◇1. 원시적 불능인 쌍무계약에서 이미 이행한 급부의 반환과 손해배상, 2. 행위의 실현이 법률로 금지되어 불가능한 경우에도 이행이 불가능한 것으로 볼 수 있는지(적극), 3. 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 법령에 따라 분할이 제한되는 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능한 것인지(적극)◇ 1. 쌍무계약에서 계약 체결 후에 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무의 이행이 불가능하게 된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못하므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고, 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다. 한편 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 그 이행을 구하는 것은 허용되지 않고, 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있으며, 나아가 민법 제535조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를 구제받을 수 있다. 2. 채무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적·물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함한다. 이는 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 마찬가지이다. 3. 법령에 따라 토지분할에 행정관청의 분할허가를 받아야 하는 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나, 그 부분의 면적이 법령상 분할허가가 제한되는 토지분할 제한면적에 해당하여 분할이 불가능하다면, 매도인이 그 부분을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없으므로, 이러한 경우에는 법령상 다른 규정에 의하여 분할이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하다고 보아야 한다. ☞관련 법령에서 특정 용도지역 내 임야는 일정 면적 이상이어야 분할이 가능하되, 다만 예외적인 사유가 있으면 그 면적 미만의 분할도 가능하도록 정하고 있고, 원고가 매수한 이 사건 임야 부분의 면적이 법령상 토지분할 제한면적에 해당하기 때문에, 이 사건 토지가 특정 용도지역 안에 소재하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 분할을 전제로 한 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하다고 본 사례

원고가 피고 증권회사의 직원에게 주식매매 등 운영과 관련하여 포괄일임약정을 하였음을 전제로 하여, 고객보호의무위반 및 충실의무위반을 이유로 손해배상을 구한 사안에서 주식 거래가 기본적으로 원고의 결정에 기초하여 이루어진 것으로 보이고, 원고의 주식투자 경험, 피고 증권회사 직원의 원고에 대한 상담 및 설명의 충실도, 원고가 주식매매거래 현황을 알고 있었음에도 이의를 제기하지 아니한 점을 등을 근거로 그 책임을 부정한 사례 가. 원고의 전체적인 주장 원고는 이 사건 계좌를 통한 주식매매 등 운용과 관련하여 피고와 사이에 포괄일임약정(투자자가 투자할 증권의 종류, 종목, 가격, 수량, 매매 방법 등을 명시하지 않고 투자중개업자의 판단에 전적으로 맡기는 약정)을 체결하였는바, 피고가 과당일임매매를 시작한 2014년 2월 18일경부터 포괄일임관계 내지 약정이 종료된 2014년 11월 20일경까지 다음과 같은 내용의 손해가 발생하였고, 이는 고객보호의무 위반 또는 충실의무 위반(과당매매) 등 불법행위를 구성하므로 피고들은 연대하여 원고에게 아래와 같은 손해액을 배상할 의무가 있다. 나.고객보호의무 위반 여부 가)원고는 2011년 10월 18일부터 2013년 8월 19일까지 약 2년간 우리투자증권을 통하여 약 209개 종목을 대상으로 주식거래를 한 바 있고, 이로 인한 손해를 만회하기 위해 피고를 소개받아 피고 회사에 이 사건 계좌를 개설하게 된 것으로 보인다. 이 사건 계좌를 개설한 이후에도 35개의 종목을 대상으로 직접 주식거래를 한 바 있었다. 또한 원고는 우리투자증권에서 주식거래를 할 당시에 주식담보대출거래를 한 사실도 있었던 바, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 주식거래 등에 관한 경험 및 지식이 비교적 풍부한 사람으로, 신용거래에 수반되는 위험성 정도는 충분히 인지하고 있었다고 봄이 합리적이다. 나)피고가 원고에게 이 사건 계좌의 거래기간 동안 무리하게 신용매매를 권유한 정황은 찾아보기 어렵다. 원고와 피고 사이의 통화내용을 보면, 원고와 피고는 지속적으로 신용거래를 할 경우 담보비율이 충분한지를 체크하였고, 피고는 원고에게 담보비율 유지에 어려움이 있을 수 있다는 점을 지적하면서 이와 관련된 원고의 질문에 충실히 답변하였던 사정이 인정된다. 원고는 HTS(Home trading system) 등을 통하여 이 사건 계좌의 현황을 수시로 파악하였을 뿐만 아니라 신용거래 여부 및 그 구체적인 금액까지도 명확히 알고 있었음에도 피고는 물론 피고 회사에 대하여 아무런 이의도 제기하지 않았고, 오히려 담보부족 상태를 스스로 해소한 바 있다. 즉 원고의 이 사건 계좌를 통한 신용거래는 피고의 무리하고, 적극적인 권유에 기인했다기 보다는 이전의 투자손실을 만회하기 위한 수익의 극대화라는 원고의 의사에 바탕을 두었던 것으로 보인다. 다)원고는 이 사건 계좌를 개설한 이후 수차례에 걸쳐 피고와 전화통화 등을 통하여 주식거래에 관한 상담을 하여 온 것으로 보이고 위 상담과정에서 피고가 원고에게 투자 종목, 수량, 신용융자거래 등에 관하여 고객에 대한 보호의무를 위반하였다고 볼 정도로 충분한 설명을 하지 않았다고 보기는 어려운 반면, 오히려 피고는 원고로 하여금 그 결정 여부를 심사숙고할 수 있을 정도의 충분한 정보를 제공한 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같은 원고의 주식투자 경험, 피고의 원고에 대한 상담 및 설명의 충실도와 그 빈도 등에서 피고가 원고에게 신용거래의 위험성에 관하여 제대로 설명을 하지 않았다거나 이로 인하여 원고에게 신용거래에 관하여 잘못된 인식을 심어주었다고 보기 어렵고, 오히려 신용거래는 원고의 결정에 의하여 개시되었던 것으로 보이고, 개개의 주식거래에 있어서도 원고가 피고에게 신용거래를 지시하는 등 신용거래 여부 내지 그 범위 등은 원고의 결정에 기초하여 이루어진 것으로 보인다 라) 따라서 원고가 제출한 각 증거들만으로는 피고가 고객인 원고에 대한 보호의무를 위반하여 과도한 신용거래를 함으로써 원고에게 손해를 입게 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 손해액 등에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 다.충실의무 위반(과당매매) 여부 피고의 이 사건 계좌에 대한 지배권이 인정되기 어렵고, 이 사건 계좌에 대한 거래횟수 및 방식에 대한 원고의 승인·추인이 인정되는 이상 위와 같은 원고 주장의 사실들만으로는 피고가 원고의 이익을 무시하고 피고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 과당매매를 한 것이라고 보기는 어렵다.

피고와 원고의 배우자가 여러 차례에 걸쳐 애정어린 문자메시지를 주고받았고, 원고의 부재중에 피고와 원고의 배우자가 함께 원고의 집 안방에 있는 것을 원고가 우연히 발견하고 원고가 상간녀인 피고를 상대로 위자료 청구의 소를 제기한 사안에서, 별소에서 배우자가 원고에게 위자료로 2,000만원을 지급한 점 등을 감안하여 피고는 원고에게 위자료로 1,000만원을 지급하라고 판결한 사례. (1) 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2014. 11.20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고의 배우자인 C와 부정행위를 함으로써 그 부정행위가 중요한 원인이 되어 원고의 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 봄이 상당하고, 이로 인하여 원고가 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고는 원고에게 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. (2) 피고는, 원고와 C의 혼인생활은 피고가 C를 만나기 전에 이미 파탄된 상태였으므로 피고의 불법행위가 성립하지 아니한다는 취지로 주장한다. 그러나 앞에서 본 인정사실 및 이 사건 기록에 나타난 피고와 C의 부정행위의 정도나 기간, 원고가 이 사건 소를 제기하게 된 경위 등을 고려하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. (3) 위자료의 액수에 관하여 보건대, 피고가 C를 만나게 된 경위 및 기간, 피고와 C의 부정행위 정도, 원고와 C의 혼인기간, 파탄경위, 부정행위 발각 후의 정황, 이 사건 소송 계속 중 C가 원고에게 위자료 명목으로 2,000만원을 지급한 점 등 이 사건 변론과정에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 위자료의 액수를 1,000만원으로 정함이 상당하다.

면허 없이 지게차를 운전하다 전복되어 원고가 상해를 입은 사안에서, 고용주인 피고들의 손해배상책임을 인정한 사안 (1) 건설기계를 조종하려는 사람은 시장·군수 또는 구청장에게 건설기계조종사 면허를 받아야 하고, 국토해양부령으로 정하는 소형 건설기계의 경우는 시·도지사가 지정한 교육기관에서 그 건설기계의 조종에 관한 교육과정을 마친 경우에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 건설기계조종사면허를 받은 것으로 보며[구 건설기계관리법(법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제2항], 위 법 시행규칙은 위 조항의 소형 건설기계에 3톤 미만의 지게차가 해당한다고 규정하고 있다(제73조 제2항). (2) 한편, 사업주는 유해하거나 위험한 작업으로서 고용노동부령으로 정하는 작업의 경우 그 작업에 필요한 자격·면허·경험 또는 기능을 가진 근로자가 아닌 자에게 그 작업을 하게 하여서는 아니 되는데(산업안전보건법 제47조 제1항 참조), 고용노동부령인 유해·위험작업의 취업 제한에 관한 규칙은 건설기계관리법에 따른 건설기계를 사용하는 작업을 위 유해하거나 위험한 작업으로 정하면서 이 작업을 하려면 건설기계관리법에서 규정하는 면허가 필요하다고 규정하고 있다(유해·위험작업의 취업 제한에 관한 규칙 제3조 제1항 참조). (3) 살피건대, 앞서 본 증거, 갑 제2, 4호증의 각 기재 및 제1심 증인 J, 당심 증인 L의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들 즉, ① 이 사건 사업장에는 3.5톤 지게차 2대와 2.5톤 지게차 1대가 있는데, 건설기계조종사면허를 받은 지게차 운전자는 2인만이 근무하는 점, ② 3톤 미만의 지게차는 건설기계관리법에서 정한 소형 건설기계로서 1종 자동차운전면허가 있는 자는 시·도지사가 지정한 교육기관에서 그 건설기계의 조종에 관한 교육과정을 마친 경우에는 누구나 건설기계조종사면허를 받을 수 있는 점, ③ 원고를 포함하여 이 사건 사업장에서 근무하는 검수원인 G, L은 모두 이러한 교육과정을 마치지 않았고, 특히 G, L 등 다른 검수원들은 평소에도 소형 건설기계인 이 사건 지게차를 자주 운전한 것으로 보이는 점, ④ 원고의 전임자인 M도 지게차를 운전했던 것으로 보이고, 이 사건 사고는 업무 시간 중에 발생한 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 사고 당일 피고들의 피용자인 위 G로부터 출고지시를 받고 건설기계조종사 면허 없이 이 사건 지게차를 조종한 사실을 인정할 수 있고, 피고들로서도 원고가 위 지게차를 운전할 것을 충분히 예견할 수 있었다고 보아야 한다. 그렇다면, 산업안전관리법상의 사업주인 피고들은 원고의 사용자로서 건설기계조종사면허가 없는 원고가 유해하거나 위험한 작업에 해당하는 건설기계인 지게차를 사용하지 않도록 안전교육을 철저히 하고, 지게차 운전자 인력을 충분히 배치하여 피용자인 원고가 작업 도중 생명·신체에 대한 위해를 입지 않도록 작업환경을 정비하고 업무상 재해로부터 보호하여야 할 사용자로서의 안전배려의무가 있음에도 이를 게을리하여 원고가 이 사건 지게차를 조종한 이상, 설령 위 G가 원고에게 이 사건 지게차를 조종할 것을 직접적으로 지시하지 않았다고 하더라도, 피고들은 공동하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

고령 운전자의 차량 기어 조작 실수로 차량이 전진하여 자동세차기가 파손된 사안에서 차량 기어 상태가 중립인지 등을 확인하지 않은 주유소 측 과실도 일부 있다고 보아 손해배상책임을 80%로 제한한 사례 가. 손해배상책임의 발생 앞서 본 기초사실에 의하면, 이 사건 사고는 송○○이 이 사건 세차기를 이용하기 위한 준비단계로서 피고 차량의 기어를 중립에 두고 기다려야 함에도 피고 차량을 이 사건 세차기 안으로 곧바로 전진시킨 과실에 의하여 발생한 것이라고 할 것이다. 따라서 피고 차량의 보험자인 피고는 이 사건 사고로 인하여 발생한 원고의 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 책임의 범위 불법행위로 인해 물건이 훼손되었는데 수리가 가능한 경우, 통상의 손해액은 수리비 상당의 금액이고(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다52889 판결 참조), 이 사건 세차기의 수리에 소요된 수리비용이 1377만 812원임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 위 수리비를 지급할 의무가 있다. 2) 책임의 제한 앞서 든 증거들에 갑 제2호증의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고는 이 사건 세차기 이용고객의 안전을 위하여 이용고객들이 이 사건 세차기의 이용방법을 숙지하고 있는지를 확인하고 세차기 작동 전 차량의 상태를 확인한 후 세차기를 작동시키는 등 사고 발생을 방지하여야 할 의무가 있는 점, 그런데 피고 차량의 운전자인 송○○은 고령(1944년생)이고, 2014년 11월 29일에도 피고 차량을 전진시켜 이 사건 세차기를 충격한 사고를 발생시킨 전력이 있으므로 원고의 종업원으로서는 송○○이 이 사건 세차기의 이용 방법을 정확히 숙지하고 있는지를 확인하거나 피고 차량의 기어상태가 중립인지 여부를 확인하는 등의 조치를 취할 주의의무가 있는 점, 그밖에 이 사건 사고의 경위나 송○○의 과실내용, 이 사건 세차기의 수리경위 등을 종합하여 이 사건 세차기 파손에 대한 피고의 책임을 80%로 제한한다.

합자회사가 정관으로 정한 존립기간의 만료로 해산한 경우에도(상법 제269조, 제227조 제1호), 사원의 전부 또는 일부의 동의로 회사를 계속할 수 있다(상법 제269조, 제229조 제1항). 이경우 존립기간에 관한 정관의 규정을 변경 또는 폐지할 필요가 있는데, 특별한 사정이 없는 한 합자회사가 정관을 변경함에는 총사원의 동의가 있어야 할 것이나(상법 제269조, 제204조), 합자회사가 존립기간의 만료로 해산한 후 사원의 일부만 회사 계속에 동의하였다면 그 사원들의 동의로 정관의 규정을 변경하거나 폐지할 수 있다. 그리고 회사계속 동의 여부에 대한 사원 전부의 의사가 동시에 분명하게 표시되어야만 회사계속이 가능한 것은 아니므로, 일부 사원이 회사계속에 동의하였다면 나머지 사원들의 동의 여부가 불분명하더라도 회사계속의 효과는 발생한다. ☞ 합자회사가 존립기간의 만료로 해산하였으나 일부 사원들이 사원총회를 개최하여 회사의 존립기간을 정한 정관규정을 폐지하고 회사를 계속하기로 결의하였다면 나머지 사원들의 동의 여부가 불분명하더라도 회사계속의 효과가 발생하므로, 같은 날 위 회사계속 결의와 아울러 이루어진 청산인 선임 결의는 회사계속에 배치되어 무효라고 판단한 사례.

먼저, 원고들은 망인의 보호자로서 망인에 대한 수술시 부위마취에만 동의하고 전신마취에 동의하지 않았음에도 피고 병원 의료진이 환자 내지 보호자의 동의 없이 전신마취하에 위 동정맥루 수술을 하는 바람에 그 후유증으로 망인에게 폐렴이 발생하였고, 결국 이로 인해 망인이 사망에 이르게 되었다고 주장한다. 살피건대, 비록 위 수술 당일 수술실에서 전신마취에 관하여 망인의 동의를 받았다는 피고들 주장은 당시 망인의 상태에 비추어 믿기 어렵고, 원고들이 망인의 과거 전력을 이유로 전신마취가 아닌 부위마취를 요구한 사실은 앞서 본 바이나, 갑 제4호증, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 원고 남○○이 망인의 보호자로서 서명, 날인한 마취동의서에 '수술 준비 또는 수술 중 환자의 상태에 따라 부득이하게 마취 방법이 변경될 수 있다'고 명시되어 있고, ② 피고 병원 의료진이 위 수술 당일 망인의 상태 등에 비추어 부분마취만으로는 수술이 불가능할 것으로 판단하여 전신마취로 마취방법을 변경한 것인 점 등에 비추어 보면, 피고 병원 의료진이 망인에 대해 전신마취를 시행한 것을 두고 이를 위법하다고 평가하기는 어렵다. 한편, 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로 수술 도중 환자에게 사망의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 입증함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고 하겠으나(대법원 2000. 7. 7. 선고 99다66328 판결 등 참조), 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 입증책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 2004.10. 28. 선고 2002다45185 판결), 위 수술 당일 회복실 퇴실 이후 망인의 활력징후가 안정적이었던 점 등에 비추어 보면, 전신마취로 인해 폐렴이 야기되었다고 단정하기도 어렵다(달리 말해, 위 전신마취와 망인의 사망간에 상당인과관계를 인정하기 어렵다). 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 앞서 거시한 증거를 종합하면, 피고 이○희는 위 중개행위 당시 광주에서 ○○부동산공인중개사 사무실을 운영하였고(을가 제1호증), 공인중개사 자격이 없음에도 ‘○○부동산공인중개사 대표 이○희’로 기재된 명함(갑 제9호증)을 사용하면서 원고에게 자신을 공인중개사로 소개하였으며, 이 사건 분양계약의 중개행위에 대하여 중개수수료 200만원을 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 피고 이○희가 공인중개사 자격이 없다고 하더라도, 원고와의 중개위임계약에 따라 중개행위를 한 이상 구 공인중개사법 소정의 ‘중개업자’에 준하는 내용의 주의의무를 부담한다고 할 것이다. 따라서 피고 이○희는 원고와의 위임계약에 따라 중개 의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무로써 그 사무를 처리하여야 할 의무가 있고, 신의성실로써 중개의뢰인이 계약목적을 달성하는 데 있어 장애가 될 수 있는 중개대상물에 대한 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인인 원고에게 설명하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. ③ 그런데 앞서 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ⒜ 피고 이○희가 이 사건 분양계약을 중개할 당시 이 사건 사업 부지는 이미 이 사건 신탁회사에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 있었고, 대외적으로 공시된 신탁원부를 통해 이 사건 사업 부지에 관하여 A도시개발과 이 사건 신탁회사 사이에 이 사건 신탁계약이 체결되었음을 알 수 있었던 점, ⒝ 이 사건 사업 부지에 대한 신탁등기상 신탁원부에 첨부된 ‘분양관리신탁계약서’ 제3조 및 제6조는, 이 사건 사업 부지 및 향후 완공될 이 사건 오피스텔에 관하여도 이 사건 신탁회사에게 추가 신탁하도록 되어 있고, 이 사건 신탁회사만이 분양수입금 관리계좌를 관리하면서 분양사업에 사용하도록 규정하고 있어, 이 사건 사업 부지 및 이 사건 오피스텔의 소유권에 관하여 이 사건 신탁계약에 따른 일정한 권리제한이 있음을 충분히 알 수 있는 점, ⒞ 이 사건 분양계약서 제19조에서 A도시개발이 이 사건 신탁회사와 사이에 이 사건 신탁계약과 대리사무계약을 체결하였고 이에 따라 분양대금이 관리된다고 기재되어 있고, 이 사건 분양계약서 제22조에서 이 사건 분양계약의 관리신탁사는 ‘이 사건 신탁회사’라고 기재되어 있음에도, 피고 이□희는 이 사건 분양계약 당시 이 사건 신탁회사에 이 사건 사업약정이나 이 사건 신탁계약의 내용이나 그 권리관계 및 법률관계를 제대로 파악하지 아니한 채 원고에게 이 사건 오피스텔 4○○호에 관한 분양계약 체결을 권유하였던 점, ⒟ 일반에게 공개되었던 이 사건 오피스텔 분양안내문에도 분양대금을 이 사건 신탁회사 명의의 농협계좌로 입금하여야 한다고 안내되었는바, 피고 이○희로서도 이 사건 오피스텔 분양대금은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 신탁회사 명의의 분양대금 관리계좌로 입금되어야 한다는 것을 알 수 있었던 점, ⒠ 피고 이□희는 중개행위 당시 위와 같은 사정을 제대로 파악하지 못하여 이 사건 신탁계약에 따른 분양권 행사주체 및 분양대금 납부방법, 이 사건 분양계약의 효력 유무 및 이 사건 오피스텔의 권리관계 등에 대하여 어떠한 설명도 하지 못하였던 점, ⒡ 이 사건 분양계약은 이 사건 신탁회사에 대하여 아무런 효력이 없게 되었고, 이 사건 오피스텔 4○○호에 관하여 2016년 4월 20일 소외 고○○명의로 소유권이전등기가 마쳐짐에 따라 원고는 이 사건 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 된 점 등을 종합하여 보면, 이러한 피고 이○희의 중개행위는 위임계약상의 주의의무를 다하지 아니한 채무불이행에 해당한다고 할 것이다. ④ 따라서 피고 이○희는 위임계약상의 의무불이행을 원인으로 하여 원고가 이 사건 오피스텔 4○○호를 취득하지 못하게 됨으로써 입게 된 이 사건 분양대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

1) 응급환자를 전원하는 의사는 전원 받는 병원 의료진이 적시에 응급처치를 할 수 있도록 합리적인 범위 내에서 환자의 주요 증상 및 징후, 시행한 검사의 결과 및 기초진단명, 시행한 응급처치의 내용 및 응급처치 전후의 환자상태, 전원의 이유, 필요한 응급검사 및 응급처치, 긴급성의 정도 등 응급환자의 진료에 필요한 정보를 전원받는 병원 의료진에게 제공하여야 하고(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도7070 판결 참조), 특히 환자가 즉각적인 응급수술을 받아야 할 상황인 경우에는 전원받는 병원이 즉각적인 응급수술이 가능한지를 확인한 후 전원시킬 주의의무가 있다(대법원 2005. 6. 24.선고 2005다16713 판결 참조). 2) 살피건대, 피고 병원이 망인의 보호자인 원고 조◇◇에게 망인을 C병원 내지 D병원으로 전원시킬 것을 권유하였으나, 원고 조◇◇이 희망하여 B병원으로 전원한 사실은 앞서 본 바와 같지만, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 병원에서 촬영한 뇌CT결과 망인은 외상성 뇌출혈로 혈종이 증가하고 정중선 편위가 나타난 상태여서 피고 병원으로서는 응급수술이 필요한 상황이 발생할 수 있음은 충분히 예상 가능하였던 점, ② 전원을 결정한 시점과 망인이 B병원으로 이송을 간 시점에는 약 45분 정도의 시간적 간격이 있었기 때문에 망인의 상태 악화로 전원 후 바로 응급 개두술을 시행하여야 할 개연성도 있었던 점, ③ 실제 망인을 이송받은 B병원은 같은 날 02시 10분경 뇌CT촬영을 하여, 응급수술이 필요하다는 판단 아래 02시27분경 피고 병원으로 다시 전원할 것을 결정한 점, ④ 전원 당시 피고 병원 의료진이 B병원 의료진과 연락을 취한 사실은 인정되나, 망인의 상태를 정확하게 B병원에 알리거나 위 병원에서 즉각적인 응급수술이 가능한지를 확인하였다는 사정은 보이지 아니하는 점(B병원이 망인의 전원 후 약 70분만에 피고 병원으로 다시 전원한 점에 비추어 위 병원에서의 응급수술은 사실상 불가능하였다고 보이고, B병원도 망인에 대하여 보존적 치료를 하되 상태가 악화되어 수술이 필요한 경우에는 피고 병원으로 다시 전원하겠다는 의도로 망인의 전원을 수락한 것으로 보인다), ⑤ 피고도 다른 환자에 대한 응급수술이 진행되는 등의 사정상 망인을 수용하기 어려워 전원하였다고 주장하고 있는데, 즉각적인 응급수술이 어려운 B병원으로의 전원은 위 주장과도 어긋나는 점, ⑥ 망인의 보호자인 원고 조◇◇이 전원할 병원으로 B병원을 요청한 사실은 앞서 본 바와 같지만, 원고 조◇◇은 망인이 응급수술이 필요할 정도로 중한 상태라는 것을 인식하지 못한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고 병원이 망인을 2014년 7월 23일 01시 40분경 B병원으로 이송하면서, B병원 의료진에게 망인과 관련된 정보를 정확하게 제공하고 B병원이 망인에 대하여 적정한 치료를 할 수 있는지를 제대로 확인할 주의의무를 다하지 아니하였다고 할 것이므로, 피고 병원에는 전원과 관련한 진료상 과실이 있다고 할 것이다.

1) 위와 같은 규정과 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들, 갑 제17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ㉠ 이 사건 매매계약서에는 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 문구가 기재되어 있지 않고, 이 사건 매매 당시 교부된 ‘중개대상물 확인·설명서’의 어느 부분에도 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 문구는 기재되어 있지 않은 점, ㉡ 원고는 공장 건물을 신축하기 위해 이 사건 토지를 매수한 것이므로, 이 사건 토지 지상에 건물을 신축하는 데 장애가 될 만한 사정이 있는지는 중요한 사항이었던 점, ㉢ 원고가 이 사건 매매 당시 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 사실을 알았더라면 매매대금의 감액요청을 하는 것이 경험칙상 예상되는데도 위와 같은 사정을 이 사건 매매계약서 등에 기재하지 않았을 뿐만 아니라 매매대금을 감액하여 달라거나 매립된 쓰레기 등의 현황을 정확히 알려달라고 요청하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매 당시 원고 또는 허○○는 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 사실을 정확하게 설명받지 못한 것으로 보이는 점, ② 임□□은 제1심 법정에 출석하여 ‘이 사건 매매 당시 피고에게 이 사건 토지에 쓰레기가 매립되어 있음을 알렸고, 이러한 사정을 매수인에게 설명해 달라고 요청했다’는 취지로 증언한 점, (중략) ⑤ 만일 원고나 허○○가 위와 같은 사정을 피고로부터 제대로 설명받았더라면 이 사건 토지를 매수하지 않거나 적어도 이 사건 매매계약서상의 조건으로 이를 매수하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 토지에 다량의 쓰레기 등이 매립되어 있다는 사정을 알면서도 이를 원고나 허○○에게 제대로 설명하지 않음으로써 쓰레기 등 처리작업 없이 이 사건 토지 지상에 공장 건물을 신축할 수 있다고 착각한 원고로 하여금 이 사건 매매계약 체결에 이르게 한 것으로 보이고, 이는 피고가 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 등에 따라 업무상 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무를 위반한 행위라고 봄이 상당하다. 2) 이에 대하여 피고는 원고가 아닌 허○○에게 이 사건 매매를 중개하였다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 증거들, 갑 제23, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 허○○는 이 사건 매매계약서의 매수인란에 ‘허○○ 외 1인’이라고 기재하였고, 이에 임□□이 ‘1인’이 누구냐고 묻자 허○○는 ‘동생’이라고 말하였는데, 원고는 허○○의 동생인 점, ② 원고는 앞서 본 바와 같은 경위로 2014년 3월 26일 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 점, ③ 원고는 2014년 3월 26일 이 사건 토지를 담보로 서광주농업협동조합으로부터 대출받은 2억 원 등으로 이 사건 매매 잔금 2억 3100만 원을 임□□에게 본인 명의로 송금하였고, 2014년 3월 31일 이 사건 매매 중개에 대한 중개수수료도 피고에게 본인 명의로 송금한 점, ④ 피고가 2014년 11월 11일 원고에게 ‘이 사건 토지에 관하여 중개상의 과실이 있었음을 시인하고, 그에 따른 민사상의 일체의 책임을 진다’는 내용의 이 사건 확인서를 작성·교부하였고, 새로운 소송을 하는 데 필요한 변호사 선임료 명목으로 220만원을 원고에게 송금한 점 등에 비추어 피고도 이 사건 매매를 허○○를 포함한 원고에게 중개하였다고 여겼던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 이 사건 매매를 중개하였다고 봄이 상당하므로(앞서 본 사정들에 의하면, 피고는 허○○와 원고의 위임을 받아 이 사건 매매의 중개를 시작하였다가 매수인이 원고로 확정되면서 원고만을 위한 중개를 한 것으로 봄이 상당하다), 피고의 위 주장은 이유 없다. 3) 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 주의의무 위반으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.