서울고등법원 제9행정부 판결 【사건】 2020누38258 종합소득세부과처분취소 【원고, 항소인】 유AA, 서울 (이하 생략), 소송대리인 법무법인 태경 담당변호사 박주송 【피고, 피항소인】 서초세무서장, 소송수행자 전○○, 남○○ 【제1심판결】 서울행정법원 2020. 2. 25. 선고 2019구합58124 판결 【변론종결】 2021. 1. 14. 【판결선고】 2021. 1. 28. 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2017. 9. 1. 원고에 대하여 한 2010년 귀속 556,080,900원, 2011년 귀속 261,252,740원, 2012년 귀속 222,585,850원，2014년 귀속 90,471,650원의 각 종합소득세 부과처분(각 가산세 포함)을 모두 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ‘○○ PLUS’라는 상호로 경영컨설팅업(서비스업)에 대한 사업자등록을 마치고, 2005년경부터 2013년경까지 주식회사 천○○,1)주식회사 ○○○해운, 주식회사 다○○(이하 주식회사 기재를 생략하고, 통틀어 ‘이 사건 회사들’이라 한다)로부터 원고가 등록한 위 회사들의 상호, 소유선박의 명칭, 로고디자인 등을 사용하도록 하는 대가 명목으로 사용료 합계 6,362,413,901원(이하 ‘이 사건 사용료’라 한다)을 지급받고, 이 사건 사용료에 대하여 부가가치세 및 종합소득세(사업소득) 신고를 하였다. [각주1] 2014. 10. 7. 상호가 ‘주식회사 고성중공업’으로 변경되었다가 2016. 6. 8. 다시 상호가 ‘주식회사 지에이치아이’로 변경되었으나, 최초의 상호로 지칭한다. 나. 원고는 인천지방법원 2014. 11. 5. 선고 2014고합517 판결에서, 원고가 이 사건 회사들로부터 실질적인 상표권 등의 제공 없이 이 사건 사용료를 지급받음으로써 이 사건 회사들의 자금을 횡령하였다는 등의 범죄사실이 유죄로 인정되어 징역 3년을 선고받았는데, 그 범죄사실 중 이 사건 사용료에 대한 부분은 아래와 같다. 다. 이에 원고와 검사가 서울고등법원 2014노3607호로 항소하였고, 검사는 항소심에서 횡령 금액 7,445,248,544원의 추징을 구하였는데, 위 법원은 2015. 5. 22. 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 원심을 파기하고 피고인에게 징역 2년을 선고하는 한편, 추징 여부에 대하여는 ‘부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법’ 제6조에서 정한 ‘범죄피해자가 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우’에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 추징을 하지 아니한다는 내용의 판결을 선고하였다. 이에 원고와 검사가 대법원 2015도8319호로 상고하였으나, 대법원은 2015. 9. 24. 쌍방의 상고를 모두 기각하는 판결을 선고하였다(이하 ‘이 사건 형사사건’이라 한다). 라. 피고는 2014. 4. 22.부터 2014. 9. 30.까지 이 사건 회사들을 비롯한 14개 회사와 이들 회사에 사실상 영향력을 행사한 유BB 및 그 장남인 원고 등에 대한 세무조사를 실시한 결과, 이 사건 회사들이 2005~2013 사업연도에 원고로부터 실질적인 상표권 등을 제공받지 않고 이 사건 사용료를 지급한 것으로 보아, 이 사건 사용료를 손금불산입하고, 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제67조에 따라 아래 표 기재와 같이 원고의 기타소득(○○○해운 및 천○○ 부분) 및 배당소득(다○○ 부분)으로 소득처분하여 2014. 6. 11., 2014. 6. 26., 2014. 10. 30.경 이 사건 회사들에게 소득금액변동통지(이하 ‘이 사건 소득금액변동통지’라 한다)를 하였다. 마. 피고는 2017. 9. 1. 원고에 대하여, 이 사건 사용료에 대하여 기 신고된 사업소득을 부인하고, 이 사건 소득금액변동통지의 내용을 원고의 소득에 반영하여 아래 표 기재와 같이 종합소득세 부과처분(가산세 포함, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 바. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2018. 6. 29. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2018. 12. 14. 기각되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장요지 1) 원고는 2015. 5. 19. 천○○2)에 1,358,969,417원을 변제공탁하고, 2015. 5. 11. 대한민국에 대한 3,534,936,636원의 경매배당금 채권을 양도하고 그 대항요건을 갖춤으로써 이 사건 사용료를 반환하였다. 이는 국세기본법 제45조의2 제2항의 후발적 경정청구 사유에 해당함에도, 피고가 이와 다른 전제에서 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. [각주2] 각주 1)에서 본 바와 같이 2015. 5. 19. 당시 상호는 ‘주식회사 고○중공업’인데, 이하 계속하여 ‘청○○’라고 부른다. 2) 이 사건 처분 중 2010년 및 2011년 귀속 소득에 대한 부분은 제척기간이 도과하여 위법하다. 원고는 15년 넘게 이 사건 사용료에 대하여 사업소득으로 인한 종합소득세 및 부가가치세를 신고·납부하였으며, 이 사건 사용료가 위법소득으로 분류된 것은 이 사건 형사사건에 따른 판결이 확정된 이후이다. 따라서 원고는 이 사건 사용료와 관련하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 점을 인식하지도 못하였고, 이를 위하여 사기 기타 부정한 방법을 사용하였다고 볼 수도 없다. 그러므로 이 사건 사용료에 대한 과세처분에 대하여는 5년의 제척기간이 적용되어야 한다. 3) 위 2)항 기재와 같은 사정을 고려하면 원고에게 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유가 인정된다고 보아야 하고, 설령 가산세를 부과할 수 있다고 하더라도 부당과소신고가산세가 아니라 일반과소신고가산세가 부과되어야 한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 후발적 경정청구사유의 인정 여부에 관한 판단 1) 인정사실 갑 제7, 8, 10 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 형사사건이 진행되던 중 2015. 5. 19. 원고는 이 사건 사용료의 반환을 위하여 천○○에 1,358,969,417원을 변제공탁하였고, 그 무렵 천○○는 위 공탁금을 전액 출급하였다. 나) 한편, 서울 강남구 96-3 소재 원고 소유 부동산에 대한 서울중앙지방법원 2014타경22896 경매절차에서 원고의 가압류권자인 대한민국(소관청: 인천지방검찰청)에 배당금 3,534,608,922원을 배당하는 내용으로 배당표가 작성되었으나, 원고가 이에 대하여 배당이의의 소를 제기한 결과 민사집행법 제160조 제1항 제5호에 따라 이자를 포함한 3,534,936,636원이 공탁되었고, 위 배당이의의 소에서 원고가 승소하여 위 배당금을 원고에게 배당하는 내용으로 배당표가 경정되었다. 다) 원고는 2015. 5. 11. 이 사건 사용료의 반환을 위하여 위 나)항 기재 배당금 채권 전액을 ○○○해운에 양도하는 내용의 채권양도계약을 체결하였고, 2015. 7. 21. 그 채권양도사실을 채무자인 대한민국(소관: 서울중앙지방법원)에 통지하여 2015. 7. 29. 그 채권양도통지서가 서울중앙지방법원에 도달하였다. 2) 검토 앞서 처분의 경위에서 인정한 바에 따르면 원고는 ○○○해운 및 천○○로부터 이 사건 사용료에 상당하는 각 해당 금액을 횡령하였다고 할 것이고, 이를 원고의 기타소득으로 처분하는 내용의 구 법인세법 제67조에 따른 피고의 소득처분에 의하여 각 해당 소득은 원고에게 귀속된 것으로 볼 수 있다(과세연도는 2010년 내지 2014년). 그러나 위와 같이 2015년에 이루어진 원고의 사후적인 천○○에 대한 변제공탁 및 ○○○해운에 대한 경매배당금채권의 양도에 의하여 이에 관하여 합계 4,893,906,053원(= 1,358,969,417원 + 3,534,936,636원, 이하 ‘이 사건 반환금’이라고 한다)이 천○○ 및 ○○○해운에 반환되었는데, 아래에서 보는 여러 사정들에 비추어 보면, 이는 구 국세기본법(2015. 12. 15. 법률 제13552호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제2항에서 정한 후발적 경정청구 사유에 해당한다. 한편, 후발적 경정청구사유가 존재함에도 과세관청이 당초에 위법소득에 관한 납세의무가 성립하였던 적이 있음을 이유로 과세처분을 하였다면 이러한 과세처분은 위법하므로 납세자는 항고소송을 통해 그 취소를 구할 수 있으므로(대법원 2015. 7. 16. 선고 2014두5514 전원합의체 판결 등 참조), 원고에게 종합소득세를 부과한 2017. 9. 1.자 이 사건 처분 중 이 사건 반환금에 의하여 천○○ 및 ○○○해운의 원고에 대한 채권이 변제된 금액 상당의 소득에 해당하는 부분(민법 제477조에 의한 법정변제충당에 따르면 천○○ 및 천○○해운에 대한 횡령금 중 대부분은 반환된 것으로 볼 수 있다)은 위법하다고 보아야 한다. 가) 횡령 등 범죄행위에 의하여 얻은 위법소득에 대하여 과세처분을 하는 것이 허용되는지에 관하여 우리나라를 비롯한 여러 국가에서 다양한 주장이 제기되어 왔다.3)즉, 위와 같은 범죄행위에 기한 위법소득은 대부분 몰수·추징의 대상이 되기나 반환이 강제되어 그로 인한 경제적 이익이 납세자에게 확정적으로 귀속되었다고 볼 수 없다거나 위법소득에 대하여 과세하는 것은 해당 위법행위를 국가가 시인하는 결과가 되어 법질서에 혼란을 가져온다는 등의 이유로 과세처분이 허용되지 않는다는 주장도 제기되고 있으나, 범죄행위에 기하여 위법소득을 얻은 자가 그 소득을 종국적으로 보유할 권리를 갖지 못함에도 그가 얻은 소득을 과세대상으로 삼는 것은, 그가 사실상 소유자나 정당한 권리자처럼 경제적 측면에서 현실로 이득을 지배·관리하고 있음에도 불구하고 이에 대하여 과세하지 않거나 그가 얻은 위법소득이 더 이상 상실될 가능성이 없을 때에 이르러야 비로소 과세할 수 있다면 이는 위법하게 소득을 얻은 자를 적법하게 소득을 얻은 자보다 우대하는 셈이 되어 조세정의나 조세공평에 반하는 측면이 있음을 고려한 것이고, 사후에 위법소득이 정당한 절차에 의하여 환수됨으로써 그 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우에는 그때 소득이 종국적으로 실현되지 아니한 것으로 보아 이를 조정하면 충분하므로, 위와 같은 위법소득에 대한 과세가 허용된다는 견해가 타당하다(위 대법원 2014두2214 전원합의체판결 등 참조).4) [각주3] 이 쟁점에 대한 우리나라와 미국, 독일, 일본에서의 견해 대립에 관하여, 이진석, “위법소득과 몰수·추징”, 대법원판례해설 제106호, 법원도서관, 2016, 176~180면 등 참조. [각주4] 미국, 독일, 일본에서도 위와 같은 범죄 범죄행위에 기한 위법소득을 일단 과세대상으로 보고 있다는 점에 대하여는 각주 3) 178~179 등 참조. 이와 같이 과세소득은 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있다고 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법·유효하여야 하는 것은 아니기 때문에, 법인의 임원 등이 법인의 자금을 횡령함으로써 얻은 이익은 위법한 소득으로서 그 임원 등이 이를 보유할 적법한 권원을 가지지 못하는 것이지만, 그럼에도 불구하고 일단 그 임원 등에게 납세의무가 성립한다고 할 수 있다. 다만, 국가의 법체계는 그 자체로 통일체를 이루고 있는 것인데(대법원 2018. 6. 21. 선고 2015두48655 전원합의체 판결 등 참조), 위와 같은 횡령 등에 의한 위법소득에는 그 성질상 몰수·추징 또는 정당한 권리자의 요구에 따른 반환 등에 의하여 그 경제적 이익이 상실될 가능성이 내재되어 있어 있으므로, 그러한 가능성이 현실화되어 납세의무자가 위법소득에 따른 이익을 실제로 상실하게 되었다면 위와 같은 위법소득을 과세대상으로 삼는 근거, 즉 납세의무자가 현실로 이익을 지배·관리하고 있다는 전제가 상실될 뿐 아니라, 국가가 주도적으로, 또는 국가의 조력 하에 형사법 또는 민사법적으로 불법적인 이익이 용인되지 아니하고 박탈되는 결과에 이르렀음에도 여전히 납세자에게 그 이익이 남아있다는 전제에서 이를 과세 대상으로 삼는다면 오히려 법체계에 모순을 초래하게 된다. 따라서 납세의무자가 위와 같이 횡령하였던 위법소득을 정당한 권리자에게 반환함으로써 이에 따른 이익을 실제로 상실한 경우, 해당 위법소득은 더 이상 과세대상이 되지 않는다고 봄이 타당하다.5) [각주5] 미국, 독일, 일본에서도 위와 같이 횡령 등에 기한 위법소득이 피해자에게 반환된 경우 손금공제(loss deduction). 후발적 경정청구 등의 방법으로 납세의무를 사후적으로 조정하고 있다는 점에 대하여는 각주 3) 186~188면 등 참조. 나) 헌법 제38조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다”고 규정하고, 헌법 제59조는 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다”고 규정함으로써, 조세법률주의를 천명하여 조세징수로부터 국민의 재산권을 보호하고 법적 생활의 안전을 도모하고 있다. 조세법률주의는 과세요건법정주의와 과세요건명확주의를 그 핵심적 내용으로 하는 것이지만, 오늘날의 법치주의는 실질적 법치주의를 의미하므로 헌법상의 조세법률주의도 과세요건이 형식적 의미의 법률로 명확히 정해질 것을 요구할 뿐 아니라 나아가 조세법의 목적이나 내용이 기본권보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 헌법상의 여러 원칙에 합치될 것을 요구한다. 이러한 실질적 조세법률주의의 정신에 비추어 볼 때, 조세법규에서 정한 과세요건이 충족됨으로써 일단 조세채무가 성립·확정되었다 하더라도 후발적 사유의 발생으로 과세의 기초가 해소되거나 감축되었다면 결과적으로 조세채무의 전부 또는 일부가 실체적으로 존재하지 않은 것으로 된다. 따라서 이러한 경우 그 조세채무를 그대로 유지하여서는 정의와 형평의 관념에 반하게 되므로 납세의무자에게 사후적인 구제수단이 인정되어야 한다[헌법재판소 2000. 2. 24. 선고 97헌마13, 245(병합) 결정 참조, 위 헌법재판소 결정에서 재판관 5인은 후발적 사유에 의한 경정청구제도를 도입한 국세기본법 제45조의2가 시행되기 이전에 과세표준 신고서를 제출한 경우에도 조리상 후발적 사유에 의한 경정청구권이 인정된다는 입장(본안에서 헌법소원청구 인용결정을 해야 한다는 입장)을 취하였고, 재판관 4인은 민법상 부당이득의 법리에 따라 법원에서 권리구제가 가능하므로 조리상의 후발적 사유에 의한 경정청구권은 인정되지 않는다는 입장(보충성 원칙에 따라 헌법소원청구를 각하해야 해야 한다는 입장)을 취하였으나, ‘후발적 사유에 의한 과세기초의 변동이 이루어진 경우, 적어도 납세자에게 어떠한 방식으로든 사후적인 구제수단이 인정되어야 한다는 점’에 관하여는 재판관 전원의 의견이 일치하였다]. 구 국세기본법 제45조의2 제2항에서 정하는 후발적 경정청구제도는 납세의무 성립 후 과세표준 및 세액의 산정기초에 일정한 후발적 변동이 생긴 경우 납세자로 하여금 그 사실을 증명하여 감액을 청구할 수 있도록 함으로써 납세자의 권리구제를 확대하려는 데에 그 취지가 있는바(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두41740 판결 등 참조). 이러한 후발적 경정청구제도는 앞에서 살펴본 실질적 조세법률주의의 헌법적 요청을 실현하는 제도라고 할 수 있다. 그렇다면 횡령 등에 기하여 납세의무자의 위법소득이 일단 성립한 경우에도, 후발적인 사정으로 그로 인한 이익이 실제로 상실되었다면 후발적 경정청구제도에 따른 구제의 대상이 된다고 보는 것이 헌법상 실질적 조세법률주의에 부합하는 법해석이다.6) [각주6] 같은 맥락에서, ‘원고가 횡령하였던 이 사건 사용료 중 ○○○해운과 천○○에 대하여 환원한 부분이 있다는 사정이 원고의 납세의무에 영향을 미칠 수 없기 때문에, 후발적 경정청구를 비롯한 사후적 구제절차를 통하여 납세의무자인 원고를 구제할 수는 없다.’는 취지의 피고의 주장을 받아들일 수는 없다. 다) 대법원은 뇌물, 알선수재, 배임수재 등의 범죄로 인한 위법소득에 대하여 몰수 또는 추징이 이루어진 경우, 이는 그 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화되는 후발적 사유가 발생하여 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정됨으로써 당초 성립하였던 납세의무가 그 전제를 잃게 된 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 납세자는 구 국세기본법 제45조의2 제2항 등이 규정한 후발적 경정청구를 하여 그 납세의무의 부담에서 벗어날 수 있다고 보아야 한다고 판시하였다(위 대법원 2014두5514 전원합의체 판결). 이와 같이 ‘위법소득에 내재된 경제적 이익의 상실가능성이 현실화됨으로써 일단 성립하였던 납세의무가 그 전제를 상실하게 된다는 측면’에 관하여 ‘뇌물 등으로 인한 위법소득에 대하여 몰수 또는 추징이 이루어지는 경우’와 ‘횡령 등으로 인한 위법소득 상당의 이익이 정당한 권리자에게 반환되는 경우’를 비교하여 보면, 양자 사이에 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없다. 오히려 전자의 경우는 위법소득 상당의 이익이 원귀속자가 아닌 국가에 귀속되는 반면에, 후자의 경우는 그 위법소득 상당의 이익이 정당한 권리자인 원귀속자에게 귀속되는 것인데, 전자의 경우에는 납세의무자의 후발적 경정청구를 허용하면서도 후자의 경우에는 후발적 경정청구를 허용하지 않는다고 해석하는 것은 평가모순에 해당한다고 볼 수 있다. 라) 한편, 횡령 등 범죄의 경우에도 ‘부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법’7)이 적용되므로 당사자가 범죄피해자로부터 취득한 재산은 ‘범죄피해재산’으로서 일정한 요건이 구비되면 몰수 또는 추징의 대상이 될 수 있고, 위와 같은 국가의 몰수 또는 추징은 범죄피해재산을 피해자에게 환부할 것을 예정하고 이루어진다(같은 법 제6조 제2, 3항 참조). [각주7] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 3. “범죄피해재산”이란 별표에 규정된 죄 가운데 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄의 범죄행위에 의하여 그 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산을 말한다. 나. 「형법」 제2편제40장 횡령과 배임의 죄 중 제355조, 제356조 및 제359조의 죄와 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조 중 「형법」 제355조 및 제356조에 해당하는 죄 제3조(부패재산의 몰수) ① 부패재산은 몰수할 수 있다. 다만, 다른 법령에 따라 부패재산을 몰수하여야 하는 경우에는 그 법령에 따라 몰수한다. ② 제1항에 따라 몰수하는 부패재산이 부패재산 외의 재산과 합하여진 경우에는 부패재산과 그 외의 재산이 합하여진 재산(이하 “혼합재산”이라 한다) 중 부패재산의 비율에 상당하는 부분을 몰수할 수 있다. 제5조(추징) ① 부패재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액(價額)을 범인으로부터 추징한다. 제6조(범죄피해재산의 특례) ① 제3조의 재산이 범죄피해재산으로서 범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에는 몰수·추징할 수 있다. ② 이 법에 따라 몰수·추징된 범죄피해재산은 피해자에게 환부(還付)한다. ③ 범죄피해재산의 환부 요건 및 절차 등 범죄피해재산의 환부에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 그런데 ‘범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’라는 요건이 구비되어(같은 법 6조 제1항) 국가가 몰수·추징을 한 경우에는 납세의무자의 후발적 경정청구가 허용되는 반면에(위 대법원 2014두5514 전원합의체 판결 참조), 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되지 않는 등 같은 법 제6조 제1항의 요건이 구비되지 않아서 국가의 몰수·추징이 이루어지지는 아니하였지만 범죄피해자에게 횡령금 등 범죄 수익이 실제로 반환된 경우에는 후발적 경정청구가 허용되지 않는다고 해석하는 것은 타당하다고 볼 수 없다. 양자를 비교하여 보면, ① 납세의무자의 입장에서 일단 위법소득이 성립하였다가 후발적인 사정으로 그로 인한 이익이 실제로 상실되었다는 점은 동일하고, ② 다만 범죄피해자의 입장에서 ㉮ 전자의 경우 ‘국가의 몰수·추징 및 이를 토대로 한 범죄피해자에 대한 환부’라는 2단계의 방식에 따라 그 이익을 반환받는 것인 반면에, ㉯ 후자의 경우 납세의무자로부터 직접 그 이익을 반환받는 것으로서, 결국 범죄피해자에 대한 반환방식에서 차이가 있을 뿐인데, 위와 같이 반환방식상의 차이가 있다는 사정만으로 양자를 달리 취급하여 후자에 대해서만 후발적 경정청구를 허용하지 않는 것은 현저하게 불합리하기 때문이다(앞서 본 바와 같이 이 사건 형사사건에서 같은 법 제6조 제1항에서 정한 요건이 갖추어지지 않았다는 이유로 국가의 추징이 이루어지지 않았다). 마) 구 법인세법 시행령(2016. 2. 12. 대통령령 제26981호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항은 사외유출된 법인의 익금을 그 귀속자에 따라 배당 등으로 처분하도록 하고, 다만 같은 조 제4항은 내국법인이 수정신고기한 내에 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하는 경우 이를 사내유보로 처분하되, 세무조사의 통지를 받은 경우 등 그 단서 각 호에서 정한 사정을 미리 알고 위와 같은 조치를 취하는 등 법인의 자발적인 노력에 의한 사외유출금의 회수로 볼 수 없는 경우에는 다시 원칙으로 돌아가 같은 조 제1항에 의한 소득처분을 하도록 하고 있다. 이는 법인으로 하여금 사외유출된 자금을 자발적으로 회수하여 시정하도록 유도함으로써 해당 법인의 재정건전성을 확보하고자 하는 데에 그 취지가 있다고 볼 수 있다. 그러나 위 구 법인세법 시행령 규정은 사외유출된 법인자금의 소득처분에 관한 규정일 뿐이고, 횡령 등에 의하여 법인자금이 사외유출됨으로써 소득처분이 이루어져 해당 과세연도를 기준으로 하여 해당 귀속자의 위법소득에 대한 소득세 납세의무가 일단 성립한 이후에 그 납세의무자가 사후적으로 위법소득 상당 이익을 실제로 상실함에 따라 발생하게 되는 후발적 경정청구에 대해서까지 규정한 것이라고 보기는 어렵다. 즉, 구 법인세법 제106조 제4항의 경우, 횡령금 등 범죄수익의 사후적 환원이 실제로 이루어진 사안에서 구 국세기본법 제45조의2 제2항에 의한 후발적 경정청구를 배제하는 규정이라거나 그와 모순되는 규정이라고 볼 수 없다. 예건대, 구 법인세법 시행령 제106조 제4항 본문의 요건을 갖추어 법인이 횡령 등으로 사외유출된 금액을 회수하여 이를 익금산입하여 신고하는 경우 과세관청은 이를 사내유보로 소득처분하면 되므로 법인의 소득세 원천징수의무나 해당 귀속자의 소득세원천 납세의무가 발생할 여지가 없다. 그러나 법인이 이러한 요건을 갖추지 못하거나 구 법인세법 시행령 제106조 제4항 단서 각 호의 경우에 해당되는 경우 과세관청은 구 법인세법 시행령 제106조 제1항에 의한 소득처분 및 소득세법 시행령 제192조 제1항에 의한 소득금액변동통지를 할 수 있는데, 이 경우 법인의 소득세원천징수의무 및 해당 귀속자의 해당 과세기간 소득에 대한 소득세원천납세의무가 일단 성립하고(이 경우 소득세원천납세의무의 성립시기는 소득금액변동통지가 이루어진 시기가 아니라 법인자금이 유출된 사업연도의 결산확정일이 속하는 과세기간 종료일 등에 소급하여 성립한다. 대법원 2006. 7. 27. 선고 2004두9944 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006두187 판결 및 소득세법 제131조 제2항, 제135조 제4항, 제145조, 제145조의2, 소득세법 제24조 제3항, 소득세법시행령 제46조 제6호, 제49조 제1항 제3호, 제50조 제1항 제2호, 국세기본법 제21조 제2항 제1호 등 참조). 다만 사후적으로 해당 범죄수익이 법인에 회수되는 경우이거나 소득금액변동통지 당시 이미 해당 범죄수익이 법인에 회수된 경우에는 해당 소득의 귀속자가 위와 같이 일단 성립한 소득세원천납세의무에 관하여 구 국세기본법 제45조의2 제2항에 의한 후발적 경정청구를 할 수 있을 뿐이다. 그런데 법인의 입장에서는 구 법인세법 시행령 제106조 제4항 본문의 요건을 갖추어 원천징수의무의 발생 자체를 저지하는 것이 상대적으로 유리하다고 할 수 있으므로, 위와 같이 횡령금 등 범죄수익의 사후적 환원이 실제로 이루어진 사안에서 납세의무자의 후발적 경정청구를 인정한다는 사정만으로 법인의 자발적 사외유출 자금의 회수 노력이 저해되는 등 구 법인세법 시행령 제106조 제4항의 취지가 몰각된다고 할 수는 없다. 바) 횡령금 등 범죄수익의 사후적 환원이 이루어지는 경우 이에 관하여 납세의무자에게 일단 성립하였던 소득세 납부의무를 조정하는 것이 허용된다면 해당 범죄행위에 대한 제재 효과가 실질적으로 감소한다는 취지의 주장이 제기될 여지가 있다. 그러나 범죄행위에 대한 제재의 목적은 원칙적으로 형벌로써 달성하는 것이 타당하고, 이에 관하여 세금을 부과하는 방법으로 위와 같은 목적을 달성하고자 하는 것은 바람직하다고 보기 어렵다(조세의 경우 엄격한 과세요건에 따라 일률적인 세금이 부과되어야 하므로 위법행위자의 책임의 정도, 개별 위법행위에 대한 제재의 필요성 및 그 효과 등 제반 사정을 고려한 법집행이 어려운 반면에, 형벌의 경우 형사재판을 담당하는 법원이 일정한 법정형의 테두리 내에서 위와 같이 다양한 사정들을 구체적·개별적으로 고려하는 방식으로 개별 범죄에 대응하여 적절한 형의 양정을 하게 된다). 횡령 등 범죄행위에 관한 형사재판을 담당하는 법원은 형법을 비롯한 처벌규정에 근거하여 개별 사안별로 당사자에 대하여 자유형에 의한 처벌을 할 수 있을 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법상 일정한 요건이 구비되면 그 범죄피해재산을 몰수 또는 추징할 수도 있다. 특히 이 사건 형사사건에 적용된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조8)에 의하면, 형사재판을 담당하는 법원은 구체적·개별적인 사정을 고려하여 피고인에게 징역형을 선고함과 동시에 그 횡령 범죄행위로 인한 이득액 이하의 벌금을 병과할 수 있도록 규정되어 있다. 즉, 이 사건 형사사건을 담당한 법원의 입장에서, 관련된 구체적·개별적인 사정을 고려할 때 원고의 자유를 박탈하는 징역형만을 선고하는 것은 바람직하지 않고, 그 횡령으로 인한 이득에 관한 재산적 제재를 함께 가하는 것이 타당하다고 판단하였다면, 위 이득액 이하의 벌금형을 병과하는 것이 충분히 가능하였다는 취지이다(다만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 형사사건을 담당한 재판부는 원고에게 징역형만을 선고하면서 그 횡령으로 인한 이득액 이하의 벌금형을 병과하지는 않았는데, 이는 담당 재판부가 해당 범죄에 관한 구체적·개별적인 사정을 고려하여 적절한 형의 양정을 한 결과로 평가함이 타당하다). [각주8] 제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역 2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역 ② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다. 국가의 법체계는 그 자체로 통일체를 이루는 것이고(위 대법원 2015두48655 전원합의체 판결 등 참조), 세금의 부과를 벌금의 선고와 동일시하는 것은 적절하지 않다. 세금은 벌금이 아니기 때문이다. 이 사건 형사사건에 적용될 수 있는 형사법 관련 규정들에 비추어 볼 때, 횡령으로 인한 범죄수익의 사후적 환원을 후발적 경정청구 사유로 해석한다는 사정만으로 원고의 횡령 범죄에 대한 제재 효과가 실질적으로 감소한다고 단정하기는 어렵다. 오히려 이 사건 형사사건을 담당한 재판부가 원고에게 징역형과 함께 위와 같은 횡령으로 인한 이득액 상당의 벌금형을 병과할 수 있는 형사법 규정이 존재함에도 불구하고, 원칙적으로 해당 횡령 범죄에 대한 제재와는 관련이 없는 조세법을 해석하면서 해당 범죄에 대한 제재 효과 감소 등을 이유로 원고가 실제로 범죄피해자에게 반환한 이득에 대해서까지 후발적 경정청구를 허용할 수 없다고 보는 경우, 헌법상 과잉금지원칙이나 실질적 조세법률주의에 위배되는 법해석이 될 위험성이 있다. 사) 앞서 본 후발적 경정청구제도의 취지, 권리확정주의의 의의와 기능 및 한계 등에 비추어 보면, 소득의 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생하여 과세요건이 충족됨으로써 일단 납세의무가 성립하였다 하더라도 그 후 일정한 후발적 사유의 발생으로 말미암아 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정됨으로써 당초 성립하였던 납세의무가 그 전제를 잃게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 납세자는 구 국세기본법 제45조의2 제2항 등이 규정한 후발적 경성청구를 하여 납세의무의 부담에서 벗어날 수 있다고 보아야 한다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013두18810 판결 등 참조). 이 사건과 같이 횡령에 의한 소득에 대하여 납세의무의 성립 후 피해액의 변제 등을 통하여 그 소득이 사후적으로 상실되었다면, 이는 구 국세기본법 시행령(2017. 2. 7. 대통령령 제27833호로 개정되기 전의 것) 제25조의2 제2호에 준하는 사유로서 같은 조 제4호가 규정한 후발적 경정청구 사유에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결 중 다수의견의 보충의견 등 참조). 3. 취소의 범위 이와 같이 이 사건 처분 중 일부는 위법하나, 이 법원의 번론종결일에 이르기까지 나타난 자료만으로는 이 사건 처분 중 위법하지 아니한 부분에 해당하는 종합소득세의 정당세액을 산출할 수 없으므로, 이 사건 처분은 전체가 취소되어야 한다(그러한 이상 원고의 나머지 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다). 4. 결론 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다. 판사 김시철(재판장), 민정석, 이경훈

대법원 제3부 판결 【사건】 2020두37406 협약무효확인 등 청구의 소 【원고, 상고인】 ◇◇군 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고보조참가인, 피상고인】 한국수자원공사 【원심판결】 서울고등법원 2020. 3. 27. 선고 2019누35857 판결 【판결선고】 2020. 12. 30. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 1976년경부터 1986년경까지 국책사업으로 충○댐을 건설함에 따라 ◇◇군 5개면 26개리(총 면적 1,675,000평)가 수몰되었고, ◇◇군 주민 2,568세대 12,767명이 수몰된 지역을 떠났다. 그 후 ◇◇군수와 ◇◇군 주민들은 국토교통부장관(정부조직법 개정으로 직제와 명칭이 여러 차례 변경되었으나, 이하 현재의 명칭으로만 표시한다)에게 지속적으로 ◇◇지역 호반 관광지 조성을 위해 충○호에 보(洑) 또는 소규모 댐을 설치해달라고 요청하였다. (2) 국토교통부장관은 2005년경 남한강 상류 지역에 수중보(이하 ‘이 사건 수중보’라 한다)를 건설하기로 하고, 건설사업을 대행할 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 이 사건 수중보를 건설할 위치를 검토하도록 하여, 원심판결 별지1과 같이 후보로 선정된 세 지점 중 ◇◇읍 심○리와 적성면 애○리를 잇는 제3지점을 사업시행 위치로 선정하였다. (3) ◇◇군민 일부는 2007. 2. 28.과 2007. 4. 19. 국토교통부장관과 참가인이 개최한 주민설명회에서 의견을 내거나 2007. 7. 6. 국민고충처리위원회에 민원을 제기하여 이 사건 수중보의 위치를 변경해달라고 요구하였다. 국민고충처리위원회는 2007. 12. 24. 국토교통부장관과 참가인에게 이 사건 수중보의 위치를 단성면 외중방리와 적성면 하진리를 잇는 제1지점(원심판결 별지1상으로는 제1-1지점)으로 변경할 것을 시정권고하였다. (4) 국토교통부장관과 참가인은 2008. 2. 21. 이 사건 수중보 사업 관련 관계기관 회의를 개최하였고, 위 회의에서 ◇◇군수는 이 사건 수중보의 위치 변경에 따른 비용을 부담할 용의가 있다고 밝혔다. (5) ◇◇군수와 국토교통부장관은 2009. 4. 19. ‘충○호 내 ◇◇수중보 건설사업 협약’(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)을 체결하였다. 이에 따르면 국토교통부장관은 총 사업비 중 이 사건 수중보 위치 변경 이전에 책정된 사업비를 부담하고, ◇◇군수는 이를 초과하는 사업비를 부담하며(제4조), 시설물 운영·유지 관리비는 본 사업의 요구자이며 수혜자인 ◇◇군수가 부담하여야 한다(제17조). ◇◇군수는 그 무렵 참가인과도 이 사건 협약과 대동소이한 내용의 협약을 체결하였다. (6) ◇◇군의회는 이 사건 협약에 따른 ◇◇수중보건설 실시설계비 2,101,000,000원이 포함된 2009년도 세출예산을 의결하였고, ◇◇군수는 2009. 4. 28. 이 사건 수중보의 위치 변경에 따른 실시설계비 2,101,000,000원을 지출하였다. 또한 ◇◇군의회는 2019년 예산결산특별위원회와 본회의를 거쳐 이 사건 수중보 건설 사업에 관한 4,639,000,000원의 세출예산안이 포함된 세출예산을 의결하였다. (7) 이 사건 수중보의 2017년 기준 총 사업비는 61,192,000,000원으로 산정되었는데, 그중 국고는 54,452,000,000원, 지방비는 6,740,000,000원이었다. 국토교통부장관은 ◇◇군수에게 이 사건 협약에 따라 남은 사업비 4,639,000,000원[= 2017년 기준 총 사업비 61,192,000,000원 - 국고로 부담하는 54,452,000,000원 - ◇◇군수가 위 (6)항 기재와 같이 지출한 2,101,000,000원]의 집행을 요구하였다. (8) ◇◇군수가 속한 지방자치단체인 원고는 이 사건 협약이 당연 무효라고 주장하면서 그에 따른 채무를 전혀 부담하지 않겠다는 취지에서, 국토교통부장관이 속한 법인격주체인 피고를 상대로 ➀ 이 사건 협약의 무효 확인과 ➁ ◇◇군수가 위 (6)항 기재와 같이 지출한 2,101,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로서 반환할 것을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 쟁점 ① 이 사건 수중보의 건설·운영·유지 사무가 국가사무에 해당하는지 여부, ② 국가사무라면 지방자치법 제122조 등 관계법령에 따라 국가가 이 사건 수중보와 관련된 비용을 전부 부담해야 하므로 원고에게 이 사건 수중보 건설비용 일부와 운영·유지비용 전부를 부담하도록 한 이 사건 협약을 무효로 보아야 하는지 여부이다. 2. 이 사건 수중보의 건설·운영·유지 사무가 국가사무인지 여부(상고이유 제1점) 가. 지방자치법과 하천법의 관련 규정과 그 의미 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”라고 정하고 있다. 지방자치법 제9조 제1항은 “지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.”라고 정하고, 제2항은 지방자치단체의 사무를 예시하고 있다. 지방자치법 제11조는 “지방자치단체는 다음 각호에 해당하는 국가사무를 처리할 수 없다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 국가사무를 처리할 수 있다.”라고 정하고 있는데, 그 제4호에서 국가하천을 ‘전국적 규모나 이와 비슷한 규모의 사무’로서 지방자치단체가 처리할 수 없는 국가사무의 예로 정하고 있다. 하천법은 국가하천의 하천관리청은 국토교통부장관이고(제8조 제1항), 하천공사와 하천의 유지·보수는 원칙적으로 하천관리청이 시행한다고 정하고 있다(제27조 제5항). 위와 같은 규정에 따르면, 국가하천에 관한 사무는 다른 법령에 특별한 정함이 없는 한 국가사무로 보아야 한다. 지방자치단체가 비용 일부를 부담한다고 해서 국가사무의 성격이 자치사무로 바뀌는 것은 아니다. 나. 이 사건에 관한 판단 (1) 이 사건 수중보는 국가하천인 남한강 상류에 설치되는 것이고, 이 사건 수중보의 건설·운영·유지 사무는 하천관리청인 국토교통부장관 또는 그 위탁에 따라 건설사업을 대행한 참가인이 전부 처리하므로, 그 사무의 최종적 책임귀속의 주체는 하천관리청이 속한 국가라고 보아야 한다. ◇◇군수가 속한 지방자치단체인 원고는 이 사건 협약에 따라 일부 비용을 부담할 뿐이고 이 사건 협약으로 인해 이 사건 수중보의 건설·운영·유지 사무의 성격이 바뀐다고 보기는 어렵다. 이 사건 수중보의 건설·운영·유지 사무는 국가 전체의 공익 증진과도 관련이 있는 사무이다. (2) 같은 취지에서 원심은 이 사건 수중보 건설사업이 국가사무에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단은 위에서 본 법령과 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 국가사무의 범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 이 사건 협약이 위법·무효인지 여부(상고이유 제2점, 제3점) 가. 지방자치법과 하천법의 관련 규정 지방자치법은 국가는 국가의 부담을 지방자치단체에 넘겨서는 안 되고(제122조 제2항) 국가사무를 위임할 때에는 이를 위임한 국가가 그 경비를 부담하여야 하며(제141조 단서), 지방자치단체는 국가시책을 달성하기 위하여 노력하여야 하고 이를 위하여 필요한 경비에 대한 국고보조율과 지방비부담률은 법령으로 정한다고 규정함으로써(제123조), 국가사무의 경비는 국가가 부담하는 것을 원칙으로 하면서도 예외적으로 지방자치단체가 일부 부담할 여지가 있음을 인정하고 있다. 하천법은 하천에 관한 비용은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가하천에 관한 것은 국고의 부담으로 하고(제59조), 국토교통부장관은 국가가 부담하여야 하는 하천에 관한 비용의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 하천공사나 하천의 유지·보수로 이익을 받는 시·도에 부담시키는 명령을 할 수 있고(제61조 제1항), 그에 따라 부담명령을 받은 시·도지사는 해당 하천공사나 하천의 유지·보수로 특히 이익을 받는 시·군·구가 있는 때에는 그 부담금의 전부 또는 일부를 해당 시·군·구에 부담시킬 수 있다고 정하고 있다(제61조 제3항). 그 위임에 따라 하천법 시행령은 국토교통부장관이 시·도에 부담시킬 수 있는 비용의 기준과 절차(제74조), 시·도지사가 시·군·구에 부담시킬 수 있는 비용의 기준과 절차(제75조)를 규정하고 있다. 이처럼 하천법도 국가하천에 관한 비용은 국가가 부담하는 것을 원칙으로 하면서도, 국토교통부장관으로 하여금 국가하천의 하천공사나 유지·보수로 이익을 받는 지방자치단체에 그 비용의 일부를 부담시킬 수 있도록 하고 있다. 나. 이 사건에 관한 판단 (1) 위와 같은 규정의 내용·체계, 입법취지와 아래 사정을 종합하면, 이 사건 협약이 위법하다고 볼 수는 없다. ➀ 이 사건 수중보 건설사업 지점으로 최초 채택되었던 제3지점에 사업을 시행할 경우 전액 국고 부담으로 할 수 있었는데도, ◇◇군수는 이 사건 수중보 건설의 조속한 착공과 위치 변경에 따른 지역 관광산업의 극대화로 인한 이익이 더욱 크다고 판단하여, 자발적으로 ◇◇군수가 추가 공사비 등을 부담하는 방법을 제안하고 이를 반영하여 변경지점에 대한 타당성 재조사를 거쳐 이 사건 협약을 체결하게 되었다. ➁ 이 사건 수중보로 인한 실질적인 경제적 이익은 대부분 원고와 그 주민들에게 귀속될 것으로 보인다. ➂ ｢댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률｣은 ‘다목적댐’의 건설·유지 등에 필요한 비용 부담과 관련하여 특별 규정을 두고 있으나(제22조, 제36조), 이 사건 수중보는 하천법 제13조 제1항의 위임에 따라 ｢하천의 구조·시설 기준에 관한 규칙｣ 제9조 제1항에서 정한 ‘보’에 해당하므로, 이 사건 수중보의 건설·운영·유지 비용에 관해서는 ｢댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률｣의 특별 규정이 적용될 여지가 없다. (2) 같은 취지에서 원심은, 이 사건 협약이 원고에게 불필요하거나 부당한 재정적 부담을 주지 않고 하천법 등 관련 규정을 위반하지 않았다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 지방자치법, 하천법 등 관계 법령에 따른 국가사무의 비용부담에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 채무부담에 관한 지방의회의 의결이 있었는지 여부(상고이유 제4점) 가. 원심은, 비록 ◇◇군수가 이 사건 협약이나 그와 관련한 채무부담행위에 대하여 미리 지방의회의 의결을 거치지 않았다고 하더라도, ◇◇군수가 이 사건 협약에 따라 부담하게 되는 비용을 세출예산에 포함시킨 예산안을 편성하여 ◇◇군의회의 의결을 받았으므로 이 사건 협약을 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 지방의회 의결이 없는 채무부담행위의 효력에 관한 법리를 위반하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악

대법원 제2부 판결 【사건】 2018두45633 중국전담여행사 지정취소처분 취소 【원고, 상고인】 주식회사 ◇◇◇◇◇, 소송대리인 변호사 김동성, 안슬기 【피고, 피상고인】 문화체육관광부장관, 소송수행자 강○○, 임○○, 김○○, 소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김원중, 현인혁, 전홍근, 장효정, 안시은 【원심판결】 서울고등법원 2018. 4. 25. 선고 2017누84954 판결 【판결선고】 2020. 12. 24. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 행정절차법 제20조는 제1항에서 “행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다.”라고 규정하면서 제2항에서 “제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 나. 이와 같이 행정청으로 하여금 처분기준을 구체적으로 정하여 공표하도록 한 것은 해당 처분이 가급적 미리 공표된 기준에 따라 이루어질 수 있도록 함으로써 해당 처분의 상대방으로 하여금 결과에 대한 예측가능성을 높이고 이를 통하여 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하며 행정청의 자의적인 권한행사를 방지하기 위한 것이다. 그러나 처분의 성질상 처분기준을 미리 공표하게 되면 행정목적을 달성할 수 없게 되거나 행정청에게 일정한 범위 내에서 재량권을 부여함으로써 구체적인 사안에서 개별적인 사정들을 고려하여 탄력적으로 처분이 이루어지도록 하는 것이 오히려 공공의 안전이나 복리에 더 적합한 경우가 있을 수 있으므로, 그와 같은 경우에는 행정절차법 제20조 제2항에 따라 처분기준을 따로 공표하지 아니하거나 개략적으로만 공표할 수도 있다(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 등 참조). 행정청은 당초에 공표된 처분기준을 변경하는 경우에도 위 제2항이 정한 예외에 해당하지 않는 한 변경된 처분기준을 다시 공표하여야 한다. 다. 행정청이 행정절차법 제20조 제1항의 처분기준 사전공표 의무를 위반하여 미리 공표하지 아니한 기준을 적용하여 처분을 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 해당 처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재한다고 볼 수는 없다. 다만 해당 처분에 적용한 기준이 상위법령의 규정이나 신뢰보호의 원칙 등과 같은 법의 일반원칙을 위반하였거나 객관적으로 합리성이 없다고 볼 수 있는 구체적인 사정이 있다면 해당 처분은 위법하다고 평가할 수 있다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 행정청이 행정절차법 제20조 제1항에 따라 정하여 공표한 처분기준은, 그것이 해당 처분의 근거법령에서 구체적 위임을 받아 제정·공포되었다는 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 해당하는 것으로 보아야 한다. (2) 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결 참조). 처분이 행정규칙을 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 참조), 처분이 행정규칙을 따른 것이라고 하여 적법성이 보장되는 것도 아니다. 행정청이 미리 공표한 기준, 즉 행정규칙을 따랐는지 여부가 처분의 적법성을 판단하는 결정적인 지표가 되지 못하는 것과 마찬가지로, 행정청이 미리 공표하지 않은 기준을 적용하였는지 여부도 처분의 적법성을 판단하는 결정적인 지표가 될 수 없다고 보아야 한다. (3) 행정청이 정하여 공표한 처분기준이 과연 구체적인지 여부 또는 행정절차법 제20조 제2항에서 정한 처분기준 사전공표 의무의 예외사유에 해당하는지 여부는 일률적으로 단정하기 어렵고, 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 만약 행정청이 행정절차법 제20조 제1항에 따라 구체적인 처분기준을 사전에 공표한 경우에만 적법하게 처분을 할 수 있는 것이라고 보게 되면, 처분의 적법성이 지나치게 불안정해지고 개별법령의 집행이 사실상 유보·지연되는 문제가 발생하게 된다. 라. 행정청이 관계법령의 규정이나 또는 자체적인 판단에 따라 처분상대방에게 특정한 권리나 이익 또는 지위 등을 부여한 후 일정한 기간마다 심사하여 그 갱신 여부를 판단하는 이른바 ‘갱신제’를 채택하여 운용하는 경우에는, 처분상대방은 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 그 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 갱신되리라는 기대를 가지고 갱신 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가진다고 보아야 한다. 여기에서 ‘공정한 심사’란 갱신 여부가 행정청의 자의가 아니라 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 심사되어야 할 뿐만 아니라, 처분상대방에게 사전에 심사기준과 방법의 예측가능성을 제공하고 사후에 갱신 여부 결정이 합리적인 기준에 의하여 공정하게 이루어졌는지를 검토할 수 있도록 심사기준이 사전에 마련되어 공표되어 있어야 함을 의미한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010두1835 판결 등 참조). 사전에 공표한 심사기준 중 경미한 사항을 변경하거나 다소 불명확하고 추상적이었던 부분을 명확하게 하거나 구체화하는 정도를 뛰어넘어, 심사대상기간이 이미 경과하였거나 또는 상당 부분 경과한 시점에서 처분상대방의 갱신 여부를 좌우할 정도로 중대하게 변경하는 것은 갱신제의 본질과 사전에 공표된 심사기준에 따라 공정한 심사가 이루어져야 한다는 요청에 정면으로 위배되는 것이므로, 갱신제 자체를 폐지하거나 갱신상대방의 수를 종전보다 대폭 감축할 수밖에 없도록 만드는 중대한 공익상 필요가 인정되거나 관계 법령이 제·개정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 허용되지 않는다고 보아야 한다. 2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 피고는 중국 정부에 추천할 ‘중국 단체관광객 유치 전담여행사’(이하 ‘전담여행사’라 한다)의 지정 및 관리 등을 시행하기 위하여 ‘중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침’(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)을 제정하였다. 피고는 2013. 5.경 이 사건 지침 제3조의2를 신설하여 2년에 1회 재심사를 통해 전담여행사 지위를 갱신하는 ‘전담여행사 갱신제’를 도입하였다. 나. 피고는 위와 같이 ‘전담여행사 갱신제’를 도입할 무렵인 2013. 9.경 각 평가영역·항목·지표에 따른 점수의 합계가 75점 이상인 경우에 전담여행사 지위를 갱신하기로 기준을 정하였고(이하 ‘종전 처분기준’이라 한다) 이를 한국여행업협회장을 통해 전담여행사들에게 공지하였다. 다. 원고는 2006. 4. 11. 이 사건 지침에 의거해 전담여행사로 신규 지정되었는데, 피고는 종전 처분기준에 따른 갱신 심사를 거쳐 2013. 12. 5. 원고의 전담여행사 지위를 갱신하였다. 피고는 그 무렵 원고를 비롯한 전담여행사들에게 종전 처분기준에서도 대체로 고려되었던 유치실적, 상품가격, 행정제재이력, 저가상품 여부, 고부가상품 판매비율 등을 지속적으로 모니터링하여 이를 2년마다 실시하는 갱신제 평가에 반영할 것임을 공지하였다. 라. 피고는 일부 전담여행사들이 무자격가이드를 고용하고, 무단이탈보고 의무를 제대로 이행하지 않는 등 위반행위로 인한 폐해가 늘어나자, 이에 대한 제재를 강화하는 차원에서 2016. 3. 23.경 종전 처분기준의 각 평가영역·항목·지표 및 배점 등을 일부 변경하고, ① 평가기준 점수가 70점 미만이거나 ② 70점 이상 업체 중에도 행정처분(무자격가이드 등)으로 6점 이상 감점된 업체에 대해서는 전담여행사 지위를 갱신하지 않기로 결정하였으나(이하 ‘변경된 처분기준’이라 한다), 이를 미리 공표하지 않은 채 갱신심사에 적용하였다. 마. 원고는 변경된 처분기준에 의할 때 갱신 기준 점수인 70점을 상회하는 77점을 받았으나, 갱신제 평가기간인 2014. 1.경부터 2015. 10.경 사이에 무자격가이드 고용, 무단이탈보고 불이행 등 위반사항으로 받은 행정처분으로 인한 감점이 8점이어서 탈락기준인 6점을 상회하였다. 바. 피고는 당초 2016. 3. 28. 원고에게 전담여행사로 재지정한다고 통지하였으나, 그 후 원고의 행정처분으로 인한 감점이 8점이어서 재지정 탈락기준인 6점을 상회한다는 점을 간과한 사실을 뒤늦게 확인하고, 2016. 11. 4. 다시 원고에 대하여 전담여행사 재지정을 직권으로 취소한다고 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 가. 변경된 처분기준은 총점과 상관없이 행정처분으로 6점 이상 감점을 받은 사정만으로 전담여행사 지위의 갱신을 거부하도록 하는 것으로서, 총점을 기준으로 갱신 여부를 결정하도록 한 종전 처분기준을 중대하게 변경한 경우에 해당한다. 또한 피고는 이미 2년의 심사대상기간(2014. 1. ~ 2015. 12.)이 종료된 후, 갱신 여부를 심사하는 도중에 2016. 3. 23.경 심사기준을 중대하게 변경하고 변경된 심사기준을 적용하여 원고에 대하여 전담여행사 재지정을 직권으로 취소함으로써 결과적으로 갱신을 거부하는 이 사건 처분을 하였다. 나. 피고는 일부 전담여행사들이 무자격가이드를 고용하는 등의 위반행위가 늘어나 제재를 강화할 필요가 있다고 주장하나, 이는 위반행위에 대한 단속을 강화하고 관광진흥법 등 관계 법령에서 정한 바에 따라 엄정한 제재처분을 시행하여야 할 사유에 해당할 뿐, 전담여행사 갱신제와 관련하여 피고가 사전에 공표한 처분기준을 변경하여 전담여행사 지정 업체수를 대폭 감축할 수밖에 없는 중대한 공익상 필요로 보기는 어렵다. 사후적으로 변경된 처분기준에 따라 갱신 거부라는 추가 제재를 가하는 것은 위반행위에 대해서는 제재처분 시점의 법령이나 처분기준이 아니라 그 위반행위 시점의 법령이나 처분기준에 따라 제재를 가하여야 한다는 원칙(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두50474 판결 등 참조)에도 위배된다. 다. 따라서 피고가 사후적으로 변경된 처분기준에 따라 원고에 대한 전담여행사 갱신 거부를 결정한 것은, 전담여행사 갱신제 자체를 폐지하거나 갱신되는 전담여행사 업체수를 종전보다 현저하게 감축할 수밖에 없도록 만드는 중대한 공익상 필요가 인정되거나 관계 법령이 제·개정되었다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한, 처분기준 사전공표 제도의 입법취지에 반하고, 갱신제의 본질 및 적법절차원칙에서 도출되는 공정한 심사 요청에도 반하므로 위법한 것이라고 보아야 한다. 4. 그런데도 원심은 이 사건 처분에 행정절차법 제20조 제1항을 위반하거나 재량행위에서 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 행정절차법상 처분기준 사전공표 의무 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희

대법원 제1부 판결 【사건】 2015추566 새만금 방조제 일부구간 귀속 지방자치단체 결정 취소 【원고】 군산시장 【피고】 행정안전부장관 【피고보조참가인】 김제시 【변론종결】 2020. 12. 10. 【판결선고】 2021. 1. 14. 【주문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2015. 11. 13.에 한 새만금 전체 매립대상지역에서 매립이 완료된 방조제 구간 중, ① 제1호 방조제 구간의 별지1 도면 표시 0, 42, 2, 3, 7, 6, 8, 12, 21, 15-2, 15, 15-1, 11, 10, 9, 5, 4, 1, 50, 48, 47, 46, 45, 44, 43, 49, 0의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 중 군산시 관할 구역(군산시 옥도면 비안도리 495, 496)을 제외한 나머지에 해당하는 매립지가 속할 지방자치단체를 전라북도 부안군으로, ② 제2호 방조제 구간의 별지1 도면 표시 15, 15-2, 16, 17, 24, 31, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 34, 33, 32, 30, 29, 28, 27, 26, 25, 23, 22, 20, 19, 18, 14, 13, 15-1, 15의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분에 해당하는 매립지가 속할 지방자치단체를 전라북도 김제시로 정한 결정을 취소한다. 【이유】 1. 이 사건 결정의 경위와 내용 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 3호증의 1 내지 3, 갑 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 새만금 개발사업은 전라북도 부안군, 김제시, 군산시 일원에 부안~군산을 연결하는 세계 최장의 방조제 총 33.9㎞(배수갑문 구간 및 연결도로 구간 포함)를 축조하고 그 내부를 매립하여 배수갑문 2개소, 토지 28,290ha와 담수호 11,810ha를 조성하는 국가사업이다. 나. 공유수면 매립지의 외곽시설이 되는 각 방조제는 별지2 도면과 같이 제1호 방조제의 경우 변산면 대항리와 가력도를 연결하는 4.7㎞ 구간, 제2호 방조제는 가력도와 신시도를 연결하는 9.9㎞ 구간, 제3호 방조제는 신시도와 야미도를 연결하는 2.7㎞ 구간, 제4호 방조제는 야미도와 비응도를 연결하는 11.4㎞ 구간으로 구성되어 있다. 그 중 제1호 방조제는 1998. 12. 30., 나머지 제2, 3, 4호 방조제는 2009. 12.경 각 준공되어 외곽방조제 공사가 모두 완료되었다. 다. 농림축산식품부장관은 2013. 3. 12. 피고(정부조직법 개정으로 직제와 명칭이 여러 차례 변경되었으나, 이하에서는 ‘피고’라고만 한다)에게 지방자치법 제4조 제4항에 근거하여 새만금 제1, 2호 방조제 구간 매립지가 속할 지방자치단체를 결정해 줄 것을 신청하였다. 라. 피고 소속 지방자치단체 중앙분쟁조정위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)는 2015. 10. 26. 아래 사정들을 종합하여 새만금 제1호 방조제 구간 매립지 중, 청구취지 기재 ① 부분인 가력배수갑문 및 가력광장(군산시 옥도면 비안도리 495, 496)을 제외한 나머지 부분(이하 ‘제1호 방조제’라고 한다)이 속할 지방자치단체를 전라북도 부안군으로, 청구취지 기재 ② 부분인 새만금 제2호 방조제 구간 매립지(이하 ‘제2호 방조제’라고 한다)가 속할 지방자치단체를 피고 보조참가인 전라북도 김제시(이하 ‘김제시’라고 한다)로 정하는 의결을 하였다. ① 새만금 방조제 내측 육지개발에 관한 청사진에 의하면, 제1호 방조제를 부안군 관할, 제2호 방조제를 김제시 관할로 정하는 것이 국토의 효율적 이용에 중요한 내륙과의 연결 도로망과 지리적 근접성이 보다 잘 보장될 것으로 보인다. ② 제1호 방조제와 제2호 방조제는 각각 부안군과 김제시 내륙과 연계되어 형성되어 있다. 각 매립지에 거주하게 될 주민들은 각기 인접한 지방자치단체에서 행정서비스와 도로, 전기, 수도, 통신 등 각종 인프라를 제공받는 것이 행정의 효율성에 부합한다. ③ 만경강과 동진강은 수천 년 동안 군산, 김제, 부안의 자연경계를 이루어 왔으며제1호와 제2호 방조제의 관할 귀속도 만경강과 동진강을 기준으로 할 경우 새만금 전체 지역에 대해 자연지형에 의한 구역 구분이 확연히 형성될 수 있다. 새만금 내측의 동서2축 간선도로 및 만경강과 동진강을 따라 건설되어 도로로 이용될 방수제 역시 매립지의 관할구역을 구분하는 인공구조물로 확연한 경계를 형성할 수 있다. 마. 피고는 위원회의 의결에 따라 2015. 11. 13. 제1호 방조제가 속할 지방자치단체를 부안군, 제2호 방조제가 속할 지방자치단체를 김제시로 정하는 결정을 하고(이하 ‘이 사건 결정’이라고 한다) 원고, 부안군수, 김제시장 등에게 통보하였다. 바. 원고는 2015. 11. 27. 대법원에 이 사건 결정 전부의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원고의 주장 요지 가. 지방자치법 제4조 제3항부터 제7항이 종전의 해상경계선 기준을 배제하는 것이라면 이는 아무런 기준 없이 피고가 자의적으로 지방자치단체의 관할 구역을 결정할 수 있도록 한 것이어서 헌법상 보장된 지방자치제도의 본질을 침해하고 포괄위임금지원칙에 반하는 위헌적 법률이다. 이 사건 결정은 위헌적인 법률에 근거한 것으로 위법하다. 나. 피고가 매립지 관할 귀속 결정의 재량권을 행사할 때에는 관련 지방자치단체와 그 주민들의 이익 등을 적절히 형량하여야 한다. 그런데 이 사건 결정은 다음과 같은 점에서 중요한 요소들의 고려가 흠결·누락되었거나 고려요소들의 이익형량에 정당성·객관성이 결여됨으로써 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 적어도 제2호 방조제는 군산시의 관할구역으로 귀속되어야 한다. ① 새만금 방조제 지역은 1918년 이래 해상경계선을 기준으로 대부분 군산시의 관할 해역에 속한다. ② 새만금기본계획상 새만금산업단지, 국제업무지구, 새만금 신항을 연결하는 산업발전축은 군산국가산업단지와 연계발전을 도모하고 있다. 군산시는 제1, 2호 방조제 대부분을 도시기본계획에 포함시켜 왔고 군산항을 운영해 온 군산시와 달리, 김제시는 항만 운영경험이 전혀 없다. ③ 현재 제2호 방조제는 김제시와 물리적으로 연결되어 있지 아니하고 만경강과 동진강은 해역에 이르기 전에 하천구간이 끝나므로 경계로서의 역할을 할 수 없다. ④ 현재 군산시가 제1, 2호 방조제의 기반 시설(도로, 전기, 상수도, 배수갑문 등)을 관리하고 있고, 청소, 제설 등 서비스를 제공하고 있다. ⑤ 제1, 2호 방조제 인근의 도서나 제1호 방조제 구간에 속한 가력도는 군산시의 관할이고, 새만금 개발사업으로 인하여 군산시의 어민들이 가장 큰 손해를 입었다. 3. 판단 가. 지방자치법 제4조의 위헌 주장에 관하여 1) 우리나라 헌법은 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 규정하여(제117조 제1항), 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장하면서도 지방자치단체의 종류와 지방자치단체의 조직 및 운영에 관한 사항을 법률로 정한다고 각 규정하여(제117조 제2항, 제118조 제2항), 지방자치단체의 관할구역을 법률로 정하도록 위임하고 있다(헌법재판소 2020. 7. 16. 선고 2015헌라3 결정 참조). 2) 지방자치법은 제4조 제1항에서 ‘지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. 다만, 지방자치단체의 관할 구역 경계변경과 한자 명칭의 변경은 대통령령으로 정한다.’고 규정하고, 제4조 제3항 제1호에서 제1항에도 불구하고 ｢공유수면 관리 및 매립에 관한 법률｣(이하 ‘공유수면법’이라고 한다)에 따른 매립지(이하 ‘매립지’라고 한다)가 속할 지방자치단체는 제4항부터 제7항까지의 규정에 따라 행정안전부장관이 결정한다고 규정한 다음, 제4조 제4항부터 제7항에서는 행정안전부장관과 그 소속 위원회가 매립지 관할 귀속에 관한 의결·결정을 할 때 준수하여야 할 절차를 규정하고 있을 뿐, 그 의결·결정의 실체적인 기준이나 고려요소는 구체적으로 규정하지 않고 있다. 3) ｢공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률｣ 제67조, 같은 법 시행령 제58조 제17호, 제18호, 제19호에 의하면, 육상의 공유수면은 물권의 객체인 ‘토지’ 위에 존재하는 수면(水面) 또는 수류(水流)로서 그 토지를 기준으로 관할 지방자치단체가 결정된다. 그러나 해상의 공유수면의 밑바닥(海底, sea bed)은 물권의 객체인 ‘토지’로 보지 않으므로 여기에 매립공사를 시행하여 매립지를 조성하면 종전에 존재하지 않았던 토지가 새로 생겨난 경우에 해당하며, 새로 생겨난 토지는 종전에 어느 지방자치단체에도 속하지 않았으므로 국가가 지방자치법 제4조 제1항 본문에 의하여 법률의 형식으로 또는 지방자치법 제4조 제3항에 의하여 행정안전부장관의 결정의 형식으로 관할 지방자치단체를 정하여야 하며, 그 전까지는 어느 지방자치단체에도 속하지 않는다(헌법재판소 2020. 7. 16. 선고 2015헌라3 결정 참조). 4) 지방자치단체의 관할구역은 본래 지방자치제도 보장의 핵심영역, 본질적 부분에 속하는 것이 아니라 입법형성권의 범위에 속하는 점, 해상 공유수면 매립지의 경우 국가의 결정에 의하여 비로소 관할 지방자치단체가 정해지는 것인 점, 국가는 해상 공유수면 매립지의 관할 지방자치단체를 결정할 때 관련 지방자치단체나 주민들의 이해관계 외에도 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전(헌법 제120조 제2항, 제122조), 지역간의 균형있는 발전(헌법 제123조 제2항)까지도 고려하여 비교형량하여야 하는데 이러한 고려요소나 실체적 결정기준을 법률에 더 구체적으로 규정하는 것은 입법기술적으로도 곤란한 측면이 있는 점 등을 종합하면, 지방자치법 제4조 제3항부터 제7항이 행정안전부장관 및 그 소속 위원회의 매립지 관할 귀속에 관한 의결·결정의 실체적 결정기준이나 고려요소를 구체적으로 규정하지 않았다고 하더라도 지방자치제도의 본질을 침해하였다거나 포괄위임금지원칙에 반한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 재량권 일탈·남용 주장에 관하여 1) 관련 법리 2009. 4. 1. 법률 제9577호로 지방자치법 제4조를 개정하여 행정안전부장관이 매립지가 속할 지방자치단체를 결정하는 제도를 신설한 입법취지에 비추어 보면, 종래 매립지의 관할 귀속에 관하여 ‘해상경계선 기준’이 가지던 관습법적 효력은 위 지방자치법 개정으로 제한되었으며, 행정안전부장관 및 그 소속 위원회는 매립지가 속할 지방자치단체를 정할 때 폭 넓은 형성의 재량을 가진다고 보아야 한다. 다만, 그 형성의 재량은 무제한적인 것이 아니라, 관련되는 제반 이익을 종합적으로 고려하여 비교·형량하여야 하는 제한이 있다. 행정안전부장관 및 그 소속 위원회가 그러한 이익형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 관할 귀속 결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 보아야 한다. 위와 같은 지방자치법의 개정 취지 등을 고려하면, 행정안전부장관과 그 소속 위원회가 매립지가 속할 지방자치단체를 결정할 때에는 일반적으로 다음과 같은 사항을 포함하여 고려하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2010추73 판결 참조). ① 매립지 내 각 지역의 세부 토지이용계획 및 인접 지역과의 유기적 이용관계 등을 고려하여 관할구역을 결정하여 효율적인 신규토지의 이용이 가능하도록 하여야 한다. ② 공유수면이 매립되어 육지화된 이상 더는 해상경계선만을 기준으로 관할 귀속 결정을 할 것은 아니고, 매립지와 인근 지방자치단체 관할구역의 연결 형상, 연접관계 및 거리, 관할의 경계로 쉽게 인식될 수 있는 도로, 하천, 운하 등 자연지형 및 인공구조물의 위치 등을 고려하여 매립지가 토지로 이용되는 상황을 전제로 합리적인 관할구역 경계를 설정하여야 한다. ③ 매립지와 인근 지방자치단체의 연접관계 및 거리, 도로, 항만, 전기, 수도, 통신 등 기반시설의 설치·관리, 행정서비스의 신속한 제공, 긴급상황 시 대처능력 등 여러 요소를 고려하여 행정의 효율성이 현저히 저해되지 않아야 한다. ④ 매립지와 인근 지방자치단체의 교통관계, 외부로부터의 접근성 등을 고려하여 매립지 거주 주민들의 입장에서 어느 지방자치단체의 관할구역에 편입되는 것이 주거생활 및 생업에 편리할 것인지를 고려하여야 한다. ⑤ 매립공사의 시행으로 인근 지방자치단체와 주민들이 인접 공유수면을 상실하게 되므로 이로 인하여 잃게 되는 지방자치단체들의 해양 접근성에 대한 연혁적·현실적 이익 및 그 주민들의 생활기반과 경제적 이익을 감안하여야 한다. ⑥ 특히 하나의 계획으로 전체적인 매립사업계획이 수립되고 그 구도 하에서 사업내용이나 지구별로 단계적·순차적으로 진행되는 매립사업에서는 매립이 완료된 부분에 대한 행정적 지원의 필요 등으로 인하여 전체 매립대상지역이 아니라 매립이 완료된 일부 지역에 대한 관할 귀속 결정을 먼저 할 수밖에 없는 경우에도 그 부분의 관할 귀속 결정은 나머지 매립 예정 지역의 관할 결정에도 상당한 영향을 미칠 수 있다. 따라서 일부 구역에 대해서만 관할 귀속 결정을 할 경우에도 해당 매립사업의 전체적 추진계획, 매립지의 구역별 토지이용계획 및 용도, 항만의 조성과 이용계획 등을 종합적으로 고려하여 매립예정지역의 전체적인 관할 구도의 틀을 감안한 관할 귀속 결정이 이루어지도록 하여야 한다. 만일 전체적인 관할 구도에 비추어 부적절한 관할 귀속 결정이 부분적으로 이루어지게 되면, 해당 매립사업의 전체적 추진계획 및 매립지의 세부 토지이용계획 등이 반영되지 못하게 될 위험이 있을 뿐만 아니라, 관할 귀속 결정이 이루어질 때마다 지방자치단체 사이에 분쟁이 생길 수 있고, 이로 인하여 국가 및 그 지역사회 차원에서 사회적·경제적 비용이 늘어나게 되며, 사회통합에도 장애가 되어 바람직하지 못하다. 게다가 특정 매립완료지역에 대하여 일단 분리 결정이 되면 그 부분의 관할권을 가지게 된 지방자치단체의 기득권처럼 치부되어 각 단계마다 새로이 이해관계 조정이 이루어지게 됨으로써 전체적인 이익형량을 그르치거나 불필요한 소모적 다툼이 연장될 우려도 배제할 수 없다. 이와 같은 제반 사정에 비추어 매립대상지역 중 완공이 된 일부 지역에 대하여 관할 귀속 결정을 할 경우에도 전체 매립대상지역의 관할 구분 구도에 어긋나지 않게 관할 귀속 결정이 이루어져야 한다. 2) 이 사건에 관한 판단 갑 제1, 2, 5, 6, 7호증, 갑 제33호증의 1, 2, 갑 제49, 50호증, 을 제1 내지 5호증, 을나 제1, 2, 15호증, 을나 제21호증의 1, 2, 을나 제23호증의 1, 2, 을나 제24, 25, 27, 46, 48호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 결정을 하면서 관련된 제반 이익의 비교·형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 결정이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다. ① 새만금기본계획상 산업발전축이 군산국가산업단지로부터 국제업무지구와 새만금 신항만까지 연결된다고 하여 이를 모두 하나의 지방자치단체가 관할해야 한다는 의미로 해석하기는 어렵다. 또한 새만금 신항만 개발 기본계획(국토해양부 고시 제2010-888호) 및 제2차 신항만건설 기본계획(해양수산부 고시 제2019-122호)에 의하면, 새만금 신항만은 ‘국가관리무역항’으로서 해양수산부장관에게 관리권한이 있으며(항만법 제3조 제2항 제1호, 제20조 제1항, 같은 법 시행령 제3조 제1항 별표1, 제2항 별표2), 해양수산부장관의 위임을 받아 해양수산부 소속 전문행정기관인 ‘군산지방해양수산청장’이 항만관리를 할 예정이므로, 새만금 신항만과 접한 제2호 방조제를 군산시의 관할로 정하지 않았다고 하더라도 국토의 효율적 이용에 반한다고 보기 어렵다. ② 새만금 방조제 중 제3, 4호 방조제의 매립지에 관하여 피고가 2010. 11. 17. 이를 군산시로 귀속시키는 결정을 하였는데, 김제시장과 부안군수가 위 결정의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 대법원은 2013. 11. 14. 선고 2010추73 판결에서 김제시장과 부안군수의 청구를 기각하면서 매립예정지역의 전체적인 관할과 관련하여 ‘새만금 전체 매립대상 지역은 별지2 도면의 A(군산시 연접 부분), B(김제시 연접 부분), C(부안군 연접 부분) 지구로 구분될 수 있고 그 각 부분은 군산시, 김제시, 부안군에 연접하고 있으며 기존 육지와의 연결구조, 접근성, 예상되는 주민생활권, 행정서비스의 효율성 및 적합성 등에 비추어 향후의 상황 변경 기타 다른 특별한 사정이 없는 한 A, B, C 지구의 각 매립지는 군산시, 김제시, 부안군에 각각 귀속시키는 것이 전체 구도로서는 합리성이 있는 구획이 될 수 있을 것으로 보인다’고 판시하였다. 이 사건 결정은 위 대법원 판결의 취지에 따른 것이고, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 대법원 판결 이후에 매립지의 전체적인 형상이나 토지이용계획 등 관할 귀속 결정에 고려해야 할 상황이 변경되었다는 등의 다른 특별한 사정이 생겼다는 점을 인정하기에 부족하다. ③ 매립이 완성된 상태를 기준으로 만경강과 동진강은 전체 새만금 매립지를 별지2 도면과 같이 A, B, C 부분으로 크게 구분하게 된다. 국토교통부는 이러한 전체 개발계획에 맞추어 하천구역의 종점부를 바다와 인접하는 지점으로 변경할 것을 검토할 계획이라고 밝혔고, 새만금개발청도 같은 계획을 가지고 있다. ④ 방조제 내측의 매립지 부분까지 모두 고려하면, 제1호 방조제는 부안군에, 제2호 방조제는 김제시에 귀속되도록 하는 것이 방조제에 대한 접근성과 행정의 효율성을 담보할 수 있다. 원고가 제출한 증거에 의하더라도 군산시만이 방조제의 기반시설을 효율적으로 관리할 수 있다고 인정하기 어렵다. ⑤ 군산시 관할인 가력도(군산시 옥도면 비안도리 495, 496)가 제1호 방조제와 제2호 방조제 사이에 있기는 하지만, 가력도는 무인도여서 군산시가 주민들의 편의를 위한 행정적 관리를 특별히 할 것이 없을 것으로 보인다. 특히 방조제를 축조하면서 군산시 옥도면 비안도리 495에 배수갑문을 설치하였는데 그 관리주체는 군산시가 아니라 한국농어촌공사이고, 같은 리 496은 섬 주위를 매립하면서 새로운 매립지와 일체불가분의 관계가 되었다. 이와 같은 상황에서 가력도가 종래 군산시의 관할임을 들어 새로 축조된 주변 방조제까지 군산시의 관할로 정하는 방안이 합리적이라고 할 수 없다. ⑥ 새만금 갯벌은 전국 갯벌 면적의 약 8%에 이르는 대규모 갯벌이었고 군산시, 김제시, 부안군 어민들이 공동으로 활용해 왔으므로 매립으로 인한 공유수면 상실의 피해가 군산시에만 치중되었다고 보기 어렵다. 오히려 김제시의 경우 새만금 방조제로 인하여 어민의 갯벌 이용과 해양진출이 완전히 막히는 피해를 입게 되어 피해의 정도가 크다. 3) 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자인 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수

서울고등법원 제1–1행정부 판결 【사건】 2020누30841 변상금부과처분취소청구 【원고, 피항소인】 학교법인 A 【피고, 항소인】 문화재청장 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 12. 13. 선고 2019구단54439 판결 【변론종결】 2020. 8. 21. 【판결선고】 2020. 11. 6. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2018. 12. 6. 원고에 대하여 한 변상금 2,029,370,660원의 부과처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제1심판결문 제2쪽 제2행부터 제3쪽 제7행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 제3쪽 제4행의 ‘(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)’를 ‘(이하 위 변상금을 ‘이 사건 변상금’이라 하고, 이 사건 변상금을 부과한 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)’로 고친다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제1심판결문 제3쪽 제10행부터 제4쪽 밑에서 제4행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다, ○ 제1심판결 제4쪽 제7행의 “(이하 ‘이 사건 주장①’이라 한다)”를 “(이하 ‘제1주장’이라 한다)”로 고친다. ○ 제1심판결 제4쪽 제8행부터 밑에서 제4행까지를 다음과 같이 고친다. 『 2) 제2주장 ① 이 사건 토지에 대하여 부동산 가격공시에 관한 법률(이하 ‘부동산공시법’이라 한다) 제10조에 따른 개별공시지가 존재한다. 이 사건 토지에 관하여 ‘대지’를 기준으로 평가한 개별공시지가는 존재하므로 국유재산법 시행령 제29조 제2항 제1호의 ‘해당 토지의 개별공시지가가 없는 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 다만, 변상금 산정의 기초가 되는 이 사건 토지의 재산가액은, 그 재산가액 결정 당시의 현실적 이용 상황인 ‘도로 또는 녹지’를 반영하여야 할 것이므로 피고는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 시행규칙 제26조 제1항과 감정평가실무에 따라 ‘대지’를 기준으로 평가한 이 사건 토지의 개별공시지가를 1/5 내지 1/3 이내의 수준으로 조정하는 방법으로 이 사건 토지의 재산가액을 정해야 한다. ② 부동산공시법 제10조에 따른 개별공시지가가 존재하지 않는다고 보더라도, 국유재산법 시행령 제29조 제2항 제1호는 괄호 안에서 부동산공시법 제8조 본문 전단의 공시지가만 준용하고 있고, 후단의 감정평가 의뢰 부분은 준용하고 있지 않으므로, 피고는 감정평가법인에 의뢰하여 산정한 지가를 이 사건 토지 재산가액으로 삼을 수는 없고 이 사건 토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 비교하는 방법으로 이 사건 토지가액을 산정하였어야 한다. ③ 감정평가법인을 통해 산정한 지가를 이 사건 토지 재산가액으로 삼을 수 있다 하더라도, 그 감정평가는 ‘공시지가’를 기준으로 재산가액을 산정하여야 한다는 본질을 잃어서는 아니 된다. 그럼에도 피고는 이 사건 토지의 재산가액 결정의 기준이 되는 개별공시지가가 존재하지 않는다는 판단 아래(위 ① 위반) 감정평가를 의뢰하였고(위 ② 위반), 그에 따라 ‘시장가치’를 기준가치로 하여 감정이 이루어졌다(위 ③ 위반). 피고는 위 감정결과에 터잡아 변상금을 과다하게 산정하여 이 사건 처분을 하였는바, 이는 위법하다. 3) 원고는 오로지 공익에 기여할 목적으로 자신의 비용으로 이 사건 토지의 현상을 유지·관리한 것이므로 원고를 무단점유자라고 보아 변상금을 부과하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다(이하 ‘제3주장’이라 한다).』 나. 관계 법령 별지2 기재와 같다. 다. 판단 1) 원고의 무단점유 여부(제1주장에 대한 판단) 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제1심판결문 제5쪽 제2행부터 제10쪽 제8행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 제5쪽 밑에서 제3행부터 제4항의 거시된 증거들에 ‘을 제32호증의 기재’와 ‘이 법원의 현장검증결과’를 추가한다. ○ 제1심판결 제7쪽 밑에서 제5행의 ‘설치되어 있다.’를 ‘설치되어 있는데, 위 학교 표지석들은 2014년경 그 자리에 설치되어 있던 원고 대학 정문을 철거하면서 설치된 것으로 보인다.’로 고친다. ○ 제1심판결 제9쪽 제3행의 ‘보이는 점’ 다음에 ‘(적어도 2014년경까지는 위 경비실 및 표지석이 있는 위치에 정문 구조물이 설치되어 있었던 것으로 보인다)’를 추가한다. ○ 제1심판결 제10쪽 제6행의 ‘따라서’부터 제7행까지를 “원고가 위 법 소정의 ‘무단점유자’에 해당하지 않는다는 취지의 제1주장은 받아들이지 않는다.”로 고친다. 2) 변상금 산정의 위법 여부(제2주장에 대한 판단) 가) 관련 규정들 토지 무단점유에 따른 변상금은 해당 재산에 대하여 국유재산법 시행령 제29조 제1항 내지 제3항에 따라 산출한 연간 사용료나 연간 대부료의 100분의 120에 상당하는 금액으로 징수하고, 이 경우 점유한 기간이 1회계연도를 초과할 때에는 각 회계연도별로 산출한 변상금을 합산한 금액으로 한다(국유재산법 제72조 제1항, 같은 법 시행령 제71조 제1항). 이때 연간 사용료는 “해당 재산가액에 1천분의 50 이상의 요율을 곱한 금액으로 하되, 월 단위, 일 단위 또는 시간 단위로 계산”할 수 있으며(국유재산법 시행령 제29조 제1항 본문), 토지의 재산가액은 “사용료 산출을 위한 재산가액 결정 당시의 개별공시지가(부동산공시법 제10조에 따른 해당 토지의 개별공시지가로 하며, 해당 토지의 개별공시지가가 없으면 같은 법 제8조에 따른 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액을 말한다)를 적용”하는 방식으로 산출하여야 한다(국유재산법 시행령 제29조 제2항 제1호, 이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다). 한편, 부동산공시법1)제8조 본문은 “국가 또는 지방자치단체, 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 공공기관 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공단체가 공공용지의 매수 및 토지의 수용·사용에 대한 보상, 국유지·공유지의 취득 또는 처분 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 지가 산정의 목적을 위하여 지가를 산정할 때에는 그 토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 토지가격비준표를 사용하여 지가를 직접 산정하거나 감정평가업자에게 감정평가를 의뢰하여 산정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. [각주1] 이 사건 처분 당시 시행되고 있던 부동산공시법은 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것이고, 부동산공시법은 이 사건 처분 이후로 몇 차례 개정되었다. 그러나 이 사건에서 문제되는 부동산공시법의 조문 내용은 처분 당시와 현재 대동소이하므로 편의상 현행 부동산공시법의 내용을 기준으로 한다. 위 각 규정에 비추어 보면, 결국 이 사건 토지의 변상금 산정의 기준이 되는 재산가액은 부동산공시법 제10조에 따른 개별공시지가(이하 ‘부동산공시법 제10조의 개별공시지가’라 한다)가 있는 경우 그에 따르며, 부동산공시법 제10조의 개별공시지가가 없는 경우 같은 법 제8조에 따른 공시지가(이하 ‘부동산공시법 제8조의 공시지가’라 한다)를 기준으로 산출한 금액이라 할 것이다. 나) 부동산공시법 제10조의 개별공시지가 이 사건 토지에 대해 부동산공시법 제10조의 개별공시지가가 존재하는지 여부에 관하여 본다. 아래와 같은 사정들에 비추어보면 이 사건 토지에 대해 결정·공시된 개별 공시지가를 이 사건 시행령 조항에서 정한 ‘부동산공시법 제10조의 개별공시지가’에 해당한다고 보기 위해서는 이 사건 토지의 현실적 이용상황을 바탕으로 결정·공시된 개별공시지가여야 한다고 해석함이 타당하다. ○ 이 사건 시행령 조항에서 ‘사용료 산출을 위한 재산가액 결정 당시’의 개별공시지가를 적용하여 해당 토지의 재산가액을 결정하도록 정한 것은, 사용료 산출을 위한 재산가액 결정 당시의 현실적 이용 상황을 기준으로 재산가액을 결정하여야 한다는 데 그 입법취지가 있다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 참조). ○ 부동산공시법 제10조에 의하여 개별공시지가를 결정·공시하는 경우에도 해당 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 하여야 하는 등 당해 토지의 현실적 이용 상황이 고려되어야 한다(같은 조 제4항). ○ 이 사건 시행령 조항은 사용료 산정을 위한 토지 재산가액을 정하고 있는 바, ‘국유재산의 사용·수익에 대한 대가’라는 측면에서도 위 토지 재산가액에 현실적 이용 상황이 반영되는 것이 합리적이다. ○ 이 사건 시행령 조항에 의하면 해당 토지에 관하여 ‘부동산공시법 제10조의 개별공시지가’는 그대로 그 토지의 토지 재산가액으로 될 뿐이고, 달리 위 개별공시지가를 현실적 이용상황에 맞게 사후 조정하여 토지 재산가액으로 삼을 수 있는 근거 조항이 마련되어 있지 않다. 또한 일단 토지 재산가액이 결정되는 경우, 연간 사용료는 “그 재산가액에 1천분의 50 이상의 요율을 곱한 금액2)”으로, 변상금은 “연간 사용료의 100분의 120”으로 산정하게 된다. 그렇다면, 부동산공시법 제10조에 따라 결정·공시된 개별공시지가가 해당 토지의 현실적 이용상황을 반영하지 못하는 경우에도 ‘부동산공시법 제10조의 개별공시지가’가 존재한다고 보는 경우, 그 현실적 이용 상황이 당해 토지의 재산가액뿐만 아니라 그 변상금에도 반영되지 않는 불합리한 결과가 초래된다. [각주2] 피고는 이 사건 토지의 사용료를 그 토지 재산가액에 1천분의 50의 요율을 적용하여 산정하였다고 주장하고(2019. 5. 28.자 피고 준비서면 참조). 이에 대해 원고도 특별히 다투지 않고 있다. ○ 한편, 원고는 토지보상법 시행규칙 규정과 감정평가실무를 참조하여 이 사건 토지의 재산가액 또한 ‘대지’를 기준으로 한 개별공시지가의 1/5 내지 1/3 수준으로 산정하여야 한다고도 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 위 주장은 이유 없다. 즉 ① 이 사건 시행령 조항은 사용료 산정의 기준이 되는 토지의 재산가액은 부동산공시법 제10조에 따른 ‘해당 토지의 개별공시지가’가 있는 경우 그에 따른다고 일의적으로 정하고 있을 뿐, ‘해당 토지의 개별 공시지가’를 사후적으로 조정할 수 있다는 취지로 정하고 있지 않고, 달리 ‘해당 토지의 공시된 개별 공시지가’로 인정되는 금액을 조정할 수 있는 근거 조항도 없다. ② 원고가 주장의 근거로 드는 토지보상법 시행규칙 제26조는 공익사업에 따라 손실을 입은 자에 대한 손실보상을 정하는 규정으로서(동 규칙 제68, 70, 71조), 이 사건처럼 국유재산의 무단 점유·사용에 대하여 징벌적 성격을 가미하여 부과하는 변상금과는 그 목적과 내용을 달리하여 토지보상법 시행규칙 제26조의 기준을 그대로 적용할 수도 없다. ③ 변상금 징수의 요건 및 산정 기준은 국유재산법에 명백히 규정되어 있으므로 변상금의 산출은 처분청의 재량을 허용하지 않는 기속행위의 성격을 가진다. 이 사건의 경우, 을 제23호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 부과기간에 이 사건 토지에 관하여 ‘대지’를 기준으로 평가한 개별공시 지가만 결정·공시되어 있고, 이 사건 토지의 현실적 이용 상황인 ‘도로, 녹지’를 기준으로 평가한 개별공시지가는 결정·공시된 바 없는 점이 인정된다. 그렇다면 이 사건 토지에 대하여 부동산공시법 제10조의 공시지가가 존재하지 않는다고 봄이 타당하고, 이 사건 시행령 조항에서 정한 ‘해당 토지의 개별공시지가가 없는 경우’에 해당한다고 보아 부동산공시법 제8조의 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액을 이 사건 토지의 재산가액으로 삼아야 한다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 다) 부동산공시법 제8조에 따른 공시지가 이 사건 시행령 조항의 ‘부동산공시법 제8조에 따른 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액’으로 토지 재산가액을 정하는 방법에 관하여 본다. 원고는, 이 사건 시행령 조항이 부동산공시법 제8조 본문 전단의 공시지가만 준용하고 있으므로 감정 평가업자에게 감정평가를 의뢰하여 산정한 지가로는 변상금을 계산할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 조항의 ‘부동산공시법 제8조에 따른 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액’에는, ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 감정평가법인등에 감정평가를 의뢰하여 산정한 지가’도 포함된다고 봄이 타당하고, 원고의 위 주장은 이유 없다. ○ 부동산공시법 제8조의 조문명은 ‘표준지공시지가의 적용’인바, 위 조문은 전체적으로 표준지 공시지가를 기준으로 지가를 산정하는 경우와 그 산정방식에 관하여 정하고 있다고 해석된다. 그렇다면 부동산공시법 제8조의 ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로’하는 방법은 ‘토지가격비준표를 사용하여 지가를 직접 산정’하는 경우뿐만 아니라 ‘감정평가업자에게 감정평가를 의뢰하여 산정’하는 경우에도 적용된다고 봄이 자연스럽다. ○ 한편, 부동산공시법 제8조의 문언에 비추어보면, 이 사건 시행령 조항 중, ① ‘부동산공시법 제8조에 따른 공시지가’란 ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가’를 의미한다고 할 것이므로 ② ‘부동산공시법 제8조에 따른 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액’이란 부동산공시법 제8조에서 정한 방식(즉, 표준지공시지가를 적용해 지가를 산정하는 방식)에 의하여 산출된 지가, 즉, ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 토지가격비준표를 사용하여 직접 산정한 지가’ 또는 ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 감정평가업자에게 감정평가를 의뢰하여 산정한 지가’를 의미한다고 할 것이다. ○ 달리 이 사건 시행령 조항에서 감정평가법인에 의뢰하여 지가를 산정하는 방식을 배제할 필요성이 있다는 사정도 확인되지 않는다. ○ 부동산공시법 제9조는 ‘표준지공시지가는 토지시장에 지가정보를 제공하고 일반적인 토지거래의 지표가 되며, 국가·지방자치단체 등이 그 업무와 관련하여 지가를 산정하거나 감정평가법인등이 개별적으로 토지를 감정평가하는 경우에 기준이 된다’고 규정하고 있고, 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제3조 제1항은 ‘감정평가법인등이 토지를 감정평가하는 경우에는 그 토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 부동산공시법에 따른 표준지공시지가를 기준으로 하여야 한다’고 정하고 있는 점 등에 비추어보면, 감정평가법인이 토지의 지가를 감정하는 경우 기본적으로 표준지 공시지가를 고려하여야 하는 것으로 보이므로, ‘이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 감정평가법인등에 감정평가를 의뢰’하는 방식으로 지가를 산정하는 것이 불가능하다고도 보이지 않는다. 라) 이 사건 변상금 산정의 위법 여부 (1) 피고의 이 사건 변상금 산정방법 갑 제11호증의 기재, 제1심법원의 주식회사 B법인(이하 ‘B법인’이라 한다)에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 토지의 현실적 이용 상황(도로, 녹지)을 반영한 개별공시지가가 없다고 보아 B법인에 이 사건 토지의 재산가액 결정을 위한 감정평가를 의뢰한 사실, B법인은, 이 사건 토지의 현실적 이용 상황을 ‘도로, 녹지’로 판단한 다음, 일반적으로 ‘도로’의 경우 이용 상황이 ‘도로’인 비교표준지가 없어 그 용도를 직접 반영한 비교표준지 등을 기준으로 그 가액을 평가하지 않고, 당해 도로의 ‘인근 토지(당해 도로 부지가 도로로 이용되지 않았을 경우에 예상되는 표준적인 이용 상황과 유사한 토지로서 당해 토지와 위치상 가까운 토지)’에 대한 평가액의 1/3 이내에서 그 가액을 평가한다는 이유로, 이 사건 토지의 ‘인근 토지’의 이용 상황을 ‘주거용’으로 판단하여 ‘단독주택’ 부지를 비교표준지로 선정한 다음, 지역요인, 개별요인 및 그 밖의 요인(시장가치에 부합하기 위해 인근의 일반 거래사례를 기준으로 보정치 결정) 등을 고려하여 위 비교표준지의 개별공시지가를 이 사건 토지의 이용 상황에 맞게 보정함으로써 ‘도로, 녹지’로 이용되고 있는 이 사건 토지의 ‘시장가치’를 평가한 사실, 피고가 위 감정평가액을 이 사건 토지의 재산가액으로 결정하고, 이를 기준으로 원고에게 부과할 변상금을 2,029,370,660원으로 산정하여 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정할 수 있다(이하 위 B법인의 감정을 ‘이 사건 감정’이라 한다). (2) 이 사건 감정의 위법 여부 관련 법령의 해석상 ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 감정평가법인등에 감정평가를 의뢰하여 산정한 지가’를 변상금 산정의 기초가 되는 토지 재산가액으로 삼는 방법도 허용된다는 점은 앞서 본 바와 같다. 한편 이 사건 시행령 조항이 표준지공시지가를 적용해 지가를 산정하는 방식을 정한 부동산공시법 제8조를 원용하고 있다는 점을 고려할 때, 그와 같이 결정된 토지 재산가액이 표준지공시지가와 균형을 유지하지 못할 정도로 현저히 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에는 그러한 토지 재산가액 결정이 위법하다고 볼 수 없다. 원고는 이 사건 감정이 ‘일반거래’를 목적으로 하였고, 공부상 지목이 ‘도로 또는 녹지’인 토지나 공부상 지목이 ‘대지’이면서도 실제 이용상황이 ‘도로 또는 녹지’인 토지를 비교표준지나 비교사례로 삼지 않고 주택부지로 사용되는 토지를 비교사례로 삼은 점, ‘개별공시지가’가 아닌 ‘시장가치’를 기준가치로 삼았다는 점에서 위법하다고 주장한다. ① 먼저, ‘일반거래’를 목적으로 하여 위법하다는 주장에 관하여 본다. 이 사건 감정평가서에(갑 제11호증) 이 사건 감정의 목적이 ‘일반거래(사용료 산정용)’이라고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 갑 제11호증의 기재, 제1심법원의 B법인에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 이 사건 감정평가서의 감정평가 목적에 ‘사용료 산정’을 위한다는 취지가 기재되어 있는 점, 이 사건 감정평가서에 이 사건 시행령 조항이 명시되어 있는 등 이 사건 감정은 국유재산인 이 사건 토지에 대한 사용료를 산정하기 위한 목적에서 수행된 것으로 보이는 점, 달리 일반거래를 감정 목적에 포함시킴에 따라 이 사건 감정의 내용이 합리성을 결하게 되었다고 평가할 수도 없는 점 등을 종합하면, 감정의 목적에 ‘일반거래’가 포함되어 있다는 사실만으로는 이 사건 감정 결과가 표준지공시지가와 균형을 유지하지 못할 정도로 현저히 불합리하다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다. ② 다음으로, 비교표준지 및 비교사례 선정이 위법하다는 주장에 관하여 본다. 국토교통부장관이 정한 ‘2018년도 적용 개별공시지가 조사·산정지침’에 의하면, 개별공시지가 결정을 위한 비교표준지는 조사대상 토지와 동일 용도지역 안에 있는 유사가격권의 표준지 중에서 조사대상 토지와 토지이용상황이 동일한 표준지를 선정하도록 정하고 있고, 여기서 ‘유사가격권’이란 땅값의 형성요인(도로조건, 건축규제, 주변여건 등)이 비슷하여 유사한 가격대를 형성하는 지역적 범위를 말하며, ‘토지이용상황이 동일한 표준지’란 주용도(주거용, 상업·업무용, 주상복합용, 공업용, 전, 답, 임야)가 같은 표준지를 말하고, 동일한 용도지역 내 토지이용상황(주용도)이 동일한 유사가격권의 표준지가 없는 경우에는 주용도가 다르더라도 조사대상필지 인근의 토지이용상황을 감안하여 유사가격권의 표준지를 선정하도록 정하고 있다. 한편, 부동산공시법 제10조에 따라 개별 공시지가를 결정·공시하는 경우, 시장 등은 표준지공시지가에 토지가격비준표를 사용하여 산정된 지가와 감정평가업자의 검증의견 및 토지소유자 등의 의견을 종합하여 당해 토지에 대하여 표준지공시지가와 균형을 유지한 개별공시지가를 결정할 수 있고, 그와 같이 결정된 개별공시지가가 표준지공시지가와 균형을 유지하지 못할 정도로 현저히 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 결과적으로 토지가격비준표를 사용하여 산정한 지가와 달리 결정되었거나 감정평가사의 검증의견에 따라 결정되었다는 이유만으로 그 개별공시지가의 결정이 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두15364 판결). 위와 같은 지침내용 및 기준은 이 사건 감정의 비교표준지 및 비교사례 선정의 타당성을 검토할 때에 있어서도 참작할 수 있을 것이다. 이 사건 토지의 이용상황은 ‘도로 또는 녹지’이지만, 이 사건 감정에서 선정된 비교표준지(이하 ‘이 사건 표준지’라 한다)나 비교사례(이하 ‘이 사건 비교사례’라 한다)의 이용상황은 주거용으로 서로 동일하지 않다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 표준지를 비교표준지로 선정하였다거나 이용상황이 주택부지인 토지를 비교사례로 선정하였다는 이유만으로 이 사건 감정이 위법하다고 볼 수 없다. ○ 앞서 본 바와 같이, B법인은 이 사건 표준지를 비교표준지로 선정한 이유에 대하여 “일반적으로 ‘도로’의 평가는 이용상황이 ‘도로’인 비교표준지가 없기 때문에 그 용도를 직접 반영한 비교표준지 등을 기준으로 평가하지 않고, 당해 도로의 인근토지에 대한 평가액의 3분의 1이내에서 평가한다. 이 사건 감정평가에서 ‘인근토지’의 이용상황을 ‘주거용’으로 판단함에 따라 비교표준지 및 비교사례를 선정한 것”이라는 취지로 설명하였다. ○ 관계 규정의 내용3)에다가 이 사건 토지는 이 사건 표준지 내지 비교사례와 동일·유사한 일반주거지역 안에 위치하고, 공부상 지목이 대지로 되어 있으며 지리적으로 매우 근접하여 있어 도로조건 등 지가형성요인이 유사한 것으로 보이는 점, 이 사건 토지가 이용상황이 문화재부지인 토지와 주택부지인 토지 사이에 위치하고 있는 점, B법인은 이용 상황이 주택부지인 이 사건 표준지로 비교표준지를 선정한 대신 획지조건(형상, 면적)이나 행정적조건(문화재보호구역 지정, 도로, 공원) 등 개별요인의 차이를 감안하여 감정평가액을 조정하였고 원고 또한 위와 같은 개별요인 조정에 대하여는 특별히 다투고 있지 않은 점 등을 보태어보면, 이 사건 표준지를 비교표준지로 선정한 것이 합리성을 결하였다고 보기 어렵다. [각주3] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제70조 제6항의 위임에 따른 토지보상법 시행규칙 제26조는 도로부지 중 ‘사실상의 사도’의 부지는 인근토지에 대한 평가액의 3분의 1 이내로 평가하도록 규정하고 있고(제1항 제2호), 이 경우 보상액 평가의 기준이 되는 ‘인근토지’는 당해 도로부지가 도로로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상황과 유사한 토지로서 당해 토지와 위치상 가까운 토지를 의미한다(토지보상법 시행규칙 제26조 제4항). ○ 이 사건 감정은 현장 방문을 통한 실지조사를 통해 이루어졌을 뿐만 아니라, 이 사건 표준지 내지 비교사례의 각 이용 상황과 이 사건 토지의 현재 이용상황이 서로 다르다는 점은 이 사건 표준지 및 비교사례 선정 후 감정평가액 보정단계에 반영된 것으로 볼 수 있다4). [각주4] B법인은 이 사건 비교표준지나 비교사례를 선정한 후, 이 사건 토지에 적용되는 격차율을 조정하는 단계에서 이 사건 토지가 도로 내지 공원으로 이용되고 있다는 점 등을 이유로 행정적 조건이 더 열세에 있다고 평가하고, 행정적 조건의 배율을 0.16 내지 0.36으로 낮게 산정하였다(갑 제11호증 참조). ③ 마지막으로, ‘시장가치’를 기준가치로 삼아 위법하다는 주장에 관하여 본다. 이 사건 감정에서 시장가치를 기준가치로 삼은 사실은 인정되나, 아래와 같은 사정들을 종합하면 그러한 사정만으로 이 사건 감정으로 결정된 토지 재산가액이 표준지공시지가와 균형을 유지하지 못할 정도로 현저히 불합리하다는 등의 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. ○ 감정평가에 관한 규칙(이하 ‘감정평가 규칙’이라 한다)에 의하면, ‘시장가치’란 대상물건이 통상적인 시장에서 충분한 기간 동안 거래를 위하여 공개된 후 그 대상물건의 내용에 정통한 당사자 사이에 신중하고 자발적인 거래가 있을 경우 성립될 가능성이 가장 높다고 인정되는 대상물건의 가액을 의미하고, ‘기준가치’란 감정평가의 기준이 되는 가치를 말한다(제2조 제1, 3호). 감정평가를 함에 있어 원칙적으로 시장가치를 기준가치로 삼아야 하며(제5조 제1항), 법령에 다른 규정이 있는 경우, 의뢰인이 요청하는 경우, 감정평가의 목적이나 대상물건의 특성에 비추어 사회통념상 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 시장가치 외의 가치를 기준으로 감정평가액을 결정할 수 있다(제5조 제2항). ○ 이 사건 시행령 조항에 의하면, 토지의 재산가액으로는 ‘사용료 산출을 위한 재산가액 결정 당시의 개별공시지가’가 적용되어야 하고, 위 개별공시지가는 당해 토지의 현실적 이용 상황을 반영하여 부동산공시법 제10조에 따라 결정·공시한 개별공시지가나, ‘부동산공시법 제8조에 따른 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액’을 의미한다. 한편, 위 ‘부동산공시법 제8조에 따른 공시지가를 기준으로 하여 산출한 금액’에는 ‘토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 감정평가법인등에 감정평가를 의뢰하여 산정한 지가’도 포함되는데, 이처럼 감정평가를 의뢰하여 지가를 산정하는 경우 그 감정방식이 표준지공시지가에 토지가격비준표에서 정한 격차율을 곱하는 방식에 국한된다고 볼만한 근거가 없다. ○ 따라서 이 사건 감정의 기준가치가 ‘시장가치’로 되어 있으나, 그것만으로 이 사건 감정이 ‘이 사건 토지와 이용가치가 비슷하다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로’ 지가를 산정하는 방법을 배제하였다고 보기는 어렵다. 오히려 앞서 본 바와 같이 이 사건 감정은 이 사건 토지의 ‘인근토지’를 비교표준지로 선정한 후, 그에 대한 지역요인, 개별요인 및 그 밖의 요인(시장가치에 부합하기 위해 인근의 일반 거래사례를 기준으로 보정치 결정) 등을 고려하여 위 비교표준지의 개별공시지가를 이 사건 토지의 이용 상황에 맞게 보정하는 방식으로 이루어져, 이 사건 시행규칙 조항 및 부동산공시법 제8조가 허용하는 방식으로 수행되었다고 봄이 타당하다. ○ ‘표준지 공시지가’란 토지이용상황 등이 일반적으로 유사하다고 인정되는 일단의 토지 중에서 선정한 표준지에 대하여 매년 공시기준일 현재의 단위면적당 적정 가격이고(부동산공시법 3조 1항), 위 ‘적정가격’이란 통상적인 시장에서 정상적인 거래가 이루어지는 경우 성립될 가능성이 가장 높다고 인정되는 가격을 의미한다는 점(부동산공시법 2조 5호), 이 사건 변상금은 국유재산 무단 사용·수익의 대가의 성격을 가진다는 측면에서도 국유재산인 이 사건 토지의 재산가액에 그 시장가치가 반영되는 것이 불합리하다고 볼 수 없다는 점 등을 종합하면, 이 사건 감정에서 인근의 일반 거래 사례가 ‘그 밖의 요인’으로 고려된 것이 위법하다고 단정할 수도 없다. ○ 그 밖에 피고가 시장가치 외의 기준을 요구하였다거나 이 사건 토지의 특성이나 이 사건 변상금 산정의 특성상 시장가치 외의 가치를 기준으로 감정평가를 하여야 할 필요성이 있다는 등, 이 사건 감정이 시장가치 외의 가치를 기준가치로 삼았어야 한다는 사정도 보이지 않는다. (3) 소결 따라서 원고의 제2주장은 이유 없고, 이 사건 변상금 산정은 적법하다. 3) 신의칙 위반 여부(제3주장에 대한 판단) 가) 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서 는 아니된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 주었다거나 객관적으로 보아 상대방이 그러한 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 일반 행정법률관계에서 관청의 행위에 대하여 신의칙이 적용되기 위해서는 합법성의 원칙을 희생하여서라도 처분의 상대방의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 예외적으로 적용된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두11233 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두1253 판결 참조). 나) 이 사건의 경우, ① 피고는 2000년부터 2005년 3월경까지 원고와 재단법인 ○○○이 국유지인 이 사건 토지 부근 국가지정문화재 문묘를 무단으로 점유하였음이 드러나자 이에 대한 변상금을 부과한 적이 있으며, 이러한 변상금 부과가 정당하다는 행정심판 결과에 따라 원고는 2008. 5. 15. 변상금 104,026,820원을 납부하기도 한 점(을 제48, 49호증), ② 그밖에 피고가 이 사건 토지에 대하여 변상금을 부과하지 않겠다고 공식적인 결정을 하는 등으로 신뢰를 부여한 적도 없는 점, ③ 피고는 2017년 1월경 유○회관 주변 정비 현황 점검 결과 이 사건 토지 주변의 국유재산 사용현황 등을 점검하고 국유재산법에 따른 변상금 부과를 철저히 할 필요가 있다고 판단하고, 2017. 4. 25. 원고에게 변상금 부과처분 사전통지, 2017. 5. 30. 변상금 부과처분을 하였으며, 위 부과처분이 변상금액 산정의 위법을 이유로 중앙행정심판위원회에서 취소되자 그 산정 방법을 보완하여 재차 이 사건 처분을 하게 된 것인 점, ④ 피고는 이 사건 처분에 앞서 2018. 11. 15. 원고에게 이 사건 처분의 사전통지를 하는 등 이 사건 처분 과정에 별다른 절차적 하자를 발견할 수 없는 점, ⑤ 원고가 장기간 이 사건 토지를 점유하여 왔다는 사실만으로는 피고가 원고에게 ‘원고가 이 사건 토지를 점유하더라도 변상금이 부과되지 않는다’는 신의를 주었다거나 객관적으로 보아 원고 등이 그러한 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르렀음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 점, ⑥ 합법성의 원칙을 희생하여서라도 원고 등을 보호하는 것이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고의영(재판장), 이원범, 강승준

대법원 제3부 판결 【사건】 2019다262193 임금 【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 신인수, 김세희, 하태승 【피고, 피상고인】 서울특별시, 법률상 대표자 교육감 조○○, 소송대리인 변호사 주영달 【원심판결】 서울고등법원 2019. 7. 19. 선고 2018나2015510 판결 【판결선고】 2020. 11. 26. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고들은 피고가 설립한 중·고등학교(이하 ‘이 사건 각 학교’라 한다)에서 사무행정, 시설관리 등 업무를 지원하고 학교회계에서 보수를 받아 온 교육공무직 호봉제근로자(이하 ‘호봉제근로자’라 한다)들이다. (2) 지방공무원법에 따라 채용된 후 해당 법률에 정해진 보수규정에 따라 보수를 지급받는 일반직 공무원(이하 ‘이 사건 공무원’이라 한다)과 호봉제근로자는 이 사건 각 학교의 행정실과 시설관리실에서 사무행정과 시설관리업무를 담당하였다. (3) 원고들을 포함한 호봉제근로자들은 기본급에 관해서는 2013. 8.부터 공무원보수규정의 ‘기능직 9급의 보수’를 적용받다가, 기능직 공무원 직제가 폐지된 2014년경부터 일반직 공무원 9급의 보수 기준을 적용받고 있다. 피고는 이 사건 공무원과 달리, 호봉제근로자들에 대해서는 ① 근속승진제도를 적용하지 않았고, ② 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제15조에 따른 시간외근무수당 정액분을 지급하지 않았으며, ③ 매년 1월 1일(공무원봉급표가 갱신되는 날)이 아닌 매년 3월 1일부터 인상된 봉급 기준을 적용하였다. (4) 한편 서울특별시교육청과 서울시공립학교 호봉제회계직 노동조합은 2016. 7. 21. 체결된 단체협약(이하 ‘이 사건 단체협약’이라 한다)에서 다음과 같이 정하고 있다. 호봉제근로자의 임금은 「지방공무원보수규정」, 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」, 「지방공무원 보수 업무 등 처리지침」을 준용하되, 일반직 공무원과 차별 및 불이익이 없도록 한다(제44조). 교육청은 동일한 사업 내의 동일가치노동에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 한다(제50조 제1항). 동일가치노동의 기준은 직무 수행에서 요구되는 기술, 노력, 책임 및 작업조건 등으로 한다(제50조 제2항). 나. 원고들의 주장 원고들은 원심에서 다음과 같이 주장하였다. 원고들은 사립학교 사무직원(행정실무사·시설관리사)과 이 사건 공무원과 비교할 때 ① 근속승진에 따른 본봉 인상분과 본봉에 연동되어 증액되는 정근수당, 직급보조비, 명절휴가비, 대우공무원수당, 관리수당 인상분, ② 시간외근무수당 정액분, ③ 1·2월분 본봉 인상분(이하 이들을 모두 포괄하여 ‘이 사건 각종 수당 등’이라 한다)을 임금으로 지급받지 못하고 있다. 피고가 이와 같이 호봉제근로자들을 불리하게 처우하는 것은 이 사건 단체협약 제44조에 위반되고, 그렇지 않더라도 이 사건 단체협약 제50조, 근로기준법 제6조, 헌법 제11조 등에 위반된다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 각종 수당 등에 해당하는 금액을 지급할 의무가 있다. 다. 쟁점 쟁점은 이 사건 각종 수당 등의 지급과 관련하여 피고가 이 사건 단체협약 제44조, 제50조, 근로기준법 제6조, 헌법 제11조 등을 위반하였는지 여부이다. 2. 이 사건 단체협약 제44조 위반 여부(상고이유 제1점) 가. 처분문서는 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 해석하여야 한다. 그러나 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결 참조). 단체협약과 같은 처분문서를 해석할 때에는 단체협약이 근로자의 근로조건을 유지·개선하고 복지를 증진하여 경제적·사회적 지위를 향상시킬 목적으로 근로자의 자주적 단체인 노동조합과 사용자 사이에 단체교섭을 통하여 이루어지는 것이므로, 명문의 규정을 근로자에게 불리하게 변형 해석해서는 안 된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다102452 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다26532 판결 참조). 단체협약이나 취업규칙에서 근로관계에서의 차별적 처우를 금지하고 있는 경우 ‘차별적 처우’란 사용자가 근로자를 임금 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 가리킨다. ‘합리적인 이유가 없는 경우’란 근로자가 제공하는 근로의 내용을 종합적으로 고려하여 달리 처우할 필요성이 인정되지 않거나 달리 처우하는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 않은 경우를 말한다. 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 근로자의 고용형태, 업무의 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 이 사건 각종 수당 등의 지급에 관하여 원고들을 이 사건 공무원과 달리 처우한 것에 합리적인 이유가 있다고 보아, 이 사건 단체협약 제44조를 위반하지 않았다고 판단하였다. (1) 이 사건 단체협약 제44조의 ‘준용’의 의미는 호봉제근로자 보수액의 기준을 정하기 위한 것이지 지방공무원 보수규정 전체를 호봉제근로자에게 적용하기 위한 것이 아니다. (2) 근속승진제도는 「지방공무원 임용령」에 근거를 둔 것으로서 지방공무원법에 따른 직위분류제를 근간으로 하고 있다. 이 사건 단체협약 제44조는 지방공무원 임용령을 준용 대상으로 열거하지 않고 있으며, 달리 원고들을 포함한 호봉제근로자들이 직위분류제에 따른 직제에 편입되었다고 볼 만한 사정이 없다. 또한 호봉제근로자가 이 사건 공무원처럼 근속기간에 대응하여 직무수행 능력이나 업무의 난이도와 책임도가 증가한다고 볼 만한 자료가 없으므로, 이들에게 근속승진제도를 적용하거나 그에 맞추어 호봉을 재산정하여야 할 당위성을 찾기 어렵다. (3) 개인별 차이를 고려하지 않은 채 일률적으로 1시간씩을 시간외근무시간에서 공제하고 1시간 미만의 시간외근무는 시간외근무시간으로 산정하지 않는 것에 대한 보상 차원에서, 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제15조 제6항은 같은 조 제5항 제2호의 적용을 받는 공무원에게는 시간외근무 여부와 관계없이 시간외근무수당 외에 시간외근무수당 정액분을 추가 지급할 수 있도록 하였다. 그러나 원고들을 포함한 호봉제근로자들의 시간외근무수당은 근로기준법에 따라 산정되어야 하는데, 이들은 시간외근무시간을 분 단위까지 합산한 다음 통상임금의 50%를 가산한 시간외근무수당을 지급받아 왔다. (4) 원고들은 학교회계에서 보수를 지급받는데, 이 사건 각 학교의 회계연도는 매년 3월 1일에 시작하여 다음 해 2월 말일에 끝나므로 원고들이 이 사건 공무원과 달리 매년 3월 1일부터 인상된 보수를 지급받는 것은 불가피한 측면이 있다. 그리고 해당 연도 1월·2월에 지급되지 않은 인상분은 그 다음 연도 1월·2월에 지급된다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 단체협약의 해석, 차별적 처우의 합리성 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 이 사건 단체협약 제50조 위반 여부(상고이유 제2점) 가. 일반적으로 ‘동일가치의 노동’이란 해당 사업장 내에서 서로 비교되는 근로자 간의 노동이 동일하거나 실질적으로 거의 같은 성질의 노동 또는 그 직무가 다소 다르더라도 객관적인 직무평가 등에 따라 본질적으로 동일한 가치가 있다고 인정되는 노동에 해당하는 것을 말한다. 동일가치의 노동인지는 직무 수행에서 요구되는 기술, 노력, 책임과 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등의 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도3883 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 이 사건 단체협약 제50조의 규정 내용과 경위에 비추어 보더라도, 이 사건 단체협약 제50조가 서울시공립학교 호봉제회계직 노동조합 조합원인 호봉제근로자들 사이에 적용되는 것은 분명하지만, 호봉제근로자와 이 사건 공무원 사이에도 적용되는 것을 예정하고 있다고 단정하기는 어렵다. (2) 이 사건 공무원은 지방공무원법에 따라 임용되어 근무관계에 대해 원칙적으로 공무원법령이 적용되는 공무원이므로, 근로기준법이 그대로 적용되는 근로자인 원고들과 비교할 때 채용형태 등에 차이가 있고, 그로 인해 권한과 책임 등에서도 일정한 차이가 있다. 다. 위에서 본 법리에 비추어 위와 같은 사정 등을 살펴보면, 피고가 이 사건 각종 수당 등의 지급에 관하여 원고들을 이 사건 공무원과 달리 처우한 것이 동일가치노동 동일임금 원칙을 규정한 이 사건 단체협약 제50조 위반이라고 단정하기 어렵다. 원심판결 이유에 다소 미흡한 부분이 있으나, 이 사건 단체협약 제50조 위반으로 보기 어렵다는 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 단체협약에서 규정한 동일가치노동 동일임금 원칙의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 근로기준법 제6조, 헌법 제11조 등 위반 여부(상고이유 제3, 4점) 가. 사립학교 사무직원이 원고들의 비교대상 근로자에 해당하는지 여부 원심은 원고들과 사립학교 사무직원이 동일한 비교집단에 속한다고 볼 수 없다는 이유로 사립학교 사무직원이 원고들의 비교대상 근로자에 해당함을 전제로 한 원고들의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 근로기준법 제6조에 따른 비교대상 근로자 판단 방식 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 이 사건 공무원과의 관계에서 근로기준법 제6조, 헌법 제11조 위반 여부 피고가 이 사건 각종 수당 등의 지급에 관하여 원고들을 이 사건 공무원과 달리 처우한 것에 합리적인 이유가 있다고 본 원심판단이 정당한 이상, 이 사건 공무원이 근로기준법 제6조 등에 따른 비교대상 근로자에 해당한다거나 호봉제근로자라는 고용형태가 근로기준법 제6조 등의 ‘사회적 신분’에 해당한다는 이 부분 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 원고들이 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 다. 민법 제103조, 제104조 위반 여부 기록에 따르면, 원고들은 원심 변론준비기일에서 민법 제103조, 제104조에 관한 주장을 철회하였음이 분명하므로, 이 부분 상고이유 주장은 사실심에서 철회한 주장을 다시 주장하는 것으로서 허용되지 않는다. 5. 결론 원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악

서울고등법원 제6행정부 판결 【사건】 2020누36214 국가유공자유족등록거부처분취소 등 【원고, 항소인】 황A 【피고, 피항소인】 인천보훈지청장 【제1심판결】 인천지방법원 2020. 2. 11. 선고 2018구단50632 판결 【변론종결】 2020. 10. 7. 【판결선고】 2020. 11. 4. 【주문】 1. 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소한다. 2. 피고가 2017. 4. 27. 원고에 대하여 한 보훈보상대상자유족 등록거부처분을 취소한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고가 2017. 4. 27. 원고에 대하여 한 국가유공자유족 등록거부처분을 취소한다. 예비적으로, 주문 제2항 기재와 같다. 2. 항소취지 주문 기재와 같다. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 원고가 주위 적으로 국가유공자유족 등록거부처분의 취소를, 예비적으로 보훈보상대상자유족 등록거부처분의 취소를 구하였는데, 제1심법원은 원고의 주위적·예비적 청구를 모두 기각하였다. 이에 원고가 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분에 대해서만 항소하였으므로 예비적 청구 부분만 이 법원의 심판대상이 된다. 2. 처분의 경위 가. 원고는 망 배B(1993. 2. 20.생, 이하 ‘망인'이라 한다)의 어머니이다. 나. 망인은 2014. 6. 1. 해군(해병대) 하사로 임관하여 인천 웅진군 ◇◇면에 있는 해병대 ◇◇부대 *방공중대에서 근무하였고, 2016. 3. 4.부터는 위 방공중대의 방공 1-2 진지(이하 ‘이 사건 진지’라 한다)에서 신궁조장으로 근무하였다. 다. 망인은 2016. 8. 18. 04:20경 K-1A 소총의 소염기를 자신의 입안에 넣고 실탄 1발을 발사하여 두부관통총창사로 사망하였다. 라. 원고가 2016. 12. 30. 피고에게 국가유공자 유족등록을 신청하였으나, 피고는 보훈심사위원회의 심의를 거쳐 망인의 사망과 군 공무수행 사이에 상당인과관계가 없다는 이유로 2017. 4. 27. 원고에 대하여 ‘망인은 국가유공자(순직군경) 및 보훈보상대상자(재해사망군경)에 해당하지 아니한다’고 결정·고지하였다[이 중 망인이 보훈보상대상자(재해사망군경)에 해당하지 아니한다고 결정·고지한 부분을 ‘이 사건 처분'이라 한다]. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 기재, 변론 전체의 취지 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 망인은 ◇◇도에 위치한 최전방 방공진지에서 초급간부로 복무하면서 피로가 누적되어 극심한 스트레스를 겪고 있다가, 2016년 3분기 휴가실시가 2차례에 걸쳐 좌절되고 그 과정에서 방공중대장의 질책 등으로 무력감과 좌절감을 느끼고 급격한 정신적 공황 상태에 이르러 통제불능의 상태에서 자살하게 되었다. 따라서 망인은 적어도 보훈보상대상자에는 해당함에도, 이와 달리 판단한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 망인의 평소 성격 가) 망인은 중·고등학교 재학 중 담임 교사들로부터 밝고 온화한 성품으로 교우 관계가 원만하다는 평가를 받아왔고, 중·고등학교 재학기간 6년 동안 결석을 한 일이 없으며 그중 3년 동안 개근하였다. 망인에게 정신질환과 관련한 가족력이 확인되지 않는다. 나) 망인은 ◇◇부대 우도경비대 파견근무 중 자신에게 심한 장난을 치던 선임 간부와 갈등을 빚은 이외에는 군복무 중에도 주변 인물들과 원만하게 교류하였고 업무에도 충실하다는 평가를 받아왔으며 위 우도경비대에 근무하던 2016. 1. 11.에는 우도경비대장으로부터 소령급(대급) 개인표창을 받기도 하였다. 2016. 5. 19. 실시된 망인의 KIDA 신인성검사 결과, 망인은 정신건강, 사회성, 자아강도, 조직적응, 성관련 등 5개 부분에서 모두 ‘양호’ 판정을 받았고, 종합판정 의견으로는 ‘현재 심리적으로 건강한 상태입니다. 지금의 심리 건강상태를 유지한다면 특별한 어려움 없이 군 복무할 가능성이 높습니다. 현재 사회성에는 큰 문제가 없으면 주어진 직무수행을 정상적으로 수행할 가능성이 높습니다.’라고 기재되어 있다. 2) 망인의 ◇◇도 군복무 내용 가) 망인은 2016. 3. 4. 서북도서 최전방에 위치한 이 사건 진지에 전입하여 신궁조장 직책을 맡았다. 이 사건 진지는 ◇◇도 상공을 침투 및 공격하는 적기를 탐지·추적·격추하는 임무를 수행하였다. 원고를 포함한 간부 3명, 병 10명 총원 13명이 이 사건 진지에서 근무하였는데, 진지장 중위(진) 1명, 방공근무자 하사 1명 및 병 8명, 신궁근무자 하사 1명(망인) 및 병 2명으로 편성되어 있었다. 진지장이 07:00-18:00, 21:00-00:00까지 상황근무를 하고, 하사 2명이 18:00-21:00 및 00:00-07:00까지 교대근무하였으며, 2016. 7. 11.부터는 방공 상황근무 체계 변경으로 방공 상황간부 및 방공 상황병 2명이 근무하다가 방공 상황간부 1명만 근무를 하게 되면서 망인을 포함한 진지 간부들은 휴일 없이 단독으로 연속근무를 서고 있었다. 나) 망인은 이 사건 진지에 전입한 2016. 3. 4.부터 사망한 2016. 8. 18.까지 전투배치 준비(신궁발사대 설치 및 부수기재 장착 후 생활반 대기하며 신궁포상 점령준비) 41회(총 84시간 24분), 전투배치(신궁포상 점령 하 대공사격태세 유지) 16회(29시간 4분)를 하였고, 위 기간 중 각종 검열 및 평가 13회, 훈련 36회(사격훈련 15회 포함), 3분기 해병대사령부 주관 평가사격을 대비하여 2016. 6. 27.부터 2016. 7. 13.까지 기간 중 자체 평가 6회, 사격훈련 5회, 직할중대 전투력평가(2016. 8. 11. ~ 2016. 8. 12.) 준비를 실시하였다. 다) 망인은 이 사건 진지 전입 이후 2016. 6.경까지 주 1회 진지 밖 독신자숙소로 퇴근하였으나 2016. 7.경부터는 ‘날씨가 덥고 거리가 멀다(이 사건 진지로부터 망인의 독신자숙소까지는 3.54km 거리이다)’, ‘영내에서 잠을 자는 것이 더 좋다’는 이유로 퇴근하지 않고 영내 간부 숙소에서 이 사건 진지장 중위(진) 노C 등 간부 3명과 함께 생활하였다. 3) 망인의 휴가 신청 및 방공중대장의 연기 지시 가) ◇◇부대 장병 출타지침상 방공진지 근무자는 주 5일 근무가 적용되지 않고 분기당 1회의 4박 5일 보상휴가와 분기당 1회의 연가가 주어졌다. 나) 망인은 2016. 7. 15. - 16.경 진지장에게 휴가 사용 보고를 하였고, 진지장으로부터 특이사항이 없으면 해당 날짜에 휴가를 진행하고 이를 중대행정관과 중대장에게 직접 보고하라는 지시를 받았다. 망인은 2016. 7. 17. 휴가결재권자인 방공중대장 대위 김D에게 2016년 3분기 휴가(2016. 7. 25. ~ 2016. 7. 31. 일정)의 결재를 요청하는 이 메일을 발송하였다. 위 방공중대장은 별도 답장 없이 다음날인 2016. 7. 18. 중대 전 간부에게 휴가 신청 시 지휘체계를 준수할 것을 강조하는 이메일을 발송하였다. 그 후 망인은 진지장에게 부대안정화차원에서 7월 휴가를 가지 않고 8월에 휴가를 가겠다고 보고하였다. 다) 중대행정관이 2016. 8. 13. 방공중대장에게 보고하기 위하여 2016. 8. 추가 휴가실시자 명단을 파악하자, 망인은 중대행정관에게 휴가계획(2016. 8. 18. ~ 2016. 8. 24.)을 보고한 뒤, 국방인사정보체계상 휴가를 신청하였다. 중대행정관은 2016. 8. 16. 방공중대장에게 위 추가 휴가실시자 명단을 E시스템 공문을 통하여 결재 상신을 하여 승인 결재를 받은 다음 ◇◇부대 인사과에 휴가자 명단을 보고하였다. 망인은 휴가 시작 다음날인 2016. 8. 19. 금요일 새벽에 친구들과 가평으로 1박 2일 여행을 가기로 계획하고 있었다. 라) 망인은 휴가개시예정 2-3일 전부터 장염을 앓아 약을 복용하였고, 사망 당시에도 여전히 몸이 아프고 몸살 기운이 있는 상태였다. 이에 진지장 중위(진) 노C가 “근무를 설 수 있겠냐.”고 물으니 망인은 “휴가를 나가면 다 낫기 때문에 괜찮습니다. 이번 휴가기간에 친구들과 여행을 가기로 했는데 기대가 됩니다.”라고 답하였다. 마) 그런데 방공중대장 대위 김D은 충분한 검토 없이 형식상 위 E시스템 공문을 결재하고서는 망인의 휴가 실시 당일인 2016. 8. 18. 새벽까지도 국방인사정보체계상 망인의 휴가를 승인하지 않고 있었다. 이에 통합상황실 방공 상황근무를 하던 망인이 2016. 8. 18. 00:23경 휴가승인을 받기 위해 방공중대장에게 전화를 걸었으나, 상황간부 하사 김F이 대신 받아 방공중대장이 부재중인데 전화한 이유를 묻자, 휴가승인을 하지 않아 전화를 하게 되었고 ‘오늘 휴가 나가야 한다.’고 답변한 후 전화를 끊었다. 망인이 곧이어 01:19경 다시 전화하여 휴가승인을 요청하자, 부대본부 지휘통제실 당직부관 근무를 하던 위 방공중대장은 망인의 휴가개시일을 물어 당일인 사실을 인지하고 ‘방공1-1진지’의 중사 1명이 휴가에서 복귀하는 2016. 8. 19.부터 하루 늦게 휴가를 실시할 것을 지시하였다. 망인이 2016. 8. 18. 02:50경 방공중대장에게 다시 전화하여 7월에 휴가를 가지 못하였고 이번 휴가에는 친구들과의 여행 일정이 있으며 이를 변경하기가 어려우며 방공중대장이 휴가자 명단에 대한 공문 결재를 하여 연병부대 인사과에 보고된 사실을 상기시키면서 재차 휴가의 승인을 요청하였으나, 방공중대장은 “간부가 휴가일자도 제대로 못 맞추냐, 소대장과 행정관 모두 중대장에게 전화하라고 해”라고 지시하였다. 4) 망인의 자살 및 관련자 징계 가) 망인은 중대장으로부터 위 전화를 받은 후 통합상황실에서 오른 쪽 다리를 심하게 떨면서 비스듬히 앉아 있었고, 평소와 다른 모습을 본 일병 김G가 무슨 일이 있냐고 물으니 2016. 8. 18. 03:40경 “휴가를 미루라는 게 말이 되냐?”고 하였다. 그 후 망인은 통합상황실에서 나와 04:15경 자신의 목에 걸고 있던 병기 시건함 열쇠와 간이 탄약고 열쇠를 이용하여 통합상황실 바로 앞 2m지점 복도에 있는 1-2진지 병기보관함 및 간이 탄약보관함을 개방하였고, K-1A소총 및 탄약을 꺼내어 체력단련실 옆으로 이동하여 소총 소염기를 입안에 넣고 04:20경 우측 엄지로 방아쇠를 당겨 두부관통총창사로 현장에서 즉사하였다. 나) 방공중대장 대위 김D은 ‘총기 열쇠 이중분리 보관 규정준수 제한 미조치, 간부 신상관리 미흡, 망인 사망사건 예방활동 미흡 등’으로 보직해임과 감봉 3개월의 징계를 받았고, 이 사건 진지장 중위(진) 노C는 진지 총기·탄약 관리 미흡 및 망인 신상파악 미흡 등으로 견책의 징계를 받았다. 다) 김D은 2015. 11. 30. 방공중대장으로 보직된 이후 방공임무와 행정업무에 미숙하고, 간부 신상 관리에 미흡(16명 중 신상기록자는 8명에 그침)하다는 평가를 받아왔으며, 3차례에 걸쳐 방공 진지를 순찰하지 않았으면서도 순찰하였다고 허위 기재하도록 지시하였고, 잦은 음주 및 회식 등으로 상급자로부터 주의 및 서면경고를 받기도 하였다. 망인은 2016. 4.경 휴가에서 복귀하며 부친에게 “장교가 갈궈서 힘들다.”고 말한 사실이 있다. 5) 해군본부 보통전공사망심사위원회의 순직 결정 해군본부 보통전공사망심사위원회는 망인이 직무수행 또는 교육훈련 등 공무와 상당한 인과관계가 있는 사유로 자해행위를 하여 사망한 사람에 해당한다고 판단하고, 군 인사법 제54조의2 제1항 제2호 다목, 구 군인사법 시행령(2017. 6. 20. 대통령령 제28116호로 개정되기 전의 것) 제60조의23 제1항 제2호 다목, [별표 8] ‘순직Ⅲ형 2-3-10’으로 결정하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제10, 13호증의 기재, 제1심의 해병대 ◇◇부대본부 인사과에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 관련 법리 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(이하 ‘보훈보상자법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호에서 보훈보상대상자의 ‘직무수행이나 교육훈련 중 사망’은 직무수행 또는 교육훈련과 사망 사이에 상당인과관계가 있는 경우를 말하고, 이는 군인 등의 사망이 자살로 인한 경우에도 마찬가지이다. 그리고 보훈보상자법 제2조 제3항 제1호의 사유는 교육훈련 또는 직무수행과 사망 등과의 사이에 상당인과관계를 인정하기 어려운 경우를 예시하여 교육훈련 또는 직무수행과 사망 등과의 사이에 상당인과관계가 없는 경우에는 보훈보상대상자에서 제외된다는 취지를 주의적·확인적으로 규정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 군인 등이 복무 중 자살로 인하여 사망한 경우에도 보훈보상자법 제2조 제1항의 ‘직무수행이나 교육훈련 중 사망’에 해당하는지 여부는 직무수행 또는 교육훈련과 사망 사이에 상당인과관계가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 직무수행 또는 교육훈련과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는데도 그 사망이 자살로 인한 것이라는 이유만으로, 또는 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서의 자살이 아니라는 이유로 보훈보상자에서 제외되어서는 안 된다. 또한 직무수행과 자살로 인한 사망 사이의 상당인과관계는 이를 주장하는 측에서 증명하여야 하지만, 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것이 아니며 규범적 관점에서 상당인과관계가 인정되는 경우에는 증명이 된 것으로 보아야 한다. 군인 등이 직무상 과로나 스트레스로 인하여 우울증 등 질병이 발생하거나 직무상 과로나 스트레스가 우울증 등 질병의 주된 발생원인과 겹쳐서 질병이 유발 또는 악화되고, 그러한 질병으로 인하여 정상적인 인식능력이나 행위 선택 능력, 정신적 억제력이 현저히 저하되어 합리적인 판단을 기대할 수 없을 정도의 상황에서 자살에 이르게 된 것이라고 추단할 수 있는 때에는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다. 그리고 이와 같은 상당인과관계를 인정하기 위하여는 자살자가 담당한 직무의 내용·성질·업무의 양과 강도, 우울증 등 질병의 발병 경위 및 일반적인 증상, 자살자의 연령, 신체적·심리적 상황 및 자살자를 에워싸고 있는 주위상황, 자살에 이르게 된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27363 전원합의체 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2012두25637 판결, 대법원 2020. 2. 13. 선고 2017두47885 판결 등 참조). 2) 직무수행과 사망 사이의 상당인과관계 여부 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 고려하면, 망인이 자살 직전 극심한 직무상 스트레스와 정신적인 고통, 좌절감 등으로 정상적인 인식능력이나 행위 선택 능력, 정신적 억제력이 현저히 저하된 상태에서 자살에 이르게 되었다고 봄이 상당하므로, 망인의 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다. 이와 다른 전제에서 내려진 이 사건 처분은 위법하므로, 이를 취소하여야 한다. 가) 망인은 이 사건 진지의 최후임 간부로서, 이 사건 진지 상황실에서 상황병이 철수한 시점인 2016. 7. 11. 이래로 사망 당일까지 단 하루도 쉬지 않고 총 390.05시간(1일 평균 11.5시간, 근무일수 34일 기준)을 근무하였으며, 하루에 12시간 이상 근무한 날이 잦았고(총 14일) 최대 19시간을 근무한 날도 있다. 망인의 상황실 근무는 부대 지침에 따라 이루어지지 않았으며, 망인은 지침에 따른 총 근무시간인 170시간보다 25시간 20분을 초과하여 근무하였다(총 상황실 근무시간 195시간 20분). 망인에게는 위와 같은 과도한 업무로 인해 육체적·정신적 피로가 상당기간 누적되었을 것으로 보인다. 나) 망인은 2016. 6.경까지는 독신자숙소로 주 1회 퇴근하였으나, 2016. 7.경부터는 퇴근하지 않고 영내 방공간부숙소에 머물렀는데, 이는 2016. 7. 11. 이래로 망인의 업무 강도가 크게 증가하였기 때문으로 보인다. 망인 스스로 “더운 날에 먼 거리를 걸어 퇴근하는 것이 힘들다.”, “영내에서 잠을 자는 것이 더 좋다.”라고 말한 점에 비추어 보아도, 망인은 2016. 7.경부터 업무로 인한 육체적·정신적 피로가 과중하여 더운 날 먼 길을 걸어 이동할 여력이 없어 독신자숙소로 퇴근하지 않았던 것으로 보인다. 다) 더구나 망인이 근무한 이 사건 진지 및 통합상황실은 남북한이 첨예하게 군사적 대치관계를 형성하고 있는 서북도서 최전방에 위치하고 있어 근무 중 항상 긴장상태를 유지할 수밖에 없고, ◇◇도라는 지리적 특성상 내륙과 한참 떨어져 외부와 고립된 곳이며 영내 방공간부숙소에서 다른 간부 3명과 함께 지내기 시작하면서 휴식시간도 긴장상태를 해소하기 어려운 상황이었다. 라) 망인이 건장한 20대 남성이었음을 고려하더라도 위와 같은 열악한 업무 환경에서 상당한 수면부족을 겪고 계속된 긴장상태를 경험하며 이로 인한 피로 누적은 합리적인 판단력뿐만 아니라 좌절감을 이겨낼 수 있는 긍정적인 심리자원을 고갈시키는 주요한 원인이 되었을 것으로 보인다. 또한 망인은 2016. 7.경 이전에는 동기와 함께 퇴근하여 간단히 치킨과 맥주를 먹는 등으로 여가생활을 보냈으나, 2016. 7.경 이후에는 주 1회 퇴근하는 시간을 활용해 스트레스를 해소할 수 있는 활동을 하지 아니하고 영내에 머물렀고, 망인에게는 휴가 이외에 위와 같은 업무상 스트레스와 피로, 긴장감 등을 적절한 방법으로 해소할 방법이 없었던 것으로 보인다. 실제로 망인은 주변인들에게 “휴가만 기다리고 있다.”는 취지의 말을 많이 하였다. 마) 그런데 망인이 2016. 7.경 상신한 휴가 계획에 대해 방공중대장이 직접 답변을 하지 아니하고, 중대 전 간부를 대상으로 ‘휴가 신청 시 지휘체계를 준수하라’는 취지의 이메일을 발송하였다. 망인으로서는 이를 자신의 휴가계획에 대해 중대장이 반려의 의사를 표시한 것으로 여겼을 것이며(실제로 방공중대장은 망인의 휴가를 승인하지 아니하였다), 동시에 자신이 휴가를 신청하면서 지휘체계를 준수하지 않아 전 간부가 위와 같은 지시를 받은 것으로 여겨 중대장과 다른 간부들의 부정적 평가를 염려하게 되었을 것으로 보인다. 군 입대 당시부터 부사관 장기 복무를 희망하여 왔던 망인은 직속상관이자 근무성적 평가권자인 방공중대장의 심기를 거스르지 않고, 중대원들에게 부정적 인상을 남기는 것을 피하기 위해 스스로 계획했던 휴가를 2016. 8.경으로 연기하였던 것으로 보이며, 위 사건으로 인해 망인은 누적된 육체적·정신적 스트레스를 해소할 기회를 상실하게 되었다. 바) 이후 망인은 2016. 8. 13. 중대행정관에게 휴가계획을 보고하고 국방인사정보체계상 휴가를 신청하는 등 지휘체계를 준수하여 일련의 절차를 밟았다. 중대행정관이 방공중대장에게 망인을 포함한 추가 휴가실시자 명단을 상신하였고, 방공중대장이 이를 승인하는 결재를 하였으므로, 망인으로서는 위 휴가가 확실히 실시될 수 있을 것이라고 신뢰할 수 있었다. 망인은 휴가예정 3일 전부터 장염을 앓았고, 휴가예정 당일까지도 몸살 등을 앓는 상태였다. 그럼에도 망인은 소대장에게 “휴가 나가면 다 낫는다.”며 근무를 설 수 있다고 말하였고, 2016. 8. 17. 12:00경 여행을 약속한 친구들과의 단체 채팅방에 ‘내일 나감. 맥주 가능’이라는 메시지를 보내는 등 휴가를 매우 기대하는 언행을 보여 왔다. 사) 그럼에도 방공중대장은 망인의 휴가를 승인하지 아니하고 망인에게 휴가를 하루 미루라는 지시를 하였으며, 재차 휴가의 승인을 요구하는 망인을 질책하였고, 망인의 상급자인 소대장과 행정관까지 질책하려는 태도를 보임으로써 망인을 강하게 압박하였다. 이 때문에 당시 망인에게는, 오랜 기간 계획한 휴가가 일방적으로 미루어졌다는 좌절감, 친구들과의 약속을 지키지 못할 것이라는 실망감, 누적된 스트레스를 해소할 길이 사라졌다는 암담함, 무엇보다도 중대장의 질책을 받을 소대장 및 행정관으로부터 연이어 받을 부정적 평가와 언행, 자신에 대한 방공중대장의 부정적 평가 가능성 등에 대한 두려움 등 부정적인 감정들이 동시다발적으로 밀려왔을 것으로 보인다. 당시 망인은 오랜 기간 누적된 피로와 장염·몸살 등으로 육체적·정신적 자원이 고갈된 매우 취약한 상태였고, 여기에 위와 같이 밀려든 부정적인 감정들이 더해져 망인은 결국 정상적인 인식능력 등이 뚜렷하게 저하되어 합리적인 판단을 할 수 없는 상태에 빠져 자살로 나아가게 되었다고 합리적으로 추단할 수 있다. 아) 나아가 방공중대장은 평소에도 원칙에 따라 부대를 운영하지 아니하였고, 잦은 음주와 회식, 허위기재 지시 등으로 중대원들의 신뢰를 얻지 못하고 있었다. 망인 또한 중대장에 대한 불만이 상당하였을 것으로 보인다. 망인이 방공중대장으로부터 직접 지시를 받지 아니하였다 해도 군대 조직의 특성상 중대 내에서 중대장의 명령이나 지시는 최하급 간부인 망인에게까지 도달하는 것이 당연하므로, 망인이 방공중대장의 잘못된 부대 운영에 대해 불만을 갖는 것은 자연스럽다. 실제로 망인은 부친에게 “장교가 갈궈서 힘들다.”고 말한 적이 있다. 방공중대장은 향후 상당한 기간 동안 계속해서 망인의 직속상관으로서 부대를 운영하고 망인을 평가하는 등 망인의 신상에 큰 영향을 주는 지위에 있었으므로, 망인이 방공중대장과의 갈등으로 느꼈을 좌절감이 매우 컸다고 볼 수 있다. 망인이 자살 직전 오른 쪽 다리를 심하게 떨면서 병사에게 휴가 문제로 불만 섞인 말을 토해낼 정도로 망인은 깊은 좌절감과 울분상태에 빠져 들었음을 알 수 있다. 자) 해군 신상파악 운영 규정(2016. 3. 28. 해군규정 제2174호로 개정된 것) 제4조(신상파악 분류기준 및 조치사항)는 신상을 도움, 배려, 일반 등급으로 분류하고, 신상에 문제가 없는 ‘일반’ 등급에 해당하는 자에 대해서는 2월 1회 이상 면담 후 기록하도록 정하고 있으며, 제5조의2(신상면담 및 기록) 제5항은 ‘신상면담 및 관찰기록은 신상 분류그룹별 기록주기를 기준으로 실시하되, 병기·탄약 관리책임관 및 취급자, 금전취급 종사자, 임신여성, 자대복무 3개월 미만 신병 등 지휘관심이 요구되는 인원은 신상분류 그룹에 의한 면담 및 관찰기록과 병행하여 월 1회 이상 신상면담 및 관찰기록을 실시하여야 한다.’고 규정하고 있다. 방공중대장 등은 해군 신상파악 운영 규정에 의해 병기·탄약 취급자인 망인에 대하여 월 1회 이상 신상면담 및 관찰기록을 해야 함에도, 2016. 6. 14.을 마지막으로 망인에 대하여 면담을 하지 않았다. 망인의 업무 부담이 2016. 7,경부터 가중되었으므로, 만일 방공중대장 등 망인의 상급자들이 망인에 대해 면담 등을 시행하였더라면 망인이 스트레스를 해소할 수 있도록 적절한 조치를 취할 수 있었을 것으로 보이고, 이를 통해 망인의 자살을 미연에 방지하였을 가능성이 크다. 또한 방공중대장 등은 총기와 탄약의 열쇠를 분리하여 보관함으로써 총기로 인한 사고를 미연에 방지해야 할 의무가 있음에도, 이를 분리하여 보관하지 아니하여 망인이 손쉽게 자살로 나아가는 데에 상당 부분 기여하였다. 망인이 부대 내에서 신임을 받고 있었다는 사정만으로는 위와 같은 관리·감독의무 위반이 망인의 자살에 상당한 원인이 되지 않았다고 평가할 수는 없다. 차) 망인은 성실한 학창시절을 보냈고, 군 복무 기간 동안에도 개인표창을 받는 등 열의를 보이며 성실하게 근무하였다. 망인은 2016. 5.경 실시한 신인성검사에서 모든 부분에 ‘양호’ 판정을 받는 등 업무가 가중되기 시작한 2016. 7.경 이전에는 정신적으로 건강하였던 것으로 보이고, 자살징후를 보이는 등 행동을 한 적이 없다. 망인에게는 그 밖에 과거의 병력, 부채, 도박, 여자문제, 질병, 가정불화나 갈등 등 자살의 원인이 될 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 결국 망인이 자살하게 된 데에는 앞서 살펴 본 사정들이 매우 중하게 작용하였다고 보아야 한다. 카) 직무수행과 재해 사이의 상당인과관계의 유무는 보통 평균인이 아니라 본인의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2016두59263 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두16028 판결 등 참조). 망인이 위와 같이 정상적인 인식능력 등이 뚜렷하게 저하된 상태에 이르게 된 데에 망인의 심리적인 취약성 등 망인 고유의 특질이 영향을 미쳤다고 하더라도, 직무수행과 사망 사이의 상당인과관계를 인정하는 데에는 아무런 지장이 없다. 타) 범죄심리학 박사인 홍H, 김I, 전J은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 2019. 6. 26. 작성한 망인에 대한 심리부검결과보고서에서 ‘망자에게 휴가는 스트레스를 해소할 수 있는 유일한 수단이었다. 연속된 휴가 무산으로 인한 좌절감은 급성 스트레스를 유발시키기에 충분한 요인으로 보인다.’, ‘망자의 자살행동은 스트레스로 인한 좌절감과 낙담 등의 부정적인 정서(내적 정서반응)가 스스로 변화시킬 수 없는 외적 상황(중대장의 부당한 지시, 연속된 휴가 취소)과 맞물려져 자기 자신을 향한 공격 표출의 결과로 볼 수 있다.’, ‘망인의 자살 행동은 그를 둘러싼 환경적 요소에서 오는 스트레스와 이를 적절하게 대처할 수 있는 대안의 부재가 원인이 되어 발생하였다고 추단되고, 특히 정기휴가의 연속된 무산, 상급자의 무리한 대응과 조치, 치명적인 자살 수단의 접근 용이성 등이 망인으로 하여금 자살 행동을 하게 만들었다고 본다.’는 의견을 제시하였다. 파) 해군본부 보통전공사망심사위원회도 망인이 열악한 군 복무 중 불안감, 심적 압박감, 상실감, 분노, 미안한 감정 등이 복합적으로 작용하여 자살한 것으로 추정하고 사망과 공무 사이의 상당인관관계가 인정된다는 이유로 순직으로 결정하였다. 4. 결론 그렇다면 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고 원고의 예비적 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이창형(재판장), 최한순, 홍기만

서울고등법원 제4–2행정부 판결 【사건】 2019누65971 임금 등 청구의 소 【원고, 피항소인】 윤A 【피고, 항소인】 대한민국 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 11. 8. 선고 2019구합57619 판결 【변론종결】 2020. 7. 1. 【판결선고】2020. 9. 16. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고는 원고에게 미합중국통화 99,382달러와 2,653,340원과 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 114,564,426원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 설시할 이유는, 아래와 같이 일부를 고쳐 쓰거나 추가하고, 피고가 이 법원에서 새로 주장하거나 항소이유로서 특히 다툰 부분에 대하여 제2항과 같은 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. [고쳐 쓰거나 추가하는 부분] ○ 제1심판결 제14면 제1행의 “제1심으로서”를 “제1심의”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 별지 “관계 법령”에 이 판결 별지 “관계 법령” 기재 내용을 추가한다. 2. 피고의 이 법원에서의 주장 및 추가 판단 가. 주장의 요지 1) 원고의 재외근무수당 지급청구권의 부존재 구 공무원수당 등에 관한 규정(2017. 1. 6. 대통령령 제27770호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공무원수당규정’이라 한다) 제19조 제5항에 따르면, 파견기간이 30일 이상인 국외파견기간 중에는 재외근무수당과 같은 특수업무수당을 지급하지 아니하는 것이 원칙이다. 따라서 B 한국학교에 3년 동안 파견되어 근무한 원고에게는 그 기간 동안의 재외근무수당에 해당하는 116,856달러의 지급을 구할 권리가 인정되지 아니하고, 나아가 위 금액이 원고가 이 사건 소에서 지급을 구하는 전체 금액인 99,382달러와 2,653,340원의 합계보다 다액인 이상, 피고는 원고에게 더 이상의 수당 등을 지급할 의무를 부담하지 아니한다. 2) 재외 한국학교 파견교사의 수당에 관한 교육부장관의 적법한 재량권 행사 재외국민교육법 시행령 제17조는 ‘파견공무원에게는 공무원수당규정 제4조에 따른 수당을 지급하되, 교육부장관은 공무원수당규정이 정한 범위에서 예산사정 등을 고려하여 그 지급대상과 지급범위를 조정할 수 있다’고 규정하고 있는바, 교육부장관은 위 규정에 따라 부여된 재량권의 범위 내에서 수당의 지급액수를 합리적으로 조정할 수 있다. 또한 교육부는 총액인건비제를 실시하고 있는 중앙행정기관이므로, 교육부장관은 인사혁신처장이 정하는 범위에서 소속 공무원에 대한 수당지급액·지급범위 또는 지급방법을 달리 정하거나, 필요한 경우에는 수당을 신설·통합 또는 폐지할 수 있으므로, 원고에게 지급된 수당은 이에 근거하여 조정된 것으로서 정당하다. 나. 판단 1) 원고의 재외근무수당 지급청구권의 존재 여부에 대한 판단 갑 제13, 14, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 원고와 같이 직무수행을 위해 국외에 파견되어 공무원 수당규정 제4조에 의하여 재외공무원의 수당 등에 관한 규정이 준용되는 국외파견공무원에게는 공무원수당규정 제19조 제5항이 적용되지 아니한다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 피고 주장은 이유 없다. 가) 공무원수당규정 제19조 제5항은 강등·정직·직위해제 또는 휴직(공무상질병 또는 부상으로 인한 휴직은 제외)으로 근무하지 아니한 달에는 특수업무수당 등을 지급하지 아니한다고 규정하면서, 이와 병렬적으로 파견기간이 30일 이상인 국외출장이나 국외파견기간에도 특수업무수당 등을 지급하지 아니한다고 규정하고 있다. 한편 위 규정 단서에서는 월중에 강등·정직·직위해제 또는 휴직처분을 받거나 복직한 경우에는 실제로 근무한 일수에 따라 일할 계산하여 수당 등을 지급하고, 교육공무원이 연수를 목적으로 해외출장을 한 경우에는 특수업무수당 중 연구업무수당 등은 지급하도록 예외를 두고 있다. 구 공무원수당규정 제19조 제5항의 위와 같은 규정 형식과 문언, 공무원수당 규정 제14조에 따라 공무원으로서 특수한 업무에 종사하는 사람에게 지급되는 수당인 특수업무수당의 성격을 종합해보면, 위 규정은 어떠한 사유로 인해 본래 종사하던 특수한 업무를 수행하지 않게 되었을 경우에는 해당 특수업무수당을 지급하지 아니한다는 취지로 해석하여야 한다.1)그렇다면 ‘국외파견’이 그 특수한 업무의 본질에 해당하는 재외공무원에게 지급되는 재외근무수당은 재외공무원의 강등·정직·직위해제 또는 휴직으로 인하여 지급되지 아니할 수는 있어도, ‘장기 국외파견’으로 인하여 지급되지 아니할 수는 없다. 만약 피고의 해석에 따른다면, 재외근무수당은 30일 미만의 기간으로 파견된 재외공무원에게만 지급할 수 있다는 불합리한 결론에 이르게 된다. [각주1] 예컨대, 구 공무원수당규정 별표11 제3호 가목 1)이 정한 바에 따라 ‘월 10일 이상 선박에서 근무하는 공무원’에 해당하여 ‘선박 및 함정 등 근무수당’을 지급받는 공무원이 30일 이상 국외출장이나 파견을 간다면, 해당 특수업무수당을 그 기간 중에는 지급하지 아니하고, 월중에 복직한 경우에는 실제로 근무한 일수에 따라 일할 계산하여 지급하는 것이다. 나) 공무원수당규정 제4조에서 원고와 같은 국외파견공무원에게 재외공무원에게 지급되는 수당을 지급하도록 특례를 규정한 취지는, ‘국외파견’이라는 업무의 특수성에 있어서 양자가 동일한 이상 이에 대하여 적절한 보상이 이루어지도록 하는 것이 공평하다는 것으로 보인다. 따라서 재외공무원에 대한 재외근무수당의 지급에 관한 위와 같은 해석은 공무원수당규정 제4조에 의하여 재외공무원에게 지급되는 수당 등에 관한 규정이 준용되는 원고와 같은 국외파견공무원에게도 마찬가지로 적용되어야 한다. 다) 2016. 1. 1.부터 적용된 2016년도 공무원보수 등의 업무지침(인사혁신처 예규 제18호)에서 공무원수당규정 제4조의 적용을 받는 직무파견공무원에게 특수업무수당 중 별표 11 제1호부터 제3호까지는 지급하지 아니하나 그 밖의 수당 등은 전액 지급한다고 규정하고 있으므로, 재외근무수당(별표 11 제4호)은 전액 지급대상인 것으로 보이는 점, 원고와 마찬가지로 재외국민교육법에 의해 교육부장관으로부터 선발된 2016년도 재외교육기관장 및 2018년도 한국교육원 교사에게는 재외근무수당을 지급한다고 명시적으로 공고하기도 한 점, 피고는 이 사건 공고 당시부터 제1심 변론종결 때까지 위 공무원수당규정 제19조 제5항에 대하여 아무런 언급을 하지 않다가 이 법원에 이르러서야 원고와 같은 국외파견공무원에게도 위 규정이 적용된다는 주장을 한 점 등에 비추어보면, 피고 또한 위 규정이 원고와 같이 직무수행을 위해 국외에 파견된 공무원에게는 당연히 적용되지 않는다고 보아왔던 것으로 보인다. 2) 파견교사의 수당에 관한 교육부장관의 재량권 존부 등에 관한 판단 갑 제21, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 설령 재외국민교육법 시행령 제17조에 의하여 교육부장관에게 재외 한국학교 파견교사의 수당을 조정할 수 있는 재량권이 인정된다 하더라도, 그러한 조정이 아무런 구체적인 내부지침이나 세부 기준도 없이 이루어진 이상 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 가) 재외국민교육법 시행령 제17조는 원고와 같은 파견공무원에게 원칙적으로 공무원수당규정 제4조에 따라 재외공무원에게 지급되는 수당을 지급하되, 예외적으로 교육부장관에게 공무원수당규정이 정한 범위에서 예산사정 등을 고려하여 그 지급대상과 지급범위를 조정할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 공무원수당규정 제2조에 따르면, ‘다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외’에는 공무원에게 지급하는 수당 등의 지급범위 등에 관하여는 공무원수당규정이 정하는 바에 따라야 한다. 그렇다면 그 자체로는 아무런 구체적인 기준을 정하고 있지 않은 위 재외국민교육법 시행령 제17조를 공무원수당규정 제2조에 정한 ‘다른 법령의 특별한 규정’으로 보기 위해서는 교육부령 또는 최소한 법령보충적 행정규칙으로 볼 수 있는 교육부 예규라도 제정되었어야 한다. 그런데 이에 관한 아무런 내부지침 등 재량준칙이 존재하지 아니한다고 피고가 자인하고 있고, 재외국민교육법 시행령 제17조에 따르더라도 파견공무원에게는 공무원수당규정 제4조에 따라 재외공무원에게 지급되는 수당을 지급하는 것이 원칙이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고와 같이 재외국민교육법에 의하여 국외로 파견된 교사에게는 재외근무수당 등이 지급되어야 한다. 나) 피고는 교육부가 총액인건비제를 운영하는 기관이므로, 교육부장관은 공무원수당규정 제23조 제1항에 의하여 소속 공무원에 대한 수당에 관하여 광범위한 재량권을 가진다는 취지로 주장한다. 그런데 위 공무원수당규정 제23조에 따르면, 총액인건비제를 운영하는 기관의 장은 ‘인사혁신처장이 정하는 범위에서’ 수당의 지급액 및 범위 등을 달리 정할 수 있는 것이고, 이 경우에도 보수조정심의위원회의 사전심의를 거쳐야 하며, 인사혁신처장 및 기획재정부장관에게 그 사실을 통보하여야 한다. 그러나 인사혁신처장이 제정한 2016년도 공무원보수 등의 업무지침에서는 총액인건비제 시행기관이 수당 등을 조정하기 위해서는 자체 운영지침을 제정하여야 하며, 이는 예규 또는 부령 등 그 이상의 형식으로 규정하여야 한다고 정하고 있는데, 교육부장관이 이 부분 수당의 조정에 관하여 아무런 내부지침 등을 제정하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 또한 교육부장관이 이에 관하여 보수조정심의위원회의 사전심의를 거쳤다거나 인사혁신처장 및 기획재정부장관에게 이를 통보하였다는 사실을 뒷받침할만한 아무런 증거가 없고, 피고도 이에 관하여 별다른 해명을 하고 있지 아니하다. 다) 피고는 당시 예산사정을 고려하여 이 사건에서와 같이 수당을 적절히 조정한 것이라고 주장한다. 그런데 법령에 의하여 수당 등의 지급을 구할 권리가 인정되고, 나아가 이러한 수당 등이 예산에 계상되어있으면 예산의 실제 편성 여부와 관계없이 공무원은 수당 등의 지급을 구할 수 있는 것이 원칙이고(대법원 2019. 10. 17. 선고 2014두3020, 3037 판결 등 참조), 기획재정부에서 작성한 2016년도 예산안 편성 세부지침에 따르면 재외공무원에게 지급되는 재외근무수당 등의 특수업무수당 또한 당해연도 예산에 계상되어있는 것으로 보이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 재외근무수당 등의 지급을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 라) 재량행위에 해당하는 행정행위에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 그 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 되고, 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 그 행정행위의 효력을 다루는 사람이 주장·증명책임을 부담한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결 등 참조). 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 공무원수당규정과 이에 관한 인사혁신처 예규 등에 따르면, 원고와 같은 국외파견공무원에게는 재외공무원에게 지급되는 수당이 모두 지급되는 것이 원칙이고, 국가공무원법에 따른 근무조건 법정주의에 비추어볼 때 공무원에게 지급되는 수당 등의 보수는 구체적인 기준에 근거하여 지급되어야 함에도, 이 사건의 경우에는 법원의 심사대상이 될 만한 교육부장관의 소속 공무원에 대한 수당 등의 지급에 관한 기준 등을 전혀 찾아볼 수 없다. 게다가 위 공무원수당규정과 인사혁신처 예규에서 수당의 지급범위 등을 조정할 수 있는 적법한 절차와 수단을 마련해두었음에도 불구하고 교육부장관은 이에 따르지 아니하였고, 교육부 소속 공무원과 재외 한국학교 간의 실무적인 협의 수준에서 이 사건과 같은 수당 조정이 이루어진 것으로 보이는 이상, 재외국민교육법 시행령 제17조가 교육부장관에게 재외 한국학교 파견교사에게 지급할 수당 등에 관한 재량권을 부여하고 있다고 하더라도 적어도 이 사건에 관하여는 그 재량권의 행사가 객관적인 합리성과 형평성을 결여한 것으로서 위법하다고 판단된다. 3. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용할 것인바. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이범균(재판장), 이동근, 김재호

대법원 제3부 판결 【사건】 2017두36212 과징금납부명령취소 【원고, 상고인】 ◇◇양회공업 주식회사, 서울 ○구 ○○로 **(○동*가), 대표집행임원 홍○○, 이○○, 소송대리인 변호사 홍석범, 최기록, 강동근, 전기홍, 최규원 【피고, 피상고인】 공정거래위원회, 대표자 위원장 조○○, 소송수행자 권○○, 소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준, 배태근, 이국현 【원심판결】 서울고등법원 2017. 1. 12. 선고 2016누53069 판결 【판결선고】 2020. 11. 12. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 조사방해를 이유로 한 과징금 가중의 법적 근거(상고이유 제2점) 가. 구 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제55조의3 제1항은 과징금을 부과하는 경우 ‘위반행위의 내용 및 정도(제1호), 위반행위의 기간 및 횟수(제2호), 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등(제3호)’을 참작하도록 정하고, 제5항에서 제1항의 규정에 따른 과징금의 부과기준은 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 구 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령｣(2016. 3. 8. 대통령령 제27034호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2] 제2호는 과징금의 산정기준에 관하여 “과징금은 법 제55조의3(과징금 부과) 제1항 각호에서 정한 참작사유와 이에 영향을 미치는 사항을 고려하여 산정하되, 위반행위 유형에 따른 기본 산정기준에 위반행위의 기간 및 횟수 등에 따른 조정, 위반사업자의 고의·과실 등에 따른 조정을 거쳐 부과과징금을 산정한다.”라고 정하고, 그 아래 (다)목에서 위반사업자의 고의·과실 등에 따른 조정(‘2차 조정’)에 관하여 “법 제55조의3(과징금 부과) 제1항 각호의 사항에 영향을 미치는 위반사업자의 고의·과실, 위반행위의 성격과 사정 등의 사유를 고려하여 1차 조정된 산정기준의 100분의 50의 범위에서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 조정한다.”라고 정하며, 제3호에서 시행령에 규정한 사항 외에 과징금의 부과에 관하여 필요한 세부기준은 공정거래위원회가 정하여 고시하도록 하고 있다. 이러한 법령의 문언·내용과 체계에 따르면, 공정거래법령은 과징금 산정에 필요한 참작사유를 포괄적·예시적으로 규정하면서 구체적인 고려사항과 세부기준은 공정거래위원회의 고시에 위임하고 있음을 알 수 있다. 공정거래위원회가 구 ｢과징금부과 세부기준 등에 관한 고시｣(2013. 6. 5. 공정거래위원회 고시 제2013-2호로 개정되기 전의 것) Ⅳ. 3. 나. (4)항(이하 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)에서 2차 조정을 위한 가중사유로 “위반사업자 또는 그 소속 임원·종업원이 위반행위 조사를 거부·방해 또는 기피한 경우”를 정한 것은 위와 같은 법령의 규정과 위임에 근거를 두고 있다. 한편 공정거래위원회는 공정거래법령상 과징금 상한의 범위에서 과징금 부과 여부와 과징금 액수를 정할 재량을 가지고 있다. 이 사건 고시조항은 과징금 산정에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙, 즉 재량준칙이다. 이러한 재량준칙은 그 기준이 헌법이나 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 가급적 존중되어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016두35199 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 공정거래법령은 과징금을 산정할 때 고려하여야 할 참작사유를 한정적으로 규정하지 않고 포괄적으로 규정함으로써 공정거래위원회에 과징금 제도의 취지와 목적 달성에 필요한 요소를 추가로 고려할 수 있도록 하고 있다. 피고가 법령상 상한의 범위에서 과징금을 산정하면서 위반사업자의 조사협력 행위를 감경적 요소로, 조사방해 행위를 가중적 요소로 고려할 수 있도록 기준을 정하였다고 하더라도 법령상 근거가 없는 규제로서 무효라고 볼 수 없다. 이러한 사정은 이후 이 사건 고시조항이 삭제되었다고 하더라도 그러한 사유만으로 달리 볼 수 없다. 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 조사방해를 이유로 한 과징금 가중의 법적 근거에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 원고에 대한 조사방해 가중의 위법 여부(상고이유 제1점) 가. 조사방해의 인정 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 원고의 조사방해를 인정한 것에 잘못이 없다고 판단하였다. 이 사건 고시조항은 “위반사업자 또는 그 소속 임원·종업원이 위반행위 조사를 거부·방해 또는 기피한 경우” 과징금을 가중할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 조사방해의 결과를 요구하고 있지 않다. 위 조항의 조사방해를 인정하는 데 조사를 방해하는 행위 외에 실제로 조사가 방해된 결과가 발생할 필요는 없다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 위와 같은 조사방해 여부를 판단하기 위한 사정이 과징금 부과의 대상인 위반행위의 성립과 관련한 처분사유가 아니라 구체적인 과징금 액수 산정을 위한 재량적 고려사항임을 전제로 판단한 것으로서, 행정소송에서 처분사유, 과징금 가중사유로서 조사방해의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 과징금의 가중과 가중비율 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고가 사안의 경중을 비교하여 이 사건 사업자들 중 △△시멘트 주식회사의 조사방해에 관해서는 10%의 가중비율을 적용하고, 원고의 조사방해에 관해서는 20%의 가중비율을 적용한 것은 위법하지 않다. 원고가 원고의 행위보다 위법성이 큰 조사방해 행위에 대해서도 과태료만이 부과되었을 뿐 조사방해 가중규정이 적용되지 않은 경우라며 들고 있는 사례들은 이 사건과 구체적 사실관계에서 차이가 있다. 종래 피고가 판단을 달리한 일부 의결 사례들이 있다는 사정만으로 조사방해 가중규정을 적용하지 않는 것에 관하여 피고에게 자기구속력 있는 행정관행이 성립되었다고 인정하기는 어렵다. 피고가 합리적 이유 없이 자의적으로 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 달리 취급하였다고 인정하기도 부족하다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 조사방해를 이유로 한 과징금의 가중 여부와 가중비율 적용에 관하여 재량권을 일탈·남용한 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악

대법원 제1부 판결 【사건】 2017두47403 취득세등부과처분취소 【원고, 피상고인】 ◇◇컨벤션 주식회사, 대표자 사내이사 빈○○, 소송대리인 법무법인 지명 담당변호사 김재환, 이승형 【피고, 상고인】 청주시 ○○구청장, 소송수행자 안○○, 김○○, 최○○ 【원심판결】 대전고등법원 2017. 5. 24. 선고 (청주)2016누10672 판결 【판결선고】 2020. 10. 15. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가. 법률의 시행령은 그 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없지만, 시행령의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다(대법원 2016. 12. 1. 선고 2014두8650 판결 등 참조). 나. 구 지방세법(2015. 12. 29. 법률 제13636호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제4항은 “재산권과 그 밖의 권리의 취득·이전에 관한 사항을 공부에 등기하거나 등록하려는 경우에는 등기 또는 등록을 하기 전까지 취득세를 신고납부하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 중 “등기 또는 등록을 하기 전까지”의 의미에 관하여 구 지방세법 시행령(2019. 2. 8. 대통령령 제29512호로 개정되기 전의 것) 제35조(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)는 “법 제20조 제4항에 따른 등기 또는 등록을 하기 전까지는 등기 또는 등록의 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지로 한다.”라고 규정하고 있다. 한편 구 지방세법 제21조 제1항은 취득세 납세의무자가 구 지방세법 제20조에 따른 신고 또는 납부의무를 다하지 아니한 경우 과세관청이 본세에 구 지방세기본법(2016. 12. 27. 법률 제14474호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조의2 등의 규정에 따라 산출한 가산세를 합한 금액을 세액으로 하여 보통징수의 방법으로 징수하도록 정하고 있다. 그리고 구 지방세법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27710호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1, 2항은 납세자가 취득세 과세물건을 등기 또는 등록하려는 때에는 등기 또는 등록 신청서에 취득세 영수필 통지서 1부와 취득세 영수필 확인서 1부 또는 이를 전자적 이미지 정보로 변환한 자료를 첨부하여야 하고, 다만 행정기관 간에 취득세 납부사실을 전자적으로 확인할 수 있는 경우는 예외로 정하고 있다. 한편 부동산등기법 제29조는 “등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다. 다만, 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하면서 제10호에서 취득세 등을 내지 아니한 경우를 들고 있다. 다. 이러한 관련 규정의 문언과 내용 및 체계 등에 비추어 보면, 납세의무자는 취득세 과세물건을 등기 또는 등록하려면 등기 또는 등록의 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지 취득세를 신고·납부하여야 하고, 설령 등기관이 등기신청서의 접수일 다음 날까지 취득세 등의 보정을 허용한다고 하여 취득세의 신고·납부기한이 변경된다고 볼 수는 없으므로, 구 지방세법 제20조 제4항이 정한 재산권 등의 이전 등을 등기 또는 등록하려는 경우의 취득세 신고·납부기한인 “등기 또는 등록을 하기 전까지”는 이 사건 시행령 조항이 정한 바와 같이 “등기 또는 등록의 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지”를 의미한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 시행령 조항은 구 지방세법 제20조 제4항의 해석 가능한 것을 명시한 것이거나 이를 구체화한 것으로서 구 지방세법 제20조 제4항이 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았더라도, 무효라고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 1998. 12. 31. 법률 제5616호로 개정되기 전 지방세법 제150조의2 제1항은 등록세의 신고·납부기한을 “등기 또는 등록을 하기 전까지”로 정하였다가, 위 개정 후 지방세법 제150조의2 제1항은 “대통령령이 정하는 바에 의하여 등기 또는 등록을 하기 전까지”로 정하였고, 그 위임에 따라 1998. 12. 31. 대통령령 제16673호로 개정된 지방세법 시행령 제104조의2 제1항은 이를 “등기 또는 등록의 신청서를 등기소 또는 등록관청에 접수하는 날까지”로 정하였다. 그런데 지방세법이 2010. 3. 31. 법률 제10211호로 전부 개정되기 전에는 등기가 필요한 부동산의 취득과 관련하여 취득을 과세대상으로 한 취득세와 등기행위 자체를 과세대상으로 한 등록세가 별도로 존재하였으나, 그 개정에서 세목 체계를 간소화하기 위해 취득과 관련된 등록세의 과세대상을 취득세의 그것에 통합하고 이러한 통합 취득세의 세율을 취득세와 등록세의 그것들을 합산한 것으로 조정하였으며, 취득과 관련이 없는 등록세의 나머지 과세대상에 대하여는 별도의 세목인 등록면허세를 신설하였다. 이에 따라 취득세와 관련하여 구 지방세법 제20조 제4항 및 이 사건 시행령 조항이, 등록면허세와 관련하여 종전 등록세 관련 규정과 내용 및 체계가 유사한 구 지방세법 제30조 제1항, 구 지방세법 시행령 제48조 제1항이 각각 규정되기에 이르렀다. 한편 2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정된 지방세법 제20조 제4항은 재산권 등의 이전 등을 등기 또는 등록하려는 경우의 취득세 신고·납부기한을 “등기 또는 등록 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지”로 정하였고, 2019. 2. 8. 이 사건 시행령 조항이 삭제되기에 이르렀다. 이러한 지방세법령의 개정 연혁과 취지 등에 비추어 보면, 구 지방세법 제20조 제4항이 “등기 또는 등록을 하기 전까지”의 의미에 관하여 대통령령 등 하위 법령에 위임하는 규정을 두지는 아니하였으나, 그 취지는 종전 등록세 관련 규정과 마찬가지로 재산권 등의 이전 등을 등기 또는 등록하려는 경우의 취득세 신고·납부기한을 “등기 또는 등록의 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지”로 정하려는 데에 있었던 것으로 보일 뿐이다. 2) 그리고 구 지방세법 제21조는 취득세 납세의무자가 구 지방세법 제20조 제4항이 정한 취득세 신고·납부기한까지 취득세를 신고 또는 납부하지 아니하는 경우 과세관청이 가산세를 징수하는 내용을 포함하고 있다. 그런데 원고의 주장과 같이 구 지방세법 제20조 제4항의 “등기 또는 등록을 하기 전까지”를 “등기 또는 등록절차가 완료되는 날까지”로 보는 경우, 재산권 등의 이전 등을 등기 또는 등록하려는 경우의 취득세 신고·납부기한은 등기 또는 등록절차가 완료되는 날이 되는데, 그 등기 또는 등록절차는 취득세가 납부되지 아니한 상태에서는 완료될 수 없으므로, 결국 과세관청이 구 지방세법 제21조에 근거하여 구 지방세법 제20조 제4항이 정한 취득세 신고·납부기한의 미준수로 가산세를 징수하는 경우는 존재할 수 없게 된다. 따라서 구 지방세법 제20조 제4항의 “등기 또는 등록을 하기 전까지”는 “등기 또는 등록의 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지”로 해석할 수밖에 없다. 3) 또한 구 지방세법 시행령 제36조 제1, 2항은 취득세 등을 등기 또는 등록신청서의 접수 전까지 선납할 것을 전제로 등기 또는 등록신청서에 취득세 영수필 통지서등을 첨부하도록 정하고 있고, 부동산등기법 제29조 제10호도 마찬가지 전제하에 취득세를 내지 아니한 경우를 등기 또는 등록신청의 각하사유로 정하고 있다. 4) 한편 구 지방세법 제20조 제4항이 정한 취득세 신고·납부기한을 “등기 또는 등록의 신청서를 등기·등록관서에 접수하는 날까지”로 보는 경우 취득세 납세의무자가 취득세를 내지 아니한 상태에서 등기신청을 하였다가 등기신청을 취하하거나 등기신청이 각하된 경우 가산세를 부담하지 않게 되는 반면, 등기관의 보정명령에 응하여 등기신청서의 접수일 이후 취득세를 납부한 경우 가산세를 부담하게 되는 결과에 이르게 된다. 그러나 취득세 납세의무자는 등기신청의 접수번호에 따른 등기의 우선순위 확보를 위해 자신의 필요에 따라 등기신청을 먼저 하고 나중에 취득세를 납부하는 경우가 있을 수 있고, 나아가 등기신청을 먼저 한 경우라도 가산세 부담을 피하기 위하여 등기신청을 취하할 것인지 또는 순위확보의 이익을 위하여 보정명령에 응하여 취득세를 납부할 것인지 선택할 수 있으며, 그렇지 않은 경우라도 이는 법령을 준수하지 아니한 결과에 불과하므로, 이를 두고 보정명령에 응한 자를 부당하게 차별하는 것이라고 볼 수 없다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 청주시 ○○구 ○○면 ○○리에 있는 17필지 토지 및 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 매수한 후 법무사를 통해 청주지방법원에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 신청서를 제출하였고, 위 신청은 2015. 6. 3. 18:21경 접수되었다. 나. 원고는 그 다음 날인 2015. 6. 4. 피고에게 이 사건 부동산에 관한 취득세 등을 신고·납부하였다. 다. 피고는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 신청서의 접수 다음 날에야 관련 취득세 등이 납부된 사실을 확인하고, 2016. 5. 25. 원고에게 취득세 관련 일반무신고가산세 등을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 시행령 조항에 따라 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 신청서를 등기관서에 접수하는 날까지 취득세 등을 신고·납부하여야 함에도, 2015. 6. 3. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 신청서를 접수하고 그 다음 날인 2015. 6. 4. 취득세 등을 신고·납부하였으므로, 이는 특별한 사정이 없는 한 구 지방세법 제21조 제1항에서 정한 가산세 등의 징수대상이 된다고 봄이 타당하다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 구 지방세법 제20조 제4항의 “등기 또는 등록을 하기 전까지”는 “등기 또는 등록절차가 완료되기 전까지”를 의미한다고 전제한 다음, 이 사건 시행령 조항은 구 지방세법의 위임 없이 취득세 납부기한을 등기 또는 등록의 신청서를 접수하는 날까지로 제한하고 가산세 납세의무를 확대·변경하는 규정으로서 조세법률주의원칙 및 법률유보원칙에 위반되어 무효이므로, 피고가 이 사건 시행령 조항을 적용하여 원고에게 취득세 등에 대한 가산세를 부과하는 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 조세법률주의원칙, 법률유보원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수