거액의 비자금을 조성, 횡령한 혐의로 기소된 정몽구 현대기아자동차 회장이 파기환송심에서도 징역 6년을 구형받았다. 20일 서울고법 형사합의20부(재판장 길기봉 수석부장판사)의 심리로 진행된 파기환송심 첫 공판에서 검찰은 정 회장에 대해 "개인 금고를 만들어 필요에 따라 개인용도로 사용하고 계열사에 큰 손실을 입히는 등 사안의 중대성이 높다"며 1심에서의 검사 의견대로 징역 6년을 구형했다. 이에 대해 변호인측은 "피고인의 유·무죄에 대한 법원의 판단은 그동안 열린 재판들을 통해 사실상 확정된 것으로 본다"며 사실오인에 대한 주장은 철회했다. 다만 "대법원 판결의 취지가 사회봉사명령 부분이 위법하다 판단한 것으로 이해된다"며 "집유 3년을 유지해 달라"고 주장했다. 이날 정 회장의 변호인으로는 지난번 항소심때 변론을 맡은 법무법인 바른의 석호철 변호사와 1심부터 변호를 맡아 온 김앤장의 박순성·신필종 변호사가 나왔다. 이어 정 회장은 재판부가 사회봉사에 대한 이행 여부를 묻자 "대법원 판결로 파기환송됐지만 사회봉사를 이행하겠다는 약속은 반드시 지킬 것"이라고 약속했다. 한편 검찰은 같은 혐의로 기소된 김동진 부회장에 대해서는 "특가법상 횡령으로 기소된 부분 중 용처 일부가 회사업무에 사용된 것으로 보인다"며 일부 금액을 감액하는 내용으로 공소장을 변경하면서 원심에서의 검사 의견대로 징역 4년에 추징금 2억8,700만원을 구형했다. 정 회장은 회삿돈 900억여원을 횡령하고 회사에 2,100억원이 넘는 손해를 끼친 혐의(특경법의 횡령 및 배임)로 지난해 4월 구속돼 1심에서 징역 3년의 실형을 선고받았으나, 지난해 9월 서울고법에서 집행유예와 함께 준법경영을 주제로 2시간 이상 강연할 것, 국내 일간지 등 언론에 준법경영을 주제로 1회 이상 기고할 것, 법정에서 공표한 2013년까지 매년 1,200억원씩 사회공헌약속을 성실히 이행할 것을 내용으로 하는 사회봉사명령을 선고받았다. 그러나 대법원은 정 회장에 대한 상고심(☞2007도8373)에서 "정 회장에게 부과한 사회봉사명령은 죄형법정주의 원칙에 반해 위법하다"는 이유로 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 선고는 다음달 3일 오후2시 403호 법정에서 열린다.

대법원 형사2부(주심 박시환 대법관)는 8일 김흥주 삼주산업회장으로부터 2억3,500만원의 뇌물을 받은 혐의(특가법상 뇌물 등)로 기소된 김중회(59) 전 금융감독원 부원장에 대한 상고심(☞2008도801)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "피고가 김씨로부터 뇌물을 받았다는 공소사실에 부합하는 직접증거인 김씨 등의 검찰 및 법정에서의 진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성을 인정하기 어렵다"며 "형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 갖게 할 수 있는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의해야 한다"고 밝혔다. 김 전 부원장은 금감원 국장으로 재직한던 2001년2월 김흥주씨가 골드상호신용금고 인수를 시도하는 과정에서 편의를 봐주는 대가로 직원을 통해 사과상자로 현금 2억원을 받는 등 3차례에 걸쳐 뇌물 2억3,500만원을 받은 혐의로 기소됐지만 1ㆍ2심에서 모두 무죄를 선고받았다. 한편 대법원 2부(주심 박일환 대법관)는 이날 지인이 보관중이던 현금 78억여원을 횡령하고 부동산 이중매매계약을 통해 중도금 30억원을 가로챈 혐의(특경가법상 횡령 및 사기 등)로 기소된 김흥주(59) 삼주산업 회장에 대한 상고심(2008도1652)에서 징역7년을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다.

대법원 형사1부(주심 김지형 대법관)는 지난 24일 김승연 한화그룹 회장의 '보복폭행'사건을 무마하기 위해 한화측에서 로비 명목으로 돈을 받아 건넨 혐의(제3자뇌물취득 등)로 기소된 김욱기 전 한화리조트 감사에 대한 상고심(2008도809)에서 징역10월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "김 전 감사가 당시 사건을 무마하기 위해 경찰관 청탁과 피해자보상금 등의 명목으로 한화측으로부터 1억8,000여만원의 돈을 받은 혐의가 인정된다"면서 "징역10월의 원심을 확정한다"고 밝혔다. 김 전 감사는 지난해 4월 보복폭행 사건 당시 한화측으로부터 피해자들에 대한 보상금 명목으로 1억3,000만원을 받아 보관하다가 횡령한 혐의와 경찰관에게 사건무마를 청탁하기 위한 뇌물명목으로 5,000만원을 건네받은 혐의가 각각 인정돼 항소심에서 징역10월을 선고받았다.

정몽구 현대차 회장에게 부과된 금전 출연, 준법경영 강연 등 사회봉사명령은 죄형법정주의 원칙에 반해 위법하다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김지형 대법관)는 11일 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령 등)등 혐의로 기소된 정몽구 현대차 회장에 대한 상고심(☞2007도8373) 선고공판에서 징역3년에 집행유예5년, 사회봉사명령을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "오늘날 다양하고 효과적인 내용의 사회봉사명령 및 특별준수사항이 개발, 시행되는 것은 바람직하나 헌법 제12조제1항이 선언한 죄형법정주의의 정신에 비추어 볼 때 그 요건과 절차 등에 관한 사항은 가능한 한 구체적으로 법률에서 정해져야 하고, 적법절차의 원리에 따른 것이어야 하며, 함부로 확장ㆍ유추해석해서는 안된다"며 사회봉사명령의 한계에 대해 선을 그었다. 재판부는 먼저 8,400억원 기부 사회공헌약속 이행부분에 대해 "사회봉사는 형의 집행을 유예하면서 부가적으로 명하는 것이고 집행유예되는 형은 자유형에 한정되고 있는 점 등에 비춰볼 때 현행 형법에 의해 법원이 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 사회봉사는 자유형의 집행을 대체하기 위한 것으로서 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것으로 해석된다"며 "따라서 사회봉사명령으로 피고인에게 일정한 금원을 출연할 것을 명하는 것은 허용될 수 없다"고 밝혔다. 이어 준법경영 주제강연과 언론기고부분에 대해서는 "정확한 취지가 분명치는 않으나 만약 횡령 등 사실을 뉘우치는 뜻을 다수인에게 공개적으로 밝힐 것을 피고인들에게 요구하는 것이라면 피고인들의 양심의 자유 등에 관한 심각하고 중대한 침해에 해당하는 것이어서 허용될 수 없으며, 나아가 이러한 명령만으로는 준법경영을 주제로 구체적으로 어떤 내용의 강연 또는 기고를 해야 하는 것인지 명확히 알기 어려워 집행과정에서 그 의미나 내용에 관한 다툼이 발생할 가능성이 적지 않은 것으로 보인다"고 지적했다. 또 원심이 무죄로 판단한 김동진 부회장의 뇌물공여부분에 대해서도 "농업협동조합법 등 관련 법령의 내용을 종합해 볼 때 농업협동조합중앙회는 특가법 제4조제1항제2호에서 정한 정부관리기업체에 해당한다고 보기에 충분하다"고 덧붙였다. 재판부는 이와함께 "징역형의 집행유예와 사회봉사명령은 서로 불가분의 관계에 있으므로 사회봉사명령이 위법해 파기를 면할 수 없는 이상 집행유예 부분도 함께 파기한다"고 밝혔다.

회사원이 퇴직금을 중간정산 받기 위해 계속 근무를 전제로 일시 퇴직한 경우 회사와 신원보증인 사이에 맺은 신원보증계약은 자동으로 해지돼 효력을 상실 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 김황식 대법관)는 대전의 모 새마을금고가 이사장으로 근무하다 횡령과 배임 행위로 수억원의 손해를 입힌 임모씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2007다9016)에서 “임씨는 2억2,700여만원을 지급하라”며 원고 일부승소 판결을 내린 원심을 지난달 31일 확정했다. 하지만 재판부는 새마을금고가 임씨의 신원보증인 4명을 상대로 낸 손해배상 청구는 원심대로 기각했다. 재판부는 판결문에서 “사용자와 피용자간의 내부적 합의에 따라 계속근무를 전제한 일시퇴직, 신규입사의 처리를 하면서 퇴직금을 지급한 경우 퇴직금은 피용자의 행위로 인한 신원보증인의 신원보증채무의 구상권에 대한 담보적 구실도 하는 것이므로 신원보증인에 대한 관계에 있어서는 피용자가 회사를 일단 퇴직한 효력에는 변함이 없다”며 “따라서 신원보증계약은 피용자의 퇴직사실로 당연해지 돼 효력을 상실한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “금고와 신원보증인 사이에 체결된 신용보증계약은 임씨가 퇴직금 중간정산금을 지급받음으로써 당연해지돼 효력을 상실한 만큼 그 이후에 임씨의 행위로 인해 금고에 손해가 발생했더라도 보증인의 신원보증책임은 인정되지 않는다고 한 원심판단은 옳다”고 덧붙였다. 원고는 20001년 11월~ 2002년 9월 비상근 이사장으로 근무하던 임씨가 횡령과 배임 행위로 4억2,700여만원의 손해를 입히자 임씨와 임씨의 신원보증인들을 상대로 소송을 냈다. 1심은 신원보증인들의 책임을 인정했으나, 2심은 임씨가 99년 퇴직금 9,380여만원을 중간정산 한 사실을 이유로 보증인들의 책임을 면책했었다.

건설회사 직원이 회사가 모르는 상태에서 비자금을 조성, 공사편의를 위해 관계 공무원들에게 금품을 제공했어도 회사가 책임을 면할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정6부는 14일 울트라건설이 "직원들에게 윤리교육을 했음에도 벌어진 일이므로 회사에는 책임이 없다"며 서울시장을 상대로 낸 경고처분취소 청구소송(☞2006구합37295)에서 "경고처분은 정당하다"며 원고 패소판결했다. 재판부는 판결문에서 "당시 원고가 건설공사의 도급계약과 관련해 뇌물공여행위가 빈발하고 있었다는 사정을 알 수 있었다"며 "회사가 모든 임직원에게 윤리준수 협약서를 제출하게 하고 윤리교육도 시행한 사실은 인정되지만 소속직원의 금품제공행위 또는 이같은 행위에 제공될 수 있는 비자금 조성행위에 대해서 보다 세심한 주의를 가지고 감독했어야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "직원이 배임 등으로 회사돈을 빼돌려 만든 비자금이 상당한 액수에 이르고 오랫동안 공사편의를 위해 계속 공무원들에게 돈을 줘왔음에도 공사 관련 자재의 수급·반입·소요량 등에 대한 사전 확인 및 사후 검증을 제대로 하지 않았다"며 "이로 인해 직원의 비자금 조성이 쉬워지고, 조성된 비자금이 공사관련 공무원들에게 건네지게 됐으므로 원고가 주의 감독의무를 게을리 했다고 봐야한다"고 덧붙였다. 울트라건설은 자사 직원인 A씨가 업무상 배임, 횡령, 뇌물공여 등으로 징역2년에 집행유예 3년을 선고받은 것에 대해 서울시가 회사가 직원의 주의·감독 의무를 게을리했다는 이유로 경고처분을 내리자 소송을 냈다.

[민 사] 2004다30675 대여금 (카) 상고기각 ◇은행과 연대보증인 사이에 담보대체의 합의가 성립한 경우 은행의 대체담보물 취득으로 인한 담보가치만큼 연대보증인의 보증책임이 소멸하는지 여부(적극)◇ 원고 은행이 스스로의 요청에 의하여 대체담보물을 확보하고도 그 담보물의 가치가 피담보채무에 미달한다는 사유로 일체의 보증책임의 면제를 허용하지 아니할 경우 결과적으로 원고 은행은 이중의 담보를 취득하게 되어 불합리한 점에 비추어, 담보대체물의 가치가 피담보채무에 미달하더라도 원고 은행의 대체담보물 취득으로 인하여 그 담보가치만큼 피고 회사의 보증책임도 소멸하였다. ☞ 원고 은행의 담보전환 요청으로 인하여 피고 회사와 사이에 연대보증의 근저당권으로의 담보대체 또는 담보전환의 합의가 성립되었고, 원고 은행과 피고 회사 사이의 보증계약에는 원고가 취득한 대체담보물의 가치가 채권최고액이나 피담보채무에 미달할 경우 담보대체가 허용되지 아니한다는 등의 제한 규정을 별도로 두지 아니한 사례. 2005다45452 소유권이전등기절차이행등 (카) 상고기각 ◇제사용 재산 승계의 성격과 상속회복청구권의 제척기간 제도의 적용 여부(적극)◇ 제사용 재산의 승계에 관한 구 민법 제996조는 구 민법상 ‘호주상속의 효력’ 절에 규정되어 있었고, 그 개정에 의해 제사용 재산을 승계받을 자를 ‘호주상속인’에서 ‘제사를 주재하는 자로만 바꾸어 동일한 내용으로 신설된 현행 민법 제1008조의3 역시 ‘상속의 효력’ 절에 규정되어 있는 민법의 편제에 비추어 제사용 재산의 승계도 상속의 효력 중 하나라고 해석되는 점, 상속은 피상속인의 사망으로 인하여 망인의 재산에 관한 포괄적인 권리의무가 일정한 상속인에게 승계되는 제도로서(민법 제997조, 제1005조 등 참조), 어떤 재산이 누구에게 어떤 비율에 의해 승계되는지 여부는 민법 상속 편에 있는 여러 규정에 따라 개별적으로 정해지는 것인데, 구 민법 제996조나 민법 제1008조의3의 규정에 의한 승계 역시 그 한 형태에 불과한 점, 민법 제1008조의3의 규정은 제사용 재산을 재산상속인 중에서 제사를 주재하는 자가 승계하도록 하는 규정이므로 제사주재자와 재산상속인이 다른 경우에는 제사주재자가 제사용 재산을 승계하는 것이 아니라 재산상속인들이 이를 일반상속재산으로 공동상속하는 것으로 해석되는 점, 제사용 재산을 승계한 자는 대외적으로나 상속인 간에서나 완전한 소유권을 취득하여 이를 자유로이 처분할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 구 민법 제996조(현행 민법 제1008조의3)의 규정에 의한 승계는 상속과는 완전히 별개의 제도라고 볼 것이 아니라 본질적으로 상속에 속하는 것으로서 일가의 제사를 계속할 수 있게 하기 위하여 상속에 있어서의 한 특례를 규정한 것으로 보는 것이 상당하다 할 것이고, 따라서 상속을 원인으로 한 권리의무관계를 조속히 확정시키고자 하는 상속회복청구권의 제척기간 제도의 취지까지 그 적용을 배제하여야 할 이유가 없다. [형 사] 2005도2726 업무상횡령 (자) 상고기각 ◇위탁금의 이자를 임의소비한 경우 횡령죄의 성부(적극)◇ 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 그에 대한 이자 또한 특별한 사정이 없는 한 위탁자에게 속한다고 할 것이므로, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다. 2006도3126 사기 등 (마) 파기환송 ◇타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 사용행위와 사기죄◇ 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하거나 ARS 전화서비스나 인터넷 등으로 신용대출을 받은 행위를, 기망당한 신용카드회사가 카드사용을 포괄적으로 허용한 것에 기초한 것으로 파악하여, 포괄적으로 신용카드회사에 대한 사기죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 현금자동지급기의 관리자에 대한 절도죄가, ARS 전화서비스 등을 이용하여 신용대출을 받은 행위에 관하여는 대출금융기관에 대한 컴퓨터등사용사기죄가 각 성립할 뿐이다. 2006도3145 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 등 (자) 파기환송 ◇외상대금채권의 전산조작행위와 배임죄◇ 피고인의 전산조작행위라는 사실행위만으로는 곧바로 회사의 해당 체인점들에 대한 외상대금채권의 소멸이라는 법적 효과가 생기는 것은 아니므로 위 전산조작행위가 회사에 현실적인 손해를 가한 경우에는 해당하지 아니하고, 회사의 외상대금채권 행사가 곤란하게 되는 상태가 조성된 것은 사실이라 할 것이나, 그렇다고 하여 곧바로 회사의 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해지거나 현저히 곤란하게 되었다고 단정할 수는 없고, 만일 회사가 관리?운영하는 전산망 이외에 전표, 매출원장 등 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권의 존재와 액수를 확인할 수 있는 방법들이 존재하고, 또한 삭제된 전매입고 금액을 기술적으로 용이하게 복구하는 것이 가능하다면, 위와 같은 전산조작행위로 말미암아 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해지거나 또는 현저히 곤란하게 된다고 할 수는 없을 것이므로 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 생기는 것도 아니라 할 것이며, 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해지거나 또는 현저히 곤란해진 것이 아니라면, 해당 체인점의 점주들이 그에 상응하는 재산상 이익을 취득하였다고 보기도 어려울 것이다. ☞ 피해자 회사의 사업부 영업팀장인 피고인이 체인점에 대한 전매입고 금액을 삭제하여 체인점에 대한 외상대금채권이 줄어든 것으로 처리하는 전산조작행위를 한 경우, 원심으로서는 회사의 전산망 이외에 전표, 매출원장 등 외상대금채권의 존재와 액수를 확인할 방법이 있는지 여부, 위 전산조작행위에 따른 데이터손상의 내용과 정도, 삭제된 전매입고의 금액은 기술적으로 용이하게 복구가 가능한지, 가능하다면 이에 소요되는 시간은 어느 정도인지 등을 자세히 심리하여, 위 전산조작행위로 말미암아 회사의 외상대금채권 행사가 사실상 불가능해졌거나 또는 현저히 곤란해졌는지 여부를 확정한 다음, 그에 따라 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 생겼는지 및 체인점들이 재산상 이익을 취득하였는지 여부를 가려서 업무상 배임죄의 기수에 이르렀는지 여부를 판단하여야 한다고 이유로 파기환송한 사례. [특 별] 2004두2318 과징금납부명령취소청구 (마) 상고기각 ◇출자한도액을 넘는 주식의 취득이 허용되는 ‘다른 회사’에 현물출자로 신설되는 회사도 포함되는지 여부 등 ◇ 대규모기업집단에 속하는 회사로 하여금 원칙적으로 출자한도액을 초과하여 다른 국내회사의 주식을 취득 또는 소유할 수 없도록 한 것에 대한 예외로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제17조의2 제1항 제1호는 ‘3년 이상 계속하여 영위하는 영업 또는 그 영업에 사용하는 주요자산을 동종의 영업을 영위하는 다른 회사에 현물출자하거나 양도하여 그 다른 회사의 주식을 취득 또는 소유하는 경우’를 규정하고 있는바, 여기서 ‘다른 회사’라 함은 현물출자 당시 이미 설립되어 있는 기존회사만을 의미하는 것이 아니라 신설되는 회사도 포함하고, 나아가 위 시행령 규정이 출자회사가 현물출자로 취득할 수 있는 주식의 지분율에 대한 제한을 두고 있지 아니한 이상 출자회사가 현물출자로 신설회사의 발행 주식 전부를 취득하게 되는 경우 역시 위 예외에 해당한다. 2004두9944 종합소득세부과처분취소 (마) 일부파기환송 ◇종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후 소득처분에 의하여 변동이 생긴 소득금액에 대한 세액의 추가납부불이행에 대한 제재로서 부과되는 납부불성실가산세의 산정기산일◇ 구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제134조 제1항은 종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후에 법인세법에 의하여 세무서장이 법인세 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액이 상여소득 등으로 처분됨으로써 소득금액에 변동이 발생하여 종합소득 과세표준 확정신고를 한 자가 소득세를 추가 납부하여야 하는 경우에 있어서 당해 법인(제192조 제1항 단서의 규정에 의하여 거주자가 통지를 받은 경우에는 당해 거주자)이 제192조 제1항의 규정에 의한 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일까지 추가신고 자진납부한 때에는 법 제70조 또는 법 제74조의 기한 내에 신고납부한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 위 규정이 종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후에 소득처분에 의하여 변동이 생긴 소득금액에 대한 과세표준 및 세액의 추가 신고?납부기한을 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일까지로 유예하여 주고 있는 취지와 납부불성실가산세는 납세의무자가 법정 납부기한까지 그 납부를 게을리한 데에 대한 행정상의 제재로서 부과되는 것인 점 등에 비추어 보면, 종합소득 과세표준 확정신고기한 경과 후에 소득처분에 의하여 변동이 생긴 소득금액에 대한 세액의 추가 납부불이행에 대한 제재로서 부과되는 납부불성실가산세는 그 법정 추가 납부기한인 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일의 다음날부터 기산하여 산정하는 것이 타당하다.

회삿돈을 빼돌려 조성한 비자금을 차명계좌에 보관했더라도 사용하지 않았더라면 범죄수익으로 볼 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 양승태 대법관)는 최근 회사 법인계좌에서 출금한 8여억 원을 차명계좌에 보관하는 등 모두 100억 원대의 공금을 횡령한 혐의로 기소된 D제약 전 대표이사 오모(74)씨 등 2명에 대한 상고심(☞2006도3039) 선고공판에서 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(이하 범죄수익법) 위반 혐의에 대해 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에 "범죄수익법 제3조에 규정된 범죄수익 등의 은닉·가장죄의 객체가 되는'범죄수익'이라 함은 중대범죄의 범죄행위에 의해 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻는 재산을 의미하는 것이므로 당해 중대범죄의 범죄행위가 기수에 이르러'범죄행위에 의해 생긴 재산'이라는 범죄의 객체가 특정 가능한 상태에 이르러야 비로소 '범죄수익'이라고 할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 중대범죄의 경우에 있어서는 업무상 횡령죄가 기수에 이르러야만 비로소 횡령에 의해 생긴 재산을 범죄수익이라고 할 수 있을 것이고, 아직 기수에 이르지 않은 상태에서는 범죄수익이라고 할 수 없다"고 설명했다. 재판부는 또 "피고인들이 회사 자금을 인출해 차명계좌에 보관한 행위가 법인 자금으로 별도 관리하기 위한 것이 아니라 불법영득 의사로 이뤄진 것이라 인정할 수 있을 만큼 입증됐다고 보기 어렵다"면서 "구체적으로 비자금을 사용할 때 비로소 횡령 행위가 이뤄졌다고 볼 수 있다"고 덧붙였다. 오씨는 화의 상태인 회사의 대표로 있으면서 리베이트 비용 등으로 사용하기 위해 100억원대의 회삿돈을 횡령하고 이중 일부를 차명계좌에 보관한 혐의로 2004년 기소돼 1,2심에서 징역 2년6월에 집행유예 4년을 선고받았다.

회계법인이 기업의 회계 감사를 하면서 직원들의 횡령 등 부정행위를 적발할 의무는 없다는 판결이 나왔다. 서울서부지법 민사11부(재판장 이현승 부장판사)는 22일 (주)국제신문이 "부실한 회계감사로 내부 직원의 횡령을 사전에 적발하지 못했다"며 외부회계감사인 삼일회계법인을 상대로 낸 손해배상청구소송(☞2005가합6082)에서 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "피고 법인이 행하는 외부감사는 '주식회사의 외부감사에 관한 법률'제2조에 의한 재무제표에 대한 회계감사로 원고의 재무제표가 기업회계기준에 따라 원고의 재무상태와 경영성과 및 이익잉여금의 변동과 현금 흐름의 내용을 적정하게 표시하고 있는가에 대한 의견을 표명하는데 그 목적이 있고 회계처리상의 모든 부정이나 허위의 적발에 있는 것이 아니다"고 밝혔다. 재판부는 또 "회사 내에서 횡령 등 부정행위가 있을 경우 그것을 밝혀내야 할 책임은 우선적으로 회사 내 이사회와 감독기관인 감사에게 있고, 회사 내 경영자는 재무서류의 작성에 있어서 그 진실성과 정확성에 관해 제1차적 책임을 지는데 비해 외감법에 의한 감사인은 회사가 제시한 재무서류에 대한 적정성 여부를 검토하고 그 결과를 일반 공중 및 주주들에게 공개하도록 임무를 부여받은 자에 불과해 감사대상회사의 내부기관과는 그 역할과 지위가 다르다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "회사 금원을 횡령한 직원 김모씨가 경영기획차장·부장으로 근무하면서 피고 법인에게 위조한 수익증권잔고증명서 등 허위의 회계서류·장부를 제공했다고 볼 수 있고, 김씨의 범행이 4년간 계속 가능했던 것은 원고의 허술한 통장 및 인감관리와 원고의 이사, 감사, 김씨의 상위감독자의 총체적인 임무해태 등 원고측 잘못에서 비롯된 것임이 상당하다"고 설명했다 국제신문은 경영기획 차장과 부장이던 김모씨가 2002년 5월부터 2004년 말까지 146억여원을 횡령 했는데도 삼일회계법인이 회사의 재무제표에 대한 외부감사를 게을리 해 횡령 범행을 사전에 예방하지 못했다며 손해배상을 냈다.

[민 사] 2005다18962 정리담보확정 (라) 상고기각 ◇정리담보권의 목적물인 비상장주식의 가액 평가방법◇ 회사정리절차상 정리담보권의 가액을 산정함에 있어서 담보권의 목적이 비상장주식인 경우 그 가액은 정리절차개시 당시의 시가에 의하여야 함이 원칙이고, 따라서 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 당해 비상장회사의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 그리고 여러 평가방법 중 순자산가치를 기준으로 하는 평가방법을 적용하는 경우, 당해 비상장회사가 부담하는 보증채무가 있더라도 만약 그 주채무의 내용, 주채무자의 자력 내지 신용 기타 제반 사정에 비추어 볼 때 실제 손해의 발생이라는 결과로까지 이어질 가능성이 희박하다면 이를 부채로 보지 아니하고 계산한 순자산액을 기초로 담보목적물인 주식의 가치를 평가함이 상당하다. [형 사] 2004도7112 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 (차) 상고기각 ◇주권발행 전의 주식양수인이 제3자에게 대항할 수 있는 요건◇ 주권발행 전의 주식의 양도에 관하여는 지명채권 양도의 일반원칙이 적용되므로 주식양수인이 주권발행 전의 주식양도를 제3자에 대항하기 위하여는, 지명채권 양도의 경우와 마찬가지로 확정일자 있는 증서에 의하여 회사에게 주식양도사실을 통지하거나 회사로부터 확정일자 있는 증서에 의한 승낙을 얻어야 한다. ☞ 피고인 등이 주식을 모두 양수하여 사실상 1인 주주임을 이유로 그들의 의사에 따른 주주총회결의가 의연히 존재한다고 다투는 사안에서, 피고인 등이 비록 먼저 주식을 양수하기는 하였으나 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못하였으므로 그 후에 양수한 양수인들에게 대항할 수 없어 적법한 주주가 될 수 없다는 이유로 자격모용사문서작성죄 및 그 행사죄, 공정증서원본불실기재죄 등을 유죄로 인정한 사례. 2005도3431 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 (차) 파기환송 ◇회사의 대주주로서 실질상 경영주가 상법 제628조의 납입가장죄의 주체가 될 수 있는지 여부(소극)◇ 상법 제628조의 납입가장죄는 상법 제622조 제1항에 규정된 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에 성립하는 이른바 신분범으로, 납입가장죄의 주체는 상법 제622조 제1항에 따라 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 상법 제386조 제2항, 제407조 제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인으로 한정된다. ☞ 회사의 대주주로서 회사의 경영에 상당한 영향력을 행사해오다가 그 증자를 지시하는 등 관여한 자는 적법한 이사나 대표이사가 아니고, 또 상법 제401조의2에서 규정하는 업무집행지시자로 볼 수 있을지언정 회사의 사용인으로서 자본증자에 관한 사항을 위임받은 자라고 볼 수도 없어, 위 납입가장죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례. 2006도48 상법위반 등 (가) 파기환송 ◇신주발행의 실체가 존재한다고 할 수 없는 경우 상법 제628조 제1항의 납입가장죄가 성립하는지 여부(소극)◇ 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것인바, 회사가 신주를 발행하여 증자를 함에 있어서 신주 발행의 절차적, 실체적 하자가 극히 중대한 경우 즉 신주발행의 실체가 존재한다고 할 수 없고 신주발행으로 인한 변경등기만이 있는 경우와 같이 신주발행의 외관만이 존재하는 소위 신주발행의 부존재라고 볼 수밖에 없는 경우에는 처음부터 신주발행의 효력이 없고 신주인수인들의 주금납입의무도 발생하지 않으며 증자로 인한 자본 충실의 문제도 생기지 않는 것이어서 그 주금의 납입을 가장하였더라도 상법상의 납입가장죄가 성립하지 아니한다. ☞ 주주가 아니면서도 위조된 주권을 소유한 자들이 대다수 참석하여 개최된 주주총회에서 새로이 선임된 이사들로 구성된 이사회의 결의에 의하여 신주발행이 이루어졌다면, 신주발행 자체가 부존재하여 처음부터 신주발행의 효력이 없고 신주인수인의 주금납입의무도 발생하지 않았다고 볼 여지가 있다고 한 사례. 2006도265 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률위반 (차) 상고기각 ◇게임제공업자가 경품구매대장을 보관하지 아니한 행위가 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호에 위반한 경우에 해당하는지 여부(소극)◇ 음반?비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 그 제3호에서 ‘게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것, 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’를 규정하고 있고, 위 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부 고시 제2004-14호)’은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 그 제공방법 등에 관하여 규정하면서 그 제5항 다목에 ‘경품제공시 준수사항’의 하나로 ‘경품의 구매일자, 종류, 단가, 수량 및 구입처 등이 기재된 경품구매대장을 구매한 날로부터 1년 이상 보관하여야 한다.’라고 규정하고 있는바, 위 고시조항은 그 문언에 비추어 볼 때 문화관광부장관이 게임제공업자에게 경품구매대장을 1년 이상 보관할 것을 요구하는 내용일 뿐 게임제공업자가 경품을 제공하는 행위를 함에 있어 준수하여야 할 경품의 종류나 그 제공방법에 관하여 규정한 것이라고 볼 수는 없으므로, 경품구매대장을 보관하지 아니한 행위를 같은 법 제50조 제3호 소정의 제32조 제3호에 위반한 경우에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다. [특 별] 2005후1882 등록무효(상) (가) 상고기각 ◇1. 상표의 기술적 표장 여부 및 상표의 부정출원에 관하여 자백이 가능한지 여부(소극) 2. 등록상표 ‘라꾸라꾸’가 지정상품인 침대의 품질 등을 나타내는 기술적(記述的) 표장만으로 된 상표인지 여부(소극)◇ 1. 자백의 대상은 사실에 한하는 것이어서, 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 아니하는 것이고, 등록상표가 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호의 품질 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표인지 여부 및 같은 법 제7조 제1항 제12호의 국내외에서 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표인지 여부는 모두 법적 판단에 관한 사항이므로 자백의 대상이 될 수 없다. 2. ‘라꾸라꾸’로 구성된 등록상표가 설령 한자 ‘樂樂’의 일본어 독음과 같고, 위 한자 단어가 일본어로 ‘편안한, 안락한, 쉽게’ 등을 의미한다고 하더라도 우리나라의 일본어 보급수준 등에 비추어 볼 때, 위 등록상표의 지정상품인 침대의 일반수요자나 거래자들이 위 등록상표를 보고 ‘편안한, 안락한’ 등의 뜻을 직감한다고 보기 어려우므로, 위 등록상표가 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 수 없다.