전주지방법원 제4민사부 판결 【사건】 2017나9346 손해배상(의) 【원고, 피항소인】 A 【피고, 항소인】 B 【제1심 판결】 전주지방법원 2017. 7. 21. 선고 2016가소29018 판결 【변론종결】 2018. 4. 6. 【판결선고】 2018. 5. 4. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 26,350,000원과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자의 관계 피고는 전주시에서 ‘○○치과'(이하 ‘피고 치과'라 한다)를 운영하는 치과의사이고, 원고는 피고 치과에서 임플란트 시술을 받은 사람이다. 나. 원고의 피고 치과에서의 치료 경과 원고는 2015. 1. 26.경 최초로 피고 치과에 내원하여 그때부터 2016. 3. 22.경까지 치료를 받았는바, 그 구체적인 치료 내용과 경과는 아래와 같다.1) [각주1] 아래 내용은 주로 진료기록부(을 제2, 3호증)의 기재에 의한 것이다. ① 2015. 1. 26. 치근 발치함. ② 2015. 2. 4. 뼈 이식을 동반하여 상악 양쪽 견치(송곳니)와 소구치, 제1대구치(13 내지 16번, 23 내지 26번 치아, 이하 번호는 치아 번호이고, 주로 치아 번호만으로 표시한다)를 발치함과 동시에 임플란트 식립하고 다음날 식립 부위 소독하였으며, 2015. 2. 13. 실밥 제거함. ③ 2015. 3. 3. 뼈 이식을 동반하여 하악 양쪽 견치와 우측 제2소구치, 제1대구치(33, 43, 45, 46번 치아)를 발치함과 동시에 임플란트 식립하고 다음날 식립부위 소독 하였으며, 2015. 3. 16. 및 2015. 3. 23. 실밥 제거하고 임시치아 본뜬 후 2015. 3. 27. 임시치아 장착함. ④ 2015. 6. 4. 위 하악 양쪽 견치 등(33, 43, 45, 46번 치아)에 대하여 2차 수술 진행하고 하악 우측 제1소구치 발치가능성 고지함. ⑤ 2015. 6. 13. 위 하악 양쪽 견치 등(33, 43, 45, 46번 치아)의 임플란트 보철을 위하여 본을 뜨고, 2015. 6. 22. 하악 우측 제2소구치, 제1대구치에 임플란트 임시 크라운을 장착한 후 하악 전치2)에 임플란트 브릿지 장착하였으며, 하악 우측 제1소구치 발치함. 원고가 위 임플란트 브릿지를 마음에 들지 않아 하여 추후 수정가능성 고지함. [각주2] 43, 42, 41, 31, 32, 33번 치아. 중앙에서 좌우 견치(송곳니)까지 6개를 말한다. 이중 정중앙 앞쪽 앞니는 중절치라 하고 그 바로 옆의 앞니는 측절치로 구분해서 부른다. ⑥ 2015. 7. 28. 처음 임플란트 식립하였던 상악 양쪽 견치 등(13 내지 16번, 23 내지 26번 치아)에 대하여 임플란트 2차 수술 진행하고, 상악 좌측 견치, 제1소구치의 식립체 제거함. ⑦2015. 8. 3. 상악 양쪽 제2소구치, 제1대구치(15, 16, 25, 26번 치아)의 임플란트 보철을 위해 본을 뜨고, 2015. 8. 7. 보철 중간 물리는 맞춤 단계를 진행하였으며, 2015. 8. 17. 임플란트 보철을 셋팅함. 같은 날 앞쪽 치아에 임시치아를 다시 제작함. ⑧ 2015. 9. 2. 뼈 이식을 동반하여 하악 우측 제1소구치에 임플란트 식립 후 2015. 9. 14. 실밥 제거하고, 2015. 9. 22. 상악 좌측 견치, 제1소구치(23, 24번 치아)에 실패한 임플란트를 뼈이식 동반하여 재식립한 후 처방하고 2015. 10. 8. 실밥 제거함. ⑨ 2015. 12. 4. 하악 우측 제1소구치(44번 치아) 2차 수술 진행하고, 2015. 12. 7. 하악 우측 제1, 2소구치, 제1대구치(44 내지 46번 치아) 임플란트 최종 보철 위해 본을 뜬 후 2015. 12. 19. 위 임플란트 보철을 완성함. 동시에 하악 전치 6개의 보철물 수정 가능성을 고지함. ⑩ 2016. 1. 27. 상악 좌측 견치, 제1소구치(23, 24번 치아) 재식립 임플란트 2차 수술진행 후 처방하였고, 2016. 2. 3. 상악 양쪽 견치, 제1소구치(13, 14, 23, 24번 치아) 임플란트 최종 보철 위해 본을 뜬 후 2016. 2. 17. 보철물을 전치부 포함하여 연결 장착함. 같은 날 원고는 하악 좌측 제1, 2소구치, 제1대구치(34 내지 36번 치아)에 통증과 흔들림이 있다고 하면서 불편감을 호소하였고, 피고는 하악 좌측 제1대구치 발치 후 임플란트 가능성을 고지함. ⑪ 2016. 2. 23. 하악 전치 6개의 보철물을 다시 제작하기 위해 본을 뜨고 2016. 3. 9. 제작한 치아를 장착한 후 2016. 3. 22. 전반적인 치아의 교합을 체크함. 다. 이후 치료경과 원고는 2016년 5월경 하악 좌측 구치부의 불편감, 임플란트 보철의 파절을 호소하면서 ◇◇대학교병원에 내원하였고, ◇◇대학교병원 치과의사는 2016. 5. 30. ‘임상 검사 결과 하악 좌측 제1대구치 부위 치주염으로 인한 골소실 및 임플란트 상부 보철물 도재 파절이 존재한다. 상악 임플란트 보철의 역미소선(reverse smile curve)이 존재하며, 도재 파절로 인한 교합평면 수정 및 교합 회복을 위하여 상하악 보철물의 재제작이 필요할 것으로 생각되고, 하악 좌측 제1대구치는 치주 치료 및 보존치료 후 고정성 수복이 필요하다'는 취지의 진료소견서를 작성하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제2 내지 8호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 법원의 △△대학교 치과병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고 피고의 잘못된 임플란트 시술로 인하여 원고는 상악 임플란트 보철물 도재 파절 및 역미소선, 하악 좌측 제1대구치 부위 치주염 등 심각한 손상을 입었는바, 피고는 원고에게 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상으로 향후치료비 2,435만 원과 위자료 200만 원의 합계 2,635만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고 원고가 호소한 통증들은 원고의 기왕증 내지는 체질적 소인으로 인한 것으로 피고의 임플란트 시술과는 무관하고, 임플란트 보철물의 파절은 원고가 치아관리를 소홀히 하였기 때문이지 피고의 임플란트 시술로 인한 손상이 아니다. 의사가 환자에 대하여 부담하는 진료채무는 결과채무가 아니라 수단채무이므로 피고의 임플란트 시술이 전체적으로 실패하였다고 하여 곧바로 피고에게 과실이 있다고 볼 수도 없다. 나. 피고의 의료상 과실 및 인과관계 인정 여부 1) 관련 법리 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위 과정에 주의의무 위반이 있었는지 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로, 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상의 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들이 증명되면 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정할 수 있다(대법원 2000. 7. 7. 선고 99다66328 판결, 대법원 2012. 5. 9. 선고 2010다57787 판결 등 참조). 또한, 환자측이 의사의 의료행위상의 주의의무위반과 손해의 발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려우므로, 피해자측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다6851 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고의 임플란트 시술 이후에도 원고는 계속하여 통증이나 불편함을 호소하였던 것으로 보이고, 피고는 임플란트 식립과 제거, 재식립 등의 치료를 반복하였으나 원고의 증상은 개선되지 않았으며, 결국 원고는 2016년 5월경 상급 종합병원인 ◇◇대학교병원을 내원한 점, ② 제1심 법원의 △△대학교 치과병원장에 대한 신체감정촉탁에 답변한 감정의는 임플란트 상부 보철물 도재 파절 및 상악 임플란트 보철의 역미소선은 피고의 임플란트 치료로 인한 것으로, 적절한 방지조치가 이루어지지 않았고, 전반적으로 보아 피고의 임플란트 시술에는 ‘최초 임플란트 보철 설계의 잘못', ‘교합조정 미비', ‘적절한 관리 조치 부재'와 같은 문제점이 있다는 의견을 밝힌 점, ③ 피고의 임플란트 시술 외에 임플란트 도재 파절이나 역미소선을 야기할 만한 다른 사정은 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고는 원고에 대한 임플란트 시술을 하면서 정확하게 보철을 설계하고, 시술 과정에서 적절한 관리조치를 취할 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 과실이 있고, 피고가 시술한 임플란트 상부의 도재 파절과 상악 임플란트 보철의 역미소선은 피고의 위와 같은 임플란트 시술의 시행상 과실로 인하여 발생한 것이라고 봄이 타당하다(원고는 좌측 제1대구치 부위 치주염으로 인한 골소실 또한 피고의 의료상 과실로 인한 것이라고 주장하나, 제1심 법원의 △△대학교 치과병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면, 피고가 임플란트 시술을 시행하기 이전에도 원고의 좌측 제1대구치 부위에는 골흡수가 상당히 진행되어 있었던 것으로 보이는바, 원고가 제출한 증거만으로는 위 치주염이 피고의 의료상 과실로 인하여 발생한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다). 다. 소결론 1) 따라서 피고는 위와 같은 의료상 과실로 말미암아 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 다만, 위 인정사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① 원고가 피고 치과에 최초로 내원할 당시 원고는 상악이 무치악 상태였고, 남아 있는 다른 치아들의 상태도 전반적으로 좋지 않았던 것으로 보이며, 가벼운 당뇨 증상을 보이고 있었던 점, ② 임플란트 치료에 있어 완치의 개념은 없고, 환자 평생에 걸친 종합관리의 개념으로 접근해야 하는 점 등을 비롯하여 비록 앞서 본 바와 같은 피고의 과실로 원고에게 악결과가 발생하였다고 하더라도, 그로 인하여 발생한 모든 손해를 피고에게만 부담시키는 것은 의료행위의 특성, 위험성 등에 비추어 형평의 원칙에 어긋나고, 위와 같은 사정을 피고가 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 참작하는 것이 손해의 공평하고 타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상 제도의 이념에도 부합한다고 할 것이므로, 이러한 여러 사정을 참작하여 피고의 책임을 전체 손해액의 80%로 제한한다. 3. 손해배상의 범위 가. 향후치료비 제1심 법원의 △△대학교 치과병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고에게 전악에 걸친 재보철 치료, 염증에 이환된 임플란트 제거 및 재식립 등의 치료가 필요하고, 이에 전악 재보철 비용 1,625만 원(= 임플란트 13개 × 125만 원)과 인공치 비용 560만 원(= 인공치 8개 × 70만 원)의 합계 2,185만 원(= 1,625만 원 + 560만 원)이 소요될 것으로 예상되며, 원고가 이 사건 변론종결 당시까지 위 향후치료비를 지출한 증거가 없으므로, 계산의 편의상 원고가 제1심 변론종결일에 가까운 2017. 6. 30. 위 향후치료비를 지출하는 것으로 보고, 그 비용을 원고가 피고 치과에서 마지막으로 치료받은 날인 2016. 3. 22.에 가까운 2016. 3. 20. 당시의 현가로 계산하면 아래 표와 같이 20,563,035원이 된다. 나. 책임의 제한 1) 책임 비율 : 80% 2) 재산상 손해의 계산 16,450,428원(= 향후 치료비 20,563,035원 × 0.8) 다. 위자료 원고가 피고 치과를 내원하여 임플란트 시술을 받은 경위, 피고의 임플란트 시술로 원고가 입은 피해 정도, 피고의 과실 정도, 원고의 나이 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여, 원고가 구하는 바에 따라 원고의 정신적 손해에 대한 배상액을 200만 원으로 정한다. 라. 소결론 따라서 피고는 원고에게 손해배상으로 18,450,428원(= 재산상 손해 16,450,428원 + 위자료 200만 원)과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2017. 3. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2017. 7. 21.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 강동원(재판장), 최정윤, 김한철

서울행정법원 제6부 판결 【사건】 2014구합20735 조정반지정거부처분취소 【원고】 정AA 【피고】 서울지방국세청장 【변론종결】 2018. 6. 8. 【판결선고】 2018. 8. 3. 【주문】 1. 피고가 2014. 11. 24. 원고에게 한 조정반지정거부처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2004년 사법시험에 최종 합격하고 2007. 2. 2. 대한변호사협회에 변호사 등록을 마친 후, 2008. 10. 8. 기획재정부장관으로부터 세무사자격증을 교부받고 같은 날 세무대리업무등록부에 신규등록(유효기간 : 2013. 10. 7.까지)을 하였고, 세무조정계산서 및 조정계산서(이하 통칭하여 ‘세무조정계산서 등’이라 한다)를 작성할 수 있는 조정반으로 지정되어 세무조정업무 등 세무대리업무를 하여 왔다. 나. 원고는 2013. 8.경 피고에게 세무대리업무등록갱신을 신청하였는데, 피고는 원고가 세무사법 제6조 제1항, 제20조의2, 부칙(2003. 12. 31. 법률 제7032호) 제2조 제1항에 의하여 세무대리업무등록을 할 수 없다고 보아 2014. 5. 21. 원고의 세무대리업무등록을 직권으로 취소하고(이하 ‘직권취소’라 한다), 같은 날 원고의 세무대리업무등록 갱신신청을 반려하였다(이하 ‘반려처분’이라 한다). 다. 원고는 피고의 직권취소 및 반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 서울고등법원 2018. 6. 12. 선고 20▲▲누▲▲▲▲▲ 판결에서, 위 사건이 세무사 자격을 보유한 변호사로 하여금 세무사로서 세무대리업무를 일체 수행할 수 없도록 규정한 세무사법(2013. 1. 1. 법률 제11610호로 개정된 것) 제6조 제1항 및 세무사법(2009. 1. 30. 법률 제9348호로 개정된 것) 제20조 제1항 본문 중 ‘변호사’에 관한 부분이 헌법에 합치되지 아니한다는 잠정적용의 헌법불합치결정(헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 20△△헌가△△ 결정)의 당해사건에 해당한다는 이유로 피고의 반려처분이 취소되었다. 라. 한편 원고는 세무사 박BB 외 1인과 함께 2014. 11. 5. 피고에게 조정반으로 지정하여 달라는 신청을 하였으나, 피고는 2014. 11. 25. 원고에게, 구 법인세법 시행령(2016. 2. 12. 대통령령 제26981호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조, 구 법인세법 시행규칙(2016. 3. 7. 기획재정부령 제544호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조의3, 구 소득세법 시행령(2016. 2. 17. 대통령령 제26982호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제131조, 구 소득세법 시행규칙(2016. 3. 16. 기획재정부령 제556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제65조의3, 구 세무사법(2016. 1. 19. 법률 제13796호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제6조를 근거로 세무사등록부에 등록되지 아니한 원고를 조정반 구성원으로 지정할 수 없다고 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 마. 원고는 이에 불복하여 2015. 1. 15. 심판청구를 하였고, 조세심판원은 2015. 8. 19. 기각결정을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 ~ 6, 8호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 구 법인세법 시행령 제97조 제9항, 구 소득세법 시행령 제131조 제2항은 세무조정계산서 등을 ‘세무사’가 작성하도록 하고 있고, 변호사인 원고는 세무사 자격이 있어 위 ‘세무사’에 포함되며, 변호사가 세무사 또는 세무대리업무 등록을 할 수 없도록 규정한 세무사법은 위헌이다. 따라서 원고가 세무사등록부에 등록되지 아니하였다는 이유로 원고의 조정반 지정 신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항은 납세의무가 있는 내국법인의 법인세 과세표준과 세액의 신고의무를 규정하고, 제2항 제2호는 제1항에 따른 신고를 할 때에 그 신고서에 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 작성한 세무조정계산서’를 첨부하여 제출하도록 규정하고 있다. 나아가 구 법인세법 시행령 제97조 제9항은 “기획재정부령으로 정하는 법인의 경우 법 제60조 제2항 제2호에 따른 세무조정계산서는 세무사(세무사법 제20조의2에 따라 등록한 공인회계사 및 변호사를 포함한다)가 작성하여야 한다.”고 규정하고, 제10항은 “제9항에 따른 세무조정계산서를 작성할 수 있는 세무사의 요건에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 법인세법 시행규칙 제50조의2는 구 법인세법 시행령 제97조 제9항의 ‘세무사’가 세무조정계산서를 작성하여야 하는 법인 즉, 외부세무조정 대상법인을 규정하고 있고, 제50조의3 제1항은 구 법인세법 시행령 제97조 제10항에 따라 외부세무조정 대상법인의 세무조정계산서를 작성할 수 있는 ‘세무사'를 지방국세청장의 지정을 받은 조정반에 소속된 세무사로 한정하고, 제2항에서 위 조정반은 2명 이상의 세무사, 세무법인 또는 회계법인으로 하되, 세무사는 2개 이상의 조정반에 소속될 수 없다고 규정하면서, 제3항 및 제4항에서는 위 조정반 지정을 받으려는 자는 조정반 대표자의 사무소 소재지 관할 지방국세청장에게 조정반 지정 신청을 해야 하고, 이러한 신청을 받은 지방국세청장은 신청인에게 그 지정 여부를 통지하도록 정하고 있다. 한편 구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항은 종합소득금액이 있는 거주자의 종합소득 과세표준 신고의무를 규정하고, 제4항 제3호 본문은 종합소득 과세표준확정신고를 할 때 일정한 경우에는 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 작성한 조정계산서’를 첨부하여 제출하도록 규정하고 있다(이하 위 법인세법 제60조 제1항 및 제2항 제2호와 위 소득세법 제70조 제1항 및 제4항 제3호 중 세무조정계산서 또는 조정계산서 관련 부분을 통칭하여 ‘이 사건 모법조항’이라 한다). 나아가 구 소득세법 시행령 제131조 제2항은 “성실한 납세를 위하여 필요하다고 인정하여 기획재정부령으로 정하는 사업자의 경우 조정계산서는 세무사(세무사법 제20조의2에 따라 등록한 공인회계사를 포함한다)가 작성하여야 한다.”고 규정하면서, 제4항에서 조정계산서를 작성할 수 있는 ‘세무사’의 요건을 기획재정부령에 위임하고 있다(이하 위 법인세법 시행령 제97조 제9항, 제10항과 위 소득세법 시행령 제131조 제2항, 제4항을 통칭하여 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 하고, 납세의무자가 위 세무조정 계산서의 작성을 외부 전문가에게 맡기도록 강제하는 위와 같은 제도를 ‘외부세무조정제도’라 한다). 그 위임에 따라 구 소득세법 시행규칙 제65조의2는 일정한 사업자를 외부세무조정 대상으로 정하고 있고, 제65조의3 제1항, 제2항은 조정계산서를 작성할 수 있는 ‘세무사’를 지방국세청장의 지정을 받은 조정반에 소속된 세무사로 한정하되, ‘조정반’은 2명 이상의 세무사, 세무법인 또는 회계법인에 해당하는 자 중에서 지정할 수 있다고 규정하는 한편, 제3항 및 제5항은 조정반 지정을 받으려는 자는 조정반 대표자의 사무소 소재지 관할 지방국세청장에게 조정반 지정 신청을 해야 하고, 이러한 신청을 받은 지방국세청장은 신청인에게 그 지정 여부를 통지하도록 정하고 있다(이하 위 법인세법 시행규칙 제50조의2, 제50조의3과 위 소득세법 시행규칙 제65조의2, 제65조의3을 통칭하여 ‘이 사건 시행규칙 조항’이라 한다). 2) 이 사건 시행령 조항에서 규정하는 외부세무조정제도는 납세의무자에게 스스로의 책임으로 할 수 있는 납세신고에 앞서 외부세무조정을 거치도록 하는 추가적인 의무를 지우는 것이므로 그에 관한 기본적 내용은 법률로 규정하여야 하는데, 이 사건 모법조항이 외부세무조정제도를 규정하고 있다고는 볼 수 없다. 나아가 이 사건 모법조항의 문언, 규정체계 및 취지, 다른 규정과의 관계 등을 종합하여 보아도, 이 사건 모법 조항의 수권을 받은 시행령에 정해질 내용은 세무조정계산서 등의 형식 및 그 실질적 내용 등에 관한 것이라고 예상될 뿐 세무조정계산서 등의 작성 주체를 제한하는 내용까지 규정될 것으로 예상되지 아니하고, 외부세무조정제도가 형식적인 법률로 규정하기에 부적절하다고 할 수도 없으므로, 이 사건 모법조항이 규정하는 위임의 범위에 외부세무조정제도가 포함된 것으로 보기 어렵다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 참조). 3) 따라서 이 사건 시행령 조항은 그에 관한 각 모법조항의 위임 없이 규정된 것이거나 위 모법조항의 위임범위를 벗어난 것으로서 무효이고, 이 사건 시행령 조항의 위임에 따른 이 사건 시행규칙 조항 역시 무효이므로, 원고의 조정반 지정 신청을 거부한 이 사건 처분은 무효인 이 사건 시행령 조항 및 이 사건 시행규칙 조항에 근거하여 이루어진 것이어서 위법하다[한편 2015. 12. 15. 법률 제13555호로 법인세법 제60조 제9항이, 2015. 12. 15. 법률 제13558호로 소득세법 제70조 제6항이 각 신설되면서, 세무조정계산서 등을 작성할 수 있는 사람을 ‘세무사법에 따른 세무사등록부에 등록한 세무사(제1호), 세무사법에 따른 세무사등록부 또는 세무대리업무등록부에 등록한 공인회계사(제2호), 세무사법에 따른 세무사등록부에 등록한 변호사(제3호)로서 대통령령으로 정하는 조정반에 소속된 자’로 규정하였는데, 헌법재판소는 위 각 조항 중 세무사법에 따른 세무사등록부에 등록한 변호사에 한하여 세무조정업무를 수행할 수 있도록 규정함으로써 세무사 자격을 보유한 변호사로 하여금 세무조정업무를 일체 수행할 수 없도록 금지한 제3호는 헌법에 합치되지 아니한다는 잠정적용 헌법불합치 결정(헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 2016헌마116 결정)을 하였다]. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이성용(재판장), 권수아, 김지건

창원지방법원 판결 【사건】 2017고단4360 수산업법위반 【피고인】 1. A, 2. B, 3. C 【검사】 최헌만(기소), 이준석(공판) 【변호인】 변호사 D(피고인 1. A을 위하여)(사선), 법무법인 새날(피고인 2. B, 피고인 3. C을 위하여)(사선) 【판결선고】 2018. 7. 11. 【주문】 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 무죄판결 요지를 공시한다. 【이유】 공소사실의 요지 피고인 A은 2015. 10. 3.부터 현재까지 창원시 진해구 소재 우도어촌계의 계장이고, 피고인 B과 피고인 C은 패류채취업을 하는 어민이다. 어업권은 임대차의 목적으로 할 수 없다. 1. 피고인 A 피고인은 2016. 5. 24.경 위 우도어촌계 사무실에서, 우도어촌계 앞으로 된 패류양식 어업 어업권[면허번호 : 진해구 양식어업 제0호(舊0호)]을 2016. 5. 26.부터 2017. 6. 30.까지 2억 5,000만 원에 B과 C에게 임대하기로 하는 계약을 체결하였다. 그 계약 내용은 B과 C이 어촌계에 위 기간 동안 위 금액을 지급하고, 어촌계는 B과 C에게 위 기간 동안 자연산 바지락 채취권한 일체를 부여하며, B과 C의 바지락 채취에 대하여 어촌계가 일절 관여하지 아니하며 대신 바지락 채취에 들어가는 비용 일체는 B과 C이 부담하고, 채취된 바지락의 판로도 B과 C이 알아서 확보하며, 향후 이익이 날 경우 B과 C이 모두 갖고, 손해가 날 경우에도 그 손해 전부를 B과 C이 부담한다는 것이다, 이로써 피고인은 어업권을 B과 C에게 임대하였다. 2. 피고인 B, 피고인 C 피고인들은, 공모하여, 2016. 5. 24.경 위 우도어촌계 사무실에서 제1항과 같이 A과 어업권 임대차계약을 체결하고 위 어업권을 임차하였다. 판단 (1) 양식어업권이 자연산 수산동식물에게 미치는지 여부 (소극) 수산업법상 양식어업권은 면허받은 종류의 수산동식물에 한정하는 권리이다. 따라서 자연산 수산동식물에는 어업권이 미치지 않는다(수사기록 제137쪽, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도32434 판결 참조). 살피건대, 이 사건 각 어업권은 모두 패류양식어업으로 면허되었고, 그중 구○호 어장에 관하여는 채포물의 종류가 “피조개”로 한정되었다(수사기록 제581~584쪽). 그러므로 자연산 바지락에는 위 어업권의 효력이 미치지 않는다. 그렇다면, 패류양식어업권자가 다른 사람에게 자신의 어장에서 자연산 바지락을 채취하게 하였더라도, 이는 어업권 임대차가 아니다. (2) 어업권임대차로 인한 수산업법위반죄가 신분범인지 여부 (적극) 어업권임대로 인한 수산업법위반죄는 어업권자가 주체가 되는 신분범이다[울산지방법원 2010. 11. 12. 선고 2010노502 판결(대법원 2011. 2. 10. 선고 상고기각 판결로 확정)]. 그런데 이 사건 공소사실 중 舊○호 어장의 어업권부를 살펴보면(수사기록 제22쪽), 어업권자는 「우도어촌계(계장 : 피고인 A)」가 아니라 「진해수산업협동포합」이다. 따라서 어업권자가 아닌 피고인들이 위 어장에서 나는 자연산 패류채취에 관한 어업권임대차계약을 하였더라도 수산업법 제98조 제6호 위반죄가 되지 않는다. (3) 실체적 경합범관계의 범죄를 예비적 공소사실로 추가할 수 있는지 여부 (소극) 한편, 검사는 별지 기재와 같은 내용의 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경허가를 신청하였다. 그런데 본래의 공소사실(수산업법 제98조 제6호, 제33조 위반죄)과 추가하고자 하는 예비적 공소사실(수산업법 제97조 제1항 제2호, 제41조 저13항 제1호 위반죄)의 내용과 적용법호, 보호법익, 행위태양 등을 살펴보면, 각각 별죄가 성립하는 실체적 경합범관계에 있기 때문에, 각 공소사실 사이의 동일성을 인정하기 어려워 공소장변경을 허가할 수 없다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결 참조). 그리하여 검사의 공소장 변경허가신청을 불허하였다. (4) 결론 그렇다면, 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 판결요지를 형법 제58조 제2항에 따라 공시하기로 하여 주문과 같이 선고한다. 판사 오원찬

서울고등법원 제3형사부 판결 【사건】 2018노2 변호사법위반, 조세범처벌법위반 【피고인】 AA 【항소인】 쌍방 【검사】 이원석, 유경필(기소), 권경일(공관) 【변호인】 변호사 BB, 변호사 CC, 법무법인 D 담당변호사 EE, 법무법인 F 담당변호사 GG, 법무법인 (유)H 담당변호사 II, 법무법인 J 담당변호사 KK 【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 1. 5. 선고 2016고합505, 2016고합890(병합) 판결 【환송전당심판결】 서울고등법원 2017. 7. 21. 선고 2017노203 판결 【환송판결】 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12127 판결 【판결선고】 2018. 7. 19. 【주문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인을 징역 5년 6월에 처한다. 피고인으로부터 43억 1,250만 원을 추징한다. 【이유】 1. 소송의 경과 및 이 법원의 심판범위 가. 소송의 경과 ① 검사는 피고인에 대하여 변호사법위반, 조세범처벌법위반 혐의로 공소를 제기하였고, 원심판결은 피고인에게 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 징역 6년 및 변호사법위반에 따른 추징 45억 원을 선고하였다. ② 이에 피고인은 사실오인, 법리오해, 양형부당을 이유로, 검사는 양형부당을 이유로 각 항소하였는데, 환송 전 당심은 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하여 43억 1,250만 원만 추징하기로 하면서, 유죄부분에 관한 피고인의 사실오인, 법리오해, 양형부당 주장과 검사의 양형부당 주장을 모두 배척하고 항소를 기각하였다. ③ 이에 피고인만 유죄부분 및 추징 43억 1,250만 원에 관하여 사실오인, 법리오해를 이유로 상고하였는데(검사는 환송 전 당심판결이 원심판결과 달리 45억 원 중 43억 1,250만 원만 추징하고 나머지 1억 8,750만 원을 배척한 부분에 대하여는 상고하지 않았다), 대법원은 일부 조세범처벌법위반 부분(LL로부터 받은 수임료 20억 원과 관련된 2015년도 제2기분 부가가치세 포탈 부분)에 관한 피고인의 상고이유만 받아들이고, 나머지 유죄부분 및 변호사법위반에 따른 추징에 관한 상고이유는 모두 배척하면서, 위 일부 조세범처벌법위반 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄부분을 함께 파기하여 이 법원에 환송하였다. 나. 이 법원의 심판범위 환송 전 당심판결 중 위 일부 조세범처벌법위반 부분을 제외한 나머지 조세범처벌법위반 및 변호사법위반의 유죄부분과 추징 43억 1,250만 원 부분은 대법원에서 피고인의 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척됨으로써 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하였으므로, 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 이 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결 참조). 또한 환송전 당심판결이 원심판결과 달리 45억 원 중 43억 1,250만 원만 추징하고 나머지 1억 8,750만 원을 배척한 부분에 대하여는 검사가 상고하지 않았으므로, 이 부분은 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있고, 검사로서는 더 이상 이 부분을 다툴 수 없다. 따라서 위 부분에 관하여는 환송 전 당심의 판단을 따르기로 한다. 결국 환송 후 당심인 이 법원이 실질적으로 심판하는 범위는 대법원이 피고인의 상고이유를 받아들인 일부 조세범처벌법위반의 점에 한정된다. 2. 직권판단 그런데 검사는 환송 후 당심에서 조세범처벌법위반(2016고합890)의 공소사실을 아래와 같이 바꾸고, 적용법조의 ‘조세범처벌법 제3조 제1항 단서 제1호, 제37조, 제38조’ 중 ‘단서 제1호’를 삭제하며, 이 부분 공소사실에 첨부된 별지 범죄일람표 순번 4의 포탈금액 및 포탈세액, 그에 따른 합계액을 이 판결에 첨부된 별지 범죄일람표의 각 해당란 기재 금원으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경 되었다. [각주1] 종전 공소사실 4,603,636,363원 - 공소장변경에 의하여 철회된 2015. 12. 24.경 수수한 LL 수임료 1,818,181,818원(증거기록 제23권 제12면 순번 18) 그런데 이 부분 범죄는 유죄로 인정된 나머지 범죄들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이에 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결 중 판시 2016고합890 사건의 범죄사실 (원심판결문 제4면 20줄 이하 부분)을 앞서 본 2.항 기재 부분과 같이 고치고 별지 범죄일람표를 이 판결에 첨부된 별지 범죄일람표로 변경하는 외에는 원심판결의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 증거의 요지 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결 중 각 “1. 피고인의 일부 법정진술” 부분(원심판결문 제5면 17줄, 제7면 18줄, 제12면 9줄)을 “1. 피고인의 당심 법정진술”로 고치고, 판시 2016고합890 사건 중 “1. LL. M, N이 각 작성한 진술서”의 “LL” 부분을 삭제하며(원심판결문 제12면 12줄 부분), “② 피고인은 LL로부터 받은 수임료 20억 원에 대하여 세무신고를 하고, 2016. 4.경 현금영수증을 발급하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다.”부분을 삭제하는 외에는(원심판결문 제13면 18 ~ 20줄 부분) 원심판결의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ○ 변호사법 제110조 제1호(LL 관련 재판·수사기관 공무원 제공·교제 명목 금품 수수의 점, 포괄하여) ○ 변호사법 제111조 제1항(LL 관련 청탁 명목 금품 수수의 점, 포괄하여) ○ 변호사법 제110조 제1호, 형법 제30조(OO 관련 재판·수사기관 공무원 제공·교제 명목 금품 수수의 점, 포괄하여) ○ 변호사법 제111조 제1항, 형법 제30조(OO 관련 청탁 명목 금품 수수의 점, 포괄하여) ○ 각 조세범처벌법 제3조 제1항 본문(각 세목별 및 귀속시기별로 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 : LL 관련 각 변호사법위반죄 상호간 및 OO 관련 각 변호사법위반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 재판·수사기관 공무원 제공·교제 명목 변호사법위반죄에 정한 형으로 처벌 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ： 형과 범정이 가장 무거운 OO 관련 변호사법위반죄에 정한 형에 경합범가중 1. 추징 변호사법 제116조 후문 양형의 이유 OO 관련 범행의 경우, 재판부와 접촉한다고 하면서 집행유예 또는 보석 석방을 장담하는 말을 하고 합계 50억 원을 받은 것이고, LL 관련 범행의 경우에도, 먼저 피고인이 재판부와의 사적인 연고관계 및 친분관계를 언급하여 집행유예 또는 보석으로 석방해주겠다고 장담하면서 합계 50억 원을 받은 것으로서, 그 범행수법, 수수 금액에 비추어 사안이 중대하다. 조세포탈 범행 역시 약 1년 동안 합계 48억여 원에 이르는 수임료에 대한 신고를 누락하여 4억 8,000여만 원의 조세를 포탈한 것으로서 그 범행규모가 작지 않다. 재판절차의 공정성 및 이에 대한 국민의 믿음은 법치주의를 떠받치는 근본이자 요체이다. 재판을 담당하는 법관이나 공소유지를 담당하는 검사뿐만 아니라, 변호사 역시 법치주의 실현의 중요한 한 축으로서 이를 위하여 협력하고 노력할 공적인 의무를 부담한다. 피고인은 십 수 년 동안 법원에서 근무하며 직접 수많은 재판을 담당해온 전직 부장판사로서 재판절차의 공정성 및 이에 대한 국민의 신뢰가 법조계, 나아가 우리나라 사회 전반에서 갖는 가치를 누구보다도 잘 알고 있었다고 할 것이다. 그럼에도 피고인은 재판부와 교제하거나 청탁한다는 명목으로 평범한 일반인으로서는 상상도 할 수 없는 액수의 금원을 의뢰인들로부터 받았다. 이는 부장판사 출신인지 여부를 떠나 형사 절차에서 피고인들이 처한 절박한 처지를 깊이 헤아려야 할 변호사로서의 기본적인 소명의식에도 어긋나는 것이고, 나아가 건전한 상식을 갖춘 성인이라면 누구나 갖고 있어야 할 기초적인 직업윤리마저 저버린 것이다. 이로 인하여 과다한 격무 속에서도 각자의 영역에서 맡은 바 업무에 최선을 다해오던 많은 법조인들에게 허탈함과 큰 충격을 안겼고, 형사절차의 공정성, 나아가 우리나라 사회를 지탱하는 마지막 버팀목이라고 할 수 있는 사법시스템 전반에 대한 국민의 신뢰와 기대마저 돌이킬 수 없을 만큼 한순간에 무너뜨렸다. 이러한 사정을 모두 고려하였을 때 피고인의 그릇된 행위는 크게 비난받아 마땅하고, 피고인에게는 그에 상응하는 엄정한 책임을 묻지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, OO나 LL로부터 수수한 금원에는 정식으로 선임된 형사변호인으로서 활동한 데에 따른 보수도 일부나마 포함되어 있었고 그 중 일부가 다른 변호사들에게도 지급된 것으로 보이는 점, OO 관련 범행은 이른바 법조브로커인 PP의 제의에 따라 시작된 것으로 보이는 점, LL로부터 받은 50억 원 중 30억 원은 반환되었던 점, 범행으로 인한 수익 중 상당 부분은 PP에게 이전된 것으로 보이는 점, 수익 중 자신이 보유한 부분은 추징 및 과세처분으로 대부분 박탈된 것으로 보이는 점 등 원심판결 및 환송전 당심판결에서 고려한 유리한 정상들이 있다. 나아가 대법원 환송판결의 취지에 따라 파기 후 당심법정에서 조세포탈 범행 중 2억 원에 가까운 금액이 감액되는 취지의 공소장변경이 이루어진 점 등도 추가로 고려하여야 할 유리한 정상이다. 이처럼 피고인에게 불리한 사정 및 유리한 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 경력, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 등을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 조영철(재판장), 김종우, 강성훈

서울중앙지방법원 판결 【사건】2017가단5114163 손해배상(기) 【원고】오AA, 소송대리인 법무법인 자연, 담당변호사 우경선 【피고】강BB, 소송대리인 변호사 이광재 【변론종결】 2018. 6. 12. 【판결선고】 2018. 6. 22. 【주문】 1. 피고는 원고에게 3,000,000원 및 이에 대하여 2015. 12. 10.부터 2018. 6. 22.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 30,000,100원 및 이에 대하여 2015. 12. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 ○ 원고는 A대학교 벤처대학원 융합공학과 박사과정 학생이었던 사람이고, 피고는 위 벤처대학원 융합공학과 교수이자 원고의 지도교수였던 사람이다(국제미래학회 미래 음식위원장 겸임). ○ 원고는 2015. 8. 3.경 피고로부터 미래음식에 대한 글을 써보라는 지시를 받은 후 국제슬로푸드한국협회의 홈페이지, 김○덕의 음식문맹자 등의 자료를 참조하여 ‘미래식품의 맛과 멋’이라는 주제로 약 21쪽 분량의 글을 작성하여 2015. 8. 19. 피고에게 제공하였다. ○ 피고는 원고가 작성한 ‘미래식품의 맛과 멋’이라는 글을 원고의 허락 없이 약 13쪽 분량으로 줄이는 등의 방법으로 수정한 후 ‘식품과 식생활’이라는 제목으로 국제미래학회에 제출하였고, 국제미래학회는 피고의 글을 포함하여 39편의 글을 모아 ‘대한민국 미래보고서’라는 책으로 발행, 배포하였다. ○ ‘대한민국 미래보고서’는 2015. 12. 10. 초판 1쇄가 인쇄된 이후, 2017. 3. 25. 4쇄가 인쇄되었으며, 교보문고를 통하여 판매되고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 서증 전부, 사실조회결과(교보문고), 변론 전체의 취지 2. 판단1) 가. 저작권 침해로 인한 손해배상청구에 관한 판단 1) 손해배상책임의 발생 가) 원고의 글 ‘미래식품의 맛과 멋’의 창작성 (1) 피고의 주장 ○ 피고는 2015. 6.경 국제미래학회로부터 기고문을 요구받고, 원고에게 제목 및 세부목차를 정해주는 한편 2015. 6. 22.경부터 같은 해 8. 3.경까지 슬로푸드협회의 많은 자료와 참고서적을 제공하면서 이를 정리해 달라고 부탁하였다. ○ 피고는 원고로부터 나열식으로 정리한 ‘미래식품의 맛과 멋’이라는 자료를 받아 이를 참고하여 피고의 글인 ‘식품과 식생활'을 작성하였다. ○ 피고가 위와 같이 원고에게 제공한 지침이나 문헌 등과 더불어 원고의 글은 누가 정리를 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 성질의 리포트에 불과한 점 등에 비추어 원고의 글은 창작성이 없다. [각주1] 원고의 2018. 6. 8.자 준비서면에 의하면 그 금액의 합계가 3천만 원이 되어 청구취지 상 30,000,100 원에서 100원이 모자란다. (2) 판단 ○ 원고가 참고한 문헌들(갑 1-1 의 27면)과 피고가 원고에게 제공하였다고 하는 자료들(갑 6, 을 1)을 비교해 보면 상당한 차이가 있음을 알 수 있다. ○ 원고의 글은 어문저작물(논문)에 해당하고, 위 글이 종래 있던 문헌들을 편집(짜깁기)한 것에 불과하다고 볼 만한 별다른 자료가 제출된 바 없다. 원고의 글이 편집물에 해당한다고 하더라도 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집·분류·선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어(대법원 2003. 11. 28. 선고 2001다9359 판결 등 참조) 저작권법에 의하여 보호되는 창작성이 있다고 할 것이다. ○ 피고의 글은 일부 피고의 사상 또는 감정이 덧붙여지기는 하였지만, 원고의 글 중 상당 부분이 그대로 포함되어 있는바(원고의 글과 피고의 글의 간략한 비교는 별지 1 참조. 원고의 글과 피고의 글은 각 별도의 파일로 첨부한다), 만약 원고의 글에 창작성이 없다면 피고가 이를 수정하였다고 하더라도 이러한 수준의 글을 ‘대한민국 미래보고서'(‘융합과 초연결의 미래, 전문가 46인이 예측하는 대한민국 2035과’는 부제가 붙어 있다)에 기고문으로 제출하기는 어렵지 않았을까 생각된다. 나) 청구원인에 관한 판단 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 원고의 허락 없이 원고의 글이 상당 부분 그대로 포함된 글을 작성하여 피고를 단독 저작자로 표시해 ‘대한민국 미래보고서’의 일부로 발행, 배포되게 함으로써 원고의 저작인격권(저작권법 제11조의 공표권, 같은 법 제12조의 성명표시권, 같은 법 제13조의 동일성유지권) 및 저작재산권(저작권법 제16조의 복제권, 같은 법 제20조의 배포권, 같은 법 제22조의 2차적저작물 작성권)을 침해하였다고 할 것이다. 2) 손해배상책임의 범위 ○ 피고의 저작인격권 침해행위로 인하여 원고가 그 명예와 감정에 손상을 입는 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고는 금전으로나마 이를 위자할 의무가 있다. 그 위자료 액수는 이 사건 침해행위의 태양, 원고와 피고의 지위, 피고의 글의 분량 및 그 중 원고의 글이 복제된 분량, 이 사건 침해행위 이후의 정황, 아래 기타 불법행위 주장과 관련하여 피고의 행위를 불법행위라고까지 평가하는 것은 무리이나 다소 부적절한 측면이 있는 것은 사실이라고 보이고, 이는 이 부분 저작인격권 침해와도 무관하지 않다고 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 280만 원으로 정한다. ○ 피고의 저작재산권 침해행위로 인한 원고의 손해에 관하여 본다. 원고는 사실 조회결과(교보문고)에 기초하여 그 손해액을 ‘저작권 침해물의 단가 × 인세 비율 × 책의 발행 부수 × 전체 피고의 글 분량에서 침해 부분이 차지하는 비율 × l/39’이라고 하면서, 종이책의 경우 18,000원 × 0.l × 5,258부 × 1 × 1/39 = 266,944원이고, 전자책의 경우 9,000원 × 0.2 × 197부 × 1 × 1/39 = 10,001원이며, 그 합계액은 276,945원이라고 주장한다. 그러나 피고의 글이 원고의 글 전부를 그대로 복제하였다고 할 수는 없으므로, 위와 같은 방법(원고는 기여도를 100%로 산정하였다)에 의하여 원고의 재산적 손해를 산정할 수는 없고, 저작권법 제126조2)에 의하여 손해액을 산정하기로 하여 원고가 주장하는 위와 같은 사정, 피고가 국제미래학회로부터 원고료나 인세 등을 현실적으로 지급받지는 않은 것으로 보이는 점, 앞서 저작인격권 침해 부분에서 본 바와 같은 사정들을 종합하여 이를 200,000원으로 정한다. [각주2] 제126조(손해액의 인정) 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 나. 기타 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단 1) 원고의 주장 별지 2 기재와 같다. 2) 판단 ○ 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ○ 가사 그렇지 않다 하더라도 피고의 행위의 내용, 원고가 박사과정에 재학 중이었고 피고는 원고의 지도교수였던 점(박사과정은 학부나 석사과정과는 아무래도 조금은 달리 보아야 할 것이다), 피고가 2018. 6. 12.자 준비서면에서 주장하는 내용 등에 비추어 이를 고의 또는 과실로 인한 위법행위라고 단정적으로 평가하기는 어렵다고 보인다. 다. 소결론 그렇다면 피고는 원고에게 3,000,000원 및 이에 대하여 2015. 12. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2018. 6. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 일부 인용한다. 판사 이광영

서울고등법원 제11행정부 판결 【사건】 2017누32311 요양불승인처분취소 【원고, 항소인】 김○○ 【피고, 피항소인】 근로복지공단 【제1심판결】서울행정법원 2016. 12. 21. 선고 2014구단58993 판결 【변론종결】2018. 3. 7. 【판결선고】2018. 4. 4. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2014. 3. 27. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고의 주장 원고의 이 사건 상병은 근로자의 감정 통제를 수반하는 콜센터 상담원으로서의 누적된 과로 및 스트레스와 이 사건 상병일 당일의 급격한 업무량 중가로 인한 과로 및 사내 전문가로 선발되기 위한 업무실적 관리 등에 따른 심리적 스트레스로 인하여 생긴 것임에도 이와 달리 판단한 이 사건 처분은 위법하다. 2) 피고의 주장 원고는 장기간 콜센터 상담원으로 근무하여 해당 업무에 익숙하였고 이 사건 상병 발병일에는 악성 고객을 응대한 적이 없으며, 이 사건 상병이 발병하기 직전에는 주말을 포함하여 3일간 휴식을 취하였고, 원고의 주당 평균 근무시간 등을 고려하면 원고의 상담 업무가 과중하였다고도 할 수 없는 데다가, 원고의 업무실적은 이전에도 변동이 있었으므로 그와 관련한 스트레스가 감내하기 어려운 수준이었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 원고의 이 사건 상병은 업무상 과로나 스트레스에 의하여 발생하였다기보다 개인적인 위험인자가 자연경과적으로 악화되어 발생한 것으로 보아야 하므로 원고의 업무 사이에 상당인과관계가 없어 이 사건 처분은 적법하다. 나. 인정사실 1) 원고의 근무내용 및 근무환경 가) 원고는 2012. 12. 1.부터 ☆☆☆☆ 주식회사에 채용되어 □□□고객센터 상담3그룹 콜센터에서 ◎◎◎◎◎◎◎ 고객에 대한 전화상담 및 통신상품 판촉 등의 업무를 수행하였는데, 통상 월요일부터 금요일까지는 09:00부터 18:00까지(휴게시간은 점심식사 1시간), 토요일은 격주로 09:00부터 13:00까지 근무하였다. 나) 원고는 2013. 11. 4. 월요일 09:00경부터 근무하던 중 11:00경에 호흡곤란과 손발의 마비 중상이 나타나 결국 이 사건 상병 진단을 받았다. 그런데 이 사건 상병의 발병 전 1주일간 원고는 2013. 10. 28. 월요일부터 2013. 10. 31. 목요일까지 하루 8시간에서 8시간 30분 정도 근무하여(하루 통화건수는 61건에서 91건, 통화시간은 2시간 51분에서 5시간 12분에 이른다) 총 32시간 30분 근무하였고, 발병 직전인 2013. 11. 1. 금요일부터 2013. 11. 3. 일요일까지 휴가 또는 휴무로 인해 근무를 하지 않았다. 다) 원고는 이 사건 상병의 발병 전 4주간 주당 평균 약 39시간 근무하였고, 발병 전 12주간 주당 32시간 30분에서 45시간 30분 정도 근무하여 주당 평균 업무시간이 37시간 40분이다. 2013. 8. 1.부터 2013. 10. 31.까지 원고가 담당한 상담전화 중 고객 불만을 원고가 직접 처리한 횟수는 2013년 8월 14건, 9월 14건, 10월 17건, 11월 0건이고, 상급자에게 이관한 횟수는 2013년 8월 3건이다. 라) 원고가 받은 업무 평가에 의하면, 2013년 8월과 9월에는 A등급을 받았다가 같은 해 10월에는 B등급을 받았는데, 이 사건 상병 발병 당시 원고가 사내 전문가로 선발되기 위해서는 업무 평가에서 우수한 등급을 받을 필요가 있어 상담품질점수, 마케팅 실적, 콜수, 직무점수의 항목에 관한 관리가 필요하였다. 마) 원고는 이 사건 사업장에 근무하기 전에도 2004. 11. 29.부터 2005. 12. 1.까지 주식회사 ●●●●●에서, 2006. 1. 20.부터 2006. 10. 1.까지 주식회사 △△△에서, 2006. 10. 1.부터 2006. 11. 10.까지 ▲▲▲▲▲▲▲▲ 주식회사에서, 2006. 11. 10.부터 2012. 12. 1.까지 주식회사에서 동종의 고객전화 상담업무를 해왔다. 2) 원고의 기존질환 및 건강상태 원고는 이 사건 상병 발병 당시 만 31세(**년생)로 신장 164cm, 체중 59kg이며, 2012. 8. 31. 건강검진 결과 총콜레스테롤 211mg/dl, LDL-콜레스테를 144mg/dl(2010. 6. 26.에는 132.6mg/dl이었다)로 측정되어 이상지질혈증관리 필요 소견을 받았고, 2013. 3. 12. 건강검진 결과 총콜레스테롤 226mg/dl, LDL-콜레스테롤 157.4mg/dl로 그 수치가 상승하였고, 혈압측정치도 102/64mmHg에서 122/88mmHg로 다소 높아져 혈압 관리 필요 소견과 함께 심혈관질환의 주요 위험인자인 LDL-콜레스테롤 수치가 높다는 이유로 콜레스테롤 관리 필요 소견을 받았다. 한편 원고는 음주나 흡연 습관은 가지고 있지 않다. 3) 의학적 소견 가) 주치의 소견(▲▲▲▲ 병원) 원고가 이 사건 상병으로 인하여 입원할 당시 혈압 등의 특별한 기저질환이 없었으므로 업무상 과로 및 스트레스가 이 사건 상병의 발병 원인이 될 수 있다. 나) 피고 자문의 소견 이 사건 상병 발병 후 방문한 의료기관의 진료기록 등 뇌출혈의 원인 또는 기타 질병 상태를 기술하고 있는 기록 등을 보완한 후 재심사할 필요가 있다. 다) 피고 내부기관인 △△업무상질병판정위원회 심의 결과 업무내용, 근무기간, 진료기록, 주치의 소견, 자문의사 소견 등을 검토한 결과 이 사건 상병이 발병할 만한 정도의 돌발적이고 예측 곤란한 사건의 발생이나 업무상 과로와 스트레스가 확인되지 않으며 개인질환의 악화에 따른 것으로 판단된다. 라) ◇◇대학교 ◇◇병원의 감정의 소견 (1) 원고의 2013. 3. 12. 건강검진 결과 심전도상 ‘QT연장’ 소견은 확인되기는 하나 이 사건 상병과는 직접적인 연관성이 없고, 원고의 콜레스테롤 혈중 수치는 정상 수치를 약간 상회하는 정도로 치료가 반드시 필요하다고는 볼 수 없는 비교적 경도에 해당하여 이 사건 상병을 유발할 확률이 매우 희박하다. 특별히 뇌출혈을 야기할 만한 위험요인은 없었다고 보인다. (2) 업무상 과로나 정신적 스트레스는 지속적으로 스트레스 호르몬의 불균형을 야기하므로 그러한 것은 뇌혈관의 동맥경화나 고혈압 같은 심혈관계 질환을 유발할 수 있고, 이 사건 상병이 발병하기 직전에 수일간 과로나 스트레스가 없었다고 하더라도, 발병 당일 급격한 업무증가 및 만성 과로나 스트레스가 있었다면 그것이 이 사건 상병의 원인이 되었을 가능성을 배제할 수 없다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 5호증, 갑 제6호증의 2에서 7, 13, 15, 16, 17, 갑 제7호중의 2, 3, 4, 갑 제8, 9호증, 갑 제10호중의 1, 을 제1호중의 각 기재, 제1심법원 및 이 법원의 ☆☆☆☆ 주식회사 ***센터에 대한 각 사실조회 결과, 제1심 및 이 법원의 ◇◇대학교 ◇◇병원장에 대한 각 진료기록 감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 산업재해보상보험법 제5조 제1호에 정한 ‘업무상의 재해’라고 함은 근로자의 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이에 인과관계가 있어야 하지만, 질병의 주된 발생 원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생 원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 하고, 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 있다고 보아야 하며, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 증명이 있는 경우에 포함된다. 그리고 이때 업무와 질병 또는 사망과의 인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두5794 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두12844 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두9922 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실과 위 나. 항에서 든 각 증거 및 갑 제10호중의 2, 갑 제12에서 23(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 25, 26호증의 각 기재 또는 녹음 내용에 변론 전체의 취지를 종합하여 앞 수 있는 다음과 같은 사정들을 두루 종합하면, 원고는 그 업무 수행과 관련하여 상당한 정도의 육체적·정신적 부담과 스트레스를 지속적으로 받았고, 그것이 원인이 되어 이 사건 상병에 이르게 된 것으로 추인할 수 있어 이 사건 상병은 원고의 업무와 상당인과관계가 있다고 봄이 타당하고, 원고가 이 사건 발병일 직전에 3일간 휴식을 취하였고, 발병 이전 수 주간의 평균 근무시간도 통상의 근로자에 비해 긴 편이 아니었으며, 발병 당일 특별히 예상하지 못한 악성 고객의 응대 등 돌발적이고 급격한 업무환경의 변화가 있었던 것도 아니라는 등의 피고가 드는 사정들을 고려하더라도 이러한 판단을 뒤집기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에선 이 사건 처분은 위법하다. 가) 원고는 콜센터 상담원으로서, 재화나 용역을 구매하는 고객을 통화·통신 등의 방법으로 응대하는 과정에서 자신이 실제로 느끼는 감정과는 다른 특정 감정을 표현하도록 요구되는 업무를 상시적으로 수행하는 이른바 감정노동자에 해당하는데, 원고의 응대 결과에 대한 고객의 만족도가 곧 기업의 이미지 제고로 직결되므로 응대 방식에 있어서 지나친 친절을 강요받고 고객들의 무리한 요구를 수용하여야 하는 등 그 업무 자체가 원고에게 상당한 육체적·정신적 부담을 주었을 것으로 봄이 경험칙에 부합하고 [비록 이 사건에 직접 적용되는 것은 아니나, 2017. 12. 29. 개정되어 2018. 1. 1.부터 시행되고 있는 고용노동부 고시인 ‘뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항(고용노동부 고시 제2017-117호, 2017. 12. 29.)’에서도 근로자가 업무부담 가중요인에 복합적으로 노출되는 정우에는 업무와 질병과의 관련성이 증가하는 것으로 판단하도록 하면서, 정신적 긴장이 큰 업무 등을 업무부담 가중요인으로 보도록 정하고 있다], 거기다가 이 사건 상병 발병일까지 원고는 약 10년간 동종의 업무를 지속적으로 수행함으로써 정신적 스트레스가 상당히 누적되었을 것으로 보인다. 나) 원고는 전화상담 업무를 수행하면서 고객의 요구사항이나 불만에 응대하여야 하였을 뿐만 아니라, 직장 상사나 공정거래위원회에 제보하여 불이익을 주겠다는 협박, 심지어 욕설 등의 폭언이나 성희롱을 하는 악성 고객들의 민원까지 응대하여야 하였다. 그런데도 이 사건 상병 발병 당시 소속 회사에는 위와 같은 상황이 발생하는 경우에 대비한 별도의 상담사 보호프로그램이 마련되어 있지 않았고, 다만 악성 고객에 대한 대처 방침이 존재하였는데, 해당 상담원의 주관적인 판단으로 상사인 상담실장 등에게 이관하는 것을 원칙으로 하였다. 그러나 위와 같은 대처 방침을 따름으로 인한 별도의 불이익은 없었다고 하더라도, 원고는 이 사건 상병일 직전인 2013년 10월 업무 평가 등급에서 B등급을 받았고, 사내 전문가로 선발되기 위해서는 그보다 더 좋은 업무 평가를 받을 필요가 있었던 점, 평소 원고가 성실하고 책임감 있다는 평가를 받았던 점 등율 고려하면, 원고가 업무 평가에 부정적인 영향을 미칠 것을 우려하여 위와 같은 상황에서 상담실장에게 자신의 상담 업무를 이관하기는 쉽지 않았을 것으로 보이고, 실제로 원고는 이 사건 상병일 직전인 9월, 10월에는 모든 불만통화를 스스로 처리하였다. 그리고 원고의 상담전화 내용 중 고객의 항의나 불만이 원고가 속한 회사를 대상으로 한 것이고 원고를 직접 대상으로 삼지 않았다고 하더라도, 일부 불만은 회사 규정이나 방침으로 인하여 원고가 해결할 수 없어 무력감을,느낄 수 있었고, 그에 따른 직접적인 사과는 원고가 할 수밖에 없었다고 보인다. 따라서 이러한 사정들도 원고에게는 상당한 스트레스로 작용하였을 것으로 봄이 자연스럽다. 다) 원고가 상담업무 중 휴식시간을 자율적으로 운영할 수 있었다고 하더라도, 다음 상담전화가 언제 올지 알 수 없어 상시 대기하여야 하였고, 원고 소속 상급자의 PC에 소속 구성원의 상담업무 수행 여부를 실시간으로 확인할 수 있는 별도의 프로그램이 설치되어 있어 실질적으로 휴식시간을 충분히 갖기 어려웠다. 이와 같은 점도 원고에게 상당한 업무부담과 긴장감을 주었을 것으로 판단된다. 라) 이 사건 상병이 발병하기 직전인 10월의 통화량과 통화건수가 그 전 9월에 비해 모두 30% 이상으로 대폭 증가하였는데, 비록 그 전 9월은 추석 연휴 등 휴일이 많아 업무량이 적은 특수성이 있었다 하더라도 이는 정신적 피로나 부담을 가중하였을 것으로 보이며, 특히 이 사건 상병 발병일 당일은 월요일로서 다른 평일에 비하여 통화량 및 통화건수 모두 40% 이상이나 급격히 증가하였다. 나아가 원고가 이 사건 상병일 이전 3일간 휴식(1년에 3번 사용할 수 있는 체력단련휴가를 마지막으로 사용한 것이었다)을 취할 수 있었다거나 장기간 동종 업무를 수행하여 월요일의 통화량 및 통화건수 증가 등의 근무환경에 어느 정도 익숙한 면이 있었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 근무환경에 장기간 지속적으로 노출되어 있었던 원고로서는 오히려 월요일에 출근하여 평소보다 과중한 업무강도 및 업무량을 소화하여야 한다는 긴장감 및 압박감(속칭 ‘월요병’ 현상)이 더욱 컸을 것으로 보인다. 마) 원고는 이 사건 상병 발병일 당시 만 31세 정도의 비교적 젊은 나이였고, 건강검진에서 ‘이상지질혈증 관리 필요’나 ‘혈압 관리 필요’ 등의 소견을 받기는 하였으나 정상 범위를 크게 벗어난다거나 뇌출혈을 유발할 정도로 유의미한 것은 아니었으며(더구나 위 개정된 고시도, 재해자의 기초질환을 업무관련성 판단의 고려사항으로 보지 않도록 종전에 규정되어 있던 ‘건강상태’를 삭제함으로써 재해자에게 있는 고혈압, 당뇨 등 기초질환을 질병의 업무관련성 판단의 중요 요소로 삼을 수 없도록 정하고 있다), 기타 뇌출혈을 일으킬 만한 다른 특별한 신체적 위험요인(기저질환)도 없었다. 바) 원고는 이 사건 상병 발병일 이전부터 직장 동료나 가족 등에게 극심한 스트레스 및 그로 인한 두통 등을 호소하였고, 이 사건 상병 발병일 근무시간 도중 고객전화 상담업무를 수행하다가 갑자기 어지러움과 마비 중세를 호소하면서 쓰러졌다. 사) 원고의 경우 주치의나 제1심 및 이 법원의 감정의가 모두 여러 정황상 업무상 스트레스가 소뇌 출혈, 뇌실내 출혈에 영향을 주었을 것이라는 취지의 의학적 견해를 제시하고 있는데, 이러한 각 견해는 피고의 내부 기관에 불과한 △△업무상질병판정위원회의 판정보다는 상대적으로 객관성도 높을 뿐만 아니라, 앞서 살펴본 바와 같은 사정들에 비추어 그 각 견해에 대한 신빙성을 쉽게 배척하기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 받아들임이 타당하다 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다. 판사 배기열(재판장), 박재우, 박해빈

대법원 제2부 판결 【사건】 2013다28926 임금 【원고, 피상고인】 1. 문AA, 2. 남BB, 3. 조CC, 4. 채DD, 5. 박EE(원고들 소송대리인 변호사 강호민) 【피고, 상고인】 1. FF운수 주식회사(대표이사 조○○), 2. GG상운 주식회사(대표이사 조○○, 조○○, 피고들 소송대리인 법무법인 충정, 담당변호사 이우근, 이동욱, 김세용) 【원심판결】 서울북부지방법원 2013. 2. 22. 선고 2012나2390 판결 【판결선고】 2018. 6. 28. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법 제50조 제1, 2항은 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다고 정하고 있다. 같은 조 제3항은 제1, 2항에 따른 근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다고 정하고 있다. 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않는 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자의 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는 시간은 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무 내용과 해당 사업장의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식이 방해되었다거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 버스운행을 마친 후 다음 운행 전까지 대기하는 시간(이하 ‘이 사건 대기시간’이라고 한다)에는 근로시간에 해당하지 않는 시간이 포함되어 있다고 보아야 하므로, 이 사건 대기시간 전부가 근로시간에 해당한다고 볼 수는 없다. ① 피고들이 소속된 서울특별시 버스운송사업조합과 원고들이 소속된 전국자동차노동조합연맹은 임금협정을 체결하면서 1일 근로시간을 기본근로 8시간에 연장근로 1시간을 더한 9시간으로 합의하였는데, 이는 당시 1일 단위 평균 버스운행시간 8시간 외에 이 사건 대기시간 중 1시간 정도가 근로시간에 해당할 수 있다는 점을 고려한 것으로 보인다. ② 원고들은 이 사건 대기시간 동안 식사나 휴식 외에 청소, 차량점검 및 검사 등의 업무를 수행하기도 하였으므로 이 사건 대기시간 전부가 근로시간에 해당한다고 주장하나, 원고들이 이 사건 대기시간 동안 임금협정을 통해 근로시간에 이미 반영된 1시간을 초과하여 청소, 차량점검 및 검사 등의 업무를 하였다고 볼 만한 자료가 없다. ③ 피고들이 이 사건 대기시간 중에 원고들에게 업무에 관한 지시를 하는 등 구체적으로 원고들을 지휘·감독하였다고 볼 만한 자료가 없고, 근로계약서나 취업규칙, 단체협약 등에도 이 사건 대기시간에까지 피고들의 지휘·감독권이 미친다고 볼 만한 규정은 없다. 오히려 임금협정과 피고들의 취업규칙은 이 사건 대기시간을 휴게시간으로 정하면서 근로자가 자유로이 이용할 수 있다고 규정하고 있다. ④ 도로 사정 등으로 버스운행이 지체되어 배차시각을 변경하여야 하는 예외적인 경우가 아닌 한 피고들이 소속 버스운전기사들의 대기시간 활용에 대하여 간섭하거나 감독할 업무상 필요성도 크지 않았던 것으로 보인다. ⑤ 이 사건 대기시간이 다소 불규칙하기는 하였으나 다음 운행버스의 출발시각이 배차표에 미리 정해져 있었으므로, 버스운전기사들이 이를 휴식을 위한 시간으로 활용하는 데 큰 어려움이 없었을 것으로 보인다. 실제로 피고들 소속 버스운전기사들은 휴게실에서 휴식을 취하거나 식사를 하는 등 대기시간 대부분을 자유롭게 활용한 것으로 보이고, 개인적인 용무를 보기 위해 외출하는 경우도 있었다. 3. 그런데도 원심은 원고들의 대기시간이 일정하지 않다는 등 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 대기시간 전부가 근로시간에 해당한다고 보고 원고들의 초과근로시간을 산정하였다. 이러한 원심 판단에는 근로시간에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장), 고영한, 권순일, 조재연(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】2017도14077 공직선거법위반, 정치자금법위반 【피고인】1. 박AA (**년생), 2. 김BB (**년생) 【상고인】피고인들 【변호인】법무법인 서울중앙 담당변호사 양정숙(피고인 박AA을 위하여), 법무법인 동신 담당변호사 김승모(피고인 박AA을 위하여) 【원심판결】 부산고등법원 2017. 8. 23. 선고 2017노159 판결 【판결선고】 2018. 6. 28. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 박AA의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 박AA에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 선거운동과 관련한 금품의 범위나 선거비용 산정, 증명책임 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2. 피고인 김BB의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 김BB에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장), 김창석, 김재형, 민유숙(주심)

서울고등법원 제6형사부 판결 【사건】2017노3530 정치자금법위반 【피고인】1. A, 2. B, 3. C, 4. D 【항소인】피고인들 【검사】강정석(기소), 서성광, 박선민(공판) 【변호인】법무법인(유) BI(피고인 A을 위하여), 담당변호사 BJ, BK, BL, 변호사 BM(피고인 B, C를 위하여), 변호사 BN(피고인 D을 위한 국선) 【원심판결】 서울남부지방법원 2017. 11. 3. 선고 2016고합410, 2017고합146 (병합) 판결 【판결선고】 2018. 7. 6. 【주문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 A 1) 사실오인 및 법리오해 가) 신고된 예금계좌 외 정치자금 수입·지출 및 회계보고 누락의 점(원심 판시 범죄사실 제2의 나. 및 다.항 부분) 피고인 A은 수사기관 및 원심법정에서, 이 사건 공소사실 중 피고인 B과 공모하여 보좌직원들로부터 급여 일부를 돌려받아 정치자금으로 지출한 사실은 자백하였으나, 이와 달리 신고된 예금계좌 외 정치자금 수입·지출 및 회계보고 누락의 점에 관하여는 피고인 B에게 이를 지시한 사실이 없고 알지도 못하였다고 진술하였을 뿐 피고인 B과 공모하여 위 부분 범행을 자백한 적이 없다. 설령 피고인 A이 위와 갈이 자백한 것으로 볼 수 있다 하더라도, 이에 대한 보강증거가 없다. 그럼에도 이 부분 공소 사실을 인정한 원심의 판단은 부당하다. 나) 피고인 D으로부터 정치자금 부정수수의 점(원심 판시 범죄사실 제4항 부분) 피고인 A이 피고인 D으로부터 1,500만 원의 후원금을 수수하였음을 인정할 증거가 부족하고, 당시 지급받은 후원금의 금액을 특정할 증거도 없음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 부당하다. 2) 양형부당 원심이 피고인 A에게 선고한 형(원심 판시 범죄사실 제2의 가.항 및 제4항에 대하여 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 원심 판시 범죄사실 제2의 나. 및 다.항에 대하여 징역 6월, 집행유예 3년, 사회봉사 200시간, 추징 261,373,280원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 B 1) 사실오인 및 법리오해 아래와 같은 이유로 피고인 B에 대한 공소사실을 인정한 원심의 판단은 부당하다. ① 피고인 B의 범행가담 경위에 관하여 일부 사실오인의 점이 있고, 정치자금의 수수, 수입·지출, 회계보고 누락의 점을 각 처벌한 것은 형법상 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해의 위법이 있다. ② 피고인 B은 공소사실과 같이 국회의원 보좌직원의 급여 일부를 지역사무실 운영 경비 등으로 사용하는 것이 오랜 관행으로 정치자금법에 위반된다는 것을 인식하지 못하였다. 2) 양형부당 원심이 피고인 B에게 선고한 형(원심 판시 범죄사실 제2의 가.항에 대하여 벌금 500만 원, 원심 판시 범죄사실 제2의 나. 및 다.항에 대하여 벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 C 1) 사실오인 및 법리오해 아래와 같은 이유로 피고인 C에 대한 공소사실을 인정한 원심의 판단은 부당하다. ① 피고인 C의 범행가담 경위 및 정도에 관하여 일부 사실오인 및 법리오해의 점이 있다. ② 피고인 C는 공소사실과 같이 국회의원 보좌직원의 급여 일부를 지역사무실 운영 경비 등으로 사용하는 것이 오랜 관행으로 정치자금법에 위반된다는 것을 인식하지 못하였다. 2) 양형부당 원심이 피고인 C에게 선고한 형(징역 4월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 D 아래와 같은 이유로 피고인 D에 대한 공소사실을 인정한 원심의 판단은 부당하다. 1) 법리오해 AC이 선거관리위원회에 제출한 DSLR 카메라의 메모리카드 1개(증거목록 순번 10)와 이에 저장된 AA후원회 명단 및 돈이 들어 있는 봉투를 촬영한 사진 5장은 AC이 절취 또는 횡령한 물건이거나 그로부터 비롯된 증거이므로, 이는 AC에 의하여 위법하게 수집된 증거로서 사진파일과 사진 및 그로부터 파생된 증거목록 순번 115~117 각 증거는 형사소송법 제308조의2에 의하여 증거능력이 없다. AC이 제출한 디지털카메라 메모리카드에는 2011. 5. 22. 촬영된 사진이 더 저장되어 있었음에도 그 중 상당수가 삭제된 것으로 보이므로, 디지털증거로서 동일성 또는 무결성이 인정될 수 없어 증거능력이 없다. 2) 사실오인 피고인 A에게 돈 봉투를 전달한 사람은 피고인 D이 아니고, 만약 피고인 D이 이를 전달하였다고 하더라도 전달한 돈의 액수는 1,500만 원에 미치지 못하거나 특정되지 않았다. 2. 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 신고된 예금계좌 외 정치자금 수입·지출 및 회계보고 누락의 점(원심 판시 범죄 사실 제2의 나. 및 다.항 부분) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들에 비추어 보면, 피고인 A은 피고인 B에게 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 보좌 직원인 피고인 C, S, T의 급여 일부를 돌려받아 자신의 국회의원 지역구 사무실 운영 경비 등으로 사용하도록 지시하였고, 그 당시 피고인 B이 위 지시를 이행하는 과정에서 이를 숨기기 위하여 선거관리위원회에 신고된 정치자금 수입·지출 계좌가 아닌 다른 계좌를 이용하고, 그 수입·지출 내역을 선거관리위원회에 회계보고하지 않을 것이라는 점에 관하여 세세한 부분까지는 아니더라도 대략적으로나마 인식하였음에도 위와 같은 지시를 하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A에게 위 신고된 예금계좌 외 정치자금 수입·지출 및 회계보고 누락으로 인한 정치자금법위반 범행의 공동정범의 책임을 인정할 수 있다. 설령 피고인 A이 수사기관 및 원심법정에서 위 각 범행사실까지 자백한 것으로 볼 수 없다고 하더라도 이와 같은 결론에는 영향이 없으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. ① 피고인 A, B, C의 수사기관 및 원심법정 진술 등에 의하면, 피고인 A은 피고인 B에게 보좌직원인 피고인 C, S, T의 급여 일부를 돌려받아 피고인 A의 국회의원 지역구 사무실 운영 경비 등으로 사용하도록 지시하였고, 이에 따라 피고인 B이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 2011. 7.경부터 2015. 12. 31.까지 피고인 C 등으로부터 급여 일부를 선거관리위원회에 신고된 계좌가 아닌 피고인 B 명의 개인계좌로 이체받아 이를 위 지역구 사무실 운영 경비 등 정치자금으로 사용하고, 그 수입·지출 내역을 선거관리위원회에 회계보고하지 않은 사실이 인정된다. ② 피고인 A이 위 보좌직원의 급여 일부를 돌려받은 것을 정식 후원금으로 처리할 경우 정치자금법상 1인당 연간 후원금 한도인 500만 원을 초과하게 되어 위법하다(정치자금법 제11조 제2항 참조). 또한 국회의원인 피고인 A이 보좌직원들의 근로의 대가인 급여를 돌려받아 자신의 이익을 위한 정치자금인 지역구 사무실 운영경비 등으로 사용하는 것은 정치자금 부정수수에 해당하여 위법할 뿐만 아니라, 도덕적으로도 비난의 소지가 크다. 그런데 피고인 A은 2004년 제17대 국회의원이 된 이래 이 사건 당시까지 계속하여 4선 국회의원으로 재직하여 왔고, 국회 윤리특별위원회 BO, 예산결산특별위원회 BO을 역임하기까지 하였다. 이러한 피고인 A의 지위, 경력에 비추어 볼 때, 피고인 A은 위와 같은 사정을 충분히 인식하였다고 볼 수 있다. ③ 후원회를 둔 국회의원의 회계책임자는 공직선거에 참여하지 아니한 연도의 경우 매년 1월 1일부터 12월 31일 현재로 다음 연도 1월 31일까지, 공직선거에 참여한 연도의 경우 매년 1월 1일부터 선거일 후 20일 현재로 선거일 후 30일까지, 선거일 후 21일부터 12월 31일 현재로 다음 연도 1월 31일까지 관할 선거관리위원회에 정치자금의 수입과 지출에 관한 회계보고를 하여야 하고(정치자금법 제40조 제1항 제2호), 회계책임자는 위 회계보고를 마친 후 지체 없이 선임권자인 국회의원에게 이 법의 규정에 의한 당비영수증원부, 정치자금영수증 원부, 회계장부, 정치자금의 수입·지출에 관한 명세서, 영수증 그 밖의 증빙서류, 예금통장, 지출결의서 및 구입·지급품의서를 인계하여야 하며, 선임권자는 회계책임자가 회계보고를 마친 날부터 3년간 보존하여야 한다(정치자금법 제44조 제1항, 제37조 제1항). 따라서 회계책임자인 피고인 B은 위와 같이 보좌직원의 급여 일부를 돌려받아 정치 자금으로 사용한 2011. 7.경부터 2015. 12. 31.까지의 기간에 대한 회계보고를 마친 직후 정치자금의 수입·지출에 관한 명세서 등 관련 자료를 선임권자인 피고인 A에게 인계하거나 그 주요 내용을 피고인 A에게 보고하였을 것으로 보인다. 여기에 위와 같이 보좌직원 급여를 돌려받아 정치자금으로 사용한 금원이 매년 수천만 원에 이르렀던 점까지 더하여 보면, 피고인 A으로서는 위 금원을 정치자금으로 수입·지출하는 과정에서 선거관리위원회에 신고되지 않은 계좌를 이용하였고, 그 회계보고를 누락하였음을 충분히 알 수 있었음에도, 이를 제지하는 등의 조치를 취한 사실이 없다. 나. 피고인 D으로부터 정치자금 부정수수의 점(원심 판시 범죄사실 제4항 부분) 1) 피고인 A은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여, 피고인 A이 2011. 5. 22.경 피고인 D 등 AA후원회 희원들로부터 수수한 정치자금의 액수는 최소 1,500만 원 이상인 사실과 2011. 5. 22.경 Z 리조트에서 AA후원회 회원들로부터 위 돈 외의 정치자금을 수수한 적이 없는 사실은 합리적 의심 없이 모두 인정된다고 판단하였다. ① AB 명의 봉투에 들어 있는 돈의 액수가 300만 원임은 원심 판시 사실관계와 다음과 같은 근거에 의하여 넉넉히 인정된다. 2011. 5. 20. 출금된 10만 원권 자기앞수표 31장 중 일부가 AA후원회 행사에서 경비로 사용되고 28장만 남게 되자 피고인 D 등이 현금 20만 원을 보충한 것으로 보인다. ② 피고인 D도 수사 초기 단계부터 1인당 300만 원 정도를 모아서 피고인 A에게 전달하기로 한 것이라고 진술하였고, 이러한 진술은 AB의 이름이 기재된 돈 봉투에 들어 있는 것으로 보이는 금원, 2011. 5. 21.~22. AA후원회 행사가 끝난 뒤 피고인 D의 계좌로 입금된 금원의 액수, 이 사건 이후로 2015년경까지 피고인 D의 계좌로 AA후원회 회원들이 입금하여 온 금원 액수 등 객관적으로 확인되는 사실들에 부합한다. ③ 피고인 A이 수수한 것으로 명백히 확인되는 돈 봉투는 모두 6개이고, 그 안에 300만 원씩 들어 있었다면 그 총액은 1,800만 원이 된다. 피고인 A은 2011. 5. 22. 오전 골프 시작 직전에 돈 봉투를 담은 쇼핑백을 AC에게 전달하였고, 그 직후에 촬영된 이 사건 돈 봉투 사진의 AA후원회 명단 비고란에 동그라미 표시된 7명 중 사진에서 돈 봉투가 확인되지 않는 사람이 AJ이다. 이 사건 돈 봉투 사진의 촬영시점과 피고인 A으로부터 AC에게 돈 봉투가 전달된 경위 등을 감안하면, AJ의 이름이 기재된 돈 봉투도 동일한 방식으로 피고인 A에게 건너갔을 것으로 추정된다. 그러함에도 불구하고 위 돈 봉투를 제외하고 사진에서 확인되는 6개의 이 사건 돈 봉투만으로도 피고인 A에게 전달된 금원은 1,800만 원에 이를 것으로 보인다. ④ 증인 D, AD, AB의 각 원심법정 진술은 그 진술 태도와 내용이 객관적인 사실에 정면으로 배치되고, 진술내용 또한 합리적이지도 않은 점 등에 비추어 믿을 수 없다. 2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 3. 피고인 B, C의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심 판시 범죄사실 제2, 3 항의 기재와 같이 피고인 B은 피고인 A과 공모하여 보좌직원인 피고인 C 등의 급여 일부를 피고인 B 명의 개인계좌로 돌려받아 국회의원 지역구 사무실 운영경비 등으로 사용하여 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 수수하고, 그 과정에서 관할 선거관리위원회에 신고된 계좌를 통하지 아니하고 정치자금을 수입·지출하고 그 회계 보고를 누락하였으며, 피고인 C는 위와 같이 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 정치 자금을 기부한 사실을 인정할 수 있다. 또한 위 신고된 예금계좌 외 수입·지출 및 회계보고 누락으로 인한 정치자금법위반 범행이 정치자금 부정수수로 인한 정치자금법 위반의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 B은 2005년경부터 계속하여 국회의원 9급 및 6급 비서로 근무해왔고 이 사건 당시에는 국회의원인 피고인 A의 회계책임자였으며, 피고인 C는 2010년 8월경부터 이 사건 당시까지 계속하여 국회의원인 피고인 A의 9급 비서 및 6급 보좌관으로 근무하여 온 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 피고인 B, C의 지위 및 경력에 비추어 보면 위 피고인둘이 위 각 행위의 위법성을 충분히 인식하였을 것이라고 인정할 수 있다. 설령 위 피고인들이 위 각 행위가 위법하지 않은 것으로 오인하였다고 하더라도, 위 피고인들의 지위 및 경력에 비추어 그 위법성 여부에 대하여 충분히 의문을 가질 수 있었음에도 전문가나 권한 있는 기관 등에 문의하는 등 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하지 않았으므로 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조). 다. 따라서 원심판결에는 피고인 B, C가 주장하는 것과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 피고인 B, C의 위 주장은 이유 없다. 4. 피고인 D의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 피고인 D은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정을 종합하여, ① AC이 선거관리위원회에 제출한 DSLR 카메라의 메모리카드와 이에 저장된 AA 후원회 명단 및 돈이 들어 있는 봉투를 촬영한 사진파일 및 그 출력물들은 모두 적법하게 수집된 증거이고, 디지털파일의 무결성과 동일성도 인정되므로 그 증거능력이 인정되고, ② 비록 피고인 D이 돈 봉투를 직접 피고인 A에게 전달하지 않았다 하더라도 AB 등과 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인 A에게 정치자금을 기부하였다고 볼 수 있고, 그와 같이 기부한 정치자금의 액수는 최소 1,500만 원 이상인 사실도 인정된다고 판단하여 피고인 D의 위 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 갈은 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 피고인 D의 위 주장은 이유 없다. 5. 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단 가. 원심은 피고인들에 대하여 아래와 같은 불리한 정상 및 유리한 정상을 모두 참작하여 그 형을 정하였다 1) 피고인 A의 경우 ① 불리한 정상으로, 피고인 A은 헌법상 청렴의 의무가 있는 국회의원으로 자신의 고등학교 동문들로부터 불법정치자금을 기부받았을 뿐만 아니라, 자신의 보좌직원들 중 일부의 급여를 상납 받는 형식으로도 불법정치자금을 기부받았고 그 금액이 총 261,373,280원에 이르는 점, 국회의원윤리실천규범은 이미 1991년부터 제15조에서 “국회가 그 직원에게 지급할 목적으로 책정한 급여를 다른 목적에 사용하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있었고, 피고인 A은 다른 국회의원들의 보좌직원 급여상납으로 인한 정치자금법위반 여부가 공론화된 2014년경 이후로는 B으로부터 수기 장부로 급여상납 및 지출내역을 보고 받으면서 이를 근절하기는커녕 정치자금을 빙자하여 계속하여 급여상납을 받아온 점, 국회의원 수당 등에 관한 법률의 규정과 그 취지 등을 고려할 때 그 직급과 보수에 걸맞은 능력과 경륜을 갖춘 보좌직원을 채용하여 입법사무를 수행하는 것은 국회의원의 의무라고 할 것임에도 피고인 A은 보좌직원의 급여를 자신이 사용할 수 있는 예산으로 인식하고 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점 등을, ② 유리한 정상으로, 피고인 A이 초범인 점, 이 사건으로 압수수색이 이루어진 이후에는 자수서를 제출하고 수사에 성실하게 응한 것으로 보이는 점, 피고인 A이 2012년경 발병한 뇌경색 후유증으로 현재 건강이 좋지 못한 점 등을 참작하였다. 2) 피고인 B의 경우 ① 불리한 정상으로, 피고인 B은 국회의원인 피고인 A이 보좌직원의 급여를 상납받는 형식으로 불법정치자금을 기부받아 음성적인 비용으로 지출 하는 과정에서 회계책임자로서 그 실무를 담당하여 온 점 등을, ② 유리한 정상으로, 피고인 B이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인 B의 지위와 역할 등을 고려할 때 가담 정도가 가볍고 범행 가담 경위와 동기에 참작할 사정이 있는 점, 피고인 B이 수사를 받던 중 유산을 하는 등 이 사건으로 상당한 정신적 고통을 받은 것으로 보이는 점 등을 참작하였다. 3) 피고인 C의 경우 ① 불리한 정상으로, 이 사건 범행은 피고인 C의 지위나 직책, 지역 유권자들과의 관계 등에 비추어 구조적 상납의 고리를 형성할 유인을 형성하는 것이어서 정치자금법이 달성하고자 하는 입법목적에 정면으로 반하는 행위일 뿐만 아니라, 피고인 C는 이에 자발적으로 가담한 것이어서 그 죄책도 가볍지 않은 점 등을, ② 유리한 정상으로, 피고인 C가 처음부터 주도적으로 정치자금 기부행위를 계획한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인 C가 국회의원인 피고인 A의 지역구인 N지역에서 4급 보좌관직을 내세워 부정한 행위를 하거나 이익을 취하였다는 자료를 찾을 수 없는 점, 피고인 C에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 참작하였다. 4) 피고인 D의 경우 ① 불리한 정상으로, 피고인 D은 AA후원회의 실질적인 회장으로 행세하며 회원들이 이 사건 돈 봉투를 국회의원인 피고인 A에게 전달하는 과정을 주도한 점, 피고인 D의 행위로 인하여 불법정치자금이 근절되지 않고 이권과도 연결될 수 있어 정치활동의 사회적 신뢰가 훼손되었을 뿐만 아니라, 수사과정에서 제보자를 회유하려고 시도하는 등 실체진실의 발견을 어렵게 하거나 법정에 중인으로 출석하여서도 사실을 제대로 진술하지 않는 등 수사 및 공판과정에 임하는 태도가 매우 불량한 점 등을, ② 유리한 정상으로, 피고인 D이 구체적으로 피고인 A에게 불법정치자금 기부와 관련하여 평소 부정한 청탁을 하였다는 구체적인 정황은 나타나지 않는 점 등을 참작하였다. 나. 원심의 양형은 위와 같은 여러 정상을 고려하여 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 보인다. 피고인들이 항소이유에서 양형부당의 사유로 주장하는 사정들은 이미 원심이 형을 정하는 과정에서 충분히 고려된 것으로 보이고, 달리 원심의 양형을 변경할 만한 사정도 찾아보기 어렵다. 피고인들의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 6. 결론 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다. 판사 오영준(재판장), 백승엽, 진상훈

서울중앙지방법원 제21형사부 판결 【사건】2018고합81 특정범죄가중처벌등에관한법물위반(뇌물) 【피고인】최AA (**-1), 국회의원 【검사】배성훈(기소, 공판), 김익수, 박경택, 윤석환(공판) 【변호인】법무법인 법무법인(유한) 바른, 담당변호사 김재협, 법무법인 법무법인 세양, 담당변호사 김광훈, 한창수 【판결선고】 2018. 6. 29. 【주문】 피고인을 징역 5년 및 벌금 150,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 400,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 100,000,000원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범죄사실1) [기초사실] 1. 피고인 및 관련자들의 지위 피고인은 2004. 5.경부터 2016. 5. 29.경까지 대한민국 제17~19대 국회의원으로 재직하였고, 2016. 5. 30.경부터 현재까지 제20대 국회의원(자유한국당, 경북 경산시)으로 재직 중인 4선의 국회의원이다. [각주1] 공소사실 중 범죄의 성립과 직접적으로 관련이 없거나 이를 인정한 증거가 없는 사실관계는 ‘범죄사심’에서 이를 제외하거나 공소사심의 동일성을 해하지 않는 범위에서 공소사실과 일부 다르게 인정한다. 피고인은 제19대 국회의원이던 2012. 7. 5.경부터 2012. 9. 5.경까지 새누리당의 박BB대통령 경선후보 총괄본부장, 2012. 9. 5.경부터 2012. 10. 7.경까지 박BB대통령 후보 비서실장, 2013. 5. 15.경부터 2014. 5. 7.경까지 새누리당 원내대표, 2013. 6. 4.경부터 2014. 5. 29.경까지 국회정보위원회 상임위원 및 국회 운영위원회 위원장, 2014. 7. 16.경부터 2016. 1. 12.경까지 경제부총리 겸 기획재정부 장관(이하 기획재정부를 ‘기재부'로, 경제부총리 겸 기획재정부 장관을 ‘기재부장관’으로 줄여 부른다)으로 재직하였다. 이CC는 2014. 7. 16.경부터 2015. 2. 28.경까지 국가정보원장(이하 국가정보원을 ‘국정원’으로, 국가정보원장을 ‘국정원장’으로 줄여 부른다)으로 재직하면서 국정원의 업무를 총괄하던 사람이고, 이DD는 2013. 4. 15.경부터 2017. 6. 26.경까지 국정원의 기획조정실장(이하 ‘기조실장’이라 한다)으로 근무하면서 국정원장을 보좌하여 국정원의 인사·예산·조직 등의 사무를 처리하던 사람이다. 2. 국정원 예산의 편성 등 절차 및 2015년도 예산 편성 상황 가. 국정원 예산의 편성 및 심의·의결 절차 등2) 국정원이 매년 1. 31.까지 기재부장관에게 당해 회계연도부터 5회계연도 이상 기간의 주요 사업 등에 대한 중기사업계획서를 제출하면, 기재부장관은 매년 3. 31.까지 국정원장에게 다음 연도의 예산안편성지침을 통보하고, 국정원장은 위 지침에 따라 다음 연도의 예산요구서를 작성하여 매년 5. 31.까지 기재부장관에게 제출하도록 되어 있다. [각주2] 국가재정법 제29조 내지 제33조, 국회법 제84조, 국가정보원법 제12조 이때 국정원이 제출한 예산요구서가 예산안편성지침에 부합하지 않거나 국정원이 요구한 예산금액이 과다할 경우 기재부장관은 예산요구서에 대한 수정 또는 보완을 요구할 수 있는 권한이 있다. 기재부장관은 위와 같이 수정된 예산요구서에 기초하여 예산안을 편성한 후 국무 회의의 심의를 거친 다음 대통령의 승인을 받아 회계연도 개시일 120일 전까지 국회에 제출하고, 국회는 정부로부터 제출받은 예산안을 국정원 소관 상임위원회인 정보위원회에 회부하여 심사하며 예산결산특별위원회를 거쳐 본회의 의결을 통해 최종적으로 차년도의 국정원 예산을 확정한다. 한편, 국정원이 기재부장관에게 제출하는 예산요구서는 총액만 기재되어 있으나, 기재부장관은 국정원으로부터 제출받은 예산요구서에 대하여 근거자료의 제출 및 수정, 보완 등을 요구하는 과정에서 국정원이 요구한 예산총액을 증액 또는 감액하여 최종 예산안을 확정한다. 나. 국정원 예산 편성 등에 대한 기재부장관의 역할과 권한 위와 같이 기재부장관은 국정원 예산안 편성의 주무장관으로서 국정원에 대한 정부 예산안을 편성하는 과정에서 예산요구액을 증액 또는 감액할 수 있는 권한을 가지고 있고, 정부 예산안이 국회에 제출된 이후에도 기재부는 예산 편성의 주무부처로서 국회의 예산 심의 과정에서 자료 제출 및 의견 개진 등을 통해 관여하고 있으며, 국회 에서 국정원 예산총액을 증액하려는 경우 이에 대한 동의권을 행사하는 방법으로 국정원의 차년도 예산 심의·의결 절차에도 관여할 수 있는 권한을 가지고 있다. 나아가 기재부장관은 기재부 예비비에 포함된 국정원 예산의 집행시 국정원장의 신청에 따라 기재부 예비비의 집행 여부와 규모를 심사한 후 국무회의에 부의하는 등 기재부 예비비로 포함된 국정원 예산을 집행하는 권한도 가지고 있다. 다. 2015년도 국정원 예산의 편성 과정 국정원의 예산은 국정원 소관 예산과 기재부 예비비의 총액으로 구성되고, 국정원 소관 예산 전체가 특수활동비로 분류되어 있어 그 편성 및 심의·의결 과정에서 외부 공개·통제가 제대로 이루어지지 않고, 특수활동비의 특성으로 인하여 예산의 사용과 관련해서도 증빙절차가 생략되거나 간단한 증빙만으로 예산집행이 가능한 결과, 국회와 시민단체를 중심으로 국정원의 특수활동비를 삭감하고, 예산과 관련된 통제절차를 강화하려는 움직임이 계속되어 왔다.3) [각주3] 공소장은 이 부분의 경위사실모 ‘한편, 2013년도 및 2014년도에 이르러, 국정원 댓글 사건 등 일련의 정치개입 의혹 사건들 및 유우성 간첩조작 사건이 발생하고, NLL 관련 남북정상회담 대화록이 정치적인 목적으로 공개되는 등의 일이 지속적으로 발생하자, 국정원의 국내정치 개입을 방지하고, 국내파트 폐지 등 권한을 축소하는 일환으로 국정원의 특수활동비를 삭감하려는 움직임 및 여론이 정치권, 시민단체를 중심으로 그 어느 때보다 강하제 대두되었다. 위와 갑은 상황에 직면한 국정원은 국정원 예산안 편성 등의 권한을 보유하고 있는 기재부를 상대로 특수활동비의 삭감을 막고 예산 증액을 하기 위한 활동을 전개한 필요성 또한 절실하였다’라고 적시하고 있으나, 위 국정원 댓글 사건, 유우성 간첩조작 사건, NLL 관련 남북정상회담 대화록 공개 사건은 모두 2012년 또는 2013년 상반기에 발생한 사건으로 2013년까지는 국민과 언론의 관심을 크게 받았으나, 2014. 1. 초순경 국회 국정원개혁특위가 마련한 국정원 개혁법안이 본회의를 통과하고 2014. 4. 16. 세월호 사고가 발생함에 따라 2015년도 예산 편성작업에 착수한 2014년 중반 이후에는 국정원의 특수활동비 삭감 움직임이 예년에 비해 특법히 강하였다고는 보이지 않는다. 이와 관련하여 2014. 7. 중순경 국정원장에 취임한 이CC는 자신이 국정원에 부임했을 때 마침 국정원 예산을 삭감하려는 분위기가 조금 누그러진 상황이어서 예산 걱정을 크게 하지는 않았다고 진술하였고 기재부의 국정원 예산 편성 담당자들 역시 국정원 예산 편성 과정에서 위와 같은 정치적 상황을 중요하게 고려하지는 않았다고 진술하였으며, 국회 예산결산특별위원회나 본회의에서도 국정원 특수활동비는 쟁점화되지 않은 것으로 보이므로, 이 부분 기재는 삭제한다. 이러한 상황에서 국정원 기조실 소속 예산관 정EE등은 2015년도 예산요구서 제출 후 기재부 예산실장, 예산총괄과장 등 국정원 예산 업무 담당자들을 만나 국정원 예산의 삭감을 막거나 예산을 증액해 달라고 요청하였고, 정EE는 2014. 7.~8.경 기조실장 이DD에게 예산 확보의 어려움을 토로하며 국정원장이 기재부장관에게 예산 증액을 요청해주면 좋겠다는 취지로 건의하였으며, 이DD는 이CC에게 이를 전달하였다. 그 후 기재부는 외부에 드러나는 국정원 소관 예산의 증액률은 낮추되 다른 부처의 예비비와 혼재되어 있어 외부에서 그 규모를 알 수 없는 기재부 소관 안전보장예비비의 증액률을 높이는 방법으로 국정원 예산을 전년 대비 약 472억 원 증액된 규모로 정하여 정부 예산안을 편성하였다. [범죄사실] 피고인은 위와 같이 기재부장관으로서 국정원 예산안 편성권을 가지고 있었고, 정부 제출 예산안의 국회 심의·의결 및 국정원 예비비의 집행과 관련된 일련의 절차에 관여하여 의견을 진술하고 예산 증액 등에 대한 동의권, 예비비 집행권을 행사하는 등 일정한 영향력을 행사할 수 있었으며, 나아가 당시 여당 내 3선의 국회의원이자 기재부 소관 상임위원회인 국회 기획재정위원회 위원, 국정원의 예산을 담당하는 상임위원회인 국회 정보위원회 위원 및 원내대표 출신으로서 국회의원 및 관련 상임위원회 위원들에게도 막강한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다. 또한 피고인은 기재부장관으로 취임하기 전에도 20년가량 기재부 공무원으로 재직하였고, 기획재정위원회, 정보위원회 등 주로 예산 및 국정원 관련 상임위원회에서 활동하였으므로 국정원 특수활동비의 편성원리, 증빙절차 등에 관하여 잘 알고 있었다. 한편 피고인은 2013. 5.경 원내대표 취임 직후 행해진 국정원의 업무보고시 기조실장 이DD와 예산관 정EE에게 ‘국정원에서 청와대에 특수활동비를 지원해 주라’는 취지로 말하여 이DD로 하여금 위와 같은 지시 사항을 남FF국정원장에게 보고하도록 하고, 2014. 7.경 이CC국정원장 취임 후 이CC에게 ‘청와대 지원액을 늘려달라’는 취지의 말을 하는 등(이CC는 자선의 수첩에 ‘◎ 5,000 → 1억’이라는 메모를 하였다) 국정원장에게 부여된 사용증빙을 요하지 않는 특별사업비의 존재에 관하여 알고 있는 상황이었다. 이CC는 2014. 7.~8.경 피고인에게 전화하여 ‘2015년도 예산안이 국정원에서 제출한 안대로 편성될 수 있도록 해달라'는 취지로 요청하였고, 그 후 기재부는 전년도에 비해 472억 원이 증액된 예산안을 최종 편성하여 국회에 제출하였다. 이CC는 위와 같이 기재부의 2015년도 국정원 예산안이 전년도에 비해 상당액 증액된 데 대한 감사와 향후 예산안 심의·의결 과정에서 피고인의 영향력을 기대하면서 국정원장 특별사업비에서 1억 원을 조성하여 피고인에게 공여하기로 마음먹고, 2014. 10. 중순경 이DD에게 국정원장 특별사업비에서 1억 원을 피고인에게 전달하라는 지시를 하였다. 이에 따라 이DD는 그 무렵 정EE등을 통해 국정원에 설치된 금고에 보관 중인 500만 원(5만 원 권 100장) 묶음 10개 5,000만 원을 한 다발로 하여 2다발 합계 1억 원을 국정원에서 사용하는 서류가방에 넣어 준비하였다. 피고인은 2014. 10. 중순경 이CC로부터 ‘기조실장을 보내 감사 인사를 할 것이니 한번 만나봐라’는 취지의 말을 듣고 이를 승낙한 다음, 경제부총리 비서실 직원들에게 국정원 기조실장의 방문일정을 조율하도록 지시하였다. 피고인은 2014. 10. 23. 15:00경 서울 종로구 세종대로 209에 있는 정부서울청사 1001호 경제부총리실 내 피고인의 접견실에서 그곳에 찾아온 국정원 기조실장 이DD로부터 현금 1억 원이 든 위 서류가방을 교부받고 이DD에게 ‘원장님께 고맙다고 전해달라’고 말하였다. 이로써 피고인은 경제부총리 겸 기재부장관으로서의 국정원 예산 편성 등 피고인의 직무와 관련하여 국정원장 이CC로부터 1억 원의 뇌물을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 이CC, 이DD, 정EE, 박GG의 각 법정진술 1. 이CC에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. 정MM, 김PP, 남UU, 임LL, 허VV, 태KK, 신WW, 최XX, 이II, 이NN에 대한 각 검찰 진술조서 1. 이DD에 대한 검찰 진술조서 사본 1. 이CC의 자수서, 김YY·황OO·범ZZ의 각 진술서 1. 각 수사보고[2014. 10. 23. 15:00 이DD기조실장이 광화문 소재 정부서울청사 내 최AA부총리 집무실을 방문한 것과 관련하여 수행비서 채HH의 업무수첩 기재 내용 확인, 압수물 분석결과보고(정부세종청사). 피의자 최AA2014. 10. 23. 입국 시간 확인보고, 이DD기조실장의 최AA부총리 집무실 방문일 관련 진술의 신빙성 확인, 2011~2017년도 국정원 자체 예산액 현황 확인, 2014. 10. 23. 이DD가 피의자 최AA에게 1억 원을 교부하기 위하여 경제부총리 집무실을 방문할 당시 부총리 부속실에서 입력한 방문차량 차량번호·입력경위 등 확인, 최AA前 경제부총리 국외 출장내역 정리, 최AA·이CC정치이력 등 관련 언론보도 내용 정리, 압수물 중 최AA이력 관련 자료 첨부, 압수물 중 최AA前 경제부총리 중국출장 관련 일정 자료 첨부, 경제부총리실 방문 **나**** 차량 등록시각 확인, 2015년도 국정원 예산 확정절차 정리, 이CC작성 수첩 기재내용 중 본건 관련 내용 분석, 이DD기조실장 보좌관 채HH전화진술 녹음 보고, 국회 정보위원회 2014년 회의 일정 및 회의결과. 2014. 10. 23.자 최AA부총리 일정 등 관련 기재부 회신자료 첨부, 최AA부총리 재임시 부총리와 부총리 비서실에 제공된 업무폰과 태블릿PC의 사용자 확인, 피의자 최AA의 비서과장 및 수행비서가 2014. 10. 23. 이DD기조실장의 부총리 사무실 방문 예정 사실을 알고 있었을 것으로 추정되는 문자메시지 내역 확인, 금품 수수 3일 전 이CC국정원장과 피의자 최AA이 통화한 내역 확인 및 그 사실을 피의자의 보좌진들이 알고 있었다는 사실 확인, 기재부 메신저 시스템 압수수색 결과 피의자가 15:00로 예정되어 있었던 회의일정을 15:30으로 연기한 사실 확인, 2014. 10. 20. 최AA부총리와 이II비서가 정부세종청사에 출근한 사실 확인] 1. 연도별 지출액, NAVER 인물검색 및 관련기사, 채HH의 2014년도 업무수첩 표지 및 2014. 10. 23. 15:00 경제부총리 기재후분 사본 각 1부(사진임), 서울정부청사 정문부터 1001호 기획재정부장관 겸 경제부총리 서울 임시사무소 접견실까지 동선 사진 촬영물 1부, 최AA부총리 재직시 비서실직원 명단, 2015~2016년도 국정원 예산안 사본 2부, 2015~2016년 국정원 예산규모 검토 사본 2부, 2015~2016년 국정원 예산 관련 국무회의 안건 사본 2부, 기획재정부 비서실 직원 현황(2014~2016. 1.) 사본 1부, 사실조회 의뢰 공문 및 회신 공문 각 1부, 피의자 최AA에 대한 개인별 출입국 현황 1부, 2014. 10. 20. 「기획재정부 공무 국외출장 계획보고(중국·베이징)」 공문 사본 1부, 위 공문 붙임 서류들인 공무 국외출장 계획서, 여비지급 명세서, 현재 환율표, 항공운임증명서, INVOICE 각 사본 1부, 면제차량 검색 - 청사 통합관리시스템 출력자료 사본 1부, 공무국외출장 계획보고(중국·베이징) 1부, 최AA홈페이지 중 걸어온 길 출력물 1부, 최AA의원 정JJ보좌관으로부터 압수한 USB에 저장되어 있는 최AA의원의 이력서(내·외부용) 출력물 각 1부, APEC 재무장관회의(141021 APEC재무장관회의.hwp) 출력물(총 165페이지 중 12페이지) 1부, 정부세종청사 청사관리본부 「기획재정부서울청사차량 출입기록」 출력물 1부, 정부세종청사 청사관리본부 「서울청사 2014. 10. 23. 차량출입기록」 출력물 1부, 가방 사진 3부, 정보위원회 및 정보위원회 예산·결산심사소위원회 회의결과 보고 총 5부, 2015년도 예산안 심사 일정 출력물 1부, 대한민국 정부 2015년도 예산안 1부, 대한민국 국회 2015년도 예산안 1부, 정보위원회 회의록 출력물 1부, 전화통화 녹취록 1부, 전화녹취 CD 1매, 국가정보원 수사협조의뢰에 대한 회신(기종-1468) 공문 1부, 2014년도 전체회의 회의 결과보고서 각 1부, ‘15 국가안전보장활동 예산 규모 검토 1부, 보좌관 및 비서 등 명단 회신 공문 1부, 부총리 집무실 구조도 파일 도면 출력물 1부, 정부서울청사 구조도, 기획재정부 공문 및 회신자료 12장, 기획재정부 공문[수사협조요청(의뢰) 답변자료 제출] 3장, 최AA수행비서 태KK의 업무폰(010-****-****)에서 추출한 비서실 업무폰 사용자(연락처·메시지 등)등 8장, 태KK업무용 휴대폰 메시지 송·수신내역 출력물 1부, 2014. 10. 23.(주무공지) 금일 부총리 종합국감 사전보고시간 변경 메신저 쪽지 출력물 1부, 2014. 10. 23. 「(주무공지) 금일 부총리 종합국감 사전보고시간 변경」 메신저 쪽지 출력물 1부, 2014. 7. 17. 21:51 작성 ‘15예산규모검토.hwp' 파일 출력물 1부, 2014. 7. 25. 14:28 작성 ‘15예산규모검토000.hwp’ 과일 출력물 1부, 2014. 7. 30. 22:35 임LL명의의 ‘15예산규모검토000표2.hwp’ 파일 출력물 1부, 2014. 8. 8. 09:48 작성 ‘15예산규모 검토(3장짜리).hwp’ 파일 출력물 1부, 2014. 9. 3. 18:06 작성 ‘15예산규모검토(3장 짜리)-최종.hwp’ 파일 출력물 1부, 2014. 10. 20. 자 파이낸셜뉴스 출력물 1부, KTX 예매화면 4개(태KK업무폰 포렌식 파일 추출) 출력물 2부, 태KK업무폰(010-****-****) 포렌식 자료 중 일부 문자메시지 내역 발췌 출력물, 2014. 10. 20. 자 이II의 NH체크카드 이용내역 1부, 2014. 10. 20.자 기재부 전산망 로그기록 중 이II·김PP부분 발췌, 2014. 10. 20.자 이II쪽지내역 출력물 1부, 수첩 사본 4장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법물 제2조 제1항 제1호, 형법 129조 제1항, 유기징역형을 선택하되 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형을 병과 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 형법 제134조 후문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄 판단의 근거 1. 피고인의 주장 요지 가. 피고인은 판시와 같이 2014. 10. 23. 15:00경 정부서울청사 경제부총리실 내 접견실에서 이DD로부터 1억 원을 수수한 사실이 없다. 나. 설령 피고인이 이DD로부터 1억 원을 수수하였다 하더라도, 피고인은 공소사실과 같이 이CC로부터 국정원 예산과 관련한 요청을 받지도 않았고 국정원 예산을 부당하게 증액하지도 않았으므로, 위 1억 원은 기재부장관으로서 피고인의 직무에 관하여 수수한 금원이 아니고, 피고인에게 뇌물수수의 범의도 없었다. 다. 국정원장의 특별사업비는 그 용도에 관하여 국정원장에게 폭넓은 재량이 부여되어 있고 국가기관 사이의 예산 이전은 국고의 손실을 가져오지 않으므로, 국정원장인 이CC가 기재부장관인 피고인에게 국정수행에 필요한 경비 지원 및 격려 차원에서 특별사업비 중 1억 원을 교부한 것은 특별사업비의 사용목적에 반하는 사용이 아니다. 2. 피고인이 1억 원을 수수하였는지 여부 가. 증거관계 및 이에 따른 쟁점 피고인은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 판시 일시, 장소에서 이DD를 만나 1억 원을 받은 사실이 없다고 다투고 있다. 이에 반하여 이CC는 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 2014. 10.경 이DD에게 국정원장 특별사업비에서 1억 원을 조성해 피고인에게 갖다주라는 지시를 하였다고 진술하고 있고, 이DD역시 일관되게 이CC로부터 위와 같은 지시를 받고 2014. 10. 17.경 정EE를 통해 국정원장 특별사업비에서 1억 원을 불출하여 같은 달 23. 직접 정부서울청사 경제부총리실에 찾아가 피고인에게 1억 원을 건네주었다고 진술하고 있으므로, 이 부분 공소사실의 쟁점은 직접증거인 이CC, 이DD의 각 진술을 관련자들의 진술과 객관적인 자료 등에 비추어 신빙할 수 있는지에 모아진다. 나. 관련 법리 1) 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하여야 하고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니며(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 참조), 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 한편 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수 사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 협의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결 등 참조). 다. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 1) 이CC, 이DD의 1억 원 교부·전달 사실 진술 가) 이CC는 2017. 11. 13. 검찰에서 국정원장 재직시 국정원장 특별사업비 일부를 청와대에 전달함으로써 국고에 손실을 가하고 뇌물을 공여하였다는 등의 협의로 조사를 받았다. 검사는 위 조사 과정에서 국정원이 제출한 특별사업비의 ‘연도별 지출액' 자료(증거기록 624쪽)를 토대로 이CC를 추궁하였는데, 이CC는 위 문건에 기재된 불출액 중 매달 1억 원을 청와대에 전달하였다고 인정하면서, 스스로 2014. 10. 17. 불출액 3억 원 중 비고란에 ‘실장님(원장님 지시 1억 원)'이라고 표시된 1억 원은 국정 원 예산 편성 등과 관련하여 이DD를 통해 당시 경제부총리 겸 기재부장관이던 피고인에게 교부하였다는 내용의 자수서(증거기록 70쪽)를 작성하여 제출하고서 그 경위에 관하여 진술하였다. 이후 이CC는 2017. 11. 14. 새벽까지 조사를 받고 서울중앙지방 검찰청에서 긴급체포 되었다. 나) 이DD는 2017. 11. 14. 오전 검찰에서 국정원 기조실장으로 재직하는 동안 이CC를 포함한 국정원장들의 특별사업비를 청와대에 전달한 것과 관련하여 참고인으로 조사를 받았는데, 그 과정에서 2014. 10. 17. 특별사업비 불출액 3억 원의 사용처에 관하여 기억이 나지 않는다며 사실상 함구하다가, 검사가 이CC가 이미 위 불출액 중 1억 원을 이DD를 통해 여권의 유력 정치인이자 고위 관료인 모(某) 인사에게 전달한 사실을 자백하였다고 말하자 한참을 망설이다 위 1억 원을 이CC의 지시에 따라 피고인에게 전달하였다고 실토하고 그 경위에 관하여 상세히 진술하였다. 다) 이CC, 이DD의 위 각 검찰 초기 진술은 일부 엇갈리는 부분이 있기는 하지만 금원 교부 시기와 경위, 자금의 출처 등 주요 부분에 관하여 대체로 일치하고, 특히 위 금원을 전달할 때의 상황 등에 관한 이DD의 진술은 이를 직접 경험한 사람이 아니라면 알 수 없을 정도로 그 내용이 구체적이다. 2) 이DD의 특별사업비 불출 국정원 예산관 정EE는 2014. 10. 17. 이DD의 지시에 따라 국정원장 특별사업비에서 3억 원을 불출하여 이DD에게 교부하고, 불출내역에 ‘원장님(실장님 전달 2억 원), 실장님(원장님 지시 1억 원)’이라고 기재하였다. 정EE는 검찰에서 통상적인 경우와 달리 불출내역에 ‘실장님(원장님 지시 1억 원)’ 부분을 추가로 기재한 이유에 관하여, 이DD가 2014. 10. 17. 이CC의 지시라고 하면서 특별사업비에서 1억 원을 더 달라고 하였는데, 이DD의 지시만으로는 위 1억 원이 국정원장이 사용하는 특별사업비 30억 원에서 나가는 금액인지 실장·차장이 사용하는 10억 원에서 나가는 금액인지 불분명하여 위와 같이 기재하였다고 진술하였다(증거기록 2253쪽).4) [각주4] 정EE의 진술에 의하면, 국정원장에게 배정된 연 40억 원 정도의 특별사업비는 관행상 국정원상이 30억 원 정도, 기조실장과 차장이 10억 원 정도 사용한 것으로 보인다. 3) 이CC의 사전 연락 가) 경제부총리실 비서인 이II는 2014. 10. 20. 17:33경 경제부총리 수행비서인 태KK에게 ‘태사무관님 방금 국정원장님께서 사무실로 전화오셔서 부총리님 통화원하셨어요’, ‘부총리님 개인폰으로 다시 하신답니다. 본인이 직접 전화하셨어요’라는 문자메시지를 보냈고, 그 직후 태KK은 이II에게 ‘예 알겠습니다’, ‘이미 통화하시는 듯 하네요’라는 문자메시지를 보냈다(증거기록 2732쪽). 이II는 검찰에서 당시 상황에 관하여, 피고인이 정부세종청사에서 일정을 마치고 서울로 출발한 후 정부세종청사 경제부총리실로 국정원장의 전화가 와 피고인과 함께 서울로 이동 중인 태KK에게 알려준 것이라고 진술하였다(증거기록 3340쪽). 실제로 피고인과 이CC는 휴대전화에 서로의 전화번호를 저장하고 있었다. 나) 이CC는 검찰에서, 피고인과 통화할 때 직접적으로 표현하지는 않았지만 이DD를 통해 지원할 돈을 보낼 것이라는 내용으로 서로 알아듣게 대화를 했다고 진술하였다(증거기록 3675쪽). 이DD는 이 법정에서, 피고인을 만나러 갈 때 이CC가 사전에 전화를 한 것으로 알고 있었기 때문에 큰 부담을 가지지 않았다고 진술하고 있고(이DD증인신문 녹취서 105쪽), 피고인과 이DD의 면담일정을 조율한 국정원 기조실장 부속실 보좌관 채HH도 검찰에서 일정 협의를 위해 접촉한 경제부총리실 여직원이 방문 목적을 묻지 않아 사전에 윗분들 사이에 방문이 얘기된 것으로 인식했다고 진술하였다(증거기록 1654쪽). 4) 피고인과 이DD의 면담 약속 가) 국정원 기조실장 부속실 보좌관 정MM은 검찰에서, 2014. 10.경 이DD의 지시에 따라 정부서울청사 경제부총리실에 연락하여 여직원과 이DD의 방문일정을 협의하였는데, 당시 피고인이 해외출장으로 부재중이어서 쉽게 일정이 잡히지 않아 수차례의 보고와 협의 끝에 피고인이 귀국하는 날 오후 잠깐 시간을 내 면담하는 것으로 결정되었다고 진술하였다(증거기록 659쪽).5)경제부총리실 비서 이II도 검찰에서 국정원 쪽 여직원과 면담일정을 조율한 기억이 난다고 진술하였다(증거기록 3340쪽). [각주5] 정MM은 검찰에서, 기조실장 부속실에서 상대방에게 전화하여 국정원임을 밝히고 면담일정을 잡는 일은 드물기 때문에 여러 기익이 떠오른다고 진술하였다(증거기록 659쪽). 나) 기조실장 수행보좌관 채HH의 업무수첩에는 2014. 10. 23.(목)의 일정으로 ‘15:00 경제부총리’라는 기재가 있다(증거기록 652쪽). 5) 2014. 10. 23. 피고인의 이동경로 가) 피고인은 2014. 10. 21. APEC 재무장차관 회의 참석차 중국 북경에 출장을 갔다가 같은 달 23. 11:05 김포공항을 통해 입국하여 관용차로 비서과장 이NN, 수행비서 태KK과 함께 서울 마포구 용강동에 있는 A식당으로 이동하여 그곳에서 피고인을 기다리고 있던 기재부 기조실장 김QQ, 비서실장 황OO과 함께 점심식사를 하였다.6) [각주6] 태KK이 갑은 날 12:10경 위 식당에서 업무카드로 식사대금을 결제한 것이 확인되는데(증거기록 2444쪽), 이와 관련하여 태KK은 검찰에서, 통상 피고인보다 먼저 식사를 마치고 업무카드로 식사대금을 결제하기 때문에 위 결제시간은 일행 전부가 식사를 마친 시간이 아니라고 진술하였다(증거기록 2486쪽). 나) 점심식사를 마치고 정부서울청사로 이동하는 피고인의 관용차 안에서 태KK은 정부서울청사에 있는 비서실 직원들에게 13:44경 ‘금화터널 직전입니다. 5분 정도 뒤엑 도착 예정입니다’라는 문자메시지를, 13:48경 ‘곧 도착합니다’라는 문자메시지를 보냈다(考:거끼쪽 2636쪽).예 예 다) 이NN은 같은 날 12:23경 태KK의 업무용 휴대폰(이하 ‘업무폰’이라 한다)으로 ‘면담 3시 1청사(정부서울청사)라고 한다’는 문자메시지를 보내고, 12:25경 다시 ‘알고만 있고 … 부총리님도 알고 계심’이라는 문자메시지를 보냈다(증거기록 2635쪽). 위 각 문자메시지에 따르면 이NN은 피고인의 면담일정을 누군가로부터 전해듣고 이를 태KK에게 알려준 것으로 보이는데, 이와 관련하여 이NN은 검찰에서 당일 3시에 면담이 잡혔다면 위와 같은 면담일정을 자신에게 알려줄 사람은 피고인 외에는 없다는 취지로 진술하였다(증거기록 3454-18쪽). 라) 한편, 피고인은 2014. 10. 23.의 행적에 관하여 제1회 검찰 조사에서는 아무런 생각이 나지 않는다는 취지로 진술하다가, 제2회 검찰 조사에서는 A식당에서 식사를 한 후 일행과 헤어져 서울 서초구 서초동에 있는 집으로 가 샤워를 하고 휴식을 취하는 등 1~2시간 머물다 다시 정부서울청사로와 국정감사 쟁점보고를 받았기 때문에 당일 15:00에 이DD를 만난 사실이 없다고 진술하였다(증거기록 3362쪽). 6) 이DD의 정부서울청사 방문 가) 이DD는 2014. 10. 23. 오후 부속실 보좌관들에게 경제부총리를 만나러 간다고 말하고 수행보좌관 채HH과 함께 관용차를 타고 정부서울청사로 출발하였다. 나) 채HH은 검찰에서, 2014. 10. 23. 오후 이DD를 수행하여 정부서울청사를 방문하였는데, 청사 정문에서 차량이 출입등록되어 있지 않아 약간의 실랑이가 있었고 부총리실 여자 직원이 급히 나와 정문을 통과할 수 있도록 조치한 후 거듭 사과하면서 이DD를 경제부총리실로 안내하였다고 진술하였다(증거기록 1655쪽).7)당시 상황에 관하여 이DD는 검찰에서, 정부서울청사에서 자신을 안내한 경제부총리실 직원이 남자 직원이라고 진술하였으나, 통상 경제부총리실에 외부 손님이 오면 과장급인 이NN이 안내했다는 비서실장 황OO과 이NN의 진술(증거기록 3454-6쪽)에 비추어 보면, 이DD가 정부서울청사 정문에서 자신을 안내한 사람과 경제부총리실에서 안내한 사람을 혼동했을 가능성이 없지 않다. [각주7] 채HH은 검찰에서, 국정원 직원은 공무원증이 없기 때문에 봉상 정부부처 출입시 사전에 차량번호를 통지하는 방법으로 이DD가 청사에 무리 없이 출입할 수 있도록 사전에 조치하는데, 경재부총리실의 잘못으로 위와 같은 의전상 문제가 발생하여 언짢았다는 취지로 진술하였다(증거기록 1655쪽). 다) 정부서울청사의 2014. 10. 23. 차량출입기록과 면제차량검색-청사통합관리시스템에는 경제부총리실 비서 김PP이 2014. 10. 23. 14:32과 15:13 사이에 이II를 방문자로 하여 이DD가 타고 온 **나**** 승용차를 방문등록한 기록이 있다(증거기록 967쪽). 김PP은 검찰에서, 방문자로부터 차량번호만 전달받고 이름, 연락처 등을 전달받지 못한 경우 통상 위와 같이 내부 직원 명의로 차량을 등록하여 방문자가 주차비 면제를 받을 수 있도록 조치한다고 진술하였다(증거기록 964쪽). 라) 서울정부청사에는 2014. 10. 23. 이DD의 출입기록이 남아있지 않은데, 외부인이 경제부총리를 만나기 위해 방문하는 경우 통상 비서실 직원이 내려가 방문객을 안내하고 있고, 비서실 직원이 방문객을 직접 안내하거나 국장급 이상의 공무원이 방문할 때 이용하는 VIP용 엘리베이터를 타고 이동할 경우 출입카드를 찍지 않고도 출입이 가능하다는 김PP의 진술(증거기록 3330쪽)8)등에 비추어 보면, 이는 차관급인 이DD가 2014. 10. 23. 경제부총리실 직원의 안내를 받아 V1P용 엘리베이터를 타고 경제부총리실로 올라갔기 때문으로 보인다.9) [각주8] 피고인도 통상 정부서울청사에 출입할 때 정문으로 들어가 일반 출입구가 아닌 VIP용 엘리베이터를 타고 집무실로 올라가는 데, VIP용 엘리베이터가 있는 쪽은 출입시스템이 설치되어 있지 않아 출입기록이 남지 않는다고 진술하였다(증거기록 2118쪽). [각주9] 이DD는 경제부총리실 직원의 안내를 받고 있었기 때문에 검색대 통과를 특별히 의식하지는 않았다고 진술하고 있는데(이DD 증인신문 녹취시 98쪽). 실제로 경제부총리실 직원의 안내를 받아 청사 안으로 들어왔다면 신체와 물품 검색 절차를 거치지 않았을 가능성이 높다. 7) 피고인의 보고 일정 변경 가) 2014. 10. 24. 기재부에 대한 국정감사가 예정되어 있어 피고인은 같은 달 23. 15:00~18:00 정부서울청사 경제부총리실 집무실에서 기재부 1급 이상 간부들이 참석하는 국정감사 쟁점보고 일정이 잡혀 있었다(증거기록 2749쪽). 나) 그런데 당일인 2014. 10. 23. 09:15경 위 보고 일정이 15:30으로 30분 늦춰졌다고 회의 참석자들에게 공지되었는데(증거기록 2750쪽), 비서실장 황OO은 검찰에서, 국정감사는 큰 행사이므로 그 보고 일정을 비서실에서 임의로 조정할 수는 없고 당일 아침 9시경 변경 공지가 있었던 것으로 보아 중국 현지에서 일정을 변경한 것으로 보인다는 취지로 진술하였다(증거기록 3312쪽). 8) 접견실에서 1억 원을 전달할 때의 상황 가) 이DD는 검찰에서, 경제부총리 접견실 가운데에 아래 부분이 막혀 있지 않은 원형 탁자가 있었고, 자신은 그 중앙(접견실의 전체 구조와 배치상 상석으로 보이는 자리)의 좌측 자리에 앉아 피고인을 기다리다가 피고인이 들어오는 것을 보고 잠시 일어나 인사를 한 후 피고인이 자리에 앉는 것을 보고 다시 자리에 앉았으며, 피고인에게 ‘원장님이 보내서 왔습니다’라고 말하면서 1억 원이 담긴 서류가방을 피고인의 왼쪽 다리 밑에 내려놓은 후 일상적인 대화를 몇 마디 나누고 자리에서 일어나 나왔다고 진술하고 있다(이DD 증인신문 녹취서 32쪽).10)실제로 경제부총리 접견실에는 중앙에 큰 원형 탁자가 있고, 출입문에서 먼 쪽 자리의 뒤에 태극기와 정부부처기가 좌우로 있어 누구나 상석임을 알 수 있는 자리가 있으며, 탁자는 아래 부분이 뚫려 있어 얼마든지 그 아래에 서류가방을 둘 수 있는 형태이다. [각주10] 이DD는 이 법정에서 2014. 10. 23. 이전이나 이후에 경제부총리실을 방문한 적이 없다고 진술하였다(이DD 중인신문 녹취서 95쪽). 나) 이DD는 이 법정에서, 접견실에서 나와 엘리베이터를 타러 가는데 안내하던 남자 직원이 ‘가방 안 가지고 가십니까?’라고 물어 ‘그냥 두고 가는 겁니다’라고 대답하였다고 진술하고(이DD증인신문 녹취서 33쪽), 자신은 피고인에게 1억 원을 전달하는 것을 국정원장의 지시에 따라 책임을 다하는 것으로 인식하였지 위법한 일을 한다는 생각을 하지 않았다고 진술하고 있는데(이DD증인신문 녹취서 89쪽). 이를 감안하면 위 부총리실 직원의 질문에 당황하지 않고 위와 같이 답하였다는 이DD의 진술을 납득하지 못할 바 아니다. 라. 구체적 판단 위와 같은 사실관계에 나타난 여러 사정, 특히 ① 검찰 조사 과정에서 이CC가 뇌물공여죄로 처벌받을 수 있는 위 1억 원 교부 사실을 스스로 털어놓았고, 이DD도 이CC와 의사연락이 없는 상태에서 이CC의 지시로 피고인에게 1억 원을 전달하였다고 진술하였으며, 이CC와 이DD가 피고인을 모함하거나 음해할 만한 사정은 전혀 보이지 않는 점, ② 국정원장 특별사업비의 불출, 피고인과 이CC의 사전 전화통화, 피고인과 이DD의 면담 약속, 2014. 10. 23. 피고인의 이동경로, 같은 날 이DD의 정부서울청사 방문시각, 피고인의 보고 일정 변경, 접견실 내부 구조와 출입 과정 등에 관한 이CC, 이DD의 각 진술 내용은 관련자들의 진술 및 여러 객관적 자료와 모두 일치하고 그 전개 역시 어긋남 없이 자연스러운 점(특히 이CC, 이DD는 경제부총리 비서실 직원들이 주고받은 문자메시지, 당일 정부서울청사 차량출입기록 등의 전산자료가 제시되기 전에 위 1억 원 교부·전달 사실을 진술하였다), ③ 피고인은 태KK, 이NN, 황OO등의 각 진술과 태KK의 문자메시지 등 객관적 차료에 의해 뒷받침되는 이DD와의 면담 사실을 부인하기 위해 검찰 조사에서 허위의 현장부재 진술을 한 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 중요한 공식일정을 30분 미루면서까지 해외 출장을 마치고 곧바로 집무실로 복귀한 날 시간을 내 이DD와 면담을 하였는데, 당시 기재부과 국정원 사이에 긴급한 현안이나 공적인 용무가 있었다고는 보이지 않고, 이DD가 피고인에게 단순히 감사 인사만 하려는 목적이었다면 위와 같이 급박하게 면담일정을 잡지 않았을 것인 점, ⑤ 피고인과 이CC의 사회적 지위와 친분관계 등을 감안할 때 이DD가 이CC의 지시에 따라 불출한 특별사업비 1억 원을 피고인에게 전달하지 않고 이른바 ‘배달사고’를 일으켰을 가능성은 쉽사리 상정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이DD에게 피고인을 찾아가 1억 원을 전달하라는 지시를 하는 한편 피고인에게 미리 연락해 이DD의 방문에 관하여 알려주었다는 이CC의 진술과 이CC로부터 위와 같이 지시를 받고 2014. 10. 23. 직접 정부서울청사 경제부총리실에 방문하여 피고인에게 1억 원을 전달하였다는 이DD의 진술은 모두 신빙성이 높다. 따라서 피고인이 이DD를 통하여 이CC로부터 국정원장 특별사업비 중 1억 원을 교부받았다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다. 3. 직무관련성 및 대가관계의 인정 여부 가. 관련 법리 1) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초하여 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 않으므로 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반 행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없고, 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가릴 필요도 없다. 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하고 있지 않아도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조). 2) 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고. 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결 등 참조). 3) 공무원의 직무와 금품의 수수·요구 또는 약속이 전체적으로 대가관계가 있으면 뇌물죄가 성립하고, 공무원이 수수·요구 또는 약속한 금품에 그 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3039 판결 등 참조). 나. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 1) 국정원 예산의 편성 및 심의·의결 과정 가) 판시와 같이 국정원이 기재부에 예산요구서를 제출하면 기재부는 국정원에 대한 정부 예산안을 편성하는데, 다른 정부부처와 달리 기재부에 국정원 예산을 전담하는 별도의 부서가 없기 때문에 그 실무 검토 작업은 정부 예산안 편성 전체를 총괄하는 예산총괄과에서 담당한다. 그 후 기재부에서 국정원 예산안을 편성하여 국회에 제출하면 국회는 이를 정보위원회에 회부하여 심사를 한 후11)본회의 의결을 통해 국정원 예산을 확정한다. [각주11] 정보위원회는 국정원 소관 예산에 대한 심사결과를 총액으로 국회의장에게 보고하고, 국회의장은 이를 예산결산특별위원회에 통보하는데, 이 때 정보위원회의 심사는 예산결산특별위원회의 심사로 간주되므로 예산결산특별위원회에서는 따로 국정원 소관 예산에 대한 심사를 하지 않는다. 나) 국정원 예산은 특수활동비에 해당하는 국정원 소관 예산과 특수활동비에 해당하지 않는 기재부 소관 안전보장예비비(이하 ‘예비비’라 한다)12)로 구성된다. 국정원은 기재부에 제출하는 예산요구서에 예산안의 세부내역을 기재하지 않지만, 기재부장 관은 차년도 경제 여건과 전체 재정지출 증가율 등을 고려해 국정원의 예산요구액을 증액 또는 감액하여 최종 예산안을 확정한다. 반면 국정원은 국회 정보위원회의 예산안 심사시에는 정보위원들에게 예산안의 세부내역을 모두 공개하고 기조실장, 예산관 등 국정원 관계자들이 정보위원회 회의에 참석하여 정보위원의 질의에 답변을 하고 있다. [각주12] 국가정보원법 제12조 제3항은 ‘국정원의 예산 중 미리 기획하거나 예견할 수 없는 비밀활동비는 총액으로 다른 기관의 예산에 계상할 수 있으며, 그 예산은 국회 정보위원회에서 심사한다’고 규정하고 있고, 예산회계에 관한 특례법 제2조는 ‘국가의 안전보장을 위한 활동에 소요되는 예비비의 사용과 결산은 국가재정법의 규정에 불구하고 총액으로 하며 기획재정부 소관으로 한다’고 규정하고 있다. 다) 국정원 기조실 소속 예산 담당 직원들은 예산요구서 제출 이후에도 기재부의 국정원 예산 담당 실무자들과 계속 접촉하면서 예산안에 관하여 협의하는데 국정원 실무자들은 정부 예산안에 국정원의 요구가 최대한 반영되도록 기재부 실무자들에게 예산요구서에 포함된 사업에 관하여 설명하고 기재부 실무자들은 국정원 예산안이 내부적으로 결정되면 국정원 실무자들에게 결과를 알려주어 수용 가능한 수준안지 의견을 구한다.13)또한 국정원 예산 담당 직원들은 정부 예산안이 국회에 제출된 이후에도 예산안 검토보고서를 작성하는 정보위원회 전문위원 등의 질의나 자료 제출 요구에 대응하는 한편, 정보위원들을 개별적으로 찾아가 대면보고를 통해 국정원 예산안을 설명하면서 설득과 협조 요청을 하고, 그 과정에서 정보위원과 친분이 있거나 정보위원에 대하여 영향력이 있는 의원들에게 도움을 구하기도 한다(이DD 증인신문 녹취서 10쪽). [각주13] 피고인은 예산 편성 과정에서 기재부와 해당기관이 의견을 조율하는 과정에 관하여, 원칙적으로 실무자들 간의 협의를 통해 예산안율 결정하지만 협의가 이루어지지 않을 경우 해당기관 장관이 직접 기재부장관에게 예산안을 설명하며 예산 편성을 요청하고, 이에 기재부장관이 예산실장 등 예산 편성 실무자들에게 해당기관의 예산을 다시 검토하라고 지시하면 실무자들끼리 끼리 재차 협의를 하여 예산안을 결정한다고 진술하였다(증거기록 2132쪽). 2) 2015년도 국정원 예산안의 편성 경과 가)~바) <생략> 14) [각주14] <생략> 3) 피고인에 대한 1억 원 전달 경위 가) 국정원 기조실 예산처 소속 배정과장 김SS는 기재부의 예산안 검토가 끝나갈 무렵인 2014. 8. 말경 기재부 예산총괄과장 임LL으로부터 국정원 예산안과 관련하여 국정원의 요구액인 518억 원까지 증액하기는 어렵고 420억 원에서 430억 원 정도 증액하는 수준에서 정부 예산안을 확정하려 한다는 연락을 받고 이를 예산관 정EE에게 보고하였다(증거기록 1994쪽). 정EE는 김SS로부터 이리한 보고를 받고 기조실장 이DD에게 예산 확보의 어려움을 토로하며 ‘원장님께서 피고인에게 예산 관련 전화를 한 번 드렸으면 좋겠다’는 취지의 건의를 하였다. 나) 이에 이DD는 2014. 8. 말경 이CC에게 예산 상황이 어렵다는 보고를 하면서 ‘원장님께서 기재부장관께 전화를 한 번 해주시면 예산 확보에 도움이 되겠습니다’라는 취지로 건의하였고, 이에 이CC는 그 무렵 피고인에게 전화하여 국정원 예산을 잘 챙겨달라는 취지의 부탁을 하였다. 이후 이CC는 기조실 간부들과의 오찬 자리에서 정EE에게 자신이 피고인에게 전화를 했다고 말하기도 하였다(정EE증인신문 녹취서 11쪽). 다) 그 후 기재부는 앞서 본 바와 같이 국정원의 요구가 상당 부분 반영된 국정원 예산안을 편성하여 국회에 제출하였고, 이에 이CC는 2014. 10. 중순경 이DD를 불러 ‘피고인 덕분에 예산안 문제가 잘 풀렸다. 앞으로도 피고인의 계속적인 도움을 받을 필요가 있다'는 취지로 말하며 피고인에게 특별사업비에서 1억 원을 전달하라는 지시를 하는 한편, 피고인에게 전화하여 ‘예산을 잘 챙겨줘서 고맙다. 기조실장을 보내 감사 인사를 할 것이니 한 번 만나보라’는 취지로 말하였다. 그 후 이DD는 판시와 같이 국정원장 특별사업비에서 1억 원을 불출하여 2014. 10. 23. 정부서울청사 경제부총리실에서 피고인을 만나 1억 원을 전달하였다. 라) 이CC는 위와 같이 1억 원을 공여한 이유에 대하여, 피고인이 국정원 예산을 잘 처리해 준 것에 대한 감사 표시와 더불어 기재부의 예산안 편성이 마무리된 이후에도 국회 심의 등의 절차가 추가로 남아 있으므로 계속 신경써 달라는 취지도 있을 뿐 아니라 기재부장관 및 기재부와 관계를 잘 맺어두면 차년도 국정원 예산안 편성, 심의 등에 있어서 편의뿐 아니라 국정원의 업무수행에 관한 편의를 제공받을 수 있을 것으로 기대하는 취지도 포함되어 있었다는 취지로 진술하였다. 4) 피고인과 이CC의 친분관계 피고인은 행정고시에 합격하여 경제부처에서 공직생활을 하다 2002년 이TT한나라당 대통령후보의 경제특보로 정계에 입문하였고, 이CC는 외무고시에 합격하여 외교관으로 공직생활을 하다 역시 2001년 이TT한나라당 대통령후보의 정치특보를 맡으며 정치활동을 시작하였다. 피고인과 이CC는 위와 같이 2002년경 이TT대통령 후보 캠프에서 활동하년서 서로 알게 되었고, 이후 2007년 박BB대통령 경선후보 캠프에서도 함께 일하는 등 밀접한 관계를 유지해 왔다. 다. 구체적 판단 위와 같은 사실관계에 나타난 여러 사정, 특히 ① 피고인은 기재부장관이자 인맥이 두터운 3선의 국회의원으로 국정원 예산안의 편성 등을 총괄할 뿐 아니라 국정원 예산안의 국회 심의·의결 과정에도 상당한 영향력을 행사할 수 있는 위치에 있었던 점, ② 이CC는 기조실장 이DD로부터 예산 확보에 어려움이 있으니 기재부장관에게 예산 증액을 부탁해달라는 취지의 건의를 받고 피고인에게 전화하여 국정원 예산을 잘 챙겨달라는 취지의 부탁을 하였고, 그 후 실제로 당초 예상보다 증액된 예산안이 편성 된 점. ③ 국정원장에 취임한 지 얼마 지나지 않은 이CC로서는 위와 같은 상황을 피고인이 자산의 체면을 세워준 것으로 인식했을 가능성이 높고 여전히 정부 예산안에 대한 국회 심의가 계속되고 있었기 때문에 예산안 증액에 대한 감사와 향후 국회 심의·의결 과정에서의 영향력을 기대하면서 피고인에게 금품을 교부할 만한 동기가 충분 했던 점, ④ 이CC는 이DD를 피고인에게 보내기 전 미리 피고인에게 연락하여 예산 편성과 관련하여 감사 인사를 하기 위해 기조실장을 보내겠다고 알렸을 뿐 아니라, 국 정원과 기재부 사이에 예산 편성 외에 별다른 현안이 없는 상황에서 국정원장이 1억 원이라는 거액을 기조실장을 통해 전달한 이상 피고인으로서도 위 금원이 국정원 예산안 편성에 대한 감사의 의미를 지닌 것임을 어렵지 않게 인식할 수 있었을 것으로 보이는 점(피고인과 이CC사이에 1억 원이라는 거액을 주고받을 만큼 각별한 사적인 친분이 있었던 것으로는 보이지 않는다). ⑤ 객관적·중립적인 입장에서 국가 예산을 최대한 효율적이고 균형 있게 편성해야 하는 기재부장관이 예산안 확정 시점에 즈음하여 국정원장으로부터 거액의 자금을 받는 것은 국정원 예산 편성에 편의를 제공하여 감액해야 할 예산을 감액하지 않거나 증액하지 말아야 할 예산을 증액하는 등 그 직무 집행이 불공정하게 이루어질 것이라는 의심을 불러일으키기에 충분한 점. ⑥ 피고인은 이CC가 위 1억 원을 기재부 공무원들을 격려하는 데 보태쓰라는 뜻에서 지원했다고도 진술하고 있어 위 1억 원은 뇌물이 될 수 없다고 주장하나, 국정원과 기재부는 별개의 정부기관으로서 국정원장이 기재부 공무원들에 대한 격려금을 지급한다는 것은 그 자체로 선뜻 납득하기 어렵고 1억 원은 격려금으로 보기에 지나치게 고액이며, 이CC의 진술에 의하더라도 이CC는 피고인에게 1억 원을 교부하면서 용도나 성격을 따로 말하지 않고 단순히 감사의 뜻을 전하였을 뿐인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 수수한 1억 원은 2015년도 국정원 예산안 증액에 대한 감사와 향후 국회 심의·의결 과정에서의 편의제공 등에 대한 대가로 교부된 것임을 넉넉히 인정할 수 있고 피고인도 이를 적어도 미필적으로 인식하였다고 봄이 상당하다. 4. 국정원장 특별사업비의 적법한 사용인지 여부 가. 특별사업비의 성격과 집행 방식 1) 국정원장 특별사업비는 예산명세서상 ‘특수공작사업’라는 항목으로 편성되는 연 40억 원 정도의 예산으로, 예산명세서에 그 구체적인 사업내역이나 집행대상이 기재되어 있지 않아 그 집행, 즉 구체적인 사업 목적, 집행 시기·대상·방법 등은 전적으로 국정원장에게 맡겨져 있다. 특별사업비의 불출 및 집행은, ① 국정원장이 기조실장에게 특별사업비 불출을 지시하면, ② 기조실장이 예산관에게 지출결의서 작성과 구체적 액수의 불출을 지시하며, ③ 예산관이 지출결의서에 기조실장의 결재를 받아 특별사업비를 불출하고, ④ 국정원장이 기조실장으로부터 특별사업비 불출 금액을 보고 받고 집행 지시를 하는 순서로 이루어진다. 2) 일반적인 국정원 예산의 경우 그 명목이 특수활동비로 되어 있지만 타 기관에 편성된 특수활동비와 달리 사용 후 영수증을 첨부하는 등 구체적인 증빙을 하도록 운영하고 있는 데 반해, 국정원장 특별사업비는 특별히 보안유지가 필요한 국정원의 사업에 사용하도록 되어 있어 사용처에 관한 구체적인 증빙을 하고 있지 않다. 특별사업비 불출시 작성되는 지출결의서에도 보안유지를 위해 구체적인 목적사업을 기재하지 않고 ‘대외협력활동’ 등과 같이 포괄적으로만 기재하고, 단지 특별사업비의 불출 사실을 남겨두기 위해 해당 특별사업비의 최초 수령자만 기재하고 있다. 나. 특별사업비의 사용목적에 따른 제한 1) 2015년도 예산 및 기금운용계획 집행지침(증 제1호증)은 ‘특수활동비’의 의미와 사용기준 등에 관하여 ‘특수활동비는 기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사, 기타 이에 준하는 국정수행 활동 등에 직접 소요되는 경비를 적용범위로 하고, 업무추진비·기타운영비, 특정업무경비 등 다른 비목으로 집행이 가능한 경비는 특수활동비로 집행 하는 것을 지양하며, 특수활동비는 특수활동의 실제 수행자에게 필요시기에 따라 지급 하여야 하는 등 특수활동비의 사용은 당초 편성목적에 맞게 집행하여 부적절한 집행이 발생하지 않도록 하여야 한다’고 규정하고 있다. 이에 비추어 볼 때 국정원장 특별사업비는 특수활동비의 하나로서 위 지침과 같이 국정원의 직무를 수행하기 위한 목적 범위 내에서 사용되어야 함이 당연하다. 2) 국가정보원법 제3조 제1항은 국정원의 직무범위를 ‘국외 정보 및 국내 보안정보(대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직)의 수집·작성 및 배포, 국가 기밀에 속하는 문서·자재·시설 및 지역에 대한 보안 업무, 형법 중 내란의 죄, 외환의 죄, 군형법 중 반란의 죄, 암호 부정사용의 죄, 군사기밀 보호법에 규정된 죄, 국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사, 국정원 직원의 직무와 관련된 범죄에 대한 수사, 정보 및 보안 업무의 기획·조정 업무’로 규정하고 있다. 국정원이 정보기관으로서 수행하는 업무는 그 본질상 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 가능성이 항상 내재되어 있을 뿐 아니라 국정원의 전신인 중앙정보부, 국가안전기획부에 대하여 국내정치 관여, 민간인 사찰 등의 의혹이 제기되어 왔기 때문에 국정원의 직무범위, 특히 국내 정보의 수집 등에 관하여는 보다 구체적이고 명확하게 규율하는 한편, 이를 일탈한 위법한 직무집행에 대하여는 직권남용죄로 처벌하는 방향으로 법률이 개정되어 왔다. 따라서 국정원의 직무범위를 ‘대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직에 관한 국내 보안정보의 수집·작성 및 배포' 등으로만 규정하고 있는 국가정보원법 제3조 제1항은 국정원의 직무를 한정적으로 열거하고 있는 규정으로 해석하는 것이 타당하다. 3) 결국 위와 같은 특별사업비의 사용목적과 사용방법 등에 비추어 보면, 특별사업비는 국정원장이 직접 특수공작활동을 하면서 그 소요경비로 사용하거나 실제로 특수공작활동을 수행하는 사람에게 지원해야 하는 것으로 이해된다. 물론 국정원이 그 직무를 수행함에 있어 타 정부기관 등 국정원 외부의 기관·단체나 인사를 상대로 특수한 정보활동 등 보안이 요구되는 업무를 집행하는 경우가 있을 수 있으나, 이러한 경우에도 국정원장으로서는 특별사업비의 본래 사용목적에 부합하는지를 확인하여 이를 벗어나지 않는 범위 내에서 집행하여야 함에는 의문의 여지가 없다. 다. 구체적 판단 1) 앞서 본 바와 같이 국정원장 특별사업비는 국정원의 직무 내용이나 특수활동비의 성격 등에 따라 용도가 제한되어 있는데, 정부조직법상 기재부장관의 직무범위는 ‘중장기 국가발전전략수립, 경제·재정정책의 수립·총괄·조정, 예산·기금의 편성·집행·성과관리, 화폐·외환·국고·정부회계·내국세제·관세·국제금융, 공공기관 관리, 경제협력·국유재산·민간투자 및 국가채무에 관한 사무’로서 그 구체적 업무가 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 기타 이에 준하는 국정수행 활동’에 해당하는 경우를 쉽사리 상정하기 어렵고, 실제로 피고인이 이CC로부터 받은 1억 원을 위와 같은 국정 수행 활동에 사용하였다고 볼 만한 자료가 없다. 2) 이CC는 피고인에게 특별사업비에서 불출한 1억 원을 교부하면서 특별사업비의 사업목적에 부합하는지 등을 면밀히 확인하거나 검토하지 아니한 채 만연히 특별사업비를 위와 같이 집행하였고, 피고인과도 위 1억 원의 목적과 용도에 관하여 아무런 협의를 하지 않은 것으로 보인다. 3) 비록 보안정보의 수집 등 국정원의 직무 자체가 포괄적이고 추상적이어서 이를 구체적·개졀적으로 한정짓기 어려운 경우가 있다는 점을 감안하더라도, 단순히 기재부장관의 국정운영을 지원하기 위하여 특별사업비를 교부한다는 것이 국정원장의 직무에 포함된다거나 특별사업비의 사업목적 범위에 포함된다고 볼 수는 없다. 4) 또한 각 국가기관의 예산은 국회의 심사를 통해 확정되는 것으로 각 기관 간에 예산액을 상호 이용(移用)할 수 없고 다만 법령에 정해진 경우에 한하여 미리 예산으로써 국회의 의결을 얻은 때에 기재부장관의 승인을 얻어 이용할 수 있을 뿐이므로(국가재정법 제47조), 국정원에 편성된 특별사업비 예산을 기재부장관에게 교부하는 행위는 설령 기재부장관의 국정운영을 지원한다는 목적이 포함되어 있다 하더라도 위와 같은 법적 절차에 따라 이루어지는 것이 아닌 한 특별사업비의 불법 전용에 해당하여 이를 특수활동비의 사용목적에 따른 사용으로 볼 여지는 없다. 5) 따라서 이와 다른 전제에서 위 1억 원이 뇌물에 해당하지 않는다는 취지의 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 15년 및 벌금 1억 원 ~ 2억 5,000만 원 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 뇌물수수 > 제5유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 해당 없음 [권고형의 범위] 징역 7년 ~ 10년(기본영역) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 국가 예산의 편성·집행, 국고의 관리 등에 관한 사무를 관장하는 기획재정부의 장이자 중진 국회의원인 피고인이 국정원 예산의 편성 등에 관한 직무와 관련하여 국정원장 이CC로부터 이른바 국정원장 특별사업비로 조성된 1억 원을 수수한 것이다. 이로 인하여 기재부장관 직무에 관한 공정성, 불가매수성 및 이에 대한 사회 일반의 신되가 훼손되었을 뿐 아니라 거액의 국고 자금이 목적 외의 용도로 사용되는 결과가 되었다는 점에서 죄질과 범정이 무겁다고 하지 않을 수 없다. 다만 피고인이 먼저 이CC에게 국정원장 특별사업비의 제공 내지 지원을 요구한 것이 아니라 이CC의 공여 제안에 소극적으로 응하여 범행에 이르게 되었고, 그 과정에서 뇌물성에 대한 인식이 다소 미약했던 것으로 보이는 점, 2015년도 국정원 예산안의 편성·확정 과정에서 피고인이 특별히 위법하거나 부당한 업무지시나 의사결정을 하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 피고인에게 아무런 형사처분 전력이 없는 점 등의 유리한 정상이 있다. 이러한 여러 정상과 더불어 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 하한을 하회하는 주문과 같은 형을 정한다. 판사 조의연(재판장), 김영호, 이진규