울산지방법원 제12민사부 판결 【사건】 2018가합24567 임금 【원고】 1. A, 2. B , 3. C, 4. D, 5. E, 6. F, 7. G, 8. H, 원고들 소송대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 @@@, 원고들 소송대리인 변호사 ### 【피고】 주식회사 ●●, 대표자 사내이사 I, 소송대리인 법무법인 ◎◎ 담당변호사 $$$, %%% 【변론종결】 2020. 1. 15. 【판결선고】 2020. 2. 19. 【주문】 1. 피고는 원고들에게 별지 제2목록 인용범위 표 각 ‘인용금액’란 기재 금액의 각 돈과 이에 대하여 원고 A, 원고 D, 원고 E, 원고 F, 원고 G, 원고 H에 대하여는 각 2017. 11. 23.부터, 원고 B에 대하여는 2018. 1. 24.부터, 원고 C에 대하여는 2017. 12. 26.부터 각 2020. 2. 19.까지는 연 5%의, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고별로 피고와 사이에 생긴 부분의 별지 제2목록 인용범위 표 각 ‘소송비용(원고부담분)’란 기재 비율은 해당 원고가, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는, 원고 A에게 54,401,985원, 원고 D에게 30,807,481원, 원고 E에게 31,238,966원, 원고 F에게 133,683,207원, 원고 G에게 49,299,879원, 원고 H에게 69,040,621원 및 이에 대하여 각 2017. 11. 23.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 원고 B에게 69,836,640원 및 이에 대하여 2018. 1. 24.부터, 원고 C에게 90,436,591원 및 이에 대하여 2017. 12. 26.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 피고는 정수기 제조 및 판매, 임대 등을 목적으로 하는 회사이고, 원고들은 피고와 사이에 오른쪽 표 ‘계약체결일’란 기재 날짜에 용역위탁계약(위 계약은 같은 표 ‘퇴사일’란 기재 날까지 매년 갱신되었는데 이를 통틀어 이하 ‘이 사건 각 용역위탁계약’이라고 한다)을 체결한 후 그때부터 같은 표 ‘퇴사일’란 기재 각 날까지 정수기의 필터교체, 점검, 수리, 신규설치, 이전설치 등의 업무를 수행하였다. 나. 원고들은 위 기간 동안 피고의 각 지역사무소에 배정되어 해당 지역에서 위 업무를 처리하고, 피고로부터 매달 별지 제1목록 세부내역 표(이하 ‘제1표’라고 한다) ‘수령액’란 기재 각 용역비를 해당 월에 지급받았다1). [각주1] 피고가 정리한 을 제19호증의 2 기재에 따른 매월 용역비 지급액과 원고가 제출한 갑 제3호증 기재에 따른 매월 송금받은 액수가 거의 동일하고 아주 드물게 차이가 있기는 하나, 원·피고가 총 수령액에 관하여 다투지 않고 있는 점, 그 차이가 사소하여 이 사건의 결과에 영향을 거의 미치지 않고 더 많거나 적은 경우가 혼재해 있어 어느 한쪽만을 인정하더라도 누구에게 불리하거나 유리하지도 않은 점, 어떤 경위로 피고 전산에 따른 월 지급액과 실제 송금된 액수 사이에 차이가 발생하였는지 알 수 없으나 피고 전산에 따른 금액이 그 무렵의 용역계약서에 따라 산출된 용역비로서의 정당한 금액일 가능성이 큰 점 등을 고려하여 을 제19호증의 2 기재에 따른 금액을 원고들이 실제 지급받은 월 용역비로 인정한다. 다. 원고 A, D, E, F, H는 2017. 2. 16. 피고를 상대로 퇴직금지급 청구의 소를 제기하였는데, 울산지방법원은 2017. 11. 2. 위 원고들의 근로자 지위를 확인하면서 퇴직금 청구를 인용하는 판결을 선고하였고(2017가단52056, 이하 ‘선행 소송’이라고 한다), 피고의 항소취하로 위 판결이 2017. 11. 22. 확정되었다. 라. 원고 A를 제외한 원고들은 2018. 3. 8.경 피고에게 그 동안의 연장근무수당, 주휴 수당, 연차휴가수당, 휴일근로수당의 지급을 구하는 내용의 최고장을 발송하였고, 그 최고장은 그 무렵 피고에게 도달하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1 내지 10, 19호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 피고는 피고의 근로자인 원고들에게 근로기준법상 법정수당인 휴일근로수당, 주휴수당, 연차휴가수당을 지급할 의무가 있고, 그 금액은 청구취지 기재와 같다. 나. 피고의 주장 1) 이 사건 각 용역위탁계약은 원고들의 매월 실적 및 판매건수에 따라 모든 법정수당이 포함된 용역수당을 지급하는 포괄임금계약이므로 피고가 원고들에게 추가로 지급하여야 할 미지급 임금은 존재하지 않는다. 2) 설령 포괄임금계약이 아니라고 하더라도, 원고들이 지급받은 용역비는 월급제에 따른 것으로서 그러한 월급에는 이미 주휴수당이 포함되어 있으므로 피고가 추가로 주휴수당을 지급할 필요가 없을 뿐만 아니라, 원고들에 관하여는 소정근로일을 정하지도 않았기에 주휴수당 발생 여부를 논할 여지도 없다. 나아가 원고들의 서명로그데이터 기록(이하 ‘로그 기록’이라고 한다)만으로는 원고들이 실제 근무시간을 산정할 수도 없으므로 통상임금도 산정할 수 없다. 3) 또한 원고들이 지급받은 용역비는 업무실적에 의하여 결정되는 비고정적 수당으로, 기본급이나 고정급이 전혀 정해지지 않았으므로 통상임금에 속하지도 않는다. 4) 이 사건 소를 제기한 때로부터 3년을 역산한 2015. 8. 16. 이전의 임금채권은 이미 소멸시효가 완성되었다. 3. 판단 가. 포괄임금제인지 여부 1) 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 이를 합산 지급함이 원칙이나, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는, 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 않고 법정수당까지 포함된 금액을 월 급여액이나 일당 임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 하는 내용의 이른바 포괄임금계약을 체결하더라도, 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2011도12114 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들 즉, ① 원고들 업무의 특성은 근로가 공간적으로 제한되지 않은 것일 뿐, 그로 인해 반드시 그 업무를 맡는 근로자들의 근로시간 산정이 어렵다고 볼 수는 없고, 반드시 야간 또는 휴일근로를 해야 할 직무상의 특수성이 있는 것도 아닌 점, ② 피고가 원고들의 수당을 책정함에 있어서는 실제 또는 평균적으로 근로가 야간 또는 휴일에 이루어지고, 그 빈도는 어느 정도인지를 전혀 고려하지 않았으므로, 피고와 원고들 사이의 용역비에 관한 약정이 포괄임금 약정이라고 본다면 그렇지 않은 경우에 대조할 때 근로자들이 근로기준법에 따라 가산하여 받을 수 있었던 수당을 전적으로 포기하는 것이 되어 근로자에게 실질적인 불이익한 약정인 점, ③ 그렇다고 근로자들에게 가산 수당 포기를 상쇄할만한 이익이 부여되었다고 볼만한 사정도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들의 근로내용 자체가 근로시간, 근로 형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 때에 해당한다고 보기도 어렵고, 포괄임금약정으로 해석할 때 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정하기도 어렵다. 3) 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 주휴수당 청구에 관한 판단 1) 주휴수당이 포함된 월급제 근로자인지 여부 살피건대, ① 월급은 임금이 월 단위로 결정되어 월의 근로일수나 근로시간의 많고 적음에 관계없이 일정한 임금이 지급되는 임금형태를 뜻하는데(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 참조), 원고들의 경우 원고들의 근로의 제공 정도와 성과 등의 요소를 고려하여 책정한 용역비를 단지 월 단위의 주기로 지급한 것에 불과하고, ② 업무실적에 따른 수당을 지급하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 수당에 근로기준법 제55조에 따른 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 보기는 어려운데, 이 사건에서 피고가 원고들에게 지급한 용역비에 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 볼 만한 특별한 사정은 인정되지 아니하므로, 피고가 원고들에게 지급한 수당에 주휴수당이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고는 원고들에게 주휴수당을 지급할 의무가 있다. 2) 주휴수당 산정 방법 가) 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제55조는 ‘사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다’고 정하고 있고, 주휴수당 역시 근로기준법상의 수당으로서 근로자가 주휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2017다 53210, 53227, 53234 판결 등 참조). 나) 한편 주휴수당 산정은 아래 산식에 따른다. [각주2] 1년간의 주휴일 수를 12개월로 나눈 값 4.345[= (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월, 소수점 넷째자리 이하는 버린다] 3) 시간급 통상임금(㉠ 부분)의 산정 가) 산정 방법 을 제1 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의해 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 이 사건 각 용역위탁계약서에 첨부된 약정서에 따르면 원고들은 정수기 판매, 임대의 신규계약 또는 재계약 체결, 정수기의 유지·관리를 통해 피고가 얻는 매출액 중 일부를 수당으로 지급받은 점, ② 원고들에게 지급된 돈 중 용역기간에 따른 차등수당과 월 수당금액이 저조할 경우 지급하는 보조수당이 포함되어 있기는 하나 그 액수가 전체 지급액에서 차지하는 비중이 적은 점, ③ 원고들이 지급받은 수당 계산시 근무시간은 감안될 여지가 없었던 점 등에 비추어 보면, 원고들은 정수기 판매, 임대의 신규계약 또는 재계약 체결, 정수기의 유지·관리의 실적을 기준으로 책정된 수당을 합쳐 매월 지급받는 도급 근로자(근로기준법 제47조)로 봄이 타당하므로, 근로기준법 시행령 제6조 제1항 제6호에 따라 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’을 ‘해당 임금 산정 기간의 총 근로 시간 수’로 나누어 시간급 통상임금을 계산한다. 나) 총 근로시간 ‘해당 임금 산정 기간의 총 근로 시간 수’에 관하여 보건대, 이 사건 각 용역 위탁계약에 출퇴근 시간이나 업무수행시간이 명시되어 있지는 않고, 용역위탁계약의 형식으로 당사자 사이의 근로계약이 체결되어 근로시간 그 자체보다 업무성과에 중점이 있었기에 근무시간을 구두로 확정한 바도 없었던 것으로 보인다. 또한 근로자들은 피고의 전산시스템에 접속한 그 시간뿐만 아니라 그 전후로도 고객 방문준비, 이동, 고객요청에 의한 대기 등의 부수적 행위를 필연적으로 할 수 밖에 없는데 실제로는 그러한 부수적 행위가 방문기사라는 원고들 업무 특성상 적지 않은 비중을 차지하였을 것이므로, 로그 기록만을 기준으로 총 근로시간을 책정하는 것도 바람직하지 않다. 따라서 제반 사정을 바탕으로 원고들이 실제로 통상 근무한 시간을 구하여 이를 월단위의 총 근로시간에 반영하기로 하고 살피건대, 갑 제1, 4, 5 내지 13호증, 을 제10, 12 내지 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 피고 취업규칙에 따르면 피고의 근로자는 1주 40시간, 1일 8시간을 근무하고(제17조 제1, 2항), 근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에도 1일 8시간을 근무한 것으로 보도록 정하고 있는 점(제19조 제1항), ② 피고는 용역기사들로 하여금 하루 최소 5건 이상의 업무를 처리하도록 요구하였고, 일일 근무시간 8시간, 일일 처리건수 12~15건을 권장함에 따라 용역기사들은 통상적으로 하루 10건, 많을 때는 20건 이상을 처리한 것으로 보이는 점, ③ 피고가 용역기사들로 하여금 고객들이 원하는 방문시간을 준수하도록 함에 따라 용역기사들은 대체로 8:30경 또는 그 이전에 출근하였던 것으로 보이고, 퇴근시간의 경우 당일 기사계획표에 따라 배정되는 업무 건수에 따라 달라지긴 하였으나, 하루 평균 업무처리 건수와 1건 당 소요시간을 고려할 때, 적어도 16시 이후에야 퇴근이 가능했던 것으로 보이며, 게다가 당초 배정된 업무를 일찍 마치더라도 당일 접수된 정수기의 수리나 설치 요청 등으로 인하여 16시보다 더 늦게 퇴근 한 경우도 많았던 점(이상 ②, ③은 선행 소송 제1심 판결의 판시 내용이다), ④ 한편 로그 기록에 의하면 원고들이 드물게 밤늦은 시간에 접속한 경우도 있으나, 그 전후로 로그 기록이 장시간 없는 경우도 있으므로 시간외 근로에 해당함은 별론으로 하고 통상적인 업무종료시간을 달리 볼 정도의 비중은 아닌 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고에 의해 권장되고 또 원고들이 실제 근무한 시간에 가장 근접해 보이는 1일 8시간을 근로한 것으로 본다. 그리고 원고들이 대체로 토요일에 업무를 수행하였으나(선행 소송 제1심 판결의 판시 내용에 따르면 토요일 격주휴무제를 실시하였다) 토요일 근무에 관한 주휴수당을 따로 지급받지는 않은 점, 피고의 취업규칙을 적용받은 다른 근로자의 경우 1주 40시간의 근로시간이 정해져 있는 점(근로시간 전부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우 포함) 등을 참작하면 1주 40시간의 근로시간 외에 유급으로 처리된 시간이 존재하지 않으므로, 원고들에 대하여 1주 40시간(= 8시간 × 5일)을 매주의, 1월 평균 주수인 4.345주를 위 40시간에 곱한 약 174시간을 매월의 각 총 근로시간으로 인정하기로 한다. 다) 임금의 총액 원고들이 수령한 용역비 전체가 이 사건 각 용역위탁계약에 따라 계산된 임금의 총액이므로 앞서 본 도급제 근로관계에서의 통상임금 산정 기준에 따라 산정한다. 이에 대하여 피고는 원고들이 수령한 용역비 중 업무실적에 따라 지급 여부가 비고정적인 수당은 통상임금 산정에 반영할 수 없다고 주장하나, 원고들이 수령한 수당의 대부분은 우연적 성격이 아닌 실제 원고들이 계약을 체결시키거나 고객의 정수기를 직접 관리함에 따라 지급되는 것이므로 근로의 제공과는 직접적인 관련이 없다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 선행 소송의 판결 역시 원고들은 업무량과 무관하게 자신이 담당하는 CMS 관리고객들이 지급하는 1개월 동안의 관리비, 렌트비의 23%를 수당으로 지급받을 수 있어 이에 상당하는 금액은 고정급에 가까운 금원이라고 판시하고 있다. 무엇보다 앞서 본 바와 같이 원고들이 수령한 용역비는 도급제 근로에 따른 것이어서 통상임금 산정에 있어서 원고들이 지급받은 용역비 총액을 기준으로 하여야 할 것이므로, 피고의 위 주장을 받아들이지 않는다. 라) 시간급 통상임금 액수의 결정 원고들이 자신의 근무기간 동안 피고로부터 매달 수령한 용역비가 제1표 ‘수령액’란 기재 각 금액인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 매월 시간급 통상임금은 그 매달의 용역비를 매월의 총 근로시간인 174시간으로 나눈 같은 표 ‘통상시급(월)’란 각 기재와 같다(소수점 셋째자리 이하 반올림). 다만, 원고 A, B, C, E, H의 퇴사일이 속한 월 근무시간은 1개월 미만이므로 실제 근로한 날 수에 비례하여 계산한다. 4) 주휴수당의 산정 위 3)을 통해 얻은 원고별 매달 시간급 통상임금을 앞서 본 월 주휴수당 산식에 대입해보면, 원고들의 월별 주휴수당은 제1표 ‘주휴수당’란 기재 각 돈(소수점 셋째자리 이하 반올림)과 같고, 원고별 그 합계액은 별지 제2목록 인용범위표(이하 ‘제2표’라고 한다) ‘산정된 수당’ - ‘주휴수당’란 기재 각 돈(원 미만 버림)과 같다. 다. 휴일근로수당 청구에 관한 판단 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 구 근로기준법 제55조에 정해진 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에서 휴일로 정한 날의 근로도 포함된다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14089 판결 참조). 피고의 취업규칙에서 근로시간을 1일 8시간 1주 40시간으로 정하고 있는 것은 1주 5일의 근무를 원칙으로 정하고 있는 것이고, 그렇다면 통상의 경우와 같이 토요일을 주휴일로 정하였다고 봄이 타당하다. 그러므로 원고들이 그러한 주휴일에 피고에게 근로를 제공하였다면 그 근로제공시간이 증명되는 한도 내에서 피고는 원고들에게 휴일근로수당을 지급할 의무가 있고, 그 수당은 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제56조에 따라 통상임금의 100분의 50 이상을 가산한 값이 된다. 한편 원고들은 로그 기록에 따른 토요일 근무시간을 주장하고 있고, 을 제12 내지 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들은 최소한 매월 제1표 ‘휴일 근무시간’란 기재 각 시간(소수점 셋째자리 이하 반올림) 휴일근무를 한 사실이 인정되므로, 원고들이 휴일 근무한 시간에 비례하여 가산하여 지급받았어야 했던 휴일근로수당은 위 인정 휴일근로시간 × 시간별 통상임금 × 0.5(원고들의 주장에 따른다)의 산식에 따라 책정되어 그 결과 제1표 ‘휴일근로수당’란 기재 각 금액(소수점 셋째자리 이하 반올림)과 같고, 원고별 그 합계액은 제2표 ‘산정된 수당’ - ‘휴일근로수당’란 기재 각 돈(원 미만 버림)과 같다. 라. 연차휴가수당 청구에 관한 판단 1) 근로기준법 제60조 제1, 4항에 의하면, 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 위에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급 휴가를 주어야 하며, 같은 조 제5항 본문은 “사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이와 같이 연차휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당은 취업규칙 등에서 산정 기준을 정하지 않았다면, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다. 그리고 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결 등 참조), 이러한 연차휴가수당 역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 참조). 2) 원고들에 대하여 매해 별지 제3목록 연차휴가수당 표 ‘기산일’란 기재 날로부터 ‘연차휴가발생일 또는 퇴직일’란 기재 날까지의 근무로 인하여 ‘연차휴가수당 전환일’란 기재 날에 ‘연차휴가일수’란 기재 각 연차가 발생하였는데, 원고들은 퇴직시까지 매년 3일의 하계휴가를 사용하였고, 그 결과 연차 사용기간이 지나도록 같은 표 ‘미사용일수’란 기재의 연차가 남게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다(원고 G는 2016. 9. 14.자에 발생한 연차휴가 주장을 누락하였고, 피고는 원고들의 연차휴가 발생기준이 되는 기간과 그 발생한 휴가를 사용하지 않아 연차휴가가 수당으로 전환되는 날을 구분하지 아니하였으나, 그러한 누락이나 착오가 사소하고 연차휴가 및 수당 산정에 관한 주요사실에 대하여 다투지 않고 있으므로, 그러한 누락이나 착오를 정정하여 다툼 없는 사실로 본다). 3) 연차휴가수당은 연차휴가가 연차휴가수당으로 전환되는 시점의 시간당 통상임금에 미사용 연차시간(= 미사용일수 × 8시간)을 곱하는 산식으로 산정되는바, 원고들에게 매년 위 ‘연차휴가수당 전환일’란 기재 날에 전환된 연차휴가수당은 제1표 ‘연차휴가수당’란 각 금액(소수점 셋째자리 이하 반올림)이 되고, 이를 원고별로 합하면 제2표 ‘산정된 수당’ -‘연차휴가수당’란 기재 각 금액(원 미만 버림)이 되나, 원고 E의 경우 이 법원이 산정한 연차휴가수당이 원고 E이 청구한 연차휴가수당의 액수를 초과하므로 원고 E이 청구한 5,113,325원에 한하여 인정하기로 한다. 마. 소멸시효 완성 여부 1) 피고의 소멸시효 항변에 대해 원고들은 선행 소송의 판결이 확정된 2017. 11. 22.까지 원고들의 수당청구권 발생 여부가 객관적으로 불분명하여 청구권자가 이를 알지 못한 데 과실이 없으므로, 원고들의 각 수당청구권은 위 확정일로부터 소멸시효가 진행된다고 주장하나, 원고들이 제출한 자료만으로는 객관적으로 보아 원고들의 수당청구권 발생 기초사실에 관하여 이를 확인할 수 없는 사정이 있었다고 보기 부족하므로, 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 따라서 이 사건 주휴수당, 휴일근로수당은 각 수당 지급기일인 근무한 날의 익월 13일로부터, 퇴사일에 발생한 것을 제외한 연차휴가수당은 앞서 본 ‘연차휴가수당 전환일’의 익월 13일로부터, 퇴사일에 발생한 연차휴가수당은 퇴사한 그 다음날부터 각 소멸시효가 진행된다고 볼 것인데, 그 지급기일이 2015. 8. 16. 이전인 수당청구권에 대하여 그로부터 근로기준법 제49조가 정한 임금채권 소멸시효기간인 3년이 경과한 2018. 8. 16.에서야 이 사건 소가 제기된 사실은 이 법원에 현저하다. 2) 이에 대하여 원고들은 선행 소송에서 근로자임을 확인받은 때까지 소멸시효가 정지(또는 중단)되었다거나, 피고에게 임금 지급을 최고하거나 부산지방고용노동청 양산지청에 피고를 상대로 체불임금 진정을 제기하였는데 이는 소멸시효 중단사유로서 최고의 의미가 있다고 재항변하는바 이에 대하여 살핀다. 무릇 소멸시효의 존재 이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 특히 의미가 있으므로 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되는 것이고, 이러한 시효중단사유로서의 재판상 청구에는 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인 청구도 이에 포함된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다49540 판결 참조). 근로자지위확인의 소는 고용관계라고 하는 기본적 법률관계로부터 발생하는 임금채권을 실현하는 수단이라는 성질을 가지고 있는 것으로서 이와 같은 수단이 현출된 경우에 있어서는 임금채권 자체에 관한 급부소송을 제기하지 않았다 하더라도 그것을 가지고 ‘권리 위에 잠자는 자’라고는 할 수 없다(대법원 1978. 4. 11. 선고 77다2509 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다21606 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 원고 A, D, E, F, H의 경우 2017. 2. 16. 피고를 상대로 자신이 근로자임을 전제로 퇴직금지급 청구의 소를 제기하였고 위 원고들의 승소 판결이 2017. 11. 22. 확정된 사실, 원고들이 2018. 8. 16. 각종 수당지급을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실, 나머지 원고들도 2018. 3. 8.경 피고에게 각종 수당 지급을 구하는 내용의 최고장을 발송하여 그 무렵 피고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 선행 소송을 제기한 원고 A, D, E, F, H의 경우 그 소 제기일인 2017. 2. 16.부터 역산하여 3년이 되는 때인 2014. 2. 16. 이후 지급기일이 도래한 임금채권의 소멸시효는 근로자지위가 인정됨을 전제로 한 선행 소송에서의 소 제기에 의하여 중단되었고, 나머지 원고들의 경우 위 최고장이 피고에게 도달된 2018. 3. 8.부터 역산하여 3년이 되는 때인 2015. 3. 8. 이후 지급기일이 도래한 임금채권의 소멸시효는 위 최고에 의해 중단된 것이라고 봄이 타당하다. 그렇다면 원고들의 재항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있어, 결국 피고의 일부 소멸시효 항변은 이유 없는 반면, 그 지급기일이 2014. 2. 16. 이전 또는 2015. 3. 8. 이전인 채권에 관한 부분은 이유 있다. 3) 한편 갑 제3호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 원고들의 용역비를 익월 12일에 지급하기로 약정하였고, 그 무렵 실제로 지급해 온 사실이 인정되는바, 위 2014. 2. 16. 이전에 이미 2014. 1. 근로에 대한 임금은 지급기일이 지난 반면, 2015. 3. 8.은 2015. 2. 근로에 대한 임금이나 2월까지를 기준으로 발생하는 연차휴가수당의 지급기일이 도래하지 않은 시점이므로, 원고 A, D, E, F, H의 경우 제1표를 기준으로 2014. 2.부터, 나머지 원고들의 경우 2015. 2.부터의 임금 채권을 각 소멸시효가 완성되지 않은 범위로 확정한다. 바. 지연손해금에 관한 판단 원고들별로 앞서 인정된 주휴수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당을 합하면 제2표 ‘인용금액’란 각 해당란 기재 금액이 되는바, 피고는 원고들에게 위 각 금액의 돈과 이에 대하여 원고 A, D, E, F, G, H의 경우 위 원고들이 구하는 2011. 11. 23.부터, 원고 B는 앞서 인정한 퇴사일로부터 2주가 지난 2018. 1. 24.부터, 원고 C 역시 퇴사일로부터 2주가 지난 2017. 12. 26.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 2. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다[근로기준법 제37조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제17조, 제18조 제3호의 각 규정에 의하면, 사용자는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연일수에 대하여 연 20%의 비율에 따른 지연이자를 지급하여야 하는 것이 원칙이지만, 그 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 위와 같은 이율에 따른 지연이자를 지급할 필요가 없는바(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015다54219 판결 등), 위 인정 범위를 초과한 지연손해금 청구는 받아들이지 아니한다]. 사. 실기한 공격방어방법이라는 주장에 관한 판단 원고들은 피고의 2019. 11. 7.자 변론재개신청서에 기재된 주장이 실기한 공격방어 방법으로 각하되어야 한다고 주장한다. 살피건대 민사소송법 제149조에 정한 실기한 공격·방어방법이란 당사자가 고의 또는 중대한 과실로 소송의 정도에 따른 적절한 시기를 넘겨 뒤늦게 제출하여 소송의 완결을 지연시키는 공격 또는 방어의 방법을 말한다. 피고가 이 사건 제5차 변론기일에 이르러서야, 주휴수당이 원고들의 월급에 포함되어 있고, 원고들이 받은 매월 관리비, 렌트비의 23%만을 통상임금 산정에 반영해야 하며 월 소정근로시간은 203시간이라고 주장한 사실은 이 법원에 현저하다. 그러나 피고의 위 주장은 피고의 최초 포괄적 임금이라는 주장에 대한 예비적 성격을 가지는 것인 점, 이 사건 소가 제기된 때로부터 피고의 위 새로운 주장 및 그에 관한 입증을 위해 변론을 재개하기까지의 소송이 진행된 기간이 비교적 길지 않았고, 위 새로운 주장 및 입증이 그 이후 곧바로 이루어졌고 그로부터 얼마 지나지 않아 변론이 최종적으로 종결된 점, 특별히 그 과정에서 피고가 고의 또는 과실로 소송절차를 지연시켰다고 보이지도 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 고의 또는 중대한 과실로 적절한 시기를 넘겨 뒤늦게 공격방어방법을 제출하였다거나 피고의 위 새로운 주장과 그에 대한 입증으로 인하여 소송의 완결이 지연되었다고 볼 수는 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용두(재판장), 문기선, 이고은

대법원 제2부 판결 【사건】 2015다34444 법무사사무원승인취소처분 무효확인 등 【원고, 상고인】 장AA 【피고, 피상고인】 부산지방법무사회, 부산 ○○구 ○○○로*번길 *-* (○○동), 대표자 회장 안○○, 소송대리인 법무법인 로앤케이 담당변호사 강창옥, 고경우, 김렬구, 임승희 【원심판결】 부산고등법원 2015. 5. 27. 선고 2014나8301 판결 【판결선고】 2020. 4. 9. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 사건의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 피고로부터 법무사 사무원 채용승인을 받아 2013. 12. 5.부터 법무사 김BB 사무소의 사무원으로 채용되어 근무하던 사람이다. 나. 원고는 법무사 김BB 사무소의 사무원으로 채용되어 근무하기 이전인 2013. 10. 15.부터 같은 달 29.까지 피고로부터 법무사 사무원 채용승인을 받지 않은 상태에서 법무사 이CC 사무소에서 근무하면서 사무원 윤DD을 고용하여 부당한 사건 유치 등을 한 바 있다. 이에 피고는 2014. 3. 31. 법무사 사무원 징계위원회(이하 ‘징계위원회’라 한다)를 개최하여 원고의 위와 같은 행위가 피고의 법무사 사무원 징계규정(이하 ‘징계규정’이라 한다) 제4조 제2 내지 5호의 징계사유에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 종사정지 3월의 징계처분을 하였고, 그 무렵 이를 원고에게 통지하였다. 다. 그런데도 원고가 법무사 김BB 사무소에서 사무원으로서 계속 근무하자, 피고는 2014. 6. 2. 다시 징계위원회를 개최하여 ‘원고가 종사정지 3월의 징계처분에 불응하여 징계규정 제4조 제1, 2, 4호의 징계사유에 해당한다’는 이유로 법무사규칙 제37조 제6항에 근거하여 원고가 더 이상 법무사 김BB 사무소에 채용되어 근무할 수 없도록 사무원 채용승인을 취소하는 결정(이하 ‘이 사건 채용승인취소’라 한다)을 하고, 그 무렵 이를 법무사 김BB과 원고에게 통지하였다. 라. 원고는 2014. 6. 24. 피고를 상대로 ‘이 사건 채용승인취소가 무효임을 확인한다’라고 청구하는 이 사건 소를 부산지방법원에 제기하였다. 2. 당사자의 주장, 제1심과 원심의 판단 가. 원고는, 이 사건 채용승인취소의 근거규정인 법무사규칙 제37조 제6항 중 후단 (‘소속 지방법무사회는 법무사 사무원이 법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있다고 인정되는 행위를 하였을 경우에는 그 채용승인을 취소하여야 한다’라고 규정한 부분, 이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)은 모법인 법무사법 제23조 제4항의 위임 범위를 일탈한 것이어서 법률유보원칙에 위배되므로 무효이고, 무효인 이 사건 규칙조항에 근거한 이 사건 채용승인취소도 무효라는 등의 주장을 하였다. 나. 제1심(부산지방법원 민사부)은, 이 사건 규칙조항은 위임입법의 한계를 일탈하지 않았고, 이 사건 채용승인취소에 그 밖의 절차상·실체상 하자도 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 원심(부산고등법원 민사부)도 같은 이유로 원고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 3. 쟁송방법의 선택이 적절한지에 관하여 직권으로 살펴본다. 가. 관련 법리 1) 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결 참조). 2) 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정된다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015두47492 판결 등 참조). 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자라 하더라도 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익이 있는 경우 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496, 19502 판결 등 참조). 3) 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결 등 참조). 나. 지방법무사회의 사무원 채용승인 관련 조치가 행정처분에 해당하는지 여부 1) 법무사법 제23조는 법무사의 사무원 채용에 관하여 규율하면서, 제2항 각 호에서 사무원 채용의 결격사유를 규정하고, 제4항에서 ‘사무원의 수와 채용, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.’라고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 대법원이 제정한 법무사규칙 제37조는 법무사의 사무원 채용승인 신청(제1항, 제2항), 소속 지방법무사회의 심사절차(제3항, 제8항), 채용승인 거부시 소관 지방법원장에 이의신청 절차(제4항, 제7항)를 규정하고, 소속 지방법무사회는 법무사 사무원이 법 제23조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하거나 법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있다고 인정되는 행위를 하였을 경우에는 그 채용승인을 취소하여야 한다(제6항)고 규정하고 있다. 2) 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대하여 소속 지방법무사회가 ‘채용승인을 거부’하는 조치 또는 일단 채용승인을 하였으나 법무사규칙 제37조 제6항을 근거로 ‘채용승인을 취소’하는 조치는 공법인인 지방법무사회가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부에 해당하므로 항고소송의 대상인 ‘처분’이라고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 법무사법에 의하면, 법무사는 사무소의 소재지를 관할하는 지방법원의 관할 구역에 설치된 지방법무사회에 의무적으로 가입하여야 하고(제28조), 소속 지방법무사회, 대한법무사협회 및 사무소의 소재지를 관할하는 지방법원장의 감독을 받는다(제32조). 지방법무사회는 법무사의 품위 유지와 업무의 향상을 도모하고 회원의 지도와 연락에 관한 사무를 하기 위하여 지방법원의 관할 구역별로 설립이 강제된 법인이고(제52조), 대한법무사협회는 법무사의 등록에 관한 사무 등을 위하여 지방법무사회가 연합하여 설립하도록 강제된 법인이다(제62조). 지방법무사회의 회칙 제정, 개정은 대법원장의 인가를 받아야 하며, 지방법무사회는 대한법무사협회와 소재지를 관할하는 지방법원장의 감독을 받는다(제53조, 제61조). 나) 본래 법무사 사무원 채용승인은 소관 지방법원장이 수행하던 업무였는데[구 법무사법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1452호로 개정되기 전의 것) 제35조 참조], 1996년 대법원규칙을 통해 지방법무사회로 이관되었다. 법무사규칙에 의하면, 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대하여 소속 지방법무사회가 승인하는 경우 승인 후 지체 없이 그 사실을 소관 지방법원장에게 보고하여야 하고, 법무사의 사무원 채용승인 신청을 거부하는 경우 그 사유를 명시하여 사무원 채용승인 신청을 한 법무사에게 통지하여야 한다(제37조 제3항). 사무원 채용승인이 거부된 자는 그 통지를 받은 날로부터 1월 이내에 소관 지방법원장에게 이의신청을 할 수 있으며, 지방법원장은 이의신청이 이유 있다고 인정하면 지방법무사회에 대하여 채용승인을 명하여야 하고 지방법무사회는 지체 없이 채용승인을 하여야 한다(제37조 제4항, 제21조 제3항). 법무사에 대한 징계처분권한은 소관 지방법원장에게 있고, 법무사가 소속 지방법무사회의 승인 없이 사무원을 채용하면 ‘법무사법 또는 법무사법에 따른 대법원규칙을 위반한 경우’로서 징계사유에 해당한다(법무사법 제48조 제1항 제1호). 다) 법무사가 사무원을 채용하기 위하여 지방법무사회의 승인을 받도록 한 것은, 그 사람이 법무사법 제23조 제2항 각 호에서 정한 결격사유에 해당하는지 여부를 미리 심사함으로써 법무사 사무원의 비리를 예방하고 법무사 직역에 대한 일반국민의 신뢰를 확보하기 위함이다. 법무사 사무원 채용승인은 본래 법무사에 대한 감독권한을 가지는 소관 지방법원장에 의한 국가사무였다가 지방법무사회로 이관되었으나, 이후에도 소관 지방법원장은 지방법무사회로부터 채용승인 사실의 보고를 받고 이의신청을 직접 처리하는 등 지방법무사회의 업무수행 적정성에 대한 감독을 하고 있다. 또한 법무사가 사무원 채용에 관하여 법무사법이나 법무사규칙을 위반하는 경우에는 소관 지방법원장으로부터 징계를 받을 수 있으므로, 법무사에 대하여 지방법무사로부터 채용승인을 얻어 사무원을 채용할 의무는 법무사법에 의하여 강제되는 공법적 의무이다. 라) 이러한 법무사 사무원 채용승인 제도의 법적 성질 및 연혁, 사무원 채용승인 거부에 대한 불복절차로서 소관 지방법원장에게 이의신청을 하도록 제도를 규정한 점 등에 비추어 보면, 지방법무사회의 법무사 사무원 채용승인은 단순히 지방법무사회와 소속 법무사 사이의 내부 법률문제라거나 지방법무사회의 고유사무라고 볼 수 없고, 법무사 감독이라는 국가사무를 위임받아 수행하는 것이라고 보아야 한다. 따라서 지방법무사회는 법무사 감독 사무를 수행하기 위하여 법률에 의하여 설립과 법무사의 회원 가입이 강제된 공법인으로서 법무사 사무원 채용승인에 관한 한 공권력 행사의 주체라고 보아야 한다(헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2017헌마759 결정 등 참조). 3) 지방법무사회가 법무사의 사무원 채용승인 신청을 거부하거나 채용승인을 얻어 채용 중인 사람에 대한 채용승인을 취소하면, 상대방인 법무사로서도 그 사람을 사무원으로 채용할 수 없게 되는 불이익을 입게 될 뿐만 아니라, 그 사람도 법무사 사무원으로 채용되어 근무할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 법무사규칙 제37조 제4항이 이의신청 절차를 규정한 것은 채용승인을 신청한 법무사뿐만 아니라 사무원이 되려는 사람의 이익도 보호하려는 취지로 볼 수 있다. 따라서 지방법무사회의 사무원 채용승인 거부처분 또는 채용승인 취소처분에 대해서는 그 처분 상대방인 법무사뿐만 아니라 그 때문에 사무원이 될 수 없게 된 사람도 이를 다툴 원고적격이 인정되어야 한다. 다. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 채용승인취소는 행정소송법상 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하고, 원고는 이 사건 채용승인취소의 직접 상대방은 아니지만 그 때문에 법무사 김BB의 사무원으로 더 이상 채용될 수 없는 불이익이 발생하였으므로, 피고를 상대로 민사소송을 제기할 것이 아니라, 이 사건 채용승인취소의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송법상 항고소송을 제기하였어야 한다. 2) 이 사건 소가 행정소송법상 항고소송일 경우, 제1심법원인 부산지방법원 합의부와 원심법원인 부산고등법원 합의부는 제1심, 항소심 재판의 관할도 동시에 가지고 있으므로 관할위반의 문제는 발생하지 않는다. 또한 원고는 2014. 6. 2.자 이 사건 채용승인취소를 그 무렵 통지받은 후 2014. 6. 24. 이 사건 소를 제기하였으므로 취소소송의 제소기간을 준수하였고, 취소소송의 그 밖의 소송요건을 갖추지 못했다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 원심으로서는 원고에게 행정소송법상 취소소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 이 사건 채용승인취소가 적법한 처분인지 여부를 심리·판단하였어야 한다. 3) 그런데도 원심은, 이 사건 채용승인취소가 항고소송의 대상인 처분에 해당한다는 점을 간과한 채, 이 사건 소가 민사소송에 해당한다는 전제에서 본안판단으로 나아가 이 사건 채용승인취소에 절차상·실체상 하자가 없다고 본 제1심의 판단을 그대로 유지하여 원고의 항소를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 항고소송의 대상인 처분과 쟁송방법에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 상고이유를 판단한다. 가. 법률 하위의 법규명령은 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률이 규정하지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없지만, 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 아니하였다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012두19526 판결 등 참조). 나. 원심은, 법무사법 제23조 제4항이 변동하는 사회경제 상황에 대처하여 탄력적으로 대응할 수 있도록 법무사 사무원 채용에 관하여 대법원규칙으로 구체화할 사항을 폭넓게 위임하고 있는 점, 이 사건 규칙조항에 다소 추상적인 면이 있더라도 법무사 사무원 채용승인 제도의 입법목적인 법무사 사무의 공익성·전문성 확보를 위하여 필요하고 법관의 법해석작용을 통하여 그 의미가 구체화·명확화 될 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 규칙조항이 모법의 위임범위를 일탈한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 다. 관련 규정들의 내용과 체계, 입법목적 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단에 상고이유와 같이 법률유보원칙, 위임입법의 한계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

서울행정법원 제12부 판결 【사건】 2019구합68480 부당노동행위구제재심판정취소 【원고】 【피고】 【피고보조참가인】 【변론종결】 2020. 3. 24. 【판결선고】 2020. 4. 9. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【청구취지】 중앙노동위원회가 2019. 4. 26. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’) 사이의 중앙2019부노** 부당노동행위 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 【이유】 1. 재심판정의 경위 및 내용 가. 원고는 2017. 2. 9. ○○시와 시립어린이집 위탁계약을 체결하고 상시 근로자 6명을 사용하여 ‘○○○○어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’)을 운영하며 유아 보육업을 하는 사람이다. 나. 참가인은 2006. 11. 30. 전국의 공공, 운수, 사회서비스 부문에 종사하는 근로자를 조직대상으로 하여 설립된 전국단위 노동조합으로 상급단체로는 전국○○노동조합 총연맹을 두고 있으며, 이 사건 어린이집 소속 보육교사 4명이 가입하여 활동하고 있다. 다. 참가인온 2018. 11. 19. ○○지방노동위원회에 ‘원고가 2018. 8. 20. 학부모 운영위원장에게 보육교사가 노동조합에서 탈퇴할 수 있도록 도와달라는 취지로 부탁하고 2018. 8. 22. 조합원에게 “조합에서 탈퇴하기를 바라며, 노동조합 활동이 아이들에게 좋지 않은 영향을 미치므로 보육과 맞지 않는다” 등의 발언을 한 것은 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다’고 주장하면서 구제신청을 하였다. 라. ○○지방노동위원회는 2019. 1. 17. ‘원고가 학부모 운영위원장에게 보육교사가 노동조합을 탈퇴할 수 있도록 협조를 요청하는 행위 및 이 사건 어린이집 보육교사에게 노동조합 탈퇴를 종용한 행위는 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다.’는 이유로 참가인의 구제신청을 인용하였다. 마. 원고는 이에 불복하여 2019. 2. 26. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다. 중앙노동위원회는 2019. 4. 26. 초심판정과 동일한 이유로 위 재심신청을 기각하는 판정을 하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 1) 원고가 학부모 운영위원장이었던 박AA에게 박BB의 노동조합 탈퇴를 언급한 것은 부당노동행위에 해당하지 않는다. 원고는 박AA로부터 보육교사 박BB가 스스로 노동조합 탈퇴를 언급하였다는 말을 듣고 한 번 더 이야기해 달라는 소극적인 부탁을 하였을 뿐이므로, 이를 참가인의 자주성을 저해하려는 시도로 볼 수 없다. 박AA은 자신의 판단과 의사 아래 박BB와 대화를 한 것으로 원고가 박AA에게 한 부탁과는 인과관계가 없거나 단절되었다. 또한 원고와 박AA 사이에 공모관계가 있거나 박AA이 원고의 지시에 따라야 하는 지위에 있지도 않아 원고가 박AA에게 직접적으로 부당노동행위를 하였다고 보기도 어렵다. 2) 원고가 박BB에게 노동조합에서 탈퇴하였으면 좋겠다는 의사를 밝힌 것은 부당노동행위에 해당하지 않는다. 원고와 박BB의 대화는 박BB의 요청으로 시작되었고, 박BB가 원고의 개인적인 생각을 물어보는 것처럼 대화를 시작하여 원고는 이에 응하여 속마음을 털어놓게 된 것으로, 원고에게 지배·개입의 의사가 인정되지 않는다. 나. 인정사실 1) 이 사건 어린이집에는 보육아동 약 28명이 있고, 원장인 원고와 보육교사 5명, 조리원 1명이 근무하고 있다. 보육교사 5명 중 4명이 2017. 3. 참가인에 가입하여 보육1지부 소속 조합원으로 활동하였다. 박BB는 이 사건 어린이집의 보육교사로 참가인 보육1지부 산하 이 사건 어린이집 분회장으로 활동하였다. 2) 참가인은 2017. 3. 27. 원고에게 최초 교섭요구를 하였고, 원고는 단체교섭이 진행될 때 공인노무사에게 위임하여 대응하였다. 원고와 참가인은 2017. 5.부터 2017. 11.까지 10차례에 걸쳐 교섭을 진행하였으나, 합의에 이르지 못하였다. 3) 참가인은 2017. 12. 6. ○○지방노동위원회에 노동쟁의 조정 신청서를 제출하였다. 원고와 참가인은 근로시간면제 한도를 연간 100시간으로 한다는 내용 등이 포함된 ○○지방노동위원회 조정안을 수락하여, 2017. 12. 29. 유효기간이 2017. 12. 18.부터 2019. 12. 17.까지인 단체협약을 체결하였다. 4) 이 사건 어린이집에 다니는 아동(백CC)의 학부모인 박AA은 2018. 4.경 본인의 희망과 다른 학부모의 동의로 이 사건 어린이집의 학부모 운영위원장이 되었다. 원고는 노무사 위임비용 등 노사관계 조정 관련 비용을 공공수용비로 지출하였고, 운영 상황을 학부모 운영위원회에 보고하였다. 5) 원고는 2018. 8. 20.경 학부모 운영위원장에게 ‘박BB에게 노동조합에서 탈퇴할 것을 권해 달라’는 취지로 말하였고, 이에 학부모 운영위원장은 원고에게 아래와 같은 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다. (표 - 생략) 6) 학부모 운영위원장은 2018. 8. 21. 오후에 박BB에게 ‘원장님이 노조 탈퇴할 수 있게 도와달라고 하셨으나 더 이상 개입하고 싶지 않다고 원장님께 말씀드렸다’는 취지의 말을 하였고, 박BB는 퇴근 후 학부모 운영위원장과 한 시간가량 전화통화로 원고의 노동조합 탈퇴 권유에 대한 대화를 하였다. 7) 원고와 박BB는 2018. 8. 22. 이 사건 어린이집 원장실에서 아래와 같은 내용으로 면담을 하였다. (표 - 생략) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제12호증, 을나 제2, 3, 5호증의 각 기재 또는 녹음, 변론 전체의 취지 다. 원고가 학부모 운영위원장에게 ‘박BB에게 노동조합 탈퇴를 권해 달라’고 한 것이 부당노동행위인지 여부 사용자가 근로자에게 노동조합의 탈퇴를 권고·요구하는 행위는 노동조합의 조직에 대하여 간섭·방해하는 행위로 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다. 이때 사용자가 제3자를 통하여 근로자에게 노동조합의 탈퇴를 권고·요구하거나 근로자들의 노동조합 탈퇴를 원하는 사용자의 의사를 전달한 경우에도 사용자의 행위와 같이 평가할 수 있는 이상 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고가 2018. 8. 20.경 학부모 운영위원장에게 ‘박BB에게 노동조합에서 탈퇴할 것을 권해 달라’는 취지의 말을 한 사실과 학부모 운영위원장이 박BB에게 원고로부터 위와 같은 부탁을 받은 사실을 전달하였음은 앞에서 보았다. 여기에 위 인정사실과 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 학부모 운영위원장에게 위와 같은 부탁을 한 이유는 사용자인 원고가 직접 노동조합 탈퇴를 권유할 수 없어 학부모 운영위원장을 통하여 박BB에게 노동조합 탈퇴를 종용하기 위함이었던 점, ② 원고는 학부모 운영위원장에게 보육교사들의 참가인 가입 사실과 함께 보육교사의 노동조합 탈퇴 필요성 등에 관한 의견도 피력하였을 것으로 보이는 점, ③ 학부모 운영위원장은 원고에게 ‘더 이상 원고와 박BB 사이의 일에 관여하고 싶지 않다’는 취지로 말하여 원고의 위 부탁을 완곡히 거절하였으나, 노동조합 가입에 부정적인 입장에서 탈퇴하기를 희망하는 원고의 의사를 박BB에게 그대로 전달한 점, ④ 학부모 운영위원장은 박BB의 노동조합 탈퇴를 적극적으로 요구하는 입장은 아니었던 것으로 보여 원고의 부탁이 없었다면 박BB에게 노동조합 탈퇴에 관한 말을 하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 원고가 학부모 운영위원장에게 ‘박BB에게 노동조합 탈퇴를 권해 달라’는 말을 하여 학부모 운영위원장으로 하여금 박BB에게 원고의 위와 같은 의사를 전달하게 한 것은 노동조합의 조직에 대하여 간섭·방해하는 행위로 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다. 라. 원고가 박BB에게 한 발언이 부당노동행위인지 여부 . 1) 관련 법리 사용자가 연설, 사내방송, 게시문, 서한 등을 통하여 의견을 표명하는 경우 그 표명된 의견의 내용과 함께 그것이 행하여진 상황, 시점, 장소, 방법 및 그것이 노동조합의 운영이나 활동에 미치거나 미칠 수 있는 영향 등을 종합하여 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 인정된다면 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에 규정된 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’로서 부당노동행위가 성립하고, 또 그 지배·개입으로서의 부당노동행위의 성립에 반드시 근로자의 단결권의 침해라는 결과의 발생까지 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도388 판결 참조). 그러나 사용자 또한 자신의 의견을 표명할 수 있는 자유를 가지고 있으므로, 사용자가 노동조합의 활동에 대하여 단순히 비판적 견해를 표명하기나 근로자를 상대로 집단적인 설명회 등을 개최하여 회사의 경영상황 및 정책방향 등 입장을 설명하고 이해를 구하는 행위 또는 비록 파업이 예정된 상황이라 하더라도 그 파업의 정당성과 적법성 여부 및 파업이 회사나 근로자에 미치는 영향 등을 설명하는 행위는 거기에 징계 등 불이익의 위협 또는 이익제공의 약속 등이 포함되어 있거나 다른 지배·개입의 정황 등 노동조합의 자주성을 해칠 수 있는 요소가 연관되어 있지 않는 한, 사용자에게 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 있다고 가볍게 단정할 것은 아니라 할 것이다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2011도15497 판결 참조). 2) 구체적 판단 위 인정사실과 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 박BB에게 참가인에 대한 부정적인 견해를 구체적으로 표명하고 박BB가 참가인을 탈퇴하도록 종용한 것은 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다. 가) 원고는 2018. 8. 22. 박BB와 대화할 당시, ‘노동조합 가입으로 이 사건 어린이집 보육교사가 상을 받지 못하고 있다.’, ‘노동조합 활동은 보육과는 어울리지 않는다.’, ‘박BB가 노동조합을 탈퇴해야 선생님들이 변했다는 것을 느낄 수 있을 것 같다.’ 등의 발언을 하였다. 이는 박BB의 노동조합 가입 자체에 대하여 부정적인 견해를 표명하고 노동조합 가입으로 인한 불이익을 언급하며 탈퇴를 종용하는 내용으로 노동조합의 조직에 대한 간섭·방해로 보인다. 나) 비록 원고와 박BB 둘만 있는 자리에서 박BB가 먼저 원고에게 ‘솔직하게 말해달라’는 취지로 말하면서 대화가 시작되었으나, 위 대화가 이루어진 장소는 이 사건 어린이집 원장실이고, 박BB는 학부모 운영위원장으로부터 ‘원고가 박BB에게 노동조합 탈퇴를 권해달라고 부탁하였다’는 말을 듣고 원고에게 위와 같은 말을 한 이유와 그 의미를 묻기 위하여 원고를 찾아간 것이었다. 이에 비추이 보면, 원고는 사용자의 지위에서 근로자에게 노동조합 탈퇴를 종용하는 위와 같은 발언을 한 것이므로, 노동조합의 조직 등에 개입하려는 의사도 있었던 것으로 보인다. 다) 단체교섭, 쟁의행위 등 사용자를 상대로 하는 활동에 관한 발언은 사용자도 직접적인 이해관계가 있고 그 의견을 표명할 자유도 비교적 넓게 인정되어야 할 것이나, ‘노동조합의 조직 및 운영’에 대한 것은 사용자와 직접적 이해관계가 없고 사용자의 의견 표명의 자유보다 노동조합의 자주성을 우선적으로 보호하여야 한다. 원고가 ‘박BB의 노동조합 가입’에 대하여 부정적 의견을 피력하고 ‘노동조합 탈퇴’를 종용한 것은 모두 ‘노동조합의 조직’에 대한 의견 표명으로 노동조합의 자주성에 위협이 된다. 라) 지배·개입으로서의 부당노동행위의 성립에 반드시 근로자의 단결권의 침해라는 결과의 발생까지 요하는 것은 아니므로, 원고의 발언으로 인하여 참가인을 탈퇴한 조합원이 전혀 없다거나 조합원이 불이익을 받은 사실이 없다는 것은 지배·개입의 부당노동행위의 성립에 영향을 주지 않는다. 마. 소결 원고가 학부모 운영위원장에게 보육교사가 노동조합을 탈퇴할 수 있도록 협조를 요청한 행위와 원고가 조합원에게 노동조합 탈퇴를 종용한 행위는 모두 지배·개입의 부당노동행위에 해당하므로, 이를 전제로 한 이 사건 재심판정은 적법하다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍순욱(재판장), 김재경, 김언지

서울고등법원 제38민사부 판결 【사건】 2019나2029554 면직처분 무효확인 청구의 소 【원고, 항소인】 A 【피고, 피항소인】 금융감독원 【제1심판결】 서울남부지방법원 2019. 6. 14. 선고 2018가합111565 판결 【변론종결】 2020. 2. 4. 【판결선고】 2020. 3. 31. 【주문】 1. 당심에서 추가한 청구를 포함하여, 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고가 원고에게 한 2018. 7. 20.자 면직처분은 무효임을 확인한다. 나. 피고는 원고에게 24,483,300원을 지급하라. 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 60%는 원고가, 40%는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주문 제1의 가.항과 같다. 피고는 원고에게 73,390,500원 및 2020. 1. 1.부터 원고의 복직일까지 월 4,413,300원의 비율에 의한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 금전지급청구를 추가하였다). 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 금융위원회의 설치 등에 관한 법률(이하 ‘금융위원회법’이라 한다) 제24조에 기하여 금융위원회의 지도·감독을 받아 금융기관에 대한 검사·감독 업무 등을 수행하기 위하여 설립된 특수법인이고, 원고는 2016년 신입직원 채용절차를 거쳐 피고의 직원으로 근무하였다. 나. 피고는 2018. 7. 20. 원고에 대하여 징계절차를 거쳐 “원고는 피고의 채용 담당 직원인 B이 채용 예정인원을 부당하게 변경함으로써 부정합격하였다. 이는 인사관리규정 제41조 제1호·제3호·제4호에 따른 징계대상에 해당한다.”라는 이유로 면직처분(이하 ‘이 사건 면직처분’이라 한다)을 하였다. 다. 피고의 인사관리규정(이하 ‘이 사건 인사관리규정’이라 한다) 및 원고가 입사 당시 제출한 서약서 중 주요 내용은 다음과 같다. 라. 한편 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(이하 ‘부패방지권익위법’이라 한다) 제2조 3호 나.목과 제82조 제1, 2항에 의하면, 피고의 직원 중 “재직 중 직무와 관련된 부패행위로 당연퇴직, 파면 또는 해임된 자”의 경우 그 퇴직일로부터 5년 동안 공공기관을 비롯한 일정 기관에 취업할 수 없다고 규정하고 있고, 피고는 이 사건 해고 당시 원고에게 위 취업제한제도가 원고에 대하여 적용된다고 안내하였다. [인정근거] 갑 제1, 2, 12호증, 을 제32호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 면직처분 무효확인청구에 대하여 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고 피고의 직원 B은 원고를 채용하는 과정에서 부정행위를 하지 않았다. 설령 B이 어떠한 부정행위를 하였다 하더라도, 이 사건 인사관리규정 제41조 제1항 제1, 3, 4호는 부정행위, 서약서 위반행위, 명예훼손행위를 실제로 한 ‘행위자’에 대하여 적용되는데, 원고 자신은 어떠한 부정행위도 하지 않았으므로, 원고에 대하여는 위 규정을 적용할 수 없다. 따라서 이 사건 면직처분은 징계사유가 없어 무효이다. 2) 피고 가) B이 원고를 위하여 채용 과정에서 부정행위를 한 이상, 원고 역시 B의 부정행위에 연루되어 이익을 본 사람으로 이 사건 인사관리규정 제41조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 행위를 한 자’에 해당한다. 또한 B이 원고를 위하여 한 부정행위가 사회적으로 큰 논란이 되었던 이상, 원고에 대하여는 이 사건 인사관리규정 제41조 제1항 제3, 4호에서 정한 징계사유도 존재한다. 나) 설령 이 사건 면직처분의 징계사유가 존재하지 않는다 하더라도, 원·피고의 근로계약은 B의 위 부정행위로 인하여 체결된 것으로 무효이거나 적어도 취소사유가 있는데, 피고는 그 무효를 확인하거나 취소 의사를 표시하면서 징계절차를 준용하여 이 사건 면직처분을 한 것에 불과하므로, 이 사건 면직처분은 무효의 통지 내지 취소의 의사표시로 유효하다. 나. 판단 1) 이 사건 면직처분의 징계사유가 인정되는지에 대하여 가) 취업규칙은 사용자가 그 근로자의 복무규율이나 근로조건의 기준을 정립하기 위하여 작성한 것으로 노사 간의 집단적인 법률관계를 규정하는 법규범의 성격을 가진다. 이러한 취업규칙의 성격에 비추어 취업규칙은 원칙적으로 그 객관적인 의미에 따라 해석하여야 하고, 문언의 객관적 의미를 벗어나는 해석은 신중하고 엄격하여야 한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다69631 판결 등 참조). 또한 사용자가 취업규칙 등에서 정한 징계사유의 내용은 근로기준법 등 관련 법령에 위배되지 않아야 하며, 사회통념상 징계사유로 삼을 수 없는 것을 그 내용으로 하여서도 아니된다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98두4672 판결 등 참조). 나) 살피건대, 이 사건 인사관리규정 제41조 제1항은 부정행위, 명예훼손행위 등의 “행위를 한 자”를 징계할 수 있다고 규정하고 있는데, 그 문언은 객관적으로 징계사유에 해당하는 행위를 한 “행위자”를 징계할 수 있음을 의미한다. 이에 더하여 ① 징계는 기본적으로 근로자의 기업질서 위반 행위에 대하여 불이익을 가하는 제재인 점, ② 징계는 근로계약의 취소·해지 등 민법상 조치와는 질적으로 다른 질서벌로서의 성격을 가지는 점, ③ 더욱이 피고가 직무와 관련된 부정·부패행위를 사유로 징계해임 처분을 할 경우 해당 근로자는 부패방지권익위법에 따라 취업제한이라는 중대한 법률상 불이익까지 받는 점 등을 고려하면, 이 사건 인사관리규정 제41조 제1항 각 호에서 정한 징계사유는 해당 근로자가 부정행위 등의 비위행위를 직접 하거나 이를 교사·방조하는 등 해당 근로자 자신이 비위행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 적용된다고 엄격하게 해석함이 상당하다. 만약 이와 달리 해당 근로자 자신이 비위행위를 한 것으로 볼 수 없음에도, 다른 사람의 비위행위로 인한 이익이 해당 근로자에게 귀속되었다는 결과를 들어, 해당 근로자에 대하여 근로계약의 취소 내지 부당이득 반환 등 민법상 조치를 통하여 취득한 이익을 박탈하는 것을 넘어 질서벌로서의 제재인 징계처분까지 가한다면, 이는 과잉금지의 원칙 등에 반하는 결과를 초래함으로써 정당한 이유가 없어 근로기준법 제27조에 위배되거나 사회통념상 징계사유로서의 합리성도 인정되지 않는다. 이에 대하여 피고는, 대학교의 신입생 모집요강에서 ‘지원자격 미달자 및 제출서류의 허위 기재, 변조, 기타 부정행위자’를 불합격처리 대상자로 규정하고 있던 사안에서, 응시자와 밀접한 관계가 있는 다른 사람이 응시자를 위하여 부정행위를 한 경우 그 이익을 받게 될 응시자도 위 규정상 불합격처리 대상자인 ‘기타 부정행위자’에 해당된다고 본 대법원 2006. 7. 13. 선고 2006다23817 판결에 비추어, 이 사건 인사관리규정 제41조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 행위를 한 자’에 부정행위로 이익을 본 원고도 포함되는 것으로 해석해야 한다고 주장한다. 그러나 대학의 불합격처리는 질서벌로서의 징계에 해당한다고 보기 어렵고, 오히려 이는 계약의 취소 또는 징계에 의하지 않고 신분을 종국적으로 상실시키는 직권면직처분에 가까워 보인다. 따라서 위 판결의 사안은 이 사건과 다르고, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다) 이 사건에 관하여 보건대, 비록 아래 3항에서 보는 것과 같이 피고의 직원 B이 원고를 합격시키기 위하여 채용예정인원 및 필기전형 합격인원을 변경하는 부정행위를 하였고, 그러한 부정행위로 원고가 채용시험에 합격하는 이익을 취득한 사실, 원고의 아버지 C이 D금융지주회장 E에게 원고가 피고에 지원한 사실을 알린 후에 B이 위 부정행위로 나아간 사실은 인정된다. 그러나 원고가 그 아버지 C이 E에게 지원 사실을 알리는 과정에조차 관여하였다고 인정할 증거가 없는 이상, 위 인정사실 및 그 밖에 피고 제출의 증거만으로는 원고 자신이 부정행위, 서약서 위반행위, 피고에 대한 명예훼손행위를 하였다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 면직처분은 징계사유가 존재하지 않아 무효이다. 2) 이 사건 면직처분이 근로계약의 무효 통지 또는 취소 의사표시로 유효한지에 대하여 가) 먼저 아래 3의 다.항에서 보는 것과 같이 원·피고 사이의 근로계약은 무효라고 할 수 없으므로, 이 사건 면직처분이 근로계약의 무효 통지로 유효하다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 나) 다음으로 피고가 징계절차를 거쳐 징계해고의 형식으로 이 사건 면직처분을 하였고, 그 근거로도 원고가 이 사건 인사관리규정 제41조 제1항 제1, 3, 4호에서 정한 징계대상에 해당한다고 밝힌 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 면직처분은 징계해고에 해당할 뿐, 이를 통하여 피고가 원고에게 착오를 사유로 한 근로계약 취소의 의사까지 아울러 표시하였다고 할 수 없다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다45636 판결 등 참조). 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다(나아가 설령 이와 달리 피고가 이 사건 면직처분을 통하여 근로계약 취소의 의사까지 아울러 표시하였다고 본다 하더라도, 이 사건 면직처분과 근로계약 취소의 의사표시는 병존할 뿐, 이 사건 면직처분을 오로지 근로계약 취소의 의사표시로만 볼 수 없으며, 징계해고로서의 이 사건 면직처분은 여전히 존재한다고 보아야 한다. 따라서 설령 피고가 이 사건 면직처분을 통하여 취소의 의사표시를 함께 표시하였다 하더라도, 그에 따라 근로계약의 종료 시기에 변동이 있음은 별론으로 하고, 징계해고로서의 이 사건 면직처분 자체가 무효임은 마찬가지이다. 피고의 위 주장은 이러한 이유로도 받아들일 수 없다). 다. 확인의 이익 및 소결론 이 사건 면직처분은 위와 같이 무효이다. 그럼에도 피고가 이를 다투고 있고, 나아가 비록 아래 3의 마.항과 같이 원·피고의 근로관계는 2019. 1. 24. 종료되었으나, 앞서 본 것과 같이 ① 부패방지권익위법은 “재직 중 직무와 관련된 부패행위로 당연퇴직, 파면 또는 해임된 자”에 대하여 취업제한제도를 두고 있는 점, ② 피고는 이 사건 면직처분 당시 원고에게 위 취업제한제도의 적용을 받는다고 안내한 점 등을 고려하면, 이 사건 면직처분으로 인하여 원고의 법률상 지위에는 적어도 외형상으로나마 현존하는 위험이나 불안이 있다고 봄이 타당하고, 이를 제거하기 위하여 이 사건 면직처분에 대하여 무효 확인판결을 받는 것은 유효·적절한 수단이라고 할 것이다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 등 참조). 따라서 원고는 여전히 이 사건 면직처분의 무효 확인을 구할 이익이 있다. 3. 미지급 임금청구에 대하여 가. 당사자의 주장 1) 원고 이 사건 면직처분은 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 면직처분일로부터 원고의 복직일까지 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 2) 피고 가) 원고의 아버지 C이 E을 통하여 부정청탁 등 부정행위를 하는 바람에, 피고는 원고와 근로계약을 체결하였다. 그렇다면 원·피고의 근로계약은 법률행위에 조건이나 금전적 대가가 결부된 반사회적 법률행위로 무효이므로, 피고는 애초부터 원고에 대하여 임금지급의무가 없다. 나) 또는 피고는, 원고가 C과 E이 부당한 영향력을 끼친 관계로 필기 전형을 부정하게 통과하였음을 모른 채 공정한 채용절차를 통하여 합격한 것으로 착오하여 원고와 근로계약을 체결하였다. 따라서 원고와의 근로계약에는 중요부분에 착오가 있으므로, 피고는 이를 취소할 수 있다. 피고가 이 사건 면직처분 또는 2019. 1. 23.자 준비 서면을 통하여 취소 의사를 표시함에 따라, 원고와의 근로계약은 취소되어 소급하여 무효가 되었으므로, 피고는 원고에게 처음부터 임금을 지급할 의무가 없거나, 또는 적어도 취소 의사를 표시한 이후 기간에 대하여는 임금 지급의무가 없다. 나. 인정사실 1) 피고는 2015. 9. 7.경 전결권자인 수석부원장 F의 결재로 “2016년도 신입직원 채용계획”(이하 ‘이 사건 최초계획’이라 한다)을 수립하였다. 이에 따르면 전체 채용규모는 ‘70명 내외’ 즉, 정·현원차인 최소 65명(= 5급 일반직 48명 + 6급 특성화고 졸업 예정자 5명 + 경력직 12명)에서 2016년도 임금피크제 실시로 인한 별도 정원을 인정받을 경우 최대 73명(= 5급 일반직 55명 + 6급 특성화고 졸업예정자 5명 + 경력직 13명)으로 하되, 5급 일반직은 7개 분야에서 총 48~55명(원고가 지원한 경제학 분야는 7~9명)을 선발하는 것으로 되어 있다. 또한 이 사건 최초계획에 따르면, 채용절차는 ‘서류전형→필기시험(전공·논술)→제1, 2차 면접’을 거쳐 단계별로 진행하되, 서류전형에서 채용예정인원의 25배수(약 1,500명)를, 필기시험에서 채용예정인원의 2배수 내외를 각 선발하도록 되어 있다. 2) 피고는 2015. 9. 10.경 “2016년도 신입직원 채용계획”에 관한 보도자료를 배포하고 이를 공고하였는데, 이에 따르면, 신규인력을 총 70명 내외로 선발하되, 5급 일반직을 55명 내외, 전문직을 10명 내외, 특성화고 졸업자 5명을 따로 채용하는 것으로 되어 있다. 다만 각 분야별 채용예정인원은 구체적 인원수를 밝히지 않은 채 경영학, IT 각 ○○명, 나머지 분야 ○명으로만 기재되어 있다. 3) 피고의 총무국장 B은 2015. 9. 24.경 전결권자로서 “2016년도 신입직원 채용을 위한 서류전형 실시(신입직원 지원 현황 및 서류전형 계획안)”(이하 ‘이 사건 서류 전형계획’이라 한다)에 결재하였는데, 이에 따르면 5급 일반직 채용예정인원은 총 53명(원고가 지원한 경제학의 경우 11명, 나머지 경영학, 법학, IT, 통계학, 금융공학, 소비자학 분야별로 각각 17명, 9명, 10명, 3명, 2명, 1명)이었다. 4) 총무국장 B의 중간 결재를 거쳐, 피고의 수석부원장 F은 전결권자로서 2015. 10. 8.경 “2016년도 신입직원 채용 서류전형 결과 보고 및 필기전형 실시(신입직원 서류전형 결과 및 필기전형 계획)”(이하 ‘이 사건 필기전형계획’이라 한다)를 수립하였다. 이에 따르면 5급 일반직은 이 사건 서류전형계획과 같이 총 53명(경제학 등 분야별 인원수도 동일)을 채용한다고 되어 있다. 5) 원고가 2015. 10. 24.경 필기시험을 마친 뒤, G은행 부행장을 역임한 원고의 아버지 C은 피고의 수석부원장과 G은행장을 역임한 D금융지주회장 E에게 원고가 피고에 지원한 사실을 알렸고, E은 B에게 전화를 걸어 원고의 필기시험 합격 여부를 물었다. 6) B은 2015. 11. 3.경 총무과 인사팀 실무자인 H에게 원고의 필기시험 합격 여부를 문의하였는데, H으로부터 원고는 경제학 분야 필기시험 결과 23등으로 이 사건 필기전형계획에서 정한 경제학 분야 합격예정인원인 22명(=채용예정인원 11명 × 2배) 안에 들지 못하여 불합격하였다는 답변을 들었다. 7) B은 2015. 11. 5.경 총무국장실에 인사팀장 I 등 인사팀 직원들을 불러 피고의 채용여력, 정원 증원 신청 상황과 예측 결과, 임금피크제 도입으로 인한 별도 정원 인정 가능성 등에 관하여 질문하였다. B은 그들의 의견을 들은 후 5급 채용예정인원을 이 사건 필기전형계획에서 정한 53명에서 56명으로 3명을 증원하고 그 중 1명을 원고가 응시한 경제학 분야에 배정하는 내용으로 필기전형 합격자 결정서 초안을 작성하라고 지시하였다. 이에 따라 I 등 인사팀은 5급 채용예정인원을 56명으로 증원하여 원고를 합격자로 포함하는 내용의 필기전형 합격자 결정서 초안을 작성하였다. 8) B은 2015. 11. 6.경 아래와 같이 채용여력이 증가할 것으로 예상된다는 이유를 들어 채용예정인원을 이 사건 최초계획상 최대채용가능인원인 73명(그 중 5급 채용예정인원은 56명)으로 가정하여 필기전형 합격자를 선발하고, 이에 따라 원고가 필기전형 합격자에 포함되는 내용의 “2016년도 신입직원 채용 필기전형 합격자 결정”(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다) 문서에 중간 결재한 후, 그에 대하여 전결권자인 수석부원장 F의 결재를 받았다. 9) 피고는 2015. 12. 7.경부터 같은 달 9.경까지 원고를 비롯한 필기전형 합격자들을 대상으로 제1차 면접 및 수석부원장 F, 인사담당 부원장보 J, 업무총괄 부원장보 K와 B이 면접위원으로 참석한 제2차 면접을 거쳤다. 그런데 피고의 정원은 2015년 12월경까지 증원되지 않았고, 수석부원장 F은 IT 분야 응시자들의 자질이 부족하다는 부위원장보 J의 제안을 듣고 면접위원들의 합의를 거쳐 IT 분야 채용예정인원을 3명 줄이되, 정원이 증원되지 않은 관계로 5급 채용예정인원을 당초와 같은 총 53명으로 환원하기로 결정하였다. 원고는 제2차 면접위원의 합의를 거쳐 2015. 12. 11. 최종합격자로 결정되었다. [증거] 갑 제5, 15 내지 35호증, 을 제1 내지 5, 8 내지 10, 17, 18, 22 내지 31호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 다. 원·피고 사이의 근로계약이 무효인지 위 인정사실 및 그 밖에 피고 제출의 증거만으로는, 원고를 채용함에 있어 부정한 조건이나 이익 등이 결부되어 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 라. 원·피고 사이의 근로계약에 취소사유가 있는지 1) 법률행위의 중요 부분에 착오가 있는지 살피건대, 앞서 본 인정사실과 각 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 종합해 보면, B이 2015. 11. 6.경 원고의 합격을 위하여 채용예정인원 및 필기전형 합격인원을 증원시키는 내용의 이 사건 결정을 주도·추진한 것은 채용절차의 공정성을 해하는 부정행위에 해당하고, B을 제외한 제1, 2차 면접위원들과 피고의 전결권자인 수석부원장은 위와 같은 부정행위로 채용절차의 공정성이 훼손되었음을 알지 못한 채 원고가 정당하게 필기전형을 합격하였다고 착오에 빠져 원고를 최종합격자로 결정하였다고 봄이 타당하다. 나아가 그와 같은 착오가 없었더라면 피고가 원고를 채용하지 않았을 것이라고 인정되므로, 이는 중요 부분의 착오에 해당하여 피고는 위 착오를 이유로 원고와의 근로계약을 취소할 수 있다. 가) 원고는, B이 2015. 11. 6.경 채용예정인원이 확정되어 있지 않던 상태에서 채용 여력이 증가할 것이라는 예상 하에 청년고용을 활성화하라는 정부 시책에 맞추어 채용예정인원 및 필기전형 합격자 인원을 증원하는 이 사건 결정을 추진한 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 다음 이유로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없고, B은 원고의 합격을 위하여 이 사건 결정을 추진·주도하였다고 봄이 상당하다. ① 피고가 2015. 9. 7. 경 이 사건 최초계획을 수립할 당시까지 채용예정인원은 구체적으로 특정되지 않은 채 범위(5급 일반직 48~55명)로만 정해진 상태였기는 하다. 그러나 이 사건 최초계획에 의하더라도, 서류전형에서 채용예정인원의 25배수, 필기전형에서 채용예정인원의 2배수 내외를 합격자로 선정하기로 되어 있었으므로(실제로도 그와 같이 진행되었다), 피고는 서류전형 내지 늦어도 필기전형 이전에 단계별 합격자 선정의 기준이 되는 채용예정인원을 정할 필요가 있었다. 이에 따라 늦어도 피고는 2015. 10. 8.경 이 사건 필기전형계획을 통하여 이 사건 최초계획에서 정한 범위 내에서 채용예정인원을 5급 일반직의 경우 53명으로 일응 결정하였다고 할 것이다. 실제로 피고의 인사팀 실무직원 L과 H은 이 사건 결정 전날인 2015. 11. 5. 11:45경까지도 5급 일반직 채용예정인원이 53명이라는 전제 하에 원고를 불합격자로 분류하는 엑셀파일을 작성하기까지 하였는데, 이 역시 이 사건 필기전형계획에서 정한 바에 따라 채용예정인원이 53명으로 일응 결정되었음을 전제로 한 것이다. ② 물론 피고 내지 전결권자인 수석부원장은 이 사건 필기전형계획에서 결정한 채용예정인원을 합리적 사유가 있을 경우 변경할 수 있고, 총무국장이었던 B도 합리적 사유가 있는 경우 채용예정인원의 변경을 추진·제안할 수는 있다. 그러나 ㉮ 모은 수석부원장 F에게 채용 여력이 증가할 것으로 예상된다고 설명하였고, 이에 따라 F은 이 사건 최초계획에서 정한 최대채용가능인원 73명(그 중 5급 채용예정인원은 56명) 모두를 채용함을 전제로 하는 이 사건 결정을 결재하였다. 그런데 피고는 금융위원회법 제45조에 따라 정원의 증가 여부를 자체적으로 결정할 수 없고 금융위원회의 승인을 받아야 하며, 이에 따라 이 사건 최초계획에 의하더라도 “2016년도 임금피크제 실시로 (금융위원회로부터) 별도 정원을 인정받을 경우” 비로소 최대채용인원인 73명을 고용할 수 있다는 것이었다. 그런데 피고는 2015년 9월경 이미 금융위원회로부터 피고와 노동조합 사이의 2015. 8. 31.자 임금피크제에 관한 합의안을 인정하기 어렵다고 통보받았으므로, 임금피크제를 사유로 별도 정원을 인정받기 어려운 상황이었으며, B도 이를 잘 알고 있었다(을 제17호증 제11, 12쪽 참조). 이에 따라 B도 별도 정원을 인정받기 어렵다는 전제 하에 이 사건 최초계획에서 정한 최대고용예정인원 73명에 미치지 못하는 70명(그 중 5급 채용예정인원 53명)만을 채용예정인원으로 하는 이 사건 서류전형계획을 전결로 결재하고, 같은 내용으로 2015. 10. 8.경 이 사건 필기전형계획을 수립해 F의 결재를 받았다고 보인다. ㉯ 2015. 10. 8.경 이 사건 필기전형계획이 수립된 이후 2015. 11. 5.경까지, 정원이 증원되리라고 합리적으로 기대할 만한 사정 변동이 있었다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라(피고는 2015년 10월 말경 금융위원회에 정원 증가를 전제로 예산승인요청을 하였으나, 구체적인 답변도 듣지 못한 상황이었다), B이 이 사건 필기전형계획과 달리 채용예정인원을 증원하는 방안에 관하여 검토하였다는 점에 관한 객관적인 자료도 없다. ㉰ 오히려 B은 원고의 불합격을 확인한 후 이 사건 결정 전날인 2015. 11. 5. 사전 공지 없이 인사팀 회의를 소집하여 실무자들에게 채용예정인원 3명을 증원하는 내용의 이 사건 결정을 수립하라고 지시하였다. 이를 통하여 2015. 11. 5. 오전까지도 필기전형 불합격자로 분류되었던 원고가 필기전형을 통과하게 되었다. 이와 같이 필기시험이 끝난 후 합격자 발표 전날에야 그 합격인원을 변경하는 것은 이례적이다. ㉱ B은 채용절차 진행 중이던 2015. 12. 1. F으로부터 어떤 응시자의 합격 여부를 문의받고 F에게 “수석부원장님, 저희가 다시 한 번 살펴보았는데.. 1. 필기시험이 합격자 중 하위 20%권이고, 2. 면접시험 성적도 상당히 저조합니다. 경영학의 경우 관여한 면접관이 총 9명인데.. (중략) .. 9명의 합의로써 이루어진 결정이기 때문에 번복이 거의 불가능하다고 봐야 합니다. 3. 그래도 합격선에 근접한 탈락자라면.. 2차 면접 진출자를 늘려 융통성을 발휘해 볼 수도 있겠는데.. 탈락자 그룹 끝자락에서 구제하는 것은 어렵겠습니다. 죄송합니다”라는 내용의 답글을 보내기도 하였다(B은 그 중 3.항을 삭제한 채 감사관에게 제출했다가 나중에 수사절차에서 발각되었다). 위 각 사정을 고려할 때, B이 이 사건 결정을 추진·주도한 것은 채용 여력이 증가될 것이라고 합리적으로 예상하였기 때문이 아니라, 원고를 합격시키기 위함이라고 할 것이다. 나) 피고가 직원 채용 과정에서 서류전형, 필기시험, 제1, 2차 면접시험을 순차적으로 실시한 것은, 각 단계별로 공정한 절차를 거쳐 능력을 실증하기 위함이다. 그런데 B이 특정인인 원고를 합격시키기 위하여 채용예정인원 및 그에 따른 필기전형합격 인원을 증원하는 내용의 이 사건 결정을 추진한 것은 채용절차의 공정성을 해하는 행위에 해당한다. 다) B은 원고를 합격시키기 위하여 이 사건 결정을 추진하였음에도 불구하고, 수석부원장 F에게는 그러한 사정을 숨긴 채 채용 여력의 증가가 예상된다는 이유로 이 사건 결정을 추진하는 것처럼 거짓으로 밝혔고, 이에 따라 F은 실제로는 이 사건 결정이 원고를 합격시키기 위한 것으로 그로 인하여 채용절차의 공정성이 훼손된다는 사정을 모른 채 채용예정인원을 증원할 합리적 이유가 있다고 착오를 일으켜 원고를 필기전형 합격자로 선정하는 이 사건 결정을 하였다. 이에 따라 B을 제외한 나머지 제1, 2차 면접위원들도 원고가 공정한 절차를 거쳐 필기전형에 합격하여 면접시험에 응시할 정당한 자격이 있다고 착오하여 원고를 최종합격자로 선발하였다. 나아가 원·피고는 원고가 공정한 채용절차를 거쳐 최종합격자로 선발되었음을 전제로 근로계약을 체결한 이상, 그와 같은 채용절차의 공정성 여부는 계약의 내용이 되었다고 할 것이므로, 피고는 그에 대한 착오를 사유로 원·피고 사이의 근로계약을 취소할 수 있다. 2) 피고에게 중대한 과실이 있는지 여부 가) 원고는, ① 피고의 정원은 금융위원회법 제45조 제1항에 따라 금융위원회의 승인을 받아 결정하게 되어 있으므로, 피고의 채용업무 담당 전결권자인 수석부원장 F에게는 채용예정인원을 결정함에 있어 금융위원회법 제45조 제1항을 위반하여 정원을 초과하는 결과가 발생하지 않도록 각별히 주의할 의무가 있는 점, ② 원고는 B이 부정행위를 하였음을 몰랐으므로, 피고의 착오가 원고의 책임영역에서 발생하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 피고의 착오는 중대한 과실로 인한 것이므로 그 착오를 이유로 원고와의 근로계약을 취소할 수 없다고 주장한다. 나) 살피건대, 앞서 본 인정사실과 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 B은 피고의 1급 고위직 직원으로서 신규직원 채용에 관한 실무를 총괄적으로 담당하여 왔고, 이 사건 결정을 함에서도 형식적으로나마 인사팀 담당자들의 의견청취 절차를 거쳤던 점 등에 비추어, 피고의 수석부원장 F이 B 등을 제대로 감독하지 못하고 정원의 증원이 가능한지 여부 등에 대하여 제대로 파악하지 못한 채 이 사건 결정을 하였다는 사정을 들어 피고에게 중대한 과실이 있다고 하기 어렵다. 또한 불공정한 채용절차의 발단은 금융계 고위인사인 원고의 아버지 C이 피고의 전직 수석부원장 E에게 원고가 피고에 응시하였음을 알린 데에서 비롯된 점에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 결정 과정에 직접 관여하지 않았다는 사정을 들어 피고의 취소권 행사가 신의성실의 원칙에 반하여 부당하다거나 피고에게 중대한 과실이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 마. 근로계약의 소멸 시점 및 임금 지급의무의 범위 1) 근로계약의 취소를 주장할 수 있다 하더라도 근로계약에 따라 그동안 행하여진 근로자의 노무 제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로 이미 제공된 근로자의 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계까지 효력을 잃는다고 보아서는 아니 되고, 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의 효력이 소멸된다고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2013다25194, 25200 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 면직처분을 통하여 취소의 의사를 표시하였다고 볼 수 없음은 앞서 보았다. 다만 피고가 2019. 1. 23.자 준비서면을 통하여 원고와의 근로계약을 취소한다는 의사를 표시한 사실, 위 준비서면이 2019. 1. 24. 원고에게 도달한 사실은 기록상 분명하다. 위 인정사실에 의하면, 원·피고 사이의 근로계약은 2019. 1. 24. 장래에 관하여 그 효력이 소멸하였다. 2) 한편 이 사건 면직처분은 위와 같이 무효이므로, 원고가 임금 지급을 구하는 2018. 8. 1.부터 근로계약 종료일인 위 2019. 1. 24.까지 원고의 근로자로서 지위는 계속되고, 원고가 위 기간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것이다. 그렇다면 원고는 민법 제538조 제1항에 의하여 피고에 대하여 위 기간 중 원고가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있었던 임금 전부의 지급을 구할 수 있다. 나아가 갑 제11호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 위 기간 중 받을 수 있었던 임금은 24,483,300원인 사실이 인정된다. 따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 24,483,300원을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 미지급 임금청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 4. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 인용하고 나머지 부분은 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 이와 결론이 다른 부분은 부당하므로, 당심에서 추가한 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경한다. 판사 박영재(재판장), 박혜선, 강경표

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌가25 노동조합 및 노동관계조정법 제94조 위헌제청 【제청법원】 춘천지방법원 원주지원 【제청신청인】 ○○ 주식회사, 대표이사 김AA, 대리인 법무법인 위 담당변호사 이재구, 김기동, 박수진, 남다운, 황영준 【당해사건】 춘천지방법원 원주지원 2019고정71 노동조합및노동관계조정법위반 【선고일】 2020. 4. 23. 【주문】 1. 노동조합 및 노동관계조정법(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 것) 제94조 중 법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제90조 가운데 ‘제81조 제1호, 제2호 단서 후단, 제5호를 위반한 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 2. 노동조합 및 노동관계조정법(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 것) 제94조 중 법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제90조 가운데 ‘제81조 제1호를 위반한 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 제청신청인은 여객자동차 운송업을 영위하는 법인으로서 2015. 10. 6. 춘천지방법원 2015회합509호로 회생절차가 개시되었다. 김AA은 위 법인의 대표이사 겸 관리인이고, 이BB은 노무계장으로서 종업원이다. 나. 제청신청인은, 김AA과 이BB이 각 제청신청인의 업무에 관하여 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제81조를 위반하여 부당노동행위를 하였다는 이유로 기소되어 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받고, 이에 불복하여 정식재판을 청구하였다(춘천지방법원 원주지원 2019고정71). 다. 제청신청인은 위 형사재판 계속 중 2019. 7. 10. ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제94조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고(춘천지방법원 원주지원 2019초기212), 제청법원은 2019. 9. 4. 위 신청을 노동조합법 제94조 중 ‘법인의 대표자, 법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제90조의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다’ 부분 가운데 제81조 제1호, 제2호 단서 후단, 제5호에 관한 부분에 대하여 한 것으로 보고 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다. 2. 심판대상 제청법원은 노동조합법 제94조 중 법인의 종업원 등에 관한 부분은 물론 법인의 대표자에 관한 부분에 대해서도 제81조 제1호, 제2호 단서 후단, 제5호 위반에 관한 부분 모두에 대하여 위헌법률심판을 제청하였으나, 당해 사건에 적용될 여지가 있는 부분으로 심판대상을 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 노동조합법(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 것) 제94조 중 법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제90조 가운데 ‘제81조 제1호, 제2호 단서 후단, 제5호를 위반한 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항 중 법인의 종업원 관련 부분’이라 한다)과 법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제90조 가운데 ‘제81조 제1호를 위반한 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항 중 법인의 대표자 관련 부분’이라 하고, 법인의 대표자 관련 부분과 법인의 종업원 관련 부분을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 노동조합 및 노동관계조정법(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 것) 제94조(양벌규정) 법인 또는 단체의 대표자, 법인·단체 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인·단체 또는 개인의 업무에 관하여 제88조 내지 제93조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인·단체 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다. [관련조항] 노동조합 및 노동관계조정법(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정된 것) 제90조(벌칙) 제44조 제2항, 제69조 제4항, 제77조 또는 제81조의 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정된 것) 제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 “부당노동행위”라 한다)를 할 수 없다. 1. 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위 2. 근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위. 다만, 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 그 노동조합에서 제명된 것 또는 그 노동조합을 탈퇴하여 새로 노동조합을 조직하거나 다른 노동조합에 가입한 것을 이유로 근로자에게 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다. 5. 근로자가 정당한 단체행위에 참가한 것을 이유로 하거나 또는 노동위원회에 대하여 사용자가 이 조의 규정에 위반한 것을 신고하거나 그에 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 증거를 제출한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위 3. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유 심판대상조항은 대표자와 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 법인의 의사결정 및 행위구조, 즉 대표자와 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 법인이 선임하거나 고용한 대표자와 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형벌을 부과하도록 정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형사처벌하는 것이므로 헌법상 법치국가원리로부터 도출되는 책임주의원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 심판대상조항 중 법인의 종업원 관련 부분에 관한 판단 (1) 심판대상조항 중 법인의 종업원 관련 부분은 법인의 대리인·사용인 기타의 종업원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)이 법인의 업무에 관하여 노동조합법 제81조 제1호, 제2호 단서 후단, 제5호가 정한 부당노동행위를 한 사실이 인정되면 곧바로 법인에게도 노동조합법 제90조가 정한 벌금형을 과하도록 규정하고 있다. 즉, 종업원 등의 범죄행위에 대한 법인의 가담 여부나 이를 감독할 주의의무 위반 여부를 법인에 대한 처벌요건으로 규정하지 아니하고, 달리 법인이 면책될 가능성에 대해서도 정하지 아니한 채, 곧바로 법인을 종업원 등과 같이 처벌하는 것이다. 그 결과, 법인은 선임·감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우에도 이 부분 심판대상조항에 따라 종업원 등의 범죄행위에 대한 형벌을 부과받게 된다. (2) 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 “책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.”라는 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가원리로부터 도출되는 원리이고, 법인의 경우도 자연인과 마찬가지로 책임주의원칙이 적용된다. 그런데 이 부분 심판대상조항은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 법인의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형벌을 부과하도록 정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형사처벌하는 것이므로 헌법상 법치국가원리로부터 도출되는 책임주의원칙에 위배된다(헌재 2019. 4. 11. 2017헌가30 등 참조). 나. 심판대상조항 중 법인의 대표자 관련 부분에 관한 판단 (1) 심판대상조항 중 법인의 대표자 관련 부분도 앞서 본 종업원 관련 부분과 마찬가지로, 법인의 대표자가 일정한 부당노동행위를 한 사실이 인정되면 곧바로 법인에게도 대표자에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하고 있다. (2) 법인 대표자의 행위는 종업원 등의 행위와 달리 보아야 한다. 법인의 행위는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 행위에 의하여 실현되므로, 자연인인 대표기관의 의사결정 및 행위에 따라 법인의 책임 유무를 판단할 수 있다. 즉, 법인은 기관을 통하여 행위하므로 법인이 대표자를 선임한 이상 그의 행위로 인한 법률효과는 법인에게 귀속되어야 하고, 법인 대표자의 범죄행위에 대하여는 법인 자신이 자신의 행위에 대한 책임을 부담하는 것이다(헌재 2013. 10. 24. 2013헌가18 참조). 이 사건에서 문제되고 있는 사용자의 부당노동행위와 관련하여서도 법인인 사용자는 노동조합법 제81조 제1호에 따라 부당노동행위를 하여서는 아니 될 의무를 부담하지만, 이 경우 법인은 직접 범행의 주체가 될 수 없고 대표자의 행위를 매개로 하여서만 범행을 실현할 수 있으므로 대표자의 행위를 곧 법인의 행위로 볼 수밖에 없다. 더 이상의 감독기관이 없는 대표자의 행위에 대하여는 누군가의 감독상 과실을 인정할 수도 없고, 달리 대표자의 책임과 분리된 법인만의 책임을 상정하기도 어려운 것이다. 결국 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임이므로, 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인이 고의 책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대하여는 법인이 과실 책임을 부담한다. 따라서 심판대상조항 중 법인의 대표자 관련 부분은 법인의 직접책임을 근거로 하여 법인을 처벌하므로 책임주의원칙에 위배되지 않는다(헌재 2019. 4. 11. 2015헌바443 등 참조). 5. 결론 그렇다면 심판대상조항 중 법인의 종업원 관련 부분은 헌법에 위반되고, 법인의 대표자 관련 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제3부 판결 【사건】 2017다17955 근로자지위확인 등의 소 【원고, 상고인】 1. 김AA, 2. 김BB, 3. 김CC, 4. 이DD, 5. 이EE, 6. 이FF, 7. 전GG, 8. 전HH, 9. 정II, 10. 최JJ, 11. 황KK, 원고들 소송대리인 변호사 신영훈 법무법인 여는 담당변호사 권두섭 【피고, 피상고인】 한국수력원자력 주식회사, 경주시 ○○면 ○○로 ****, 대표이사 정○○, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 이정한, 이욱래, 김형로, 김지석 【원심판결】 서울고등법원 2017. 4. 7. 선고 2016나11051 판결 【판결선고】 2020. 4. 9. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제2조 제1호에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 이유를 들어 원고들을 고용한 용역업체들이 원고들로 하여금 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하게 하였다고 보기 어려우므로 원고들과 피고는 근로자파견관계에 해당하지 않는다고 판단하였다. 1) ◇◇◇◇공사와 그로부터 분사하여 2001. 4. 2. 설립된 피고(이하 ◇◇◇◇공사와 피고를 구분하지 않고 ‘피고’라 한다)는 1997년부터 △△△△△본부(구 ○○△△△본부) 제1 내지 3 발전소의 방사선안전팀 소관 업무인 방사선방호분야(방사선관리구역 출입·작업관리, 제염 및 세탁), 방사성폐기물분야(방사성폐기물 처리, 방사성폐기물 처분), 보건물리분야[선량판독 및 종사자 선량관리, 방사선(능) 측정 및 계측장비 운영], 품질관리분야를 용역업체에 위탁운영하여 왔다. 원고들은 용역업체에 고용되어 방사선관리구역 출입·작업관리 업무 중 보건물리실 출입·작업관리업무를 수행하였는데, 위 업무는 원전 방사선관리분야 경험 3년 이상 또는 방사선방호분야 역무경험 1년 이상인 사람으로서 투입 전 업무능력평가에 합격한 사람만이 할 수 있는 업무이다. 위 업무의 세부 내용은 ➀ 방사선관리구역 출입관리, ➁ 방사선피폭 관리, ➂ 반출·입 물질 관리, ➃ 방사선작업 관리, ➄ 방사선(능) 측정, ➅ 액·기체배출물 관리, ➆ 보건물리실 운영 및 관리이다. 이와 같이 용역업체와 피고가 체결한 위탁계약 중 원고들이 수행하는 업무에 해당하는 부분은 그 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고, 원고들은 그러한 업무에 전문성과 기술력이 있다. 피고 소속 근로자인 보건물리원이 담당한 업무는 모든 방사선관리구역(원자로 방사선관리구역, 폐기물건물, 원자로정비실 등)에 대한 총괄적인 감시·관리업무이므로 용역업체 소속 근로자가 맡은 업무와 피고 소속 근로자의 업무는 서로 구별된다. 2) 원고들을 포함한 용역업체 소속 근로자들과 피고 소속 보건물리원이 한 조로 편성되지 않았던 점 등에 비추어 보면, 원고들이 ◇◇◇◇공사 또는 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 보기 어렵다. 3) 원고들의 교대조 편성과 근무 투입 시간을 모두 용역업체들이 직접 정한 점과 원고들과 같은 용역업체 소속 직원이 휴가 등 기타 사유로 결근하게 될 경우에 대비한 예비인력 운용 및 대체인력 투입도 용역업체들이 자체적으로 하고 있으며, 피고 소속 근로자가 원고들의 결원을 대체하는 경우는 없는 점, 용역업체들은 원고들을 비롯한 소속 근로자들에 대한 교육 및 훈련을 자체적으로 실시하고 있고, 소속 근로자들에 대한 근태관리도 직접 하고 있는 점 등에 비추어 보면 원고들의 원고용주인 용역업체들은 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사한다고 봄이 타당하다. 4) 피고가 원고들에 대하여 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없다. 5) 원고들의 원고용주인 용역업체들은 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있다고 보인다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 근로자파견의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 김재형, 민유숙(주심), 이동원

서울고등법원 제1-2행정부 판결 【사건】 2018누77236 재임용거부처분취소 【원고, 항소인】 신A 【피고, 피항소인】 교원소청심사위원회 【피고보조참가인】 B대학교총장 【제1심판결】 서울행정법원 2018. 11. 15. 선고 2017구합67599 판결 【변론종결】 2019. 12. 20. 【판결선고】 2020. 3. 27. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2017. 3. 8. 원고와 피고보조참가인 사이의 2016-824 재임용거부처분 취소 청구 사건에 관하여 한 결정을 취소한다. 3. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제1심판결문 제2면 제8행부터 제8면 표 아래 제2행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결문 제6면 제7행의 “학교법인 C학원 정관”을 “학교법인 C학원 정관(이하 ‘이 사건 정관’이라 한다)”로, 같은 면 제7, 8행의 “B대학교 의과대학 교원 임용규정”을 “B대학교 의과대학 교원 임용규정(이하 ‘이 사건 임용규정’이라 한다)”로, 같은 면 제8행의 “교원인사위원회 규정”을 “교원인사위원회 규정(이하 ‘이 사건 인사위규정’이라 한다)”로, 같은 면 제8행의 “B병원의 인사관리 규정”을 “B병원의 인사관리 규정(이하 ‘이 사건 인사관리규정’이라 한다)”로 각 고친다. 2. 관계 법령 및 3. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는 제1심판결의 이유 중 각 해당 부분(제1심판결문 제8면 표 아래 제4행부터 제10면 마지막행까지)의 각 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 4. 이 사건 결정의 적법 여부에 대한 판단 가. 원고의 주장 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제1심판결문 제11면 제3행부터 제13면 제3행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 나. 판단 1) 관련 법리 사립학교법 제53조의2 제7항 전문은, 교원인사위원회가 사립학교법 같은 조 제6항의 규정에 의하여 당해 교원에 대한 재임용 여부를 심의함에 있어서는 ‘학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항, 학생지도에 관한 사항’에 대한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여야 한다고 규정하고 있다. 위 조항의 내용을 비롯한 사립학교법의 개정 경위, 대학교원 재임용의 법적 성격과 사립학교법이 규정한 대학 내 재임용 심의의 구조, 재임용거부결정에 대한 사후구제절차와 사법심사의 범위 등과 같은 여러 사정을 종합하면, 사립학교법 제53조의2 제7항 전문에서 재임용 심의 사유를 학칙이 정하는 객관적인 사유에 근거하도록 규정한 취지는, 대학교원으로서의 재임용 자격 내지 적격성의 유무가 임용권자의 자의(怒意)가 아니라 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항과 학생지도에 관한 사항에 대한 평가 등 객관적인 사유에 의하여 심의되어야 할 뿐만 아니라 해당 교원에게 사전에 심사방법의 예측가능성을 제공하고 사후에는 재임용 거부 결정이 합리적인 기준에 의하여 공정하게 이루어졌는지를 심사할 수 있도록 재임용 심사기준이 사전에 객관적인 규정으로 마련되어 있어야 함을 요구하는 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010두1835 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010두17403 판결 등 참조). 또한, 헌법 제31조 제6항이 교원의 지위에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 하고 있는 점을 위와 같은 법리와 함께 고려해 보면, 비록 임용기간이 만료된 대학교원을 다시 임용할 것인지 여부는 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속하는 것이나(따라서 대학으로서는 위와 같은 재임용심의사유에 관하여 위와 같은 요구에 부합되게 사전에 객관적인 규정을 마련하면 되고, 그러한 재임용심의사유의 규정형식은 학교법인의 자율적 선택에 맡겨져 있다), 이러한 재량은 자의적으로 행사되지 않아야 하는 내재적 한계를 지닌다고 할 것이므로, 대학교원에 대한 재임용 심사기준은 그 규정의 형식적 면보다는 실체적 내용 면, 즉 평정자의 자의적인 평가가 개입되지 않을 정도의 구체적인 평가요소로 구성되어 있고 객관적인 평가항목과 평가방법이 제시되어 있을 뿐만 아니라. 그 평가 결과 어느 정도에 도달하면 재임용이 가능한지 사전에 예측할 수 있으며, 재임용거부결정이 있었다면 기준에서 얼마만큼 미달한 것인지를 사후에 확인할 수 있는, 재임용이 가능한 객관적인 기준을 포함하고 있는지가 중요하고, 그러한 예측가능성 등이 보장되는 재임용 심사기준이라야 ‘객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유’인 재임용 심사기준이라 할 것이다[대법원 2014. 10. 15.자 2014두9923 판결(심리불속행 상고기각)의 원심판결(서울고등법원 2014. 6. 13. 선고 2013누26509 판결)의 판시 참조]. 2) 구체적인 판단 가) 앞서 본 법리에 기초하여, 제1심판결에서 설시하고 있는 사실들, 당사자 사이에 다툼이 없는 사실들, 갑 제39호증, 을나 제95호증의3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실들을 모두 종합하여 보면, 이 사건 임용규정 및 이 사건 인사위규정 중 각 재임용에 관한 규정은 사립학교법 제53조의2 제7항이 정한 ‘객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유’인 재임용 심사기준을 제대로 구현하고 있다고 보기 어렵다. ○ 이 사건 임용규정 제11조의3은 재계약 요건에 관하여 정하고 있는데, 교육 및 연구실적에 관하여 ‘현직 소요년수’, ‘교육·봉사’ 및 ‘연구’에 대한 각 업적점수 및 이를 합산한 총점을 산정하여 최소한의 교육 및 연구실적을 갖추어야 하며, 그 심사는 연구·교육업적 및 학교발전에의 기여도를 참작하여 행하도록 규정하고 있다. 한편 이 사건 인사위규정은 제5조 제1항 제1호에서 교원인사위원회는 ‘총장이 교수, 부교수, 조교수를 임용하고자 할 때의 임용동의에 관한 사항’에 대하여 심의하도록 하고, 같은 조 제2항에서 위 규정에 의한 재임용 동의를 함에 있어서 전임기간 중의 ‘연구 실적 및 전문영역의 학회 활동’(제1호), ‘학생의 교수, 연구, 생활지도에 대한 능력과 실적’(제2호), ‘교원의 관계법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위유지’(제3호) 사항을 참작하도록 규정하고 있다. 위 각 규정 외에 재계약임용대상자에 대한 심사평정표 등과 같이 구체적인 평가요소, 객관적인 평가항목과 평가방법 등 심사기준이 제시되어 있는 별도의 규정은 전혀 없다. ○ 실제로 원고는 이 사건 임용규정에 따른 업적 평가 결과 ‘최소 요건 기준인 총점 900점’의 약 5배에 달하는 4,236점을 얻었는데도(갑 제39호증) 재임용이 거부되었다. 앞서 살펴본 바와 같이 B대학교 교직원의 재임용 과정에는 이 사건 임용규정 및 이 사건 인사위규정에서 정하고 있는 ‘학교발전에의 기여도’, ‘학생의 교수·연구·생활 지도에 대한 능력과 실적’, ‘관계법령의 준수 및 교원으로서의 품위유지’ 등의 항목을 객관화할 수 있는 아무런 기준이 없어, 설령 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)이 주장하는 원고의 비위사실이 모두 사실이라고 가정하더라도, 원고로서는 그와 같은 비위사실이 위와 같은 재임용 평가 결과에 어느 정도로 반영될 것인지 사전에 전혀 예측할 수 없었고, 사후에도 어느 정도 기준에 미달하여 재임용이 거부되었는지 전혀 확인할 수 없었다. ○ 또한, 이 사건에서 원고와 피고 및 참가인은 원고의 비위사실의 존부뿐만 아니라 그 경중에 대하여도 첨예하게 대립하고 있는 점, ‘B대학교 병원에 재직하던 교수 중 이 사건에서 문제되고 있는 바와 같은 부적정 시술, 과잉 시술 등을 사유로 재임용이 거부된 경우는 없었다는 사실’은 참가인 또한 인정하고 있는 점(참가인의 2019. 12. 17.자 준비서면 15면), 원고 외의 다른 교원의 경우에도 그 건수에 차이가 있을 뿐 참가인이 부적정 진료라고 주장하는 ‘재사용’, ‘처방누락’, ‘임의 비급여’를 행한 사례가 있는 점(을나 제95호증의 3) 등에 비추어 보더라도, 이 사건 인사위규정에서 정하고 있는 ‘교원의 관계법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위유지’ 등의 항목은 자의적으로 해석·적용될 가능성이 크므로, 이러한 자의적인 해석·적용을 피하기 위하여 구체적인 비위의 유형, 내용, 정도 및 횟수 등에 따라 품위유지의무 위반의 정도를 정량화하고 그 결과에 따른 조치에 관한 객관적, 구체적 기준을 마련할 필요성이 인정된다. ○ 피고 및 참가인은, 재임용 심사기준을 모두 수치화·계량화하는 것은 불가능하므로, 품위유지의무 위반 여부에 대한 세부기준이 없다고 하더라도 위와 같은 B대학교의 재임용심사기준이 객관적·합리적이지 않다고 볼 수는 없다는 취지로 주장한다. 그러나 일응 추상적인 항목이라고 하더라도 이를 평가하기 위하여 구체적인 성과와 실적, 수상 내역, 비위행위의 유형과 정도 및 횟수, 비위행위에 대한 징계사실과 징계양정 및 횟수 등을 기초로 정량적 평가를 하는 것이 충분히 가능하다고 판단되고1), 모든 항목을 정량화할 수는 없다 하더라도 전체 평정점수 중 특정 평가항목의 점수 배점의 상한을 설정하는 등 심사자의 자의(怒意)가 개입되는 것을 최소화하기 위하여 최대한 객관적이고 예측 가능한 심사기준을 마련하는 것 또한 가능하다고 판단된다2). 따라서 위와 다른 전제에 선 피고 및 참가인의 주장은 받아들일 수 없다. [각주1] 예를 들어, ○○대학교는 재임용 업적 심사평정표를 통하여 교육자로서의 자질에 대하여 총 심사 평정 항목 중 20점을 배정하는 한편, “1. 학과(부), 대학 및 사회에 대한 봉사 및 기여도”에 관하여 5점을 배정하면서 구체적인 점수 산출식을 제시하고 있고, “2. 교육자로서의 인격과 품위 및 인간관계”에 관하여 15점을 배정하면서 그 세부적인 사항에 대하여, 수상 가점에 대하여 “훈포장 10점, 대통령상 8점, 국무총리상 6점, 장관급상 4점, 총장상 2점”, 징계 등 감점에 대하여 “정직 -9점, 감봉 –8점, 견책 -7점, 경고 -3점, 주의 –2점”으로 구체적인 평가 기준을 정하고 있다(갑 제49호증의 기재 참조). [각주2] 을나 제92, 93호증의 각 기재 등에 비추어 보면, 참가인 측에서도, B대학교나 B대학교병원의 교원 징계에 관하여는 징계(해고)사유를 구체적으로 열거하여 규정하고 있고, 징계양정도 구체적으로 기준을 마련하여(교원징계위원회운영세칙 별표) 규정하고 있다. ○ 또한 피고 및 참가인은, 이 사건 재임용 심사에서 문제가 된 원고의 비위행위들(제2, 4, 7, 8, 11 거부사유에 해당하는 행위들)은 그 자체로서 관계 법령을 위반한 정도나 교원으로서의 품위를 손상한 정도가 상당히 중한 경우로서 재임용거부사유에 해당할 수 있음이 사전에 객관적으로 충분히 예측가능한 것이므로, 그 구체적인 비위 행위들에 관하여 관련 규정이나 심시기준에 개별적, 구체적으로 열거되지 않았다고 하더라도, 그러한 행위들을 ‘교원의 관계법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지’에 직접 관련되는 행위로서 재임용거부사유로 고려한 것은 정당하다는 취지의 주장도 한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이, 이 사건 임용규정 및 이 사건 인사위규정 중 각 재임용에 관한 규정은 일반적, 추상적인 내용만 언급되어 있을 뿐 구체적인 평가요소, 객관적인 평가항목과 평가방법 등의 심사기준을 전혀 제시하지 않고 있어서 위 규정들만으로는 교원 재임용에 관한 재량권이 그 한계를 넘어 자의적으로 행사될 위험성을 가지고 있는 반면, 이 사건 재임용 심사에서 문제가 된 원고의 비위행위들(제2, 4, 7, 8, 11 거부사유에 해당하는 행위들)의 내용이나 정도에 비추어 불 때 ‘그러한 행위들이 그 자체로서 관계 법령을 위반한 정도나 교원으로서의 품위를 손상한 정도가 상당히 중하여 재임용거부사유에 해당할 수 있음이 사전에 객관적으로 충분히 예측가능하다’고 보기도 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 피고 및 참가인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 나) 따라서 이 사건 임용규정 및 이 사건 인사위규정 중 각 재임용에 관한 규정은 ‘객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유’에 해당한다고 볼 수 없어 이를 교원 재임용 심사의 객관적, 구체적 기준으로 사용할 수는 없다 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 임용규정 및 이 사건 인사위규정 중 각 재임용에 관한 규정을 적용하여 이루어진 참가인의 2차 재임용거부처분 및 피고의 이 사건 결정은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하므로 취소되어야 한다. 다) 나아가, 참가인 측의 위와 같은 규정들에서 언급하고 있는 ‘재임용 심사에서 고려할 사항’들을 토대로 살펴보더라도, 제1심판결에서 인정한 사실들 및 사정들에다가 제1심법원 및 이 법원에 제출된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 원고가 부적정하게 사용한 연구비의 액수 및 그 액수가 전체 연구비 중 차지하는 비율, 원고가 FRP 시술을 상대적으로 많이 하게 된 경위 및 그 결과, 참가인 측에서 원고의 FRP 시술에 관하여 조사를 하게 된 시기 및 경위, FRP 시술의 정당성 여부에 관한 판단은 일응 전문적인 영역에 해당하는 것으로 보이는데 이 사건 재임용 심사 이전이나 심사과정에서 객관적이고 공신력 있는 전문가(기관)로부터 원고의 FRP 시술의 적정성 여부 등에 관한 판단을 받은 적은 없는 것으로 보이는 점3), 참가인의 경우 재임용 심사기준에 관하여 객관적이고 예측가능한 구체적인 평가요소나 평가항목, 평가방법 등이 마련되어 있지 않은 반면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재임용 심사에서 문제가 된 원고의 비위행위들이 ‘그 자체로서 관계 법령을 위반한 정도나 교원으로서의 품위를 손상한 정도가 상당히 중하여 재임용거부사유에 해당할 수 있음이 사전에 객관적으로 충분히 예측가능한 사유들’이라고 보기는 어려운 점 등을 보태어 보면, 참가인이 위와 같은 원고의 비위행위들을 이유로 하여 원고에 대하여 재임용을 거부한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고도 판단된다. [각주3] 참가인 측의 임상심의연구위원회(IRB)가 원고의 연구과제에 대하여 ‘내부점검 결과보고’를 한 사실은 있으나, 이는 원고의 연구과제 관련 연구계획 선정기준 준수 여부나 연구계획 진행과정 점검을 주된 목적으로 한 것으로 보일 뿐(갑 제55호증의 1, 2), 위 점검결과를 통하여 원고의 FRP 시술이 부적정한지 여부나 그 정도를 확인하고, 이를 재임용 심사의 자료로 활용하고자 하는 차원에서 이루어진 것으로 보이지는 않는다. 5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이원범(재판장), 강승준, 고의영

대법원 제2부 판결 【사건】 2016도14559 산업안전보건법위반 【피고인】 1. 김AA (6*년생), 2. 여BB (6*년생), 3. 주식회사 ◇◇◇, 소재지 대구 ○○구 ○○*차○○로 ***-*(○○동), 공동대표이사 김○○, 위○○, 4. 주식회사 △△△, 소재지 안성시 ○○면 ○○*길 **, 대표이사 여BB 【상고인】 검사(피고인들에 대하여) 【원심판결】 의정부지방법원 2016. 8. 25. 선고 2016노422 판결 【판결선고】 2020. 4. 9. 【주문】 원심판결 중 피고인 김AA, 여BB에 대한 무죄 부분 및 피고인 주식회사 ◇◇◇, 주식회사 △△△에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)의 전체적인 체계 등에 비추어 볼 때, 법 제24조 제1항의 ‘사업주’는 ‘사업장을 직접 지배·관리하면서 운영하는 사업주’, 즉 사업장에서 이루어지는 작업의 전체적인 진행과정을 총괄하고 조율하며, 작업환경과 근로조건을 결정할 수 있는 능력이나 의무가 있는 사업주에 한한다. 그런데 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 주식회사 ◇◇◇(이하 ‘피고인 ◇◇◇’라고 한다), 피고인 주식회사 △△△(이하 ‘피고인 △△△’이라고 하고, 피고인 ◇◇◇, 피고인 △△△을 통틀어 ‘피고인 회사들’이라고 한다)은 위와 같은 ‘사업주’에 해당하지 아니한다. 가. 피고인 ◇◇◇는 ◎◎디스플레이 주식회사(이하 ‘◎◎디스플레이’라고 한다)와의 계약관계에 따라 ◎◎디스플레이 ○○공장에 공급한 장비를 유지·보수하는 업무를 수행하는 이른바 협력업체이고, 피고인 △△△은 ◎◎디스플레이와 직접적인 계약관계는 없고 피고인 ◇◇◇와의 계약에 따라 제품을 생산하여 이를 피고인 ◇◇◇에 납품하고 위 제품의 유지보수를 위하여 피고인 ◇◇◇의 요청이 있을 경우 피고인 ◇◇◇의 직원들과 함께 위 ○○공장에 들어가 작업을 하는 업체였다. 나. 위 ○○공장에는 약 300개 이상의 협력업체 근로자가 근무하고 있었는데, 피고인 김AA은 피고인 ◇◇◇의 ○○CS지원팀장, 피고인 여BB은 피고인 △△△의 대표이사로서 피고인 회사들의 업무를 담당하고 있었다. 다. 피고인 ◇◇◇의 사무실은 위 ○○공장 중 P8 공장 바깥에 위치하고 있는데, 피고인 ◇◇◇ 근로자들은 평소 위 사무실에 머무르다가 ◎◎디스플레이의 작업 요청이 있을 경우에만 위 P8 공장 안으로 들어갔고, 피고인 △△△은 위 ○○공장에 따로 사무실이 없었다. 라. 피고인 회사들의 직원들은 ◎◎디스플레이로부터 안전작업 허가요청서 등을 통하여 승인을 받은 작업을 하기 위해 승인된 인원에 한하여 위 P8 공장에 들어갈 수 있었고, 그 경우 해당 작업자들은 ◎◎디스플레이가 교부하는 출입카드를 소지하여야만 위 P8 공장에 들어갈 수 있었다. 마. ◎◎디스플레이는 위 P8 공장 내부에서는 휴대폰의 카메라, 블루투스 기능 등이 모두 정지되도록 하는 등 위 P8 공장 내부를 자체 보안시설로서 관리·통제하고 있었다. 바. 위 작업자들은 위 P8 공장 2층 출입구를 통하여 Clean Room 안으로 들어가 ◎◎디스플레이가 제공하는 방진복, 장갑, 마스크, 안전화를 착용하고 각자 작업을 할 라인으로 갔다. 사. 위 작업자들이 위 공장 9층에 도착하면 ◎◎디스플레이 생산팀에서 작업허가서에 기재된 인원과 실제 작업을 하러 온 인원이 맞는지 확인하는 절차를 거치고, ◇◇◇ 등 협력업체 직원들은 ◎◎디스플레이에서 요구하는 보안서약서를 작성하였다. 아. 이후 위 작업자들은 ◎◎디스플레이의 장비반에서 작업의 내용을 확인한 후에 해당 작업장으로 가 작업을 하였다. 2. 대법원의 판단 가. 법 제2조 제3호는 이 법에서 사용되는 ‘사업주’를 ‘근로자를 사용하여 사업을 하는 자’라고 정의하고 있고, 법 제3조 제1항은 이 법이 모든 사업 및 사업장에 적용된다고 규정하고 있으며, 법 제24조 제1항 제1호는 사업주가 사업을 할 때 원재료·가스·증기·분진·흄(fume)·미스트(mist)·산소결핍·병원체 등에 의한 건강장해를 예방하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다고 정하고 있다. 법 제24조 제2항의 위임을 받은 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2017. 3. 3. 고용노동부령 제182호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘규칙’이라 한다) 제619조 내지 제626조는 사업주가 밀폐공간에서 작업을 하는 근로자의 건강장해를 예방하기 위하여 취하여야 할 조치를 구체적으로 규정하고 있다. 산업안전보건법상 사업주의 의무는 근로자를 사용하여 사업을 행하는 사업주가 부담하여야 하는 재해방지의무로서 사업주와 근로자 사이에 실질적인 고용관계가 성립하는 경우에 적용된다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1264 판결 등 참조). 이 사건의 작업자들 중, 이CC, 문DD는 피고인 ◇◇◇의 소속 근로자이고, 오EE은 피고인 △△△의 소속 근로자로서 위 작업자들과 피고인 회사들 사이의 실질적인 고용관계가 성립되는 이상, 이들을 사용하여 사업을 행한 피고인 회사들은 법 제24조 제1항에서 정한 ‘사업주’에 해당한다. 나. 한편, 사업주가 고용한 근로자가 타인의 사업장에서 근로를 제공하는 경우 그 작업장을 사업주가 직접 관리·통제하고 있지 아니한다는 사정만으로 사업주의 재해발생 방지의무가 당연히 부정되는 것은 아니다. 타인의 사업장 내 작업장이 밀폐공간이어서 재해발생의 위험이 있다면 사업주는 당해 근로관계가 근로자파견관계에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법 제24조 제1항 제1호에 따라 근로자의 건강장해를 예방하는 데 필요한 조치를 취할 의무가 있다. 따라서 사업주가 근로자의 건강장해를 예방하기 위하여 법 제24조 제1항에 규정된 조치를 취하지 아니한 채 타인의 사업장에서 작업을 하도록 지시하거나 그 보건조치가 취해지지 아니한 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사정을 알면서도 이를 방치하는 등 위 규정 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에는 법 제66조의2, 제24조 제1항의 위반죄가 성립한다. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 이 사건에서 작업자들은 법 제24조 제1항에 따른 보건조치가 취해지지 않은 상태에서 작업을 하다가 이 사건 사고를 당하였음을 알 수 있고, 앞서 본 제1심이 들고 있는 사정들에 비추어 보면, 피고인 회사들이 소속 근로자들로 하여금 이 사건 4번 체임버 내에서 유지·보수하는 작업을 하도록 지시하였는데, 이 때 소속 근로자들이 ◎◎디스플레이의 ○○공장 내에 진입한 이후에는 현실적으로 그들의 작업에 직접적으로 관리·감독을 하는 등으로 관여를 하지는 않은 것으로 보이기는 한다. 그러나 이러한 사정만으로 사업주인 피고인 회사들이 법 제24조 제1항에 따른 보건조치를 취할 의무가 없다고 할 수 없다. 이 사건 공소사실에서 적시된 산소농도 측정(규칙 제619조 제1호), 송기마스크 비치(규칙 제619조 제3호) 등의 조치는 피고인 회사들이 위 ○○공장 내 밀폐된 작업장을 직접 관리·통제하지 않는다 하더라도 그와 관계없이 취할 수 있는 조치라고 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 피고인 김AA은 피고인 ◇◇◇의 ○○CS지원팀장이고, 피고인 여BB은 피고인 △△△의 대표이사이므로, 위 피고인들이 피고인 회사들의 업무에 관하여 근로자의 건강장해를 예방하기 위하여 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 ◎◎디스플레이의 작업장에서 작업을 하도록 지시하거나 그 보건조치가 취해지지 아니한 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사정을 알면서도 이를 방치하는 등 법 제24조 제1항을 위반하여 법 제71조, 제66조의2에 해당하는 행위를 하였는지 심리·판단하여야 할 것이다. 그럼에도 이와 같은 사항을 제대로 살피지 아니한 채, 피고인 회사들이 법 제24조 제1항에서 정한 사업주에 해당하지 않는다고 보아 피고인들에게 법 제24조 제1항의 조치 의무가 없다고 본 원심의 판단에는 법 제24조 제1항의 사업주에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 김AA, 여BB에 대한 무죄 부분 및 피고인 주식회사 ◇◇◇, 주식회사 △△△에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희

서울행정법원 제14부 판결 【사건】 2018구합79889 부당해고구제재심판정취소 【원고】 【피고】 【피고보조참가인】 【변론종결】 2020. 3. 10. 【판결선고】 2020. 3. 26. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 【청구취지】 중앙노동위원회가 2018. 8. 17. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙 2018부해*** 부당 해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 【이유】 1. 재심판정의 경위 가. 원고는 ‘○○광역시립예술단 설치 및 운영 조례’에 따라 ‘○○광역시 시립합창단’(이하 ‘이 사건 합창단’), ‘○○시립 청소년합창단’(이하 ‘이 사건 청소년합창단’) 등을 설치·운영하고 있는 지방자치단체이다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’)은 2005. 3. 10. 원고와 위촉기간을 2006. 1. 31.까지로 정한 계약을 체결하고 ○○광역시립예술단 산하 단체인 이 사건 합창단 부지휘자(이 사건 청소년합창단 지휘자 겸임)로 위촉되어 근무한 근로자이다. 나. 원고는 2005. 3. 10.부터 참가인과 11개월 또는 1년 단위로 위촉 기간이 만료될 때마다 위촉계약을 체결하다가, 2008. 2. 1.부터는 2년 단위로 위촉계약을 체결하였다(계약기간 2008. 2. 1.부터 2010. 3. 9.까지, 2010. 3. 10.부터 2012. 3. 9.까지, 2012. 3. 10.부터 2014. 3. 9.까지, 2014. 3. 10.부터 2016. 3. 9.까지 각 2년). 원고와 참가인은 최종적으로 2016. 3. 10. 다시 계약기간을 2년으로 정하여 위촉계약을 체결하였는데 그 중 주요 내용은 아래와 같다(이하 원고와 참가인이 고용관계를 형성해 온 계약 형태를 ‘이 사건 계약’이라 하고 개별 계약은 날짜로 특정한다). (표 - 생략) 다. 원고는 2018. 2. 7. 참가인에게 ‘2016. 3. 10.자 계약은 계약기간 만료일인 2018. 3. 9.부로 만료된다’고 통보하였다(이하 ‘이 사건 통보’). 라. 참가인은 2018. 3. 19. 이 사건 통보는 부당해고라고 주장하면서 ○○지방노동위원회에 구제를 신청하였다. ○○지방노동위원회는 2018. 5. 8. ‘2016. 3. 10.자 계약은 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’)이 정한 사용기간 제한 예외사유에 해당한다고 보기 어려우므로 참가인은 기간의 정함이 없는 근로자이고, 따라서 이 사건 통보는 해고에 해당하는데 참가인에게 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 귀책사유가 입증되지 않으므로 부당해고이다’라는 이유로 참가인의 구제 신청을 받아들이는 판정을 하였다. 마. 원고는 위 초심 판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2018. 8. 17. ‘참가인의 2016년, 2017년 평균 근로소득이 고용노동부장관이 최근 조사한 고용형태별 근로실태조사의 근로소득 상위 25%를 초과하므로 이 사건 계약은 기간제법이 정한 사용기간 제한 예외사유에 해당할 여지가 있지만, 2016. 3. 10.자 계약에 기재된 근로계약 기간은 이미 형해화 된 형식에 불과하다고 보인다. 2016. 3. 10.자 계약은 기간의 정함이 없는 근로계약이고 해고의 정당한 사유가 없다’는 이유로, 원고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 29, 30호증, 을나 제4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고 가) 기간제법상 기간제 근로자 사용기간 제외의 예외 해당 주장 (1) 기간제법 제4조 제1항 단서 제5호, 제6호, 구 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2019. 6. 11. 대통령령 제29813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘기간제법 시행령’) 제3조 제3항 제1호는 ‘다른 법령에서 기간제 근로자의 사용기간을 법 제4조 제1항과 달리 정하거나 별도의 가간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우’ 기간제법의 사용기간 제한을 받지 않는다고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 규정’). 이 사건 규정의 ‘다른 법령’에는 지방자치단체의 조례도 포함되고, 원고의 ‘○○광역시립예술단 설치 및 운영 조례’(이하 ‘이 사건 조례’) 제10조는 부지휘자 등 예술단원의 위촉기간을 2년으로 하여 위촉할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원고는 이 사건 조례에 따라 참가인과 기간제법 제4조 제1항과 다른 기간으로 근로계약 기간을 정할 수 있다. (2) 참가인의 근로소득은 ‘고용형태별 근로 실태조사의 한국표준직업분류 대분류 2 직업에 종사하는 사람의 근로소득 상위 100분의 25’이다. 참가인은 기간제법 시행령 제3조 제3항 제5호에 따라 기간제 근로자 사용기간 제한의 예외에 해당한다. (3) 따라서 이 사건 계약은 기간의 정함이 있는 계약이고, 참가인의 계속근로 기간이 2년을 초과하더라도 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되지 않는다. 나) 갱신기대권 부존재 및 합리적 갱신거절의 필요성 (1) 이 사건 계약은 계약갱신에 관한 내용을 규정하고 있지 않고 예술단체의 특성상 탄력적인 인력채용이 필요함을 고려하면 2016. 3. 10.자 계약에 갱신기대권이 인정되지 않는다. (2) 참가인은 기획력과 지휘능력이 부족하였고, 타성에 젖어 청소년합창단의 연습에 매월 수회 불참하는 등 최근 매우 불성실하게 근무하였다. 그로 인하여 이 사건 합창단 및 청소년합창단이 연습부족 등의 원인으로 당초 계획된 프로그램을 공연하지 못하는 경우가 종종 있었고, 참가인과 새로 위촉된 지휘자의 예술적 역량에 큰 차이가 발생하여 합창단 운영에도 차질이 빚어졌다. 또한 참가인은 이 사건 계약 및 이 사건 조례를 위반하여 겸직을 하였다. (3) 원고는 이 사건 합창단의 발전과 수준 높은 예술 공연 문화 제공을 위하여 참가인과의 근로계약 갱신을 거절한 것이므로 이 사건 통보에는 합리적 사유가 있다. 이와 다른 결론의 이 사건 재심판정은 위법하다. 2) 피고 또는 참가인 가) 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자 주장 (1) 참가인이 2005년경부터 13년간 특별한 근무평가 절차 없이 동일한 내용으로 근로계약을 갱신하여 온 점 등에 비추어 보면 이 사건 계약에 기재된 근로계약 기간은 형식에 불과하고, 원고와 참가인 사이에서는 근로계약기간이 형해화 되었다고 보아야 한다. 이 사건 계약은 문언과 달리 기간의 정함이 없는 근로계약이다. (2) 가사 기간의 정함이 있는 계약이라고 하더라도, 참가인은 2005. 3. 10.경부터 이 사건 합창단의 부지휘자로 근무해 왔고 2008. 2. 1.경부터는 매 2년마다 계약기간을 2년으로 정한 계약을 갱신하여 체결해 왔다. 이 사건 규정의 ‘다른 법령’에는 조례가 포함되지 않고, 참가인의 소득증명을 잘못 신고했다는 취지의 원고의 주장은 금반언의 원칙 또는 신의칙에 반하므로 참가인의 소득은 신고된 ‘소득금액증명’(을 제5호증)을 기초로 평가되어야 하며, 참가인의 소득 중 성격상 임금으로 볼 수 없는 각종 수당 등은 제외되어야 한다. 소득금액증명 기재에 의한 참가인의 근로소득은 ‘한국표준직업분류 대분류 2 직업에 종사하는 사람의 근로소득 상위 100분의 25인 경우’에 미달하므로, 참가인은 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간제법 시행 후 2년이 지난 2009. 7.경 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되었다. (3) 따라서 이 사건 통보는 기간의 정함이 없는 근로자에 대하여 이루어진 해고에 해당하는데 절차적·실체적 정당성을 갖추지 못하였으므로 위법하다. 나) 갱신기대권의 존재 및 합리적 갱신거절 사유 부존재 (1) 설령 이 사건 계약에 기간의 정함이 있다고 하더라도 위와 같은 제반사정을 고려하면 참가인에게 갱신기대권이 인정된다. (2) 이 사건 통보는 원고가 2018. 1.경 갑자기 ‘예술단체의 단원과는 10년 이상 계약할 수 없다’는 방침을 수립하였기 때문에 이루어진 것일 뿐 구체적인 사유가 없고 참가인에게 소명 기회를 부여하는 등의 최소한의 절차조차 거치지 않았다. 이 사건 통보는 합리적 사유 없는 갱신거절에 해당하여 위법하다. 나. 관련 규정 등 1) 이 사건 조례 중 위촉, 재위촉 및 해촉 관련 부분은 다음과 같다. ① 자격과 위촉: 각 예술단의 지휘자, 안무자, 부지휘자·트레이너, 교향악단의 악장과 무용단의 지도자, 악장은 해당 분야에 전문지식과 경험이 풍부한 사람 중에서 운영자문위원회의 자문을 거쳐 시장이 위촉한다(제6조 제1항). ② 위촉기간: 단원 등의 위촉기간은 2년으로 하되 58세를 초과하여 위촉 기간을 정할 수 없다. 다만, 별도로 계약하여 위촉하는 단원은 계약 내용에 따른다(제10조 제1항). 위촉기간이 만료된 단원은 특별한 사유가 없는 한 전형을 생략하고 재위촉할 수 있다(제10조 제2항). ③ 해촉: 기량이 현저하게 저하되어 연습과 연주에 해를 끼친 사람 등 제1 내지 8호에 해당하는 경우, 단원 등을 해촉할 수 있다(제11조). 2) ○○광역시립예술단 운영 규칙(이하 ‘운영규칙’)은 단원의 평정에 관하여, ‘단장은 상임단원과 직원의 실기향상도 및 자질, 근무의 성실성을 평가하기 위하여 정기평정을 실시하여야 한다’고 규정하고 있다(제13조 제1항 본문). 운영규칙에 의하면 ‘출연 단원은 실기평정과 근무평정을, 부지휘자와 비출연단원 및 직원은 근무평정’을 실시하고(제13조 제3항), 근무평정은 ‘전년도 12월 31일을 기준으로 매년 1월 중에 실시한다(제14조 제1항). 부지휘자의 경우 ‘별표 13’의 서식에 따라 업무추진실적 또는 추진업무내용에 관하여 ‘근무실적, 직무수행능력, 직무수행태도’의 3개 항목에 대하여 평정자인 지휘자, 안무자, 예술사업과장이 ‘평정의견’과 ‘비고’란을 작성하고 ‘종합의견’을 제시하는 방식으로 평정이 진행된다. 단장은 평정 종료 후 15일 이내에 평정결과를 상임단원 및 직원에게 통보하여야 하고, 평정결과에 이의가 있는 상임단원과 직원은 통보받은 날로부터 7일 이내에 이의신청서를 서면으로 제출하여야 하며(제16조 제1, 2항), 평정결과 총점 70점 미만인 단원은 최하위 등급으로 조정 및 경고처분하고, 3개월 이내에 재평정을 실시하여 재평정 결가 70점 미만인 경우 해촉할 수 있다. 3) 기타 관련 규정 등은 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) ○○광역시립예술단은 시민의 정서생활 함양과 지역문화예술 창달을 목적으로 설립되었고(이 사건 조례 제1조) 교향악단, 이 사건 합창단, 이 사건 청소년합창단, 무용단, 청소년 교향악단 및 사무국으로 구성되어 있다. 그중 이 사건 합창단의 구성원은 예술감독 겸 지휘자, 부지휘자·트레이너, 반주자, 수석단원, 차석단원, 단원, 악보담당이고 이 사건 청소년합창단의 구성원은 지휘자(이 사건 합창단의 부지휘자가 겸임), 지도자, 반주자, 단원이다. 2) 합창단의 지휘자는 예술감독으로서 연주의 형식과 내용을 정하고 자신이 추구하는 예술적 표현을 구현하며 지역의 문화예술발전에 기여하는 업무를 수행한다. 부지휘자는 지휘자를 조력하고 부재시 그 역할을 대행하며 트레이너로서 지휘자가 배정한 연주 프로그램을 바탕으로 단원들의 연습을 총괄하는 업무를 수행한다. 부지휘자는, 통상적으로 지휘자와 예술적 성향을 같이 하는 경우가 많고, 지휘자가 함께 공연을 이끌어갈 부지휘자를 추천하는 경우도 있다. 부지휘자는 근무일에 매일 상근하는 상임단원 으로, 상임단원을 제외한 단원인 비상임단원과 구분된다. 3) 참가인의 보수는 ‘본봉, 가족수당, 자녀학비보조수당, 시향직책수당, 정근수당, 가계보조금, 예능연구수당, 명절휴가비, 기말수당, 기타수당, 연주수당, 강사수당’으로 구성되어 있다. 원고는 2016년까지는 보수지급명세서상 ‘급여’, ‘연습수당’, ‘강사수당’, ‘연주수당’ 등을 별도의 항목으로 구분하였으나 2017년부터는 위 수당을 일괄하여 ‘수당’으로 정한 후 보수지급명세서에 포함시켜 지급하였다. 4) 원고는 참가인에게 보수로서 2008년 49,709,390원, 2009년 56,376,500원, 2010년 53,176,500원, 2011년 57,540,040원, 2012년 59,094,640원, 2013년 60,451,440원, 2014년 62,251,740원, 2015년 60,588,140원, 2016년 67,306,120원, 2017년 64,546,860원을 지급하였으나, 그중 근무기간 2016년에 대한 참가인의 근로소득을 착오로 51,698,120원으로 신고하였다, 원고는 중앙노동위원회에서 재심이 진행되던 2018. 7.경 위 과소신고를 인지하였고 2019. 12.경 소득세법 시행규칙 서식 제24호의 근로소득 원천징수 영수증에 참가인의 소득을 66,248,120원으로 정정 신고하였다(실제 지급된 보수와의 차이는 비과세 소득인 정액급식비 및 연주회 식대를 제외하여 발생하였다). 5) 이 사건 청소년합창단에는 2005년경부터 합창단의 부지휘자인 참가인이 지휘자로 겸임하였다. 청소년합창단의 단원은 지역 내 청소년들 중 면접 등을 통하여 선발된 학생들이고, 통상적으로 단원, 지휘(참가인), 지도자, 반주자가 참석하는 주 2회 정기연습이 예정되어 있는데, 참가인은 2016년부터 2017년까지 매월 1회 내지 3회 정기연습에 불참하였고, 반주자는 모두 참석하였으나 지도자는 불참하는 경우도 있었다. 위 기간 청소년 합창단에서 2016. 3. 예정된 공연 프로그램 중 ‘아름다운 당신’ 대신 실제로는 ‘하늘의 성녀’를 노래하고, 2016. 6. 예정된 공연 프로그램 중 ‘자, 걸어가자’, ‘우리가 만나는 사람 중에’ 대신 ‘우정’, ‘아름다운 세상 다 함께 나눠요’를 노래하는 등, 기획된 공연 프로그램과 다른 내용으로 실제 공연을 진행하게 되는 경우가 있었다. 6) ○○광역시 예술사업과장(행정사무관)은 2018. 3. ‘이 사건 계약을 진행하면서 2016. 3.경 참가인에게 구두로 부지휘자로서 현재와 같은 근무태도나 능력으로는 재위촉이 어렵고, 이번 계약이 마지막이라고 언급하였다’는 취지의 진술서를 작성하였다. ○○시립예술단 사무국장, 청소년합창단 단무장 등 관계자들은 ‘참가인의 지휘능력이 부족하고 종전 공연에 올렸던 곡들을 일부 편성하여 식상함을 느낀 관객들이 불만을 표했다. 최근 몇 년간 청소년합창단 연습에 불참하기도 하고 신규 단원 심사위원장인데도 전형에 불참하여 업무에 차질을 주었다, 지휘자 부재시 단원들과 암묵적 합의하에 연습시간을 단축하거나 전체연습이 아닌 파트연습을 하는 등 연습이라기보다는 쉬어가는 날처럼 진행되었다’는 취지의 진술서를 작성하였다. 7) 반면 이 사건 합창단에서 2012. 1.부터 2014. 7.까지 지휘자로 위촉되었던 구AA은 ‘참가인이 매우 성실하고 음악적 조력자로서 단원들을 잘 이끌었던 것으로 기억한다.’는 내용의 진술서를 작성하였다. 참가인은 이 사건 통보 이후 ○○시립청소년합창단 단원들로부터 존경과 감사를 표하는 편지를 받기도 하였다. 8) 한편 참가인은 2016년 ○○○교회, ○○○○합창단 등으로부터 합계 13,100,000원을 송금받았고, 2017년에는 합계 18,500,000원을 송금받았다. 9) 원고는 2016. 4. 예술단 중 시립교향악단의 부지휘자의 위촉기간이 만료되자 재위촉을 거절하였다. 원고는 이 사건 통보 이후 2018. 2. 20. 이 사건 합창단 부지휘자 겸 청소년합창단 지휘자를 모집한다는 공고를 내고 2018. 3. 30. 최종합격자를 선발하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 25호증, 을나 제1, 2, 3, 5 내지 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 이 사건 계약의 기간의 정함이 형식에 불과한 것인지 여부 1) 관련 법리 근로자와 사용자가 근로계약을 체결하면서 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우라 하더라도, 그 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는, 계약서의 문언에도 불구하고 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이나(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 등 참조) 위와 같은 사정이 인정되지 않는 경우에는 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약이 맺어진 것이라고 봄이 원칙이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005두2247 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 앞서 인정한 사실과 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 참가인과 1년, 2년 단위로 기간을 정하여 위촉계약을 체결하여 왔고 계약기간이 만료될 때마다 새롭게 계약서를 작성하고 계약기간을 명시적으로 기재하여 온 점, ② 원고는 관할구역의 문화, 예술 진흥에 관한 사무의 관장자로서 재량에 기초하여 예술단의 운영방침인 이 사건 조례를 제정하였고, 이 사건 조례는 예술단 단원의 위촉기간을 2년으로 하고 위촉기간이 만료되면 재위촉할 수 있다고 정하고 있는데(제10조 제1, 2항) 위와 같은 계약의 형태는 이 사건 조례의 내용을 반영한 것으로 보이는 점, ③ 특히 이 사건 조례는 예술단 단원 중 부지휘자 등 일부 간부 단원의 경우 전문지식과 경험이 풍부한 사람 중에서 운영자문위원회의 자문을 거쳐 위촉하도록 정하고 있으므로(제6조 제1항), 원칙적으로는 간부 단원의 경우 위촉 전에 적합성 등에 대하여 평가하는 자문 절차가 예정되어 있다고 봄이 상당한 점, ④ 원고는 참가인 외에도 이 사건 합창단의 지휘자, 교향악단의 부지휘자 등 예술단의 간부 단원과 기간의 정함이 있는 근로 계약을 체결하여 왔던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 계약에서 위촉기간은 원고가 합창단의 예술적 성취를 높이기 위하여 기간을 정하여 단원을 위촉하고, 일정한 평정을 거쳐 예술적 역량이나 자질이 부족하다고 판단되는 단원에 대하여는 재위촉을 하지 않으려는 취지에서 정한 것이라고 할 것이므로 단지 형식에 불과하다거나 형해화 되었다고 볼 수는 없다. 나) 따라서 참가인은 2016. 3. 10.자 계약의 문언과 같이 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자라고 봄이 타당하다. 마. 참가인이 기간제법이 정한 기간제 근로자 사용기간 제한 예외에 해당하는지 여부 1) 기간제 근로자 사용기간 제한 및 예외 가) 기간제법은 사용자로 하여금 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제 근로자를 사용하게 함을 원칙으로 하고, 예외적인 사유가 있을 경우에 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용할 수 있도록 하면서, 위와 같은 사유가 없거나 소멸되었음에도 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보도록 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항). 나) 한편 기간제법 제4조 제1항 단서는 제공되는 근로의 내용이나 성격 등에 비추어 예외적으로 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용함이 상당한 부득이한 경우를 한정적으로 열거하면서, 해당 사유가 인정되는 경우에는 기간제 근로자의 사용기간이 2년을 초과할 수 있다고 정하고 있고, 기간제 근로계약의 반복적 체결은 허용하지 않는다거나 반복적 체결이 가능한 횟수를 제한하고 있지는 않으므로 기간제법 제4조 제1항 단서 각 호에서 정한 예외사유가 인정되는 경우라면 기간의 정함이 있는 근로계약의 반복적 체결을 통해 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용하는 것도 허용된다. 2) 기간제법 시행령 제3조 제3항 제1호 해당 여부 가) 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호는 “그 밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우”를 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용하더라도 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환되지 않는 경우 중 하나로 규정하고 있다. 그 위임에 따라 기간제법 시행령 제3조는 기간제 근로자 사용기간 제한의 예외사유를 구체적으로 규정하고 있는데, 그중 이 사건 규정은 ‘다른 법령에서 기간제 근로자의 사용기간을 법 제4조 제l항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우’를 규정하고 있다. 나) 관련 규정으로부터 알 수 있는 다음과 같은 이유로, 이 사건 규정의 ‘다른 법령’에 조례가 포함된다고 해석할 수 없고, 단원 등의 위촉기간을 2년으로 한다고 규정한 이 사건 조례 제10조 제1항이 기간제법 제4조 제1항과 달리 근로자의 사용기간을 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제의 원고와 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다. ① 원고는 이 사건 규정의 문언 중 “다른 법령”이 법률과 법규명령으로 한정되지 않고 지방자치단체의 “조례”가 포함된다고 주장하고 있다. 지방자치법 제9조 제1항과 제22조 등의 관련 규정에 의하면 지방자치단체는 원칙적으로 고유사무인 자치사무와 법령에 의하여 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있고, 개별 법령이 특별히 위임하고 있을 경우 그러한 사무에 속하지 아니하는 기관위임사무에 관하여도 그 위임의 범위 내에서 위임조례를 제정할 수 있다. 그러나 지방자치단체의 자치입법권과 관련하여, 헌법 제117조 제1항은 ‘지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.’고 하여 ‘법령’을 조례와 구분하여 조례제정권의 한계로 명시하고 있고 지방자치법 또한 ‘지방자치단체는 법령이나 상급 지방자치단체의 조례를 위반하여 그 사무를 처리할 수 없다’(제8조 제3항), ‘지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다’(제22조 본문), ‘시·군 및 자치구의 조례나 규칙은 시, 도의 조례나 규칙을 위반하여서는 아니 된다’(제24조)고 규정함으로써, 법률과 법규명령을 의미하는 법령과 조례를 구분하고 있다. 위와 같은 조례제정권의 근거 규정의 체계 및 문언, 원칙적으로 조례제정권의 한계가 되는 ‘법령의 범위 안’이라는 의미는 ‘법령에 위반되지 않는 범위 안’이라는 의미인데(대법원 2020. 2. 13. 선고 2017추5039 판결 참조), ‘법령’에 일반적으로 ‘조례’가 포함된다고 해석하면 논리적으로 조례제정권의 한계가 무의미해지는 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 ‘법령’이라는 문언에 당연히 조례가 포함된다고 해석할 수는 없다. ② 앞서 보았듯이 지방문화·예술의 진흥이나 지방문화·예술단체의 구성은 원고의 자치사무이므로, 이 사건 조례는 ‘법령의 범위 안’에서 제정되어야 하는 자치조례에 해당한다. 조례가 규율하는 특정사항을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 국가 법령에 위반되는 것이 아닌 경우란, 조례가 법령과 별도의 목적에 의하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없거나, 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 동일한 내용을 규율하는 취지가 아닌 경우로 봄이 상당하다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결 등 취지 참조). 그런데 기간제법은 기간제 근로자 등에 대한 불합리한 차별을 시정하고 그들의 근로조건 보호를 강화하여 노동시장의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 제정되었고(기간제법 제1조) 사용기간 제한 예외 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용하는 경우 그 기간제 근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보는 취지는, 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014두45765판결 참조). 다만 노동시장의 지나친 경직을 막고 유연성을 높이고자 사용기간 제한이 적용되지 않는 예외적인 경우를 한정적으로 열거하는 것이며, 그중 이 사건 규정은 다른 법령에서 기간제 근로자의 사용기간을 법 제4조 제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우에도 기간제법을 일률적으로 적용하면 다른 법령의 입법목적을 침해하게 될 수도 있다는 사정을 고려하여, 예외사유 중 하나로 규정되었다고 해석함이 타당하다. 이러한 기간제법의 입법 취지 및 기간제법 제4조가 당사자들의 합의를 배제하는 강행규정으로 해석되는 점(위 대법원 2014두45765 판결 참조)을 고려해 보면, 기간제법 제4조 및 기간제법 시행령 제3조가 정하는 기간제 근로자 사용제한 및 예외사유는 전국에 걸쳐 일률적인 규율이 예정된 규정으로 해석함이 타당하고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 사항이라고 보기 어렵다. 이 사건 규정의 ‘다른 법령’이라는 문언에 조례를 포함시켜 해석해야 할 특별한 사정을 인정하기 어렵다. ③ 기간제법 및 기간제법 시행령은 지방자치단체가 조례의 형식으로 근로자의 사용기간 제한 또는 그 예외에 관한 구체적 기준을 수립할 권한을 위임하고 있지 않고, 달리 포괄적 수권규정을 두었다고 보이지 않는다. ④ 기간제법은 총 사용기간을 원칙적으로 2년으로 제한할 뿐이므로 기간제법 시행 이후 사용자는 원칙적으로 기간제 근로계약의 계약기간을 2년의 기간 내에서 자유롭게 정할 수 있다. 이 사건 조례는 이러한 법령의 범위 내에서, 예술단원과 기간의 정함이 있는 계약을 체결할 경우 위촉기간을 2년으로 할 수 있다는 내용으로 해석함이 타당하다. 3) 기간제법 시행령 제3조 제3항 제5호 해당 여부 가) 기간제법 시행령 제3조 제3항 제5호는 “통계법 제22조에 따라 고시한 한국표준직업분류의 대분류 1과 대분류 2 직업에 종사하는 자의 소득세법 제20조 제1항에 따른 근로소득(최근 2년간의 연평균 근로소득을 말한다)이 고용노동부장관이 최근 조사한 고용형태별근로실태조사의 한국표준직업분류 대분류 2 직업에 종사하는 자의 근로소득 상위 100분의 25에 해당하는 경우”를 그 예외사유 중 하나로 규정하고 있다. 통계청이 통계법 제22조에 따라 고시한 구 한국표준직업분류(2015. 9. 24. 통계청고시 제2015-313호로 개정되기 전의 것)는 대분류 2에서 ‘전문가 및 관련 종사자’라는 대분류를 설정하면서 그에 속하는 중분류로 ‘28 문화·예술·스포츠 전문가 및 관련직’을 설정하고 있고 위 중분류에 속하는 소분류로 ‘284화가·사진가 및 공연예술가’를 설정하고 있으며, 소분류에 속하는 세분류로 ‘2845 지휘자’를 설정하고 있다. 앞서 본 이 사건 합창단 부지휘자의 자격 및 수행 업무 등을 고려하면 이는 해당 분야의 전문적 지식과 경험을 바탕으로 전문가로서 직무를 수행하는 경우에 해당하므로, 참가인은 위에서 본 한국표준직업분류 대분류 2 ‘전문가 및 관련 종사자’의 세분류 ‘2845’ 지휘자에 준하는 직업을 수행하는 사람에 해당한다. 한편 2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정된 기간제법 부칙 제2항에 따라 원고와 참가인 사이에 체결된 계약 중 기간제법이 적용되는 계약은 기간제법 시행일 이후에 갱신된 2008. 2. 1.자 계약이므로, 그로부터 계속 근로기간 2년이 초과되는 시점인 2010. 1. 31, 2012. 3. 9, 2014. 3. 9, 2016. 3. 9. 및 2018. 3. 9.가 기간제법 제4조 제1항 제5호 해당 여부를 확정하는 기준이 된다. 다) 나아가 기준시점의 참가인의 ‘근로소득’ 산정방법에 관하여 본다. (1) 소득세법 제20조 제1항에서 정한 근로소득에는 근로를 제공함으로써 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여 일체가 포함되고, 기간제법 제4조 제1항 제5호, 시행령 제3조 제3항 제5호에서 특정 업무에 종사하는 근로자 중 일정 금액 이상의 근로소득이 있는 경우를 기간제법상 사용기간 제외 예외로 규정하는 것은, 위 근로자들은 사용자에 대한 교섭력이 있는 경우가 많아 기간제법에 의한 보호가 꼭 필요하지 않을 수 있고 전문가 인력에 대한 고용 유연성과의 조화를 도모할 필요가 있기 때문으로 해석된다. 따라서 참가인이 근로 제공의 대가로 받은 급여 내역은 명목과 상관없이 모두 근로소득에 포함되어야 한다고 봄이 타당하다. (2) 또한 기간제법과 소득세법의 입법 목적 차이에 비추어 조세정책상 과세 여부의 판단기준이 기간제법상의 보호를 부여할지 여부의 판단기준과 같다고 보기도 어려우므로, 비과세 근로소득인 급식수당 등의 금원도 기간제법 시행령 제3조 제3항 제5호에서 준용하는 소득세법 제20조 제1항의 ‘근로소득’에는 포함된다고 할 것이다. 참가인의 주장만으로는 달리 근로의 대가가 아닌 금원으로서 위 ‘근로소득’에서 제외되어야 하는 금원이 있다고 인정하기 부족하고, 참가인이 실질적으로 수령한 모든 금액을 바탕으로 참가인의 ‘근로소득’을 산정함이 타당하다. (3) 한편 이 사건 계약은 공법상 근무관계 설정을 목적으로 하는 공법상 계약이므로(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결 취지 참조), 계약의 한쪽 당사자인 원고가 착오로 참가인의 소득을 과소 신고한 것에 신뢰의 원칙이 적용될 수 없고, 앞서 본 사정에 비추어 금반언의 원칙이 적용될 수도 없다. (4) 이와 다른 전제에서 원고가 종전에 신고한 ‘소득금액증명’(을나 제5호증)에 기재된 소득을 바탕으로 참가인의 근로소득을 평가하여야 한다거나, 참가인이 실제로 지급받은 소득내역 중 근로소득으로 평가되어서는 안 되는 금액이 있다는 취지의 참가인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다. 라) 한편 위 각 시점에 위 대분류 2 직업에 종사하는 사람의 근로소득 상위 100분의 25에 해당하는 금액은 2010. 1. 31.에는 48,855,000원(2010. 7. 7. 고용노동부공고 제2010-1호), 2012. 3. 9.에는 50,844,000원(2011. 5. 19. 고용노동부공고 제2011-142호), 2014. 3. 9.에는 53,558,000원(2013. 5. 10. 고용노동부 공고 제2013-122호 참조), 2016. 3. 9.에는 56,000,000원(2015. 5. 18. 고용노동부 공고 제2015-154호 참조) 및 2018. 3. 9.에는 59,979,000원(고용노동부 공고 제2017-215호 참조)이다. 마) 위와 같은 전제에 의하면, 2010. 1. 31.까지 소득세법 제20조 제1항에 따른 참가인의 최근 2년간 연평균 근로소득은 53,042,945원{( = 2008년 49,709,390원 + 2009년 56,376,500원) / 2}이고, 2010년부터 2017년까지의 근로소득은 2010년 53,176,500원, 2011년 57,540,040원, 2012년 59,094,640원, 2013년 60,451,440원, 2014년 62,251,740원, 2015년 60,588,140원, 2016년 67,306,120원, 2017년 64,546,860원으로서 모두 위 각 공고의 해당 기준을 초과하므로, 참가인의 2년간의 연 평균 근로소득이 앞서 본 각 기준 시점에서 근로소득 상위 100분의 25에 해당하는 금액을 초과하였다고 평가할 수 있다. 4) 소결론 : 기간제 근로자 사용기간 제한 예외에 해당 가) 참가인은 통계법 제22조에 따라 고시한 한국표준직업분류의 대분류 2 직업에 종사하는 사람으로서 소득세법 제20조 제1항에 따른 최근 2년간의 연평균근로소득이 고용노동부장관이 최근 조사한 고용형태별근로실태조사의 한국표준직업분류 대분류 2 직업에 종사하는 사람의 근로소득 상위 100분의 25인 경우에 해당하므로, 기간제법 제4조 제1항 제6호, 같은 법 시행령 제3조 제3항 제5호에 따라 기간제 근로자 사용기간 제한의 예외에 해당한다. 나) 따라서 원고가 2년을 초과하여 참가인을 기간제 근로자로 사용하였다고 하더라도 참가인은 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되지 않는다. 이와 달리 이 사건 통보가 부당해고임을 전제로 하는 피고 또는 참가인의 해당 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 모두 받아들일 수 없다. 바. 참가인의 갱신기대권 유무 및 갱신거절의 합리적 이유 존부 1) 관련 법리 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우, 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고, 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사 표시가 없어도 그 근로자는 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때, 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019두45647 판결 등 참조). 2) 갱신기대권 유무 가) ‘일정한 요건이 충족하면 근로 계약이 갱신된다는 취지의 규정’이란 요건을 충족하는 경우에 사용자가 재량을 행사할 여지없이 당연히 근로계약이 갱신된다는 내용으로 규정된 조항을 말하고, 이 사건 계약이나 이 사건 조례, 운영규칙 등에 그러한 조항이 존재하지는 않는다. 나) 그러나 이 사건 계약으로 형성된 근로관계를 둘러싼 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 조례는 합창단 단원의 위촉기간을 2년으로 정하고 있으나, 제10조 제2항에서 위촉기간이 만료된 단원은 특별한 사유가 없는 한 전형을 생략하고 재위촉할 수 있다고 규정하여 재위촉의 가능성을 인정하고 절차와 관련된 근거 규정을 마련하고 있는 점, ② 원고는 2005. 3. 10.부터 이 사건 통보로 재위촉을 거부할 때까지 13년간 7회에 걸쳐 매번 참가인을 부지휘자로 재위촉하여 왔던 점, ③ 운영규칙은 부지휘자의 경우(실기평정을 제외한) 근무평정을 실시한다고 규정하고(제13조 제1항), [별표 13] 평정표를 통한 평정을 예정할 수 있으며 평정결과 조치에 관하여도 규정하고 있는 점, ④ 이 사건 조례는 업무상의 지시 또는 법령을 위반하거나, 기량이 현저하게 저하되어 연습과 연주에 해를 끼친 사람 등을 해촉의 대상으로 규정하고 있는 점, ⑤ 참가인의 업무는 합창단 운영에 계속하여 필요한 업무이고 원고도 이 사건 통보 이후 같은 업무를 담당할 자를 신규 채용하고자 하였던 점 등을 종합하여 보면, 참가인으로서는 근무평정 결과 기량이 현저하게 저하된 것으로 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 합창단의 부지휘자로 재위촉되리라는 신뢰관계가 형성되어 있다고 할 것이다. 다) 따라서 참가인에게는 이 사건 계약의 재위촉에 대한 기대권이 인정된다. 3) 합리적 이유가 있는 재위촉 거부(갱신 거절)인지 여부 가) 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있음에도 불구하고 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부와 그 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 여부 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 그 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 대한 증명책임은 사용자가 부담한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010두8225 판결, 위 대법원 2015두44493 판결 등 참조). 나) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 원고가 재위촉에 대한 가대권이 인정되는 참가인에 대하여 이 사건 통보를 한 것에 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다. ① 이 사건 합창단은 ○○광역시립예술단 산하 단체로서 ○○광역시민의 문화욕구 충족과 ○○광역시의 문화예술 진흥을 도모하기 위해 공공성과 예술성을 충족하는 공연을 시행하여야 한다. 원고는 이 사건 합창단이 수준 높은 공연을 할 수 있도록 소속 단원들의 예술적 역량을 포함한 여러 요소를 객관적으로 평가하고 일정한 기준에 미치지 못하는 단원들을 퇴출할 것을 결정할 재량이 있으므로, 원고가 객관적이고 합리적인 기준을 바탕으로 예술단원들을 평가하고 기준에 미치지 못하는 단원과의 계약 갱신을 거절하였다면, 그러한 갱신 거절에는 합리적 사유가 있다고 볼 여지가 있다. 그러나 이 사건 합창단은 이 사건 조례 및 운영규칙 등을 통하여 단원의 재위촉을 위한 요건, 절차, 평정방법, 평정결과에 따라 취할 수 있는 조치의 내용, 기량이 저하되거나 예술단 운영에 지장을 초래하는 단원에 대한 조치(해촉, 징계절차 등) 등을 이미 갖추고 있었고, 부지휘자의 경우 업무추진실적에 대한 내용, 근무실적, 직무수행능력, 직무수행태도의 개별항목에 대한 평정의견을 바탕으로 평정자가 종합의견을 제시할 것이 예정되어 있었는데, 원고가 위 규정에서 정하는 바에 따라 참가인에 대해 근무평정을 실시하거나 평정결과에 따른 조치를 진행하였다는 주장, 증명이 없다. ② 또한 원고가 위 규정에서 정한 평정 외에도 이 사건 통보에 앞서 객관적이고 합리적인 평가 절차를 거쳤다고 볼 정황이 없다. 참가인에 대하여 2016. 3. 1.자 계약을 통하여 다시 재위촉이 이루어졌던 점, 공연 프로그램의 변경과 관련하여 이 사건 소송 이전에 원고가 다른 조치를 취하지는 않은 것으로 보이는 등 공연 프로그램의 변경이 참가인의 연습불참으로 인한 것이라고 보기 부족한 점, 이 사건 청소년합창단 단원들 일부나 이 사건 합창단의 전임 지휘자는 참가인의 근무태도나 역량에 대하여 긍정적인 평가를 한 점을 고려할 때, 원고가 제시하고 있는 근거, 즉 참가인이 2016. 1.경부터 이 사건 청소년합창단의 연습에 일부 불참하였다거나 공연 프로그램이 일부 변경되었고 사무국 직원들이 참가인의 역량에 대해 부정적 평가를 하였다는 사정만으로는 참가인의 예술적 역량, 신임 지휘자와의 능력 차이 및 근무태도에 관한 객관적, 구체적 사유를 인정하기에 부족하다. ③ 재위촉과 관련된 이 사건 조례의 내용, 그동안 참가인에 대하여 재위촉 제도가 운영되어 온 실태, 앞서 본 참가인의 갱신기대 내용, 운영규칙은 평정종료 후 15일 이내에 평정결과를 통보하도록 하고 대상 단원이 이의신청서를 제출할 수 있는 기간을 규정하고 있는 점(제16조 제1, 2항) 등을 고려할 때, 원고가 객관적, 합리적 자료가 뒷받침되지 않음에도 종전과 달리 참가인의 갱신기대권을 전면적으로 배제하고 이 사건 통보를 한 후 신규채용을 진행한 것이 사회통념상 합리적이라고 보기 어렵다. ④ 한편 단장의 승인 없이 다른 단체의 공연 등에 출연하거나 관여한 경우가 징계사유 중 하나에 해당함에도(운영규칙 제19조 제6호), 참가인이 2016년과 2017년에 ○○○○합창단, ○○○교회 등으로부터 송금받은 금원 상당 부분이 이 사건 계약 및 운영규칙에 위반하여 영리를 목적으로 겸직을 수행한 대가라고 보이는 사정은 있다. 그러나 원고가 이 사건 재심판정 무렵에도 ‘참가인의 능력부족, 나태함, 발전이 없는 근무태도’ 등을 이 사건 통보 사유로 주장하다가 이 사건 소송에서 제출된 을나 제11호증(참가인의 금융거래내역)을 바탕으로 위 주장을 하는 점에 비추어, 원고의 주장은 사실상 전제를 달리하는 것으로 볼 여지가 있다. 뿐만 아니라 참가인의 구체적인 출연 내지 관여의 정도가 드러나지 않은 점, 참가인은 겸직에 대하여 대부분 사전 승인을 받았다고 다투고 있는 점, 예술단의 징계종류는 견책, 감봉, 출연정지, 해촉으로 구분되고 사전 승인을 받지 않은 겸직 또한 구체적 사안에 따라 출연정지나 해촉에 해당할 정도의 중대한 비위행위에 해당하는 경우부터 비교적 가벼운 비위행위에 해당하는 경우로 구분될 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 참가인에게 문제되는 겸직의 사안이 인정되는 내용에 따라 징계사유에 해당할 여지가 있음은 별론으로, 당연히 합리적인 갱신 거절 사유에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 사. 소결론 이 사건 통보는 근로계약 갱신 거절에 해당하고 합리적 이유가 없으므로 그 효력을 인정할 수 없다. 이와 같은 결론의 이 사건 재심판정은 적법하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상훈(재판장), 이강호, 김효진

서울행정법원 제11부 판결 【사건】 2019구합72748 해임처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2019. 12. 13. 【판결선고】 2020. 2. 7. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2019. 2. 28. 원고에 대하여 한 해임 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 등 가. 원고는 2012. 8. 27. ▲▲지방교정청 △△▶▶제* 교도소에 교도로 임용돠어, 2018. 10. 22. ▷▷지방교정청 ▷▷교도소에서 근무하던 중 아래에서 보는 이 사건 징계처분으로 인하여 해임된 사람이다. 나. 원고는 2018. 9. 16. 전북 완주군 ▽▽면 **** 소재 상호미상의 식당 앞 도로에서부터 같은 군 ◀◀읍 ◁◁로 ** 소재 ‘■■■’ 앞 사거리까지 약 l0km 구간에서 **무**** ◇◇◇ 차량을 혈중알코올농도 0.234%의 술에 취한 상태로 운전하여, 황색 점멸신호가 설치되어 있던 위 ‘■■■’ 앞 사거리에서 피해자(24세)가 운전하던 오토바이를 위 ◇◇◇ 차량의 앞 범퍼부분으로 들이받아, 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 좌측 9번 늑골 골절 등의 상해를 입게 하였다(이하 ‘대상 사건’이라 한다). 다. ▼▼지방검찰청 검사는 2018. 10. 29. ▼▼지방법원에 원고를 교통사고처리특례법위반(치상)죄 및 도로교통법위반(음주운전)죄로 의율하여 벌금 700만 원의 약식명령을 청구하였고(을 제1호증), 법원은 2018. 11. 20. 벌금 700만 원의 약식명령을 발령하였으며(▼▼지방법원 2018고약****), 해당 약식명령은 2019. 1. 23. 확정되었다. 라. ▷▷교도소장은 2018. 11. 16. 법무부 보통징계위원회(이하 ‘징계위원회’라 한다)에 대상 사건에 관한 징계의결을 요구하였고, 징계위원회는 2019. 2. 13. 원고가 국가공무원법 제63조의 품위유지의무를 위반하였음을 이유로 해임의 징계에 처할 것을 의결, 피고는 2019. 2. 28. 위 의결과 같은 내용의 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 징계처분’이라 한다). 마. 원고는 이에 불복하여 2019. 3. 13.(소장 제3쪽 참조) 인사혁신처 소청심사위원회에 인사소청을 청구하였고, 위 위원회는 2019. 4. 30. 위 청구를 기각하는 결정을 하였다(갑 제1호증). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 원고가 대상 사건에 관하여 깊이 반성하고 있는 점, 원고가 음주운전에 이르게 된 경위, 대상 사건은 원고의 직무 수행과는 관계가 없는 점, 대상 사건 피해자와 원만히 합의한 점, 원고가 4회에 걸쳐 표창을 받는 등 성실하게 복무하여 온 점, 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 원고의 건강이 좋지 않고 부양해야 할 가족이 있으며 경제적 사정 또한 좋지 아니한 점 등 제반 정상을 종합할 때, 이 사건 징계처분은 과도한 징계양정으로 비례원칙에 반하는 것이어서 재량권 일탈·남용의 위법이 있다. 3. 판단 가. 관련 법령 별지 기재와 같다. 나. 재량권 일탈·남용 여부에 관한 판단 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다. 그러므로 징계권자가 재량권을 행사하여 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용하였다고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있다. 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지는 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다. 징계권자가 내부적인 징계양정기준을 정하고 그에 따라 징계차분을 하였을 경우 정해진 징계양정기준이 합리성이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 할 수 없다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2017두47472 판결). 이 사건 징계처분은 구 공무원 징계령 시행규칙(2019. 4. 30. 총리령 제1533호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제2조 제1항, 별표 1의3 ‘2회 음주운전을 한 경우’의 처리기준인 ‘해임 – 정직’의 범위를 준수하여 이루어졌다. 나아가 을 제2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 대상 사건 발생 이전인 2016. 12. 22. 혈중알코올농도 0.169%의 술에 취한 상태로 5km 구간을 자동차로 운전하였다는 요지의 징계사유로 정직 1월의 징계처분을, 이어서 2017. 3. 31. 위 음주운전으로 면허가 취소되었음에도 1km 구간을 자동차운전면허 없이 운전하였다는 요지의 징계사유로 정직 2월의 징계처분을 각 받은 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 선행 징계사건들로 인하여 대상 사건 발생 당시 원고는 구 공무원 임용령(2018. 9. 18. 대통령령 제29180호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제2호 가목, 제3항에 따른 승진임용제한 기간 중이었던 사정 또한 알 수 있는바, 시행규칙 제5조 제2항에 따라 위 처리기준의 각 2단계 위의 범위 내의 징계인 ‘파면(해임에 대해서는 2단계 위의 징계는 존재치 않으므로 1단계 위의 징계인 파면으로의 가중만이 가능하다) - 해임’의 범위 내에서의 징계의결이 가능하고, 이 사건 징계처분은 위와 같이 가중된 범위 내에서의 처분이기도 하다. 위와 같은 징계양정기준이 합리적이지 않다거나 위헌·위법하여 효력이 없다고 볼만한 근거도 없다. 그렇다면 이 사건 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 볼 수 없다. 갑 제3 내지 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 대상 사건에서 운전한 ◇◇◇ 차량을 사건 직후인 2018. 9. 21. 매각하고 현재 대중교통을 이용하고 있으며, 음주습관 개선 등을 위한 정신과진료를 받아오고 있는 사실, 대상 사건의 피해자에게 피해를 보상하고 향후 민·형사상 일체의 문제제기를 하지 않기로 합의한 사실, 원고는 2013. 12. 31. 이래 최초 징계를 받기 이전인 2016. 3. 2.까지 총 4회의 2급기관장 또는 4급기관장 표창을 받은바 있는 사실, 다수의 직장동료, 친구 등이 원고의 선처를 탄원하고 있는 사실, 원고가 면역글로불린M의 증가를 동반한 면역결핍증 등으로 치료를 받아오고 있으며, 원고의 모친은 척추 협착 등으로 치료를 받아오고 있는 사실, 원고에게 부양해야 할 자녀가 있는 사실, 원고가 상당한 액수의 대출채무를 부담하고 있어 가계 형편이 여유롭지 못한 사실 등은 인정할 수 있다. 그러나 이러한 사정이 존재한다 하더라도, 원고의 음주운전이 반복되고 있고 그 사이에는 음주운전으로 인한 면허 취소에 불구하고 운전에 임한 무면허운전으로 인한 처벌까지 받는 등 법질서를 존중하지 않는 행태를 보이고 있는 점, 그러한 원고에게 범죄자들의 성행을 교정하여 건전한 사회인으로서 복귀시킬 책임이 있는 교정공무원으로서의 최소한의 준법의식이 있다고 보기 어려운바 해당 조직으로부터 원고를 분리하는 취지의 피고의 판단이 합리적이지 않다고 보기 어려운 점, 원고의 표창 경력이 시행규칙 제4조 제1항이 정하는 재량감경 사유에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 대상 사건은 같은 조 제2항에 따라 상훈감경의 대상이 될 수 없는 음주운전에 해당하는 점, 음주운전으로 인한 사회적 폐해와 공무원 사회에 대한 경각심을 고취할 필요성이 큰 점 및 이 사건 징계처분은 앞서 본 승진임용 제한기간 내의 비위행위임을 감안한 징계양정의 범위 내에서 적절히 이루어진 것인 점 등을 고려하면, 위와 같은 유리한 정상들을 모두 모아 보더라도 원고에 대한 이 사건 징계처분의 양정이 결코 과중하지 않다(한편 갑 제2호증의 기재와 같은 경위로 원고가 운전을 하게 된 것이라고 하더라도 원고의 책임을 경감할 만한 사정에 해당한다고 보기는 어렵다). 다. 소결론 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 징계처분은 적법하다. 4. 결론 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박형순(재판장), 김우진, 이디모데