헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마1299 국민기초생활 보장법 제6조의3 제3항 등 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음, 대리인 법무법인 이공, 담당변호사 허진민, 양홍석, 황영민 【선고일】 2019. 12. 27. 【주문】 1. 청구인 12, 15, 36, 39, 45, 50, 55, 60, 66, 74, 75, 87, 92, 93, 98의 구 국민기초생활 보장법 시행령(2016. 6. 21. 대통령령 제27252호로 개정되고, 2018. 9. 18. 대통령령 제29180호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호 다목 중 기초연금법에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각한다. 2. 위 1.항 기재 청구인들의 나머지 심판청구와 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인들은 ‘국민기초생활 보장법’상 급여(이하 ‘기초생활보장급여’라 한다)의 수급자(이하 ‘기초수급자’라 한다)로서, 이 사건 심판청구 당시 기초연금법상의 기초연금을 수급하고 있거나 장차 기초연금을 신청하여 수급하려는 사람들이다. 나. ‘국민기초생활 보장법’(이하 ‘기초생활보장법’이라 한다) 제6조의3 제3항은 기초생활보장법상 소득인정액 산정의 요소가 되는 실제소득의 구체적인 범위·기준 등을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임에 따라 제정된 기초생활보장법 시행령 제5조 제1항 제4호 다목은 실제소득에 합산되는 소득으로 이전소득을 규정하면서, 기초연금법에 따른 기초연금도 이전소득에 포함되도록 규정하고 있다. 이에 따라 기초수급자가 기초연금을 지급받게 되면 그 액수가 기초수급자의 이전소득에 포함되어, 실제소득이 증가하게 되고, 기초생활보장법상 소득인정액도 같은 액수만큼 증가하게 되는바(기초생활보장법 제2조 제9호, 제6조의3 제1항), 결과적으로 기초수급자의 기초생활보장급여 수급액을 감소시키거나 수급권의 일부 또는 전부를 상실시킬 수 있게 된다. 다. 청구인들은 기초생활보장법 제6조의3 제3항 중 ‘실제소득의 구체적인 범위·기준 등을 대통령령으로 정한다’ 부분 및 같은 법 시행령 제5조 제1항 제4호 다목 중 기초연금에 관한 부분이 기초연금 수급액을 이전소득에 포함되도록 규정하여 기초생활보장급여액을 감소시키거나 수급권의 일부 또는 전부를 상실시키므로, 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 2017. 11. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ① ‘국민기초생활 보장법’(2014. 12. 30. 법률 제12933호로 개정된 것) 제6조의3 제3항 중 ‘실제소득의 산정을 위한 구체적인 범위·기준 등은 대통령령으로 정한다’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 ② 구 ‘국민기초생활 보장법 시행령’(2016. 6. 21. 대통령령 제27252호로 개정되고, 2018. 9. 18. 대통령령 제29180호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호 다목 중 기초연금법에 관한 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 하고, 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다. [심판대상조항] 국민기초생활 보장법(2014. 12. 30. 법률 제12933호로 개정된 것) 제6조의3(소득인정액의 산정) ③ 실제소득, 소득평가액 및 재산의 소득환산액의 산정을 위한 구체적인 범위·기준 등은 대통령령으로 정한다. 구 국민기초생활 보장법 시행령(2016. 6. 21. 대통령령 제27252호로 개정되고, 2018. 9. 18. 대통령령 제29180호로 개정되기 전의 것) 제5조(소득의 범위) ① 법 제6조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 “실제소득”이란 다음 각 호의 소득을 합산한 금액을 말한다. 4. 이전소득[차상위계층에 속하는 사람(이하 “차상위자”라 한다)에 대해서는 생활여건 등을 고려하여 보건복지부장관이 정하여 고시하는 바에 따라 다음 각 목의 이전소득의 범위를 달리할 수 있다] 다. 「국민연금법」, 「기초연금법」, 「공무원연금법」, 「군인연금법」, 「별정우체국법」, 「사립학교교직원 연금법」, 「고용보험법」, 「산업재해보상보험법」, 「국민연금과 직역연금의 연계에 관한 법률」, 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」, 「독립유공자예우에 관한 법률」, 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」, 「고엽제후유의증 등 환자지원 및 단체설립에 관한 법률」, 「자동차손해배상 보장법」, 「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 등에 따라 정기적으로 지급되는 각종 수당·연금·급여 또는 그 밖의 금품 3. 청구인들의 주장 가. 이 사건 법률조항은 소득인정액 산정에 있어 본질적인 내용을 법률에서 직접 규정하지 아니하고 하위 법령에 위임하여 법률유보원칙에 위배되고, 위임을 함에 있어서도 실제소득 산정을 위한 구체적인 기준을 제시하지 아니한 채 대통령령에 포괄적으로 위임하여, 포괄위임금지원칙에도 위배된다. 나. 보편적 수당에 해당하는 기초연금법상의 기초연금과 공공부조의 성격을 지니는 기초생활보장법상의 급여는 서로 법적 성격이 달라 보충성의 원칙이 적용될 수 없음에도, 심판대상조항은 기초연금 수급액을 기초생활보장법상의 실제소득에 포함되도록 규정하여 기초생활보장급여의 수급액을 감소시키거나 수급권을 박탈할 수 있도록 하고 있는바, 이는 기초연금법상 소득역전현상 방지 및 기초수급자에게 기초연금 전액을 지급하도록 규정한 기초연금법의 취지에도 반한다. 또한, 심판대상조항은 기초연금과 기초생활보장급여 사이에 조정이 필요하다고 하더라도, 기초연금과 동일한 현금급여인 기초생활보장법상 생계급여에 한하여 기초연금액을 공제하면 충분함에도 아예 수급권을 박탈하여 의료·주거 급여 등 기초생활보장법상의 모든 급여를 받지 못하도록 하고 있으며, 차상위계층의 소득인정액 산정에서는 이전소득의 범위에 기초연금액을 포함시키지 않을 수 있는 근거 규정을 두면서도, 오히려 보호의 필요성이 큰 기초수급자에 대하여는 그러한 규정을 두고 있지 않아 과도한 제한을 가하고 있다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다. 다. 심판대상조항은 기초수급자 중 65세 이상인 사람(이하 ‘65세 이상인 사람’을 ‘노인’이라 한다)이 사실상 기초연금의 수혜를 받을 수 없게 하므로, 합리적인 이유 없이 기초수급자인 노인을 차별하여 평등권을 침해한다. 또한, 심판대상조항은 ‘장애’와 ‘아동’이라는 이유로 추가지출이 발생하는 것과 같이 ‘노인’이라는 이유로도 빈곤, 질병, 소외 등의 요소로 인해 추가지출이 발생함에도, 장애인연금법상 기초급여액 및 부가급여액, ‘한부모 가족지원법’상 아동양육비 등과 달리 기초연금을 이전소득에 포함시키도록 규정하여 청구인들의 평등권을 침해한다. 4. 적법요건에 관한 판단 가. 이 사건 법률조항에 관한 심판청구 (1) 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다. 여기에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률규정이 행정입법, 자치조례 등의 위임입법 내지 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률규정의 직접성은 인정되지 않는다(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374 참조). (2) 이 사건 법률조항은 실제소득의 산정을 위한 구체적인 범위·기준 등을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐이므로, 청구인들이 주장하는 기본권의 침해는 이 사건 법률조항에 따른 대통령령의 제정에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 이 사건 법률조항 그 자체에 의하여 곧바로 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 청구인들의 이 사건 법률조항에 관한 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 나. 이 사건 시행령조항에 관한 심판청구 (1) 청구인 63, 84 기초연금법은 ‘65세 이상인 사람’ 중 소득인정액 요건 등을 충족한 사람을 수급권자로 규정하고 있다(제3조). 그런데 청구인 63은 1955. 4. 11.생, 청구인 84는 1956. 10. 13.생인 기초수급자들로, 65세에 이르러 기초연금법상 위 연령 요건을 충족하기 전까지는 기초연금의 수급권자가 될 수 없다. 그렇다면 위 청구인들은 이 사건 시행령조항에 의하여 법적 지위에 어떠한 영향이 발생한다고 볼 수 없으므로, 위 청구인들의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. (2) 청구인 1 내지 11, 13, 14, 16 내지 35, 37, 38, 40 내지 44, 46 내지 49, 51 내지 54, 56 내지 59, 61, 62, 64, 65, 67 내지 73, 76 내지 83, 85, 86, 88 내지 91, 94 내지 97, 99 (가) 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌마1029 참조). (나) 위 청구인들은 이 사건 시행령조항의 시행일인 2016. 6. 23. 이전에 이미 기초생활보장급여와 기초연금을 함께 지급받기 시작하였으므로, 위 청구인들은 이 사건 시행령조항의 시행과 동시에 기본권의 제한을 받았다고 할 것이다. 따라서 그로부터 1년 이상이 경과한 후인 2017. 11. 28. 청구된 위 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 다. 소결 청구인들의 이 사건 법률조항에 대한 심판청구 및 청구인 1 내지 11, 13, 14, 16 내지 35, 37, 38, 40 내지 44, 46 내지 49, 51 내지 54, 56 내지 59, 61 내지 65, 67 내지 73, 76 내지 86, 88 내지 91, 94 내지 97, 99의 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 모두 부적법하다. 그러므로 이하에서는 청구인 12, 15, 36, 39, 45, 50, 55, 60, 66, 74, 75, 87, 92, 93, 98(이하 5.항 본안판단 부분에서만 위 청구인들을 ‘청구인들’이라 한다)의 이 사건 시행령조항에 관한 심판청구에 대하여만 본안 판단에 나아간다. 5. 본안 판단 가. 인간다운 생활을 할 권리 침해 여부 (1) 심사기준 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다. 또한, 국가가 행하는 최저생활보장수준이 그 재량의 범위를 명백히 일탈하였는지 여부, 즉 인간다운 생활을 보장하기 위한 객관적인 내용의 최소한을 보장하고 있는지 여부는 특정한 법률에 의한 생계급여만을 가지고 판단하여서는 안 되고, 다른 법령에 의거하여 국가가 최저생활보장을 위하여 지급하는 각종 급여나 각종 부담의 감면 등을 총괄한 수준으로 판단하여야 한다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328 참조). (2) 판단 (가) 기초생활보장법상 소득인정액은 소득평가액과 재산의 소득환산액을 합한 금액이고, 여기서 소득평가액이란 실제소득에서 가구특성별 지출비용 등과 근로소득공제, 그 밖에 추가적인 지출을 제한 금액을 의미하며, 실제소득은 이전소득을 비롯하여 근로소득, 사업소득, 재산소득을 합산한 금액이다(기초생활보장법 제2조 제9호, 제6조의3 제1항). 이 사건 시행령조항은 기초수급자의 실제소득에 합산되는 이전소득의 하나로 기초연금을 포함시키고 있다. 이에 따라 기초수급자가 기초연금을 받을 경우 그 액수만큼 기초수급자의 이전소득에 포함되어 실제소득이 증가하게 되므로, 기초생활보장법상 소득인정액 역시 같은 액수만큼 늘어나게 된다. 그런데 기초생활보장법 등에서는 소득인정액을 기준으로 하여 기초생활보장급여의 수급 여부 및 수급액을 정하고 있으므로, 소득인정액이 증가할 경우 기초수급자의 수급액이 줄어들거나 수급권의 일부 또는 전부를 상실하게 된다. 가령, 생계급여의 경우 2017년 1인가구를 기준으로 할 때 소득인정액이 생계급여 선정기준인 495,879원 이하에 해당하여야 생계급여 수급권자가 될 수 있고, 위 선정기준 금액에서 소득인정액을 공제하는 방식으로 급여의 액수가 정하여지므로, 생계급여 수급자가 기초연금을 수급하면 같은 액수만큼 생계급여 수급액이 줄어들거나 생계급여 수급권을 상실하게 된다. 의료급여, 주거급여 및 교육급여의 경우, 2017년 1인가구를 기준으로 할 때 의료급여 선정기준은 661,172원, 주거급여 선정기준은 710,760원, 교육급여 선정기준은 826,465원이다. 위 각 급여의 수급자가 기초연금 수급으로 인하여 소득인정액이 각 선정기준을 넘는 경우 해당 수급권을 상실하게 된다. 이처럼 이 사건 시행령조항으로 인하여, 기초수급자 노인이 기초연금을 함께 수급할 경우 기초생활보장급여 수급권에 불이익이 발생하여 기초연금 수급의 혜택을 제대로 누릴 수 없게 된다. (나) 그러나 기초생활보장제도는 생활이 어려운 자에게 필요한 급여를 행하여 이들의 최저생활을 보장함과 동시에 그 자활을 조성함에 목적이 있는 것으로(기초생활보장법 제1조), 개인의 경제적 능력은 물론 사회보험을 비롯한 다른 사회보장제도 적용 이후에도 빈곤이 지속되는 경우에 작동하는 최후의 사회안전망으로서의 성격을 갖는다. 기초생활보장법 제3조에서 기본적으로 다른 법령에 따른 보호를 기초생활보장법에 따른 급여에 우선하도록 하되, 다른 법령에 따른 보호의 수준이 이 법에서 정하는 수준에 이르지 아니하는 경우에 한하여 기초생활보장법에 따른 나머지 부분의 급여를 지급받을 수 있도록 규정하고 있는데, 이 역시 기초생활보장제도가 최후의 사회안전망으로 기능함을 반영한 것으로 이해된다. 이러한 기초생활보장제도의 목적 및 성격을 고려할 때, 입법부 내지 입법부로부터 위임받은 행정부가 소득인정액 산정 과정에서 기초연금 수급액을 이전소득에 포함되도록 하여, 기초연금을 받은 노인의 생활수준이 기초생활보장법에서 정한 보호의 정도에 이르지 못한 부분에 한하여만 기초생활보장급여가 이루어질 수 있도록 정하였다고 하더라도, 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것이라 보기는 어렵다. 또한, 이 사건 시행령조항으로 인하여 기초연금을 수급하는 기초수급자 노인의 기초생활보장급여 수급권이 일부 제한되는 측면이 있다 하더라도, 청구인들의 삶의 질이 기초연금 수급 이전보다 불리해지는 것은 아니라는 점도 함께 고려할 필요가 있다. 즉, 종래 지급받던 생계급여액이 기초연금 수급액보다 적은 생계급여 수급자의 경우, 기초연금 수급으로 인하여 생계급여 수급권은 상실하게 될 것이나, 노인가구의 전체 가처분소득은 증가할 수 있고, 종래 생계급여 수급액이 기초연금 수급액과 같거나 더 많았던 생계급여 수급자라 하더라도 기초연금 수급으로 인하여 현금급여의 총액이 줄어드는 것은 아니다. 의료급여나 주거급여, 교육급여 수급권자의 경우에도, 기초수급자 노인은 자신의 건강 상태나 경제 상태 등을 고려하여 기초연금을 수급하지 않고 의료급여 등 기존 수급권을 유지하는 것과, 의료급여 등 수급권을 일부 또는 전부 상실하더라도 기초연금을 통해 추가적인 현금급여를 수급하는 것 중 자신에게 더 유리한 방식을 선택할 수 있다. 위와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 시행령조항으로 인하여 기초연금을 수급하는 기초수급자 노인이 기초생활보장급여 수급권이 제한되는 등 기초연금 수급의 혜택을 제대로 누리지 못하는 불이익을 받는 측면이 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 단정할 수는 없다. (다) 한편, 기초생활보장법 및 그 시행령에서는 일정한 경우 다른 법령에 따른 급여를 수급하더라도 그 수급액을 소득인정액에 반영하지 않는 규정을 두어 보충성 원칙의 예외를 인정하고 있다. 즉, 기초생활보장법은 개별가구의 소득평가액을 산정함에 있어, 개별가구의 실제소득에서 장애·질병·양육 등 가구 특성에 따른 지출요인, 근로를 유인하기 위한 요인, 그 밖에 추가적인 지출요인에 해당하는 금액을 감하도록 정하고(제6조의3 제1항), 같은 법 시행령에서는 장애인연금법상 기초급여액 및 부가급여액, ‘한부모 가족지원법’상 아동양육비 등을 소득평가액에서 공제하고 있다(제5조의2). 따라서 노인에 관한 기초연금 역시 보충성 원칙의 예외를 인정하여 노인가구의 추가적인 지출에 충당될 수 있도록 정하지 않은 것이, 청구인들과 같은 기초수급자 노인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것은 아닌지에 관하여서도 살펴볼 필요가 있다. 그러나 국가는 질병 등으로 인한 진료비 비용 등이 상대적으로 많이 발생할 수 있는 노인의 특성을 고려하여, 다양한 노인 지원제도를 마련하고 있다. 국가는 노인장기요양보험법에 따른 장기요양보험제도를 통하여 6개월 이상 혼자서 일상생활을 수행하기 어렵다고 인정되는 노인에게 신체활동·가사활동의 지원 내지 간병 등을 위하여 재가급여, 시설급여 또는 이에 갈음하여 현금을 지급할 수 있도록 하고, 특히 기초생활보장법상 의료급여 수급자의 경우 재가급여·시설급여비용의 본인부담금을 면제하도록 규정하고 있다(노인장기요양보험법 제40조 제1항). 그 외에도 노인복지법에 기초한 노인일자리사업 및 노인주거복지시설제도, 치매관리법에 따른 치매검진사업 및 의료비지원제도 등 노인복지를 위한 다양한 제도를 실시하고 있다. 나아가 노인인 기초수급자 역시 건강상태가 악화되거나 장애에 이르면 기초생활보장법 시행령 제5조의2에 규정된 장애인연금법상의 기초급여액 내지 부가급여액이나 만성질환 등의 치료·요양·재활로 인하여 지속적으로 지출하는 의료비를 소득평가액에서 공제받을 수 있음은 물론이다. 이처럼 노인에 대한 여러 지원제도가 존재함을 고려할 때, 이 사건 시행령조항으로 인하여 기초연금 수급액이 소득인정액에서 공제되지 않는다는 사정만으로, 국가가 노인가구의 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 보기는 어렵다. (라) 따라서 이 사건 시행령조항은 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다. 나. 평등권 침해 여부 (1) 쟁점 (가) 이 사건 시행령조항은 기초연금 수급액을 기초생활보장법상 이전소득에 포함하도록 규정하고 있으므로, 기초수급자 노인이 기초연금을 함께 수급할 경우 그 수급액만큼 실제소득 및 소득인정액이 증가하게 되어 생계급여 등 현금 수급액이 감소하거나 기초생활보장급여 수급권의 일부 또는 전부를 상실하는 불이익을 받게 된다. 그에 비하여 기초수급자에 해당되지 않는 노인은 기초연금 수급으로 인하여 그 수급액만큼 현금급여가 증가하게 된다. 그 결과 기초연금의 수급요건을 갖추었다는 점에서는 아무런 차이가 없음에도, ‘청구인들과 같이 기초연금 수급으로 인하여 기초생활보장급여 수급액이 감소하거나 수급권을 일부 또는 전부 상실하는 노인’은 이 사건 시행령조항에 의하여 기초연금의 혜택을 제대로 받을 수 없게 되어, ‘기초수급자에 해당되지 않아 기초연금 수급으로 인한 현금급여 증가의 혜택을 온전히 받을 수 있는 노인’에 비하여 차별을 받는 것으로 볼 수 있는바, 그 합리성 여부가 문제된다. (나) 청구인들은 이 사건 시행령조항으로 인하여, 청구인들과 같이 기초연금 수급으로 인하여 기초생활보장급여 수급액이 감소하거나 수급권을 일부 또는 전부 상실하는 노인이 장애인연금법상 기초급여액 및 부가급여액, ‘한부모 가족지원법’상 아동양육비 등 소득평가액에서 감액되는 급여를 함께 수급하는 기초수급자에 비하여 차별을 받고 있다고 주장한다. 그러나 위 장애인연금법상 기초급여액 등과 같이 가구별 특성에 따른 추가 지출요인으로 인정되는 급여의 경우에도 일단 그 수령액이 실제소득(이전소득 등)에 합산된다는 점에 있어서는 기초연금 수급액의 경우와 아무런 차이가 없고, 무엇보다 이 사건 시행령조항은 기초생활보장법상 실제소득 산정에 합산되는 이전소득의 종류에 관한 규정일 뿐, 소득평가액 산정 방법이나 실제소득에서 감액되어야 하는 금액을 정하는 규정이 아닌바, 위 시행령조항으로 인하여 청구인들이 주장하는 것과 같은 차별이 발생한다고 볼 수는 없다. 설령, 청구인들의 이 부분 주장을 ‘노인’이란 특성으로 인하여 추가적인 지출이 발생하기 때문에 장애인연금법상 기초급여액 등과 같이 기초연금 수급액이 기초생활보장급여에 추가될 필요가 있다는 취지로 선해한다 하더라도, 이는 위 인간다운 생활을 할 권리 침해 여부에서 이미 판단된 내용이므로, 이 부분 주장에 관하여는 더 나아가 살피지 않기로 한다. (2) 심사기준 이 사건 시행령조항으로 인한 차별의 문제는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있다거나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 자의금지원칙에 의하여 심사하기로 한다(헌재 2014. 9. 25. 2012헌마1029 참조). (3) 판단 (가) 인구 고령화와 자녀 세대의 부모부양 의식 약화가 빠르게 심화되고 있는 상황에서, 1988년부터 노후소득보장을 위하여 국민연금제도가 시행되었으나, 상당수 노인은 연령 제한 등으로 국민연금에 가입할 수 없었고, 그로 인하여 노후소득보장을 위한 공적연금제도의 사각지대에 놓이게 되었다. 이를 보완하기 위하여 2008년 기초노령연금제도가 시행되었으나, 연금액이 적어 국민연금 사각지대 해소에는 한계가 있었고, 이에 정부는 2014년 7월부터 기초연금제도를 시행하게 되었다. 기초연금제도는 ‘노인에게 기초연금을 지급하여 안정적인 소득기반을 제공함으로써 노인의 생활안정을 지원하고 복지를 증진함을 목적’(기초연금법 제1조)으로 하는 공적 노후소득보장제도로, 원칙적으로 기초연금법상 소득인정액 기준 하위 70%의 노인을 그 지급대상으로 하고 있다(기초연금법 제3조 제1항, 제2항). 기초생활보장제도는 생활이 어려운 사람에게 필요한 급여를 실시하여 이들의 최저생활을 보장하고 자활을 돕는 것을 목적으로 한다(기초생활보장법 제1조). 기초생활보장제도는 특정 집단(노인)에 한정되지 않고 국민 전체를 빈곤의 위험으로부터 보호하기 위한 일반적 공공부조제도라 할 것이나, 전체 기초수급자 중 노인의 수혜 비율이 높다는 점에서 노후소득보장의 측면에서도 중요한 기능을 담당하고 있다. 이처럼 현행 공적 노후소득보장제도는 기초연금제도를 중심으로 하고 있으나, 일반적 공공부조제도인 기초생활보장제도 역시 빈곤 노인 보호의 측면에서 중요한 역할을 담당하고 있다. 따라서 이 사건 시행령조항으로 인한 차별이 합리적인지 여부를 판단함에 있어서도, 어느 하나의 제도만을 기준으로 특정한 노인 집단에게 불이익이 발생하는지 여부를 판단할 것은 아니고, 관련 제도의 체계 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 차별에 합리적인 이유가 있는지 여부를 살펴야 할 것이다. (나) 기초연금 수급으로 인하여 기초생활보장급여 수급액이 감소하거나 수급권을 일부 또는 전부 상실하는 노인은, 기초연금법상 소득인정액 기준 하위 70%에 해당하는 빈곤 노인이라는 점에서는 기초수급자에 해당되지 않아 기초연금 수급으로 인한 현금급여 증가의 혜택을 온전히 받을 수 있는 노인과 아무런 차이가 없음에도, 이 사건 시행령조항으로 인하여 기초연금의 혜택을 사실상 받을 수 없는 결과에 이르게 되는바, 청구인들과 같이 기초연금 수급으로 인하여 기초생활보장급여 수급액이 감소하거나 수급권을 일부 또는 전부 상실하는 노인의 경우, 기초연금 제도 도입 이전에 비하여 상대적 박탈감을 느끼게 되거나 불평등이 심화되었다고 느낄 수 있는 측면이 있음을 부인하기는 어렵다. (다) 그러나 기초연금 및 기초생활보장급여 수급권과 같은 사회보장수급권은 국가에 대하여 적극적인 급부를 요구하는 것을 내용으로 하므로, 국가가 위 각 급여의 범위, 내용, 방법 등을 정함에 있어서는 각 제도의 취지, 국가예산 내지 재정능력, 전체적인 사회보장 수준 등과 같은 제반사정을 고려할 필요가 있다. 따라서 국가가 노후 소득보장에 기여하는 기초연금 및 기초생활보장제도의 내용과 체계를 형성함에 있어서는 광범위한 입법재량이 인정된다고 할 것이다. 현행 사회보장체계 내에서 기초연금과 기초생활보장급여의 관계는, 기초연금법상 소득인정액 기준 하위 70% 노인에게 기초연금을 지급하고, 기초연금을 수급한 소득상태를 바탕으로 산정한 기초생활보장법상 소득인정액이 각 기초생활보장급여의 선정기준에 미치지 못하는 경우 부족한 소득인정액에 상응하여 생계급여, 의료급여 등 기초생활보장급여를 추가로 지급하는 형태로 운영되고 있다. 이는 국민연금 등과 같은 노후소득보장제도가 충분히 성숙하지 못한 상황에서 먼저 소득 하위 70% 노인에게 기초연금을 지급하여 국민연금의 사각지대 해소 및 노인 전반의 소득 수준 향상을 도모하고, 기초연금 지급 후에도 여전히 기초생활보장법상의 최저생활 기준을 충족시키지 못하는 노인에 한하여 추가적으로 기초생활보상법상의 급여를 제공하도록 한 것인데, 노인의 최소한의 물질적 생활을 보장하기 위하여 국가가 양 제도의 역할 및 체계를 위와 같이 정한 것이 그 자체로 입법재량을 일탈한 것이라 보기는 어렵다. (라) 이에 더하여, 기초생활보장급여 및 기초연금의 재원은 모두 국가 예산으로 마련되는데, 기초연금을 기초생활보장법상 이전소득에서 전액 제외할 경우 상당한 재정적 부담이 따를 것으로 보이는 점, 기초연금 수급자 중 기초연금법상 소득인정액과 기초연금액을 합산한 금액이 선정기준을 초과하는 경우 그 소득인정액에 따라 기초연금액을 감액하도록 정하여 상대적으로 덜 빈곤한 노인의 경우 기초연금액을 적게 지급받고 있는 점(기초연금법 제8조 제2항), 이 사건 시행령조항에도 불구하고 생계급여 수급자 중 일부는 기초연금 수급을 통해 현금급여액이 늘어나는 효과를 어느 정도 누릴 수 있는 점, 국가는 기초수급자를 대상으로 개인균등할 주민세 비과세, 동절기에 전기, 가스, 연탄, 등유 등을 구입할 수 있는 에너지바우처 지원, 주민등록증 재발급 및 주민등록 등·초본 발급 수수료 면제 등 기초생활보장급여 외에도 다양한 감면제도 등을 운영하고 있는 점, 보건복지부장관은 2018년 9월과 2019년 4월 기초연금액이 크게 인상됨에 따라, 기초연금과 기초생활보장급여를 동시에 수급하던 노인이 소득인정액 증가로 기초생활수급권의 일부 또는 전부를 갑자기 상실할 수 있음을 고려하여, 기존에 기초연금과 기초생활보장급여를 동시에 수급하던 노인이 위 기초연금액 인상으로 인하여 의료·주거·교육급여의 선정기준을 충족하지 못하게 되는 경우 2년간 의료·주거·교육급여를 수급할 수 있도록 특례를 정하여(기초생활보장법 제14조의2), 기초연금을 수급하는 기초수급자 노인의 불이익을 일시적으로 완화하는 제도를 두고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시행령조항이 기초연금 수급액만큼 기초수급자의 이전소득이 증가하도록 정한 것은 노인에 관한 사회보장제도의 전체 체계, 예산상의 고려, 기초수급자에 대한 추가적인 지원 등 제반사정을 종합적으로 고려한 것이라 할 것이므로, 청구인들과 같이 기초연금 수급으로 인하여 기초생활보장급여 수급액이 감소하거나 수급권을 일부 또는 전부 상실하는 노인에 대한 차별이 자의적이라 단정하기는 어렵다. (마) 따라서 이 사건 시행령조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. 다. 청구인들의 나머지 주장에 관한 판단 (1) 청구인들은 이 사건 시행령조항으로 인하여 청구인들의 인간의 존엄과 가치가 침해되었다고 주장한다. 그러나 청구인들의 이 부분 주장은, 이 사건 시행령조항으로 인하여 경제적으로 어려운 기초수급자 노인이 사실상 기초연금의 혜택을 받을 수 없게 됨으로써 최소한의 물질적 생활조차 영위할 수 없게 되어 인간으로서의 존엄과 가치가 훼손된다는 취지라 할 것이므로 이는 인간다운 생활을 할 권리 침해 주장에 다름 아니라 할 것이다. 그렇다면 위에서 이 사건 시행령조항이 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지에 관하여 판단한 이상, 청구인들의 이 부분 주장에 관하여는 별도로 살피지 않기로 한다. (2) 청구인들은 이 사건 시행령조항이 행복추구권을 침해한다고도 주장한다. 그러나 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다고 할 것이므로 자유권이나 자유권의 제한영역에 관한 규정이 아닌 위 시행령조항이 청구인들의 행복추구권을 침해한다고 할 수는 없다(헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588 참조). 따라서 청구인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 청구인 12, 15, 36, 39, 45, 50, 55, 60, 66, 74, 75, 87, 92, 93, 98의 이 사건 시행령조항에 관한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 위 청구인들의 나머지 심판청구와 나머지 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마301, 430(병합) 정치자금법 제6조 위헌확인 【청구인】 1. 이AA(변호사)(2018헌마301), 2. 나BB(변호사)(2018헌마301), 3. 나CC(2018헌마430), 4. 최DD(2018헌마430), 5. 강EE(2018헌마430), 6. 윤FF(2018헌마430), 7. 윤GG(2018헌마430), 8. 김HH(2018헌마430), 9. 유II(2018헌마430), 10. 김JJ(2018헌마430), 11. 김KK(2018헌마430), 청구인 3 내지 11의 대리인 법무법인 지음, 담당변호사 김정희, 홍지은, 박인동, 소병선 【선고일】 2019. 12. 27. 【주문】 1. 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제6호 중 ‘특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 선거의 예비후보자’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 2. 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제6호 중 ‘자치구의 지역구의회의원 선거의 예비후보자’에 관한 부분에 대한 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2018헌마301 청구인 이AA은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 ○○도지사 후보로 출마하기 위하여 예비후보자로 등록한 사람이고, 청구인 나BB은 청구인 이AA이 후원회를 둘 경우 이에 후원하고자 하는 사람이다. 그런데 정치자금법 제6조에서 광역자치단체의 장 선거의 예비후보자를 후원회지정권자로 하고 있지 않아 청구인 이AA을 위한 후원회를 구성할 수 없게 되자, 위 청구인들은 위 법률조항이 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2018. 3. 22. 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2018헌마430 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에 청구인 나CC는 ○○시장 후보로, 청구인 최DD, 강EE, 윤FF, 김HH는 □□ ○○구 지방의회의원 후보로, 청구인 윤GG는 □□ □□구 지방의회의원 후보로, 청구인 유II, 김JJ는 □□ △△구 지방의회의원 후보로 각 출마하기 위하여 예비후보자로 등록한 사람들이고, 청구인 김KK는 □□ ▽▽구에 거주하는 주민으로서 위 예비후보자들이 후원회를 둘 경우 이에 후원하고자 하는 사람이다. 그런데 정치자금법 제6조는 광역자치단체의 장 선거의 예비후보자와 자치구의 지역구의회의원 선거의 예비후보자를 후원회지정권자로 하고 있지 않아 이들 예비후보자들을 위한 후원회를 구성할 수 없게 되자, 위 청구인들은 위 법률조항이 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2018. 4. 24. 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 ‘광역자치단체장’이라 한다) 선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외하고(이하 ‘광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분’이라 한다), 자치구의 지역구의회의원(이하 ‘자치구의회의원’이라 한다) 선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외하고 있는(이하 ‘자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분’이라 한다) 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제6호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다. 6. 지방자치단체의 장 선거의 후보자(이하 “지방자치단체장후보자”라 한다) [관련조항] 정치자금법(2017. 6. 30. 법률 제14838호로 개정된 것) 제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다. 1. 중앙당(중앙당창당준비위원회를 포함한다) 2. 국회의원(국회의원선거의 당선인을 포함한다) 2의2. 대통령선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “대통령후보자등”이라 한다) 3. 정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “대통령선거경선후보자”라 한다) 4. 지역선거구(이하 “지역구”라 한다) 국회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “국회의원후보자등”이라 한다). 다만, 후원회를 둔 국회의원의 경우에는 그러하지 아니하다. 5. 중앙당의 대표자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “당대표경선후보자”라 한다) 3. 청구인들의 주장요지 가. 2018헌마301 대통령선거 및 국회의원선거의 예비후보자는 후원회를 둘 수 있는 것과는 달리 심판대상조항은 광역자치단체장선거의 예비후보자에게는 후원회를 둘 수 없도록 함으로써 광역자치단체장선거의 예비후보자를 대통령선거 및 국회의원선거의 예비후보자와 불합리하게 차별하고 있다. 따라서 심판대상조항은 광역자치단체장선거의 예비후보자로 등록한 청구인 이AA의 평등권 및 공무담임권을 침해하고, 광역자치단체장선거의 예비후보자인 청구인 이AA에게 후원하고자 하는 청구인 나BB의 정치적 표현의 자유를 침해한다. 나. 2018헌마430 심판대상조항은 국회의원선거의 예비후보자와는 달리 광역자치단체장선거의 예비후보자와 자치구의회의원선거의 예비후보자에게 후원회를 둘 수 없도록 함으로써, 광역자치단체장선거의 예비후보자와 자치구의회의원선거의 예비후보자를 국회의원선거의 예비후보자와 불합리하게 차별함으로써, 광역자치단체장선거의 예비후보자와 자치구의회의원선거의 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 청구인 김KK의 정치적 표현의 자유 및 선거권을 침해하고, 위 선거에서 예비후보자로 등록한 나머지 청구인들의 평등권, 정치적 표현의 자유, 공무담임권을 침해한다. 4. 판단 가. 후원회지정권자와 공직선거법상 예비후보자 제도 개관 (1) 후원회지정권자 범위의 변천 정치자금법상 ‘후원금’은 정치자금의 한 종류로서 정치자금법의 규정에 의하여 후원회에 기부하는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건을 말하고(제3조 제1호, 제4호), ‘후원회’는 정치자금법의 규정에 의하여 정치자금의 기부를 목적으로 설립·운영되는 단체로서 관할 선거관리위원회에 등록된 단체를 말한다(같은 조 제7호). 후원회를 둘 수 있는 자의 범위와 관련하여 1980. 12. 31. 개정된 ‘정치자금에 관한 법률’(법률 제3302호)에는 중앙당(창당준비위원회 포함)만이 후원회를 둘 수 있었으나 1989. 12. 30. 개정된 ‘정치자금에 관한 법률’(법률 제4186호)은 정당의 시·도지부, 국회에서 교섭단체를 구성한 정당의 지구당, 국회의원(입후보등록자 포함)을 후원회지정권자로 추가하였다. 1994. 3. 16. 개정된 ‘정치자금에 관한 법률’(법률 제4740호)은 후원회를 둘 수 있는 지구당 중 ‘교섭단체’라는 요건을 삭제하였고, 2004. 3. 12. 개정된 ‘정치자금에 관한 법률’(법률 제7191호)은 지구당을 후원회지정권자에서 삭제하는 대신 지역구 국회의원선거의 예비후보자 뿐만 아니라 대통령선거경선예비후보자와 중앙당 대표의 당내경선후보자도 후원회를 지정할 수 있도록 하였다. 2005. 8. 4. 법명을 정치자금법(법률 제7682호)으로 개정하면서 시·도지사후보자에게도 후원회 지정권한을 부여하였으며, 소액다수의 정치자금 기부문화를 확산시키고자 부칙 제2조에 중앙당 및 시·도당의 후원회에 관한 경과조치를 두어 2006. 3. 13. 이를 폐지하고 그와 관련된 규정도 모두 폐지하였다. 2008. 2. 29. 개정된 정치자금법(법률 제8880호)은 중앙당, 시·도당을 후원회지정권자에서 제외하였으나, 대통령선거경선후보자에게만 있던 후원회 지정권한을 대통령선거의 후보자와 예비후보자까지 확대하였으며, 2010. 1. 25. 개정된 정치자금법(법률 제9975호)은 시·군·자치구의 장(이하 ‘기초자치단체장’이라 한다) 선거의 후보자에게도 후원회 지정권한을 부여하였다. 헌법재판소는 2015. 12. 23. 정당을 후원회지정권자에서 제외한 구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것) 제6조, 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조에 대하여 헌법불합치 결정을 하였고(헌재 2015. 12. 23. 2013헌바168), 위 헌법불합치 결정의 취지에 따라 2017. 6. 30. 법률 제14838호로 정치자금법이 개정되어 정당의 중앙당의 후원회 지정에 관한 조항이 다시 규정되었다. 이와 같이 후원회제도를 도입한 이래 후원회지정권자의 범위는 계속 확대되어 왔으나, 공직선거법의 적용을 받는 선거 가운데 지방의회의원선거의 후보자 및 예비후보자, 지방자치단체장선거의 예비후보자는 후원회지정권자에서 제외되어 있다. (2) 예비후보자 제도의 의의 예비후보자제도는 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에 처음 도입되었다. 종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써 소위 ‘사전선거운동’을 금지하고 있었으나, 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어서 정치 신인과의 선거운동기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되어 왔다. 이에 선거운동기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 예비후보자제도를 도입하게 되었는데 다만 선거운동방법을 무제한으로 허용할 경우에는 선거의 조기과열·혼탁은 물론 후보자간의 경제력 차이에 따른 기회불균등의 심화 등 그 폐해가 매우 크기 때문에 합리적인 범위 내에서 이를 허용하고 있다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52 참조). 예비후보자가 되려는 사람(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거 제외)은 선거유형에 따라 대통령선거는 선거일 전 240일, 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거는 선거일 전 120일, 지역구 시·도의회 의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장 선거는 선거기간 개시일 전 90일, 군의 지역구 의회의원 및 장의 선거는 선거기간 개시일 전 60일부터 각 관할 선거구 선거관리위원회에 서면으로 예비후보자등록을 신청하여야 한다(공직선거법 제60조의2 제1항). 나. 제한되는 기본권 정치자금법 제6조 제2호의2, 제4호가 대통령선거의 예비후보자와 지역구국회의원선거의 예비후보자는 후원회지정권자로 규정하여 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있도록 하는 것과 달리, 심판대상조항은 광역자치단체장선거의 예비후보자와 자치구의회의원선거의 예비후보자는 후원회지정권자로 규정하지 아니하여 후원회를 통한 정치자금의 모금을 할 수 없도록 함으로써 양자를 달리 취급하고 있으므로 평등권의 침해 여부가 문제된다. 한편 청구인들은 심판대상조항으로 인하여 광역자치단체장선거의 예비후보자와 자치구의회의원선거의 예비후보자에게 후원회를 둘 수 없게 된 것은 합리적 이유 없는 차별에 해당하고, 이로 인해 선거에서 불리한 지위에 놓임으로써 공무담임권, 정치적 표현의 자유도 침해된다고 주장하나, 이는 심판대상조항이 대통령선거의 예비후보자 및 지역구국회의원선거의 예비후보자와 달리 광역자치단체장선거의 예비후보자와 자치구의회의원선거의 예비후보자는 후원회지정권자로 규정하지 아니함으로써 발생하는 차별을 다른 측면에서 지적한 것에 불과하여 평등권 침해 여부 심사에서 판단하면 충분하므로, 별도로 판단하지 아니한다. 다. 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분에 대한 판단 (1) 평등권 침해 여부에 관한 판단 (가) 후원회제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 입법목적이 있다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228). 또한 후원회제도는 후원회활동을 통하여 그 후원회 또는 후원회원이 지향하는 정책적 의지가 보다 효율적으로 구현될 수 있도록 하자는 데에서 그 철학적 기초를 찾을 수 있다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5). 한편 정치자금법 제6조에 의하면 선거와 무관하게 후원회를 둘 수 있는 것은 중앙당과 국회의원뿐이고, 그 외에는 모두 선거와 관련하여 후원회를 둘 수 있도록 하고 있다. 정당이나 국회의원의 경우 선거비용 외에도 상당한 정치자금의 소요가 예상되는 점을 고려하여 정치자금법에서 후원회를 둘 수 있도록 한 것이지만, 유권자의 자발적인 후원을 통하여 선거자금을 마련할 수 있도록 하는 것 역시 후원회 제도의 주된 목적 중의 하나라고 할 수 있다. (나) 1980. 12. 31. 법률 제3302호로 ‘정치자금에 관한 법률’이 전부개정되어 중앙당(창당준비위원회 포함)을 위한 후원회제도가 도입된 이래 후원회지정권자의 범위는 계속 확대되어 왔다. 2005. 8. 4. 법률 제7682호로 정치자금법이 개정되어 광역자치단체장선거의 후보자가 후원회지정권자에 포함되었고, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 정치자금법이 개정되어 기초자치단체장선거의 후보자도 후원회를 지정할 수 있도록 되었다. 2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 정치자금법은 그 개정이유를 ‘소액의 깨끗한 정치자금 기부를 원하는 국민들이 편리하게 정치자금을 기부할 수 있도록 하여 정치참여와 기부를 활성화하고, 정치자금의 안정적 조달과 투명성 확보를 통하여 건전한 정치자금운용의 기반을 마련하려는 것’으로 하고 있고, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 정치자금법은 그 개정이유를 ‘2004년 법 개정(법률 제7191호, 2004. 3. 12. 공포·시행) 이후 후원회를 통한 정치자금 모금 및 소액다수 기부문화의 조성 노력 등을 통하여 우리 사회에서 정치자금의 투명성이 크게 향상되었다는 평가를 받고 있으나, 후원회 지정권자의 범위가 시·도지사까지로 한정되어 있어 후원회를 통한 정치자금 기부문화의 정착이 어렵다는 한계가 있고, 대표적인 사회적 약자라 할 수 있는 장애인의 정치적 진출을 지원하는 제도가 미약한 것이 현실이므로, 후원회 지정권자를 기초지방자치단체장에까지 확대하고, 장애인추천보조금제도를 신설함으로써 정치자금 조달의 투명성과 사회적 약자의 정치진출을 지원하고자 하는 것’이라고 하고 있다. 이는 대통령, 국회의원과 지방자치단체장 사이에 그 지위, 성격, 기능, 활동범위 등에서 차이가 있음에도 불구하고, 후원회제도의 입법목적 및 취지에 비추어 이를 활성화하는 것이 바람직하다는 입법자의 결단에 따른 것이라 할 수 있다. (다) 2016. 4. 13. 치러진 제20대 국회의원선거의 전체 지역구 후보자의 평균 선거비용제한액은 1억 7천 8백만 원이고, 평균 선거비용지출액은 1억 1천 988만 원이다. 반면 2018. 6. 13. 치러진 제7회 동시지방선거의 광역자치단체장 후보자의 평균 선거비용제한액은 14억 1천 7백만 원이고, 평균 선거비용지출액은 7억 6천 4백만 원이다. 후원회 모금한도를 보더라도 국회의원, 국회의원선거 후보자 및 예비후보자는 각각 1억 5천만 원인 반면, 제7회 동시지방선거 선거비용제한액을 고려해 볼 때, 광역자치단체장 선거 후보자의 후원회가 모금하여 기부할 수 있는 금액은 평균 7억 8백 50만 원이다(정치자금법 제12조 제1항 참조). 이와 같은 선거비용제한액 및 실제 지출액, 후원회 모금한도 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 광역자치단체장선거의 경우 국회의원선거보다 지출하는 선거비용의 규모가 매우 크고, 후원회를 통해 선거자금을 마련할 필요성 역시 매우 크다고 할 수 있다. (라) 예비후보자로 등록할 수 있는 시기는 대통령선거의 경우 선거일 전 240일, 국회의원선거 및 광역자치단체장선거의 경우 선거일 전 120일(공직선거법 제60조의2 제1항)로서, 광역자치단체장선거의 경우 예비후보자로 등록할 수 있는 시기는 국회의원선거의 경우와 차이가 없다. 한편 공직선거의 후보자는 관할 선거구선거관리위원회에 등록하여야 하는데(정치자금법 제3조 제8호 나목 참조), 후보자의 등록은 대통령선거에서는 선거일 전 24일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에서는 선거일 전 20일부터 2일간 관할선거구선거관리위원회에 서면으로 신청하도록 하고 있다(공직선거법 제49조 제1항). 따라서 지방자치단체장선거의 후보자가 후원회를 구성하여 후원금을 모금할 수 있는 기간은 최대한으로 잡더라도 20일을 넘지 않고, 후원회 등록 수리에 소요되는 기간(2-3일)을 고려해 볼 때 실제로는 이보다 짧을 수밖에 없다. 대통령선거의 예비후보자와 국회의원선거의 예비후보자는 후보자로 등록하기 이전이라도 위 기간 동안 후원회를 구성하여 후원금을 모금함으로써 향후 선거에 대비하는 것이 가능하다. 반면에 앞서 본 바와 같이 광역자치단체장선거의 경우 국회의원선거와 비교하더라도 후원금 모금을 통해 선거자금을 마련할 필요성이 결코 작지 않음에도 그 후보자가 후원금을 모금할 수 있는 기간이 불과 20일 미만으로 제한되고 있는 것이다. (마) 제7회 전국동시지방선거 중 시·도지사 선거의 주요 정당별 선거비용 보전현황을 살펴보면, 더불어민주당, 자유한국당과 같은 거대정당이 선거비용 보전액의 대부분을 차지하고 있고(시·도지사 선거비용 보전 총액 41,245,373천 원 중 더불어민주당 19,763,384천 원, 자유한국당 16,326,270천 원, 바른미래당 3,408,758천 원, 민주평화당 1,401,378천 원, 무소속 345,583천 원), 군소정당이나 무소속의 경우 국가로부터 선거비용을 보전받는 규모는 크지 않음을 알 수 있다. 이와 같이 거대정당에 비하여 군소정당이나 신생정당 및 무소속 후보자가 선거비용을 보전받기 어려운 경우가 많고, 군소정당의 경우 거대정당에 비하여 열악한 재정구조를 가지고 있기 때문에 정당 차원에서 선거비용을 지원받기도 어려운 상황이며, 신생정당이나 무소속의 경우에는 이러한 지원마저도 기대할 수 없다. 따라서 군소정당이나 신생정당, 무소속 예비후보자의 경우에는 후원회 제도를 활용하여 선거자금을 마련할 필요성이 더욱 절실하고, 이들이 후원회 제도를 활용하는 것을 제한하는 것은 다양한 신진 정치세력의 진입을 막고 자유로운 경쟁을 통한 정치 발전을 가로막을 우려가 있다. (바) 한편 광역자치단체장의 경우 지역 주민들과 잦은 접촉을 할 수 밖에 없으므로 선거과정에서부터 미리 예비후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금을 제한하여 그 직무수행의 염결성을 확보할 필요가 있다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 후원회제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 입법목적이 있으므로, 후원회제도 자체가 광역자치단체장의 직무수행의 염결성을 저해하는 것으로 볼 수는 없다. 또한 정치자금법은 후원회제도가 정치적 영향력을 부당하게 행사하는 통로로 악용될 소지를 차단하기 위해 상세한 규정을 두고 있다. 즉 정치자금법은 제2조 제1항에서 “누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.”라고 규정하여 정치자금 조달에 있어서 법이 정하는 엄격한 절차와 방법에 따를 것을 요구하고 있고, 재산이 많은 국민의 의사가 그렇지 아니한 국민의 의사보다 정치에 더 많이 반영되어 정치적 불평등이 발생하는 것을 방지하기 위하여 후원인이 후원회에 기부할 수 있는 금액에 제한을 두고 있으며(제11조), 후원금의 구체적 모금방법에 대해서도 상세한 규정을 두고 있다(제14조 내지 제18조). 그리고 정치자금법상 후원회에 관한 규정을 위반한 경우 그 위반 내용에 따라 정치자금부정수수죄(제45조 제1항, 제2항), 각종 제한규정위반죄(제46조) 등으로 형사처벌되거나 과태료에 처하도록 하고 있다(제51조). 광역자치단체장의 직무수행의 염결성은 위와 같은 정치자금법의 후원회 제도의 투명한 운영으로 확보될 수 있다. (사) 헌법재판소는 종전에 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외한 정치자금법 제6조 제6호에 대한 위헌소원 사건에서 기초자치단체장선거의 예비후보자를 대통령선거 및 지역구국회의원선거의 예비후보자와 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 위 조항은 기초자치단체장선거 예비후보자의 평등권을 침해하지 아니한다고 판단한 바 있다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228). 광역자치단체장 역시 기초자치단체장과 같이 주민의 복리에 관한 자치사무의 집행기관이라는 점에서 그 직무의 성격은 본질적으로 다르지 않으나, 그 관할구역의 범위와 권한 그리고 정치적 역할의 의미에는 현저한 차이가 있어 선거자금을 비롯한 정치자금의 수요의 측면에서 상당한 차이를 보이고(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095 참조), 기초자치단체장과 달리 광역자치단체장은 국회의원선거보다 지출하는 선거비용의 규모가 매우 크고, 후원회를 통해 선거자금을 마련할 필요성 역시 매우 큼은 앞서 본 바와 같다. (아) 물론 후원회를 통하여 정치자금을 지원해 줄 필요성은 각 선거별 예비후보자마다 다를 수 있고, 이러한 차이를 후원회를 둘 수 있는 자의 범위와 관련하여 입법에 어느 정도 반영할 것인가 하는 문제 및 그에 관한 규제의 정도와 내용은 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 영역이다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 등 참조). 그러나 이상의 사정을 종합해 볼 때, 그동안 정치자금법이 여러 차례 개정되어 후원회지정권자의 범위가 지속적으로 확대되어 왔음에도 불구하고, 국회의원선거의 예비후보자 및 그 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 자와 광역자치단체장선거의 예비후보자 및 이들 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 자를 계속하여 달리 취급하는 것은, 불합리한 차별에 해당하고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이다. 따라서 심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분은 청구인 이AA, 나BB, 나CC, 김KK의 평등권을 침해한다. (2) 헌법불합치결정 및 잠정적용명령 심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분은 청구인 이AA, 나BB, 나CC, 김KK의 평등권을 침해하여 헌법에 위반되지만, 위 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 지방자치단체의 장 선거의 후보자 역시 후원회를 지정할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 법적 공백상태가 발생한다. 이는 후원회제도 자체를 위헌으로 판단한 것이 아닌데도 제도 자체가 위헌으로 판단된 경우와 동일한 결과가 나타나는 것이다. 이러한 이유로 심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자가 위 부분의 위헌성을 제거하고 합리적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이를 계속 적용하도록 할 필요가 있다. 라. 자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분에 대한 판단 (1) 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이미선의 기각의견 (가) 대통령선거, 지역구국회의원선거, 자치구의회의원선거의 각 예비후보자는 모두 해당 공직선거에 출마하고자 선거기간 전에 관할 선거구 선거관리위원회에 등록한 사람들이라는 점에서는 같다. 이는 앞서 살핀 광역자치단체장선거의 예비후보자와 동일하다. 그러나 자치구의회의원은 대통령, 국회의원과는 그 지위나 성격, 기능, 활동범위, 정치적 역할 등에서 본질적으로 다르다. 대통령은 국가의 원수이자 행정권을 총괄하는 행정부의 수반으로서 국민 전체에 대하여 봉사함으로써 공익을 실현하고 사회공동체를 통합시켜야 할 중차대한 책무를 지는 헌법기관이고(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700; 헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 등 참조), 국회의원은 비록 일정한 지역구를 단위로 선출되더라도 국민 전체를 대표하여 국정 전반에 걸쳐 국민의 추정적 의사를 대변할 책임을 지는 대의기관으로서 본질적으로 전문정치인이며 그 직무수행에 있어서도 선거자금 외에 상당한 정치자금의 소요가 예상된다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 등 참조). 반면 자치구의회의원은 국가의 영토의 일부를 기초로 하는 자치구의회의 구성원으로서 그 활동범위는 해당 자치구의 지역 사무에 국한된다. 같은 정치활동이라 하더라도 그 수행하는 정치활동의 질과 양에서 국회의원과 자치구의회의원 사이에는 근본적인 차이가 있고 그에 수반하여 정치자금을 필요로 하는 정도나 소요자금의 양에서도 현격한 차이가 있을 수밖에 없다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576 참조). (나) 이와 같이 자치구의회의원은 대통령, 국회의원과는 그 지위나 성격, 기능, 활동범위, 정치적 역할 등에서 본질적으로 다르므로, 이로 인하여 각 선거별로 선거비용을 비롯한 정치자금의 수요 등에서 차이가 발생하게 되고, 후원회를 통하여 정치자금을 지원해 줄 필요성은 각 선거별 예비후보자마다 다를 수 있다. 그리고 이러한 차이를 후원회를 둘 수 있는 자의 범위와 관련하여 입법에 어느 정도 반영할 것인가 하는 문제 및 그에 관한 규제의 정도와 내용은 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 영역임은 앞서 밝힌 바와 같다. 자치구의회의원선거의 예비후보자는 선거비용 이외에 정치자금의 필요성이 크지 않다. 선거비용 측면을 보더라도, 자치구의회의원선거의 경우 예비후보자로서 선거운동을 할 수 있는 기간은 90일 이내로, 240일과 120일로 규정되어 있는 대통령선거나 국회의원선거에 비하여 비교적 단기여서(공직선거법 제60조의2 제1항) 상대적으로 선거비용이 적게 든다. 실제 앞서 본 바와 같이 2016. 4. 13. 치러진 제20대 국회의원선거의 전체 지역구 후보자의 평균 선거비용제한액은 1억 7천 8백만 원이고, 평균 선거비용지출액은 1억 1천 988만 원인 반면, 2018. 6. 13. 치러진 제7회 동시지방선거의 시·군·자치구의회의원 후보자의 평균 선거비용제한액은 4천 1백만 원이고, 평균 선거비용지출액은 3천 1백만 원으로 국회의원선거 지역구 후보자와 차이가 상당하다. 또한 자치구의회의원선거의 예비후보자의 경우 국회의원선거뿐만 아니라 광역자치단체장선거의 각 예비후보자와 달리 상대적으로 매우 좁은 선거구로 인하여 그 선거구 내의 주민과 훨씬 빈번히 접촉하고 긴밀한 관계를 맺고 있을 가능성이 크다. 나아가 지역 주민들과 접촉을 하며 직무를 수행하여야 하는 자치구의회의원의 지위에 비추어보면 선거과정에서부터 미리 예비후보자나 후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근 내지 그 접근 등으로 인한 부작용이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금을 제한할 필요가 있다. 이와 같은 여러 가지 사정을 고려해 볼 때, 후원회를 통한 정치자금의 조달을 허용하는 대통령선거의 예비후보자나 국회의원선거의 예비후보자와 달리 자치구의회의원선거의 예비후보자에게 이를 불허하는 것에는 합리적인 이유가 있고, 이를 두고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 참조). (다) 따라서 심판대상조항이 자치구의회의원선거의 예비후보자를 대통령선거 및 지역구국회의원선거의 예비후보자와 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 심판대상조항 중 자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분은 청구인 최DD, 강EE, 윤FF, 윤GG, 김HH, 유II, 김JJ, 김KK의 평등권을 침해하지 아니한다. (2) 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 인용의견 우리는 심판대상조항 중 자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분 역시 아래와 같은 이유로 청구인 최DD, 강EE, 윤FF, 윤GG, 김HH, 유II, 김JJ, 김KK의 평등권을 침해한다고 판단한다. (가) 자치구의회의원선거의 경우 예비후보자로서 선거운동을 할 수 있는 기간은 90일 이내로, 240일과 120일로 규정되어 있는 대통령선거나 국회의원선거에 비하여 비교적 단기이고(공직선거법 제60조의2 제1항), 2018. 6. 13. 치러진 제7회 동시지방선거의 시·군·자치구의회의원 후보자의 평균 선거비용제한액은 4천 1백만 원이고, 평균 선거비용지출액은 3천 1백만 원으로 선거비용 지출면에서도 상대적으로 국회의원의원선거에 비하여 적다는 점은 인정된다. 그러나 자치구의회의원선거의 경우에도 선거를 위해 선거사무소 설치, 기탁금 납부, 향후 선거 홍보 비용 지출 등을 위한 선거자금이 필요한 것은 마찬가지이다. 그런데 자치구의회의원선거의 경우 선거구수, 해당 선거가 가지는 정치적 중요성 등에 비추어 중앙당으로부터 지원받는 선거지원금의 규모가 제한적일 수밖에 없고, 더욱이 예비후보자의 선거비용은 보전대상에 포함되지도 않는다(공직선거법 제122조의2 제2항 제1호). 따라서 자치구의회의원선거의 경우 후원회는 선거자금을 공개적으로 마련할 수 있는 중요한 통로라 할 수 있고, 그러한 기회를 갖지 못한다면 결국 자치구의회의원선거에 출마하려는 자는 대부분의 선거비용을 자신이 부담해야 한다는 결론에 이르게 된다. 자치구의회의원선거의 선거비용제한액 및 실제 지출액 등에 비추어 국회의원선거의 경우보다 선거자금의 수요가 크다고 볼 수는 없지만, 자치구의회의원선거의 경우에도 후원회를 통하여 선거비용을 마련할 필요성은 결코 작지 않다. 그럼에도 자치구의회의원선거의 후보자에 대하여 후원금을 모금할 수 있는 기회를 원천적으로 봉쇄하고 있는 것은 지나치게 가혹하다고 할 것이다. (나) 거대정당에 비하여 군소정당이나 신생정당 및 무소속 후보자가 선거비용을 보전받기 어려운 경우가 많고, 군소정당의 경우 거대정당에 비하여 열악한 재정구조를 가지고 있기 때문에 정당 차원에서 선거비용을 지원받기도 어려운 상황이며, 신생정당이나 무소속의 경우에는 이러한 지원마저도 기대할 수 없음은 앞서 광역자치단체장선거의 예비후보자 부분에 관한 판단에서 본 바와 같다. 이에 군소정당이나 신생정당, 무소속 예비후보자의 경우에는 후원회 제도를 활용하여 선거자금을 마련할 필요성이 더욱 절실하고, 이들이 후원회 제도를 활용하는 것을 제한하는 것은 다양한 신진 정치세력의 진입을 막고 자유로운 경쟁을 통한 정치 발전을 가로막을 우려가 있음은 자치구의회의원선거의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. (다) 지역 주민들과 잦은 접촉을 하며 직무를 수행하여야 하는 자치구의회의원의 지위에 비추어 보면 선거과정에서부터 미리 예비후보자나 후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금에 대한 우려가 있을 수 있다. 헌법재판소도 종전에 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외한 정치자금법 제6조 제6호에 대한 위헌소원 사건에서 위 조항은 기초자치단체장선거 예비후보자의 평등권을 침해하지 아니한다고 판단하면서 지역 주민들과 잦은 접촉을 하며 각종 권한을 행사하는 기초자치단체장의 지위에 비추어 보면 선거과정에서부터 미리 예비후보자나 후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금을 어느 시점까지는 제한할 필요가 있는 점을 논거로 든 바가 있다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228). 그러나 기초자치단체장은 한정된 일부 지역(자치구·시·군)에서 주민의 복리에 관한 자치사무를 집행하는 행정 담당기관으로서 관내 인·허가권, 용도변경권 등 각종 권한을 가짐에 반하여, 자치구의 지역구의원은 자치구 주민의 대표자이며 자치구의회의 구성원으로서 주민의 개별적·이질적 그리고 다양한 의사와 이해관계를 통합하고 자치구의 의사를 형성하는 역할을 하며, 조례의 제정 및 개폐, 예산의 심의·확정, 결산의 승인, 주민이 부담하는 조세 및 조세 외 공과금의 부과 및 징수에 관한 의결(지방자치법 제39조), 안건의 심의와 직접 관련된 서류의 제출요구(같은 법 제40조), 지방자치단체의 사무에 대하여 감사를 실시하고 지방자치단체의 사무 중 특정사안에 관하여 조사를 할 수 있는 행정사무감사 및 조사(같은 법 제41조), 행정사무처리상황을 보고받을 권한과 질문(같은 법 제42조) 등의 사무를 수행하는 점에서 기초자치단체장과 그 지위를 달리한다. 자치구의회의원은 주민의 개별적·이질적 그리고 다양한 의사와 이해관계를 통합하고 자치구의 의사를 형성하는 역할을 하는바, 그 선거에 있어 그 후보자에게 후원회를 지정할 수 있도록 하는 것이 오히려 앞서 살핀 바와 같은 후원회제도의 입법목적 및 철학적 기초에 부합할 것이다. 또한 자치구의회의원의 직무 수행과 관련한 염결성의 확보는 앞서 살핀 바와 같이, 후원회제도가 정치적 영향력을 부당하게 행사하는 통로로 악용될 소지를 차단하기 위한 정치자금법의 관련규정, 즉 후원인이 후원회에 기부할 수 있는 금액의 제한 규정(제11조), 후원금의 구체적 모금방법에 대한 규정(제14조 내지 제18조), 정치자금법상 후원회에 관한 규정을 위반한 경우의 처벌규정(제45조 제1항, 제2항, 제46조, 제51조) 등으로 보장될 수 있다. (라) 이와 같은 사정을 종합해 볼 때, 그동안 정치자금법이 여러 차례 개정되어 후원회지정권자의 범위가 지속적으로 확대되어 왔음에도 불구하고, 국회의원선거의 예비후보자 및 그 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 자와 자치구의회의원선거의 예비후보자 및 이들 예비후보자에게 후원금을 기부하고자 하는 자를 계속하여 달리 취급하는 것은, 불합리한 차별에 해당하고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이다. 따라서 심판대상조항 중 자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분은 청구인 최DD, 강EE, 윤FF, 윤GG, 김HH, 유II, 김JJ, 김KK의 평등권을 침해한다. 5. 결론 심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니하나, 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하고, 심판대상조항 중 자치구의회의원선거의 예비후보자에 관한 부분에 대한 청구인 최DD, 강EE, 윤FF, 윤GG, 김HH, 유II, 김JJ, 김KK의 심판청구에 대하여 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이미선은 기각의견이고, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 문형배는 인용의견으로, 비록 인용의견에 찬성한 재판관이 다수이지만, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원의 인용 결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분에 대하여는 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이선애의 심판대상조항 중 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분에 대한 반대의견 나는 광역자치단체장선거의 예비후보자에 관한 부분 역시 대통령선거의 예비후보자나 국회의원선거의 예비후보자와 달리 후원회지정권자에서 제외한 것에는 합리적인 이유가 있고, 이를 두고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이라고 보기는 어려우므로, 심판대상조항은 청구인 이AA, 나BB, 나CC, 김KK의 평등권을 침해하지 아니한다고 생각한다. 법정의견이 밝힌 바와 같이 후원회를 통하여 정치자금을 지원해 줄 필요성은 각 선거별 예비후보자마다 다를 수 있고, 이러한 차이를 후원회를 둘 수 있는 자의 범위와 관련하여 입법에 어느 정도 반영할 것인가 하는 문제 및 그에 관한 규제의 정도와 내용은 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 영역이다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 등 참조). 대통령은 국가의 원수이자 행정권을 총괄하는 행정부의 수반으로서 국민 전체에 대하여 봉사함으로써 공익을 실현하고 사회공동체를 통합시켜야 할 중차대한 책무를 지는 헌법기관이고, 국회의원은 국민 전체를 대표하여 국정 전반에 걸쳐 국민의 추정적 의사를 대변할 책임을 지는 대의기관으로서 본질적으로 전문정치인이다. 반면 광역자치단체장은 주민의 복리에 관한 자치사무의 집행기관으로서 그 지위, 성격 및 기능에서 대통령, 국회의원과는 본질적으로 차이가 있고, 그 직무수행상 필요한 자금도 개인의 선거비용 이외에는 모두 국가 또는 지방자치단체의 예산으로 책정되어 있으며, 지역 주민들과 가까운 위치에서 잦은 접촉을 하는 지위에 있으므로 집행기관으로서의 염결성을 확보할 필요가 있다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 등 참조). 이와 같이 광역자치단체장은 대통령, 국회의원과는 그 지위나 성격, 기능, 활동범위, 정치적 역할 등에서 본질적으로 다르므로, 후원회를 통하여 정치자금을 지원해 줄 필요성 역시 각 선거별 예비후보자마다 다를 수 있다. 이처럼 광역자치단체장선거의 예비후보자는 선거비용 이외에 정치자금의 필요성이 크지 않으며, 지역 주민들과 잦은 접촉을 하며 직무를 수행하여야 하는 지위에 비추어 보면 선거과정에서부터 미리 예비후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금을 어느 정도 제한할 필요가 있다. 나아가 공직선거법은 사전선거운동 금지의 예외로서 예비후보자의 선거운동을 허용하면서도, 비용이 많이 들지 않는 일정한 선거운동에 한정하고 있다. 이러한 우리나라 선거제도상 광역자치단체장선거의 예비후보자는 비용이 많이 들지 않는 선거운동에 한하여 제한적으로만 허용하는 예비후보자 기간 동안의 선거운동보다, 후보자로서 집중적인 선거운동이 이루어지는 선거운동기간에 선거비용을 더 투입할 것으로 예상할 수 있다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌마524등 참조). 광역자치단체장선거의 예비후보자는 광역자치단체장선거의 후보자로 등록한 이후에는 후원회 구성이 가능하고, 그에게 후원금을 기부하고자 하는 사람은 후원금을 기부할 수 있으므로, 후원의 시기가 달라질 뿐 후원금 모금 및 기부가 전면적으로 금지되는 것은 아니다. 이러한 사정을 고려해 볼 때, 후원회를 통한 정치자금의 조달을 허용하는 대통령선거의 예비후보자나 국회의원선거의 예비후보자와 달리 광역자치단체장선거의 예비후보자에게 이를 불허하는 것에는 합리적인 이유가 있고, 이를 두고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 참조). 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌가21 국민체육진흥법 제20조 제1항 제3호 위헌제청 【제청법원】 서울고등법원 【제청신청인】 주식회사 ○○의 소송수계인 회생채무자 주식회사 ○○의 공동관리인, 1. 김AA, 2. 유BB, 대리인 법무법인 평안, 담당변호사 정찬익, 권형기, 이재환, 진범주 【당해사건】 서울고등법원 2015나2034152 부가금 【선고일】 2019. 12. 27. 【주문】 구 국민체육진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8344호로 전부개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15261호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제3호 및 국민체육진흥법(2017. 12. 19. 법률 제15261호로 개정된 것) 제20조 제1항 제3호는 모두 헌법에 위반된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 주식회사 ○○과 서울올림픽기념국민체육진흥공단의 지위 주식회사 ○○(다음부터 ‘이 사건 회사’라고 한다)은 회원제 골프장이었던 ‘○○클럽’(다음부터 ‘이 사건 골프장’이라고 한다)을 운영한 법인이다. 서울올림픽기념국민체육진흥공단(다음부터 ‘진흥공단’이라고 한다)은 국민체육진흥기금의 조성·관리 등을 목적으로 국민체육진흥법에 의해 설립된 법인이다. 나. 구 국민체육진흥법 제20조 등에 따른 부가금 징수 경위 (1) 진흥공단은 2007년 12월경 제주도를 제외한 전국의 회원제로 운영하는 골프장 시설의 이용자를 대상으로 구 국민체육진흥법 제20조 등에 따른 부가금을 징수하는 것에 대해 문화관광부장관의 승인을 받은 다음, 매년 초 이 사건 회사를 비롯한 전국의 회원제 골프장 시설의 운영자에게 부가금 징수안을 통보하였다. 이 사건 회사는 2012년까지 진흥공단이 통보한 내용대로 이 사건 골프장 시설 이용자로부터 부가금을 수납하여 진흥공단에 납부하였다. (2) 문화체육관광부는 2013. 1. 1. 경기 활성화 등을 이유로 위 부가금의 징수 폐지를 공고하고, 진흥공단에 부가금 징수를 중단할 것을 지시하였다. 이에 따라 이 사건 회사도 2013년도에는 이 사건 골프장 시설 이용자를 상대로 부가금을 수납하지 않았다. 그런데 2013년 10월경에 시행된 제19대 국회(교육문화체육관광위원회) 국정감사에서, 이처럼 법규의 개정 없이 부가금 징수를 임의로 중단한 것은 국민체육진흥법을 위반하여 회원제 골프장 시설의 운영자나 이용자에게 특혜를 주는 것이라는 문제가 제기되었다. 이에 진흥공단은 2014. 1. 21. 문화체육관광부장관으로부터 다시 종전의 내용대로 부가금을 징수하는 것을 승인받고, 이 사건 회사를 포함한 전국의 회원제 골프장 시설 운영자에게 2014년도 부가금 징수 시행을 통보하였다. 다. 당해 사건의 경위 이 사건 회사는 이 사건 골프장 시설 이용자의 자유로운 의사에 따라 부가금을 수납하겠다는 이유로, 2014년 2월에서 2014년 11월까지의 부가금 상당액 중 일부만을 진흥공단에 납부하였다. 진흥공단은 이 사건 회사를 상대로 2014. 2. 1.부터 2014. 11. 30.까지 이 사건 골프장 입장 인원에 기초하여 산정한 부가금 상당액인 300,542,240원의 손해배상금 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2015. 5. 27. 전부 승소하였다(서울동부지방법원 2015가합100530). 이 사건 회사는 이에 불복하여 2015. 6. 16. 항소하였다(서울고등법원 2015나2034152). 라. 위헌법률심판제청신청 및 당해 사건 소송수계 등 (1) 이 사건 회사에 대하여 2016. 3. 25. 회생절차개시결정(서울중앙지방법원 2016회합100040호)이 내려지면서, 당시 이 사건 회사의 대표이사였던 김AA이 관리인으로 간주되었다. 김AA은 당해 사건의 소송절차를 수계한 후 2016. 6. 23. 국민체육진흥법 제20조 제1항 제3호 및 제23조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울고등법원 2016카기20043). 한편 이 사건 회사에 대하여는 2016. 9. 20. 회생절차가 폐지되었다가 2016. 10. 28. 다시 회생절차가 개시되었다(의정부지방법원 2016회합1010). 이 과정에서 김AA과 유BB이 공동관리인으로 선임되었고, 이들은 당해 사건의 소송절차를 수계하였다. 이 사건 회사에 대한 위 회생절차는 2017. 9. 4. 종결하였으나, 이 사건 회사는 아직 당해 사건 소송을 수계하지 아니하였다. (2) 제청법원은 2017. 6. 15. 위 위헌법률심판제청신청 중 국민체육진흥법 제23조에 대한 신청은 기각하고, 국민체육진흥법 제20조 제1항 제3호에 대하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하는 결정을 하였다. 2. 심판대상 당해 사건에서 진흥공단이 이 사건 회사를 상대로 지급을 구한 것은 2014. 2. 1.부터 2014. 11. 30.까지 기간의 부가금에 상당하는 손해배상금 등으로, 그와 같은 지급청구의 근거로서 당해 사건에 적용되는 것은 구 국민체육진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8344호로 전부개정되고 2017. 12. 19. 법률 제15261호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제3호이다. 한편 제청법원의 이 사건 위헌법률심판제청 이후, 구 국민체육진흥법 제20조 제1항 제3호는 2017. 12. 19. 법률 제15261호로 개정되었다. 그런데 그 개정내용을 보면 2018. 1. 1.부터 국민체육진흥법상 국민체육진흥기금이 국민체육진흥계정과 사행산업중독예방치유계정으로 구분되는 것을 반영하여 위 조항의 ‘국민체육진흥기금’을 ‘국민체육진흥계정’으로 변경하는 등의 사항일 뿐이고, 실질적으로는 내용상의 변화 없이 현재에 이르고 있다. 그렇다면 2017. 12. 19. 법률 제15261호로 개정된 국민체육진흥법 제20조 제1항 제3호는 그 위헌 여부에 관하여 개정되기 전의 구 국민체육진흥법 제20조 제1항 제3호와 결론을 같이할 것이 명백하므로, 위와 같이 개정된 국민체육진흥법 제20조 제1항 제3호도 심판대상에 포함시키기로 한다. 이 사건 심판대상은 구 국민체육진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8344호로 전부개정되고 2017. 12. 19. 법률 제15261호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제3호 및 국민체육진흥법(2017. 12. 19. 법률 제15261호로 개정된 것, 다음부터 개정연혁과 관계없이 ‘국민체육진흥법’이라고 한다) 제20조 제1항 제3호(다음부터 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라고 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지와 같다. [심판대상조항] 구 국민체육진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8344호로 전부개정되고 2017. 12. 19. 법률 제15261호로 개정되기 전의 것) 제20조(기금의 조성) ①기금은 다음 각 호의 재원으로 조성한다. 3. 골프장(회원제로 운영하는 골프장을 말한다. 이하 같다) 시설의 입장료에 대한 부가금 국민체육진흥법(2017. 12. 19. 법률 제15261호로 개정된 것) 제20조(기금의 조성) ①국민체육진흥계정은 다음 각 호의 재원으로 조성하며, 사행산업중독예방치유계정은 「사행산업통합감독위원회법」 제14조의4에서정하는 바에 따른다. 3. 골프장(회원제로 운영하는 골프장을 말한다. 이하 같다) 시설의 입장료에 대한 부가금 3. 제청법원의 위헌제청이유 가. 심판대상조항이 규정한 부가금은 ‘국민체육의 진흥’이라는 공익적 과제의 수행에 필요한 재정경비를 조성하기 위해 회원제로 운영하는 골프장 시설의 이용자(다음부터 ‘골프장 부가금 납부의무자’라 한다)에게 강제적·일률적으로 부과하는 것으로서 ‘재정충당 목적 특별부담금’에 해당한다. 골프장 부가금 납부의무자는 다른 국민과 구별할 만한 동질성 있는 집단으로 인정된다. 그러나 위 부가금을 통해 수행하려는 공적 과제인 ‘국민체육의 진흥’은 모든 국민이 신체 활동을 통해 건전한 신체와 정신을 기르고 여가를 선용할 수 있도록 적절한 시책을 마련하여 국민의 자발적인 체육 활동을 권장·보호 및 육성하자는 것으로서, 골프장 부가금 납부의무자와 위 부가금의 공적 과제 사이에는 객관적 근접성이 있다고 볼 수 없다. 나아가 국민체육진흥법은 국가와 지방자치단체에 국민체육 진흥의 의무를 부여하고 있는 점(제3조), 국민체육진흥법이 2000. 1. 12. 개정되면서 회원제 골프장을 제외한 다른 체육시설에 대한 부가금은 모두 폐지된 점, 국민체육진흥기금은 위 부가금을 제외하면 정부 등의 출연금, 사업 수익금 등으로 조성되는 점 등을 종합하면, ‘국민체육의 진흥’이라는 공적 과제는 일반적 공익사업에 해당하여 그 재원을 조세로 충당해야 할 것이므로 골프장 부가금 납부의무자의 집단적 책임성을 인정할 수 없다. 또 골프장 부가금 납부의무자’와 ‘장래에 국민체육진흥기금 집행의 혜택을 받는 골프장 시설의 이용자’ 사이에 집단적 동질성을 인정할 만한 자료가 발견되지 않으므로 집단적 효용성도 갖추지 못하였다. 심판대상조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 골프장 부가금 납부의무자의 재산권을 침해한다. 나. 심판대상조항의 부가금은 그 부과·징수 목적인 ‘국민체육의 진흥’이라는 공적 과제와 특별히 밀접한 관련성이 인정되지 않는 골프장 부가금 납부의무자에게 조세 외의 재정책임을 지우고 있다. 이는 합리적 근거 없이 골프장 부가금 납부의무자와 일반 국민, 특히 대중골프장 시설 및 기타 체육시설의 이용자를 차별하는 것이므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 심판대상조항에 의한 부가금 제도 일반 (1) 골프장 부가금 납부의무자 및 징수절차·기준 등 (가) 심판대상조항은 회원제로 운영하는 골프장 시설의 입장료에 대한 부가금(다음부터 ‘골프장 부가금’이라고 한다)에 관해 규정하고 있다. 골프장 부가금은 정부와 정부 외의 자의 출연금(出捐金), 문화체육관광부장관이 승인하는 광고 사업의 수입금 등과 더불어 국민체육진흥법상 국민체육진흥기금(2018. 1. 1. 이후에는 국민체육진흥계정, 다음부터 ‘2018. 1. 1. 이전의 국민체육진흥기금’과 ‘2018. 1. 1. 이후의 국민체육진흥계정’을 합하여 ‘국민체육진흥계정’이라고 한다)을 조성하는 재원 중 하나이다. 국민체육진흥계정은 진흥공단이 독립된 회계로 관리·운용한다(국민체육진흥법 제19조, 제20조 참조). 진흥공단이 골프장 부가금을 징수하려면 미리 문화체육관광부장관의 승인을 받아야 한다(국민체육진흥법 제23조 제1항). 진흥공단이 문화체육관광부장관의 승인을 받으면 골프장 시설의 운영자에게 그 승인 내용을 통보하여야 하며, 이를 통보받은 해당 골프장 시설의 운영자는 그 시설 이용자로부터 부가금을 수납하여 진흥공단에 내야 한다(국민체육진흥법 제23조 제3항). (나) 진흥공단은 위와 같은 일련의 규정에 따라 문화체육관광부장관의 승인 아래 골프장 부가금을 제외한 입장료를 기준으로 ① 10,000원 이상 20,000원 미만의 경우 1,000원, ② 20,000원 이상 30,000원 미만의 경우 1,500원, ③ 30,000원 이상 40,000원 미만의 경우 2,000원, ④ 40,000원 이상 50,000원 미만의 경우 2,500원, ⑤ 50,000원 이상의 경우 3,000원의 골프장 부가금을 징수하는 것으로 정하고, 매년 제주도를 제외한 전국의 회원제 골프장 시설의 운영자에게 이를 통보하여 해당 시설 이용자로부터 부가금을 수납하도록 하고 있다. (2) 골프장 부가금의 도입연혁 (가) 국민체육진흥법은 1971. 1. 22. 개정(법률 제2297호)을 통해 “국가는 체육진흥에 소요되는 시설과 경비를 지원하기 위하여 체육진흥기금을 설치·운영하거나, 법인으로 하여금 설치·운영하도록 하여야 한다.”는 규정을 신설하였다(제16조 제2항). 위 국민체육진흥법 제16조 제2항에 의한 체육진흥기금을 조성하기 위하여 1972. 8. 14. 국민체육진흥기금에관한법률이 제정(법률 제2336호)되었는데, 당시 기금의 재원은 전매청에서 제조·판매하는 연초의 포갑지를 이용한 광고사업에 국한되었다. 1975. 12. 20. 전부개정된 국민체육진흥기금에관한법률(법률 제2790호)은 기금의 재원을 국가의 출연금, 담배포갑지를 이용한 광고수입금, 기타 대통령령이 정하는 수입금으로 확대하였다(제3조). 1976. 7. 22. 대통령령 제8196호로 전부개정된 국민체육진흥기금에관한법률시행령은 위 법률 제3조에서 말하는 ‘기타 대통령령이 정하는 수입금’으로 운동장·체육관 및 수영장의 입장료에 대한 부가모금, 찬조금, 기금지원사업에서 획득하는 수입금, 기타 문교부장관이 인정하는 수입금을 규정하였다. (나) 국민체육진흥기금에관한법률은 1982. 12. 31. 법률 제3612호로 폐지되고 그 내용이 국민체육진흥법으로 통합되었다. 이처럼 국민체육진흥기금에관한법률을 통합하면서 전부개정된 국민체육진흥법은 국민체육진흥기금 재원 중 하나인 체육시설의 입장료에 대한 부가모금액 대상에 ‘골프장’을 추가하였다(제19조). 2000. 1. 12. 개정된 국민체육진흥법(법률 제6131호)은 체육시설 입장료에 대한 부가금 대상을 회원제로 운영하는 골프장으로 한정하였다(제19조). 당시 국민체육진흥법 개정이유에 의하면, 이는 ‘운동장·체육관·수영장 등 중산층 이하 국민들이 주로 이용하는 체육시설의 입장료에 대한 부가금제도를 국민부담 경감 차원에서 폐지하되, 고소득 계층이 주로 이용하는 회원제 골프장시설 입장료에 대한 부가금제도는 존속시킨 것’이다. 한편 국민체육진흥법이 2007. 4. 11. 전부개정(법률 제8344호)되면서 국민체육진흥기금 재원에 관한 조항이 제20조로 이동하였고 골프장 부가금에 관한 내용도 제20조 제1항 제3호로 변경되었다. 그러나 그 규율사항에서는 달라진 바가 없으며, 그 이후에도 실질적 내용의 변화 없이 현재에 이르고 있다. (3) 골프장 부가금의 법적 성격 (가) ‘부담금관리 기본법’은 “부담금은 별표에 규정된 법률에 따르지 아니하고는 설치할 수 없다.”고 규정함으로써 부담금 설치를 제한하고 있는데, ‘부담금관리 기본법’ 제3조 별표 제13호에서는 ‘국민체육진흥법 제20조 및 제23조에 따른 회원제 골프장 시설 입장료에 대한 부가금’을 부담금의 하나로 명시하고 있다. 다만 어떤 공과금이 조세인지 아니면 부담금인지는 단순히 법률에서 그것을 무엇으로 성격 규정하고 있느냐를 기준으로 할 것이 아니라, 그 실질적인 내용을 결정적인 기준으로 삼아야 한다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860 참조). 앞서 본 것처럼 골프장 부가금은 체육 진흥에 필요한 시설 비용 및 그 밖의 여러 경비(체육인의 복지 향상, 체육단체 육성, 학교 체육 및 직장 체육 육성, 체육·문화예술 전문인력 양성, 취약분야 육성, 스포츠산업 진흥에 필요한 경비 등)를 지원하기 위해 설치된 국민체육진흥계정의 재원이다(국민체육진흥법 제19조, 제20조 참조). 골프장 부가금은 시설의 이용 대가와 별개의 금전으로서 해당 골프장 시설 이용자라는 특정 부류의 집단에만 강제적·일률적으로 부과된다. 이처럼 골프장 부가금 납부의무자로부터 수납·징수된 골프장 부가금은 국민체육진흥계정으로 포함되어 국민체육진흥법에서 구체적으로 열거한 용도로 사용된다(국민체육진흥법 제22조 참조). 진흥공단은 국민체육진흥계정을 독립된 회계로 관리·운용하여야 한다(국민체육진흥법 제19조 참조). 이러한 점을 종합적으로 고려할 때, 골프장 부가금은 조세와는 구별되는 것으로서 부담금에 해당한다고 볼 수 있다. (나) 부담금은 그 부과목적과 기능에 따라 순수하게 재정조달의 목적만 가지는 ‘재정조달목적 부담금’과 재정조달 목적뿐만 아니라 부담금의 부과 자체로써 국민의 행위를 특정한 방향으로 유도하거나 특정한 공법적 의무의 이행 또는 공공출연으로부터의 특별한 이익과 관련된 집단 간의 형평성 문제를 조정하여 특정한 사회·경제정책을 실현하기 위한 ‘정책실현목적 부담금’으로 구분할 수 있다. 전자의 경우에는 공적 과제가 부담금 수입의 지출 단계에서 비로소 실현되나, 후자의 경우에는 공적 과제의 전부 혹은 일부가 부담금의 부과 단계에서 이미 실현된다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860 참조). 골프장 부가금은 국민체육의 진흥을 위한 각종 사업에 사용될 국민체육진흥계정의 재원을 마련하는 데에 그 부과의 목적이 있을 뿐, 그 부과 자체로써 골프장 부가금 납부의무자의 행위를 특정한 방향으로 유도하거나 골프장 부가금 납부의무자 이외의 다른 집단과의 형평성 문제를 조정하고자 하는 등의 목적이 있다고 보기 어렵다. 게다가 뒤에서 보는 바와 같이 심판대상조항이 골프장 부가금을 통해 추구하는 공적 과제는 국민체육진흥계정의 집행 단계에서 비로소 실현된다고 할 수 있으므로, 골프장 부가금은 재정조달목적 부담금에 해당한다. 나. 재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화 요건 재정조달목적 부담금은 특정한 반대급부 없이 부과될 수 있다는 점에서 조세와 매우 유사하므로 헌법 제38조가 정한 조세법률주의, 헌법 제11조 제1항이 정한 법 앞의 평등원칙에서 파생되는 공과금 부담의 형평성, 헌법 제54조 제1항이 정한 국회의 예산심의·확정권에 의한 재정감독권과의 관계에서 오는 한계를 고려하여, 그 부과가 헌법적으로 정당화되기 위하여는 ① 조세에 대한 관계에서 예외적으로만 인정되어야 하며 국가의 일반적 과제를 수행하는 데에 부담금 형식을 남용하여서는 아니 되고, ② 부담금 납부의무자는 일반 국민에 비해 부담금을 통해 추구하고자 하는 공적 과제에 대하여 특별히 밀접한 관련성을 가져야 하며, ③ 부담금이 장기적으로 유지되는 경우 그 징수의 타당성이나 적정성이 입법자에 의해 지속적으로 심사되어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1; 헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70 등 참조). 특히 부담금 납부의무자는 그 부과를 통해 추구하는 공적 과제에 대하여 ‘특별히 밀접한 관련성’이 있어야 한다는 점에서 ① 일반인과 구별되는 동질성을 지녀 특정집단이라고 이해할 수 있는 사람들이어야 하고(집단적 동질성), ② 부담금의 부과를 통하여 수행하고자 하는 특정한 경제적·사회적 과제와 특별히 객관적으로 밀접한 관련성이 있어야 하며(객관적 근접성), ③ 그러한 과제의 수행에 관하여 조세 외적 부담을 져야 할 책임이 인정될만한 집단이어야 한다(집단적 책임성). ④ 만약 부담금의 수입이 부담금 납부의무자의 집단적 이익을 위하여 사용될 경우에는 그 부과의 정당성이 더욱 제고된다(집단적 효용성)(헌재 2003. 12. 18. 2002헌가2; 헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20 등 참조). 또한, 부담금은 국민의 재산권을 제한하는 성격을 가지고 있으므로 부담금을 부과함에 있어서도 평등원칙이나 비례성원칙과 같은 기본권제한입법의 한계는 준수되어야 하며(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1; 헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42 참조), 위와 같은 부담금의 헌법적 정당화 요건은 기본권 제한의 한계를 심사함으로써 자연히 고려될 수 있다(헌재 2003. 1. 30. 2002헌바5; 헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20 참조). 다. 심판대상조항의 평등원칙 위배 여부 (1) 차별취급의 존재 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻한다. 특히 조세를 비롯한 공과금의 부과에서의 평등원칙은, 공과금 납부의무자가 법률에 의하여 법적 및 사실적으로 평등하게 부담을 받을 것을 요청한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌마289; 헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860 참조). 심판대상조항은 골프장 부가금을 국민체육진흥법상 국민체육진흥계정을 조성하는 재원으로 규정하고 있다. 이로 말미암아 골프장 부가금 납부의무자는 골프장 부가금 징수 대상 체육시설을 이용하지 않는 그 밖의 국민과 달리 심판대상조항에 따른 골프장 부가금을 부담해야만 하는 차별 취급을 받는다. (2) 심사기준 부담금은 국민의 재산권을 제한하여 일반 국민이 아닌 특별한 의무자집단에 대하여 부과되는 특별한 재정책임이므로, 납부의무자들을 일반 국민들과 달리 취급하여 이들을 불리하게 대우함에 있어서 합리적인 이유가 있어야 하며 자의적인 차별은 납부의무자들의 평등권을 침해한다. 평등원칙의 적용에 있어서 부담금의 문제는 합리성의 문제로서 자의금지원칙에 의한 심사 대상인데, 선별적 부담금의 부과라는 차별이 합리성이 있는지 여부는 그것이 행위 형식의 남용으로서 앞서 본 부담금의 헌법적 정당화 요건을 갖추었는지 여부와 관련이 있다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860 참조). (3) 판단 (가) 국민체육 진흥 과제의 성격 국민체육진흥법은 국민체육을 진흥하여 국민의 체력을 증진하고, 건전한 정신을 함양하여 명랑한 국민 생활을 영위하게 하며, 나아가 체육을 통하여 국위 선양에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 국민체육진흥법은 이를 바탕으로 체육 진흥에 필요한 시설 비용, 체육인의 복지 향상, 체육단체 육성, 학교 체육 및 직장 체육 육성, 체육·문화예술 전문인력 양성, 취약분야 육성 및 스포츠산업 진흥 등에 필요한 경비를 지원하기 위하여 국민체육진흥기금을 설치하도록 하였다(제19조). 심판대상조항이 규정한 골프장 부가금은 위와 같은 목적을 담은 국민체육진흥계정을 이루는 재원의 하나라는 점을 고려할 때, 결국 골프장 부가금 부과·징수를 통해 수행하려는 공적 과제는 국민체육진흥계정의 안정적 재원 마련을 토대로 한 ‘국민체육의 진흥’이라고 할 수 있다. 국민체육진흥법은 “국가와 지방자치단체는 국민체육 진흥에 관한 시책을 마련하고 국민의 자발적인 체육 활동을 권장·보호 및 육성하여야 한다”라고 규정하고 있다(제3조). 국민체육진흥법에서 ‘체육’은 ‘운동경기·야외 운동 등 신체 활동을 통하여 건전한 신체와 정신을 기르고 여가를 선용하는 것’을 의미하며, ‘선수들이 행하는 운동경기 활동’을 뜻하는 ‘전문체육’ 및 ‘건강과 체력 증진을 위해 행하는 자발적이고 일상적인 체육 활동’을 말하는 ‘생활체육’을 포괄한다(제2조 참조). 국민체육진흥법은 지방 체육의 진흥, 학교 체육의 진흥, 직장 체육의 진흥, 체육지도자의 양성, 체육시설의 설치, 선수의 보호·육성 등 체육 진흥을 위해 국가나 지방자치단체 등이 취해야 할 각종 조치에 관하여 망라하고 있다(제2장 참조). 이와 같은 국민체육진흥법의 규율 체계에 발맞추어, 골프장 부가금이 포함된 국민체육진흥계정의 사용 용도도 특정한 체육 영역에만 제한되지 않는다. 국민체육 진흥을 위한 연구·개발 및 그 보급 사업에서부터 국민체육시설 확충을 위한 지원사업, 선수와 체육지도자 양성을 위한 사업, 선수에 대한 생활보조금 지원 등에 이르기까지 체육과 관련된 각종 분야에 두루 사용된다(국민체육진흥법 제22조 참조). 이러한 점에 비추어 보면, ‘국민체육의 진흥’은 국민체육진흥법이 담고 있는 체육정책 전반에 관한 여러 가지 규율사항을 상당히 폭넓게 아우르는 것으로서 이를 특별한 공적 과제로 보기에는 무리가 있다. (나) ‘국민체육의 진흥’에 대하여 골프장 부가금 납부의무자가 특별히 밀접한 관련성을 가지는지 여부 1) 집단적 동질성 심판대상조항에 의한 부가금의 납부의무자는 골프장 부가금 징수 대상 시설의 이용자로 한정된다. 이들은 여러 체육시설 가운데 회원제로 운영되는 골프장을 이용하는 집단이라는 점에서 동질적인 특정 요소를 갖추고 있다. 한편 통계청의 ‘2017년 사회조사보고서(복지·사회참여·문화와 여가·소득과 소비·노동)’ 등 각종 자료에 따르면 골프비용은 1회당 평균 수십만 원에 이르고, 13세 이상 인구 중 골프장 이용자 비율은 10%에 미치지 않는다. 이와 같은 현실에 비추어 보더라도 골프장 부가금 납부의무자는 운동장, 체육관, 수영장 등 다른 체육시설 이용자와 견주어 상대적으로 고비용의 체육활동을 향유할 능력이 있는 사회적·경제적으로 동질적인 집단이라고 인정할 수 있다. 2) 객관적 근접성 부담금의 납부의무자는 그 부과를 통해 수행하려는 공적 과제에 대하여 일반납세자나 다른 사회집단에 비해 객관적인 근접성이 있어야 한다. 즉 공적 과제의 내용이 특수하게 설정되었다면 그 내용과 연결되는 납부의무자 집단 또한 그것에 맞게 합리적으로 설정되어야 할 것이다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860 참조). 앞서 살핀 바와 같이 골프장 부가금을 재원으로 하는 국민체육진흥계정은 국민체육진흥법이 궁극적으로 지향하는 국민의 체력 증진, 건전한 정신 함양, 명랑한 국민 생활 영위, 체육을 통한 국위 선양 등의 목표를 이루기 위해 설치된 것으로, 생활체육·장애인체육·전문체육의 육성, 국제체육 교류증진, 스포츠산업의 육성 등의 사업에 사용된다(국민체육진흥법 제1조, 제22조 등 참조). 그런데 이처럼 광범위한 목표를 바탕으로 다양한 규율 내용을 수반하는 ‘국민체육의 진흥’이라는 공적 과제에 국민 중 어느 집단이 특별히 더 근접한다고 자리매김하는 것은 무리한 일이다. 심판대상조항에 관한 입법경위 등에 비추어보면, 수영장 등 다른 체육시설의 입장료에 대한 부가금제도를 국민부담 경감 차원에서 폐지하면서 골프장 부가금 제도를 유지한 것은 이른바 고소득 계층이 회원제로 운영하는 골프장을 주로 이용한다는 점이 고려된 것으로 보인다. 하지만 골프 이외에도 많은 비용이 필요한 체육 활동이 적지 않을뿐더러, 체육시설 이용 비용의 다과(多寡)에 따라 ‘국민체육의 진흥’이라는 공적 과제에 대한 객관적 근접성의 정도가 달라진다고 단정할 수도 없으므로, 그것이 곧 골프장 부가금을 헌법적으로 정당화할 만한 합리적 기준이 된다고 보기는 어렵다. 결국, 골프장 부가금 납부의무자와 ‘국민체육의 진흥’이라는 골프장 부가금의 부과 목적 사이에는 특별히 객관적으로 밀접한 관련성이 인정되지 않는다. 3) 집단적 책임성 및 효용성 부담금은 추구하는 공적 과제의 수행에 관하여 조세 외적 부담을 져야 할 책임이 인정될만한 집단에 대해서만 부과되어야 한다. 이 역시 공적 과제 수행에 책임 있는 집단을 합리적으로 선정하였느냐의 문제가 되며, 집단적 효용성의 문제와도 어느 정도 관련이 있다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860 참조). 앞서 본 바와 같이 ‘국민체육의 진흥’이라는 공적 과제에 대해서 골프장 부가금 납부의무자에게 특별히 객관적으로 밀접한 관련성을 인정할 수 없으므로, ‘국민체육의 진흥’ 달성에 관하여 골프장 부가금 납부의무자의 집단적 책임성을 인정하기에 무리가 있다. 수많은 체육시설 중 유독 골프장 부가금 징수 대상 시설의 이용자만을 국민체육진흥계정 조성에 관한 조세 외적 부담을 져야 할 책임이 있는 집단으로 선정한 것에는 합리성이 결여되어 있다. 한편 국민체육진흥계정이 일반 체육시설의 확충을 위한 지원 사업에도 쓰인다는 점에서, 경우에 따라서는 골프장 부가금 납부의무자 역시 그로 말미암은 직·간접적 이익을 누릴 수 있다고 인정할 여지도 없지 않다. 그러나 골프장 부가금 등을 재원으로 하여 조성된 국민체육진흥계정의 설치 목적이 국민체육의 진흥에 관한 사항 전반을 아우르고 있다는 점에 비추어 볼 때, 국민 모두를 대상으로 하는 광범위하고 포괄적인 수준의 효용성을 놓고 부담금의 정당화 요건인 집단적 효용성을 갖추었다고 단정하기는 어렵다. (4) 소결 이상에서 살핀 바와 같이 심판대상조항이 규정하고 있는 골프장 부가금은 일반 국민에 비해 특별히 객관적으로 밀접한 관련성을 가진다고 볼 수 없는 골프장 부가금 징수 대상 시설 이용자들을 대상으로 하는 것으로서 합리적 이유가 없는 차별을 초래하므로, 헌법상 평등원칙에 위배된다. 한편 제청법원은 골프장 부가금이 헌법적 정당화 요건을 갖추지 못하였음을 이유로 심판대상조항에 의해 골프장 부가금 납부의무자의 재산권이 침해된다는 점도 거론하였으나, 이미 심판대상조항이 골프장 부가금 납부의무자를 차별하여 평등원칙에 위배된다고 판단한 이상 이 부분은 더 나아가 살피지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2016헌마253 일본군 위안부 문제 합의 발표 위헌확인 【청구인】 [별지1] 명단과 같음, 청구인들의 대리인 [별지2] 명단과 같음 【피청구인】 외교부장관, 대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 한위수, 오정민, 문병선 【선고일】 2019. 12. 27. 【주문】 1. 청구인 강AA, 길BB, 김CC, 김DD, 박EE, 박FF, 박GG, 이HH, 이II, 이JJ, 이KK, 정LL, 하MM, 함NN, 남OO, 홍PP, 김QQ, 서RR, 송SS, 양TT, 왕UU, 이VV, 이WW, 임XX, 임YY, 임ZZ의 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 2. 나머지 청구인들에 대한 심판절차는 [별지3] 기재와 같이 종료되었다. 【이유】 1. 사건개요 청구인 1 내지 29는 일제에 의하여 강제로 동원되어 성적 학대를 받으며 ‘위안부’로서의 생활을 강요당한 일본군 ‘위안부’ 피해자이고, 청구인 30, 31은 생존한 일본군 ‘위안부’ 피해자의 자녀이며, 청구인 32 내지 41은 사망한 일본군 ‘위안부’ 피해자의 자녀이다. 청구인들은, 2015. 12. 28. 한일 외교장관회담 공동기자회견을 통해 발표된 합의의 내용이 청구인들의 인간으로서의 존엄과 가치 등을 침해한다고 주장하며, 2016. 3. 27. 위와 같은 합의 발표의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘피청구인과 일본국(이하 ‘일본’이라 한다) 외무대신이 2015. 12. 28. 공동발표한 일본군 위안부 피해자 문제 관련 합의 내용’(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 외교부 홈페이지에 게재된 이 사건 합의는 다음과 같다. [공동기자회견 발표 내용] 1. 안녕하십니까. 오늘 저는 기시다 외무대신과 회담을 갖고 일본군 위안부 피해자 문제를 비롯한 양국 간 현안 및 관심사에 대해 심도 있는 협의를 가졌습니다. 2. 먼저 연말 바쁘신 일정에도 불구하고 기시다 외무대신께서 오늘 이 회담을 위해 방한해 주셔서 감사하다는 말씀을 드리고 싶습니다. 3. 여러분들도 아시다시피, 우리 정부는 한·일 국교 정상화 50주년을 맞이하여 양국 간 핵심 과거사 현안인 일본군 위안부 피해자 문제의 조속한 해결을 위해 적극 노력해 왔습니다. 4. 특히, 지난 11. 2. 한·일 정상회담에서 박 대통령님과 아베 총리께서 “금년이 한·일 국교 정상화 50주년이라는 전환점에 해당되는 해라는 점을 염두에 두고 가능한 조기에 위안부 피해자 문제를 타결하기 위한 협의를 가속화하자”는 정치적 결단을 내려주셔서, 이후 국장급 협의를 중심으로 이 문제에 대한 양국 간 협의를 가속화해 왔습니다. 5. 어제 있었던 12차 국장급 협의를 포함하여 그간 양국 간 다양한 채널을 통한 협의 결과를 토대로 오늘 기시다 외무대신과 전력을 다해 협의한 결과, 양국이 수용할 수 있는 내용의 합의를 도출할 수 있었습니다. 오늘 이 자리에서 그 결과를 여러분들께 발표하고자 합니다. 6. 우선, 일본 정부를 대표해서 기시다 외무대신께서 오늘 합의사항에 대한 일본측의 입장을 밝히시고, 이어서 제가 한국 정부의 입장을 발표하도록 하겠습니다. 7. 다음은 오늘 합의사항에 대한 우리 정부의 입장을 제가 발표하도록 하겠습니다. 8. 이상으로 한국 정부 입장을 말씀드렸습니다. 9. 한·일 국교 정상화 50주년인 올해를 넘기기 전에 기시다 외무대신과 함께 그간의 지난했던 협상에 마침표를 찍고, 오늘 이 자리에서 협상 타결 선언을 하게 된 것을 대단히 기쁘게 생각합니다. 10. 앞으로 금번 합의의 후속 조치들이 확실하게 이행되어, 모진 인고의 세월을 견뎌 오신 일본군 위안부 피해자분들의 명예와 존엄이 회복되고 마음의 상처가 치유될 수 있기를 진심으로 기원합니다. 11. 아울러 한·일 양국 간 가장 어렵고 힘든 과거사 현안이었던 일본군 위안부 피해자 문제 협상이 마무리되는 것을 계기로, 새해에는 한·일 양국이 새로운 마음으로 새로운 한일 관계를 열어 나갈 수 있게 되기를 충심으로 기원합니다. 12. 감사합니다. 3. 청구인들의 주장 가. 청구인들이 일본 정부를 상대로 손해배상청구를 할 경우 이 사건 합의가 일본 정부의 책임 회피 근거로 활용될 가능성이 있으므로, 이 사건 합의는 청구인들의 기본권에 직접 영향을 미치는 공권력 행사로서 헌법소원심판의 대상이 된다. 나. 이 사건 합의 중 ‘동 문제가 최종적 및 불가역적으로 해결될 것임을 확인’한다는 내용의 의미는 불분명하다. 그러나 이것이 ① 우리 정부가 청구인들에 대한 외교적 보호를 포기한다는 의미라면, 일본군 ‘위안부’ 피해자의 배상청구권 실현에 관한 피청구인의 구체적 작위의무를 이행하지 않았을 뿐만 아니라 현실적으로 배상청구권 실현의 장애를 가중시키는 결과를 초래하여 청구인들의 재산권, 인격권, 외교적보호청구권 등을 침해한 것이다. 한편 위와 같은 합의 내용이 ② 청구인들의 배상청구권이 소멸된다는 의미라면, 이는 청구인들의 재산권인 손해배상청구권에 대한 수용적 침해 내지 수용 유사적 침해로서 청구인들의 재산권을 침해한 것이다. 다. 이 사건 합의는 일본의 법적 책임 인정과 진정한 사과, 온전한 배상을 포함하고 있지 않다는 점에서 청구인들의 재산권, 인격권 등을 침해하며, ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’(이하 ‘한일청구권협정’이라 한다) 제3조에 따른 분쟁해결절차에 나아갈 의무를 이행한 것이라고 볼 수 없다. 또한 피청구인은 이 사건 합의를 하는 과정에서 청구인들의 절차 참여를 완전히 배제하였으므로 청구인들의 절차적 참여권과 알권리도 침해하였다. 4. 판단 가. 일본군 ‘위안부’ 피해자의 배상청구권 및 한일청구권협정 관련 해석상 분쟁의 존재 헌법재판소는 일본군 ‘위안부’ 피해자가 일본에 대하여 가지는 배상청구권이 한일청구권협정 제2조 제1항에 의하여 소멸되었는지 여부에 관한 한·일 양국 간 해석상 분쟁을 한일청구권협정 제3조가 정한 절차에 따라 해결하지 아니하고 있는 부작위가 위헌인지 여부에 대하여 다음과 같이 판단하였다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 참조). 「일본은 한일청구권협정으로 일본군 ‘위안부’ 피해자의 일본에 대한 배상청구권이 소멸되었다는 입장인 반면 우리 정부의 입장은 일본군 ‘위안부’ 피해자의 배상청구권은 한일청구권협정에 의하여 해결된 청구권에 관한 문제에 포함되지 않았다는 것이어서 한·일 양국 간 해석 차이, 즉 한일청구권협정 제3조의 ‘분쟁’이 존재한다. 일본군 ‘위안부’ 피해는, 일본과 일본군에 의해 강제로 동원되고 그 감시 아래 일본군의 성노예를 강요당한 것에 기인하는 것으로, 달리 그 예를 발견할 수 없는 특수한 피해이고, 일본에 의하여 광범위하게 자행된 반인도적 범죄행위에 대하여 일본군 ‘위안부’ 피해자들이 일본에 대하여 가지는 배상청구권은 헌법상 보장되는 재산권일 뿐 아니라, 그 배상청구권의 실현은 무자비하게 지속적으로 침해된 인간으로서의 존엄과 가치 및 신체의 자유를 사후적으로 회복한다는 의미를 가지는 것이므로, 그 배상청구권의 실현을 가로막는 것은 헌법상 재산권 문제에 국한되지 않고 근원적인 인간으로서의 존엄과 가치의 침해와 직접 관련이 있다. 한일청구권협정 제3조에 따라 분쟁해결의 절차로 나아갈 의무는 헌법에서 유래하는 작위의무로서 그것이 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우라 할 것이므로, 해석상 분쟁을 한일청구권협정 제3조가 정한 절차에 따라 해결하지 아니하고 있는 부작위는 헌법에 위반하여 일본군 ‘위안부’ 피해자의 기본권을 침해한다.」 나. 이 사건 합의 및 후속조치 경과 (1) 2014. 3. 25. 핵안보 정상회의 중 열린 한·미·일 정상회담 과정에서 한·일 양국은 ‘위안부’ 문제를 다루는 국장급 협의를 개시하기로 합의하였고, 우리 외교부 동북아국장과 일본 외무성 아시아대양주국장 사이에 2014. 4. 16.부터 2015. 12. 28. 이 사건 합의 발표 전일까지 12차례의 국장급 협의가 이루어졌다. 2015. 2.부터는 위 국장급 협의와 함께 고위급 비공개 협의가 진행되었고, 2015. 11. 2. 한·일 정상회담에서 양국 정상은 한·일 국교 정상화 50주년임을 감안하여 가능한 한 빠른 시일 안에 ‘위안부’ 문제를 타결하기로 의견을 모았으며, 고위급 협의에서의 합의 내용을 2015. 12. 28. 한·일 외교장관이 구두로 확인하고, 공동기자회견을 통해 발표하였다. 그리고 한·일 양국 정상이 전화통화로 추인하였다. (2) 합의의 후속조치로 2016. 7. 28. 일본 정부가 예산으로 전액 출연한 돈을 사용하여 화해·치유재단이 설립되었으며, 출연금 중 일부가 생존 피해자 또는 사망 피해자의 유가족 중 각 신청자에게 지원금으로 지급되었다. (3) 외교부는 2017. 7. 31. 장관 직속으로 “한·일 일본군 위안부 피해자 문제 합의 검토 태스크포스”(위원장 1명, 부위원장 2명, 민간위원 3명, 외교부 위원 3명)를 설치하여, 이 사건 합의에 대한 평가를 실시하였다. 2017. 12. 27. 위 태스크포스에서 발표한 보고서에서는 이 사건 합의에 대하여, “양국 외교장관 공동 발표와 정상의 추인을 거친 공식적인 약속이며, 그 성격은 조약이 아니라 정치적 합의”라고 보았다. (4) 피청구인은 2018. 1. 9. 이 사건 합의 처리 방안에 관한 정부의 의견을 발표하였고, 그 내용은 [별지4]와 같다. 다. 이 사건 합의의 성격 및 기본권침해가능성 (1) 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권의 침해를 받은 자가 그 침해를 구제받기 위해 헌법재판소에 심판을 청구하는 제도이다. 그러나 심판대상인 공권력행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 영향을 미치지 않는다면 기본권침해의 가능성이나 위험성이 인정되지 않으므로 이를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2015. 5. 28. 2014헌마926 참조). (2) 조약의 개념에 관하여 우리 헌법상 명문의 규정은 없다. 다만 헌법 제60조 제1항에서 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다고 규정하고 있으며, 헌법 제73조는 대통령에게 조약체결권을 부여하고 있고, 헌법 제89조 제3호에서 조약안은 국무회의의 심의를 거치도록 규정하고 있다. 국제법적으로, 조약은 국제법 주체들이 일정한 법률효과를 발생시키기 위하여 체결한 국제법의 규율을 받는 국제적 합의를 말하며 서면에 의한 경우가 대부분이지만 예외적으로 구두합의도 조약의 성격을 가질 수 있다. 국가는 경우에 따라 조약과는 달리 법적 효력 내지 구속력이 없는 합의도 하는데, 이러한 합의는 많은 경우 일정한 공동 목표의 확인이나 원칙의 선언과 같이 구속력을 부여하기에는 너무 추상적이거나 구체성이 없는 내용을 담고 있으며, 대체로 조약체결의 형식적 절차를 거치지 않는다. 이러한 합의도 합의 내용이 상호 준수되리라는 기대 하에 체결되므로 합의를 이행하지 않는 국가에 대해 항의나 비판의 근거가 될 수는 있으나, 이는 법적 구속력과는 구분된다. 조약과 비구속적 합의를 구분함에 있어서는 합의의 명칭, 합의가 서면으로 이루어졌는지 여부, 국내법상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부와 같은 형식적 측면 외에도 합의의 과정과 내용·표현에 비추어 법적 구속력을 부여하려는 당사자의 의도가 인정되는지 여부, 법적 효력을 부여할 수 있는 구체적인 권리·의무를 창설하는지 여부 등 실체적 측면을 종합적으로 고려하여야 한다. 이에 따라 비구속적 합의로 인정되는 때에는 그로 인하여 국민의 법적 지위가 영향을 받지 않는다고 할 것이므로, 이를 대상으로 한 헌법소원 심판청구는 허용되지 않는다. (3) 이 사건 합의가 양국 외교장관의 공동 발표와 정상의 추인을 거친 공식적인 약속이라는 점은 이 사건 합의의 경과에 비추어 분명하다. 그러나 이 사건 합의는 서면으로 이루어지지 않았고, 통상적으로 조약에 부여되는 명칭이나 주로 쓰이는 조문 형식을 사용하지 않았으며, 합의의 효력에 관한 양 당사자의 의사가 표시되어 있지 않을 뿐만 아니라, 구체적인 법적 권리·의무를 창설하는 내용을 포함하고 있지 않다. 구체적으로 살펴본다. 우선, 일반적인 조약이 서면의 형식으로 체결되는 것과 달리 이 사건 합의는 구두 형식의 합의이다. 한·일 양국의 외교부 홈페이지에 게재된 바에 따르면, 표제로 대한민국은 ‘기자회견’, 일본은 ‘기자발표(記者發表)’라는 용어를 사용하여 일반적 조약의 표제와는 다른 명칭을 붙였고, 한·일 양국이 각자의 입장을 발표하는 형식을 취하면서 ①, ②, ③ 번호를 붙였으나 이는 통상적으로 조약에서 사용되는 조문의 형식은 아니다. 구두 발표 시에는 심판대상에서 살핀 것처럼, 일본 외무대신의 경우 “이상 말씀드린 조치”를 착실히 실시한다는 것을 전제로, 대한민국 외교부장관의 경우 “앞서 표명한 조치”를 착실히 실시한다는 것을 전제로 각 일본군 ‘위안부’ 피해자 문제의 해결을 언급하였으나, 일본 외무성 홈페이지에 게재된 발표문에서는 일본 외무대신은 “상기 ②의 조치”를 착실히 실시한다는 것을 전제로, 대한민국 외교부장관은 “상기 1.②의 조치”를 착실히 실시한다는 것을 전제로 각 문제의 해결을 표시하여, 구두 발표의 표현과 홈페이지에 게재된 발표문의 표현조차 일치하지 않는 부분이 존재하였다. 또 합의의 효력과 관련하여 비구속적 의도를 명시하지는 않았으나, 국제법상 구속적 의도를 추단할 수 있을만한 표현 역시 사용하지 않았으며, 전체적으로 모호하거나 일상적인 언어로 표현되어 있다. 또한 이 사건 합의는 한·일 양국 간 첨예한 갈등이 존재하는 문제이자 국민의 기본권과 관련되어 있는 일본군 ‘위안부’ 피해자의 피해 회복에 관한 문제를 다루면서도 국무회의 심의나 국회의 동의 등 위 (2)항에서 살핀 헌법상의 조약체결절차를 거치지 않았고, 간이한 내용의 조약으로서 관행에 따라 처리되는 고시류조약과 같이 조약번호를 부여하거나 고시하지도 않았으며, 이 점은 일본도 마찬가지이다. 무엇보다 이 사건 합의의 내용상, 한·일 양국의 구체적인 권리·의무의 창설 여부가 불분명하다. 이 사건 합의 중 일본 총리대신이 일본군 ‘위안부’ 피해자에 대한 사죄와 반성의 마음을 표시하는 부분의 경우, 일본군 ‘위안부’ 피해자의 권리구제를 목적으로 하는지 여부가 드러나지 않아 법적 의미를 확정하기 어렵다. 또한 이 사건 합의에는 일본군 ‘위안부’ 피해자가 입은 피해의 원인이나 국제법 위반에 관한 국가책임이 적시되어 있지 않고, 일본군의 관여의 강제성이나 불법성 역시 명시되어 있지 않다. 더구나 일본 정부는 이 사건 합의 이후에도 계속하여, 1965년 한일청구권협정으로 일본군 ‘위안부’ 피해자 문제가 해결되었으므로 법적 책임이 존재하지 않는다는 입장을 보이고 있다. 따라서 위와 같은 사죄의 표시가 일본군 ‘위안부’ 피해자의 피해 회복을 위한 법적 조치에 해당한다고 보기 어렵다. 다음으로, 일본군 ‘위안부’ 피해자 지원을 위한 재단설립과 일본 정부의 출연에 관한 부분은 내용의 구체화 여부에 따라 법적 관계의 창설로 이해할 여지가 없는 것은 아니지만, 이 사건 합의로 나타난 것은 ‘강구한다’, ‘하기로 한다’, ‘협력한다’와 같은 표현에서 드러나는 것처럼 구체적인 계획이나 의무 이행의 시기·방법, 불이행의 책임이 정해지지 않은 추상적·선언적 내용뿐이다. 이 사건 합의에는 ‘해야 한다’라는 법적 의무를 지시하는 표현이 전혀 사용되지 않았다. ‘대략 10억 엔 정도’의 일본 정부 출연금 규모가 언급되었다고는 하나, 정확한 출연금액, 시기, 방법은 언급되지 않았고, 위와 같은 출연금 규모의 언급은 일본 외무성 홈페이지 게재 발표문에는 표시조차 되지 않았다. 결과적으로 일본 정부의 출연 및 재단설립이 이루어진 점은 앞서 살핀 바와 같으나, 이를 합의의 법적 구속력에 의한 것이라고 단정하기는 어렵다. 국가 간 정치적 합의에 따른 협력조치의 시행은 얼마든지 가능하고, 일본 정부는 과거에도 ‘여성을 위한 아시아 평화국민기금’을 일본군 ‘위안부’ 피해자를 위한 의료·복지 용도로 사용하도록 한 적이 있다. 주한 일본 대사관 앞의 소녀상에 관한 대한민국 정부의 견해 표명 부분도, ‘일본 정부의 우려를 인지하고 관련 단체와의 협의 등을 통해 적절히 해결되도록 노력한다’고만 할 뿐, 관련 단체를 특정하지 않았고, ‘적절한 해결’의 의미나 방법을 규정하지 않았으며, 해결시기 및 미이행에 따르는 책임도 정하고 있지 않으므로 양국의 권리·의무를 구체화하고 있다고 볼 내용이 없다. 그 밖에, 일본군 ‘위안부’ 피해자 문제의 ‘최종적·불가역적 해결’, ‘국제사회에서의 비난·비판 자제’에 관한 한·일 양국의 언급은, 근본적으로 일본군 ‘위안부’ 피해자 문제가 과연 무엇인가에 대한 공통의 인식이 존재하지 않는다는 점, 앞서 살핀 것처럼 ‘최종적·불가역적 해결’ 및 ‘비난·비판 자제’의 전제로 언급된 조치의 실시와 관련하여 기자회견에서의 구두발표 내용과 일본 외무성 홈페이지에 게재된 내용의 표현이 일치하지 않음에 따라 그 전제의 의미가 불분명하게 된 점, ‘국제사회에서의 비난·비판’의 의미나 ‘자제’의 의미, 이에 위반한 경우의 제재나 책임이 명시되지 않은 점 등에서 한·일 양국의 법적 관계 창설에 관한 의도가 명백히 존재하였다고 보기 어렵다. (4) 앞서 살핀 사정을 종합하면 이 사건 합의가 법적 구속력 있는 조약에 해당한다고 보기 어려우며, 일반적인 일괄배상협정에서 발견할 수 있는 구체적인 청구권의 포기 및 재판절차나 법적 조치의 면제 보증 등이 전혀 규정되지 않았다는 점에서 일본군 ‘위안부’ 피해자의 배상청구권의 포기나 처분을 다루었다고 볼 사정이 없다. (5) 피청구인은 이 사건 합의 이후, 일본군 ‘위안부’ 피해자의 명예·존엄 회복 및 마음의 상처 치유를 위해 정부가 해야 할 일을 해 나가는 데 모든 노력을 다할 것이며, 피해자 등의 의견을 광범위하게 수렴하면서 피해자 중심의 조치를 모색할 것을 표명하였고, 이 사건 합의가 일본군 ‘위안부’ 피해자 문제의 진정한 해결이 될 수 없다는 전제에서 일본이 진실을 인정하고 피해자의 명예·존엄 회복과 마음의 상처 치유를 위한 노력을 계속해 줄 것을 기대하며 미래지향적 협력을 위해 노력하겠다는 입장을 표명하였다. 이와 같은 사정을 종합해보면, 피청구인이 이 사건 합의를 통해 외교적 보호권한의 행사를 포기하였거나 포기할 의사가 있었다고 단정할 것은 아니다. (6) 일본군 ‘위안부’ 피해자가 겪은 피해의 심각성 정도 및 피해가 발생한 역사적 맥락에 따라 그에 상응하는 완전하고 효과적인 피해의 회복을 이루기 위해서는 피해자 중심의 접근이 중요함에도 이 사건 합의 과정에 피해자의 의견수렴이 부족하였다는 점 등에 비추어보면, 일본군 ‘위안부’ 피해자들이 이 사건 합의로 인하여 받은 고통이 결코 가볍다 할 수 없을 것이다. 그러나 앞서 살핀 것과 같이 이 사건 합의는 일본군 ‘위안부’ 피해자 문제의 해결을 위한 외교적 협의 과정에서의 정치적 합의이며, 과거사 문제의 해결과 한·일 양국 간 협력관계의 지속을 위한 외교정책적 판단으로서 이에 대한 다양한 평가는 정치의 영역에 속한다. 이 사건 합의의 절차와 형식에 있어서나, 실질에 있어서 구체적 권리·의무의 창설이 인정되지 않고, 이 사건 합의를 통해 일본군 ‘위안부’ 피해자들의 권리가 처분되었다거나 대한민국 정부의 외교적 보호권한이 소멸하였다고 볼 수 없는 이상 이 사건 합의로 인하여 일본군 ‘위안부’ 피해자들의 법적 지위가 영향을 받는다고 볼 수 없으므로 위 피해자들의 배상청구권 등 기본권을 침해할 가능성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 합의를 대상으로 한 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다. 5. 청구인 공AB, 곽AC, 김AD, 김AE, 김AF, 김AG, 김AH, 김AI, 박AJ, 안AK, 유AL, 이AM, 이AN, 이AO, 이AP의 청구에 대한 판단 이 사건 심판청구 이후 위 청구인 공AB 등 15인은 [별지3] 기재와 같이 각 사망하였고, 위 청구인들의 상속인들은 심판절차의 수계신청을 하지 아니하였다. 따라서 위 청구인들에 대한 이 심판절차는 위 청구인들의 사망으로 종료되었다. 6. 결론 그렇다면 청구인 강AA, 길BB, 김CC, 김DD, 박EE, 박FF, 박GG, 이HH, 이II, 이JJ, 이KK, 정LL, 하MM, 함NN, 남OO, 홍PP, 김QQ, 서RR, 송SS, 양TT, 왕UU, 이VV, 이WW, 임XX, 임YY, 임ZZ의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 나머지 청구인들에 대한 각 심판절차는 [별지3] 기재와 같이 종료되었으므로, 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마759 변호사 등록 등에 관한 규정 제9조 제1호 위헌확인 【청구인】 임AA(변호사) 【선고일】 2019. 11. 28. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2017년에 시행된 제6회 변호사 시험에 합격한 자로서, 이 사건 심판청구 당시 변호사 등록 및 개업을 하고자 하였다. 나. 변호사법 제7조 제1항은 변호사로서 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다고 규정하고 있고, 대한변호사협회의 구 ‘변호사 등록 등에 관한 규정’ 제9조 제1호는 변호사자격등록을 위해 납부해야 하는 등록료를 1,000,000원으로 정하고 있었다. 다. 청구인은 대한변호사협회의 위 조항이 지나치게 높은 등록료를 정하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 주장하며, 2017. 7. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 라. 한편, 청구인은 이 사건 심판청구 후인 2017. 10. 26. 대한변호사협회에 등록료 1,000,000원을 납부하여 2017. 10. 27. 변호사 등록을 마쳤으며, 위 조항은 2018. 4. 9. 개정되어, 판사, 검사, 장기 군법무관의 경우 등록료가 1,500,000원, 그 외의 경우(재판연구원 포함) 등록료가 500,000원으로 변경되었다. 2. 심판대상 청구인은 구 ‘변호사 등록 등에 관한 규정’ 제9조 제1호에 대하여만 이 사건 심판청구를 하고 있다. 그런데 위 조항은 등록료 납부의무를 규정하는 조항이자 수권조항인 대한변호사협회의 ‘변호사 등록 등에 관한 규칙’ 제12조 제1항에 따라 변호사 등록료의 액수를 구체적으로 정하고 있는 것으로 양자는 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있다고 할 것이므로, 대한변호사협회의 ‘변호사 등록 등에 관한 규칙’ 제12조 제1항도 이 사건 심판대상으로 확장하여 함께 판단하기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 대한변호사협회의 ‘변호사 등록 등에 관한 규칙’(2016. 2. 29. 전부개정된 것) 제12조 제1항(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)과 구 ‘변호사 등록 등에 관한 규정’(2017. 1. 31. 개정되고, 2018. 4. 9. 개정되기 전의 것) 제9조 제1호(이하 ‘이 사건 규정’이라 하고, ‘이 사건 규칙’과 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사 등록 등에 관한 규칙(2016. 2. 29. 전부개정된 것) 제12조[등록료의 납부] ① 이 규칙에 따른 등록을 신청한 자는 200만 원 이하의 범위 내에서 규정으로 정하는 등록료를 납부하여야 한다. 구 변호사 등록 등에 관한 규정(2017. 1. 31. 개정되고, 2018. 4. 9. 개정되기 전의 것) 제9조[등록료] 규칙 제12조 제1항에 의한 등록료는 다음 각 호와 같다. 1. 변호사자격등록의 경우 : 1,000,000원 [관련조항] 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제7조(자격등록) ① 변호사로서 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다. 제78조(목적 및 설립) ① 변호사의 품위를 보전하고, 법률사무의 개선과 발전, 그 밖의 법률문화의 창달을 도모하며, 변호사 및 지방변호사회의 지도 및 감독에 관한 사무를 하도록 하기 위하여 대한변호사협회를 둔다. ② 대한변호사협회는 법인으로 한다. 제112조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다. 4. 대한변호사협회에 등록을 하지 아니하거나 제90조 제3호에 따른 정직 결정 또는 제102조 제2항에 따른 업무정지명령을 위반하여 변호사의 직무를 수행한 변호사 대한변호사협회 회칙(1998. 6. 8. 개정된 것) 제9조[회원의 의무] ② 모든 회원은 회칙, 규칙 또는 총회의 의결에 의하여 부과한 분담금, 특별회비 및 등록료 등을 납부하여야 한다. 제36조[변호사의 등록] ④ 변호사의 자격등록 또는 소속변경등록을 청구하는 때에는 규칙으로 정하는 바에 따라 등록료를 납부하여야 한다. 3. 청구인의 주장 가. 대한변호사협회(이하 ‘변협’이라 한다)는 공무수탁사인에 해당하고, 변호사 등록에 관한 이 사건 규정은 청구인의 권리의무관계를 직접 변동시키므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 있다. 나. 변협은 변호사로서 개업하기 위해서 강제로 가입해야하는 단체임에도 불구하고, 1,000,000원이라는 지나치게 과도한 등록료를 책정하고 있다. 신규변호사에 대한 처우가 매우 열악한 현 상황에서 이 사건 규정은 등록료를 낼 경제적 여력이 없는 자에 대해서도 예외조항을 두지 않고 있다. 따라서 이 사건 규정은 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다. 4. 적법요건에 대한 판단 가. 공권력 행사성 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 헌법소원의 대상이 되는 행위는 국가기관의 공권력작용에 속하여야 한다. 여기서의 국가기관은 입법·행정·사법 등의 모든 기관을 포함하며, 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단, 재단 등의 공법인, 국립대학교와 같은 영조물 등의 작용도 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2013. 5. 30. 2009헌마514). (1) 변호사 등록에 관하여 변협이 공권력의 행사의 주체인지 여부 (가) 변협은 변호사의 품위를 보전하고, 법률사무의 개선과 발전, 그 밖의 법률문화의 창달을 도모하며, 변호사 및 지방변호사회의 지도 및 감독에 관한 사무를 처리하기 위하여 변호사법에 근거를 두고 설립된 법인으로, 변호사법에 따라 변호사 등록, 개업·휴업·폐업신고, 변호사의 연수, 징계 등의 업무를 수행한다(변호사법 제7조, 제15조, 제16조, 제17조, 제78조, 제85조, 제92조, 변협 회칙 제1조, 제2조 등). (나) 변호사와 같이 전문적 지식과 윤리적 소양을 가져야만 직업을 원활히 수행할 수 있다고 판단되는 직업에 대해 실시되고 있는 ‘자격제도’는 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 공익목적을 위하여 국회가 제정한 법률로 전면적으로 금지시켜 놓은 다음 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여 직업선택의 자유를 회복시켜 주는 것이고(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마389 참조), 변호사 등록제도는 위와 같은 자격을 갖추었는지 심사하여 자격을 갖추었다고 판단되는 자를 명부에 등록함으로써 그 자가 적법하게 변호사로서의 직업에 종사할 수 있도록 하는 것으로 자격제도의 일부를 구성한다. 그러므로 변호사 등록은 그 목적이 변호사들 간의 결속력 강화나 친목도모라기 보다는 변호사의 자격을 가진 자들로 하여금 법률사무를 취급하도록 하여 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하고자 하는 공공의 목적을 달성하기 위해 시행되는 것으로, 본질적으로 국가의 공행정사무에 해당한다. 만약, 변호사 등록이 단순히 사법상의 제한을 해제하여 주는 것에 불과하다면 그 위반행위에 대하여 형사처벌을 할 수 없을 것이므로, 미등록 변호사에 대한 제재가 형사처벌이라는 것(변호사법 제112조 제4호)은 변호사 등록이 공행정사무임을 당연한 전제로 하고 있는 것이라 볼 수 있다. 또한 변호사 등록은 변호사법이 제정된 1949년부터 법무부장관이 수행하던 업무였는데[구 변호사법(1949. 11. 7. 법률 제63호로 제정된 것) 제7조, 제8조, 제12조], 1982년 변호사단체의 자율성 강화의 일환으로 변호사법을 개정하여 변협으로 이관된 것이므로 연혁적으로도 국가의 공행정사무에 해당한다. 이와 같이 변호사 등록은 그 연혁이나 법적 성질에 비추어 보건대, 원래 국가의 공행정의 일부라 할 수 있다. (다) 다만, 국가가 행정상 필요로 인해 변호사 등록사무에 대한 감독과 통제를 실시하면서, 변호사법 제7조 제1항에 근거하여, 변협에 변호사 등록과 관련한 권한을 이관한 것이다. 이에 변협은 변호사 등록과 관련하여 심사권, 거부권 등 일정한 권한을 가짐과 동시에, 법무부장관에게 등록 및 등록거부 등에 관한 사항을 보고해야 하고(변호사법 제20조), 법무부장관이 등록거부에 대한 이의신청사건을 처리하는 등(제8조 제4항, 제5항) 국가의 관리·감독을 받고 있다. 따라서 변호사 등록이 단순히 변협과 그 소속 변호사 사이의 내부 법률문제라거나, 변협의 고유사무라고 할 수 없다. (라) 이와 같은 점을 고려할 때, 변협은 변호사 등록에 관한 한 공법인으로서 공권력 행사의 주체라고 할 것이다. (2) 변협이 제정한 심판대상조항들이 공권력 행사에 해당하는지 여부 공법인이 정립한 규범은 일반적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있지만, 그 중에서도 대외적 구속력을 갖지 않는 단순한 내부적 기준이나 사법적(私法的)인 성질을 지니는 것은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다 할 수 없다(헌재 2006. 11. 30. 2005헌마855 참조). 변호사법은 ‘변호사로서 개업을 하려면 변협에 등록을 하여야 한다’라고 하여 변호사 등록사무에 관하여 특별한 규정을 두고 있고(제7조 제1항), 변호사 등록을 하려는 자에게 변협은 대등한 지위가 아닌 고권적 권한을 행사하는 우월한 지위에 있다. 또한 변호사 등록이 단순히 변협과 그 소속 변호사 사이의 내부 법률문제라거나, 변협의 고유사무라고 할 수 없다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 그렇다면 변호사 등록에 관한 한 공법인 성격을 가지는 변협이 등록사무의 수행과 관련하여 정립한 규범을 단순히 내부 기준이라거나 사법적인 성질을 지니는 것이라 볼 수는 없고, 변호사 등록을 하려는 자와의 관계에서 대외적 구속력을 가지는 공권력 행사에 해당한다고 할 것이다. 따라서 변협이 변호사 등록사무의 수행과 관련하여 정립한 규범인 심판대상조항들은 헌법소원 대상인 공권력의 행사에 해당한다. 나. 권리보호이익 청구인은 이 사건 심판청구 이후 등록료 1,000,000원을 납부하고 변호사 등록을 마쳤지만, 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626 참조). 이 사건 규정은 2018. 4. 9. 개정되어, 판사, 검사, 장기 군법무관의 경우 등록료가 1,500,000원, 그 외의 경우(재판연구원 포함) 등록료가 500,000원으로 변경되었다. 그러나 이 사건 규칙은 개정 없이 계속 적용되고 있고, 변협이 등록료를 전혀 받지 않는 것으로 규정을 변경하지 않은 바에야 등록료의 다과에 관한 문제는 여전히 남으며, 이 사건 규정에 의한 등록료의 책정은 변협의 총회도 아닌 이사회의 의결로 이루어지기 때문에, 이 사건 규정의 경우와 같이 변협이 등록료를 쉽게 인상할 수 있어 침해의 반복가능성이 인정된다고 볼 수 있다. 변호사 등록료는 청구인뿐만 아니라 변호사로 등록하고자 하는 자 모두에게 적용되는 것이므로 청구인에 대한 개별적 사안의 성격을 넘어 일반적으로 헌법적 해명의 필요성이 있고, 그 헌법적 해명이 변호사 등록을 하고자 하는 자의 직업의 자유와 관련하여 헌법질서의 수호·유지를 위하여 의미가 있으므로, 예외적으로 심판대상조항들에 대한 심판의 이익이 인정된다. 다. 소결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 공권력 행사성, 권리보호이익 등 적법요건을 모두 갖추었다. 5. 본안 판단 가. 제한되는 기본권 변호사법은 변호사의 자격을 가진 자로 하여금 변호사로서 개업을 하려면 변협에 등록하도록 의무화하고 있고(제7조 제1항), 등록을 하지 않은 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것을 금지하며 이에 위반한 경우를 처벌하도록 규정하고 있다(제112조 제4호). 심판대상조항들은 변호사 등록을 신청하는 자에게 등록료 1,000,000원을 납부할 의무를 부과하는 규정으로서, 등록료를 납부하지 않는 경우 등록신청 시 필요한 첨부서류인 ‘등록료 납부서’를 완비할 수 없게 되어 등록 처리가 완료되지 않고, 결국 변호사로서 개업을 하려는 자가 변호사의 직무를 수행할 수 없게 된다(변호사 등록 등에 관한 규칙 제9조, 제11조 제2항, 변호사 등록 등에 관한 규정 제8조 제2항 제1호 아목). 따라서 심판대상조항들로 제한되는 기본권은 헌법 제15조의 직업의 자유이고, 그 제한이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되지 않는지 문제된다. 나. 직업의 자유 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항들은 변호사 등록사무를 처리하는 데 소요되는 실비를 등록신청자의 부담으로 하도록 하여 수익자부담의 원칙을 구체화하고, 변협이라는 단체의 운영을 위한 재원을 조달하기 위한 규정이다. 심판대상조항들은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사만이 변호사 업무를 수행하게 함으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 목적을 가지는 변호사 등록제도를 유지하고, 변협이 변호사의 품위 보전, 법률사무의 개선과 발전, 법률문화의 창달이라는 목적을 원활히 수행할 수 있도록 하려는 것으로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 이를 위해 변호사 등록을 신청한 자에게 1,000,000원의 등록료를 납부하도록 하는 것은 적합한 수단이 된다. (2) 피해의 최소성 심판대상조항들이 정하는 변호사 등록료는 일부 입회비로서의 성격을 가진다고 할 것인데, 변호사단체가 변호사 직무의 독립적이고 자유로운 수행을 보장하기 위하여 마련된 제도적 장치이고, 재정은 일정한 단체가 활동을 하는 데 반드시 필요한 물적 요건이라는 점 등을 고려하면, 변협이 그 재원의 일부인 등록료를 어느 정도로 정할지에 대해서는 원칙적으로 충분한 자율성이 보장된다. 특히, 변협의 재정은 지방변호사회가 내는 분담금 및 특별분담금, 특별회비, 등록료와 찬조금 및 기타 수입금으로 이루어지는데(회칙 제52조), 재정 수입원의 구성 비율은 신규 등록 변호사와 기존변호사의 부담 정도, 신규 유입되는 변호사의 수, 변호사의 수입수준 등 사회적·경제적 상황에 따라 탄력적으로 정해질 수밖에 없는 영역이라는 점을 감안하면, 등록료의 책정은 일차적으로 변협의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다. 그러나 변협에 등록을 하지 않고서는 변호사로서 개업을 할 수 없기 때문에(변호사법 제7조 제1항, 제112조 제4호) 등록을 신청하는 자의 입장에서 변협은 사실상 강제로 가입해야 하는 단체에 해당한다. 따라서 다른 사적단체와는 다르게 변협에 등록료에 대한 자율성과 재량이 무제한 보장될 수는 없다. 변협의 등록료에 대한 자율성과 재량은 신규가입을 제한할 목적으로 또는 그와 동일한 효과를 가질 정도로 높아서는 아니 된다는 한계를 갖는다. 2016년 전국 가구당 월평균 소득은 4,399,190원이고, 처분가능소득은 3,587,526원으로(통계청, 가구당 월평균 가계수지, 전국, 2인 이상), 금 1,000,000원이라는 돈이 우리나라의 현재 경제상황과 화폐가치에 비추어볼 때 변호사라는 직업에 대한 진입장벽으로서 기능한다고 볼 정도로 현저하게 과도한 금액이라고 할 수는 없다. 그리고 위 금원에 변협이 수행한 등록사무에 대한 대가로서의 수수료가 포함됨을 감안하면 더욱 그렇다. 변호사 등록을 신청하는 자의 입장에서도 변호사 개업 후 얻게 될 사회적 지위, 수입수준 등과 심판대상조항들이 정하는 등록료를 비교할 때, 그 등록료가 변호사라는 직업에 대한 진입을 망설이게 할 정도의 금액이라고 보기는 어렵다. 또한, 변협의 회원이 되면, 변협의 시설을 이용할 수 있고, 변협에서 실시하는 각종 연수 수강, 경조지원을 비롯하여 변협이 제공하는 다양한 법조관련 정보를 얻을 수 있다. 이러한 점을 고려했을 때에도 심판대상조항들이 정하는 등록료가 지나치게 과하다고 할 수는 없다. 법정단체에 가입이 강제되는 유사직역인 변리사, 공인회계사, 세무사, 법무사, 관세사, 공인노무사의 단체 입회비가 약 1,200,000원에서 5,000,000원인 것과 비교해보았을 때에도, 금 1,000,000원의 변호사 등록료가 특별히 높다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항들은 피해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다. (3) 법익의 균형성 심판대상조항들에 의하여 청구인이 입게 되는 불이익보다 심판대상조항들이 목적으로 하는 변호사 등록제도의 유지와 변호사의 품위 보전, 법률사무의 개선과 발전, 법률문화의 창달과 관련된 변협의 원활한 업무수행이라는 공익이 더 크다 할 것이므로 법익의 균형성도 충족하였다. 다. 소결론 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌가23 자동차관리법 제81조 제19호 등 위헌제청 【제청법원】 대전지방법원 서산지원 【제청신청인】 구AA 【당해사건】 대전지방법원 서산지원 2016고정265 자동차관리법위반 【선고일】 2019. 11. 28. 【주문】 자동차관리법(2014. 1. 7. 법률 제12217호로 개정된 것) 제34조 제1항과 자동차관리법(2015. 12. 29. 법률 제13686호로 개정된 것) 제81조 제19호는 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 제청신청인은 ○○ 소형 화물자동차 소유주인데, 국토교통부령으로 정하는 항목에 대하여 튜닝을 하려는 경우에는 시장·군수·구청장의 승인을 받아야 함에도 불구하고, 승인을 받지 않고 2016. 6. 18. 위 차량 적재함에 일명 ‘캠퍼’라고 불리는 캠핑용 주거 구조물을 설치하는 방법으로 위 화물자동차를 캠핑카로 튜닝하였다는 범죄사실로 기소되었다(대전지방법원 서산지원 2016고정265). 제청신청인은 위 형사재판 계속 중 자동차관리법 제34조 제1항, 제81조 제19호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 제청법원은 이를 받아들여 2017. 7. 7. 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(대전지방법원 서산지원 2017초기42). 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 자동차관리법(2014. 1. 7. 법률 제12217호로 개정된 것) 제34조 제1항(이하 ‘이 사건 승인조항’이라 한다)과 자동차관리법(2015. 12. 29. 법률 제13686호로 개정된 것) 제81조 제19호(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 자동차관리법(2014. 1. 7. 법률 제12217호로 개정된 것) 제34조(자동차의 튜닝) ① 자동차소유자가 국토교통부령으로 정하는 항목에 대하여 튜닝을 하려는 경우에는 시장·군수·구청장의 승인을 받아야 한다. 자동차관리법(2015. 12. 29. 법률 제13686호로 개정된 것) 제81조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 19. 제34조(제52조에서 준용하는 경우를 포함한다)를 위반하여 시장·군수·구청장의 승인을 받지 아니하고 자동차에 튜닝을 한 자 [관련조항] 자동차관리법(2014. 1. 7. 법률 제12217호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. “자동차의 튜닝”이란 자동차의 구조·장치의 일부를 변경하거나 자동차에 부착물을 추가하는 것을 말한다. 자동차관리법 시행령(2015. 10. 13. 대통령령 제26588호로 개정된 것) 제8조(자동차의 구조 및 장치) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 사항과 관련된 자동차의 구조는 법 제29조 제1항의 규정에 의한 안전기준에 적합하여야 한다. 1. 길이·너비 및 높이 3. 총중량 ② 다음 각 호의 자동차의 장치는 법 제29조 제1항의 규정에 의한 안전기준에 적합하여야 한다. 1. 원동기(동력발생장치) 및 동력전달장치 2. 주행장치 4. 조향장치 5. 제동장치 7. 연료장치 및 전기·전자장치 8. 차체 및 차대 9. 연결장치 및 견인장치 10. 승차장치 및 물품적재장치 12. 소음방지장치 13. 배기가스발산방지장치 14. 전조등·번호등·후미등·제동등·차폭등·후퇴등 기타 등화장치 20. 내압용기 및 그 부속장치 21. 기타 자동차의 안전운행에 필요한 장치로서 국토교통부령이 정하는 장치 구 자동차관리법 시행규칙(2014. 12. 31. 국토교통부령 제172호로 개정되고, 2017. 1. 6. 국토교통부령 제387호로 개정되기 전의 것) 제55조(튜닝의 승인대상 및 승인기준 등) ① 법 제34조에서 “국토교통부령으로 정하는 항목”이라 함은 다음 각 호의 구조·장치를 말한다. 다만, 범퍼의 외관변경 등 국토교통부장관이 정하여 고시하는 경미한 구조·장치를 제외한다. 1. 영 제8조 제1항 제1호 및 제3호의 사항과 관련된 자동차의 구조 2. 영 제8조 제2항 제1호·제2호(차축에 한한다)·제4호·제5호·제7호(연료장치에 한한다) 내지 제10호·제12호 내지 제14호·제20호 및 제21호의 장치 3. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유 가. 자동차관리법 제2조 제11호가 규정한 ‘자동차의 튜닝’의 의미에 관하여 ‘부착물’과 ‘추가’라는 개념이 자동차관리법 등에 규정되어 있지 않아 법률해석을 통해 합리적이고 객관적인 기준을 얻는 것이 불가능하므로, 심판대상조항 중 ‘자동차의 튜닝’은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 나. 심판대상조항은 ‘튜닝’의 구체적 행위 태양에 대하여 아무 것도 정하지 않고 국토교통부령에 위임하여 범죄구성요건이 어떠한 것일지 예측하기 곤란하므로, 포괄위임금지원칙과 죄형법정주의에 위배된다. 4. 판단 가. 자동차관리법상 자동차 튜닝 제도의 규정 체계 및 입법목적 (1) 자동차관리법은 자동차의 등록, 안전기준, 자기인증, 제작결함 시정, 점검, 정비, 검사 및 자동차관리사업 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진하는 것을 목적으로 한다(자동차관리법 제1조). 이에 따라 제3장 자동차의 안전기준 및 자기인증, 제3장의2 저속전기자동차에 대한 특례, 제3장의3 내압용기의 안전관리, 제4장 자동차의 점검 및 정비, 제5장 자동차의 검사, 제7장의2 자동차안전기준 등의 국제조화 등의 장을 두어 자동차의 안전에 관한 사항을 집중적으로 규율하고 있으며, 그 외의 장에서도 자동차의 안전에 영향을 미치는 사항을 주로 규율하고 있다. 이 사건 승인조항은 제3장에 규정되어 있다. 제3장은 자동차의 구조 및 장치가 안전 운행에 필요한 성능과 기준을 갖추도록 규제하고 있고(자동차관리법 제29조), 자동차, 자동차부품, 대체부품에 대해 안전기준에 적합하다는 인증을 받도록 정하고 있으며(자동차관리법 제30조, 제30조의2, 제30조의5), 자동차 리콜제도(자동차관리법 제31조), 자동차 안전도 평가제도(자동차관리법 제33조의2) 등을 규정하고 있다. (2) 한편, 2014. 1. 7. 법률 제12217호로 자동차관리법이 개정되면서 제2조 제11호에 자동차의 튜닝에 대한 정의 규정이 신설되어 ‘자동차의 튜닝’을 “자동차의 구조·장치의 일부를 변경하거나 자동차에 부착물을 추가하는 것”이라고 정의하였다. 위와 같이 개정되기 전에는 자동차관리법에 ‘자동차의 구조·장치의 변경’이라고 규정되어 있던 것을 ‘자동차의 튜닝’이라는 용어로 변경하고, ‘부착물의 추가’를 튜닝 개념에 포함시킴으로써 자동차 튜닝산업을 자동차산업의 일종으로 명문화하여 이를 활성화하고자 하였다. (3) 따라서 자동차관리법의 입법목적, 입법연혁, 규율체계 및 관련 규정에 비추어 보았을 때, 이 사건 승인조항은 자동차의 튜닝 이후에도 안전 운행에 필요한 성능과 기준을 유지하도록 하여 교통과 공중의 안전을 확보하면서, 자동차 튜닝산업의 건전한 발전을 유도하려는 입법목적을 지니고 있다고 할 수 있다. 나. 이 사건의 쟁점 (1) 제청법원은 심판대상조항이 ‘튜닝’의 구체적 행위 태양에 대하여 아무 것도 정하지 않고 국토교통부령에 위임하여 범죄구성요건이 어떠한 것일지 예측하기 곤란하다고 주장한다. 이 사건 승인조항은 관할관청의 승인이 필요한 자동차 튜닝을 국토교통부령으로 정하도록 위임하고, 이 사건 처벌조항은 관할관청의 승인을 받지 않고 자동차 튜닝을 한 행위를 처벌하고 있다. 따라서 심판대상조항이 처벌법규의 구성요건을 하위법령에 위임한 것이 포괄위임금지원칙에 반하는지 문제된다. (2) 제청법원은 심판대상조항 중 ‘튜닝’ 가운데 ‘부착물’과 ‘추가’라는 개념이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 주장한다. 일반적으로 법률에서 일부 내용을 하위법령에 위임하는 경우 위임을 둘러싼 법률규정 자체에 대한 명확성의 문제는, 그 위임규정이 하위법령에 위임하고 있는 내용과는 무관하게 법률 자체에서 해당 부분을 완결적으로 정하고 있는지 여부에 따라 달라진다. 즉 법률에서 사용된 추상적 용어가 하위법령에 규정될 내용과는 별도로 독자적인 규율 내용을 정하기 위한 것이라면 별도로 명확성원칙이 문제될 수 있으나, 그 추상적 용어가 하위법령에 규정될 내용의 범위를 구체적으로 정해주기 위한 역할을 하는 경우라면 명확성의 문제는 결국 포괄위임금지원칙 위반의 문제로 포섭될 것이다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바385등; 헌재 2016. 10. 27. 2015헌바360등 참조). 여기서 자동차 튜닝 중 ‘부착물’과 ‘추가’의 개념은 하위법령에 규정될 내용과는 별도로 독자적인 규율 내용을 정하기 위한 것이 아니고, 국토교통부령에 규정될 내용의 범위를 구체적으로 정해주기 위한 역할을 하는 경우에 불과하다. 따라서 제청법원의 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 주장 부분은 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 반하는지 여부를 판단하면서 함께 살펴보도록 한다. 다. 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 반하는지 여부 (1) 포괄위임금지원칙의 의의 헌법 제75조는 위임입법의 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항으로 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다. 그리고 헌법 제95조는 부령에의 위임근거를 마련하면서 ‘구체적으로 범위를 정하여’라는 문구를 사용하고 있지는 않지만, 법률의 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한은 당연히 법률의 위임에 의한 부령의 경우에도 적용된다. 따라서 법률로 부령에 위임을 하는 경우라도 적어도 법률의 규정에 의하여 부령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정함으로써 누구라도 당해 법률로부터 부령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하여야 한다. 특히 형벌법규가 구성요건의 일부를 하위법령에 위임하는 경우에는, 죄형법정주의의 원칙상 그 위임에 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있을 것이 요구되며, 이러한 경우에도 법률에서 처벌대상행위가 어떠한 것일지 예측할 수 있을 정도로 그 구성요건이 구체적으로 규정되어야 한다. 여기서 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2013. 2. 28. 2012헌가3 참조). 심판대상조항은 자동차 튜닝 중 관할관청의 승인을 받아야 하는 항목을 국토교통부령에 정하도록 위임하고 있다. 따라서 심판대상조항의 문언, 입법목적, 관련규정 등을 유기적·체계적으로 종합하여 국토교통부령에 규정될 내용을 예측할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다. (2) 위임의 필요성 자동차관리법 제2조 제1호는 ‘자동차’를 ‘원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구’라고 정의하고 있다. 이러한 정의는 자동차의 기본적 기능과 용도에 부합하는 것이다. 그런데 오늘날 자동차는 종류와 용도가 매우 다양해져서 자동차로 정의되는 제품 사이에서도 동일성이 있다고 보기 어려운 것들이 있으며, 자동차의 성능이나 기능 중 강조되는 부분에 따라 부가적인 구조와 장치도 매우 복잡하게 구성되어 있다. 또한 자동차의 성능이나 기능이 자동차가 처음 개발되었던 시대에 비추어 비교할 수 없을 만큼 급격히 발전함에 따라 자동차의 주행, 조향, 제동 등의 기초적인 부분까지 자동차의 안전 운행을 위해 고도화된 기술이 적용되고 있다. 나아가 자동차의 각 구조·장치 또는 부품 등은 서로 긴밀하게 연결되어 자동차의 안전 운행과 영향이 적다고 보이는 부분에서도 예상할 수 없는 안전상의 문제가 발생할 수 있고, 자동차의 제작부터 정비분야에 이르기까지, 자동차 관련 산업은 매우 전문적이고 기술적인 부분으로 평가받고 있다. 게다가 향후 새로운 기술이 등장하여 자동차의 구조·장치 또는 부품 등이 변화할 가능성이 충분하므로, 이러한 부분까지 법률에 세세하게 규정하여서는 기술의 변화에 충분히 대응하기 곤란할 수 있다. 현재 자동차 튜닝산업은 점차 확대되는 추세이다. 소비자의 개성과 요구에 맞추어 다양한 형태의 자동차 튜닝이 이루어질 수 있고, 자동차 튜닝의 대상 항목과 적용될 수 있는 기술도 점점 다양하게 발전하고 있다. 따라서 심판대상조항은 전문적이고 기술적인 사항들을 규율하거나 변화하는 상황에 즉각적인 대응이나 탄력적인 규율이 필요한 경우에 해당하므로 위임의 필요성이 인정된다(헌재 2016. 7. 28. 2014헌바158등; 헌재 2018. 12. 27. 2017헌바231 참조). (3) 위임범위의 예측가능성 심판대상조항은 처벌법규에 해당하므로 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 할 필요가 있다. (가) 먼저, ‘튜닝’의 의미에 대해 살펴본다. 자동차관리법 제2조 제11호는 ‘자동차의 튜닝’을 ‘자동차의 구조·장치의 일부를 변경하거나 자동차에 부착물을 추가하는 것’이라고 정의하고 있다. 사전적 의미로 ‘구조’란 ‘부분이나 요소로 짜 이루어진 얼개’를 말하고, ‘장치’는 ‘어떤 목적에 따라 기능하도록 장착한 기계, 도구, 설비’를 말하며, ‘변경’은 ‘다르게 바꾸어 새롭게 고침’을 의미한다. 또한 ‘부착물’은 ‘떨어지지 않게 붙은 물건’을 말하고, ‘추가’란 ‘나중에 더 보태는 것’을 말한다. 이에 따르면 ‘자동차의 튜닝’은 자동차의 제작 당시 자동차를 이루고 있는 부분이나 요소 또는 자동차의 기능을 이루고 있는 기계, 도구, 설비 등의 일부를 본래의 형상과 다르게 바꾸거나 자동차에 기성 자동차의 구성 부분이 아니었던 물건을 나중에 더 보태서 붙이는 것으로 볼 수 있다. 따라서 심판대상조항의 수범자인 자동차 튜닝을 하려는 사람은 기성 자동차의 구조·장치나 기성 부착물을 알고 있다고 할 수 있으므로, 자동차의 튜닝에 해당하는지 여부에 대해서는 충분히 예측할 수 있다. (나) 문제는 심판대상조항이 관할관청의 승인을 받아야 하는 자동차의 튜닝을 국토교통부령으로 위임하면서 특별히 그 위임의 범위를 예시하는 기준 등을 규정하지 않고 있으므로, 이로 인해 포괄위임금지원칙에 위배되는 것인지 여부이다. 먼저, 앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 자동차의 튜닝 이후에도 안전 운행에 필요한 성능과 기준을 유지하도록 하여 교통과 공중의 안전을 확보하면서, 자동차 튜닝산업의 건전한 발전을 유도하려는 입법목적을 지니고 있다. 따라서 심판대상조항에 따라 국토교통부령으로 규정되어야 할 내용은 자동차의 튜닝 중 안전 운행에 필요한 성능과 기준에 영향을 미칠 수 있는 부분에 한정될 것이고, 나아가 자동차 튜닝산업의 발전을 위하여 여기에 이르지 않는 경미한 부분은 승인 대상에서 제외될 것이라고 예측할 수 있다. 다음으로, 이 사건 승인조항은 자동차관리법 제3장에 위치하고 있는데, 자동차관리법 제3장은 ‘자동차의 안전기준 및 자기인증’이라는 표제 아래 자동차의 안전 운행에 필요한 성능과 기준을 규정하는 것을 주 내용으로 하고 있다. 따라서 이 사건 승인조항이 규율하고자 하는 내용도 결국 자동차의 안전 운행에 필요한 성능과 기준을 유지하고자 하는 데에 있다. 또한 자동차관리법 제29조 제1항, 제2항은 자동차의 구조 및 장치나 자동차에 장착되거나 사용되는 부품·장치 또는 보호장구가 자동차의 안전 운행에 필요한 성능과 기준에 적합할 것을 명하고 있다. 자동차의 튜닝이 자동차의 구조·장치를 일부 변경하거나 부착물을 추가하는 것이므로, 심판대상조항에 따라 국토교통부령으로 정하여질 사항도 기존의 자동차의 구조 및 장치, 부품 또는 보호장구 등 안전 운행에 필요한 성능과 기준이 설정되어 있는 부분에 한정될 것임을 충분히 예측할 수 있다. (다) 따라서 심판대상조항의 문언, 입법목적 및 관련규정의 내용을 종합해보면, 심판대상조항에 따라 국토교통부령에 규정될 내용은 기성 자동차의 구조·장치를 일부 변경하거나 부착물을 추가하는 것 중에서도 관련 법령상 자동차의 안전 운행에 필요한 성능과 기준이 설정되어 있는 구조·장치, 부품이 변경되거나 부착물을 추가함으로써 이에 준하는 변화가 발생할 것으로 예측되는 경우에 한하여 관할관청의 승인을 받아야 하는 것으로 규정할 것임을 알 수 있다. 자동차 튜닝을 하려는 사람으로서는 튜닝을 통해 자동차의 안전 운행과 관련된 부분에 영향을 미칠 수 있는지 여부를 충분히 예측할 수 있다고 할 것이고, 나아가 이 부분에 대한 집행기관의 자의가 개입될 여지가 크다고 보이지는 않는다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 반한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌바260 구 상속세 및 증여세법 제63조 제3항 등 위헌 소원 【청구인】 1. 김AA, 2. 김BB, 청구인들 대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 유철형, 박재영, 이상일 【당해사건】 서울고등법원 2016누70866 증여세부과처분취소 【선고일】 2019. 11. 28. 【주문】 구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되고, 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항 전문 중 ‘제63조 제1항 제1호 다목이 정한 주식’에 관한 부분, 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항 전문 중 ‘제63조 제1항 제1호 다목이 정한 주식’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 주식회사 ○○는 2000. 11. 16. 레저용품 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 비상장법인이다(이하 ‘이 사건 회사’라 한다). 이 사건 회사가 설립 당시 발행한 액면금 5,000원의 주식 10,000주(자본금 50,000,000원)에 대하여, 주주명부상 대표이사인 유CC이 3,500주(35%), 권DD이 500주(5%), 청구인들이 각 3,000주(각 30%)를 인수하였고, 이 중 권DD 명의의 주식 500주는 2001. 1. 10. 대표이사인 유CC에게 환원되었다. 이후 2001. 10. 10. 이 사건 회사의 제1차 유상증자에 따라 유CC은 20,000주를, 청구인들은 각 15,000주를 인수하였고, 2003. 11. 25. 제2차 유상증자에 따라 유CC은 24,000주를, 청구인들은 각 18,000주를 인수하였으며, 2004. 12. 18. 제3차 유상증자에 따라 유CC은 32,000주를, 청구인들은 각 24,000주를 인수하였다. 나. 이 사건 회사의 설립 및 세 차례에 걸친 유상증자 시 청구인들이 인수한 주식들은 모두 대표이사인 유CC이 청구인들에게 명의신탁한 것으로, 2015. 3. 8. 용산세무서장은 청구인 김AA에게, 성북세무서장은 청구인 김BB에게 위 명의신탁이 증여로 의제되며, 위 주식이 실질적으로 발행주식 총수의 50%를 넘게 보유한 최대주주 유CC의 보유주식이라는 이유로 ‘상속세 및 증여세법’ 제63조 제3항의 할증평가 규정을 적용하여 각 516,898,990원의 증여세를 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 구체적으로, 제1차 유상증자의 과세대상 주식은 구 ‘상속세 및 증여세법’(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되고, 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항에 의하여 가액의 100분의 30이 가산되어 평가되고, 제2, 3차 유상증자의 과세대상 주식은 대통령령이 정하는 중소기업에 해당한다는 이유로 구 ‘상속세 및 증여세법’(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항에 의하여 가액의 100분의 15가 가산되어 평가된 것이다(이하 ‘이 사건 할증평가’라 한다). 다. 청구인들은 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나 기각된 후, 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하였으나 2016. 9. 30. 기각되었다(서울행정법원 2016구합53173). 청구인들은 항소심 계속 중(서울고등법원 2016누70866), 이 사건 할증평가의 근거가 된 구 ‘상속세 및 증여세법’(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되고, 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항 과 구 ‘상속세 및 증여세법’(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 5. 24. 기각되자(서울고등법원 2017아1105), 2017. 6. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다 2. 심판대상 청구인들은 구 ‘상속세 및 증여세법’(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되고, 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항과 구 ‘상속세 및 증여세법’(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항 전체를 심판대상으로 삼고 있다. 그러나 위 조항들의 후문은 최대주주 등이 보유하는 주식 및 출자지분의 계산을 대통령령에서 정하도록 위임한 것으로, 주식 가액에 대한 할증평가 여부와 직접적인 관련이 없다. 또한 이 사건 회사는 비상장법인에 해당하므로 비상장법인 주식의 할증평가와 관련된 부분으로 심판대상을 한정할 필요가 있다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘상속세 및 증여세법’(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되고, 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제63조 제3항 전문 중 ‘제63조 제1항 제1호 다목이 정한 주식’에 관한 부분, 구 ‘상속세 및 증여세법’(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 개정연혁의 구분 없이 ‘상속세 및 증여세법’은 ‘상증세법’이라 약칭한다) 제63조 제3항 전문 중 ‘제63조 제1항 제1호 다목이 정한 주식’에 관한 부분(이하 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되고, 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제63조(유가증권등의 평가) ③ 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자(이하 이 항에서 “최대주주등”이라 한다)의 주식 및 출자지분(평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여 법인세법 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금이 있는 법인의 주식 또는 출자지분을 제외한다)에 대하여는 제1항 제1호 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 20을 가산하되, 최대주주등이 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30을 가산한다. (후문 생략) 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되고, 2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조(유가증권등의 평가) ③ 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자(이하 이 항에서 “최대주주등”이라 한다)의 주식등(평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여 법인세법 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금이 있는 법인의 주식등 대통령령이 정하는 주식등을 제외한다)에 대하여는 제1항 제1호 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 20(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 10으로 한다)을 가산하되, 최대주주등이 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 15로 한다)을 가산한다. (후문 생략) 3. 청구인들의 주장 증여로 의제된 명의신탁 주식에 대해 일률적으로 할증평가를 하고, 주식 가치의 실질적인 이전이 없는 명의신탁에 대해서도 할증평가에서 제외하도록 하는 예외를 두지 않는 것은 과잉금지원칙과 실질적 조세법률주의에 위배된다. 심판대상조항은 실제로 증여가 되어 경영권 프리미엄 무상 이전의 결과를 가져오는 경우와 명의신탁이 증여로 의제된 경우를 합리적 이유 없이 동일하게 취급하므로 조세평등주의에도 위배된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 심판대상조항은 최대주주 등의 보유주식에 대한 과세가액을 할증평가하도록 함으로써 과세 대상자의 재산권을 제한하는바, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. 청구인들은 심판대상조항이 명의신탁의 경우를 할증평가 대상에서 제외하지 않음으로써 실제로 증여가 이루어진 경우와 명의신탁이 증여로 의제된 경우를 합리적인 이유 없이 같게 취급하여 조세평등주의에 위반된다는 주장도 하므로 이에 대하여도 살펴본다. 한편, 청구인들은 실질적 조세법률주의에 위배된다는 주장도 하나, 이는 명의신탁이 증여로 의제된 경우 할증평가의 대상으로 삼는 것이 재산권 보장의 헌법 이념에 부합하지 않는다는 취지로 과잉금지원칙 위반 여부의 주장에 포함되므로 별도로 판단하지 아니한다. 나. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성 심판대상조항은 최대주주 등 보유주식에 내재한 경영권 또는 지배권의 가치를 공정하게 평가하여 적정하게 과세하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 그리고 최대주주 등 보유주식의 가액을 평가할 때 주식에 대한 통상적인 평가방식에 따라 평가한 가액에 더하여 여러 사회·경제적 요소들, 특히 최대주주 등 보유주식이 가지는 경영권과 지배권의 가치를 고려하여 일정한 비율을 가산하도록 한 것은 경영권 또는 지배권의 가치를 보다 공정하게 평가하여 과세하기 위함이므로 수단의 적합성도 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 최대주주 등이 보유한 주식은 그 표면상의 가치에 더하여 당해 회사의 경영권 내지 지배권을 행사할 수 있는 특수한 가치, 이른바 ‘경영권 프리미엄’을 지니고 있다. 이러한 경영권 프리미엄은 개별 회사의 자본 및 부채의 구조, 경영 실적 등 다양한 요소들에 의해 그 가치가 달라질 수 있다. 따라서 경영권 등의 가치를 개별적으로 정확하게 파악하는 것은 쉬운 일이 아니므로 그러한 가치를 평가함에 있어 어떠한 입법 방식을 택하고 어느 정도의 가치를 부여할 것인가의 문제는 여러 사회·경제적 요소들을 고려하여 입법자가 입법형성의 범위 내에서 선택할 수 있는 사항이라 할 수 있다. 심판대상조항은 최대주주 등이 보유한 주식은 회사의 경영권 내지 지배권과 관련성이 깊고 양도성에서도 차이가 나며, 지분율 보유 규모가 크면 클수록 경영권 내지 지배권이 커진다는 점 등을 감안하여 주식의 보유 비율에 따라 할증 여부와 할증 비율을 차등 적용하도록 한 것이므로 이 같은 입법자의 선택에는 합리성이 인정된다. (나) 심판대상조항에 의하여 명의신탁이 증여로 의제된 경우에는 주식에 내재된 경영권 등의 가치가 실질적으로 이전하였는지 여부를 불문하고 그 대상 주식의 가액이 할증평가됨에 따라 경영권 등이 실제 이전되지 않은 경우에도 증여세가 가산되어 부과된다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 최대주주 등이 보유한 주식에 대한 할증평가는 이들 주식이 경영권 내지 지배권과 관련되어 있을 뿐만 아니라, 소액주주가 소유하는 주식에 비하여 양도성 등에 차이가 있어 일반적으로 그 가치가 높게 평가되는 점을 반영하자는 것이지, 현실적으로 경영권 등 이전의 결과가 발생하는 것을 전제로 그 가치를 반영하자는 것이 아니다. 우리 세법은 조세정책적 측면에서 주식이 명의신탁된 경우를 증여로 의제하고 있으며(상증세법 제45조의2 제1항 본문), 이러한 증여의제 규정에 대하여는 이미 헌법재판소가 여러 차례 합헌결정을 한 바 있다(헌재 2004. 11. 25. 2002헌바66; 헌재 2005. 6. 30. 2004헌바40등; 헌재 2012. 5. 31. 2009헌바170등; 헌재 2012. 8. 23. 2012헌바173; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바259; 헌재 2015. 7. 30. 2014헌바474; 헌재 2017. 12. 28. 2017헌바130; 헌재 2019. 8. 29. 2017헌바440등 참조). 따라서 적어도 세법의 영역에서는 단순증여와 증여로 의제된 명의신탁의 법률적 효과가 다르지 않다 할 것이므로, 증여로 의제된 명의신탁 주식을 할증평가의 대상에서 제외하지 않았다는 점만으로 그로 인한 기본권 제한이 과도하다고 볼 수 없다. (다) 상증세법은 명의신탁된 주식이라 하더라도 조세회피의 목적이 없는 경우에는 증여로 의제하지 않고 있다(제45조의2 제1항 제1호). 또한 평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여 결손금이 있는 법인의 주식 등 일정한 경우에는 할증평가에서 제외하도록 하는 예외를 마련하고 있다(상증세법 제63조 제3항, 같은 법 시행령 제53조 제6항). 이와 같이 상증세법은 증여의제에 따른 할증평가로 발생하는 기본권 침해를 최소화하는 방안을 마련하고 있으므로 심판대상조항이 침해최소성에 반한다고 보기 어렵다. 다만, 2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정된 상증세법 시행령에서는 종전과는 달리 주식 등의 실제소유자와 명의자가 다른 경우로서 상증세법 제45조의2의 명의신탁 증여의제 규정에 따라 증여로 의제된 경우를 할증평가의 대상에서 제외하도록 하고 있다(제53조 제6항 제8호). 그러나 이는 명의신탁에 대한 과세부담을 완화하려는 입법정책적 판단에 따른 것이지, 명의신탁된 주식을 할증평가의 대상에서 제외하지 않고 있는 심판대상조항에 위헌의 의심이 있다는 반성적 고려에 터 잡은 것이라고 볼 수 없다. 따라서 위 시행령의 개정으로 명의신탁 주식이 할증평가의 대상에서 제외되는 점을 들어 심판대상조항이 입법재량의 범위를 현저히 벗어났다고 볼 수도 없다. (3) 법익의 균형성 최대주주 등 보유주식에 내재하는 경영권 내지 지배권 가치의 정당한 평가를 통해 공정한 과세를 도모하겠다는 공익은 할증평가에 상당하는 금액만큼 증여세를 추가 부담함으로써 입게 되는 재산권의 제한 정도에 비하여 현저히 크다고 할 것이므로 심판대상조항은 법익균형성에도 반하지 않는다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 재산권을 침해하였다고 볼 수 없다. 다. 조세평등주의 위반 여부 심판대상조항은 최대주주 등이 보유한 주식이 실제로 이전된 경우와 명의신탁된 경우를 동일하게 할증평가의 대상으로 삼고 있는바, 실제 경영권 등이 이전된 경우와 그렇지 않은 경우를 합리적인 이유 없이 동일하게 취급하는 것은 아닌지가 문제된다. 그러나 심판대상조항이 규율하는 양도는 상속 및 증여와 같은 재산의 무상이전이라는 점에서 매매 등 일반적인 유상거래와는 다르고, 그 평가대상이 기업을 지배할 가능성이 잠재되어 있는 주식이라는 점에서 특별한 취급을 할 필요성이 있다. 이에 조세정의, 실질과세 및 징세의 효율성 등을 위하여 입법자의 판단에 따른 입법재량의 범위 내에서 실제 경영권 등의 이전 여부와 무관하게 규율하고자 하는 것이므로, 조세회피의 목적이 없는 경우에 해당하지 않아 명의신탁이 증여로 의제된 이상, 실제 경영권 등이 이전이 되지 않았다는 점을 들어 단순증여와 구별해야 한다고 보기 어렵다. 특히 우리 세법은 명의신탁을 내세워 조세를 회피하려는 것을 방지하기 위하여 명의신탁이라는 문언에 불구하고 이를 증여로 의제하고 있으며, 증여의제 규정에 대하여는 이미 헌법재판소가 여러 차례 합헌결정을 하였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 증여세액 산출을 위한 가액 평가 시 명의신탁된 최대주주 등 보유주식에 대하여 할증평가하는 것은 상증세법 제45조의2의 증여의제 규정에 당연히 뒤따르는 후속적인 법 적용으로 볼 수 있으므로, 일단 법률상 증여로 의제된 이상 명의신탁의 경우를 단순증여와 달리 취급하지 않은 것이 불합리하다고 볼 수 없다. 이처럼 최대주주 등 보유주식에 대한 할증평가는 이들이 보유하고 있는 주식이 경영권 내지 지배권을 행사할 수 있는 특수한 가치를 지니기 때문이며, 국가가 회사의 경영권이나 지배권에 재산적 가치를 인정하여 다른 일반 주식보다 높은 가치로 평가함에 있어 법률상 증여로 의제되는 명의신탁의 경우를 단순증여와 달리 취급하지 않은 것이 불합리하다고 볼 수 없으므로 심판대상조항은 조세평등주의에 위반된다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이종석의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 6. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이종석의 반대의견 우리는 심판대상조항이 납세자의 재산권을 침해하고 조세평등주의에 위반되어 위헌이라고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 가. 심판대상조항은 최대주주 등이 보유한 주식이 지배권 내지 경영권 프리미엄의 가치가 있다는 이유로 과세가액 평가 시 할증평가 하도록 하고 있다. 경영권 프리미엄의 가치는 회사의 규모, 업종, 재산상태, 경영실적, 장래의 전망, 사회의 신인도, 평가의 시기, 경영진의 능력과 성향 등에 따라 달라질 수 있다. 그런데 심판대상조항은 이를 획일적으로 정하여 과세함으로써 실제로 경영권 프리미엄의 이전이 없는 경우까지도 할증평가 하여 재산권을 과도하게 제한하고 있다. 경영권의 가치를 개별적으로 정확하게 파악하는 것이 쉬운 일은 아니지만, 위에서 열거한 여러 가지 사정을 종합하여 과세당국이 개별적으로 평가하되 다툼이 있으면 법원에서 결정하도록 하는 방법 등을 충분히 취할 수 있음에도 불구하고 이렇게 간단히 정하여 버리는 것은 오로지 획일화에 의한 과세편의의 도모에 그 취지가 있다고 보인다. 과거 경영권 프리미엄의 가치를 주식평가액의 100분의 10으로 규정하고 있을 때에도 일률적·획일적 할증평가의 문제점이 지적되었는바(헌재 2003. 1. 30. 2002헌바65 반대의견 참조), 심판대상조항은 주식보유비율에 따라 할증률을 차등적용하고 있으나(100분의 20 또는 100분의 30) 오히려 일률적인 할증률을 상향조정함으로써 납세자에게 지나친 세 부담을 지우고 있다. 경영권 프리미엄을 할증평가함에 있어 할증률 자체에 관하여 이의가 있는 납세자는 법원에 제소하여 이를 다툴 수 있어야 할 것인데 심판대상조항은 그 할증률을 법에서 획일적으로 정하여 놓음으로써 이의가 있는 납세자의 제소를 사실상 봉쇄하고 있으므로, 이 점에서도 심판대상조항은 문제의 소지가 있다. 특히, 명의신탁과 같이 주식의 가치가 실질적으로 이전하지 않는 상태인 경우 대상물이 최대주주 등의 보유주식이라는 이유만으로 명의신탁으로 인한 조세회피의 위험이 더 커져서 명의수탁자의 조세 부담을 더 늘려야 한다고 보기 어려움에도 불구하고, 조세회피의 기도를 차단하기 위한 수단으로서 명의신탁 된 주식에 대하여 증여세를 부과하는 것에서 더 나아가 최대주주 등의 보유주식이라는 이유로 할증평가 하는 것은 명의수탁자에 대한 과도한 재산권 제한이다. 명의신탁의 대상이 된 주식의 경우 할증평가의 대상으로 삼지 않고 통상적인 가액 평가의 방식에 따라 증여세를 부과하더라도 주식에 내재된 가치를 정당하게 평가하는 데 큰 지장을 초래한다고 볼 수 없고, 증여세 부과를 통해 조세회피의 위험을 방지하는 기능이 특별히 약화된다고 보기도 어렵다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 경영권 이전이라는 실질을 외면한 채 형식적인 면에만 치중하여 명의신탁 된 주식에 대하여도 일률적으로 할증평가를 하도록 하는바, 이는 최대주주 등이 보유한 주식에 내재된 경영권 또는 지배권의 가치를 정당하게 평가하고자 하는 심판대상조항의 입법목적을 도외시하고 과세편의만을 도모한 것으로, 가치의 실질적인 이전이 없었음에도 증여세를 부담하여야 하는 명의수탁자의 입장에서는 그 대상이 되는 주식의 가액이 할증평가의 대상이 됨으로써 더 큰 조세 부담을 지게 된다. 주식에 내재되어 표면화되지 않은 가치를 평가하고 또 그와 관련하여 추정적으로 인정되는 정당한 과세를 위한다는 공익을 고려하더라도 주식 가액의 할증평가로 더 큰 조세 부담을 지게 됨에 따라 명의수탁자가 입는 구체적이고 현실적인 재산권 침해의 정도는 과도하므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되어 재산권을 침해한다고 볼 수밖에 없다. 나. 최대주주 등 보유주식의 가액을 할증하여 평가하는 것은 그 주식에 내재된 경영권 또는 지배권의 가치를 정당하게 평가함으로써, 그러한 가치가 상속 또는 증여를 통해 무상으로 이전되었을 때 적정한 과세를 하려는 데 그 목적이 있다. 그런데 주식의 가치가 실제로 이전되지 않은 경우는 이러한 경영권 또는 지배권의 정당한 가치 평가와 관련성이 있다고 볼 수 없다. 특히, 명의신탁과 같이 실질적으로 경영권 또는 지배권의 가치가 이전되지 않는 경우에는 상속세 또는 증여세의 부과를 위하여 그 가치를 정당하게 평가한다는 것이 무의미하다. 그럼에도 심판대상조항은 최대주주 등 보유주식이 실제로 이전된 경우와 단지 명의만 이전된 경우를 구별하지 않고 과세액 산출을 위한 가액 평가에 있어 동일하게 할증평가 하도록 하는데, 이는 합리적 이유 없이 다른 것을 같게 취급하는 자의적인 입법으로 입법형성의 재량을 일탈한 것이다. 명의신탁 증여의제규정은 조세회피의 수단으로 명의신탁이 악용되는 것을 효과적으로 방지하기 위한 것인데, 그러한 취지에 부합하는 범위 안에서 과세를 하는 것으로 충분하다. 명의신탁 증여의제규정이 있다고 해서 당연히 경영권 프리미엄의 이전까지 의제되어야 한다고 볼 수 없고, 세법상 다른 규정에 있어서도 명의신탁과 단순증여를 반드시 같게 보아야 하는 것은 아니다. 2016. 2. 5. 개정된 상증세법 시행령 제53조 제6항 제8호는 주식 등의 명의신탁이 상증세법상 증여로 의제된 경우를 할증평가의 제외 사유로 추가하였다. 이는 명의신탁의 경우 실제 소유권이 이전되는 것이 아님을 감안하여 할증평가제도를 합리화한 것인데, 이처럼 외관보다는 실질에 맞게 과세하려는 입법흐름이 조세 형평에 더욱 부합한다 할 것이다. 따라서 단순히 경영권 이전의 외형만 갖추고 있는 명의신탁의 경우 그 실질을 고려하지 않고 할증평가의 대상으로 삼고 있는 심판대상조항은 합리적 이유 없이 차별하는 과세 조항이므로 조세평등주의에 부합하지 아니한다. 다. 이상에서 본 바와 같이 명의신탁 증여의제의 경우에도 최대주주 등 보유주식을 할증평가 하도록 하는 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 납세자의 재산권을 침해하고 조세평등주의에 위반되므로 위헌이다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마1345 변호인 참여 거부처분 취소 【청구인】 최AA 【대리인】 법무법인 정향, 담당변호사 강호석 【피청구인】 1. 금융감독원장, 대리인 정부법무공단, 담당변호사 황순철, 성승환, 황선익, 김성수, 2. 금융감독원 자본시장조사2국 검사역, 3. 금융감독원 자본시장조사2국 팀장 【선고일】 2019. 11. 28. 【주문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 피청구인 금융감독원장은 증권선물위원회로부터 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제176조 위반 혐의에 관한 조사업무의 집행 권한을 위탁받은 자이고(자본시장법 제438조 제4항, 같은 법 시행령 제387조 제3항 [별표 20] 제103호 참조), 나머지 피청구인들은 금융감독원 소속 직원이다. 피청구인 금융감독원장은 피조사자에게 ‘조사사항에 관한 진술을 위한 출석’을 요구할 수 있고, 진술 청취 시 조사서류는 문답서로 작성하여야 한다(자본시장법 제426조 제2항 제2호, 자본시장조사 업무규정 제17조 제1항, 제53조 제1항 및 제2항 참조). 나. 청구인은 자본시장법 제176조 위반 혐의로 출석요구를 받고, 2017. 9. 26. 1차 조사를 받았다. 청구인은 2017. 10. 27. 금융감독원 문답실에서 청구인이 선임한 변호사와 함께 2차 조사를 받고자 하였으나, 피청구인들은 변호사 입회의 법적 근거가 없다는 이유로 변호사 입회를 불허하였다. 청구인은 2017. 12. 15. 위 입회 불허 행위로 인하여 변호인의 조력을 받을 권리를 침해받았다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 한편, 금융위원회는 이 사건 헌법소원심판청구 이후인 2019. 5. 3. 금융위원회고시 제2019-16호로 ‘자본시장조사 업무규정’ 제17조의4를 신설함으로써 조사과정에서 변호사 참여를 허용하는 조항을 마련하였다. 위 조항은 2019. 8. 4.부터 시행되었고, 같은 규정 제53조 제2항에 따라 피청구인 금융감독원장이 증권선물위원회로부터 위탁받아 수행하는 조사업무의 집행에도 준용된다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 피청구인들이 2017. 10. 27. 금융감독원 문답실에서 진행될 예정이었던 조사사항에 관한 진술 과정에 변호사가 입회하는 것을 불허한 행위(이하 ‘이 사건 입회 불허 행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다. [관련조항] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14130호로 개정된 것) 제426조(보고 및 조사) ① 금융위원회(제172조부터 제174조까지, 제176조, 제178조, 제178조의2, 제180조부터 제180조의3까지의 규정을 위반한 사항인 경우에는 증권선물위원회를 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 사항이 있거나 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 참고가 될 보고 또는 자료의 제출을 명하거나 금융감독원장에게 장부·서류, 그 밖의 물건을 조사하게 할 수 있다. ② 금융위원회는 제1항에 따른 조사를 위하여 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 다음 각 호의 사항을 요구할 수 있다. 2. 조사사항에 관한 진술을 위한 출석 ⑤ 금융위원회는 제1항에 따른 조사 결과 별표 15 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 시정명령, 그 밖에 대통령령으로 정하는 조치를 할 수 있으며, 조사 및 조치를 함에 있어서 필요한 절차·조치기준, 그 밖에 필요한 사항을 정하여 고시할 수 있다. 제438조(권한의 위임 또는 위탁) ④ 금융위원회 또는 증권선물위원회는 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 금융감독원장에게 위탁할 수 있다. 자본시장조사 업무규정(2019. 5. 3. 금융위원회고시 제2019-16호로 개정된 것) 제17조의4(대리인의 조사과정 참여) ① 조사원은 혐의자의 신청이 있는 경우 변호사로서 혐의자의 대리인(이하 대리인이라 한다)을 제10조 및 제17조에 의한 조사절차를 포함한 조사과정에 참여하게 할 수 있다. 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 대리인 참여 신청이 조사의 개시 및 진행을 지연시키거나 방해하기 위한 것으로 판단되는 경우 2. 대리인이 조사원의 승인 없이 혐의자를 대신하여 진술하는 등 조사과정에 개입하거나 모욕적인 언동 등을 하는 경우 3. 혐의자에게 특정한 답변 또는 부당한 진술 번복을 유도하는 경우 4. 조사과정을 촬영, 녹음, 기록하는 경우. 다만 기록의 경우 조사대상자에 대한 법적 조언을 위해 혐의자와 대리인이 기억 환기용으로 간단한 메모를 하는 것은 제외한다. 5. 기타 제1호 내지 제4호 이외의 경우로서 조사목적 달성을 현저하게 어렵게 하는 경우 ② 증거 인멸·조작, 공범의 도주, 참고인 신체나 재산에 대한 침해 우려가 존재하는 등 후속 조사나 검찰 수사에 현저한 지장을 초래할 것으로 예상되는 경우에는 제 1항의 규정에도 불구하고 조사원은 대리인의 참여 없이 조사의 개시 및 진행을 할 수 있다. ③ 제1항 각 호 어느 하나 또는 제2항에 해당하는 사유를 이유로 대리인의 참여를 제한한 경우 조사원은 그 구체적 사유를 문답서 또는 별도 서류에 기재하고, 자본시장조사심의회 및 증선위에 안건을 상정할 때 안건의 보조자료에 그 사유를 기재하여야 한다. 제53조(감독원장에 대한 권한의 위탁) ① 금융위는 법 제438조 제4항 및 시행령 제387조 제3항의 규정에 따라 이 규정에 따른 조사업무(제35조, 제39조 및 제40조의 규정에 따른 조사업무를 포함한다. 이하 같다)의 집행, 제36조·제37조의 규정에 따른 처리 및 경고·주의 조치 등을 감독원장에게 위탁한다. 이 경우 감독원장은 그 위탁받은 업무에 필요하거나 부수되는 다음 각 호의 업무를 할 수 있다. (각 호 생략) ② 제2조부터 제5조까지, 제2장, 제20조, 제36조, 제37조 및 제48조부터 제52조까지의 규정은 제1항의 규정에 따른 조사업무의 집행에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 제3조 및 제2장 중 “금융위”는 “금융감독원장”으로, 제49조 및 제52조 중 “금융위”는 “금융감독원장”으로, 별지 제1호 서식 중 “자본시장조사단장”은 “조사담당부서장”으로, 별지 제2호·제3호·제4-1호·제5-1호·제5-2호·제9호 및 제13호 서식 중 “금융위원회(증권선물위원회)”는 “금융감독원장”으로, 별지 제10호 서식 중 “금융위원회(증권선물위원회)”는 “금융감독원”으로, “금융위원회(증권선물위원회) 위원장”은 “금융감독원장”으로 한다. 3. 청구인의 주장 가. 이 사건 입회 불허 행위는 이미 종료되었으나, 추후 추가조사가 진행될 경우 동일한 행위가 반복될 위험이 있고 특별형법 조항이 존재하는 행정법규에 근거한 조사절차에서 수사절차와 동일하게 변호인의 조력을 받을 권리가 인정되는지 여부는 헌법적으로 해명이 중대하므로, 예외적인 심판의 이익이 인정된다. 나. 자본시장법 위반 혐의에 대한 금융감독원의 조사는 검찰 고발·통보를 통해 형사처벌을 가능케 하는 사전절차이고 조사서류는 형사재판에 제출되어 유죄판단의 증거로 사용되므로, ‘행정조사’가 아닌 ‘수사’라고 보아야 한다. 이 사건 입회 불허 행위는 변호인 입회의 예외적인 허용을 고려할 수 있었음에도 전면적으로 금지한 것이므로 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다. 4. 판단 가. 주관적 권리보호이익 유무 헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다. 이 사건 입회 불허 행위는 이미 종료되었으므로, 이 사건 헌법소원심판청구가 인용되더라도 청구인의 기본권 침해가 구제되는 것은 아니어서 주관적 권리보호이익은 인정되지 아니한다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마396; 헌재 2018. 8. 30. 2014헌마681 참조). 나. 예외적인 심판의 이익 유무 (1) 헌법소원은 청구인에 대한 주관적 기본권침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 가사 청구인의 주관적 권리를 구제하는 데 도움이 되지 아니하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 경우에는 예외적으로 심판의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다(헌재 2010. 11. 25. 2008헌마207 참조). (2) 그런데 금융위원회는 이 사건 헌법소원심판청구 이후인 2019. 5. 3. 금융위원회고시 제2019-16호로 ‘자본시장조사 업무규정’ 제17조의4를 신설하여, 조사과정에서 변호사인 대리인의 참여에 관한 규정을 마련하였다. 위 조항에 의하면, 조사를 방해하는 등의 구체적 사유가 있는 경우(제1항 단서 및 제2항)를 제외하고는 ‘자본시장조사 업무규정’ 제17조에서 규정하는 문답서 작성 방식의 조사절차를 포함한 조사과정에서 변호사 참여가 허용될 수 있고(제1항 본문), 변호사 참여를 제한한 경우 조사원은 그 구체적 사유를 문답서 등에 기재하여야 한다(제3항). 그리고 같은 규정 제53조 제2항에 따라 위 조항은 이 사건처럼 피청구인 금융감독원장이 증권선물위원회로부터 위탁받아 수행하는 조사업무의 집행에도 준용된다. (3) 따라서 앞으로는 이 사건 입회 불허 행위와 동일한 유형의 행위가 반복될 위험이 없다고 할 것이며, 그 밖에 이 사건 입회 불허 행위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부를 해명하는 것이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요하다고 볼 사정도 없다. 결국 예외적인 심판의 이익 역시 인정되지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마222 공직선거법 제60조 제1항 제4호 등 위헌확인 【청구인】 [별지1] 청구인 명단과 같음, 청구인들 대리인 법무법인(유한) 지평, 담당변호사 조용환, 박보영, 황희동, 이혜온, 김희송, 최명지 【선고일】 2019. 11. 28. 【주문】 1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제7호’에 관한 부분, 지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문의 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호’ 중 ‘제53조 제1항 제7호에 해당하는 자’에 대하여 시·도지사 선거에 관한 규정을 준용하는 부분에 대한 심판청구를 모두 각하한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 공립 또는 사립 초·중등학교에 교사로 재직 중인 자들로, 2018. 6. 13. 실시 예정이던 제7회 전국동시지방선거에 입후보하거나 자유롭게 선거운동을 하고자 하였다. 그런데 공직선거법 제53조 제1항 제1호, 제7호, 제60조 제1항 제4호, 제5호, ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제47조 제1항 등에 의하면 교원이 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두지 않을 경우 공직선거와 교육감선거에 입후보할 수 없음은 물론 일반 유권자로서 선거운동도 할 수 없다. 이에 청구인들은 위 조항들과 함께 그 위반 시 형사처벌하는 조항들이 교원의 공무담임권과 정치적 표현의 자유 및 평등권 등을 침해한다고 주장하며, 2018. 2. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 공립 또는 사립 초·중등학교에 재직 중인 교원들이므로, 교육공무원 및 사립교원에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다. 청구인들은 형사처벌 조항인 공직선거법 제255조 제1항 제2호와 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제49조 제1항 중 공직선거법 제255조 제1항 제2호 준용 부분에 대한 판단도 구하나, 처벌조항에서 정한 법정형이 과하다거나 체계정당성에 어긋난다는 등 그 자체의 고유한 위헌성을 다투지 아니하므로 그 부분은 심판대상에서 제외한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항 제1호 본문의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분 및 제53조 제1항 제7호, ‘지방교육자치에 관한 법률’(2016. 12. 13. 법률 제14372호로 개정된 것) 제47조 제1항 본문 가운데 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항 제1호 본문’의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분 및 ‘제53조 제1항 제7호’에 관한 부분(이하 합하여 ‘입후보자 사직조항’이라 한다), 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분, ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문 가운데 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문’의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 대하여 시·도지사 선거에 관한 규정을 준용하는 부분(이하 합하여 ‘교육공무원 선거운동 금지조항’이라 한다), 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 ‘제53조 제1항 제7호’에 관한 부분, ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것, 이하 개정연혁을 불문하고 ‘교육자치법’이라 한다) 제49조 제1항 전문의 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호’ 중 ‘제53조 제1항 제7호에 해당하는 자’에 대하여 시·도지사 선거에 관한 규정을 준용하는 부분(이하 합하여 ‘사립교원 선거운동 금지조항’이라 하고, ‘교육공무원 선거운동 금지조항’과 합하여 ‘교원 선거운동 금지조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지2]와 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. (단서 생략) 7. 「정당법」 제22조 제1항 제2호의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 사립학교교원 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. (단서 생략) 5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다) 지방교육자치에 관한 법률(2016. 12. 13. 법률 제14372호로 개정된 것) 제47조(공무원 등의 입후보) ① 「공직선거법」 제53조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일(제49조 제1항에서 준용되는 「공직선거법」 제35조 제4항의 보궐선거등의 경우에는 후보자등록신청 전을 말한다)까지 그 직을 그만두어야 한다. (단서 생략) 지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조(「공직선거법」의 준용) ① 교육감선거에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 「공직선거법」 제3조부터 제8조까지, 제8조의2부터 제8조의4까지, 제8조의6, 제9조, 제10조, 제10조의2, 제10조의3, 제11조, 제12조, 제14조, 제15조, 제17조부터 제19조까지, 제30조부터 제46조까지, 제48조부터 제50조까지, 제52조, 제54조부터 제57조까지, 제58조부터 제60조까지, 제60조의2부터 제60조의4까지, 제61조, 제62조부터 제74조까지, 제79조부터 제82조까지, 제82조의2, 제82조의4부터 제82조의7까지, 제85조, 제86조(제2항 제2호 단서·제3호 및 제6항 단서는 제외한다), 제87조부터 제108조까지, 제108조의2, 제109조부터 제122조까지, 제122조의2, 제135조(제1항 단서는 제외한다), 제135조의2, 제146조, 제146조의2, 제147조부터 제149조까지, 제149조의2, 제151조부터 제159조까지, 제161조부터 제166조까지, 제166조의2, 제167조부터 제186조까지, 제191조부터 제206조까지, 제211조부터 제217조까지, 제219조부터 제262조까지, 제262조의2, 제262조의3, 제263조부터 제265조까지, 제265조의2, 제266조부터 제270조까지, 제270조의2, 제271조, 제271조의2, 제272조, 제272조의2, 제272조의3, 제273조부터 제277조까지, 제277조의2, 제278조, 제279조 중 시·도지사 및 시·도지사선거에 관한 규정을 준용한다. (후문 생략) 3. 청구인들의 주장 가. 입후보자 사직조항 부분 (1) 입후보자 사직조항은 자신의 지위와 권한으로 다른 후보자가 가지지 못한 정보를 수집·활용할 수 있는지, 부하 직원을 선거운동에 동원할 가능성이 있는지, 법 제정이나 행정 집행 등을 할 수 있는지를 구체적으로 살펴 교원의 범위와 유형을 한정하고, 그 지위 및 권한에 따라 사직일자를 달리 규정하거나 휴직하도록 하는 등 보다 덜 제한적인 수단이 있음에도 불구하고 일률적으로 사직의무를 부여하고 있으므로 과잉금지원칙에 반하여 교원의 공무담임권과 직업의 자유를 침해한다. (2) 현행법에 의하면 국회의원이나 지방자치단체의 장 등은 그 직을 가지고 공직선거에 입후보할 수 있고, 정부투자기관 등의 경우에는 상근임원이나 회장에 한하여 입후보 시 그 직을 그만두어야 하며, 대학교원이 국회의원에 당선되거나 선출직 이외의 공직에 취임할 경우 재임기간 동안 휴직이 가능하다. 나아가 교육감도 교육감선거에서 그 직을 보유한 채 입후보할 수 있다. 그런데 입후보자 사직조항은 교원에 대하여만 입후보 시 사직의무를 부여하므로 이 같은 차별은 합리적인 이유가 없어 청구인들의 평등권을 침해한다. 나. 교원 선거운동 금지조항 부분 (1) 교원 선거운동 금지조항은 근무시간 내외, 학교 내외를 불문하고 일률적으로 선거운동을 금지하는 점, 학생의 나이나 교육 수준에 따른 영향력의 차이를 고려하지 않는 점, 교원의 학생에 대한 선동은 이미 법률상 금지되어 있는 점, 교내에서 행해지는 교사의 정치적 의사표현을 금지할 수 있는 방안이 마련되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 과잉금지원칙에 반하여 교원의 선거운동의 자유를 침해한다. (2) 교원 선거운동 금지조항은 교원과 교원이 아닌 자, 대학교원과 초·중등학교 교원을 합리적인 이유 없이 차별하므로 교원의 평등권을 침해한다. 4. 사립교원 선거운동 금지조항에 대한 판단 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 또한 법령에 대한 헌법소원은 법령 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조). 사립교원 선거운동 금지조항에 대하여 보건대, 사립교원에 해당하여 위 조항에 대한 자기관련성이 인정되는 청구인들은 모두 제20대 국회의원선거일 이전에 사립교원으로 채용되어 늦어도 2016. 4. 13. 제20대 국회의원선거일 무렵에는 위 조항의 적용을 받았다. 따라서 그로부터 1년이 경과하여 제기한 심판청구는 청구기간을 도과하였으므로, 사립교원 선거운동 금지조항에 대한 심판청구는 부적법하다. 5. 입후보자 사직조항에 대한 판단 가. 공무담임권 침해 여부 (1) 제한되는 기본권 입후보자 사직조항은 공직선거나 교육감선거에 입후보하기 위하여 선거일 전 90일까지 교원의 직을 그만두도록 함으로써 새로운 공직취임의 기회, 즉 피선거권을 제한하는 측면이 있고 이로써 청구인들의 공무담임권을 제한한다. 이와 같이 개인의 새로운 공무담임권 행사를 현직의 포기라는 부담을 통하여만 가능하게 함에는 과잉금지원칙에 따른 헌법적 정당화가 요청되므로, 위 조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다. (2) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다”고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리(이하 ‘수학권’이라 한다)를 보장하고 있다. 수학권의 보장은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구하고(헌법 제10조 전문) 인간다운 생활을 영위하는 데(헌법 제34조 제1항) 필수적인 조건이자 대전제이다. 헌법 제31조 제2항 내지 제6항 소정의 교육을 받게 할 의무, 의무교육의 무상, 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성, 평생교육진흥, 교육제도와 그 운영·교육재정 및 교원지위 법률주의 등은 이 같은 수학권의 효율적인 보장을 위한 규정에 해당한다(헌재 1999. 3. 25. 97헌마130 참조). 한편, 교육을 담당하는 교원은 미래사회를 이끌어 나갈 학생들로 하여금 자립하여 생활할 수 있는 능력을 길러주는 공교육 제도의 주관자로 위임받은 자이다. 따라서 그 직무인 교육활동은 고도의 윤리성·자주성·중립성·공공성 및 전문성이 요구된다. 사립학교의 경우에도 국·공립학교와 설립주체가 다를 뿐 교원의 지위와 사회보장, 교과과정 등에 있어 유사하므로, 교육의 개인적·국가적 중요성과 그 영향력의 면에서 국·공립학교와 본질적인 차이가 없다. 이와 같은 교원의 직무는 피교육자인 학생들의 기본적 권리인 교육을 받을 권리와 서로 앞뒷면을 이루고 있기 때문에, 교원의 경우 국가공무원에 해당하는 경우뿐만 아니라 사립교원의 경우에도 직무전념의무는 요구된다(국가공무원법 제56조, 사립학교법 제55조 제1항 참조). 교원이 그 신분을 가지고 공직에 입후보하게 되면 당선을 위해 직무를 소홀히 한 채 선거운동을 하게 될 것이고, 학교는 정치의 장으로 변질될 위험성이 높다. 현행법상 학생은 선거권을 가지고 있지 않은 것이 보통이지만 학부모나 동료 교사들에게 영향을 미침으로써 정치적으로 중립지대인 학교를 가장 정치적인 곳으로 만들 수 있기 때문이다. 입후보자 사직조항은 위와 같은 점들을 고려하여 교원으로 하여금 그 신분을 지니는 한 계속적으로 직무에 전념할 수 있도록 하기 위해 선거에 입후보하고자 한 경우 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두도록 규정하고 있는바, 그와 같은 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. (나) 침해의 최소성 1) 학교가 정치의 장으로 변질되는 것을 막고 학생들의 수학권을 충실히 보장하기 위해서는 교원의 직무전념의무를 성실히 담보하고 학교가 정치로부터 자유로울 수 있는 제도의 마련이 필요하다. 교원이 공직선거에 입후보하는 경우 일정기간 전까지 교직을 그만두도록 하는 것은 이 같은 교원의 직무전념성을 담보하기 위한 것이므로 불가피한 측면이 있다. 2) 입후보 시 일률적으로 사직의무를 부과하는 대신 입후보를 전제로 한 무급휴가나 일시휴직을 허용하자는 주장이 있다. 그러나 교사가 일정 기간 교체되고, 선거 결과에 따라 해당 교사가 다시 교육활동에 종사할지 여부가 불확실한 상황에서 입후보를 위한 휴가나 휴직에 의해 오히려 교육의 연속성이 저해될 뿐만 아니라, 학생들이 불안정한 교육환경에 방치됨에 따라 수학권을 효율적으로 보장받지 못할 우려가 있다. 3) 비록 공직선거법상 부정한 선거운동을 금지하는 여러 규정이 존재하고, 특히 학교 내에서 선거권이 없는 자들을 상대로 한 선거운동이나 교육기관에서 조직 내의 직무상 행위를 이용한 선거운동이 금지되고 있지만(제85조 제3항, 제4항), 그러한 규정만으로 입후보와 선거운동을 위한 준비과정에서 직무전념성 확보라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수 없다. 4) 이처럼 직무전념성을 보장하기 위하여 사직의무를 두어야 할 필요성이 인정된다면, 선거 전 어느 시점에 그 직을 그만두도록 할 것인가의 문제는 기본적으로 입법형성의 자유에 속한다(헌재 1995. 3. 23. 95헌마53 참고). 입후보하려는 교원으로 하여금 선거일 전 90일까지 교직을 그만두도록 한 것은, 공직선거법에서 정하고 있는 선거운동기간과 예비후보자등록일 등을 종합적으로 고려할 때 적어도 선거일 전 90일부터는 입후보와 선거운동을 위한 준비행위로 인해 직무수행에 지장을 초래할 우려가 있다는 점을 고려한 것이다. 그러므로 사직의 최종 시점을 선거일 전 90일로 한 입법자의 판단이 불합리하다고 보기 어렵다. 5) 입후보자 사직조항은 현직 교원이 교육감선거에 입후보하고자 하는 경우에도 공직선거와 마찬가지로 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두도록 한다. 이는 교육행정을 총괄하는 교육감을 선출함에 있어 현직 교원이 그 직의 수행을 계속하면서 입후보할 경우 자칫 교육 활동에 소홀해져 학생들의 교육받을 권리를 침해할 위험이 있으며, 이러한 위험은 공직선거의 경우와 다르지 않다는 점이 고려된 결과이다. 6) 따라서 공직선거 뿐만 아니라 교육감선거에 있어서도 현직 교원에게 사직의무를 부여하였다하여 이를 과도한 제한이라 보기 어려우므로, 입후보자 사직조항은 침해의 최소성에 반하지 아니한다. (다) 법익의 균형성 입후보자 사직조항은 선거과정에서 교원이 자신의 교육 직무에 전념하지 않고 공직선거 등에 입후보하거나 이를 염두에 두고 현직 수행을 게을리 할 위험성을 차단하기 위한 것이다. 입후보자 사직조항에 따라 선거에 입후보하고자 하는 경우 현재의 직을 그만두어야 한다는 사익의 제한 정도는 위 조항이 추구하는 이 같은 공익에 비하여 현저히 크다고 보기 어려우므로 법익의 균형성도 갖추었다. (라) 소결 따라서 입후보자 사직조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다. 나. 평등권 침해 여부 (1) 국회의원, 지방자치단체 의회의원이나 장 등과의 차별 부분 국회의원이 대통령선거나 국회의원선거에 입후보하는 경우, 지방의회의원이나 지방자치단체의 장이 당해 지방의회의원의 선거나 당해 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우에는 예외적으로 그 직을 보유한 채 입후보할 수 있는 것과 비교하였을 때, 교원에게만 사직의무를 부여한 것이 자의적 차별이 아닌지를 살펴본다. 과거와 달리 오늘날에는 국회의원이나 지방의회의원 등이 대부분 직업 정치인으로서, 해당 임기가 끝나더라도 계속하여 차기 공직선거에 입후보하는 경우가 많다. 그런데 이들로 하여금 선거일 전 90일까지 그 직을 모두 그만두도록 한다면 선거직의 특성상 마땅한 대체인력을 구할 수 없는 상황에서 그 날부터 차기 의회가 구성될 때까지 남은 기간 의회 구성 자체가 어려워질 가능성이 있어 대의기관으로서의 기능을 전혀 하지 못하는 결과가 초래될 것이다. 또한 직업 정치인의 경우 이들의 현재 업무와 선거 준비행위가 엄격히 분리되지 않고 일련의 과정으로서 상호 연결되어 있으므로, 현재의 직을 가진 상태에서 입후보를 허용하더라도 직무상 괴리가 크지 않아 다른 직업군에 비하여 현직에 대한 직무전념성에 미치는 영향이 크지 않다. 반면, 교원의 경우 선거일 전 90일까지 사직한다 하더라도 국회의원 등의 경우와 달리 대체인력의 투입이나 업무 분담 및 전환 등을 통하여 업무의 공백을 막을 수 있다. 또한 교원의 교육활동과 공직선거 등의 준비행위는 그 내용이나 성격이 상이하여 선거에 대한 준비행위가 현재의 교육활동과 충돌할 가능성이 크고 그로 인해 교원의 직무전념성이 저해될 우려가 있다. 따라서 국회의원, 지방자치단체 의회의원이나 장 등과는 달리 공직선거에 입후보하려는 교원에게 사직의무를 부여했다 하더라도 이를 불합리한 차별로 볼 수 없다. (2) 정부투자기관 직원과의 차별 부분 교육을 담당하는 교원은 공교육 제도의 주관자로서 이들의 직무인 교육활동은 고도의 윤리성·자주성·중립성·공공성 및 전문성이 요구되며, 이들의 업무는 피교육자인 학생들의 기본적 권리인 교육을 받을 권리와 서로 앞뒷면을 이루고 있기 때문에 직무전념의무가 요구된다. 또한 교원의 경우 직급을 불문하고 교육현장에서 유기적으로 학생들의 수학권을 보장하는 역할을 하므로 직급에 따라 직무내용에 본질적인 차이가 없다. 반면, 정부투자기관의 직원이 해당 기관에서 행하는 근무관계는 특별히 법률상의 규정이 없는 한 사법(私法)적인 차원의 것이다. 나아가 정부투자기관의 경우 임직원과 일반 직원 간에 영향력의 크기나 실제 담당하는 직무내용 등이 상이하여 직급에 따른 구분이 용이하다. 따라서 정부투자기관 직원의 경우와 달리 교원의 경우 직급을 불문하고 사직의무를 부여하였더라도 이를 불합리한 차별이라고 보기 어렵다. (3) 대학교원과의 차별 부분 초·중등학교의 교원은 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하는 자인 반면(초·중등교육법 제20조 제4항), 대학의 교원, 즉 교수·부교수·조교수 등은 학생을 교육·지도하고 학문을 연구하되, 학문 연구만을 전담할 수도 있는 자로서(고등교육법 제15조 제2항) 학문의 자유의 주체가 된다. 대학교수는 학생을 교육하기는 하나 그 주된 직무는 연구기능이고, 학문의 자유의 주체로서 정치적으로도 자유로우므로, 공통적이고 보편적인 지식의 전달을 주된 업무로 하며 정치적 중립성과 함께 직무전념의무를 요구받는 초·중등학교 교원과 차이가 있다. 또한 학생의 연령 및 교육 정도 등을 고려했을 때 교원이 학생에게 미치는 영향력에도 차이가 있다. 그렇다면 초·중등학교의 교원과는 달리 대학교원에게는 그 직을 보유한 채 공직선거 등에 입후보할 수 있도록 하더라도, 양자 간 직무의 내용, 근무태양, 학생들에게 미치는 영향력 등이 다른 점을 고려할 때 이를 불합리한 차별로 볼 수 없다. (4) 교육감과의 차별 부분 교육감은 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로서, 교육·학예에 관한 소관사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시·도를 대표한다(교육자치법 제20조). 이처럼 교육감은 교육행정을 총괄하는 자로서, 학생과의 접촉이 상시적으로 이루어진다고 보기 어려워 학생들에게 미치는 영향력 측면에서 일반 교원과 차이가 있으며, 교육활동을 직접 담당하는 교원과 교육행정을 총괄하는 교육감의 직무전념성이 갖는 의미 역시 다를 수밖에 없다. 교육감의 관장 사무는 교육·학예에 관하여 조례안 및 결산안의 작성, 예산안의 편성, 교육규칙의 제정, 학교 기타 교육기관의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항, 교육과정의 운영에 관한 사항 등을 망라한다. 그런데 교육감의 연임이 허용되고 있는 상황에서 차기 교육감선거에 다시 입후보하려는 현직 교육감에 대하여 그 직을 그만두도록 한다면 선거를 통해 일정 기간 동안 그 직을 수행하도록 위임받은 교육감의 임기가 사실상 줄어드는 결과가 발생하며, 그로 인한 업무의 연속성과 효율성이 저해될 우려도 크다. 따라서 교육감선거 입후보 시 현직 교육감과 달리 일반 교원에게만 사직의무를 부여한 것이 불합리한 차별에 해당한다고 보기 어렵다. (5) 소결 따라서 입후보자 사직조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 6. 교육공무원 선거운동 금지조항에 대한 판단 가. 선거운동의 자유 침해 여부 (1) 제한되는 기본권 교육공무원 선거운동 금지조항은 국가공무원에 해당하는 교원으로 하여금 공직선거나 교육감선거에서 선거운동을 하는 것을 금지하는바, 이는 정치적 표현의 자유의 한 형태인 선거운동의 자유를 제한한다. 선거운동의 자유도 무제한의 자유는 아니고 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한을 받지만 그렇다고 하더라도 그 제한이 과잉금지원칙을 위반하여서는 아니 된다. (2) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 헌법재판소의 선례 헌법재판소는 2012. 7. 26. 2009헌바298 결정에서 교원의 선거운동을 금지하는 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제4호 중 교육공무원에 관한 부분 등에 대하여 합헌결정을 하였는바, 결정의 요지는 다음과 같다. 「헌법 제7조 제1항과 헌법 제7조 제2항에 근거한 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청은 헌법 제31조 제4항에서 “교육의 … 정치적 중립성 … 은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 규정한 바에 따라 교육 분야에 종사하는 교육공무원에게까지 요청된다. 이는 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않아야 한다는 것을 뜻한다. 교육은 국가의 백년대계의 기초인 만큼 국가의 안정적인 성장·발전을 도모하기 위해서 교육방법이나 교육내용이 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해 또는 간섭당하지 않고 가치중립적인 진리교육이 보장되어야 하고, 인간의 내면적 가치 증진에 관련되는 교육 분야에 있어서는 당파적인 정치적 관념이나 이해관계가 그대로 적용되는 것은 바람직하지 않다. 나아가 교육공무원의 선거운동을 허용한다면, 교육공무원의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용할 소지가 많게 되고, 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등, 그로 인한 부작용과 피해가 선거결과에 지대한 영향을 미치게 될 것이다. 따라서 교육공무원의 선거운동을 금지하는 것은 헌법이 보장하는 공무원의 정치적 중립성, 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라, 그 목적 달성에 적합한 수단임이 인정된다. 한편, 교육공무원의 ‘지위를 이용한 선거운동’이나 ‘선거에 영향을 미치는 개별적 행위’들을 금지하는 방식으로 교육공무원의 선거운동을 금지하는 것을 상정해 볼 수 있으나, 어느 것이 ‘지위를 이용한’ 선거운동이고 어느 것이 그렇지 않은 선거운동인지의 경계 획정이 매우 곤란하기 때문에 실제 법적용에 있어 선거 관련 기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 하는 등 번잡한 절차를 필요로 하게 되어 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다. 또한 선거에 영향을 미칠 수 있는 교육공무원의 개별적 행위들을 모두 망라하여 일일이 규정하기란 입법기술상 불가능하고, 감수성과 모방성, 수용성이 왕성한 학생들에게 교육공무원이 미치는 영향이 매우 크며, 교육공무원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치므로 근무시간 여부에 따라 선거운동 허용 여부를 정하는 것도 곤란하다. 따라서 위와 같은 제한적 입법으로 입법목적을 충분히 달성할 수 있을 것인지는 불분명하므로, 침해의 최소성에 위배되었다고 단정할 수 없다. 교육공무원 선거운동 금지조항에 의하여 달성하고자 하는 공무원 및 교육의 정치적 중립성 확보라는 공익은 이로 인해 제한되는 이들의 선거운동의 자유에 비해 높은 가치를 지니고 있으므로 법익균형성도 충족한다. 따라서 교육공무원 선거운동 금지조항은 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.」 (나) 이 사건의 경우 청구인들은 공직선거 뿐만 아니라 교육감선거에 있어 교육공무원의 선거운동이 금지되는 점도 문제 삼고 있으나, 지방교육자치가 실현하고자 하는 헌법적 가치에는 ‘민주주의’와 ‘지방자치’ 뿐만 아니라 공직선거와 마찬가지로 ‘교육의 자주성·전문성·정치적 중립성’이 포함되는 점, 선거의 과열·혼탁에 따른 교원 사회의 반목과 갈등, 그에 따른 교수·학습의 부실화를 막기 위하여 공직선거와 마찬가지로 교육감선거에 있어서도 교육공무원의 선거운동을 금지할 필요성은 여전히 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 교육감선거에 있어 공직선거와 마찬가지로 교원의 선거운동을 제한한다고 하더라도 이를 과도한 제한으로 볼 수 없다. 따라서 헌법재판소의 위 2009헌바298 결정의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 교육공무원 선거운동 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 나. 평등권 침해 여부 공직선거법은 공무원에 해당하는 경우라도 대학교원 등의 경우에는 선거운동을 허용하고 있는바(공직선거법 제60조 제1항 제4호 단서, 정당법 제22조 제1항 제1호 단서, 고등교육법 제14조 제1항, 제2항), 그러한 차별이 불합리한지 살펴본다. 앞서 본 바와 같이 현행 교육법령은 양자의 직무를 달리 규정하여, 초·중등학교의 교원은 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하는 반면, 대학의 교원, 즉 교수·부교수·조교수 등은 학생을 교육·지도하고 학문을 연구하되, 학문연구만을 전담할 수 있도록 하고 있다. 또한 초·중등학교의 교육은 일반적으로 승인된 기초적인 지식의 전달에 중점이 있는 데 반해, 대학 교육은 학문의 연구·활동과 교수기능을 유기적으로 결합하여 학문의 발전과 피교육자인 대학생들에 대한 교육의 질을 높이는 데 중점이 있다. 나아가 초·중등교육의 경우에는 교원의 영향력이 절대적인 성장 과정의 초·중·고등학생이 그 교육대상인 반면, 대학교육의 대상은 어느 정도 정치적 판단능력을 갖추고 자신의 행동에 대해 스스로 책임질 수 있는 대학생이라는 점에서 양자 사이에는 차이가 있다. 따라서 선거운동의 허용 여부에 있어 대학교원과 초·중등학교의 교원을 달리 취급하였다 하더라도 그러한 차별에 합리성이 결여되었다고 볼 수 없으므로, 교육공무원 선거운동 금지조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 7. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 사립교원 선거운동 금지조항에 대한 부분은 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 8.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 교육공무원 선거운동 금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 8. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 교육공무원 선거운동 금지조항에 대한 반대의견 우리는 다수의견과 달리 교육공무원 선거운동 금지조항이 과잉금지원칙에 위배되어 교육공무원의 선거운동의 자유를 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다. 가. 교육공무원에 대한 정치적 중립성 요청의 한계 (1) 헌법 제7조 제2항은 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 규정하고 있다. 이는 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며, 일관성 있는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하기 위하여 공직구조에 관한 제도적 보장으로서의 직업공무원제도를 마련해야 함을 의미한다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 등). 이러한 맥락에서 공무원에 대한 정치적 중립성은, 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이므로 중립적 위치에서 공익을 추구하고, 행정에 대한 정치의 개입을 방지함으로써 행정의 전문성과 민주성을 제고하고 정책적 계속성과 안정성을 유지하며, 정권의 변동에도 불구하고 공무원의 신분적 안정을 기하고 엽관제로 인한 부패·비능률 등의 폐해를 방지하고, 자본주의의 발달에 따르는 사회경제적 대립의 중재자·조정자의 기능을 적극적으로 담당하기 위한 측면에서 요구되는 것인바, 공무원에 대한 정치적 중립성은 결국 위 각 근거를 종합적으로 고려하여 공무원의 직무의 성질상 그 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 요청되는 것이다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마67; 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42). 이와 같이 공무원은 국민 전체의 봉사자라는 신분과 그 수행업무의 공공성에 의해 요청되는 정치적 중립성으로 말미암아 그 정치적 기본권이 제한될 수 있으나, 이러한 정치적 기본권의 제한은 공무원에 대하여 정치적 중립성을 요구하는 근본 취지인 일관성 있는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하는 데 활용되고 이를 통해 국가기능의 측면에서 정치적 안정의 유지에 기여하는 한도에서 헌법적으로 정당화된다고 할 것이다. 다시 말하면 공무원의 정치적 기본권은 공무수행에 대한 국민의 신뢰와 민주적·직업적 공무원제도의 본질을 침해할 우려가 있는 경우에 한하여 제한되어야 하고, 이때에도 그 제한은 최소한의 정도에 그쳐야 한다. (2) 한편, 헌법 제31조 제4항은 ‘교육의 …정치적 중립성…은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.’고 규정하여 교육의 정치적 중립성을 보장하고 있다. 교육의 정치적 중립성은 교육에 대한 정치적·당파적 개입과 지배를 배제하여 교육의 자주성과 자율성을 보장하기 위한 원칙으로서, 교육방법이나 교육내용이 정치적 당파성에 의하여 부당하게 간섭받지 않고 가치중립적인 교육을 받을 기회가 보장되어야 함을 의미하고(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 등 참조), 구체적으로는 교육에 대한 정치적 압력의 배제, 당파적 정치교육의 금지, 교육행정의 정치적 중립성, 교육의 정치에의 불간섭, 교원의 정치활동의 제한 등을 그 내용으로 한다고 할 수 있다. 그러나 교원이 시민으로서 가지는 정치적 활동의 자유는 헌법 제21조 등에 의하여 보장되는 기본권으로서, 교원에 대하여 정치적 중립성이 요구된다고 하여 교원의 모든 정치적 활동이 금지된다고 할 수 없다. 즉, 교육활동영역 외에서의 정치적 활동에 대해서는 교원도 기본적으로 일반 시민으로서 정치적 기본권을 가지고, 다만 교육활동영역 외에서 이루어지는 정치적 활동이라도 교원이 단순히 일반 시민으로서가 아닌 교원의 신분으로서 또는 그 지위를 이용한 경우에는 교육의 정치적 중립성 및 이에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 우려가 있으므로 이러한 경우에 한하여 교원의 정치적 기본권을 제한할 필요가 있다. 따라서 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위하여 교원의 정치적 기본권을 제한할 필요가 있다고 하더라도, 교원의 정치적 중립을 들어 교육활동영역 외에서까지 교원의 정치적 기본권을 제한하는 것은 신중할 필요가 있다. 나. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 교육공무원에 대하여 선거운동을 일체 금지하는 것은 헌법이 보장하는 공무원의 정치적 중립성, 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것이라는 점에서 그 목적 자체의 정당성은 인정된다. (2) 그러나 교육의 정치적 중립을 확보하기 위하여 반드시 교육공무원의 선거운동을 포괄적, 전면적으로 제한할 필요가 있는지는 근본적으로 재고할 필요가 있다. 특히, 미국이나 독일 등에서는 공적인 영역과 사적인 영역을 구분하고 공무원의 일과 후 정치활동에 대해서는 ‘자유롭고 민주적인 기본질서’를 해치지 않는 범위 내에서 원칙적으로 허용하고 있다는 점에 비추어 볼 때에도, 교육공무원에게 제한적으로라도 선거운동을 허용할 경우 국가교육이라는 공직수행과 관련하여 중립성을 상실할 것이라는 주장은 실증적으로도 뒷받침되기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 교육공무원 선거운동 금지조항은 교육공무원에 대하여 일체의 선거운동을 전면적으로 금지하고 있는데, 이는 입법목적과 수단 사이의 인과관계가 불충분하여 기본권 제한 시 요청되는 수단의 적합성 요건을 충족하지 못한다. (3) 가사 수단의 적합성을 인정한다 하더라도, 다음과 같은 이유에서 교육공무원 선거운동 금지조항은 침해의 최소성에 반한다. (가) 앞서 살핀 바와 같이 교육공무원에 대한 정치적 중립성의 요청은 국가의 교육활동이라는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하여 가치중립적인 교육을 받을 기회를 보장하는 데 기여하는 한도 내에서 헌법적으로 정당화된다. 그럼에도 불구하고 교육공무원 선거운동 금지조항은 교육활동영역과 그 외 사적인 영역을 구분하지 않고 전면적이고 포괄적으로 선거운동을 금지하고 있는바, 교육공무원이 국민의 한 사람으로서 응당 보유하는 선거운동의 자유를 일체 박탈하는 결과를 초래하고 있다. 특히 교육공무원은 대개 상당한 기간 동안 교직에 종사하는데, 주체를 요건으로 선거운동의 자유를 제한하는 위 조항에 의하여 교육공무원은 전면적이고 포괄적으로 선거운동의 자유를 제한받게 되어 그 본질적 내용이 형해화되는 결과에 이르게 된다 할 것이다. (나) 교육공무원의 정치적 중립성은 결국 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 수단이다. 따라서 교육공무원의 정치적 중립성은 실제로 교육공무원에 의해서 수행되는 교육이 정치적 중립성이 훼손되는 것을 방지하기 위한 감시와 통제장치를 마련하는 것으로 충분히 담보될 수 있다. 공무수행의 정치적 중립성을 확보하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있다면 그에 대한 국민의 우려가 존재한다 하더라도 기본권 주체인 사인으로서의 정치적 자유에 대한 제한은 자제되어야 한다. 그런데 교육기본법은 제6조 제1항에서 “교육은 교육 본래의 목적에 따라 그 기능을 다하도록 운영되어야 하며, 정치적·파당적 또는 개인적 편견을 전파하기 위한 방편으로 이용되어서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 제14조 제4항에서 “교원은 특정한 정당이나 정파를 지지하거나 반대하기 위하여 학생을 지도하거나 선동하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으며, 이를 위반할 경우 징계사유가 된다(교육공무원법 제51조 제1항, 국가공무원법 제78조 제1항). 이처럼 교육공무원에 대하여 교육의 중립성을 훼손시키지 않도록 할 수 있는 방안이 충분히 마련되어 있음에도 불구하고 교육공무원의 선거운동을 일체 금지하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위배되는 것이다. (다) 다수의견은 ‘교육공무원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치므로’ 근무시간 여부에 따라 선거운동 허용 여부를 결정하는 것이 곤란하다고 한다. 그러나 교육공무원이 기본권 주체인 시민으로서 순수하게 사적 생활의 영역에서 하는 선거운동은 직접 학생들을 대상으로 하거나 학생들이 일방적으로 수용해야 하는 상황에서 이루어지는 것이 아니다. 교육공무원에게 종교의 자유가 보장된다고 하여 학생들에게 종교적으로 편향된 교육이 실시되지 않는 것과 마찬가지로 교육공무원이 공무수행 외의 영역에서 선거운동을 할 수 있다고 하여 학생들에게 정치적으로 편향된 교육이 실시된다고 볼 수 없다. 결국 교육공무원이 교육활동영역 외에서 단순히 일반 시민의 지위에서 행하는 선거운동은 국가가 직접 수행하거나 책임을 지고 관리하는 교육에 속하는 것도 아니고, 국가의 교육활동에 준하는 행위에 속하는 것도 아니므로, 이를 전면적으로 금지하는 것은 ‘국가’가 관장하고 책임을 지는 교육이 아닌 것에 대해서까지 정치적 중립성을 요구하는 것으로 부당하다고 할 것이다. (라) 또한, 교육공무원이 선거에 미치는 부당한 영향력을 배제하고자 한다면, 보다 제한적인 범위에서 선거운동을 금지함으로써 충분히 그 목적을 달성할 수 있다. 이에 대하여 다수의견은 교육공무원의 ‘지위를 이용한 선거운동’이나 ‘선거에 영향을 미치는 개별적 행위’들을 금지하는 방식은 그 경계 획정이 곤란하여 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 것을 우려하고 있다. 그러나 공직선거법 제85조 제1항은 “공무원 등 법령에 따라 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없다.”고 규정하고 있는데, 이는 선거에 영향을 미치는 행위 중 직무와 관련되거나 지위를 이용한 행위를 구분할 수 있음을 전제로 하는 것이다. 실제 ‘공무원의 지위를 이용하여’ 선거운동을 한다는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동을 하는 행위를 뜻하는 것으로, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함한다는 해석례가 확립되어 있다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1096; 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2996 판결 등 참조). (마) 특히, 교육공무원 선거운동 금지조항으로 인하여 교육감선거에서도 교육공무원의 선거운동이 금지된다. 그런데 교육감은 지방 교육에 관한 행정을 총괄하는 지위에 있으므로 교육현장에서 실제 교육을 담당하고 있는 교육공무원의 의견수렴이 필수적이다. 그럼에도 불구하고 교육공무원의 선거운동을 일체 금지함으로 인하여 교육공무원이 내는 현장의 목소리가 후보자 등에게 효과적으로 전달되기 어렵게 만들고 오히려 탈법적, 음성적인 방법으로 선거운동을 하는 현상을 만들고 있다. 교육현장에서 전문가적 식견을 가진 교육공무원이야말로 교육 전반에 대하여 보다 다양하고 실질적인 문제 제기가 가능하고, 다양한 의견 간의 자유로운 토론과 비판을 통하여 사회공동체의 문제를 건전하게 해소할 가능성이 있음에도 불구하고 일체의 선거운동의 자유를 제한하는 것은 오히려 언론과 사상의 자유시장을 왜곡시키고, 정파적 악용의 우려를 높이는 결과를 불러올 뿐이다. (바) 이와 같은 점을 종합할 때, 교육공무원 선거운동 금지조항은 침해의 최소성 원칙에도 위배된다. (4) 교육공무원 선거운동 금지조항이 달성하고자 하는 교육의 정치적 중립성이라는 공익은 중요하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 교육기본법 등 관계 법령에 교육공무원의 정치적 중립성을 확보하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있는 데다, 교육공무원이 그 신분을 이용하거나 교육활동영역에서 직접 또는 간접적으로 선거운동을 하는 것을 금지하는 것으로 정치적 중립성을 보장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 교육공무원에 대하여 일체의 선거운동을 전면적으로 금지하는 것은 선거운동의 자유의 본질적 기능을 침해할 가능성이 크다. 이와 같이 교육공무원 선거운동 금지조항으로 보호하려는 공익에 비하여 선거운동의 자유에 대한 제약은 매우 심대하므로 법익의 균형성 역시 인정하기 어렵다. (5) 그러므로 교육공무원 선거운동 금지조항은 과잉금지원칙에 위배되어 교육공무원의 선거운동의 자유를 침해한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마399 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제42조 제1항 위헌확인 【청구인】 김AA, 국선대리인 변호사 이병주 【선고일】 2019. 11. 28. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2016. 1. 29. ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제7조 제3항의 아동·청소년에 대한 강제추행죄(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)로 벌금 500만원 및 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수 명령을 받고(서울중앙지방법원 2015고합868), 항소(서울고등법원 2016노433) 및 상고(대법원 2016도19700)하였으나 모두 기각되어 2017. 1. 26. 그 형이 확정되었다. 청구인은 위와 같은 형의 확정으로 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)에 따른 신상정보 등록대상자가 되었는바, 성폭력처벌법 제42조 제1항 가운데 ‘「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조 제2호 가목의 범죄 중 제7조 제3항의 범죄(아동청소년에 대한 강제추행죄)로 유죄판결이나 약식명령이 확정된 자는 신상정보 등록자가 된다’ 부분, 제43조, 제43조의2, 제44조, 제45조, 제46조가 기본권을 침해한다고 주장하며 위 조항들에 대하여 2017. 4. 13. 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제1항 본문 가운데 ‘「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조 제2호 가목의 범죄 중 제7조 제3항의 범죄(아동·청소년에 대한 강제추행죄)로 유죄판결이나 약식명령이 확정된 자는 신상정보 등록자가 된다’ 부분, 제43조, 제43조의2, 제44조, 제45조, 제46조의 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 위 조항들 중 청구인의 기본권 제한과 관련이 없거나 청구인이 그 위헌성 여부에 대해 구체적으로 언급하지 않은 부분은 심판대상에서 제외한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것) 제42조 제1항 본문 가운데 ‘「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조 제2호 가목의 범죄 중 제7조 제3항의 범죄(아동·청소년에 대한 강제추행죄)로 유죄판결이 확정된 자’에 관한 부분(이하 ‘등록대상자조항’이라 한다), 제43조 제1항 본문, 제3항(이하 합하여 ‘제출조항’이라 한다), 제43조의2 제1항, 제2항(이하 합하여 ‘출입국 신고조항’이라 한다), 제44조 제1항(이하 ‘등록조항’이라 한다), 제45조 제1항 본문 제4호(이하 ‘관리조항’이라 한다), 제45조 제7항 제3호(이하 ‘대면확인조항’이라 한다), 제46조 제1항(이하 ‘배포조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것) 제42조(신상정보 등록대상자) ① 제2조 제1항 제3호·제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호·제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄 및 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조 제2호 가목·라목의 범죄(이하 “등록대상 성범죄”라 한다)로 유죄판결이나 약식명령이 확정된 자또는 같은 법 제49조 제1항 제4호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 “등록대상자”라 한다)가 된다. (단서생략) 제43조(신상정보의 제출 의무) ① 등록대상자는 제42조 제1항의 판결이 확정된 날부터 30일 이내에 다음 각 호의 신상정보(이하 “기본신상정보”라 한다)를 자신의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장(이하 “관할경찰관서의 장”이라 한다)에게 제출하여야 한다. (단서 생략) 1. 성명 2. 주민등록번호 3. 주소 및 실제거주지 4. 직업 및 직장 등의 소재지 5. 연락처(전화번호, 전자우편주소를 말한다) 6. 신체정보(키와 몸무게) 7. 소유차량의 등록번호 ③ 등록대상자는 제1항에 따라 제출한 기본신상정보가 변경된 경우에는 그 사유와 변경내용(이하 “변경정보”라 한다)을 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 제1항에 따라 제출하여야 한다. 제43조의2(출입국 시 신고의무 등) ① 등록대상자가 6개월 이상 국외에 체류하기 위하여 출국하는 경우에는 미리 관할경찰관서의 장에게 체류국가 및 체류기간 등을 신고하여야 한다. ② 제1항에 따라 신고한 등록대상자가 입국하였을 때에는 특별한 사정이 없으면 14일 이내에 관할경찰관서의 장에게 입국 사실을 신고하여야 한다. 제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 출국하여 6개월 이상 국외에 체류한 등록대상자가 입국하였을 때에도 또한 같다. 제44조(등록대상자의 신상정보 등록 등) ① 법무부장관은 제43조 제5항, 제6항 및 제43조의2 제3항에 따라 송달받은 정보와 다음 각 호의 등록대상자 정보를 등록하여야 한다. 1. 등록대상 성범죄 경력정보 2. 성범죄 전과사실(죄명, 횟수) 3. 「특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률」에 따른 전자장치 부착 여부 제45조(등록정보의 관리) ① 법무부장관은 제44조 제1항 또는 제4항에 따라 기본신상정보를 최초로 등록한 날(이하 “최초등록일”이라 한다)부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간(이하 “등록기간”이라 한다) 동안 등록정보를 보존·관리하여야 한다. (단서 생략) 4. 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄로 벌금형을 선고받은 사람: 10년 ⑦ 관할경찰관서의 장은 등록기간 중 다음 각 호의 구분에 따른 기간마다 등록대상자와의 직접 대면 등의 방법으로 등록정보의 진위와 변경 여부를 확인하여 그 결과를 법무부장관에게 송부하여야 한다. 3. 제1항에 따른 등록기간이 10년인 등록대상자: 1년 제46조(등록정보의 활용 등) ① 법무부장관은 등록정보를 등록대상 성범죄와 관련한 범죄 예방 및 수사에 활용하게 하기 위하여 검사 또는 각급 경찰관서의 장에게 배포할 수 있다. 3. 청구인의 주장요지 등록대상자조항, 제출조항, 등록조항, 배포조항은 개별 범죄 태양에 따른 재범의 위험성을 고려하지 않고 이 사건 범죄로 유죄가 확정된 자에게 일절 불복절차 없이 일률적으로 신상정보 등록의무를 부과하고 있어 개인정보자기결정권을 침해한다. 출입국 신고조항은 출입국사실을 특별히 관리할 필요가 없음에도 신고의무를 부담시키는 것으로 청구인의 개인정보자기결정권, 거주이전의 자유, 해외여행 및 해외이주의 자유를 침해한다. 관리조항과 대면확인조항은 재범의 위험성에 관한 고려 없이 단순히 범죄 유형별로 관리 기간을 설정하고 매년 대면 등의 방법으로 변경여부를 확인하도록 하여 개인정보자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해한다. 4. 판단 가. 쟁점 등록대상자조항, 제출조항, 출입국 신고조항은 이 사건 범죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정하고, 일정한 신상정보 및 그 변경내용을 제출할 의무를 부과하며, 등록대상자로 하여금 6개월 이상 국외에 체류하기 위하여 출국하는 경우 미리 관할경찰관서의 장에게 체류국가 및 체류기간 등을 신고하게 하고 입국 시에도 14일 이내에 입국사실을 신고하도록 한다. 또한, 등록조항, 관리조항, 배포조항은 법무부장관으로 하여금 이 사건 범죄로 벌금형의 유죄판결을 받은 등록대상자로부터 제출받은 신상정보 등을 등록하여 10년간 보존·관리하면서 등록정보를 등록대상 성범죄와 관련한 범죄 예방 및 수사에 활용하기 위하여 검사 또는 각급 경찰관서의 장에게 배포할 수 있게 한다. 따라서 위 조항들은 일정한 성폭력범죄자의 개인정보의 수집·보관·처리·이용에 관한 근거규정으로서 개인정보자기결정권을 제한한다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마396 참조). 대면확인조항은 등록대상자에게 자신의 의사와 무관하게 1년에 한번 관할경찰관서의 장과 직접 대면할 것을 요구하므로 일반적 행동자유권을 제한하고, 이 조항 역시 등록대상자의 개인정보를 수집하는 근거가 된다는 점에서 개인정보자기결정권도 제한한다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 참조). 청구인은 나아가 출입국 신고조항이 청구인의 거주이전의 자유, 해외여행 및 해외이주의 자유를 제한한다고 주장하나, 이 조항으로 인하여 청구인의 거주이전이나 해외여행 등 그 자체가 제한되는 것은 아니고 단지 신고의무를 부담하게 될 뿐이므로, 위 조항이 거주이전의 자유나 해외여행 및 해외이주의 자유와 직접적인 관계가 있다고 보기 어렵다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 참조). 청구인은 평등권 침해도 주장하나 이에 관한 구체적인 주장이 전혀 없으므로 이 부분 주장에 대하여 별도로 판단하지 아니한다. 한편, 이와 같은 기본권 제한에는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙이 준수되어야 하므로 이하에서는 이에 대해 살펴본다. 나. 등록대상자조항의 기본권 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 등록대상자조항은 성폭력범죄의 재범을 억제하고 성폭력범죄자의 조속한 검거 등 효율적 수사를 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등 참조). 국가기관이 일정한 성폭력범죄를 저지른 자로부터 특정 신상정보를 제출받아 보존·관리하면 등록대상자의 성폭력범죄를 억제할 수 있고, 재범이 발생하더라도 미리 파악된 신상정보를 활용하여 수사의 효율성과 신속성을 도모할 수 있으므로 등록대상자조항은 입법목적 달성에 적합한 수단이 된다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등 참조). (2) 침해의 최소성 그동안 성폭력 범죄에 대한 법정형은 꾸준히 강화되어 왔으나 이러한 조치만으로는 한계가 있었고, 근본적인 해결을 위한 성범죄자의 재사회화나 사회안전망 확충과 같은 제도 개선에는 많은 시간과 노력이 필요한바, 현실적인 대안으로 재범 방지와 효율적 수사를 위해 성폭력범죄로 처벌받은 사람에 대한 정보를 국가가 체계적으로 관리하는 것은 불가피한 측면이 있다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등 참조). ‘형의 실효 등에 관한 법률’은 전과기록(수형인명부, 수형인명표, 범죄경력자료)과 수사경력자료(수사기관이 피의자의 지문을 채취하고 피의자의 인적사항과 죄명 등을 기재한 표)를 관리하도록 하고 있으나 위와 같은 기록들은 신상등록제도에 비하여 좁은 범위의 신상정보만을 포함하고 있으므로 성폭력범죄의 재범을 억제하고, 수사의 효율성을 제고하고자 하는 등록대상자조항과 동일한 효과를 거둘 수 있다고 보기 어렵다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등 참조). 한편, 성폭력범죄의 재범을 막기 위해 보호관찰, 치료감호, 전자장치 부착, 디엔에이감식시료 채취 등의 보안처분 제도가 마련되어 있으나 이러한 제도들은 등록대상자조항에 비하여 좁은 범위의 대상자들에게 제한적으로 적용되는바, 이들 제도만으로 성폭력범죄의 재범 억제와 수사의 효율성이 담보된다고 보기는 어렵다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등 참조). 이 사건 범죄로 벌금형의 유죄판결이 확정된 경우 등록대상자에 해당하여 일정기간 특정 신상정보가 등록 관리되며, 달리 등록을 면하거나 불복할 여지가 없다. 그러나 개별 사안에서 행위태양이나 불법성의 경중이 다양하게 나타날 수 있어도, 항거하기 곤란한 폭행이나 협박으로 아동·청소년을 강제추행하는 성폭력범죄로서의 본질이 달라지는 것은 아니므로 이들의 재범 예방 및 향후 신속한 수사를 위해 예외나 불복을 허용하지 않더라도 이것이 지나치다고 보기는 어렵다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등 참조). 또한, 성폭력처벌법은 등록대상정보를 엄격히 제한하는 한편, 등록 정보의 누설을 금지하고(제48조), 등록정보의 보존·관리기간도 선고형에 따라 차등적으로 규정(제45조 제1항)하는 등 등록대상자의 기본권 제한을 최소화하는 장치도 마련하고 있다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등 참조). 한편, 등록대상자조항이 재범방지 및 재범 발생 시 수사효율을 목적으로 하면서도 등록대상자를 선정함에 있어 재범 가능성 여부를 별도로 심사하지 않는 것이 문제될 수 있으나, 등록대상자조항은 성폭력범죄를 저지른 자들을 예외 없이 등록대상자가 되도록 함으로써 그 관리의 기초를 마련하기 위한 것이므로 반드시 재범의 위험성을 등록요건으로 하여야 하는 것은 아니다. 더욱이 현재 사용되는 재범의 위험성 평가도구로는 성범죄자의 재범 가능성 여부를 완벽하게 예측할 수 없고, 이와 같은 오류의 가능성을 배제하기 어려운 상황에서 일정한 성폭력 범죄자를 일률적으로 등록대상자가 되도록 하는 것은 불가피하다고 볼 수 있다. 따라서 등록대상자조항은 침해의 최소성이 인정된다. (3) 법익의 균형성 등록대상자조항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되는 자는 특정 신상정보의 제출의무를 부담하고, 그러한 신상정보는 국가기관에 의하여 일정기간 등록·보존·관리되게 된다. 그러나 신상정보 등록제도는 등록대상자에 관한 정보를 취득하는 데 그치고 유사한 입법목적을 가지고 있는 다른 제도인 신상정보 공개·고지, 전자장치 부착, 성충동 약물치료 등과 비교하였을 때 신상정보 등록으로 인한 기본권의 제한 범위가 상당히 제한적이라고 할 수 있다. 반면 등록대상자조항을 통하여 달성되는 성폭력범죄자의 재범 방지 및 수사의 효율성 담보라는 공익은 매우 크다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423등 참조). 따라서 등록대상자조항은 법익균형성이 인정된다. (4) 소결 이상에서 본 바와 같이 등록대상자조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다. 다. 제출조항의 기본권 침해여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 제출조항은 등록대상자의 동일성을 식별하고 소재지 및 동선을 파악할 수 있도록 등록대상자로 하여금 판결 확정 후 30일 이내에 성명, 주민등록번호, 주소 및 실거주지, 직업 및 직장 등의 소재지, 연락처(전화번호, 전자우편주소), 신체정보(키와 몸무게), 소유차량의 등록번호 등 신상정보를 제출하게 하고, 신상정보가 변경된 경우 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 해당 변경정보를 제출하도록 정하고 있다. 제출조항은 등록대상자로 하여금 다시 성범죄를 범할 경우 본인이 쉽게 검거될 수 있다는 인식을 한층 강화하여 재범을 억제하고, 실제로 등록대상자가 재범한 경우에는 수사기관으로 하여금 위 정보를 활용하여 범죄자를 신속하고 효율적으로 검거할 수 있게 하므로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다(헌재 2017. 5. 25. 2017헌바149; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 참조). (2) 침해의 최소성 제출조항이 등록대상자에게 자신에 관한 신상정보들을 제출하도록 하면서, 변경된 경우에도 일정기간 내에 해당 정보를 제출하도록 하는 것은 재범 방지와 수사의 효율성 담보라는 입법목적 달성에 불가피하고, 제출조항이 등록대상자의 소재지와 동선을 파악하기 위한 복수의 정보를 요구하는 것은 고정적인 거주지가 없거나 이동이 잦은 직업에 종사하는 사람들에 대한 효과적인 수사를 위한 필요성에서 비롯한 것이고 제출조항의 입법목적과 직접적인 관련성이 인정되지 않는 정보의 제출을 요청하고 있지 않으므로 이 조항에 따른 신상정보의 제출이 지나치다고 보기는 어렵다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 참조). 제출조항에 따라 등록대상자가 자발적으로 신상정보 및 변경정보를 제출하는 방법 대신 관할경찰관서의 장이 등록대상자를 대면하는 과정에서(대면확인조항 참조) 신상정보를 최초로 수집하고 변경 여부를 규칙적으로 확인하는 방법을 고려해볼 수 있다. 하지만 이것이 반드시 덜 제한적인 방법이라고 단정할 수 없고, 등록대상자에 대한 범죄 동기의 억제라는 주관적 영향력의 측면에서는 오히려 등록대상자로 하여금 관할경찰관서의 장에게 신상정보 및 변경정보를 제출하게 하는 것이 더 효과적이라 할 수 있다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 참조). 따라서 제출조항은 침해의 최소성이 인정된다. (3) 법익의 균형성 제출조항으로 인하여 청구인은 성명, 주민등록번호, 주소 및 실제거주지, 직업 및 직장 등의 소재지, 연락처, 신체정보, 소유차량의 등록번호와 같은 정보를 제출해야 하는 불이익을 받게 되나, 이에 비하여 제출조항으로 달성하고자 하는 공익이 크므로 법익의 균형성도 인정된다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 참조). (4) 소결 따라서 제출조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다. 라. 출입국 신고조항의 기본권 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 출입국 신고조항은 등록정보의 정확성을 높이고 국외에 장기 체류하는 등록대상자의 거주 여부를 확인하는 데 불필요한 행정력이 낭비되는 것을 막기 위하여 6개월 이상 국외에 체류하는 등록대상자에 대하여 출입국 시 신고의무를 부과한 것으로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 출입국 사실을 신고할 경우 관할경찰관서의 장은 등록대상자가 외국에 거주하고 있는 기간 동안 그 소재지 파악을 용이하게 할 수 있어 행정력을 낭비하지 않을 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다. (2) 침해의 최소성 등록대상자가 장기간 해외에 체류하게 되는 경우 그 출입국 신고가 없으면 그를 관리하여야 할 관할 행정관청은 그 소재지 파악을 위해 많은 행정력을 투입하여야 한다. 그러므로 소재 파악을 위한 행정 낭비를 막기 위해 출입국 시 이를 신고하도록 하는 것은 불필요한 행정력 낭비를 막기 위해 불가피하다. 등록대상자가 관할경찰관서의 장에게 직접 출입국 신고를 하도록 규정하는 대신 관할경찰관서의 장이 필요할 때 법무부 출입국과 업무협조를 통하여 등록대상자의 출입국 사실을 조회하고 관리하는 방법을 상정할 수 있다. 그러나 이러한 대안은 등록대상자의 신상등록 사실을 직접적인 관련성이 없는 부서와 공유하는 결과를 초래하여 오히려 개인정보를 불필요하게 노출시킬 수 있다. 따라서 출입국 신고조항은 침해의 최소성이 인정된다. (3) 법익의 균형성 출입국 신고조항이 달성하고자 하는 공익은 신상정보 등록제도의 효과적인 운영을 위한 등록정보의 정확성 제고와 행정의 효율성이다. 신상정보 등록제도의 취지를 살리기 위해서는 정보의 정확성이 담보되어야 하는 점과, 신상정보 등록건수가 날로 증가하여 행정업무의 부담이 급격히 늘어나고 있는 점을 고려할 때 이는 매우 중요한 공익이다. 반면, 출입국 신고조항으로 인하여 등록대상자는 6개월 이상 국외에 체류할 경우에만 체류 국가와 체류 기간 등을 출국 전에 사전 신고하고, 입국 후에도 14일 이내에 입국신고하면 되므로 그 부담이 크다고 할 수 없다. 따라서 출입국 신고조항은 법익의 균형성도 인정된다. (4) 소결 출입국 신고조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다. 마. 등록조항의 기본권 침해 여부 (1) 목적의 정당성과 수단의 적합성 등록조항은 법무부장관이 등록대상자의 기본신상정보, 변경정보, 범죄경력자료, 출입국 신고자료, 등록대상 성범죄 경력정보, 성범죄 전과사실의 죄명 및 횟수, 전자장치 부착여부를 등록하도록 하고 있는바, 이는 성범죄의 재범을 억제하고 재범이 현실적으로 이루어진 경우 수사의 효율성과 신속성을 담보하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. (2) 침해의 최소성 등록대상자의 기본신상정보, 변경된 정보, 출입국 신고 내용, 범죄경력자료, 등록대상 성범죄 경력정보, 성범죄 전과사실, 전자장치부착여부 등이 등록되어 있으면 등록대상자의 범죄에 대한 심리적 위축으로 재범발생을 억제할 수 있고, 그럼에도 불구하고 재범에 나아간 경우 등록정보를 활용하여 신속한 수사와 검거를 할 수 있으므로 등록대상자에 관한 위와 같은 정보의 등록은 재범방지와 수사의 효율성 담보라는 입법목적 달성을 위해 불가피하다. 등록대상정보인 등록대상 성범죄 경력정보와 성범죄 전과사실은 경찰청에서 관리하는 범죄경력자료와 일부 중복될 수 있으나 등록대상자의 전과 성향 및 성범죄 사실 등을 취합하여 일괄 등록, 관리함으로써 향후 성범죄 재범 발생 시 수사의 효율성에 기여하는 점을 고려할 때, 등록 정보 중 일부가 범죄경력자료에 보관되어 있다는 사실만으로 반드시 이를 등록대상정보에서 제외하여야 한다고 보기는 어렵다. 이상의 점을 고려하면 등록조항은 침해의 최소성이 인정된다. (3) 법익의 균형성 등록조항에 의하여 등록대상자의 신상정보 및 전과에 관한 정보 등이 등록되나, 그 자체로 신상정보 등록대상자가 일상생활에 지장을 받는 것은 아니므로 등록조항으로 인하여 침해되는 사익은 크지 않다고 할 수 있다. 반면 등록조항을 통하여 달성하려는 성범죄자의 재범 방지 및 수사의 효율성 담보라는 공익은 크므로 등록조항은 법익의 균형성이 인정된다. (4) 소결 따라서 등록조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다. 바. 관리조항의 기본권 침해 여부 (1) 목적의 정당성과 수단의 적합성 관리조항이 법무부장관으로 하여금 등록대상 성범죄로 벌금형을 선고받은 사람의 등록정보를 최초등록일부터 10년 동안 보존·관리하게 하는 것은 성범죄의 재범을 억제하고 재범이 이루어진 경우 수사의 효율성과 신속성을 높이기 위한 것이므로 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340등; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마396 참조). (2) 침해의 최소성 헌법재판소는 신상정보 등록대상자의 등록기간을 일률적으로 20년으로 규정하고 있던 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항에 대하여 헌법불합치결정을 선고한 바 있다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340등). 이에 따라 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 성폭력처벌법 제45조 제1항은 선고형에 따라 등록기간을 10년부터 30년까지 달리하는 내용으로 개정되었는데, 이는 형사책임의 경중 등을 고려하여 등록기간을 차등화함으로써 헌법재판소가 지적한 위헌성을 제거한 것으로 볼 수 있다(헌재 2018. 3. 29. 2017헌마396 참조). 또한 성폭력처벌법은 신상정보 등록 면제제도를 도입하여, 등록기간이 30년인 경우에는 20년, 20년인 경우에는 15년, 15년인 경우에는 10년, 10년인 경우에는 7년이 경과한 후에 신상정보 등록대상자가 법무부장관에게 신상정보 등록의 면제를 신청할 수 있도록 규정하고(제45조의2 제2항), 법무부장관은 ① 등록기간 중 등록대상 성범죄를 저질러 유죄판결이 확정된 사실이 없을 것, ② 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄로 선고받은 징역형 또는 금고형의 집행을 종료하거나 벌금을 완납하였을 것, ③ 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄로 부과받은 부수처분의 집행을 완료하였을 것, ④ 등록기간 중 신상정보 등록 또는 부수처분에 관련된 의무를 위반하여 유죄판결이 확정된 사실이 없을 것의 요건을 갖춘 경우에는 신상정보 등록을 면제하도록 규정하고 있는데(같은 조 제3항) 이에 따르면 등록대상 성범죄로 벌금형을 선고받았다고 하더라도 7년이 경과한 후에는 신상정보 등록의 면제를 신청할 수 있고, 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄로 부과받은 형벌과 보안처분의 집행을 성실히 마치고 등록대상 성범죄를 다시 범하지 않은 경우에는 신상정보 등록이 면제된다. 이와 같이 성폭력처벌법은 등록기간을 형사책임의 경중에 따라 세분화하고 일정한 경우 그 기간을 단축할 수 있도록 함으로써 기본권 침해를 최소화하고 있으므로 관리조항은 침해의 최소성이 인정된다. (3) 법익의 균형성 관리조항에 의하여 등록정보가 보존·관리된다고 하여 그 자체로 신상정보 등록대상자의 일상생활이 방해받는 것은 아니므로 관리조항으로 인하여 침해되는 사익은 크지 않다고 할 수 있다. 반면 관리조항을 통하여 달성하려는 성범죄자의 재범 방지 및 수사의 효율성이라는 공익은 크다. 따라서 관리조항은 법익의 균형성이 인정된다. (4) 소결 관리조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다. 사. 대면확인조항의 기본권 침해여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 대면확인조항은 성범죄자들의 재범을 방지하고 재범 발생 시 효율적인 수사를 위해 관할경찰관서의 장이 정기적으로 등록대상자와 직접 대면 등의 방법을 통해 등록정보의 진위와 변경여부를 확인하도록 하는 것이므로 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 참조). (2) 침해의 최소성 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것)에는 매년 1회 등록정보의 변경 여부를 확인하기 위하여 관할경찰관서에 등록대상자가 출석하도록 하는 외에 대면확인조항은 없었다. 그런데 이러한 연 1회 확인만으로는 등록정보의 정확성 및 최신성을 확보하기에는 한계가 있다는 판단 하에 2012. 12. 18. 법률 개정으로(법률 제11556호) 관할경찰관서의 장이 반기 1회 직접 대면 등의 방법으로 등록정보의 진위와 변경 여부를 확인하도록 하는 등(제43조 제3항, 제4항, 제45조 제4항) 등록정보의 정확성을 확보하기 위한 조항이 추가되었다. 헌법재판소는 2016. 3. 31. 2014헌마457 결정에서 관할경찰관서의 장이 6개월마다 주기적으로 직접 대면 등의 방법으로 등록정보의 진위와 변경 여부를 확인하는 것은 신상정보의 최신성을 확보하여 수사의 효율성을 높일 수 있다는 이유로 해당 조항에 대해 합헌결정을 하였다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 참조). 국회는 다시 2016. 12. 20. 성폭력처벌법 개정으로 등록기간에 차등을 두면서, 등록대상자의 등록기간에 따라 대면 주기를 조정하였는데(법률 제14412호), 현재 등록기간이 30년인 등록대상자는 3개월마다, 등록기간이 20년 또는 15년인 등록대상자는 6개월마다, 그리고 본 건과 같이 등록기간이 10년인 등록대상자는 1년마다 대면하는 것으로 규정하여 본 건의 경우 대면 주기가 완화되었다. 이와 같이 성폭력처벌법은 형사책임의 경중 등을 고려하여 대면 횟수를 달리함으로써 등록정보의 정확성과 최신성을 확보하면서도 등록대상자에게 책임에 상응하는 부담만을 부과하고 있으므로 이것이 지나치게 과중한 것이라고 보기는 어렵다. 나아가 이 사건 대면확인조항은 ‘직접 대면 등의 방법’이라고 규정하여 직접 대면뿐만이 아니라 이 방법이 여의치 않을 경우 관할경찰관서의 장으로 하여금 다른 확인방법을 선택할 수 있도록 하고 있는바, 상호 조정과 협조를 통해 등록대상자의 편의를 도모하는 것도 가능하므로 대면확인조항이 필요한 정도를 넘어서는 기본권 제한을 하고 있다고 보기 어렵다. 따라서 대면확인조항은 침해의 최소성이 인정된다. (3) 법익의 균형성 대면확인조항에 의하여 이 사건 범죄로 벌금형이 선고되어 확정된 등록대상자는 연 1회 관할경찰관서의 장과 직접 대면하는 등의 불편함을 감수해야 하나, 성폭력처벌법은 등록대상자가 이를 거부한다고 하여 처벌 규정 등을 두고 있지 않다는 점에서 이로 인한 부담이 크다고 보기 어렵다. 반면 대면확인조항을 통하여 정보의 최신성과 정확성을 확보함으로써 수사와 검거의 효율성을 제고할 수 있다는 공익은 크다고 할 수 있으므로 법익의 균형성이 인정된다. (4) 소결 따라서 대면확인조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권이나 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다. 아. 배포조항의 기본권 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 배포조항은 등록정보를 보존·관리하는 법무부장관이 수사를 담당하는 검사 또는 각급 경찰관서의 장에게 등록정보를 배포할 수 있도록 함으로써 재범을 억제하고, 재범이 발생할 경우 수사의 효율성과 신속성을 제고하기 위한 것이므로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 참조). (2) 침해의 최소성 배포조항은 등록정보를 활용하는 목적을 ‘등록대상 성범죄와 관련된 범죄의 예방 및 수사’로 한정하고 있으므로, 등록정보는 등록대상자가 향후에 등록대상 성범죄를 범할 경우에 활용될 수 있을 뿐 그가 과거에 범한 여죄를 수사한다거나 등록대상 성범죄와 관련이 없는 범죄 수사를 위하여 활용할 수 없다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 참조). 위 목적을 위하여 배포되는 등록정보 중에는 민감정보(신체정보), 고유식별정보(주민등록번호, 여권번호, 외국인등록번호)가 있으나 배포조항 및 성폭력처벌법 시행령 제9조는 일정한 목적을 위해 불가피한 경우에 한하여 법무부장관, 검사, 각급 경찰관서의 장 등 한정된 자에게만 위 정보의 처리를 허용하고 있으므로 이 배포조항으로 인해 등록대상자에 대한 개인정보가 노출될 위험은 크지 않다(성폭력처벌법 시행령 제9조 제2항 제7호). 한편 등록정보를 활용할 수 있도록 허용된 자는 수사 업무를 담당하는 검사 및 각급 경찰관서의 장으로 제한되고 등록대상자의 신상정보의 등록·보존 및 관리업무에 종사하거나 종사하였던 자는 직무상 알게 된 등록정보에 관한 비밀준수의무를 지게 되며, 이를 위반하는 경우 형사처벌되므로(성폭력처벌법 제48조, 제50조 제1항 제1호) 해당 정보의 배포가 범죄 예방 및 수사목적 이외에 이용될 가능성은 낮다. 따라서 배포조항은 침해의 최소성이 인정된다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 참조). (3) 법익의 균형성 배포조항으로 인하여 등록대상자는 자신의 등록정보가 법무부장관 외 다른 기관에 배포되는 것을 수인해야 하나, 배포조항을 통하여 달성하려는 성범죄의 효율적 수사 등 공익은 매우 중요하고 크므로, 법익의 균형성도 인정된다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457 참조). (4) 소결 따라서 배포조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 등록대상자조항에 관한 반대의견이 있는 외에는, 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 등록대상자조항에 관한 반대의견 우리는 법정의견과 달리 등록대상자조항이 과잉금지원칙에 위반된다고 생각하므로 다음과 같은 반대의견을 밝힌다. 가. 등록대상자조항의 과잉금지원칙 위반여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 법정의견에서 본 바와 같이 등록대상자조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다. (2) 침해의 최소성 등록대상자조항은 성범죄의 재범을 방지하고, 재범 발생의 경우 수사의 효율성을 위한 것인바, 이러한 등록대상자조항의 입법 목적은 등록대상자의 성범죄 재범의 위험성을 전제로 한다. 따라서 성범죄 재범의 위험성이 인정되는 자에 한하여 등록대상자로 규정하는 것으로 족하며, 재범의 위험성이 인정되지 않는 자를 등록대상자에 포함하는 것은 입법목적 달성에 필요한 한도를 넘어 기본권을 침해하는 것이다. 결국 ① 일정한 심사절차에 의하여 재범의 위험이 없는 자를 구별하는 것이 가능하고, ② 이러한 재범의 위험성에 대한 추가적인 심사절차가 신상등록제도의 효율성을 떨어뜨리지 않는다면, 입법자는 심사절차 또는 불복절차를 통하여 재범의 위험성이 인정되지 않는 자를 등록대상자에서 제외하는 대안을 택하여야 한다. 이하에서는 재범의 위험성 식별 가능성에 대해 구체적으로 살펴본다. (가) 성범죄 유죄 여부와 재범의 위험성 여부의 구별 같은 성범죄를 저지른 경우에도 재범의 위험성은 대상자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정에 따라 달리 판단될 수 있으며, 이는 등록대상자에 따라 개별적으로 판단되어야 할 문제이다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340등 참조). 또한 과거의 범죄행위에 대한 책임의 판단이 언제나 장래의 재범의 위험성에 대한 판단과 일치하는 것은 아니고, 선고형이 동일한 경우에도 가족 관계나 직업 등을 고려해 볼 때 재범을 막아줄 만한 사회적 유대가 존재하는지 여부 등에 따라 재범의 위험성은 달리 판단될 수 있다. 따라서 유죄 판결의 근거가 되는 범죄의 성립 및 책임에 대한 판단과 등록대상자조항의 근거가 되는 재범의 위험성에 대한 판단은 분리되어야 한다. 이 사건 범죄로 유죄판결이 확정된다면, 과거에 성범죄를 행한 사실이 확인되는 것은 틀림없으나, 그렇다고 하여 당연히 미래 재범의 위험성까지 있다고 단정할 수는 없다. 법관이 선고형의 형량을 정함에 있어서 일반적으로 재범 가능성의 지표가 될 수 있는 범행의 유형, 상습성, 피해자와의 관계 등도 일부 고려할 수 있겠으나, 그렇다고 유죄 판결 자체에 향후 재범의 위험성에 대한 판단이 포함되어 있다고 볼 수 없고 유죄가 인정된다고 하여 반드시 재범의 위험성도 인정된다고 볼 수 없다. 한편 우리나라에서는 성범죄자들의 재범 위험성을 예측하는 보험계리적 사정(actuarial assessment) 평가도구로서, 한국 성범죄자 재범 위험성 평가도구인 KSORAS(Korean Sex Offender Risk Assessment Scale)와 사이코패스 평가도구인 PCL-R의 한국판(Korean Psychopathy Checklist-Revised)이 개발되어 2008년부터 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 대상자를 선별하기 위한 참고 도구로 사용되고 있다. 이러한 보험계리적 위험성 평가도구는 미국, 영국, 호주 등에서도 일반적으로 사용되고 있는데, 이들 여러 국가에서 성범죄자의 재범 가능성에 대한 위험사정은 양형 결정단계에서부터 지역사회 내 처우단계에 이르기까지 다양한 분야에서 활용되고 있다. 위와 같이 현재 우리나라와 세계 각국에서 사용되고 있는 방법으로 성범죄자들의 재범 위험성을 평가하고 재범의 가능성이 없거나 현저하게 낮은 사람을 가려내는 것이 가능하다. 이와 같은 선별이 가능함에도 불구하고 등록대상자조항은 포괄적으로 이 사건 범죄를 한번이라도 범한 모든 사람에 대하여 재범의 위험성이 있다고 간주하여 일률적으로 등록대상자로 정하고 있다. (나) 재범의 위험성 심사 절차 현재 우리나라는 성범죄자에 대하여 부과할 수 있는 보안처분으로 수강명령, 성폭력 치료프로그램의 이수명령, 전자장치 부착명령, 아동·청소년 관련기관 등에의 취업제한 명령 등을 규정하고 있다. 이러한 보안처분의 경우, 성범죄 자체에 관한 유죄 선고 및 양형과는 별도로 대상자의 재범의 위험성을 실질적으로 조사하고, 이를 기초로 하여 보안처분의 부과 여부와 부과 기간을 정할 수 있도록 하고 있다(보호관찰법 제19조, 제30조 제2호, 제59조, ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제6조, 제9조, 성폭력처벌법 제16조, 제17조, 청소년성보호법 제21조, 제56조, 제61조 등). 이와 같이 이미 이 사건 범죄를 저지른 자를 포함한 성범죄자에 대하여 그 재범의 위험성을 심사하는 절차가 시행되고 있다는 점을 고려하면, 신상정보 등록 대상자를 정함에 있어서도, 등록제도의 전제가 되는 재범의 위험성을 평가하여 그 위험성이 인정되는 자에 대하여만 신상정보를 등록하도록 하는 심사절차나 불복절차를 마련하는 것이 특별히 어려운 일이라고는 볼 수 없다. (다) 소결 이상에서 본 바와 같이 재범의 위험성이 있는 자를 선별하는 것이 가능하고, 실제 다른 보안처분에서는 재범의 위험성을 심사하는 절차를 시행하고 있으므로 성범죄를 범한 자 중에서 재범의 위험성을 평가하여 등록대상자 여부를 정하는 것도 가능하다. 그럼에도 불구하고 등록대상자조항이 이러한 절차를 두지 않은 채 이 사건 범죄로 유죄판결을 받은 모든 자를 일률적으로 등록대상자로 규정하고 있는 것은 등록대상자조항의 입법목적 달성에 필요한 정도를 초과하는 제한으로서 침해의 최소성 원칙에 반한다. (3) 법익의 균형성 이 사건 범죄를 범하여 유죄판결이 확정되었으나 재범의 위험성이 인정되지 않는 자를 등록대상자로 규정하는 경우, 이를 통해 달성될 수 있는 재범방지나 수사의 효율성과 같은 공익은 없다. 반면, 성범죄 재범의 위험성이 인정되지 않는 자를 잠재적 성범죄자로 지정하여 지속적이고 항시적인 감시가 가능하도록 신상정보 관리대상으로 규정하는 것은 전혀 재범의 억제·예방 및 수사 등 조치가 필요하지 않은 사람에 대한 통제이므로 심각한 기본권 침해가 아닐 수 없다. 따라서 재범의 위험성이 인정되지 않는 자를 등록대상자에 포함하는 등록대상자조항은 법익의 균형성을 갖추었다고 볼 수 없다. (4) 소결 따라서 등록대상자조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다. 나. 나머지 심판대상조항에 대한 판단의 필요성 신상정보 등록대상자의 범위가 지나치게 포괄적이어서 과잉금지심사를 충족할 수 없는 이상, 이러한 등록대상자를 수범자 또는 대상으로 하는 제출조항, 출입국 신고조항, 등록조항, 관리조항, 대면확인조항, 배포조항 또한 동일한 문제를 안고 있다. 이에 심판대상조항 모두 현 상황에서는 위헌적이라고 볼 수 있으나 등록대상자조항을 제외한 나머지 조항들의 위헌성은 결국 등록대상자조항의 ‘등록대상자’의 범위에 재범의 위험성이 없는 성폭력범죄자까지 포함될 수 있어 지나치게 포괄적이라는 데 기초하고 있으므로 등록대상자조항만 합헌성을 회복하면 해결될 문제이다. 따라서 나머지 심판대상조항에 관하여는 더 나아가 별도로 판단하지 않는다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선