, 58(김●●), 48, 59, 113(지○○), 50(조○○), 86, 92, 107(피고인 김○○), 88, 89, 91, 93, 97(피고인 나□□), 117, 118, 122, 128, 131(피고인 나○○) 각 일부 진술기재 부분]
(1) 관련 법리
법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 않은 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질·침해 정도·피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도4075 판결 등 참조).
(2) 원심의 판단
피고인은 원심에서도 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 원심은 위 각 진술증거들 중 위법하게 수집한 증거들을 제시하고 조사가 이루어진 것으로 보이지 않는 진술기재 부분에 대하여 독립적으로 이루어진 진술이라고 보아 위법수집증거를 기초로 획득한 2차적 증거에 해당하지 않는다는 이유로 증거능력을 인정하였다.
(3) 당심의 판단
위 법리를 기록에 비추어, 피고인들이 주장하는 각 진술증거별로 살핀다.
(가) 이●●의 수사기관 진술 [증거목록 순번 39]
이●●에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 39) 중 위법하게 수집된 증거인 증 제37호를 제시하고 이루어진 진술 부분(수 631~633)을 제외한 나머지 진술 부분은, 증거능력이 있는 증 제46호를 제시하고 이루어졌거나, 조사자가 진술자를 상대로 별도의 증거물을 제시함이 없이 진술자의 독립적·구체적인 진술(홍콩법인의 설립 배경, 홍콩법인과 ☆☆☆, 낙무성 사이의 거래관계, N⊙⊙⊙과 관련된 무역거래에 있어서 인보이스 발행 등 무역서류의 관리 현황, 수출하는 프리즘 시트의 원단가격 결정 과정, N⊙⊙⊙ 계좌의 개수 및 용도, 원단수출 대금의 회수과정, 미회수 장기채권 등)로 이루어진 것이므로, 위법수집증거를 기초로 획득한 2차적 증거에 해당한다고 볼 수 없다.
결국 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같이 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다.
(나) 오○○의 수사기관 진술 [증거목록 순번 40]
① 증거능력이 없는 부분
오○○에 대한 이 부분 경찰 진술조서에 의하면, 세관조사팀은 오○○에게 2015. 4. 7. 압수·수색 당시 오○○의 컴퓨터에서 출력하였다면서 ‘2014년 N⊙⊙⊙ 본사 채권 채무 관리(06월) 2014 07 08’을 제시하였고, 오○○은 이에 기초하여 위 문서의 작성자, 내용 등에 관하여 진술하였다(수 655~657).
그런데 위 ‘2014년 N⊙⊙⊙ 본사 채권 채무 관리(06월) 2014 07 08’은, 세관조사팀이 압수·수색 직후 교부한 압수목록(피고인들이 원심에 제출한 증 제75호증) 및 그 후 교부한 압수목록(수 549~555, 913~915) 그 어디에서도 이를 전혀 확인할 수 없고, 위 문서가 이 사건 압수·수색영장에 의한 압수·수색 당시 압수된 증거라는 점에 대하여 검사가 아무런 증명을 하지 못하고 있다. 그렇다면 위 문서를 기초로 획득한 오○○의 위 진술 부분은 위법한 압수·수색과의 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 증거로 쓸 수 없다.
② 증거능력이 있는 부분
이외의 나머지 진술부분은 증거능력을 인정할 수 있는 각 증거들 즉, 증거목록 순번 42~46 및 증 제39, 43, 46, 74, 75, 84, 164호를 각 제시한 후 획득한 진술 증거로서 위법하게 수집한 증거를 기초로 획득한 2차적 증거에 해당하지 않는다.
③ 소결론
그럼에도 원심은 오○○에 대한 경찰 진술조서 중 증거능력을 인정할 수 없는 앞서 본 진술 기재 부분(수 655~657)도 함께 증거능력을 인정하였으니, 이러한 원심판단에는 사실을 오인하였거나 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 이 점에 관한 피고인등의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
(다) 김●●의 각 수사기관 진술 [증거목록 순번 47, 58]
세관조사팀은 2015. 4. 20. 및 2015. 5. 12. 김●●을 두 차례 조사하면서 증 제9, 46, 49, 50, 71, 72, 92, 121, 134, 135, 147, 148, 160~162호를 각 제시하면서 진술증거를 획득하였는데, 그 중 위법수집증거로서 증거능력이 없는 증 제9, 72, 121, 134, 135, 160~162호를 제시하고 이루어진 진술 부분(수 684, 685, 841~849)은 증거로 쓸 수 없는 2차적 증거에 해당하나, 나머지 진술 부분은 증거능력이 있는 증거를 제시하고 이루어졌거나, 독립적으로 이루어진 진술 부분이므로, 증거능력이 인정된다.8)
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같이 사실 오인, 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다.
[각주8] 그 중 증거목록 순번 58은 실질적으로 거의 대부분 위와 같이 위법하게 수집한 증거들을 제시한 후 이루어진 진술부분이어서 사실상 진술조서 전체의 증거능력을 인정하지 않은 것과 다르지 않다.
(라) 지○○의 각 수사기관 진술 [증거목록 순번 48, 59, 113]
세관조사팀이 2015. 4. 20.부터 2017. 1. 4.까지 세 차례 지○○을 조사하였는데, 그 중 위법하게 수집된 증거인 증 제7~14, 58, 121, 162, 163호를 각 제시한 후 이루어진 진술 부분(수 704, 856~858, 870~874, 5526~5534)을 제외한 나머지 진술 부분은 조사자가 지○○에게 각 주제만을 특정한 후 비교적 자연스럽게 문답이 이루어지는 등 일반적인 진술증거의 획득 과정과 큰 차이가 없으므로 위법수집증거를 기초로 획득한 2차적 증거에 해당하지 않아 증거능력이 인정된다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같이 사실 오인, 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다.
(마) 조○○의 수사기관 진술 [증거목록 순번 50]
증거목록 순번 50 조○○에 대한 경찰 진술조서 중 위법하게 수집된 증거인 증거목록 순번 52, 54, 55를 제시하고 조사가 이루어진 진술 부분(수사기록 748~751쪽, 752~755쪽)을 제외한 나머지 진술 부분은 독립적으로 이루어진 진술이므로 위법수집증거를 기초로 획득한 2차적 증거에 해당하지 않아 증거능력이 인정된다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같이 사실 오인, 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다.
(바) 피고인 김○○의 각 수사기관 진술 [증거목록 순번 86, 92, 107]
피고인 김○○은 2016. 6. 16.부터 2016. 12. 29.까지 세 차례에 걸쳐 검찰에서 법무법인 ◇◇ 소속 박◆◆ 변호사 등의 조력을 받으면서 조사에 임하였다. 그런데 위 각 진술증거 중 위법하게 수집된 증거인 증 제7~14, 72, 73, 79, 112, 114, 116, 117, 121~123, 133~135, 143, 144, 160~163호를 제시하고 조사가 이루어진 것으로 보이는 진술 부분(수 2230~2331, 2343~2352, 5028~5030, 5032~5035, 5046~5049, 5051, 5052, 5056~5062, 5448~5481)을 제외한 나머지 진술 부분은 위 각 증거들의 제시와는 독립적으로 이루어졌으므로 증거능력이 배제되는 2차적 증거에 해당하지 않는다.9)
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같이 사실 오인, 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다.
[각주9] 그 중 증거목록 순번 107은 실질적으로 거의 대부분 위와 같이 위법하게 수집한 증거들을 제시한 후 이루어진 진술부분이어서 사실상 피의자신문조서 전체의 증거능력을 인정하지 않은 것과 다르지 않다.
(사) 피고인 나□□의 각 수사기관 진술 [증거목록 순번 88, 89, 91, 93, 97]
피고인 나□□는 2016. 11. 10.부터 2016. 12. 21.까지 5차례에 걸쳐 검찰에서 법무법인 ◇◇ 박◆◆ 변호사의 조력을 받으며 조사에 임하였다. 그런데 위 각 진술증거 중 위법하게 수집된 증거인 증 제160~163, 179~181호를 제시하고 조사가 이루어진 것으로 보이는 진술 부분(수 3445~3454, 4829, 4830, 4919~4947, 5108~5122, 5180~5206)을 제외한 나머지 진술 부분은 독립적인 문답에 의한 진술이거나, 증거능력이 인정되는 증거를 제시한 후 이루어진 것이므로 위법수집증거를 기초로 한 2차적 증거에 해당하지 않는다.10)
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같이 사실 오인, 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다.
[각주10] 그 중 증거목록 순번 91, 93은 실질적으로 거의 대부분 위와 같이 위법하게 수집한 증거들을 제시한 후 이루어진 진술부분이어서 사실상 위 각 피의자신문조서 전체의 증거능력을 인정하지 않은 것과 다르지 않다.
(아) 피고인 나○○의 각 수사기관 진술 [증거목록 순번 117, 118, 122, 128, 131]
피고인 나○○는 2017. 1. 13.부터 2017. 2. 1.까지 변호인의 조력을 받은 상태에서 5차례 검찰 조사를 받았다. 그런데 위 각 진술증거 중 위법하게 수집된 증거인 증 제7~14, 72, 73, 79, 112, 114, 116, 117, 121~123, 133~135, 143, 144, 160~163호를 제시하고 조사가 이루어진 것으로 보이는 진술 부분(수 5556~5561, 5570~5572, 5574, 5583, 5584, 5595~5599, 5603, 5604, 5608~5614, 5616~5618, 5660~5702, 5747~5802, 5888~5891)을 제외한 나머지 진술 부분은 독립적인 문답에 의한 것으로 보이고, 또한 피고인 나○○ 스스로 구체적으로 진술하거나 피고인 나○○가 스스로 수사기관에 제출한 자료 및 변호인이 제출한 의견서 등에 대한 문답 등으로 이루어진 것이므로 위법수집증거를 기초로 한 2차적 증거에 해당하지 않는다.11)
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같이 사실 오인, 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다.
[각주11] 그 중 증거목록 순번 122는 실질적으로 거의 대부분 위와 같이 위법하게 수집한 증거들을 제시한 후 이루어진 진술부분이어서 사실상 위 피의자신문조서 전체의 증거능력을 안정하지 않은 것과 다르지 않다.
2) 검사의 주장에 대하여
가) 전자정보매체 등의 압수·수색절차상 참여기회 미보장의 위법 여부 및 그 2차적 증거의 증거능력 관련 주장에 대하여 [증거목록 순번 52, 54, 55, 증 제7~14, 29~38, 42, 44, 45, 56, 64~67, 69, 70, 72, 73, 79, 80, 84, 88, 101, 110~146호]
(1) 관련 법리
저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조).
한편, 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음, 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니지만(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 참조), 이와 같은 경우에도 별도의 키워드 검색 등을 거치지 않고 한글 파일이나 엑셀 파일 확장자를 가진 파일은 모두 이미정하고 내용 확인을 통한 추가적 선별도 하지 않는 등 사실상 저장매체에 저장되어 있던 파일 전부를 가져오는 것이라면, 이는 수사기관이 유관정보에 대한 실질적 검색 없이 선별적 이미징이라는 형식만 내세워 압수·수색절차에 있어서 참여권 보장의 법리를 사실상 잠탈하거나 우회하는 것으로서 허용될 수 없다고 봄이 타당하다.
(2) 원심의 판단
원심은 먼저, 전자정보가 담겨있는 저장매체나 복제본을 수사기관의 사무실 등으로 반출하여 전자정보를 복제·열람·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수자나 변호인의 참여권을 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 초치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 하고, 저장매체 전체나 그 복제본을 반출한 것이 아니라 이 사건에서와 같이 혐의사실과의 관련성을 확인하지 않고 특정한 확장자의 파일 전체를 압축하여 그 압축파일의 복제본을 반출한 후 전자정보를 복제·열람·탐색·출력하는 경우에도 마찬가지의 절차를 거쳐야 한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실(원심 판결문 제10~12면) 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여, 수사기관인 세관조사팀이 피압수자 등에 대한 참여권 보장 없이 임의로 전자 정보를 탐색·출력한 것은 영장주의에 반하는 위법한 압수이고, 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 달리 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 특별한 사정도 확인할 수 없으므로, 세관조사팀이 위와 같이 탐색·출력한 전자정보에 터 잡은 이 부분 각 증거는 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없다고 판단하였다.
① 세관조사팀 김◆◆, 류○○은 피고인들의 컴퓨터, 노트북, 외장하드에 대한 압수·수색 당시 이 사건 영장 혐의사실과의 관련성은 고려하지 않고 확장자만을 기준으로 문서파일과 이메일 파일을 전부 추출하여 압축하고, 이를 복사한 복제본의 형태로 전자정보를 세관 사무실로 반출하였다.
② 세관조사팀은 위와 같이 반출한 복제본을 다시 복사한 재복제본을 포렌식 팀으로부터 받아서 저장하였다. 그 후 조사팀은 재복제본을 열람·탐색하고 출력하기도 하였는데, 위와 같이 반출한 복제본이 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 모든 문서와 이메일 파일이 저장되어 있는 상태였음에도 재복제본을 저장하고 열람·탐색·출력하는 과정에서 피압수자나 변호인에게 참여의사조차 물어보지 않는 등 참여권을 보장하지 않았고(피압수자 등이 참여권을 포기하겠다는 의사를 표시한 사실도 없었다), 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치도 취하지 않았다.
③ 류○○은 원심 법정에서 “당시 전자정보를 출력할 때 피압수자나 변호인이 참여해야 한다는 인식 자체가 없었다.”라는 취지로 증언하였다.
④ 김◆◆는 원심 법정에서 “세관 사무실에서 파일을 탐색하던 중 엑셀파일에 비밀번호가 걸려있어 비밀번호를 알아내기 위해 피고인 나□□에게 연락했는데, 그 때에도 파일 열람과정에 참여하라는 통지는 하지 않았다.”라는 취지로 증언하였다.
⑤ 파일의 복제, 출력 과정에서 피고인 등에 대한 참여권이 보장되지 않아 출력물이 압수한 전자정보 원본 파일과 동일한 것인지를 확증할 수도 없다.
(3) 당심의 판단
앞서 본 법리에 비추어 이 사건 기록을 면밀히 살펴보면, 세관조사팀이 범죄 혐의사실과 관련성 있는 전자정보 등을 확인하기 위한 별도의 조치를 취하지 않은 채 단지 ‘hwp’, ‘xlsx’, ‘ppt’ 등의 확장자를 기준으로 검색되는 전자정보 전체를 압수할 파일로 선정하고 내용 확인을 통한 추가적 선별도 없이 그 전부를 압축하여 복제본 형태로 반출한 조치를 두고 이 사건 압수·수색영장에 기재된 혐의사실과 관련성이 있는 정보를 실질적으로 선별한 것으로 볼 수는 없고, 그로써 이 사건 압수·수색영장의 집행이 종료되었다고 보기 어렵다. 따라서 그 후 세관조사팀이 반출한 파일들을 열람·탐색·출력하는 과정은 여전히 이 사건 압수·수색영장 집행의 연장선상에 있다고 봄이 타당하다.
이와 같은 취지의 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같이 전자정보매체 등의 압수·수색절차 및 위법수집증거에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
따라서 검사의 이 점에 관한 주장은 이유 없다.
나) 임의제출물의 증거능력에 대하여 [증 제163호]
(1) 관련 법리
검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있으므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 다만 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조).
이러한 법리는 수사기관이 전자정보매체 등의 압수·수색영장을 집행하면서 피압수자에게 참여의 기회를 보장하지 않고 위법하게 전자정보 등을 획득한 다음, 그 출력물을 피압수자로부터 임의제출받은 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하다.
(2) 판단
피고인들은 원심에서도 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 그 주장을 배척하고, 증 제163호는 세관조사팀이 전자정보의 압수·수색에 관한 절차를 위반하여 임의로 출력하여 보관하고 있던 문서로, 이를 피고인 나□□가 (임의)‘제출’한 물건으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 임의제출서의 작성만으로 위 절차 위반행위와 증거수집 사이에 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 평가할 수 없다는 점 등을 들어 증 제163호의 증거능력이 없다고 판단하였다.
원심이 적절하게 설시한 사정에 덧붙여, 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 그로부터 알 수 있는 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 증 제163호가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같이 임의제출물의 증거능력 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 점에 관한 주장도 이유 없다.
① 김◆◆는 원심 법정에서 “피고인 나□□가 사무실에 올 때 증 제163호를 미리 또는 동시간대에 준비하여, 따로 모니터를 확인하는 등의 절차 없이 출력물을 확인시키면서 ‘그 때 확인된 자료 출력물인데 보시고 맞으면 임의제출 해주시라’고 한 다음, 임의제출확인서에 서명을 받았다.”라는 취지로 진술하였다(공판기록 1129, 1130, 1136쪽12)).
[각주12] 이하 ‘공 1129, 1130, 1136’과 같은 형식으로 줄여 쓴다.
② 이에 의하면, 세관조사팀은 증 제163호를 임의제출받기에 앞서 피고인 나□□에게 단순히 제시하였을 뿐이고, 피고인 나□□는 증 제163호의 출처와 내용 등을 확인할 기회를 제대로 부여받지 못한 것으로 보인다. 이를 세관조사팀이 증 제163호에 관한 환부 등의 조치를 취한 것이거나 단순히 자료 제출의 편의를 제공한 것으로 볼 수 없고, 이와 같이 피고인 나□□가 증 제163호의 출처와 내용 등에 관한 아무런 정보를 얻지 못한 상태에서 세관조사팀 직원의 임의제출 요청에 즉시 응한 행위에 임의성이 있다고는 보기 어렵다.
3) 소결론
따라서 당심이 추가로 증거능력이 없다고 인정하는 ① 증 제108, 154, 156호, ② 증 제167호, ③ 증거목록 순번 62~64 중 증 제167호에 대한 목록 부분, ④ 증와목록 순번 40 중 일부 진술기재 부분(수 655~657)에 대한 피고인들의 주장은 이유 있고, 나머지 증거들에 대한 피고인들과 검사의 각 주장은 모두 이유 없다.
나. 피고인들의 각 관세법위반의 점 관련 주장에 대한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 나○○, 김○○, 나□□는 ▲▲▲▲의 법인세 포탈 및 부외자금 조성 목적으로 홍콩에 페이퍼 컴퍼니인 M◎◎◎와 N⊙⊙⊙을 설립하였고, 사실은 ▲▲▲▲가 ☆☆☆에 프리즘시트 등을 직접 수출함에도, M◎◎◎와 N⊙⊙⊙에 이익금을 창출시킬 목적으로 서류상으로는 ▲▲▲▲에서 M◎◎◎ 또는 N⊙⊙⊙을 거쳐 최종적으로 ☆☆☆으로 프리즘시트 등이 수출되는 것처럼 가장하는 방법으로 프리즘시트의 가격을 저가로 신고하기로 공모하여, ① 물품을 수출·수입, 반송하려면 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 관할 세관장에게 신고하여야 함에도 2012. 6. 1. ▲▲▲▲에서 중국의 ☆☆☆으로 프리즘시트 원단 ■■■ 모델 777.8㎡를 수출하면서 위 프리즘시트의 실제 가격은 미화13)4,809달러(단가 6.1827달러)임에도, 수원세관에 위 프리즘시트의 물품가격이 4,785달러(단가 6.1523달러)라고 신고(수출신고번호 : 021**********)하는 등 그 때부터 2013. 8. 12.까지 별지 범죄일람표 (1), (2) 기재와 같이 총 411회(= N⊙⊙⊙ 356회 + M◎◎◎ 55회)에 걸쳐 57,599,155달러 상당의 프리즘시트 등을 57,113,100달러인 것처럼 관할 세관에 각각 허위신고 하였고, ② 물품에 대한 수출신고를 할 때 부당하게 재물이나 재산상 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 할 목적으로 물품의 가격을 조작하여 신고하여서는 아니 됨에도 위와 같이 부외자금 조성 및 ▲▲▲▲의 법인세 포탈을 목적으로 2013. 8. 13. ▲▲▲▲에서 중국의 ☆☆☆으로 디퓨저시트 원단 □□□ 모델 3,702.6㎡를 수출하면서 위 디퓨저시트의 실제 가격은 14,514달러(단가 3.9200달러)임에도, 인천세관에 위 시트의 물품가격이 13,788달러(단가 3.7240달러)라고 신고(수출신고번호 : 20************)하는 등 그때부터 2015. 4. 16.까지 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 총 885회에 걸쳐 148,941,728달러 상당의 디퓨저시트 등을 148,110,315달러인 것처럼 관할 세관에 신고를 함으로써 부당하게 재물이나 재산상 이득을 취득할 목적으로 수출물품의 가격을 저가로 조작하여 각각 신고하였고, 피고인 ▲▲▲▲의 사용인인 피고인 나○○, 김○○, 나□□가 위와 같이 위법행위를 하였다.
[각주13] 이하 ‘미화’ 부분은 생략한다.
2) 원심의 판단
원심은, 그 판시 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정을 종합하여 M◎◎◎, N⊙⊙⊙ 등 홍콩법인은 모두 페이퍼컴퍼니에 해당한다고 전제한 다음, ▲▲▲▲에서 ☆☆☆으로 직접 프리즘시트 등의 수출이 이루어졌음에도 페이퍼컴퍼니인 홍콩법인을 그 사이에 서류상으로만 편입시킨 것은 실제보다 낮은 가격으로 수출한 것처럼 허위로 신고한 행위에 해당한다고 보아, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
3) 당심의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
가) 홍콩법인이 실체가 전혀 없는 페이퍼컴퍼니인지 등 여부
이 부분 공소사실은, 홍콩법인은 실체가 전혀 없는 페이퍼컴퍼니이고, 따라서 ▲▲▲▲가 홍콩법인에 프리즘시트 등을 수출하는 거래관계 자체가 허위이므로, 그 거래관계에 따른 수출가격을 신고하는 행위 역시 ‘허위 신고’라는 것을 전제로 하고 있다.
그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 그로부터 알 수 있는 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 홍콩법인이 실체가 전혀 없는 페이퍼컴퍼니라거나, ▲▲▲▲와의 수출입 거래관계가 허위여서 피고인들이 ▲▲▲▲의 홍콩법인에 대한 프리즘시트 등의 수출가격을 세관에 신고한 행위를 ‘허위 신고’라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 홍콩 회사법은 법인의 설립을 위한 요건으로, 법인의 상호, 정관, 주소, 자본금, 주주 및 이사 등에 관하여 규정하고 있다.
M◎◎◎는 홍콩 회사법에 따라 상호를 영문으로 표기하고, 회사의 기본 내용 및 운영사항을 정하는 기본정관과 부속정관을 갖추고 있었다. 또한 M◎◎◎는 별도의 사무실을 두지 않을 경우 회사 비서역의 주소지를 회사의 주소로 등록할 수 있는 홍콩 회사법을 준수하여 ○○○○서비스를 M◎◎◎의 비서역으로 선임하고 위 ○○○○서비스의 주소지를 회사의 주소로 하였다. 뿐만 아니라 홍콩 회사법에서 정한 자본금의 규모보다 더 많은 홍콩 1만 달러를 납입하기도 하였다.
N⊙⊙⊙ 역시 M◎◎◎와 마찬가지로 홍콩 회사법에 따른 상호, 정관, 주소, 자본금 등의 규정을 준수하여 설립하였고, 현재까지 운영 중이다.
이처럼 홍콩법인은 그 설립지인 홍콩의 회사법에 따라 적법·유효하게 설립되었고, 달리 그 설립에 있어 실체적·절차적 하자가 있다고 볼만한 자료는 없다.
② ▲▲▲▲는 제조업을 영위하는 회사이고, 홍콩법인은 중계무역업을 영위하는 회사로 그 목적에 따른 대외적인 기업거래활동 영역이 명확하게 구분된다. 홍콩법인은 중계무역의 목적에 맞추어 ☆☆☆과 사이에 수출계약 및 ▲▲▲▲와 사이에 수입 계약을 각 유효하게 체결한 후, 위 각 수출입계약에 의하여 형성된 권리·의무에 따라 ☆☆☆에 대한 수출대금을 지급받고, ▲▲▲▲에 대한 수입대금을 지급하였다. 또한 홍콩법인은 이사로 등재된 사람들에게 보수를 지급하고, 자체적인 재무제표, 회계장부 등을 작성하고 회계감사를 받았으며, 아울러 홍콩 세법에 따라 법인세 신고를 하여 그에 따른 세금을 납부하기도 하였다(피고인 제출 증 제5, 6호).
이처럼 홍콩법인은 홍콩 회사법에 따라 설립되어 실제로 매출을 발생시켰고, 홍콩 회계법인의 회계감사를 받고 홍콩의 관련 법률에 따른 조세를 납부하였다. 이러한 홍콩 현지의 법령 내용과 홍콩법인이 중계무역을 영위하는 단체로서의 실질 등에 비추어 보면, 홍콩법인은 피고인 나○○, 김○○ 등 그 구성원 또는 등재된 임원으로부터 독립된 별개의 권리·의무의 귀속주체로 볼 여지가 높고, 피고인들이 ▲▲▲▲와 ☆☆☆ 사이의 거래관계에 허위의 법인격을 편입시키고 업무수행 등을 가장하는 등 허위의 거래관계를 창출하기 위하여 설립한 것이라고 쉽게 단정하기는 어렵다.
③ ▲▲▲▲ 본사에서 홍콩법인과의 수출입에 필요한 서류 및 지출결의서 등의 작성 및 자금관리를 하고, 홍콩법인의 명판과 도장도 관리했던 것은 맞다.
그러나 모회사인 ▲▲▲▲와 자회사인 홍콩법인 상호간에 상당 정도의 인적·자본적 결합관계가 존재하는 것이 당연하고, 자회사인 홍콩법인의 임·직원이 ▲▲▲▲의 임·직원 신분을 겸유하는 것 자체가 위법하거나 그 자체로 법인격의 남용이라고 보기 어렵다.
한편, 이 중계무역 사업을 영위함에 있어 수출입물량 및 가격의 결정 등과 같은 주요 의사결정은 홍콩 회사법에 의하여 적법하게 선임된 홍콩법인의 임원들인 피고인 나○○, 김○○에 의하여 이루어졌고, 홍콩 현지에서 회사 운영에 필요한 제반 업무는 홍콩 회사법령이 정한 대로 회사의 비서역으로 선임한 ○○○○서비스에 의하여 처리되었다.
나아가 피고인들이 일부 ▲▲▲▲ 본사에서 행한 위와 같은 업무수행에도 불구하고 실제와 다르게 홍콩법인이 ▲▲▲▲와 완전히 분리·독립한 회사로서의 외관을 갖추기 위해 관련 서류를 은닉하거나, 관련기관에 허위의 서류를 작성하여 이를 제출하는 등의 적극적인 행위를 하였다고 볼만한 증거는 없을뿐더러, ▲▲▲▲ 본사에서 홍콩법인의 수출가격 결정 등의 업무를 수행한 사정만으로 홍콩법인을 매개로 한 거래 관계가 부존재한다고 볼 수 있을 정도로 홍콩법인의 법인격이 형해화되었다고 섣불리 단언하기 어렵다.
나) 홍콩법인이 법인세 포탈 또는 부외자금 조성 목적으로 설립된 것인지 여부
또한 이 부분 공소사실은, 홍콩법인이 ▲▲▲▲의 법인세 포탈 또는 부외자금 조성을 주된 목적으로 설립된 것임을 전제로 하고 있다.
그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 그로부터 알 수 있는 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 홍콩법인이 ‘▲▲▲▲의 법인세 포탈 또는 부외자금 조성을 주된 목적으로 설립된 것’이라고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(가) ‘부외자금 조성’ 목적으로 설립되었다고 인정하기에 부족하다.
검사가 피고인들의 ‘부당한 재물이나 재산상 이익을 취득할 목적’으로 내세운 것 중 부외자금 조성의 목적은, 뒤에서 보는 바와 같이[제2.의 마. 3)항] 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 나○○, 김○○, 나□□가 공모하여 ▲▲▲▲ 및 홍콩법인 등을 통하여 부외자금을 조성하고 이를 개인적으로 사용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(나) ‘법인세 포탈’을 주된 목적으로 설립되었다고 인정하기에 부족하다.
① M◎◎◎는 2009. 11. 26.경, N⊙⊙⊙은 2010. 4. 27.경 설립되는 등 상당한 시간이 경과하였는바, 그 설립 경위 및 동기, ▲▲▲▲의 의도 등 당시의 구체적 정황은 김●● 등 관련자의 진술 등 인적증거보다 이메일, 회의 자료, 컨설팅 자료, 보고서 등 가급적 객관적인 물적증거에 기초하여 판단하는 것이 바람직하다.
② M◎◎◎
▲▲▲▲가 M◎◎◎ 설립 당시 컨설팅받은 자료에 의하면, 홍콩법인 설립에 따른 장점으로, ㉠ 중국 직접 투자에 따른 이른바 차이나리스크, 즉 중국의 갑작스런 외화정책 변화 및 외화유출입 통제 등에 대한 위험 최소화14), ㉡ 중국-홍콩 사이의 CEPA협정 활용, 수출 경로 확대, ㉢ 중국 내 보세원구 또는 보세물류창고를 이용한 물류비 절감, ㉣ 광범위한 매입자료 인정 혜택, ㉤ 낮은 법인세율, 부가가치세 및 배당·자본이득·역외소득에 대한 무과세, 이익 배당에 대한 비과세 등 합법적인 절세, ㉥ 배당금의 제3국 이전 용이성, ㉦ 자금규모와 관계없는 자유로운 인터넷 해외 송금, 선진금융시스템 이용, ㉧ 유리한 자녀교육환경 등 다양한 점들이 열거되어 있고, 특별히 법인세 절감만을 내세워 강조하고 있지 않다.
이를 기초로 ▲▲▲▲ 내부에서 M◎◎◎ 설립과 관련하여 주고받은 이메일, 회의 자료 등에도 위와 같은 다양한 장점 등이 언급되어 있을 뿐, 법인세 절감만을 특히 내세워 강조하고 있지 않다.
[각주14] 안내자료에는 외국기업의 중국투자방식 중 우회투자방식이 80%에 이른다고 기재되어 있다.
③ N⊙⊙⊙
▲▲▲▲는 N⊙⊙⊙ 설립 무렵인 2010. 5.경 수도권과밀억제권역 밖인 평택으로 본사를 이전하였고, 이로 인하여 2010년분부터 대폭적인 법인세 감면 혜택을 받기 시작하였다.
그 무렵 ▲▲▲▲ 내부에서 작성한 ‘HK-소주법인 법인세 최소화 Simulation 보고서’에 의하더라도, 당시 목표로 한 순이익 20억 원 달성을 위한 방안으로, 홍콩법인을 경유하는 물품단가를 최종적으로 25%까지 인상하는 방안(1안), ▲▲▲▲ 본사를 평택으로 이전함에 따른 법인세 감면 효과로 대체하는 방안(2안), 위 제1, 2안의 절충안(제3안)을 각각 검토하면서, 2안은 15억 8,500만 원의 절세 효과가 있으나, 1안은 절세 효과는 6억 5,100만 원에 그치는 반면, 추가 과세의 잠재적 위험성이 있어 전문가의 심층적인 의견이 필요하다고 지적하고 있다(증 제149호).
이처럼 ▲▲▲▲ 내부에서 홍콩법인을 경유하여 단가를 인상하여 목표한 순이익을 달성하는 방안의 단점을 상세하게 언급하고 있음에도 불구하고 피고인 나○○, 김○○, 나□□가 위 1안을 채택하고 그에 따라 홍콩법인을 운영하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 평택으로의 본사 이전은 위와 같은 검토에 따른 것으로 보일 뿐이다.
④ 반덤핑관세 문제
오히려 □□□가 홍콩법인을 설립한 주된 목적은 반덤핑관세를 피하기 위한 것으로 보인다.
즉, 중국 우장 해관은 1999년경부터 한국산 PET 필름에 46%의 반덤핑관세를 부과하여 왔는데, 2009. 8.경 ▲▲▲▲가 ☆☆☆ 등에 수출하는 롤 상태의 프리즘시트가 한국산 PET 필름 재질이라는 이유로 종전과 품목분류를 달리 하여 46%의 반덤핑 관세를 부과하겠다고 공표하였다(종전에 위 프리즘시트에 부과되던 관세는 2%였다).
■■■는 2009. 11. 11. 수출자를 다른 회사로 변경하여 HS코드를 변경하는 방안을 검토하는 동시에 우리나라, 미국의 품목분류 사례나 경쟁회사의 자료를 수집하고 중국 국내산업에 피해를 끼치지 않는다는 점 등을 소명하여 중국 해관의 결정을 철회시키려 하였다.
M◎◎◎가 2009. 11. 26. 설립되었는데, ▲▲▲▲는 그 직후인 2009. 12. 2.경 중국 수출에 있어 M◎◎◎를 경유하는 방안, 즉 B/L상 선적항 ‘부산’, 하역항 ‘상하이’로 되어 있던 것을, 선적항 ‘부산’, 하역항 ‘홍콩’(First B/L) 및 선적항 ‘홍콩’, 하역항 ‘상하이’(Switch B/L)로 나누는 방법을 강구하였고, 이것이 여의치 않자 2009. 12. 15.경부터는 M◎◎◎를 통하여 HS코드를 변경할 수는 없는지 검토하였다.
▲▲▲▲는 2009. 12. 19. 변재서 관세사에게 대응방안을 의뢰하였고, 우장 해관을 직접 방문하여 회사의 입장을 설명하기도 하였으나 여의치 않자, 매월 경영지원 회의를 여는 등 내부 논의를 거쳐 2010. 4. 21. 관세청에 애로사항을 건의하였고, 2010. 4. 23. 관세평가분류원에 컨설팅을 요청하였으며, 2010. 5. 27.에는 HS코드 분류와 관련하여 관세평가분류원장이 주최하는 민·관 전문가 합동 워크숍에 주도적으로 참가하기도 하였다.
N⊙⊙⊙은 위와 같이 ▲▲▲▲가 반덤핑관세 문제로 논의를 계속하던 2010. 4. 27. 설립되었는데, ▲▲▲▲는 2010. 6. 1.부터 전물량을 N⊙⊙⊙을 경유하기로 결정하면서도 2010. 7. 6. 중국 해관 총서의 품목분류 담당부서를 방문하는 등으로 노력을 계속하였다. 이는 2010. 12.말 중국이 한국산 PET 제품에 대한 반덤핑 관세 부과 자체를 철회하면서 일단락되었다.
지○○은 원심에서 이런 객관적인 증거와 어긋나게 반덤핑관세 문제는 세무조사 대응 과정에서 자신이 만들어낸 논리였을 뿐이라고 진술하였으나, 홍콩법인 설립 당시 업무 담당자는 지○○이 아니라 김●●이었다는 점에서 이를 신빙하기 어렵다. 반면, 김●●은 반덤핑관세 문제 대응하기 위하여 M◎◎◎ 설립을 검토한 것이라고 분명히 증언하고 있다.
다) 이 사건 각 공소사실 당시 법인세 포탈의 목적15)이 있었는지 여부
이 부분 각 공소사실 기재 허위신고 또는 가격조작 신고행위는 원칙적으로 각각 개별적인 신고행위마다 각각 1개의 죄가 성립한다고 봄이 타당하므로16), 결국 이 사건 각 공소사실 행위마다 법인세 포탈의 목적이 있었음이 증명되어야 할 것이다.
[각주15] 이 부분 공소사실에는, ▲▲▲▲가 증치세 문제와 관련하여 2013. 10.경부터 보세물류원구를 이용하여 홍콩법인을 통해 아래와 같이 3자 중계무역을 한 부분도 포함되어 있다.
증치세 문제는 2013. 10.경 이후부터 대두되었던 것으로, 홍콩법인 설립 당시는 이런 문제가 발생하지 않았다(홍콩법인 설립 업무를 담당했었던 김●●이 원심 법정에서 “홍콩법인 설립의 이점에 대해 알아보면서 중치세와 관련된 문제를 알지 못했다.”는 취지로 진술한 것은 당연하다).
이 사건 공소사실에는 ‘법인세 포탈’ 또는 ‘부외자금 조성’ 목적 외에 ‘증치세 절감’ 목적은 기재되어 있지 않아 이에 관하여는 나아가 판단할 필요가 없기는 하나, 설령 피고인들이 N⊙⊙⊙을 이용하여 3자 중계무역을 하면서 보세물류원구로만 물품을 입고했다가 곧바로 출고함으로써 ‘증치세 절감’을 의도했다고 하더라도, 이것이 당초 중국 당국이 예정하였던 보세물류원구의 이용방법을 벗어난 것으로서 중국의 무역 관련 법령을 위반했는지는 별론으로 하더라도, 국내 관세법도 ‘제7장 보세구역’ 이하에서 보세구역에서의 거래 자체는 인정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 그와 같은 사정만으로 피고인들의 ‘증치세 절감’ 목적이 관세법상 가격조작죄의 ‘부당한 재물이나 재산상 이득을 취득할 목적’에 해당한다고는 섣불리 단정할 수는 없다.
[각주16] 밀수출입죄에 관하여 대법원 2000. 5. 26. 선고 2000도1338 판결, 관세포탈죄에 관하여 대법원 2000. 11. 10. 선고 99도782 판결 등 참조
그런데 이 부분 각각의 수출가격 신고행위는 2012. 6. 7.경부터 2015. 4. 16.경 까지 걸친 것으로서 홍콩법인의 설립시기(M◎◎◎ 2009. 11. 26.경, 2010. 4. 27.경)와는 최소 2년 1개월 이상의 시간적 간격이 존재하는바, 결국 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는, 설령 홍콩법인 설립 당시 법인세 포탈의 목적이 부수적으로나마 인정된다고 하더라도 이 사건 각각의 수출가격 신고행위 당시까지 그 목적이 계속 유지되고 있었어야 할 것이다.
그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 그로부터 알 수 있는 사정을 종합하면, 설령 홍콩법인 설립 당시 법인세 포탈의 목적이 부수적으로나마 있었다고 하더라로, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각각의 수출가격 신고행위 당시까지 그 법인세 포탈이 계속 유지되고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① ▲▲▲▲가 N⊙⊙⊙ 설립 무렵인 2010. 5.경 수도권과밀억제권역 밖인 평택으로 본사를 이전하여 2010년분부터 대폭적인 법인세 감면 혜택을 받았음은 앞서 본 바와 같고, 그 후로도 법인세 절감에 관한 논의는 지속되었다고 볼 증거는 드러나지 않는 점에 비추어 보면, 이로써 법인세 절감의 목적은 충분히 달성되었다고 보인다.
② ▲▲▲▲는 한·중 FTA가 2014. 2. 5. 발효된 후 홍콩법인을 통하지 않고 ▲▲▲▲와 소주법인 사이에 직접 프리즘시트 등을 거래할 목적으로 AEO 인증을 받기 위해 노력하였고, 2015. 7. 15. 위 인증을 받자 ▲▲▲▲와 홍콩법인 사이의 거래관계를 중단하였다. 만약 홍콩법인의 설립 목적이 법인세 절감 또는 포탈에 있었다면 한·중 FTA와는 무관하게 홍콩법인을 여전히 유지하고 있었을 것으로 보인다.
라) 가격조작신고에 해당하는지 여부
특히 2013. 8. 13. 이후의 수출가격 조작 부분에 관하여 보건대, 구 관세법(2014. 1. 1. 법률 제12159호로 개정되기 전의 것) 제270조의2는 ‘부당하게 재물이나 재산상 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 할 목적’으로 물품의 가격을 조작하여 신고하는 행위를 처벌하고 있다.
이는 종전에 구 관세법 제276조 제1항 제4호에서 물품의 가격을 포함한 허위신고에 대하여 물품원가 또는 2,000만 원 중 높은 금액 이하의 벌금형에 처하도록 하고 있었던 것을 수출입물품의 ‘가격’을 허위로 신고한 경우의 처벌을 보다 강화하고자 제276조 제1항의 허위신고죄 중 ‘물품가격’에 대한 허위신고만을 따로 떼어 내어 벌금형의 상한(물품원가 또는 5,000만 원 중 높은 금액 이하의 벌금)을 가중하였고[2013. 1. 1. 일부개정 법률 제11602호, 2013. 1. 1. 시행], 그 후 다시 제270조의2로 아예 가격조작죄가 별도 조문으로 신설되면서 구성요건을 ‘부당하게 재물이나 재산상 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 할 목적으로 물품의 가격을 조작하여 신고한 행위’로 따로 정하였고, 법정형도 ‘2년 이하의 징역 또는 물품원가와 5천만 원 중 높은 금액 이하의 벌금’으로 하여 징역형을 추가한 것이다[2013. 8. 13. 일부개정 법률 제12027호, 2013. 8. 13. 시행, 이상 별지1 참조].
당시 개정이유는, 수출입 가격조작을 통해 외화 도피, 탈세, 보험급여 부정 수령, 정부예산이나 공공기금, 금융기관 대출금 사기 등의 지능적 범죄가 파생되는 것을 미리 막기 위함이었으나,17)한편 그 입법과정에서 해당 법익 침해와 관련하여서는 개별 법률에서 따로 처벌하는 것으로 충분하다는 의견도 제시된 바 있다.
[각주17] 자세한 내용은 별지2 국세법 개정안(의안번호 1904531) 국회 검토보고서, 심사보고서 참조.
한편, 당시 소관 기획재정위원회의 전체회의 및 소위, 법제사법위원회, 본회의 등 법안 심사과정에서 이에 관한 별다른 토론은 이루어지지 않았다.
한편, 수입 시 과세가격 등을 거짓으로 낮추어 신고하는 등 관세포탈죄에 대하여는 관세법상 미수 및 예비 처벌규정이 있는 것과는 달리(제270조, 제271조 제2항, 제3항), 조세포탈죄에 대하여는 조세범 처벌법상 따로 미수 및 예비 처벌규정이 없다.
이와 같은 관세법상 가격조작죄의 도입 경위, 입법 목적, 해당 조문의 구체적인 문언 내용 등에 비추어 보면, 적어도 이 사건 공소사실과 같이 수출 시 물품가격을 저가로 신고한 행위에 법인세 포탈의 목적이 있다고 하여 위 제270조의2 가격조작죄에서 말하는 ‘부당하게 재물이나 재산상 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 할 목적으로 물품의 가격을 조작하여 신고하는 행위세 해당한다고 하기 위해서는, 본범이라고 할 수 있는 조세범 처벌법상 조세포탈죄에 있어서의, 법인세 포탈행위의 예비행위로 평가될 수 있는 정도로서, 그로 인하여 수출입물품 가격 신고제도의 적정한 운영을 해하고 그에 관한 일반 공중의 신뢰를 침해하는 행위를 의미한다고 봄이 타당하다.
그런데 이 부분 공소사실은, 결국 피고인들이 법인세 포탈의 예비행위에 해당하는 수많은 행위태양 중 하나로서 페이퍼컴퍼니인 홍콩법인을 경유하는 방법으로 수출가격을 조작하였다는 것인데, 그 본범이라고 할 수 있는 구 조세범처벌법(2015. 12. 29. 법률 제13627호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은, 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014도3411 판결 등 참조). 따라서 설령 피고인들이 페이퍼컴퍼니인 홍콩법인을 경유하는 방법으로 법인세를 절감 또는 포탈하고자 하였더라도 그와 같은 행위 태양을 두고 조세의 부과와 징수를 불가능 또는 현저히 곤란하게 하는 적극적인 예비행위로 평가하여 형사처벌의 대상으로 삼기에는 부족하다고 할 것이다.
마) 소결론
그럼에도 원심은 그 판시 사정만을 내세워 홍콩법인이 페이퍼컴퍼니에 해당한다고 전제하고, 나아가 페이퍼컴퍼니인 홍콩법인을 ▲▲▲▲와 ☆☆☆ 사이 거래 중간에 서류상으로만 편입시킴으로써, 피고인들이 프리즘시트 등을 실제가격보다 낮은 가격으로 수출한 것처럼 허위로 신고한 사실이 충분히 인정할 수 있다고 속단하여, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 구 관세법상 ‘허위 또는 조작’ 신고, 가격조작죄에서의 ‘부당하게 재물이나 재산상 이득을 취득할 목적’ 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다.
다. 피고인들의 외국환거래법위반의 점 관련 주장에 대한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지
거주자가 해외에서 비거주자와 50억 원을 초과하는 외화예금거래를 하고자 하는 경우에는 지정거래외국환은행의 장 및 기획재정부장관에게 신고를 하여야 함에도 외국환거래법상 거주자인 피고인 나○○, 김○○, 나□□는 공모하여 지정거래외국환은행의 장 및 기획재정부장관에게 신고를 하지 않고 2010. 3. 4. ▲▲▲▲의 ☆☆☆에 대한 프리즘시트 등에 대한 수출대금 1,469달러를 M◎◎◎ 명의의 홍콩 기업은행 계좌(계좌번호 : 0745-******-**-***)로 입금받는 등 그때부터 2015. 3. 26.까지 별지 범죄일람표 (4), (5) 기재와 같이 총 307회에 걸쳐 255,300,733.75달러(한화 272,616,707,941원) 상당을 해외의 은행에 입금함으로써 기획재정부장관 등에게 신고를 하지 않은 채 비거주자와 50억 원을 초과하는 외화예금거래를 하였고, 피고인 ▲▲▲▲의 사용인인 피고인 나○○, 김○○, 나□□가 위와 같이 위법행위를 하였다.
2) 원심의 판단
원심은 먼저, 그 판시와 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정 즉, ① 홍콩법인은 페이퍼컴퍼니인 점, ② 피고인 나○○, 김○○, 나□□는 ▲▲▲▲가 ☆☆☆으로 프리즘시트를 수출하는 거래 사이에 페이퍼컴퍼니인 홍콩법인을 서류상으로만 편입 시키고, ▲▲▲▲가 ☆☆☆으로부터 직접 받아야 할 프리즘시트 등 수출대금을 각 홍콩법인 명의로 개설한 계좌를 통해 입금받으면서, 이러한 예금거래를 하며 외국환거래법 및 그 시행령이 정하는 바에 따라 기획재정부장관 등에게 신고한 사실이 없었던 점, ③ 위와 같은 예금계약이 형식적으로는 비거주자인 홍콩법인과 다른 비거주자인 ☆☆☆ 사이에 이루어진 것이라 하더라도, 페이퍼컴퍼니인 홍콩법인의 행위는 ▲▲▲▲ 또는 피고인 나○○, 김○○, 나□□의 행위로 취급해야 하고, ▲▲▲▲와 피고인 나○○, 김○○, 나□□는 거주자에 해당하므로 일정금액 이상의 자본거래를 하기 위해서는 외국환거래법 등 관계법령이 규정한 신고의무가 있는 점 등을 들어, 홍콩법인이 외국환거래법상 신고의무가 있는 거주자에 해당한다고 보았다.
나아가 원심은, 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단해야 하고, 피고인 나○○, 김○○, 나□□의 이 사건 범행은 단일하고 계속된 범의 하에 상당 기간 동안 기획재정부장관 등에게 신고하지 않고 자본거래를 한 것이므로 포괄일죄에 해당하므로, 외국환거래법이 정한 ‘신고의무를 위반한 금액이 50억 원을 초과하는지 여부’도 포괄일죄로 인정되는 전체 금액을 기준으로 판단해야 한다고 보아, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
3) 당심의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
가) 관련 법리
구 외국환거래법(2016. 3. 2. 법률 제14047호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제19호 가목에 의하면, 자본거래는 예금계약 등에 따른 채권의 발생·변경 또는 소멸에 관한 거래 등을 말하고, 같은 법 제18조 제1항에 의하면, 자본거래를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관에게 신고하여야 하고, 다만 경미하거나 정형화된 자본거래로서 대통령령으로 정하는 자본거래는 사후에 보고하거나 신고하지 않을 수 있다. 한편, 같은 법 제32조 제1항 제4호(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전에는 제3호)는, 같은 법 제18조 제1항에 따른 신고를 하지 않거나 거짓으로 신고하고 자본거래를 한 자에 대하여는 5,000만 원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고, 같은 법 제29조 제1항 제6호에서는, 같은 법 제18조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
그런데 같은 법 제29조 제1항 제6호에서 형사벌 대상이 되는 미신고 자본거래의 금액기준에 관하여, 외국환거래법 시행령의 관련 규정은 다음과 같이 변천되었다.
또한 아예 신고 등을 요하지 아니하는 금액의 기준에 관한 외국환거래규정은 다음과 같이 변천되었다.
따라서 외국환거래법 시행령이 2009. 2. 3. 개정되어 2009. 2. 4. 시행된 이후의 미신고 자본거래 중, 거래 건당 지급 등의 금액(분할하여 지급하는 경우에는 각각의 지급 등의 금액을 합산한 금액을 말한다)이 ① 미화 1,000달러 등 이내인 경우에는 소액자본거래로서 신고의무가 없어 과태료 대상에도 해당하지 않고, ② 1,000달러 등 초과, 10억 원 또는 50억 원 이하인 경우에는 과태료 대상이 되며, ③ 10억 원 또는 50억 원을 초과하는 경우에만 형사벌의 대상이 된다.
한편, 외국환거래규정 제7-4조 제1호 별지 제7-1 호는 예금에 따른 채권의 발생 등에 관한 거래를 신고할 경우 제출하여야 하는 신고서의 서식을 규정하고 있는데, 위 서식 중 신청내역란에는 ‘예금 개설인’, ‘예치 금액’, ‘예치 후 잔액’, ‘예치 사유’, ‘지급 상대방’, ‘송금은행’을 각 기재하도록 되어 있다.
그러므로 보건대, 포괄일죄는 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위 또는 연속한 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고, 그 피해법익도 동일한 경우에 성립하는 것으로서, 그것을 구성하는 개별 행위도 원칙적으로 각각 그 범죄의 구성요건을 갖추어야 하는 것인바(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013도15113 판결 참조), 외국환거래규정이 정한 예금거래신고서의 양식과 그에 따라 이루어지고 있는 자본거래 신고의 방법 등에 비추어 보면 개별 예금행위가 신고 대상 자본거래임을 전제로 하고 있다고 보이는 점, 구 외국환거래법령상 매 건당 지급 등의 금액에 따라 차등적으로 신고의무가 없는 자본거래 행위에서부터 형사벌의 대상이 되는 자본거래 행위로 나누어 규율하고 있는 점, 이에 따르면 신고의무 위반금액이 특정 금액 이상일 것을 범죄의 기본적 구성요건으로 요구하고 있는 것이고, 그 특정 금액을 초과하는 순간 종전까지 신고의 면제 또는 과태료 대상에 불과하던 각 개별적 행위가 곧바로 형사벌의 제재가 가해지는 행위로 탈바꿈하게 되므로 포괄일죄의 성립 여부에 관하여 신중하게 판단하여야 하는 점 등을 종합적으로 고찰해 보면, 다수의 미신고 자본거래 행위가 포괄일죄로서 외국환거래법위반죄를 구성하기 위해서는, ① 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 10억 원 또는 50억 원을 초과하는 개별 형사벌 대상 미신고 자본거래를 반복적으로 행하거나, ② 행위자가 전체적으로 10억 원 또는 50억 원을 초과하는 형사벌 대상인 미신고 자본거래를 한다는 인식과 의사 아래, 단일하고 계속된 범의를 가지고 구 외국환거래법령에서 정한 금액기준을 우회적으로 잠탈하기 위해 의도적으로 한 번에 예금할 금액을 나누어 예금하는 이른바 ‘쪼개기’ 방식의 자본거래에 해당한다는 등의 특별한 사정을 인정할 수 있어야 할 것이고, 위 ②의 경우 그와 같은 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 미신고 자본거래가 형사벌 대상에 해당하는지 여부는 원칙적으로 개별 자본거래, 이 사건과 같은 경우에서는 개별 예금행위를 기준으로 판단함이 타당하다.
나) 구체적 판단
(1) 포괄일죄 성립 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 그로부터 알 수 있는 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 행한 ☆☆☆으로부터 홍콩법인 앞으로 입금한 각 개별 예금행위를 통틀어 포괄일죄에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 각 개별 예금행위별로 구 외국환거래법 제29조 제1항 제6호에서 정한 범죄가 성립하는지 여부를 판단함이 타당하다.
① ☆☆☆은 2010. 3. 4.부터 2012. 11. 19.까지 M◎◎◎ 명의의 홍콩 기업은행 계좌 앞으로 원심판결 별지18)범죄일람표 (4) 각 가재와 같이 합계 5,468,107달러(한화 80,541,780원 상당)를 입금하였고, 2010. 7. 16.부터 2015. 3. 26.까지 N⊙⊙⊙ 명의 홍콩 기업은행 계좌 앞으로 범죄일람표 (5) 각 기재와 같이 합계 249,832,626.75달러(한화 272,536,166,161원 상당)를 입금하였다.
[각주18] 이하 ‘원심판결 별지’ 부분은 생략한다.
② N⊙⊙⊙이 ☆☆☆으로부터 같은 일자에 두 차례 이상 입금받은 금액의 합계가 10억 원 또는 50억 원을 초과하는 경우가 일부 존재하고[범죄일람표 (5) 순번 5, 6, 12, 13, 235, 236], 신고의무를 위반하더라도 과태료 부과 대상에 불과한 합계 약 49억 7,400만 원 상당을 입금받은 내역이 존재하기는 한다[범죄일람표 (5) 순번 244, 245].
③ 그러나 N⊙⊙⊙이 ☆☆☆과 사이에 한 각 개별 예금행위 중 범죄일람표 (5) 순번 6, 7, 12, 30, 34, 35, 37, 38, 49, 55, 235 각 기재 예금행위는 그 예금행위시의 구 외국환거래법령에 따라 형사벌의 대상이 되는 개별 예금행위이고, 그 외의 다른 입금내역은 그 예금행위시의 구 외국환거래법령에 의할 때 형사벌의 대상에서 제외되는 10억 원 또는 50억 원 미만의 예금행위이다. 또한 N⊙⊙⊙과 ☆☆☆ 사이의 예금행위 중 50억 원을 초과하는 부분은 2014. 10. 15.자 6,292,202달러(한화 6,691,757,104원 상당) 단 한 차례이다[범죄일람표 (5) 순번 235].
이처럼 총 307회의 예금행위 중 그 예금행위시를 기준으로 형사벌 대상에 해당하는 10억 원 또는 50억 원을 초과하는 개별 예금행위가 존재하는 점에 비추어 보면, 비슷한 시기의 일부 예금행위 중 같은 일자에 나누어 입금한 금액의 합계가 10억 원 또는 50억 원을 초과한다는 사정만으로 피고인들이 구 외국환거래법령의 규제를 잠탈하고자 이른바 ‘쪼개기’ 방식의 예금행위를 하였다고 섣불리 단정할 수는 없다.
④ 또한 홍콩법인은 각 해당 홍콩 기업은행 계좌를 동일한 상대방인 ☆☆☆과의 거래관계에 따른 물품대금만을 입금받기 위해 사용한 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 달리 피고인들이 형사벌 대상의 미신고 자본거래에 해당하지 않도록 하기 위해 의도적으로 다수의 예금계좌를 개설하여 해당 물품대금을 입금하는 등의 방법으로 해당 예금거래를 분산시켰다고 볼만한 정황은 발견할 수 없다.
특히 M◎◎◎의 경우 2012. 11.경 이후 더 이상 해당 계좌를 사용하지 않았고, 홍콩법인이 ☆☆☆으로부터 위 각 홍콩 기업은행 계좌에 입금받은 금액은 약 39만 원 상당부터 약 67억 원 상당까지 그 액수의 편차가 매우 크고, 동일한 금액을 입금받은 내역은 존재하지 않는다.
이에 비추어 보면, ☆☆☆과 흥콩법인 사이의 각 개별 예금행위는 그때그때 개별적으로 발생하여 지급할 의무가 있는 물품대금을 입금한 것으로 볼 여지가 높고, 달리 단일하고 계속된 범의 하에 형사벌 대상의 미신고 자본거래에 해당하지 않도록 예금액수를 분할하였다고 인정할만한 증거가 없다.
(2) 면소 부분 - 범죄일람표 (4) 순번 1~32, 범죄일람표 (5) 순번 1~121
① 미신고 자본거래로 인한 외환거래법위반죄에 대하여, 구 외국환거래법(2016. 3. 2. 법률 제14047호로 일부 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제6호, 제18조 제1항은 법정형을 1년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금으로 규정하고 있고, 이에 따라 피고인들의 각 외국환거래법위반의 점에 대한 공소시효 기간은 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의해 모두 5년이다.
② 그런데 이 사건 공소는 2017. 5. 22. 제기되었으므로, 그로부터 5년을 역산한 2012. 5. 22. 이전에 이루어진 피고인들의 범죄일람표 (4) 순번 1~32, 범죄일람표 (5) 순번 1~121 기재 각 외국환거래법위반의 점은 공소시효가 완성되었다. 따라서 피고인들의 위 각 외국환거래법위반의 점에 대하여는 형사소송법 제326조 제3호에 의해 면소를 선고하여야 한다.
(3) 무죄 부분 - 범죄일람표 (4) 순번 33~39, 범죄일람표 (5) 순번 122~268
(가) 범죄일람표 (4) 순번 33~39, 범죄일람표 (5) 순번 122~234, 236~268 부분
위와 같이 면소를 선고하여야 하는 각 예금행위를 제외한 나머지 부분 즉, 공소시효가 완성되지 않은 미신고 자본거래 중 피고인들의 범죄일람표 (4) 순번 33~39, 범죄일람표 (5) 순번 122~234, 236~268 각 기재 외국환거래법위반의 점은, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 예금행위가 행위 시의 구 외국환거래법령상 형사벌 대상에 해당하는 금액기준을 초과하는 미신고 자본거래에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(나) 범죄일람표 (5) 순번 235 부분
이 부분 예금행위에 관한 공소사실의 요지는, ▲▲▲▲가 홍콩법인인 N⊙⊙⊙ 명의의 홍콩 기업은행 계좌로 ☆☆☆에 대한 프리즘시트 등에 대한 수출대금 6,292,202달러(한화 6,691,757,104원 상당)를 입금받음으로써 거주자인 ▲▲▲▲가 비거주자인 ☆☆☆과 사이에 기획재정부장관에게 신고의무가 있는 50억 원을 초과하는 자본거래를 하였음에도 그 신고를 하지 않음으로써 신고의무를 위반하여 자본거래를 하였다는 것이다.
그러나 앞서 본 바와 같이[제2.의 나. 3)항] 검사가 제출한 증거들만으로는 ▲▲▲▲와 N⊙⊙⊙ 사이의 거래관계가 허위라거나, 설령 N⊙⊙⊙이 페이퍼컴퍼니라고 하더라도 ☆☆☆과 N⊙⊙⊙ 사이의 프리즘시트 등의 거래관계가 완전히 부존재한다고 단정할 수 없으므로, 이를 들어 거주자인 ▲▲▲▲가 비거주자인 ☆☆☆과 사이에 직접 자본거래를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(4) 소결론
그럼에도 원심은 그 판시 사정만을 내세워 피고인들에 대한 각 외국환거래법위반의 공소사실을 포괄일죄로 의율하면서 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 구 외국환거래법위반죄에서의 포괄일죄 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 피고인들의 주장은 이유 있다.
라. 검사의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 관련 주장에 대한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 나○○, 김○○, 나□□(이하 본 항목에서는 ‘피고인들’이라고 한다)는 공모하여, 2012. 11. 19. 페이퍼컴퍼니인 M◎◎◎를 폐업하면서 M◎◎◎의 잉여자금인 미화 697,971달러(한화 745,433,028원 상당)를 ▲▲▲▲를 위하여 업무상 보관하던 중 위 자금을 ▲▲▲▲로 회수하지 않고 해외에서 피고인 나○○로 하여금 사적으로 사용하게 하기로 하고, 2012. 12. 27. 및 28. 2회에 걸쳐 외환당국에 신고하지 않고 개설한 피고인 나○○ 명의의 홍콩 HSBC 은행계좌(계좌번호 : 646-412882-833)로 전액 이체함으로써 피해자 ▲▲▲▲의 자금 미화 697,971달러(한화 745,433,028원 상당)를 횡령하였다.
2) 원심의 판단
원심은, 검사의 기소 취지를 피고인들이 M◎◎◎를 폐업하며 M◎◎◎의 잉여자금을 ▲▲▲▲를 위하여 업무상 보관하던 중 이를 ‘피고인 나○○ 명의 개인계좌로 이체한 행위’ 자체가 횡령에 해당하는 것으로 전제한 다음, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 판시 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정을 모두 종합하여, 피고인 나○○가 위와 같이 개인계좌로 이체한 돈을 이후 개인용도(해외 연금보험 가입)로 사용한 점에 대하여는 피고인들도 인정하고 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 ▲▲▲▲로 회수되어야 할 M◎◎◎의 잉여자금을 피고인 나○○가 사적으로 사용하게 한다는 불법영득의사를 가지고 피고인 나○○ 개인 계좌로 이체한 것이라고 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다고 판단한 끝에, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
3) 당심의 판단
원심판결의 그 판시 이유를 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인하였거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 검사의 이 점에 관한 주장은 이유 없다.
마. 검사의 업무상횡령의 점 관련 주장에 대한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 나○○, 김○○, 나□□(이하 본 항목에서는 ‘피고인들’이라고 한다)는 공모하여 ▲▲▲▲ 및 관계회사 임직원들 명의로 급여를 과다 지급한 뒤 이를 피고인 나○○가 관리하는 차명계좌(이하 ‘관리계좌’라 한다)로 돌려받는 등의 방법으로 회사의 부외자금을 조성하기로 마음먹었다.
피고인들은 2008. 2. 1. ▲▲▲▲ 본사 사무실에서 대표이사 나○○, 이사 심○○, 이사 조XX, 이사 김○○, 이사 김XX에게 69,000,000원을 상여금 명목으로 지급한 뒤 이를 부외자금 관리를 위해 개설한 피고인 나□□의 처 이○○ 명의 하나은행 계좌(44891001432307)로 되돌려 받아 부외자금을 조성한 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 3. 20.까지 피해 회사들인 ▲▲▲▲(▲▲▲▲의 페이퍼컴퍼니인 N⊙⊙⊙, M◎◎◎ 포함) 및 중국 ☆☆☆, 주식회사 A19), 주식회사 B20), 주식회사 C21)등을 통하여 원심판결 별지 범죄일람표 (6) 기재와 같이 총 5,359,412,571원의 부외자금을 조성하여 피해회사들을 위해 업무상 보관하게 되었다. 피고인들은 위와 같이 업무상 보관하던 중 2008. 2. 20. ▲▲▲▲ 본사 사무실에서 이를 피고인 나○○의 ▲▲▲▲ 주식 매입 대출 원리금 상환을 위해 11,000,000원을 지급한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 3. 23.까지 원심판결 별지 범죄일람표 (7)기재와 같이 피고인 나○○의 ▲▲▲▲ 주식 매입을 위한 대출 원리금 상환, 피고인 나○○의 처 정XX 명의 부동산 구입 등에 사용하는 방법 등으로 3,847,103,428원을 임의 사용하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 ▲▲▲▲ 등 위 피해 회사들 소유인 3,847,103,428원을 업무상 횡령하였다.
[각주19] ‘주식회사 A’은 화학물 제조 등을 목적으로 2007. 5. 10. 설립된 법인으로서, 피고인 나○○가 지분 100%를 조○○ 등의 명의로 보유하고 있다.
[각주20] ‘주식회사 B’는 금형 및 사출업 등을 목적으로 2006. 7. 1. 설립된 법인으로서, ▲▲▲▲가 65.60%의 지분, 그리고 피고인 나○○가 26.56%의 지분을 각 보유하고 있었고 2012. 11. 6. ▲▲▲▲로 흡수합병 되었다.
[각주21] ‘주식회사 C’는 부동산 임대업 등을 목적으로 2010. 8. 12. 설립된 법인으로 ▲▲▲▲가 100% 지분을 보유하고 있었고, ▲▲▲▲가 소유하던 경기 안양시 동안구 **동 ***-*의 토지 및 건물과 경기 군포시 **동 **-*의 토지 및 건물을 현물 출자하여 설립되었으며, 2012. 11. 6. ▲▲▲▲로 흡수 합병되었다.
2) 원심의 판단
원심은, 피고인들이 관리계좌에 있는 자금을 개인 용도로 사용한 구체적 내역이 정리되어 있는 범죄일람표 (7)은, 위법하게 수집된 증거로 증거능력이 인정되지 않는 것으로 판단한 증 제163호(나□□ 관리계좌 정리자료 출력물) 및 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거들을 토대로 작성된 것이고, 증거능력이 인정되는 나머지 증거들만으로는 관리계좌에서 입·출금이 이루어진 사실만 확인할 수 있을 뿐 구체적으로 어떤 내역이 개인 용도에 임의로 사용한 것인지를 특정할 수가 없으므로 검사가 제출한 증거 중 증거능력이 인정되는 증거들만으로는 피고인들이 관리계좌에 보관하던 돈을 범죄일람표 (7)에 기재된 것과 같이 개인 용도에 임의로 사용했다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 인정하기에 부족하다고 판단한 끝에, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
3) 당심의 판단
원심판결의 그 판시이유를 원심이 채택하여 조사한 증거 및 당심에서 앞서 본 바와 같이[제2.의 가.항] 추가로 증거능력이 없는 것으로 인정하는 증거들을 제외한 나머지 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같이 증거능력에 관한 법리오해로 인하여 사실을 오인한 위법이 없다. 따라서 검사의 이 점에 관한 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인들의 각 관세법위반의 점, 각 외국환거래법위반의 점에 대한 각 항소이유는 각 이유 있으므로, 피고인들과 검사의 피고인 나○○, 김○○, 나□□에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
한편, 검사의 원심판결 중 피고인 나○○, 김○○, 나□□의 각 무죄 부분에 대한 항소는 각 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각한다.
[피고인들에 대한 유죄 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유]
무죄부분
1. 관세법위반의 점
이 부분 공소사실의 요지는 앞서 제2.의 나. 1)항의 기재와 같은바, 이는 앞서 제2.의 나. 3)항에서 살펴 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 한다.
2. 별지 범죄일람표 (4) 순번 33~39, 별지 범죄일람표 (5) 순번 122~268 각 기재 외국환거래법위반의 점
가. 공소사실의 요지
거주자가 해외에서 비거주자와 50억 원을 초과하는 외화예금거래를 하고자 하는 경우에는 지정거래외국환은행의 장 및 기획재정부장관에게 신고를 하여야 함에도 외국환거래법상 거주자인 피고인 나○○, 김○○, 나□□는 공모하여 지정거래외국환은행의 장 및 기획재정부장관에게 신고를 하지 않고 2012. 5. 29.부터 2015. 3. 26.까지 별지 범죄일람표 (4) 순번 33~39, 별지 범죄일람표 (5) 순번 122~268 각 기재와 같이 해외의 은행에 입금함으로써 기획재정부장관 등에게 신고를 하지 않은 채 비거주자와 50억 원을 초과하는 외화예금거래를 하였고, 피고인 ▲▲▲▲의 사용인인 피고인 나○○, 김○○, 나□□가 위와 같이 위법행위를 하였다.
나. 판단
이 부분 공소사실은 앞서 제2.의 다. 3) 가) 나) (1) (3)항에서 살펴 본 바와 같이 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 한다.
면소부분(별지 범죄일람표 (4)순번 1~32, 별지 범죄일람표 (5) 순번 1~121 각 기재 외국환거래법위반의 점)
1. 공소사실의 요지
거주자가 해외에서 비거주자와 50억 원을 초과하는 외화예금거래를 하고자 하는 경우에는 지정거래외국환은행의 장 및 기획재정부장관에게 신고를 하여야 함에도 외국환거래법상 거주자인 피고인 나○○, 김○○, 나□□는 공모하여 지정거래외국환은행의 장 및 기획재정부장관에게 신고를 하지 않고 2010. 3. 4.부터 2012. 5. 8.까지 별지 범죄일람표 (4) 순번 1~32, 별지 범죄일람표 (5) 순번 1~121 각 기재와 같이 해외의 은행에 입금함으로써 기획재정부장관 등에게 신고를 하지 않은 채 비거주자와 50억 원을 초과하는 외화예금거래를 하였고, 피고인 ▲▲▲▲의 사용인인 피고인 나○○, 김○○, 나□□가 위와 같이 위법행위를 하였다.
2. 판단
이 부분 공소사실은 앞서 제2.의 다. 3) 가) 나) (1) (2)항에서 살펴 본 바와 같이 공소시효가 완성된 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 각 면소를 선고한다.
판사 조영철(재판장), 김종우, 강성훈
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