서울고등법원 제10행정부 판결 【사건】2017누84121 징계결정처분 취소 【원고, 피항소인】1. 김A, 2. 박B(원고들 소송대리인 법무법인 대호 담당변호사 김형준) 【피고, 항소인】법무부 변호사징계위원회 【제1심판결】서울행정법원 2017. 11. 17. 선고 2016구합84849 판결 【변론종결】 2018. 4. 6. 【판결선고】 2018. 5. 4. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2016. 8. 26. 원고 김A에 대하여 한 과태료 8,000,000원의 처분, 원고 박B에 대하여 한 과태료 3,000,000원의 처분을 각 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소하고. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결의 이유는 피고가 당심에서 강조하거나 추가로 주장하는 사항에 관하여 아래에서 추가로 판단하는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. [추가로 판단하는 부분] 피고는 원고들의 공익활동 보고의무 위반이 징계사유에 해당한다고 주장하나, 다음과 같은 사정들, 즉 ① 변협과 서울지방변호사의 각 회칙에는 공익활동 수행의무와 달리 공익활동 보고의무에 관한 내용이 없어, 공익활동 보고의무 위반이 변호사법 제91조 제2항 제2호 및 변호사징계규칙 제9조 제4호의 징계사유인 ‘소속 지방변호사회나 변협의 회칙을 위반한 경우’에 해당한다고 볼 수 없는 점, ② 변협 회칙의 위임에 따른 ‘공익활동 등에 관한 규정’ 제9조의 문언상 지방변호사회 회장은 변호사가 정당한 이유 없이 공익활동을 수행하지 않는 것에 대하여만 징계개시신청을 할 수 있는 점(이러한 해석을 피고의 주장처럼 부당한 축소해석으로 볼 수 없다), ③ 변협 ‘공익활동 등에 관한 규정’ 제10조의 위임에 따라 그 규정 범위 내에서 필요한 규칙·규정 또는 세칙을 정한 서울지방변호사회 ‘공익활동 등에 관한 규정’ 제9조 제5항의 ‘상응한 처분’에 (피고의 주장처럼) 공익활동 보고의무 위반에 대한 징계개시신청이 포함된다고 확대해석 할 수 없는 점, ④ 원고들 외에는 공익활동 보고의무 위반을 사유로 징계개시신청이 이루어진 전례가 없는 것으로 보이고, 공익활동 보고의무 위반을 공익활동 수행의무 위반으로 간주하는 내용의 서울지방변호사회 구 ‘공익활동 등에 관한 규정’(2014. 11. 13. 개정되기 전의 것) 제9조 제4항 규정이 행정편의주의적이라는 평가를 반영하여 2014. 11. 13. 개정 때 삭제된 것에 비추어 공익활동 보고의무 위반을 공익활동 수행의무 위반과 동일시할 수 없는 점 등을 종합하면, 피고의 주장은 이유 없어 받아들일 수 없다. 2. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한창훈(재판장), 김상우, 원익선

대법원 제3부 판결 【사건】2018도2844 가. 업무상과실치사, 나. 업무상비밀누설, 다. 의료법위반 【피고인】강AA (**년생) 【상고인】피고인 【변호인】변호사 이정락 【원심판결】 서울고등법원 2018. 1. 30. 선고 2016노3983 판결 【판결선고】 2018. 5. 11. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상 과실치사 가. 의사의 과실 (1) 의료과오사건에서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 예견하거나 회피하지 못한 점을 인정할 수 있어야 한다. 의사의 과실이 있는지 여부는 같은 업무 또는 분야에 종사하는 평균적인 의사가 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기준으로 판단하여야 하고, 사고 당시의 일반적인 의학 수준, 의료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2005도8980 판결 등 참조). 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 해야 한다. 의사에게 진단상 과실이 있는지 여부를 판단할 때는 의사가 비록 완전무결하게 임상진단을 할 수는 없을지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위에서 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리, 의학지식과 경험에 기초하여 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 이를 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지를 따져 보아야 한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2007다55866 판결 등 참조). 나아가 의사는 환자에게 적절한 치료를 하거나 그러한 조치를 하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다른 병원으로 전원시키는 등의 조치를 하여야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1977 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 피고인은 2014. 10. 17. 16:45경부터 20:00경까지 피고인이 운영하는 병원 3층에서 피해자 신BB을 상대로 위장관 유착박리 수술을 하였다. 그 수술은 복강경과 복강경용 초음파 절삭기 등을 이용하여 소장, 대장, 위, 복막 사이에 유착된 부위를 박리하고 그 과정에서 약해진 소장 부위를 봉합하며, 위(胃) 대만 부위를 따라 길이 15cm의 위벽을 위 내강 쪽으로 1회 집어넣어 주름을 만든 다음 봉합하는 것이었다. (나) 복강경을 이용한 수술은 일반적인 개복술에 비하여 통증이 적은 것이 보통인데 피해자는 수술 직후인 2014. 10. 17. 20:10경부터 지속적으로 강한 통증을 호소하였다. 피해자의 백혈구 수치는 2014. 10. 18.경 16.9 × 10³/μL, 2014. 10. 19.경 14.9 × 10³/μL로 정상 수치를 초과하고 있었다. 그러나 피고인은 피해자의 혈액검사상 백혈구 수치가 좋아지고 있고 압통과 반발통이 심하지 않은 점을 들어 피해자에게 단순한 ‘수술 후 통증’이라고 설명하였고, 피해자가 퇴원을 요청하자 ‘상태를 봐서 괜찮으면 예정대로 2014. 10. 19. 퇴원을 하라.’고 말하였다. (다) 2014. 10. 19. 09:05경 피해자의 흉부를 촬영한 엑스레이 사진에는 좌측 횡격막 상부에 공기 음영이 있어 심낭기종과 종격동기종의 소견을 보였다. 일반적으로 복부 와 장 유착으로 수술한 환자가 퇴원을 하려면 대변 배출, 구강 음식섭취 가능, 경구용 진통제로 통증 조절이 가능한 상태여야 한다. 피해자는 이러한 퇴원조건을 갖추지 못하였지만 2014. 10. 19. 13:17경 피고인의 허락을 받아 퇴원하였다. 2014. 10. 19. 16:00경 피해자의 체온은 38.3도였고, 30분 후에는 38.7도였다. 피해자는 통증이 계속되자 2014. 10. 20. 05:10경 피고인의 병원을 다시 방문하였다. 진통제로 통증이 줄어들자 같은 날 08:02경 귀가하였다. (라) 피해자는 2014. 10. 20. 16:57경 다시 피고인의 병원을 방문하였는데 피해자의 체온은 38.8도, 맥박은 분당 137회였다. 피고인은 복부초음파 검사를 한 결과 장 부종과 압통이 있으나, 수분저류가 발견되지 않고 반발통이 없다고 보아 복막염은 아니라고 판단하고, 같은 날 17:20경 피해자에게 ‘지금은 복막염이 아니니까 걱정하지 않아도 되지만 열이 있으므로 항생제를 추가하고 혈액 검사를 비롯한 추가 검사를 할 테니 입원하라.’고 하였다. 피해자는 같은 날 18:15경 귀가하였다. (마) 피해자는 2014. 10. 22. 04:40경 왼쪽 가슴 통증, 복통, 오심을 호소하며 피고인의 병원을 방문하였다. 피해자는 같은 날 04:50경 복부팽만 증상을 보였고, 08:09경 가슴의 답답함과 좌측 어깨 방사통을 호소하였다. 같은 날 08:28경 피해자의 심전도 검사 결과 피해자의 맥박은 분당 145회로 심각한 빈맥 상태였고, 심장전압은 0.19mV로 현저히 낮은 상태였다. 피고인은 허혈성 심혈관 질환을 의심하여 피해자에게 혈관확장제와 진통제를 투여하고 경과를 관찰하기로 하였지만, 피해자는 2014. 10. 22. 12:40경 병실에서 의식을 잃었다. 피고인은 즉시 심폐소생술을 시작하고 기도삽관 등 응급조치를 취한 후 피해자를 서울아산병원으로 전원시켰다. 피해자는 2014. 10. 22. 14:10경 동공이 6mm 열려 있고 사지 반응이 없는 상태로 서울아산병원 응급실에 도착하였다. 서울아산병원 의료진은 피해자에게 복막염, 장 유착, 심낭압전의 소견을 확인하고 응급으로 개복수술 등의 치료를 하였지만, 피해자는 2014. 10. 27. 20:19경 범발성 복막염에 의한 심낭압전에 따른 저산소 허혈성 뇌손상으로 사망하였다. (바) 서울아산병원 의료진에 의한 수술 과정에서 피해자의 상부 소장 70～80cm 하방 부위에서 1cm의 천공이 발견되었고, 피해자에 대한 부검 과정에서 약 0.3cm 크기의 심낭 천공과 그에 대응하는 위치에서 횡격막 천공이 확인되었다. (3) 이러한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 다음과 같은 주의의무가 있었는데도 이를 게을리한 과실이 있다고 볼 수 있다. 피해자와 같이 장 유착 상태가 심하고 주변 장기들도 많이 약해져 있는 경우에 유착박리술 이후 지연성 천공은 예상되는 합병증이므로 그 발생 가능성을 염두에 두고 계속 피해자의 경과를 관찰하는 등의 조치를 할 주의의무가 있다. 복강경을 이용한 수술은 일반적인 개복술에 비하여 통증이 적은 것이 보통인데도 피해자는 수술 이후부터 지속적으로 강한 통증을 호소하였고, 2014. 10. 19. 09:05 촬영한 피해자의 흉부 엑스레이 사진에는 종격동기종과 심낭기종의 소견이 확인되었다. 이런 상황에서 피해자에게 고열, 메슥거림 등의 증상이 있고 심한 복통이 상당한 기간 지속되었으며 높은 백혈구 수치, 빈맥 증상이 있었던 점 등에 비추어 피고인으로서는 지연성 천공 등으로 인한 피해자의 복막염 가능성을 예견하였거나 이를 예견할 수 있었다고 보아야 한다. 따라서 피고인은 피해자에게 이에 관한 위험성을 제대로 고지·설명하고, 경과 관찰이나 필요한 검사를 통하여 피해자의 상태를 정확하게 진단하고 이에 대해 조치를 하거나 이러한 조치를 할 수 있는 병원으로 전원시킬 주의의무가 있다. 그런데도 피고인은 이러한 주의의무를 게을리하여 피해자가 수술 후 보인 증상을 통상적인 통증으로 안일하게 판단하여 피해자에게 지연성 천공 등 예상되는 합병증에 대한 위험을 제대로 고지·설명하지 않았고, 퇴원 조건을 갖추지 못한 피해자에 대한 퇴원을 허락하였다. 나아가 피고인은 피해자가 재차 병원을 방문하였을 때에도 복막염이 아니라고 속단한 채 피해자에게 필요한 적절한 검사나 치료를 하지 않고, 피해자가 마지막으로 병원에 온 이후에도 허혈성 심질환으로만 의심하여 이에 대한 조치만 취하였을 뿐이다. 그 결과 심장 전문의 등과의 협진을 통한 정확한 원인 규명과 이에 따른 필요한 처치나 전원을 지체하는 등으로 피해자로 하여금 제때에 필요한 조치를 받지 못하게 한 과실이 있다. 같은 취지에서 피고인에게 수술 후 피해자에게 발생한 복막염의 진단과 처치 과정에서 과실이 있다는 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 과실치사죄에서 말하는 과실에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 인과관계 위에서 보았듯이 피고인의 수술 후 복막염에 대한 진단과 처치 지연 등의 과실로 피해자가 제때 필요한 조치를 받지 못하였다면 피해자의 사망과 피고인의 과실 사이에는 인과관계가 인정된다. 비록 피해자가 피고인의 지시를 일부 따르지 않거나 퇴원한 적이 있더라도, 그러한 사정만으로는 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 단절된다고 볼 수 없다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93도2524 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도7070 판결 등 참조). 같은 취지에서 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정된다는 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 과실치사죄의 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 의료법 위반 가. 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제19조는 “의료인은 이 법이나 다른 법령에 특별히 규정된 경우 외에는 의료·조산 또는 간호를 하면서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못한다.”라고 정하고, 제88조는 “제19조를 위반한 자”를 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있다. 이 부분 공소사실의 요지는, 의사인 피고인이 인터넷 커뮤니티 사이트 게시판에 피해자의 위장관 유착박리 수술 사실, 피해자의 수술 마취 동의서, 피해자의 수술 부위 장기 사진과 간호일지, 2009년경 내장비만으로 지방흡입 수술을 한 사실과 당시 체중, BMI 등 개인 정보를 임의로 게시함으로써 구 의료법 제19조에서 금지하고 있는 의료인의 비밀 누설 또는 발표 행위를 하였다는 것이다. 원심은, 구 의료법 제19조에서 정한 ‘다른 사람’에는 생존하는 개인뿐만 아니라 이미 사망한 사람도 포함되고, 피고인의 위와 같은 행위는 구 의료법 제19조에서 금지하고 있는 의료인의 비밀 누설 또는 발표 행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인은 상고이유로 원심이 죄형법정주의에 반하는 해석으로 구 의료법 제19조에 관한 법리를 오해하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고 주장한다. 이 부분 주된 쟁점은 구 의료법 제19조에서 정한 ‘다른 사람’에는 생존하는 개인뿐만 아니라 이미 사망한 사람도 포함되는지 여부이다. 나. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 그러나 형벌법규의 해석에서도 문언의 가능한 의미 안에서 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률 규정의 체계적 연관성에 따라 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결, 대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도10122 판결 등 참조). 형벌법규에서 ‘타인’이나 ‘다른 사람’이 반드시 생존하는 사람만을 의미하는 것은 아니고 형벌법규가 보호하고자 하는 법익과 법문의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석을 통하여 사망한 사람도 포함될 수 있다. 의료법은 ‘모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진’(제1조)하는 것을 목적으로 한다. 이 법은 의료인(제2장)의 자격과 면허(제1절)에 관하여 정하면서 의료인의 의무 중 하나로 비밀누설 금지의무를 정하고 있다. 이는 의학적 전문지식을 기초로 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 의료행위를 하는 의료인에 대하여 법이 정한 엄격한 자격요건과 함께 의료과정에서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못한다는 법적 의무를 부과한 것이다. 그 취지는 의료인과 환자 사이의 신뢰관계 형성과 함께 이에 대한 국민의 의료인에 대한 신뢰를 높임으로써 수준 높은 의료행위를 통하여 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데 있다. 따라서 의료인의 비밀누설 금지의무는 개인의 비밀을 보호하는 것뿐만 아니라 비밀유지에 관한 공중의 신뢰라는 공공의 이익도 보호하고 있다고 보아야 한다. 이러한 관점에서 보면, 의료인과 환자 사이에 형성된 신뢰관계와 이에 기초한 의료인의 비밀누설 금지의무는 환자가 사망한 후에도 그 본질적인 내용이 변한다고 볼 수는 없다. 구 의료법 제19조에서 누설을 금지하고 있는 ‘다른 사람의 비밀’은 당사자의 동의 없이는 원칙적으로 공개되어서는 안 되는 비밀영역으로 보호되어야 한다. 이러한 보호의 필요성은 환자가 나중에 사망하더라도 소멸하지 않는다. 구 의료법 제21조 제1항은 환자가 사망하였는지 여부를 묻지 않고 환자가 아닌 다른 사람에게 환자에 관한 기록을 열람하게 하거나 사본을 내주는 등 내용을 확인할 수 있게 해서는 안 된다고 정하고 있는데, 이 점을 보더라도 환자가 사망했다고 해서 보호 범위에서 제외된다고 볼 수 없다. 헌법 제10조는 인간의 존엄과 가치를 선언하고 있고, 헌법 제17조는 사생활의 비밀과 자유를 보장하고 있다. 따라서 모든 국민은 자신에 관한 정보를 스스로 통제할 수 있는 자기결정권과 사생활이 함부로 공개되지 않고 사적 영역의 평온과 비밀을 요구할 수 있는 권리를 갖는다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다42789 판결, 대법원 1998. 9. 4. 선고 96다11327 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다49933 판결 등 참조). 이와 같은 개인의 인격적 이익을 보호할 필요성은 그의 사망으로 없어지는 것이 아니다. 사람의 사망 후에 사적 영역이 무분별하게 폭로되고 그의 생활상이 왜곡된다면 살아있는 동안 인간의 존엄과 가치를 보장하는 것이 무의미해질 수 있다. 사람은 적어도 사망 후에 인격이 중대하게 훼손되거나 자신의 생활상이 심각하게 왜곡되지 않을 것이라고 신뢰하고 그러한 기대 속에서 살 수 있는 경우에만 인간으로서의 존엄과 가치가 실효성 있게 보장되고 있다고 말할 수 있다. 사자의 명예를 보호하는 형법 제308조, 저작자 사망 후의 저작인격권 보호에 관한 저작권법 제14조 제2항, 사망한 사람의 인격권에 대한 침해 금지와 그에 대한 구제절차를 정하고 있는 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조의2는 이 점을 명시한 규정이다. 위와 같은 형벌법규 해석에 관한 일반적인 법리, 의료법의 입법취지, 구 의료법 제19조의 문언·내용·체계·목적 등에 비추어 보면, 구 의료법 제19조에서 정한 ‘다른 사람’에는 생존하는 개인 이외에 이미 사망한 사람도 포함된다고 보아야 한다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다는 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 의료법 제19조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙

대법원 제3부 판결 【사건】2018도4075 가. 공직선거법위반, 나. 국가공무원법위반, 다. 정치자금법위반 【피고인】1. 가. 나. 다.(권AA (**년생)), 2. 가. 나. 다.(김BB (**년생)), 3. 다.(권CC (**년생)), 4. 다.(김DD (**년생)), 5. 가.(노EE (**년생)) 【상고인】피고인 권AA, 김DD 및 검사(피고인 권AA, 김BB, 권CC, 노EE에 대하여) 【변호인】법무법인(유한) 대륙아주(피고인 권AA을 위하여), 담당변호사 조용기, 김라미, 황은정, 법무법인(유한) 동인(피고인 김DD을 위하여), 담당변호사 최영헌, 이지영, 변호사 송인만(피고인 권AA을 위하여) 【원심판결】 대전고등법원 2018. 2. 21. 선고 2017노282 판결 【판결선고】 2018. 5. 11. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 권AA의 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 증거능력 가. 검사의 상고이유에 관한 판단 (1) 피고인 김BB가 2016. 2. 26. 임의로 제출한 휴대전화기에서 수집한 증거 원심은 위 증거를 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 8 기재 기부행위를 제외하고는 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. (2) 압수·수색영장으로 2016. 4. 14. 압수한 휴대전화기에서 수집한 증거 중 CD와 녹취서(증거목록 순번 515, 516) 압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘정보저장매체’라 한다)에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물(이하 ‘출력 문건’이라 한다)을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정이 인정되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징(imaging)’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 인정되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조). 원심은 위 증거를 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 8 기재 기부행위를 제외하고는 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (3) 피고인 김BB가 임의로 제출한 음성파일 중 확장자가 ‘wma'인 파일 원심은 위 증거가 원본과 동일하고 무결성이 인정된다는 점이 증명되지 않았다는 이유로 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 권AA의 상고이유에 관한 판단 (1) 제3차 포렌식에서 추출된 증거와 CCTV 영상파일(증거목록 순번 62, 480의 일부) 원심은 다음과 같은 이유로 위 증거를 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다. 충북지방경찰청에서 이루어진 제2차 포렌식 과정 중 복제본을 생성하는 과정에서 오류가 발생하였으나, 제3차 포렌식에서 추출된 증거와 관련된 저장매체가 영구적으로 손상되었다고 보기 어렵다. 그리고 CCTV 영상파일은 그 원본이 존재하지 않아 원본과 동일한지 확인할 수는 없지만, 원본으로부터 복사한 사본으로서 복사 과정에서 위조되거나 변조되지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 피고인 김BB에 대한 참고인 진술조서와 피의자신문조서(증거목록 순번 428, 504) 등 이른바 ‘2차적 증거’ 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 않은 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질·침해 정도·피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 등 참조). 원심은 위 증거가 위법수집증거와 인과관계가 단절되어 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (3) 증거조사절차 위반 여부 피고인 권AA은 원심에 CCTV 영상파일(증거목록 순번 62, 480의 일부)에 대한 증거조사가 이루어지지 않은 잘못이 있다고 주장한다. 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서의 기재만으로 증명하여야 하고, 그 증명력은 절대적인 것으로 공판조서 이외의 자료로 반증하는 것이 허용되지 않는다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6074 판결 등 참조). 이 사건에서 제1심 공판조서의 일부인 증거목록의 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없으므로, 공판조서의 기재내용을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 입당원서 모집행위로 인한 피고인 권AA, 김BB의 공직선거법 위반과 국가공무원법 위반 가. 피고인 권AA의 상고이유에 관한 판단 (1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 다만, 형벌법규의 해석에서도 문언의 가능한 의미 내에서 당해 법규의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조). (2) 국가공무원법 제65조 제1항은 “공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “공무원은 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 정하면서 제5호에서 “타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것”을 금지하고 있다. 공직선거법은 ‘선거’에 관한 정의규정을 별도로 두고 있지는 않으나, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정하면서 제6장의2를 신설하여 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 규정을 두고 있다. 한편 지방공무원법은 국가공무원법과 마찬가지로 공무원의 정치운동을 금지하는 규정을 두고 있는데, 제57조 제2항 제5호는 “타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것”을 금지하고 있다. 위와 같은 국가공무원법, 지방공무원법, 공직선거법 등의 체계와 내용, 국가공무원법이 공무원의 정치적 중립성을 선언한 취지에 비추어 보면, 정당의 후보자 선출을 위한 당내경선도 국가공무원법 제65조 제2항에서 금지하는 ‘선거’의 범위에 포함되고, 국가공무원이 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 않도록 권유하는 것을 넘어서 조직적·계획적으로 위와 같은 행위를 해야만 위 규정에 위반되는 것은 아니다. 위와 같은 행위를 하면서 반드시 공무원의 지위를 이용해야만 하는 것도 아니다. (3) 공직선거법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”라고 정하여 당내경선운동의 방법을 제한하고 있다. 공직선거법 제57조의6 제1항 본문은 “제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다.”라고 정하고 있고, 제60조 제1항 제4호는 국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 정함으로써 공무원의 당내경선운동을 원칙적으로 금지하고 있다. 한편 공직선거법 제6장의2에서는 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 규정을 두면서 당내경선방식을 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 위와 같은 공직선거법의 규정을 종합적으로 고려하면, 정치운동이 금지되는 국가공무원은 ‘선거’에 해당하는 당내경선운동을 할 수 없고, 그 형식이 여론조사방식에 의한 당내경선이라고 하여 달리 볼 수는 없으며, 당내경선운동기간 전에 당내경선운동을 한 경우에는 당내경선운동방법을 위반한 경우에 해당한다. (4) 원심은 피고인 권AA이 피고인 김BB와 공모하여 제20대 국회의원 선거 제천·단양 지역구의 새누리당 당내경선에 대비하기 위하여 37명의 당원을 모집한 행위를 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가공무원법, 공직선거법, 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인 권AA, 김BB가 모집한 104명의 당원들 중 67명에 대하여는 그들에게 당내경선에서 피고인 권AA을 지지하기 위한 것임을 알렸거나 그들이 그러한 사정을 알고 있었다는 점이 증명되지 않았다는 이유로 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재 기부행위로 인한 피고인 권AA, 김BB의 공직선거법 위반 (1) 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위는 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 사람에게 귀속시키는 의사를 가지고 금품 등을 제공하는 것이다. 여기에서 ‘기부행위’를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 그 출연자가 되는 것이 통례이지만, 금품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니다. 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 금품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부 받은 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). (2) 위와 같은 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 자연스럽게 형성된 사회질서의 범위 안에 있다고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각될 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성 조각을 인정하는 것은 신중을 요한다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 등 참조). (3) 원심은 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재 기부행위에 관하여 공직선거법상 후보자가 되고자 하는 피고인 권AA에게 기부의 효과를 귀속시키는 의사를 가지고 이루어졌고 기부행위에 위법성이 인정된다고 보아 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법상 기부행위와 위법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인 권CC의 1,000만 원 송금으로 인한 피고인 권AA, 김BB, 권CC의 정치자금법 위반과 피고인 권AA, 김BB의 공직선거법 위반 원심은 피고인 권CC이 홍순표 명의의 예금계좌로 송금한 1,000만 원이 피고인 권AA에 대한 선거운동 관련 활동자금이라고 인정하기 부족하다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 5. 피고인 김DD의 현금 500만 원 교부로 인한 피고인 권AA, 김BB, 김DD의 정치자금법 위반과 피고인 권AA, 김BB의 공직선거법 위반 (1) 정치자금법 제45조 제1항 본문은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부 받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있고, 제3조 제1호 바목은 “정치활동을 위하여 정당(중앙당창당준비위원회를 포함한다), 공직선거법에 따른 후보자가 되려는 사람, 후보자 또는 당선된 사람, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원, 그 밖에 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 금전이나 유가증권 또는 그 밖의 물건”을 정치자금으로 정하고 있다. 위 규정은 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 모든 금전 등의 수수행위를 금지하고 처벌하는 것이 아니라 정치활동을 위하여 제공되는 금품으로서 정치활동을 위한 경비로 지출될 것임이 객관적으로 명확히 예상되는 금전 등의 수수행위에 한하여 처벌하는 것이다. 그리고 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부 받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부 받은 사람이 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012도12394 판결 등 참조). (2) 원심은 피고인 김DD이 제20대 국회의원 선거에서 후보자가 되려고 하는 피고인 권AA에게 은박지로 싼 현금 500만 원을 건네주었다는 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금부정수수죄의 적용대상, 목적물과 수수 주체에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 피고인 노EE의 선거운동 관련 대가 제공으로 인한 피고인 김BB, 노EE의 공직선거법 위반 원심은 피고인 노EE이 피고인 김BB에게 송금한 600만 원이 피고인 권AA에 대한 선거운동과 관련하여 제공된 것이라고 인정하기 부족하다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 7. 결론 피고인 권AA, 김DD과 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙

대법원 제1부 판결 【사건】2018도2224 아동복지법위반 【피고인】1. 김AA (**년생), 2. 서BB (**년생), 3. 임CC (**년생), 4.신DD (**년생) 【상고인】검사(피고인들에 대하여) 【변호인】변호사 김학무, 정진원(피고인들을 위하여) 【원심판결】 인천지방법원 2018. 1. 19. 선고 2017노3464 판결 【판결선고】 2018. 4. 26. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 아동복지법 위반죄에 있어서 정서적 학대행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장), 박상옥, 이기택(주심), 박정화

의정부지방법원 제2형사부 판결 【사건】2017노3296 가. 변호사법위반 나. 법무사법위반 【피고인】1. 가.나. A (******-1), 2. 가.나. B (******-1), 3. 가.나. C (******-1), 4. 가. D (******-1), 5. 나. E (******-1) 【항소인】피고인 D 및 검사(피고인들 모두에 대하여) 【검사】최재준(기소), 이부용(공판) 【변호인】법무법인 ○○○, 담당변호사 김○○(피고인 A을 위하여), 변호사 안○○(피고인 B, 피고인 C을 위한 국선) 【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2017. 11. 2. 선고 2017고단1522 판결 【판결선고】 2018. 5. 1. 【주문】 원심판결 중 피고인 B, C에 대한 부분을 파기한다. 피고인 B, C을 각 징역 2년에 처한다. 피고인 D의 항소 및 피고인 A, D, B에 대한 검사의 항소를 각 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 D 피고인에 대한 원심의 형(징역 2년에 집행유예 3년, 사회봉사 120시간, 추징 7,400만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 A, B, C : 각 징역 3년에 집행유예 4년, 각 사회봉사 120시간, 피고인 D, E : 각 징역 2년에 집행유예 3년, 각 사회봉사 120시간, 피고인 D 7,400만 원 추징, 피고인 E 9,400만 원 추징)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 B, C에 대한 검사의 양형부당 주장에 관하여 피고인들이 범행을 모두 인정하고 반성하는 태도를 보이는 점, 동종 범죄로 처벌 받은 전력이나 집행유예 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그러나 한편, 이 사건은 무자격자들이 변호사와 법무사의 명의를 빌려 등기사무를 대행한 것으로 변호사·법무사 제도에 대한 사회 일반의 신뢰를 훼손하고 법률시장의 건전한 거래질서를 해하는 중대한 범죄이고, 더구나 회사를 설립하고 지역별로 4개의 지사(남부, 서부, 인천, 파주)를 두었으며 총 32,313건의 등기사건을 처리하여 받은 수수료가 114억 원이 넘는 등 조직적으로 대규모 범행을 저지른 것인 점, 특히 이 사건의 경우 수임 건수를 늘리기 위해 등기비용 항목을 부풀려 계산하여 의뢰인들로부터 높은 금액의 수수료를 받은 다음 그 일부를 공인중개사 사무실에 리베이트 명목으로 지급하였는바, 결국 그 피해가 일반 국민에게 돌아간 것이어서 죄질이 매우 나쁜 점, 피고인 B는 2013년경부터 사무국장이라는 직위에서 본사 업무를 총괄하는 역할을 하였고, 피고인 C은 2013년경부터 2016. 8.경까지는 남부지사 본부장을, 2016. 9.경부터 는 서부지사 사무장(본부장)을 하면서 각 지사의 업무를 총괄하는 역할을 하였는바, 그 가담 기간이 길고 가담 정도가 중한 점(위 피고인들은 이 사건 이전인 2011년경부터 F과 함께 일하면서 법무사 명의를 빌려 일하고 있었다), 피고인 B가 총괄한 고양사무소(본사)에서 받은 수수료는 62억 원이 넘고, 피고인 C이 남부지사 본부장 및 서부지사 본부장을 하면서 받은 수수료는 총 26억 원이 넘는 점(증거기록 1460-1461쪽), 피고인 B는 2011. 11.경에는 월 250만 원의 급여를 받았고 점차 급여가 인상되어 2016년경에는 월 580만 원을 받고 있었다고 진술하였는바, 얻은 이익도 상당한 점을 고려하면, 피고인들에게 실형을 선고함이 마땅하다고 보이므로, 집행유예를 선고한 원심판결은 너무 가벼워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인 B, C에 대한 검사의 위 주장은 이유 있다. 나. 피고인 A에 대한 검사의 양형부당 주장에 관하여 피고인이 E 법무사 사무실에서 일하다가 동생인 F과 사무실을 같이 쓰게 되었고 F에게 피고인 D을 소개하여 주었으며, B의 직원들에게 자문을 하여 주기도 하였다. 그러나 한편, 피고인이 당심에서 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이는 점, 피고인은 B이 조직한 회사의 업무에 직접 관여하지는 않고 자신이 독립적으로 사건을 수임하여 일했던 것으로 보이는 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력이나 집행유예 이상의 형을 선고 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고는 볼 수 없다. 따라서 피고인 A에 대한 검사의 위 주장은 이유 없다. 다. 피고인 D에 대한 쌍방의 양형부당 주장에 관하여 피고인이 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이는 점, 집행유예 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 한편, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건은 변호사 제도에 대한 사회 일반의 신뢰를 훼손하고 법률시장의 건전한 거래 질서를 해하는 중대한 범죄인데다가 조직적이고 대규모로 이루어진 점, 피고인은 3년이 넘는 긴 시간 동안 변호사 명의를 대여하여 줌으로써 위와 같은 조직적이고 대규모의 범행이 가능하도록 한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 위 각 정상들에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고는 볼 수 없다. 따라서 피고인 D의 위 주장 및 검사의 피고인 D에 대한 위 주장은 모두 이유 없다. 라. 피고인 B에 대한 검사의 양형부당 주장에 관하여 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건은 법무사 제도에 대한 사회 일반의 신뢰를 훼손하고 법률시장의 건전한 거래질서를 해하는 중대한 범죄인데다가 조직적이고 대규모로 이루어진 점, 피고인은 3년 10개월이 넘는 긴 시간 동안 법무사 명의를 대여하여 줌으로써 위와 같은 조직적이고 대규모의 범행이 가능하도록 한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 한편, 피고인이 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이는 점, 이 사건으로 법무사협회에서 조사가 이루어지자 범행을 인정하고 2016. 11.경 폐업한 점, 처벌 전력이 전혀 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 가벼 워서 부당하다고는 볼 수 없다. 따라서 피고인 B에 대한 검사의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 B, C에 대한 검사의 각 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 B, C에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 A, D, B에 대한 각 항소와 피고인 D의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유(피고인 B, C)] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 변호사법 제109조 제1호 가목, 형법 제30조, 각 법무사법 제72조 제1항 후문, 형법 제30조, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형 이유 위에서 살펴본 여러 정상들과 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준1)을 참작하여, 실형을 선고하되 원심이 선고한 징역형의 형기는 낮추기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. [각주1] 변호사 아닌 자의 법률사무 취급·동업 등 제5유형 가중영역(가중요소 : 다수의 의뢰인을 상대로 반복적 또는 조직적으로 범행하거나 영업적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우) : 4년에서 7년 동종경합범 처리 - 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 2단계 이상 높아지는 경우에 해당하므로 형량범위 하한의 1/2 감경 : 2년에서 7년 법무사법위반죄는 양형기준이 설정되지 않았으므로 하한만을 따름 : 2년 이상 판사 조윤신(재판장), 정서현, 이태호

수원지방법원 제1행정부 판결 【사건】 2017구합1989 정직3개월징계처분취소 【원고】 이○○ 【피고】 경기도교육감, 소송대리인 변호사 【변론종결】 2018. 3. 22. 【판결선고】 2018. 4. 19. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 9. 29. 원고에 대하여 한 정직 3개월의 징계처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1984. 3. 1.부터 2007. 2. 28.까지 사립학교에서 근무하다가 2007. 3. 1. 경기도 교육청 A고등학교 교육공무원으로 특별채용되어, 2014. 3. 1.부터 성남시 B고등학교 교사로 재직 중인 사람이다. 나. 피고는 경기도 교육공무원 일반징계위원회에 다음과 같은 사유로 원고에 대한 징계요구를 하였다. 다. 피고는 2017. 2. 27. 경기도 교육공무원 일반징계위원회의 의결을 거쳐 2017. 3. 10. 원고에게 해임의 징계처분을 하였다. 라. 원고는 위 처분에 불복하여 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구하였고, 교원 소청심사위원회는 2017. 5. 24. 그 징계사유는 인정되나 징계양정이 과중하다는 이유로 위 해임의 징계처분을 취소하는 내용의 결정을 하였다. 이에 피고는 경기도 교육공무원 일반징계위원회에 위 나.항에서와 동일한 사유로 원고에 대한 재징계의결요구를 하였고, 그 의결 결과에 따라 2017. 9. 29. 원고에 대하여 정직 3개월의 징계처분(이하 ‘이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 마. 한편 원고는 2017. 1. 3. 수원지방법원 성남지원에서 위 징계사유와 동일한 범죄사실로 아동복지법위반(아동에대한성희롱 등)에 대하여 선고유예의 형을 선고받았다(수원지방법원 성남지원 2016고단1243 판결, 이하 ‘제1심 판결'이라 한다). 이에 원고와 검사 모두 항소하였으나 항소심에서 2017. 11. 16. 항소기각판결(수원지방법원 2017노669 판결)이 선고되었고, 위 항소심 판결에 대하여 원고가 상고하였으나 2018. 2. 28. 상고기각(대법원 2017도20360 판결)되어 2018. 2. 28. 위 판결이 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2호증, 을 제4 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지와 같다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 피고는 그 처분사유와 관계법령의 규정을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 원고에 대한 아동복지법위반(아동에대한성희롱 등)죄의 형사판결이 확정되지 않은 상황에서 이루어진 이 사건 처분은 처분사유가 인정되지 아니하거나 재량권 일탈·남용의 위법이 있으므로 위법하다고 다툰다.1) [각주1] 한편 원고는 2017. 12. 20. 소취하서를 제출하고 이 사건 제1, 2회 변론기일에 모두 불출석하였으나, 피고는 원고의 소취하에 부동의하였다. 나. 판단 1) 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 것인데, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두20027 판결 등 참조) 2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 을 제3호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 처분의 처분 사유가 인정되지 아니하거나 객관적으로 명백히 부당한 것으로서 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자가 재량권을 일탈하였거나 남용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 원고는 관련 형사소송에서 이 사건 징계처분의 징계사유와 동일한 범죄사실로 유죄확정 판결을 받았다. ② 원고는 미성년자인 학생들의 교육을 업으로 하는 교사라는 특수한 지위에 있어 징계사유와 같은 언행으로 인하여 교육현장에서 학생들이 입을 부정적인 영향을 고려하여야 한다. ③ 교원소청심사위원회는 2017. 5. 24. 원고에 대하여 원고의 언행이 우발적으로 발생하였고, 원고가 처음부터 학생들에게 성적수치심을 주는 언어적 성희롱으로 학생들의 정서적 발달을 저해할 목적이 있었던 것은 아니며, 원고가 교사로 30년 이상 성실하게 근무해왔던 점 등을 참작하여 원고에 대한 징계처분을 해임에서 이 사건 처분으로 감경하였다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 이정민(재판장), 조혜수, 추진석

서울고등법원 제6형사부 판결 【사건】2017노3872 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반 【피고인】A 【항소인】검사 【검사】오정돈(기소), 손준호(공판) 【변호인】B 담당변호사 C, D 담당변호사 E 【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2017고합608 판결 【판결선고】 2018. 4. 20. 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 아래에서 보는 것과 같이 피고인이 이A, 박B에게 제공한 각 9만 5,000원 상당의 음식물 및 현금 100만 원은 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다) 제8조 제3항 각 호에 정한 예외사유에 해당하지 않는다. 그럼에도 위 음식물 및 현금이 위 예외사유에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 부당하다. ① 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 ‘상급 공직자등’은 금품등 제공의 상대방인 하급 공직자등과 직무상 명령을 내리거나 지휘·감독하는 관계에 있어야 하는데, 서울중앙지방검찰청 검사장인 피고인은 별개의 공공기관인 법무부 검찰국의 과장들인 이A, 박B과 이러한 관계에 있다고 인정할 수 없다. 따라서 피고인이 제공한 위 음식물 및 금전은 상급 공직자등이 위로·격려의 목적으로 하급 공직자등에게 제공한 것이라고 볼 수 없어 위 조항에 정한 예외사유에 해당하지 않는다. ② 위 음식물 및 금전은 동일인이 같은 일시, 장소에서 같은 목적으로 1회에 제공한 것이므로 그 금액을 합산하여 전체로 보아 청탁금지법 제8조 제3항 각 호에 정한 예외 사유에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. ③ 피고인이 제공한 위 음식물 및 금전을 전체적으로 보면, 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 ‘통상적인 범위에서’ 일률적으로 제공하는 것이라고 볼 수 없어 청탁금지법 제8조 제3항 제6호의 예외사유에 해당하지 않고, ‘사회상규에 따라 허용’되는 것이라고도 볼 수 없어 청탁금지법 제8조 제3항 제8호의 예외사유에도 해당 하지 않는다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1989. 2.경 사법연수원을 18기로 수료하고 검사로 임관하여 부산지방검찰청 검사, 법무부 특수법령과 검사, 대검찰청 검찰연구관, 법무부 검찰4과장, 서울중앙지방검찰청 외사부장, 서울남부지방검찰청 차장검사, 인천지방검찰청 부천지청장 등으로 근무하고 2011. 8.경 검사장으로 승진하여 서울남부지방검찰청 검사장, 대구지방검찰청 검사장 등으로 근무하였으며, 2015. 12. 24. 고검장으로 승진하여 그때부터 2017. 5. 21.까지 고검장급인 서울중앙지방검찰청 검사장으로 근무한 후 2017. 5. 22. 부산고등검찰청 차장검사로 발령받아 그때부터 위 직위에 재임해 온 사람이다. 누구든지 공직자에게 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 1 회에 100만 원을 초과하는 금품 등을 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2017. 4. 17. 피고인이 본부장으로서 지휘한 ‘국정농단 사건 특별 수사본부’의 수사를 종결하고 그 수사 결과를 발표한 후 4일이 지난 2017. 4. 21. 19:00경부터 같은 날 21:00경까지 서울 서초구 F 예술의전당 부근에 있는 ‘**' 식당에서 피고인, 노Z 서울중앙지방검찰청 제1차장검사 및 수사팀장 등 위 특별수사본부 간부 7명 전원과 안Y 검찰국장, 이A 검찰과장, 박B 형사기획과장 등 법무부 검찰국 간부 3명이 참석한 만찬을 주재하면서, 이A과 박B에게 격려금 명목으로 현금 100만 원씩이 들어 있는 봉투를 건네고 1인당 9만 5,000원 상당의 위 만찬 비용을 결제하였다. 이로써 피고인은 공직자 2명에게 각각 1회에 100만 원을 초과하는 109만 5,000원 상당의 수수 금지 금품 등을 제공하였다. 나. 원심 판단의 요지 1) 청탁금지법상 ‘금품등’의 종류, 위 각 예외사유의 규정 방식 등에 비추어 볼 때 이 사건과 같이 시간적·장소적으로 근접하거나 동일한 기회에 여러 종류의 금품이 제공·수수되었고 각 예외사유의 해당 여부가 다투어지는 경우, 이를 ‘1회에’ 제공·수수된 것으로 평가할지 여부와는 별개로 제공된 금품의 종류나 제공 형태 등에 따라 각별로 예외사유를 따져 수수 금지 금품의 가액을 산정하여야 한다. 2) 먼저 음식물이 제8조 제3항 제1호에 해당하는지에 관하여 살펴보기로 한다. 형벌법규의 해석 원칙(죄형법정주의 파생원칙인 유추해석금지 원칙)에 입각하여 ‘상급’의 사전적 의미와 관련 법령에서의 유사 용어 사용례 등을 토대로 살펴보면, 좁은 의미의 동일한 공공기관에 소속되어 있고 현실적으로 담당하는 직무에 관하여 명령·복종관계에 있어야만 위 예외사유의 ‘상급 공직자, 하급 공직자'에 해당한다고 볼 수는 없다. 여기에 검찰청법 규정에 따른 검찰 조직의 위계구조에다가, 검사들의 주기적 인사이동, 법무부와 일선 검찰청 겸직 근무 등의 사정을 보태어 보면, 피고인과 이A, 박B은 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로 위 예외사유에서의 상급 공직자와 하급 공직자에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한 이 사건 만찬의 성격과 경위, 만찬 시기와 장소, 만찬 비용 결제자금의 원천과 제공된 식사의 가액 수준 등에 비추어 보면, 피고인은 이A, 박B에게 위로, 격려 등의 목적으로 음식물을 제공한 것으로 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 이A, 박B에게 제공한 금품 중 음식물은 청탁금지법 제8조 제3항 제1호에 정한 예외사유에 해당한다고 할 것이고, 달리 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 위 음식물이 같은 조 제1항의 수수가 금지되는 금품등에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하다(위에서 인정한 사실관계에 비추어 볼 때 위 음식물은 같은 조 제3항 제6호 또는 제8호의 예외사유에 해당한다고 볼 여지도 있다). 3) 위 음식물(만찬 비용) 부분을 제외한 나머지 공소사실, 즉 피고인이 이A, 박B에게 제공한 금전(격려금) 부분은 그 액수가 각 100만 원을 초과하지 않아 청탁금지법 제22조 제1항 제3호에 따른 형사처벌의 대상에 해당하지 않고, 단지 수수 금지 금품의 금액이 100만 원 이하일 경우 과태료를 부과하도록 규정한 같은 법 제23조 제5항 제3호의 해당 여부가 문제될 뿐이다. 다. 당심의 판단 1) 관련 법리 가) 청탁금지법 제8조 제5항은 “누구든지 공직자등에게 또는 그 공직자등의 배우자에게 수수 금지 금품등을 제공하거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 해서는 아니된다”고 규정하여 이를 금지하고, 제1항이 “공직자등은 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니된다”고 하여 제공 시 처벌대상이 되는 수수 금지 금품등의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제3항 제1 내지 8호에서 다른 법령·기준·사회상규 등에 따라 허용되는 행위로서 수수 금지 금품 등에 해당하지 아니하는 경우를 구체적으로 규정하고 있다. 이와 같이 청탁금지법 제8조 제1항이 수수 금지 금품등의 종류를 직무 관련 여부나 그 명목 등에 관계없이 포괄적으로 규정한 것과는 대조적으로, 제3항에서 수수 금지 금품등에 해당하지 아니하는 경우를 규정함에 있어서는 이를 구체적으로 열거하고 있는 법령규정방식에 비추어 볼 때, 일응 청탁금지법 제8조 제1항에 해당하는 수수 금지 금품등이 제3항 각 호에 열거된 예외사유에 해당하지 아니하는 이상 공직자등에 대하여 대하여 위 수수 금지 금품등을 제공한 행위는 청탁금지법 제22조 제1항 제3호의 범죄 구성요건해당성이 있다(공직선거법상 기부행위의 정의 및 예외규정의 해석에 관한 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결 참조). 나) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 구성요건이든 객관적 구성요건이든 그 증명책임이 검사에게 있으므로, 검사는 객관적 구성요건 해당사실은 물론 고의와 과실, 목적 등과 같은 주관적 구성요건 해당사실에 대하여 증명책임을 지고, 피고인이 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하는 때에는 그 부존재에 대하여 증명하여야 한다. 따라서 이 사건에서 피고인이 제공한 금품 등이 청탁금지법 제8조 제3항 각 호에 해당하는지 여부가 다투어진다면 검사는 피고인이 동일한 공직자에게 1회에 100만 원을 초과하는 금품등을 제공하였다는 사실 뿐 아니라 위 금품등이 위 각 호의 예외사유에 해당하지 않는다는 점도 증명하여야 한다. 2) 구체적 판단 이하에서는 먼저 피고인이 제공한 금품등이 청탁금지법 제8조 제3항 제1호에 해당하는지 여부에 대하여 살펴본다. 가) ‘상급 공직자등’ 개념의 해석 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석 하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 참조). 또한 형벌법규의 해석에서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위배되고, 이러한 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌 조각사유인 형면제 사유에 관하여도 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위가 확대되어 행위자에게 불리하게 된다. 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생 원칙인 유추해석금지의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2008도4762 판결 참조). 원심이 적절하게 판단한 것과 같이 청탁금지법상 ‘상급 공직자’의 정의에 관하여 명문 규정을 두고 있지 않고, ‘상급’은 사전적으로 “보다 높은 등급이나 계급”을 의미하는 점, 공무원 행동강령, 공직자윤리법 시행령, 공무원 징계령 등 다수의 법령에서 상급자, 하급자의 개념에 직무상 명령·복종관계를 전제로 하고 있지 않은 점(위 법령들 외에도 군형법1), 군예식령2), 군인사법3), 검사복무평정규칙4)등에 그와 같이 해석될 수 있는 규정들이 있다), 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 예외사유는 ‘상급 공직자와 하급 공직자’의 관계 외에 ‘위로·격려·포상’이라는 목적상 제한을 두고 있어 이에 대한 규범적 심사를 통해 그 적용범위가 지나치게 확대되는 것을 방지할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 소극적 구성요건인 위 예외사유의 ‘상급 공직자’를 금품등 제공의 상대방과 같은 공공기관 소속이고 직무상 명령·복종관계에 있는 사람만을 의미한다고 제한적으로 해석하는 것은 문언의 본래적 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로 죄형법정주의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다.5) [각주1] 군형법 제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “상관”이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다. [각주2] 군예식령 제3조(용어의 정의) 이 영에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다. 2. “직속상관”이라 함은 지휘계통상의 중대장급이상의 상급지휘관 및 명령권자를 말하며, “상관”이라함은 직속상관을 포함한 상위계급 또는 상위서열에 있는 준사관이상의 장교를 말한다. 3. “상급자”라 함은 상위계급자 또는 상위서열자를 말한다. [각주3] 군인사법 제60조(항고) ① 징계처분등을 받은 사람은 인권담당 군법무관의 도움을 받아 그 처분을 통지받은 날부터 30일 이내에 장성급 장교가 지휘하는 징계권자의 차상급 부대 또는 기관의 장에게 항고할 수 있다. 다만, 국방부장관이 징계권자이거나 장성급 장교가 지휘하는 징계권자의 차상급 부대 또는 기관이 없는 경우에는 국방부장관에게 항고할 수 있다. ④ 제1항 본문에 따른 항고를 할 때에 징계처분등을 받은 사람의 소속이 변경된 경우에는 항고 당시의 소속 부대나 소속 기관의 차상급 부대 또는 기관의 장에게 항고하여야 한다. 이 경우 차상급 부대 또는 기관의 장은 장성급 장교로서 징계처분등율 한 사람보다 상급자이어야 한다. [각주4] 검사복무평정규칙 제3조(평정자) ① 법무부장관은 다음 각 호의 구분에 따른 상급자로 하여금 검사에 대한 복무평정을 하게 할 수 있다. 1. 「검찰청법」 제7조제1항에 따른 소속 상급자 2. 법무부에 소속되어 검사를 겸직하는 사람에 대하여는 법무부 소속 검사로서 해당 검사에 대한 업무처리를 지도·감독하는 상급자 3. 직무대리 등의 사유로 소속되어 있는 검찰청 외에서 근무하는 검사에 대하여는 직무대리 등으로 실제로 근무하는 검찰청 소속 검사로서 해당 검사에 대한 업무처리를 지도·감독하는 상급자. 다만, 직무대리기간 등을 고려하여 해당 검사의 소속 검찰청에서 평정하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. [각주5] 이 사건 이후인 2017. 11. 20. 제정된 국회공무원 행동강령은 제14조에 청탁금지법 제8조와 동일하게 수수 금지 금품과 그 예외규정을 두면서, 제2조(정의)에 “국회공무원의 소관 업무와 관련하여 직무상 명령을 하는 상위 직급의 공무원(이하 ‘상급자’라 한다)”이라고 규정하였다. 이와 같이 해당 법령에서 명시적으로 소극적 구성요건인 ‘상급자’의 의미를 규정하지 않는 이상 임의로 그 의미를 문언의 가능한 의미 중 일부만으로 제한하여 해석할 수는 없다. 따라서 검사의 주장대로 피고인이 금품등 제공의 상대방인 이A, 박B과 직무상 명령을 내리거나 지휘·감독하는 관계에 있지 않다고 하더라도, 그것만으로 피고인이 위 예외사유의 ‘상급자’에 해당하지 않는다고 단정할 수 없다. 오히려 원심이 판시한 여러 사정에 비추어 보면 피고인과 이A, 박B은 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로 피고인이 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’에 해당한다고 봄이 상당하다. 나) ‘위로·격려·포상 등의 목적’이 부정되는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 판시 사실 관계에 비추어 보면, 피고인이 이A, 박B에게 각 9만 5,000원 상당의 음식물 및 현금 100만 원을 제공한 행위는 동일한 일시, 장소에서 동일한 상대방에 대하여 이루어진 일련의 행위이므로, 원심이 위 금전의 제공행위와 분리하여 위 음식물의 제공행위에 대하여만 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 위로·격려·포상 등의 목적이 부정되는지를 판단한 것은 적절하지 않다. 그러나 피고인은 원심 및 당심법정에서, 국정농단 사건 특별수사본부의 본부장으로서 장기간의 국정농단 사건 수사를 마친 특별수사본부와 이를 지원해 준 법무부 검찰국의 간부들을 격려하기 위해 만찬을 열어 식사를 제공하였고, 이A, 박B이 속한 법무부 검찰국이 특별수사본부의 인력 구성 및 출장, 예산 등에서 여러 지원을 해주었을 뿐만 아니라 대국회 질의 응답 및 자료요구 대응, 언론 브리핑 등 업무를 담당하였기 때문에 이를 격려하기 위하여 위 금전을 지급하였다고 진술하였다. 검사도 당심법정에서 이 사건 공소사실의 기재대로 피고인이 제공한 음식물과 금전의 명목과 실질 모두가 격려금인 것은 맞다고 진술하였다. 이에 더하여 원심이 판시한 사실관계에 나타난 이 사건 만찬의 성격과 개최 경위, 만찬 시기와 장소, 위 금전의 제공 경위 및 태양 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이A, 박B에게 위로·격려가 아닌 다른 목적으로 위 음식물 및 금전을 제공하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다) 소결 앞서 본 바와 같이 원심의 판단에는 일부 적절하지 않은 점이 있으나, 피고인이 이A, 박B에게 제공한 음식물 및 금전이 청탁금지법 제8조 제3항 제1호에 정한 수수 금지 금품등의 예외사유에 해당하지 않는다고 단정할 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 그 결론에 있어서는 정당하다. 따라서 원심판결에 검사의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 결론 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다. 판사 오영준(재판장), 백승엽, 진상훈

대법원 제1부 판결 【사건】 2017다232013 위임결의무효확인등 【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다.(김AA 외 8명), 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 바른, 담당변호사 김명환, 김치중, 박재윤 【피고, 피상고인】 1. 오BB(소송대리인 법무법인(유한) 로고스, 담당변호사 김용, 안민, 오세창, 소송대리인 법무법인 지평, 담당변호사 권창영) 2. 대한**교**회총회(합동) ***노회(대표자 노회장 김○○, 소송대리인 법무법인 케이씨엘, 담당변호사 이재환) 【원심판결】 서울고등법원 2017. 5. 11. 선고 2016나2013077 판결 【판결선고】 2018. 4. 12. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은 증거에 의하여, ➀ 피고 오BB이 1985. 1. 22. 미국 개혁교회 교단 캘리포니아 남부노회에서 설교 인허를 받은 후, 미국 개혁교회 교단과 자격을 서로 인정하고 있던 미국 장로교 교단 한인서남노회에서 1986. 10. 14. 목사 안수를 받은 사실, ➁ 피고 오BB은 대한예수교장로회총회(합동) 교단(이하 ‘이 사건 교단’이라고 한다) 산하 신학교인 총신대학교 신학대학원(이하 ‘이 사건 신학대학원’이라고 한다)의 2002학년도 편입학 전형에 지원하였는데, 당시 응시서류로 이 사건 교단 경기노회로부터 받은 목사후보생 추천서를 제출하였고, 편입학 시험은 한국 내 시험장이 아니라 미국에서 팩시밀리 전송 방식으로 응시하여 합격한 사실, ➂ 피고 오BB은 2002. 3.경 이 사건 신학대학원 연구과정 3학년에 편입하여 2003. 2. 11. 연구과정을 졸업한 다음 강도사 고시에 합격하고, 2003. 10. 13. 이 사건 교단 ***노회(이하 ‘피고 노회’라고 한다)의 정기노회에서 강도사 인허를 받은 사실, ➃ 이 사건 교단 헌법 정치편 제15장 제13조는 다른 교파의 목사가 이 사건 교단에서 목사로 교역하려면 신학교에서 수업받은 후 강도사 고시에 합격해야 한다고 정하고 있는데, 이 사건 신학대학원의 편목과정이 다른 교파 또는 교단의 목사가 이 사건 교단의 목사로 교역하기 위하여 거치는 교육과정인 사실을 인정한 다음, 미국 장로교 교단 소속 한인서남노회에서 목사 안수를 받은 피고 오BB이 이 사건 신학대학원에 편입하여 연구과정을 졸업한 후 강도사 고시에 합격하였으므로 교단 헌법 제15장 제13조 소정의 요건을 갖추었다고 판단하면서, 피고 오BB을 이 사건 교단 소속 □□의교회 목사로 위임한 피고 노회의 결의가 당연무효이고, 피고 오BB은 □□의교회 위임목사로서의 직무를 집행하여서는 아니된다는 원고들의 청구를 배척하였다. 2. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 교단의 헌법은, 목사가 되기 위해서는 이 사건 신학대학원 졸업 후 강도사 고시에 합격하고 1년 이상 교역에 종사한 후 노회 고시에 합격하여 목사 안수를 받아야 하고(정치편 제15장 제1조), 다른 교파의 목사 또는 한국 외 다른 지방에서 임직한 장로파 목사가 이 사건 교단에서 목사로 교역하려면 신학교에서 2년 이상 수업받은 후 강도사 고시에 합격해야 한다(정치편 제15장 제13조)고 정하고 있다. 2) 이 사건 신학대학원은 2002학년도 편목·편입학생을 모집하면서 아래와 같이 일반편입과 편목편입을 나누어 모집요강을 마련하였다. 가) 일반편입의 응시자격은 ‘수세 후 5년 이상 경과된 자, 본 교단 소속 노회에서 목사후보생에 선발되어 노회의 추천을 받은 자, 정규대학 졸업자 또는 이와 동등 이상의 학력자로서 본 교단의 신학노선과 같은 신학대학원 과정을 졸업한 자’이고, 응시자는 입학원서, 노회추천서, 서약서 등의 서류를 제출해야 한다. 즉 이 과정에 편입하려는 사람은 목사가 아닌 것을 전제로 한다. 나) 편목편입의 응시자격은 ‘헌법 정치편 제15장 제13조 해당자(타 교단에서 목사안수를 받은 후 본 교단에서 교역하고자 소속 노회의 추천을 받은 자), 정규대학 졸업자 또는 이와 동등 이상의 학력자로서 본 교단의 신학노선과 같은 신학대학원 과정을 졸업한 자’이고, 응시자는 위 입학원서, 노회추천서, 서약서 등의 서류 외 목사안수증을 제출해야 한다. 즉 이 과정에 편입하려는 사람은 목사 자격이 있음을 당연한 전제로 한다. 3) 피고 오BB의 이 사건 신학대학원 학적부에는 편입학 과정은 ‘연구과정’, 전공은 ‘신학전공’으로 기재되어 있고, 입학 전 신력란에 소속교단은 ‘예수교장로회(합동)’, 소속노회는 ‘경기노회’, 소속교회는 ‘***교회’라고 기재되어 있으나, 입학 전 경력란에는 아무런 기재가 없다. 나. 위에서 인정한 사실에 따르면, 이 사건 신학대학원을 졸업하거나 이 사건 교단에서 목사안수를 받지 아니한 피고 오BB이 이 사건 교단의 목사가 되기 위해서는, 이 사건 교단 소속 노회로부터 목사후보생 추천서를 받아 목사후보생으로서 이 사건 신학대학원에 일반편입하여 졸업한 후 강도사 고시 합격, 1년 이상 교역 종사, 목사 고시 합격을 거쳐 목사 안수를 받는 방법 또는 이미 미국 장로교 교단 한인서남노회에서 목사안수를 받은 목사로서 그 목사안수증을 제출하고 이 사건 신학대학원의 편목과정에 편입하여 졸업한 후 강도사 고시에 합격하는 방법 중 한 가지를 선택할 수 있다. 이 사건 신학대학원의 어느 과정을 졸업하느냐에 따라 졸업 후 목사가 되기 위해 거쳐야 하는 절차가 다르므로, 피고 오BB이 이 사건 교단의 목사 자격이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 먼저 일반편입을 한 것인지 편목편입을 한 것인지를 분명하게 밝히고, 해당 편입과정을 전제로 그 입학허가, 과정 이수, 졸업 등 절차의 하자 여부와 후속 과정을 제대로 거쳤는지를 살펴야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고 오BB은 이 사건 교단 경기노회의 ‘목사후보생’ 추천서를 제출하여 목사후보생 자격으로 편입학시험에 응시하였고, 학적부에는 신학전공의 연구과정(석사과정이 아니라는 의미일 뿐 편목과정이라는 의미는 아닌 것으로 보인다)에 편입하여 졸업하였다고 기재되어 있을 뿐 미국 장로교 교단에서 목사 안수를 받은 경력은 전혀 기재되어 있지 않고, 목사안수증을 제출하지 아니하였을 뿐 아니라 피고 오BB 스스로도 ‘일반편입 응시자격으로 서류를 제출한 것이 아닌가 생각된다’라고 인정하고 있는(피고 오BB의 소송대리인이 2016. 9. 20. 제출한 준비서면 20쪽) 사정을 더하여 보면, 피고 오BB은 미국 장로교 교단의 목사 자격으로 편목과정에 편입한 것이 아니라 이 사건 교단의 목사후보생 자격으로 일반편입을 한 것으로 보는 것이 합리적이다. 이와 같이 피고 오BB이 목사 후보생 자격으로 일반편입을 하였다면, 비록 위 연구과정을 졸업한 후 강도사 고시에 합격하고 강도사 인허를 받았다고 하더라도 아직 이 사건 교단 소속 노회의 목사 고시에 합격하여 목사 안수를 받지 아니하였으므로 위 교단 헌법 제15장 제1조에서 정한 목사 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 또한 다른 교단 목사 자격으로 편목과정에 편입한 것이 아니라면 피고 오BB은 여전히 미국 장로교 교단의 목사일 뿐 위 교단 헌법 제15장 제13조에서 정한 이 사건 교단의 목사가 될 수 없다. 그런데도 원심은, 피고 오BB이 이 사건 신학대학원에 목사후보생 자격으로 편입학시험에 응시한 사실을 인정하면서도 그 과정이 목사 자격으로 응시할 수 있는 편목과정이라고 성급하게 단정한 후, 피고 오BB이 편목과정을 졸업하고 강도사 고시에 합격하였다는 이유만으로 위 교단 헌법 제15장 제13조가 정한 목사 요건을 갖추었음을 전제로 한 피고 노회의 결의가 부당하지 않다고 판단하여 원고들의 청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 이 사건 교단 헌법을 적용함에 있어 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반한 잘못 또는 이유에 모순이 있어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 김신(주심), 박상옥, 박정화

대법원 제2부 판결 【사건】 2017두74702 교원소청심사위원회결정취소 【원고, 피상고인】장AA, 소송대리인 법무법인 길상, 담당변호사 강민정, 오범석 【피고】 교원소청심사위원회, 대표자 위원장 이근우 【피고보조참가인, 상고인】◇◇◇◇대학교 총장, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 박상현, 임지영, 장미, 전주혜, 차한성 【원심판결】 서울고등법원 2017. 11. 10. 선고 2017누34836 판결 【판결선고】 2018. 4. 12. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 가. 원고는 학교법인 ◇◇학원이 설립·운영하는 ◇◇◇◇대학교의 컴퓨터계열 교수이고, 피해자 권○○, 변△△은 소속 학과 학생들이다. 나. 피고보조참가인은 2015. 4. 10. 원고가 소속 학과 여학생들에게 다음과 같은 행위 등을 포함하여 수차례 성희롱 및 성추행 행위를 하였고 이는 사립학교법 제61조 제1항 각 호의 징계사유에 해당한다는 사유로 원고를 해임하였다. (1) 피해자 권○○ 관련 징계사유 ① 권○○이 봉사활동을 위한 추천서를 받기 위해 친구들과 함께 원고의 연구실을 방문했을 때, 뽀뽀해 주면 추천서를 만들어 주겠다고 하였다(제1-2 징계사유). ② 수업 중 질문을 하면 권○○을 뒤에서 안는 듯한 포즈로 지도하였다(제1-3 징계사유). ③ 권○○이 원고의 연구실을 찾아가면 “남자친구와 왜 사귀냐, 나랑 사귀자”, “나랑 손잡고 밥 먹으러 가고 데이트 가자”, “엄마를 소개시켜 달라”고 하는 등 불쾌한 말을 하였다(제1-4 징계사유). (2) 피해자 변△△ 관련 징계사유 ① 수업시간에 변△△을 뒤에서 안는 식으로 지도하고 불필요하게 변△△과 한 의자에 앉아 가르쳐 주며 신체적 접촉을 많이 하였다(제3-1 징계사유). ② 복도에서 변△△과 마주칠 때 얼굴에 손대기, 어깨동무, 허리에 손 두르기와 함께 손으로 엉덩이를 툭툭 치는 행위를 하였다(제3-2 징계사유). ③ 변△△과 단 둘이 있을 때 팔을 벌려 안았다(제3-3 징계사유). ④ 학과 MT에서 아침에 자고 있던 변△△의 볼에 뽀뽀를 2차례 하여 정신적 충격을 주었다(제3-4 징계사유). ⑤ 장애인 교육 신청서를 제출하러 간 변△△에게 자신의 볼에 뽀뽀를 하면 신청서를 받아 주겠다고 하여 변△△이 어쩔 수 없이 원고의 볼에 뽀뽀를 하였다(제3-5 징계사유). 다. 원고는 징계에 불복하여 2015. 5. 7. 피고에 대하여 소청심사를 청구하였고, 피고가 원고 청구를 모두 기각하는 결정을 하자, 그 취소를 구하는 이 사건 소송을 제기하였다. 2. 원심의 판단 가. 피해자 권○○ 관련 징계사유에 관하여 (1) 제1-3 징계사유 가운데 소위 ‘백허그’를 하였다는 것은, 교수인 원고가 많은 학생들이 수업을 받는 실습실에서 그러한 행위를 시도하였다는 것을 상상하기 어려울 뿐만 아니라, 위 피해자가 익명으로 이루어진 강의평가에서 이에 대한 언급 없이 원고의 교육방식을 긍정적으로 평가한 점 등에 비추어 볼 때 발생사실 자체를 인정하기 어렵다. 다만 원고가 위 피해자의 손 위로 마우스를 잡거나 어깨동무를 하는 등의 불필요한 신체적 접촉을 한 사실은 인정할 수 있지만, 이는 원고의 적극적인 교수방법에서 비롯된 것이고 위 피해자가 그 후에도 계속하여 원고의 수업을 수강한 점 등에 비추어 볼 때 일반적이고 평균적인 사람의 입장에서 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있는 정도에 이른 것이라고 보기 어렵다. (2) 제1-2, 제1-4 징계사유와 같은 말을 한 사실은 인정할 수 있고 이는 부적절한 면이 없지 않지만, 원고는 평소 위 피해자를 비롯한 소속 학과 학생들과 격의 없고 친한 관계를 유지하면서 자주 농담을 하거나 가족 이야기, 연애상담을 나누기도 한 점, 원고와 위 피해자의 대화 가운데 극히 일부분을 전체적인 맥락을 고려하지 않은 채 문제 삼는 것은 부적절하다는 점 등을 고려하여 보면 이는 피해자인 여학생의 입장에서 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈다고 보기 어렵다. 나. 피해자 변△△ 관련 징계사유에 관하여 제3-1 내지 5 징계사유에 관한 피해자 변△△의 진술은 다음과 같은 이유로 신빙성을 인정하기 곤란하다. 그리고 그 진술 내용에 의하더라도 원고의 강의에 대한 학생들의 평가가 매우 좋았던 점, 원고가 평소 친밀감의 표현으로 다수의 제자들을 향하여 팔을 벌려 안으려는 듯한 자세를 취한 것을 과장한 것이 아닌가 의심이 드는 점, 위 피해자가 원고에게 뽀뽀를 한 것은 그녀의 친구들이 벌인 장난 가운데 일어난 일로서 원고가 이를 강요하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때 그 징계사유를 모두 인정할 수 없다. 첫째로, 피해자 변△△은 최초 권○○의 부탁을 받고 자신의 성희롱 사건도 함께 신고하게 된 것인데, 자신의 피해사실에 대하여는 형사고소 이후 수사기관이나 법원에서 진술을 거부하면서도 권○○의 피해사실에 대하여는 증인으로 출석하여 자유롭게 진술하고 있는데, 이를 성희롱 내지 성추행 피해자로서의 대응이라고 볼 수 있을지 의문이다. 둘째, 위 피해자가 자신의 진술서를 작성한 것은 2014. 12. 17. 무렵인데, 그 기재 내용은 2013년부터 2014년 전반기까지 일어난 일들이어서 권○○의 권유 또는 부탁이 없었더라면 과연 한참 전의 원고 행위를 비난하거나 신고하려는 의사가 있었는지 의심스럽다. 셋째, 위 피해자는 이전에는 원고와 격의 없이 지내다가 이 사건 해임처분이 있은 이후로는 원고를 만나는 것을 피하고 있는 것으로 보이는데, 이로 미루어 볼 때 위 피해자가 자신의 피해사실에 대하여 수사기관 등에서 진술을 거부한 이유는 자신의 신고로 인한 책임추궁이 두렵기 때문으로 의심된다. 넷째, 위 피해자는 원고에 대한 형사고소를 하지 않을 것을 약속하는 각서를 작성하여 주는 대신 원고에게도 자신에 대한 법적 대응을 하지 않도록 요구하여 그러한 내용의 원고 명의 각서를 공증사무소에서 인증받기까지 하였는데, 이는 통상 피해자가 단순히 가해자를 용서하는 합의를 하여주는 행동이라고 보기에는 이례적이다. 다. 징계양정에 관하여 가사 위 징계사유가 모두 인정된다고 하더라도, 원고의 언동은 좁은 실습실에서 소위 맨투맨식 강의방법으로 적극적인 수업을 하고 학생들과 격의 없이 대화하고 농담도 하며 친밀하게 지내던 중에 아무런 고의 없이 이루어진 일이라는 점, 여학생들도 대부분 당시에는 별다른 문제점을 느끼지 못하고 심각하게 받아들이지 아니하였다가 짧게는 3개월 길게는 1년 이상의 세월이 흐른 후에 피해자 권○○의 문제 제기로 인하여 신고하게 된 것이라는 점 및 이 사건 발생 경위와 피해 정도에 비추어 볼 때, 이 사건 해임처분은 원고 행위의 비위 정도에 비추어 지나치게 무거워 징계 재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 3. 대법원의 판단 가. 성희롱의 판단기준 및 증명책임에 관하여 (1) 성희롱이란 업무, 고용, 그 밖의 관계에서 국가기관·지방자치단체, 각급 학교, 공직유관단체 등 공공단체의 종사자, 직장의 사업주·상급자 또는 근로자가 ① 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위, ② 상대방이 성적 언동 또는 요구 등에 따르지 아니한다는 이유로 불이익을 주거나 그에 따르는 것을 조건으로 이익 공여의 의사표시를 하는 행위를 하는 것을 말한다(양성평등기본법 제3조 제2호, 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제2조 제2호, 국가인권위원회법 제2조 제3호 라목 등 참조). 여기에서 ‘성적 언동’이란, 남녀 간의 육체적 관계나 남성 또는 여성의 신체적 특징과 관련된 육체적, 언어적, 시각적 행위로서 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위를 의미한다. 성희롱이 성립하기 위해서는 행위자에게 반드시 성적 동기나 의도가 있어야 하는 것은 아니지만, 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 참작하여 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 행위가 있고, 그로 인하여 행위의 상대방이 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈음이 인정되어야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두6461 판결 등 참조). (2) 성희롱을 사유로 한 징계처분의 당부를 다투는 행정소송에서 징계사유에 대한 증명책임은 그 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 증명책임이 있다. 다만 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결 등 참조). 민사책임과 형사책임은 그 지도이념과 증명책임, 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용되므로, 징계사유인 성희롱 관련 형사재판에서 성희롱 행위가 있었다는 점을 합리적 의심을 배제할 정도로 확신하기 어렵다는 이유로 공소사실에 관하여 무죄가 선고되었다고 하여 그러한 사정만으로 행정소송에서 징계사유의 존재를 부정할 것은 아니다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012다117492 판결 등 참조). 법원이 성희롱 관련 소송의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않아야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 그리하여 우리 사회의 가해자 중심적인 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 피해자가 성희롱 사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 부정적 반응이나 여론, 불이익한 처우 또는 그로 인한 정신적 피해 등에 노출되는 이른바 ‘2차 피해’를 입을 수 있다는 점을 유념하여야 한다. 피해자는 이러한 2차 피해에 대한 불안감이나 두려움으로 인하여 피해를 당한 후에도 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 있고, 피해사실을 즉시 신고하지 못하다가 다른 피해자 등 제3자가 문제를 제기하거나 신고를 권유한 것을 계기로 비로소 신고를 하는 경우도 있으며, 피해사실을 신고한 후에도 수사기관이나 법원에서 그에 관한 진술에 소극적인 태도를 보이는 경우도 적지 않다. 이와 같은 성희롱 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 나. 징계사유의 존부에 관하여 (1) 위 법리에 비추어 원심이 제1-3, 제3-1 내지 5 징계사유인 성희롱 사실 발생 자체를 인정할 수 없다고 판단한 부분을 살펴본다. 먼저 원심은 제1-3 징계사유와 관련하여 원고가 수업 중에 실습실에서 소위 ‘백허그’를 하였다는 것은 상상하기 어렵다고 판단하였다. 원심은 위 행위 외의 다른 부분에 대해서는 원고가 피해자 권○○에 대하여 불필요한 신체 접촉을 한 사실을 인정하면서도, 위 행위 부분에 대해서는 위 피해자가 익명으로 이루어진 강의평가에서 이에 대한 언급 없이 원고의 교육방식을 긍정적으로 평가하였다든가 또는 그 후에도 계속하여 원고의 수업을 수강한 점 등을 근거로 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하였다. 그러나 이는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 법원이 충분히 심리를 한 끝에 상반되는 증거를 비교·대조하여 증명력을 평가하여 내린 결론이라고 보기 어렵다. 다음으로 제3-1 내지 5 징계사유에 관한 피해자 변△△의 진술을 배척한 이유들 역시 선뜻 받아들이기 어렵다. 피해자가 자신의 성희롱 피해 진술에 소극적이었다거나 성희롱 사실 발생 후 일정 시간이 경과한 후에 문제를 제기했다는 등의 사정이 피해자 진술을 가볍게 배척할 사유가 아님은 이미 살펴본 바와 같다. 특히 원심이 권○○의 권유 또는 부탁이 없었더라면 과연 피해자에게 한참 전의 원고 행위를 비난하거나 신고하려는 의사가 있었는지 의심스럽다고 한 부분은 성희롱 사실 발생 자체를 배척하는 근거로 삼기에 적절하지 않다. (2) 제1-2, 제1-3, 제1-4 징계사유에 관한 원심 판단을 살펴본다. 원심이, 제1-2, 제1-4 징계사유와 관련하여 원고와 피해자의 대화 가운데 극히 일부분을 전체적인 맥락을 고려하지 않은 채 문제 삼는 것은 적절하지 않다고 판단한 것 자체는 옳다. 그러나 원심이 이에 관하여 원고가 평소 학생들과 격의 없고 친한 관계를 유지하면서 자주 농담을 하거나 가족 이야기, 연애상담을 나누기도 한 점 등을 이유로 들고, 제1-3 징계사유와 관련하여 원고가 피해자에 대하여 불필요한 신체 접촉을 한 사실이 인정되더라도 이는 원고의 적극적인 교수방법에서 비롯된 것이고 피해자가 성희롱 사실 이후에도 계속하여 원고의 수업을 수강한 점 등을 이유로 들어 원고의 행위가 일반적이고 평균적인 사람의 입장에서 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있는 정도에 이른 것이라고 보기 어렵다고 판단한 부분은 수긍할 수 없다. 이와 같은 이유 설시는 자칫 법원이 성희롱 피해자들이 처한 특별한 사정을 고려하지 않은 채 은연중에 가해자 중심적인 사고와 인식을 토대로 평가를 내렸다는 오해를 불러일으킬 수 있어 적절하지 않다. 원고의 행위가 성희롱에 해당하는지 여부는 가해자가 교수이고 피해자가 학생이라는 점, 성희롱 행위가 학교 수업이 이루어지는 실습실이나 교수의 연구실 등에서 발생하였고, 학생들의 취업 등에 중요한 교수의 추천서 작성 등을 빌미로 성적 언동이 이루어지기도 한 점, 이러한 행위가 일회적인 것이 아니라 계속적으로 이루어져 온 정황이 있는 점 등을 충분히 고려하여 우리 사회 전체의 일반적이고 평균적인 사람이 아니라 피해자들과 같은 처지에 있는 평균적인 사람의 입장에서 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있는 정도였는지를 기준으로 심리·판단하였어야 옳았다. 다. 소결 그런데도 원심은 이와 달리 앞서 본 이유만을 들어 피해자들의 진술을 배척하거나 원고의 언동이 성희롱에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 징계사유들이 인정되지 않는다고 단정하였다. 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성희롱의 성립 요건 및 증명책임에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장), 김소영, 권순일(주심), 조재연

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2017고단184 업무상횡령, 사문서변조 【피고인】 최AA (**-1), 변호사 【검사】 민영현(기소), 김현우(공판) 【변호인】 1. 홍익 법무법인(담당변호사 김익건), 2. 법무법인 케이에스앤피(담당변호사 김상준, 김상배, 안성희), 3. 법무법인 태○(담당변호사 , 김DD) 【판결선고】 2018. 4. 12. 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 공소사실 피고인은 서울 서초구 서초대로 ***에 있는 태○법률사무소(2012. 2.경 ‘법무법인 태○’으로 변경)의 대표 변호사이다. 1. 업무상횡령 피고인은 2004. 7. 하순경 대구 동구 도평로에서 윤BB를 비롯한 대구 북구 검단동 일대 지역 주민 10,000여명(이하 ‘이 사건 주민'이라 함)과 사이에 이 사건 주민이 국가를 상대로 하는 ‘K2 공군비행장’의 전투기 소음피해에 대한 손해배상 청구사건에 관한 위임계약을 체결하였다. 그 위임계약에 따라 피고인이 변호사로서 받을 수 있는 성공보수는 ‘승소판결로 취득한 총 금액[원금과 지연이자]의 16.5%(부가세 포함, 이하 같음)’이었다. 피고인은 위 위임계약에 따라 2004. 8. 24.경 서울중앙지방법원에 대한민국을 상대로 하여 K2 공군비행장 소음피해 손해배상청구의 소(서울중앙지방법원 2004가합68323호, 이하 ‘이 사건 소송’이라 함)를 제기하여 2007. 8. 28.경 위 법원에서 ‘피고(대한민국)는 원고(주민)들에게 원고별로 일정 금액의 원금 및 이에 대하여 2007. 3. 8.부터 2007. 7. 18.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.’는 취지의 원고 승소판결을 선고받았고, 2010. 12. 23.경 서울고등법원에서 피고 항소에 대한 기각판결이 선고되어 그 판결이 그 무렵 확정되었다. 피고인은 2010. 12. 하순경 서울 서초구 서초대로 ***에 있는 태○법률사무소의 사 무실에서 위 원고들을 대리하여 승소 판결금을 수령하기 위해 신CC, 김DD 및 이EE 등 위 법률사무소 직원으로 하여금 서울 용산구 이태원로 **에 있는 국방부 담당자에게 위와 같이 승소한 이 사건 소송의 판결주문에 따라 원고별로 원금과 지연이자를 산정한 손해배상내역서 초안, 원고(주민) 명단, 판결금을 송금받을 피고인 명의의 하나 은행 계좌번호 및 소송 위임장 등을 송부하도록 하여 그 무렵 국방부 담당자로부터 위 손해배상내역서 초안을 토대로 하여 작성된 손해배상내역서 확정본을 송부받았다. 피고인은 2010. 12. 29.경 위 사무실에서 국방부 담당자로부터 위와 같이 확정된 손해배상내역서에 기재된 내용에 따라 주민 윤BB에 대한 승소판결 총 금액 4,929,651원(원금 2,887,000원, 지연이자 2,042,651원)을 포함하여 위 소송의 원고들에 대한 승소 판결 총 금액 36,212,600,836원을 피고인 명의의 하나은행 계좌로 송금받아 위 손해배상내역서에 따라 피해자인 이 사건 소송의 원고들에게 귀속된 판결금을 분배하기 위하 여 위 금원을 업무상 보관하게 되었다. 그런데 피고인은 이 사건 소송이 6년 넘게 진행되어 승소 원금에 대한 지연이자가 예상 밖의 거액으로 늘어나자 피해자인 이 사건 주민들이 지연이자에 대해 잘 알지 못하는 사정을 이용하여 피해자에게 지급해야 할 지연이자, 즉 위임계약상 피고인이 정당하게 수령할 수 있는 성공보수 16.5%를 제외하고 남은 83.5%의 지연이자도 성공보수 명목으로 피고인에게 귀속시켜 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 3. 하순경 위 사무실에서, 위 직원들로 하여금 피해자 윤BB에 대한 원금 2,887,000원 및 지연이자 2,042,651원 등 취득 총금액 4,929,651원에서 원금의 16.5%인 476,355원과 위 지연이자 전액을 피고인의 성공보수로 산정한 다음 위 피해자에게 원금의 83.5%인 2,410,645원만을 지급하고, 성공보수로 충당할 수 있는 지연이 자의 16.5%룰 공제한 나머지 83.5%의 지연이자 1,705,614원을 피해자에게 지급하지 아니하고 개인적으로 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표(1)~(4)에 기재된 내용과 같이 서울중앙지방법원 2004가합68323호, 2006가합23904호, 2006가합69276호 및 2006가합71026호 등 모두 4건의 손해배상청구 소송을 수행하여 수령한 이 사건 주민 10,384명의 승소 지연이자 합계 17,034,574,165원 중 16.5%인 2,810,704,737원만을 피고인의 성공보수로 충당하고 나머지 83.5%에 해당하는 14,223,869,428원의 지연이자를 각각 피 해자인 이 사건 주민에게 지급하여야 함에도 그 무렵 위와 같은 방법으로 이를 지급하지 아니하고 서울시내 일원에서 사무실 운영비, 차용금 변제, 주식 투자 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 위 직원들과 공모하여 위와 같은 방법으로 피해자인 이 사건 주민 10,384명의 판결금 합계 14,223,869,428원을 횡령하였다. 2. 사문서변조 피고인은 2011. 9.경 일부 언론을 통하여 ‘피고인이 위 손해배상 청구사건에서 원고들에게 지급하여야 할 다액의 지연이자를 지급하지 않은 것’으로 보도되자, 그 지연이자에 대한 정당한 권리자가 피고인이고 향후 문제될 수 있는 지연이자 미지급에 관한 민·형사상의 분쟁에서 증거로 사용하기 위하여 쟁004. 7.경 이EE를 비롯한 대구 북구 주민 5명과 사이에 작성한 약정서세 기재된 변호사의 성공보수에 마치 이자가 포함된 것처럼 그 약정서를 변경하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 가을경 서울 서초구 서초대로 ***에 있는 태○법률사무소 사무실에서 운전기사인 이EE에게 변호사의 성공보수에 관하여 “판결금 수령 후 취득 총 금액의 15%(부가세 별도임).”이라고 기재된 약정서 사본을 건네주며 ‘성공보수에 이자가 포함된 것으로 이자 문구를 추가해서 문서를 만들어 달라’는 취지로 말하고, 이EE은 피고인의 지시에 따라 그 무렵 위 사무실에서 한글오피스 프로그램을 이용하여 위 약정서에 기재된 것과 같은 글씨체로 “판결금 수령후 취득 총 금액의 15%(부가세 별도)와 이자로 한다.”라는 문구를 A4 용지에 출력하여 그 부분을 위 약정서 사본의 성공보수의 해당 부분 위에 오려붙이고 그 흔적을 칼로 긁어낸 후 여러 번에 걸쳐 복사를 반복하여 위 약정서의 성공보수 부분을 “판결금 수령후 취득 총금액의 15%(부가세 별도)와 이자로 한다.”로 변경한 다음 그 변경된 약정서를 피고인에게 건네주었다. 이로써 피고인은 이EE과 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 이FF를 비롯한 5인 명의로 작성된 약정서 1장을 변조하였다. 판단 1. 업무상횡령의 점에 관하여 가. 쟁점 피고인은 2004. 7.경 이FF대구북구 의원 등 5인으로부터 대구북구 주민들의 대구 공군비행장 소음피해에 관한 손해배상소송을 수임하는 약정(이하 “대표약정”이라 한다)을 체결하고, 그 후 대구북구 거주 개별 의뢰인들과 수임약정(이하 “개별약정”이라 한다)을 할 당시 성공보수를 전부 또는 일부 승소한 의뢰인의 판결금 수령 후 “원금 총 금액의 15%(부가세 별도)와 이자”로 정하고, 국방부 담당자로부터 수령한 손해 배상금 중 약정대로 원금의 16.5%(부가세 포함)와 지연이자 전부를 성공보수로 공제하였으므로, 약정을 초과하여 성공보수를 공제하지 않았다고 다툰다. 반면 공소사실은 피고인이 대표약정 및 개별약정 당시 성공보수를 판결금 수령 후 ‘취득 총 금액의 15%(부가세 별도)’로 약정하였다고 보고 있다. 따라서 이 부분 공소사실의 쟁점은 공소사실 기재와 같이 대표약정 및 개별약정 당시 성공보수를 민사판결에서 인정된 손해배상의 원금과 지연이자 합산액 중 16.5% (부가세 포함)로 약정하였는지, 피고인의 주장과 같이 이에 더하여 나머지 지연이자 전부(지연이자의 83.5% 상당액, 이하 “이 사건 지연이자”라 한다)까지 포함시키기로 약정하였는지 여부에 있다. 나. 피고인의 사건 수임 경위 및 피고인이 대구북구 주민들로부터 수임한 사건의 전체 규모에 관하여 피고인이 대표약정을 체결한 후 이에 따라 대구북구 주민들로부터 수임한 손해배상 소송은 아래 표에서 보는 바와 같이 모두 29건이고(위 29건의 사건을 뒤에서 볼 2차, 3차, 4차 소송과 구별하기 위하여 “1 차소송”이라고 한다), 위 29건의 원고는 모두 합치면 10만 명을 넘으며, 그 중 판결에서 피해가 인정된 원고는 14,000명 정도이다. 그 중 피고인이 이 사건 공소사실의 피해자들로부터 수임받은 사건(이하 “이 사건 손해배상소송”이라 한다)은 아래 표의 순번 1, 14, 15, 16 기재 사건들이고, 피해자들은 위 4건의 사건에서 승소한 원고들 전부이다. 다. 대표약정서와 개별약정서들 및 그 중 증거로 제출된 서류에 관하여 피고인은 2004. 7.경 대표약정 당시 피고인과 이FF등 5인 명의로 대표약정서를 작성하였고, 그 후 대구북구 주민들 10만 명 이상과 1차소송 개별약정을 할 당시 이들 전부로부터 개별약정서를 징구하였다. 1) 대표약정서 대표약정서의 원본은 남아있지 아니하고, 아래와 같은 4가지의 서로 다른 내용이 기재된 사본이 증거로 제출되어 있는데, 아래와 같이 부르기로 한다. 검사는 그 중 “대표약정서 대구동구 발견본”이 대표약정서 원본을 그대로 사본한 것이고, “대표약정서 이EE변경본”은 피고인이 이EE을 통하여 원본을 변조한 사본으로 보고 있으며, 피고인은 “대표약정서 팩스본”과 “대표약정서 압수본”이 원본을 그대로 사본한 것이라고 주장하고 있다. ① “대표약정서이EE변경본”(증거기록 22-1-6면) : 피고인의 운전기사인 이EE이 피고인의 지시로 성공보수가 원래 “취득 총 금액의 15%(부가세 별도)” 또는 “취득 총 금액의 15%(부가세 별도임)”으로 되어 있던 대표약정서에 컴퓨터로 글자를 오려 붙이는 방법으로 “취득 총 금액의 15%(부가세 별도)와 이자로 한다”로 변경한 후 복사하는 방법으로 변경·작성하여 보관하다가, 조GG이 2014. 5.경 이를 넘겨받은 후 2015. 3.경 서울서부지방검찰청에 피고인의 비리를 제보하면서 증거서류로 제출한 것. 공소사실 제2항에서 피고인이 이EE을 통하여 변조하여 만들었다고 적시한 문서이다. ② “대표약정서 대구동구 발견본”(증거기록 7,587면) : 변호사 최HH이 2004. 8. 11. 대구동구 지역에서 대구 공군비행장 소음피해 소송을 수임하면서 성공보수를 승소 총액의 20%로 약정하였다가, 승소 총액의 15%로 낮춘 후, 승소 원금의 16.5%와 이자 전부로 인상하기로 합의한 후, 의뢰인들로부터 이자가 성공보수에 포함되지 않았는데도 성공보수로 공제하였다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 진정당하여 진행된 수사기록에서 발견된 대구북구 지역의 대표약정서. 성공보수는 “취득 총 금액의 15%(부가세 별도임)”으로 기재되어 있다. ③ “대표약정서 팩스본”(피고인이 제출한 증 제2호) : 피고인이 대표약정 체결 직후인 2007. 7. 24.경 이FF에게 대표약정서를 팩스로 송부하였다가 2011. 9.경 이FF와 안II을 대전에서 만났을 때 회수하였고, 2012년 위에서 본 이EE변경본을 작성한 후 찾아낸 것이라고 주장하면서 증거로 제출한 것. 성공보수는 피고인이 주장하는 바와 같이 “원금 총 금액의 15%(부가세 별도)와 이자”로 기재되어 있다. ④ “대표약정서 압수본”(증거기록 2,675면) : 검찰이 이 사건 수사 도중인 2015. 5. 19. 법무법인 태○의 사무실에서 압수한 서울중앙지방법원 2013가합53378 사건에 편철되어 있던 대표약정서 사본. 대표약정서 팩스본과 같은 내용으로 기재되어 있다. 2) 개별약정서 ① 1차소송의 “개별약정서 1형식” 및 “개별약정서 2형식” 1차소송의 개별약정 당시 피고인은 처음에는 손해배상 사건별로 수임계약의 내용이 기재된 표지와 연명부로 구성된 연명부 형식으로 되어 통반장들이 주민들로부터 개별약정서의 연명부에 인적사항 기재와 날인을 받았고(이를 “개별약정서 1형식”이라 한다), 나중에는 세대별로 수임계약의 내용이 인쇄되고 세대원의 인적사항과 날인을 할 수 있는 란이 한 장의 문서에 포함된 수임약정서를 송부하여 회신을 받는 방법으로 개별약정서를 징구하였다(이를 “개별약정서 2형식”이라 한다). 피고인은 이 사건 수사 도중 순번7 사건에 관하여 개별약정서 1형식으로 작성된 개별약정서를, 순번 22, 23, 24, 29 사건에 관하여 개별약정서 2형식으로 작성된 개별약정서를 제출하였고, 나머지 24건의 1차소송(이 사건 손해배상소송에 관한 개별약정서 포함)에 관한 개별약정서는 2011년말 내지 2012년초 1차소송 승소 원고들에게 손해배상금을 분배하면서 모두 폐기하여 남아 있지 않다고 진술한다. 피고인이 증거로 제출한 순번7 사건에 관한 개별 약정서 1형식(증 제3호)과 순번 22, 23, 24, 29 사건에 관한 개별약정서 2형식의 개별 약정서들(증 제4호)에는 모두 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되는 것으로 기재되어 있다. ② “1,2차 소송 개별약정서”(증 제5호) 피고인은 2010. 11. 25. 1차소송 중 최초로 2006가합23904 사건(순번14; 이 사건 손해배상소송 중의 한 건임)의 판결이 확정된 것을 필두로 2011. 7. 16. 마지막으로 2010가합65332 사건(순번29)까지 1차소송의 판결들이 순차로 확정되자, 2011년경 국방부로부터 손해배상금을 수령한 후 승소 주민들 14,000여명 모두에게 손해배상금을 분배하기 전에, ‘1차소송의 성공보수는 승소원금의 16.5%와 지연이자’임을 확인하고, 1차소송에서 인정된 3년간의 피해 이외에 향후 3년간의 피해에 관한 2차소송을 같은 성공보수 약정 하에 피고인에게 위임하는 경우 위임인의 인적사항과 배상금을 이체받을 계좌번호 등을 기재하는 란이 마련된 1,2차 소송 개별약정서를 1부씩 송부하여, 이들로부터 인적사항 등이 기재된 답신을 받았다. 위 1, 2차 소송 개별약정서 14,000여부는 원본이 증거로 제출되어 있다. ③ 3차소송 개별약정서 및 4차소송 개별약정서(증 제6,7호) 피고인은 11건으로 나누어 제소된 2차소송의 종결 무렵 다시 향후 3년간의 소음피해에 관하여 청구하는 3차소송을 1,2차 소송 개별약정서와 유사하게 1인당 1부의 소송위임서 양식을 보내어 징구받는 방법으로 수임하여 10건의 손해배상소송으로 나누어 수행하였고, 3차소송 종결무렵 같은 방법으로 4차소송을 수임하여 3건의 손해배상소송으로 나누어 진행하였다. 위 3차소송 개별약정서 및 4차소송 개별약정서에는 성공보수가 승소원리금의 16.5%로 기재되어 있다. 라. 이 사건 손해배상소송의 개별약정에서 이자의 16.5%만 성공보수에 포함되어 있었다고 인정할 수 있는지 여부 1) 기본적으로는 다음과 같은 이유로 모든 1차소송의 소송위임약정에서 이자 전부가 성공보수에 포함되어 있었다고 보는 것이 합리적이다. ① 이FF를 위원장으로 한 보상추진협의회는 대구북구 주민으로부터 개별적으로 대구공항 소음피해 소송에 관한 변호사 선임 권한을 위임받은 후(증거기록 제35권 등) 피고인과 대표약정을 체결하였고, 1차소송의 개별약정들은 피고인이 대표약정에서 정해진 조건에 따라 개별 주민들로부터 손해배상 소송을 수임하기 위하여 체결한 것이다. 따라서 특별한 사정이 입증되지 않은 이상 29건의 1차소송에 관한 개별약정은 대표약정과 기본적으로 같은 내용이라고 보아야 한다. ② 이 사건에서 대표약정의 내용을 인정할 수 있는 대표약정서는 원본으로 제출된 것이 없고, 서로 다른 내용의 사본들만이 4종류 제출되어 있어 어느 사본이 원본 대표약정서를 그대로 반영하고 있는지 일응 판단이 어렵다. 하지만 개별약정서는 앞서 본 바와 같이 개별약정서 1형식으로 작성된 순번7 사건과 개별약정서 2형식으로 작성된 순번 22, 23, 24, 29 사건에 관한 원본이 증거로 제출되어 있는데, 위 순번7 사건과 순번 22, 23, 24, 29 사건에 관한 개별약정서에는 모두 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함된다고 기재되어 있으므로, 이들 개별약정서가 대표약정에서 정한 원칙을 그대로 반영한 것이라고 보면 대표약정에서도 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함된다고 약정되었을 것으로 봄이 합리적이고, 대표약정의 내용이 그러하다면 이에 따라 체결한 이 사건 손해배상소송의 위임계약에서도 성공보수가 같은 내용으로 약정되었다고 봄이 통례에 맞다. ③ “1,2차 소송 개별약정서”의 내용을 살펴보면 이 사건도 위와 같은 통례가 적용되어야 할 것으로 봄이 상당하다. 즉, 1,2차 소송 개별약정서는 1차소송의 성공보수에 이 사건 지연이자가 포함되고, 피고인이 2차소송에서도 같은 성공보수 약정하에 수임한다는 것이 주된 내용이고, 피고인이 14,000여명의 1차소송 승소 의뢰인들에게 위 약정서 용지를 1장씩 송부한 시점은 1차소송에 관한 손해배상금을 수령하여 그 분배를 앞두고 있었을 뿐 아니라, 1차소송의 성공에 터잡아 2차소송도 수임하는 것이 당면과제였다. 1차소송의 승소에 터잡아 향후 3년마다 3차, 4차 소송을 수임할 예정이기도 했다. 이런 상황에서 1차소송에서 성공보수가 공소사실 기재와 같이 승소 총액의 16.5%로만 약정되었는데도 이 사건 지연이자까지 성공보수로 공제하려고 하면, 14,000 여명의 승소 의뢰인들 및 나아가 10만 명을 넘어가는 1차소송 전체 의뢰인 중 1명이 라도 1차소송에서의 성공보수 약정을 기억해 내고 항의해 올 경우 피고인의 거짓말은 쉽게 드러나게 되고(당시는 1차소송의 개별약정서 등 소송서류가 모두 남아 있었다), 2차소송의 수임조차 불가능하게 될 것이어서, 피고인이 그런 무모한 시도를 할 이유를 찾기 어렵다(실제 1, 2차 소송 개별약정서를 받고 항의를 한 의뢰인이 있었다는 아무런 증거도 없다. 거액의 채무에 쫓기고 있어 금방 드러날 거짓말이라도 해서 돈을 마련해야 하는 입장에 처해 있는 사람 정도에서 위와 같이 무모한 시도를 할 이유가 있다고 볼 여지가 있을 것인데, 이 사건 당시 피고인이 그러한 입장에 처해 있었음을 인정할 아무런 근거가 없다). 나아가 1차소송에서는 공군비행장 소음피해가 인정된 선례가 적어 승소여부가 불확실하였던 반면, 2차소송은 승소가 예견되는 상황이었으므로, 의뢰인들도 2차소송에서 성공보수를 더 올려주지는 않을 것인데, 공소사실에 의하면 피고인이 2차소송에서 성공보수 인상을 제의한 것이 되어, 2차소송도 수임하고자하는 변호사 가 취할 입장과도 거리가 있다. 2) 검사는 순번7 및 22, 23, 24, 29 사건에 관한 개별약정서에도 불구하고 이 사건 손해 배상소송의 개별약정에서 성공보수에 이자의 16.5%만 포함시키기로 약정 하였다고 인정할 특별한 사정이 있는지에 관한 이 법원의 석명에 대하여, 순번7 사건에 관하여 피고인이 제출한 개별약정서의 표지는 위조된 것이고, 이에 비추어보면 피고인이 대표 약정서 원본과 같은 내용이라고 주장하면서 제출한 대표약정서 팩스본 및 대표약정서 압수본도 변조된 것이며, 순번 22, 23, 24, 29 사건에 관한 개별약정은 1차소송의 일부 사건 1심 소송에서 승소판결을 받자 피고인이 이 사건 손해배상소송에서 거액의 지연 이자가 인정될 것으로 예견하고 비로소 지연이자 전부를 성공보수에 포함시키도록 수임약정을 변경하여 체결한 것일 뿐, 당초의 대표약정 및 이 사건 손해배상소송에 관한 개별약정에서는 성공보수에 이자의 16.5%만 포함시키기로 약정하였다고 보아야 한다고 주장하나, 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가) 순번7 사건에 관한 개별약정서 및 대표약정서가 변조되었는지 여부에 관하여 아래와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 위 개별약정서 및 대표약정서가 변조되었다는 검사의 주장이 합리적인 의심을 해소할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. ① 순번7 사건에 관한 개별약정서는 1형식으로 작성되어 있고, 성공보수 약정이 기재된 표지와 의뢰인들에 관한 인적사항 기재 및 서명날인이 되어 있는 연명부가 편철되어 있으며, 표지와 연명부 사이에 간인이 되어 있지 아니하여, 문서의 형식 자체에 의하면 표지만 후에 교체하여 성공보수 약정을 변조하였을 가능성은 있다. ② 검사는 순번7 사건에 관한 개별약정서가 변조되었거나 사후에 표지만 교체하였음을 인정할 증거로 2011. 9. 10.자 대구○○신문 기사(증거기록 2,960면)를 제출하였다. 위 기사는 그 무렵 이FF가 대구○○신문에 ‘피고인이 약정과 다르게 이 사건 지연이자를 성공보수로 받아갔다’는 취지로 제보하면서 게재된 것으로, 관련 사진으로 개별약정서 1형식의 표지와 같은 내용에 성공보수만 ‘승소 총금액의 16.5%로 다르게 기재된 서류가 첨부되어, 위 기사 내용 자체는 공소사실에 부합한다. ③ 그러나 이FF는 검찰(증거기록 2,683-3 및 7,024면) 및 이 법정에서 ‘대표 약정 및 이 사건 손해배상소송에 관한 개별약정 당시 이 사건 지연이자를 성공보수에 포함시키기로 약정한 것이 맞으나, 인근 대구동구 지역 소음피해 사건을 수임하여 피고인과 마찬가지로 성공보수를 승소 원금의 16.5%와 지연이자 전부로 약정하여 소송을 진행하던 변호사 최HH에 대하여 대구동구 주민들이 지연이자 전부를 성공보수에 포함시키기로 약정한 바 없는데 위 변호사가 성공보수 약정 문구를 변조하였다는 민원을 제기하여 형사고소 및 부당 성공보수 반환을 구하는 민사소송이 제기되자, 대구북구에서도 대구동구와 마찬가지로 지연이자의 일부를 반환받기 위하여 언론을 이용하여 피고인을 압박하기로 하고 사실과 다르게 ‘수임계약 당시 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되지 않았다'고 언론사에 제보한 적이 있으나, 이는 거짓이고, 첨부된 개별약정서 1형식 표지도 대구북구 소송에서 사용된 것이 아니고 수원시 의회 의원으로부터 팩스로 받은 수원시에서 사용된 것이라고 진술하여, 위 신문기사의 기재 내용에 반하는 진술을 하였다. 따라서 이 부분 쟁점은 이FF의 신문사 제보내용을 믿을 것인지, 검찰 및 이 법정에서의 증언을 믿을 것인지의 문제가 된다. ④그런데 이FF는 대구○○신문 기사가 게재될 무렵인 2011. 9. 11.경 대표 약정서를 함께 작성한 안II, 이JJ와 대전역 부근에서 피고인 및 변호사 사무장 조KK을 만나 성공보수 중 50%의 반환을 요구하였고, 이에 피고인은 2014. 9. 14.경 피해액이 가장 큰 순번1 사건에 관하여 지연이자 중 약 35%에 해당하는 35억 원을 반환하기로 약정하고 이FF, 안II, 이JJ로부터 “태○법률사무소는 법률상 책임은 없으나 추진위원회측의 형평성 주장을 수용하여 35억 원을 지급하기로 하고, 이FF, 안II, 이JJ는 향후 태○법률사무소에 대하여 민, 형사상 책임을 묻지 않기로 한다”는 내용의 협약서를 징구하는 한편, 이FF로부터는 “2011. 9. 10.자 대구○○신문에 보도된 사진 상단 약정서는 대구북구 약정서와 무관한 서면이고, 기사 내용도 사실과 다름을 확인한다”라는 서류를 징구하였다. 피고인은 2011. 9. 30.경 1차소송 중 나머지 사건에 관한 지연이자 중 약 35%에 해당하는 35억 원을 추가로 반환하기로 약정하고, 이FF 등으로부터 향후 이의가 없다는 취지의 확인서를 징구하였다(증거기록 2,704~2,707면). 피고인은 그 무렵 위와 같이 반환하기로 한 합계 70억 원을 1차소송 승소 의뢰인들에게 승소금액에 비례하여 지급하였다. 이FF는 또한 2011. 10. 3. 중앙일보에 ‘이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되어 있음을 알고 있었지만, 거액을 변호사가 모두 갖는 것은 불공평하다고 생각하여 협상을 통하여 피고인으로부터 지연이자의 일부를 돌려받기로 하였다’고 인터뷰한 기사가 게재되었다. ⑤ 한편, 피고인과 이FF는 위와 같이 대전역에서 만날 당시 이FF가 대표 약정서 팩스본을 그대로 가져와 조KK에게 교부하였고, 피고인은 이를 뒤늦게 찾았다고 하면서 이 사건 수사 당시 검찰에 제출하였는데, 이 법원에서 위 문서를 살펴본 바에 의하면, 위 대표약정서 팩스본은 2004. 7. 24.자로 이FF에게 팩스 송부되어 출력된 것으로 표시되어 있고, 일견 용지의 산화 및 변색이 관찰되는 등 오래 전에 출력된 것으로 보이며(피고인측에서 수사단계에서 받은 사감정 결과도 위 대표약정사 팩스본이 팩스 수신 일자경 출력되었을 가능성이 크다는 것이다; 증거기록 7, 6기면), 검찰에서의 문서감정 결과는 대표약정서 팩스본이 대표약정서 압수본과 동일한 원본을 복사한 것으로 보이고 기재 내용이 변조되었는지 확인이 불가능하다는 것으로(증거기록 7,213면), 문서의 기재 및 형상에서 문서가 변조되었다고 볼 징표를 발견할 수 없다. ⑥ 이와 같이 이FF가 대구○○신문에 기사를 게재한 다음날부터 피고인에게 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되는 것을 전제로 한 확인서 등을 작성해 주고, 중앙일보에도 대구○○신문 기사와 반대되는 내용의 인터뷰를 한 점, 이FF는 당시 대표약정서 팩스본을 대전에 가지고 갔다가 조KK에게 이를 교부한 후 돌려받지 않았는데, 공소사실이 전제하듯 대표약정서 팩스본에 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되지 않는다는 기재가 있었다면 이FF나 그와 동행한 안II 등이 이를 조KK에게 순순히 교부하지 않았을 것으로 보이고, 당초 요구하던 지연이자의 50%에서 양보하여 35%만 돌려받는 약정을 하지도 않았을 것으로 보인다. ⑦ 한편, 검사는 피고인이 2012. 3. 15.경 이FF에게 2,000만 원을 지급하는 방법으로 이FF를 매수하여 피고인에게 유리한 진술을 하게 되었다고 주장하면서 이에 부합하는 증거로 같은 날 이FF에게 “현금지급용도”로 2,000만 원을 지급하였다는 취지의 장부(증거기록 3274-20면)을 제출하였으나, 피고인은 그 무렵 현금 2,000만 원을 인출하여 손해배상금을 수령할 의뢰인 중 신용불량으로 계좌이체를 할 수 없는 사람들에게 현금으로 지급하면서 장부에만 이FF명의로 기재하였다고 일관되게 변명하고(피고인에 대한 검찰피의자신문조서; 증거기록7,085면), 이FF도 피고인으로부터 2,000만 원을 지급받은 사실을 부인하고 있으며, 달리 이를 인정할 객관적인 자료가 없고, 이FF가 이미 2011. 9. 14.경 피고인에게 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되어 있다는 취지의 서류를 작성해 준 마당에 그 댓가로 지급하였다는 시기가 너무 늦고, 피고인에게 100억 원이 넘는 횡령 범죄를 은닉시켜준 댓가로 2,000만 원은 너무 적은 금액으로 보인다는 점에서, 피고인의 변소에 설득력이 있어, 검사의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 나) 순번 22, 23, 24, 29 사건에 관한 개별약정에서 비로소 이 사건 지연이자를 성공보수에 포함시키게 된 것인지 여부 아래와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 순번 22, 23, 24, 29 사건에 관한 개별약정에서 비로소 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되게 되었다는 검사의 주장이 합리적인 의심을 해소할 정도로 입증되었다고 보기는 어렵다. ① 순번 22, 23, 24, 29 사건에 관한 개별약정서는 2형식을 사용한 것으로 전체 1,200장 정도이고, 원본이 압수되어 있으며, 그 기재 형태에 의하면 변조가 불가능하다. 따라서 적어도 위 4건에 관하여는 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되는 것으로 약정되었다고 보아야 할 것이다. ② 한편, 피고인은 2004년과 2005년에는 개별약정서 1형식을 사용하였고, 2006년도부터는 개별약정서 2형식을 사용하였다고 진술하여 마치 이 사건 손해배상소송 중 순번 14, 15, 16 사건이 개별약정서 2형식을 사용한 것처럼 주장하나, 순번 22 사건보다 먼저 제소된 위 사건들에 대한 개별약정서가 발견되지 아니한 이상 그와 같이 보기는 어렵고, 다만 개별약정서 1형식이 사용된 것으로 증명된 순번7 사건 이후 개별약정서 2형식이 사용된 것으로 증명된 순번22 사건 이전에 개별약정서가 1형식에서 2형식으로 변경되었다고 추단할 수 있을 뿐이다. ③ 1차소송 중 가장 먼저 확정된 사건은 이 사건 손해배상소송의 하나인 순번 13번 사건(2006가합23904)이고, 위 사건은 2006. 12. 5. 제1심판결이 선고되었다가, 2007. 10. 4. 항고기각 판결이 선고된 후 2010. 11. 25. 상고기각으로 제1심 판결이 확정되어, 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되었다고 증명이 된 순번 22, 23, 24 사건 (2008. 8. 제소)보다 먼저 항소심 판결이 선고되기는 하였다. ④ 그러나, 피고인이 1차소송에서 패소할 것을 예상하고 거액의 소송비용을 들이면서 소송을 위임받은 것은 아니고, 선례가 그다지 없는 사건에서 판결 확정까지 장기간이 소요되고, 항소기각 판결이 선고되면 제1심 판결 선고 다음날부터 연 20%의 지연이자가 인정되는 것은 법조인이라면 다 알 수 있는 것이므로, 다른 사건에서 승소 판결이 선고되자 비로소 거액의 지연이자가 인정될 것으로 예견하게 되었다는 것은 납득하기 어렵다. 1차소송 29건은 소송위임을 받은 순서대로 제소하는 것이므로, 같은 가족이라도 소송위임 시기가 달라 다른 사건으로 진행될 수 있고, 의뢰인들이 모두 대구북구 주민들이므로, 일부 소송에서 성공보수액을 증액하는 경우 그러한 사실이 금방 알려지게 될 것이므로, 대구북구 소음피해 사건을 모두 수임하려는 피고인으로서 취할 수 있는 방법이 아니다. ⑤ 한편, 공소사실과 같이 대표약정서에 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되지 않았다고 보는 입장에서는 지연이자가 성공보수에 포함된 것으로 입증이 된 순번 22 사건 전에 제소된 순번1부터 순번21까지의 사건에 대하여는 피고인이 성공보수로 횡령하였다고 보아야 할 것인데, 이 사건 손해배상소송 4건 이외에 손해가 인정된 것으로 보이는 순번 2, 3, 5 내지 9, 17 내지 21사건에 관하여 특별한 근거도 없이 기소를 하지 아니하여, 1차소송 사이에서는 대표약정과 개별약정에 대하여 같은 성공보수가 적용되는 것이 원칙이라는 구도를 소홀히 취급하였지는 않았는지 의문이 남는다. 3) 그밖에 공소사실에 부합하는 듯한 증거나 사정으로 아래와 같은 것들이 있으나, 모두 믿기 어렵거나, 공소사실을 인정하기에 부족하다. 가) “대표약정서 이EE변경본”에 관하여 피고인의 운전기사였던 이EE은 2011년 가을 무렵 피고인으로부터 성공보수에 이 사건 지연이자가 포함되어 있지 않는 내용의 대표약정서에 이자가 포함되는 방향으로 대표약정서를 수정하라는 명을 받고 그와 같은 내용으로 문서를 변조하여 대표 약정서 이EE변경본을 작성한 사실이 있다고 진술하고, 이EE으로부터 위 변경본을 건네받아 수사기관에 제보한 조GG도 동일한 취지로 진술하여, 이에 터잡아 검사는 피고인을 사문서변조로 기소하였다. 피고인은 2007년경 장차 성공보수에 대한 세금신고를 유리하게 하고, 처와의 이혼소송에서 재산분할에 유리하게 사용할 목적으로 성명불상의 여직원을 시켜 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되어 있는 것으로 작성된 대표약정서의 성공보수 규정에서 이자를 빼는 것으로 변조하여 두었고, 피고인이 2011. 9.경 1차소송 의뢰인들에게 지연이자의 35%를 반환하는 것으로 이FF등과 합의하고 손해배상금을 분배한 후 대표약정서와 개별약정서 등 소송서류까지 폐기를 하였는데, 2012. 대구북구에서 피고인에게 손해배상 소송을 위임하는데 소극적이었던 사람들을 중심으로 피고인을 상대로 이 사건 지연이자의 반환을 구하는 소송을 제기하려는 움직임이 감지되자 이에 대비하여 성공보수 약정을 원래의 내용대로 복구할 목적으로 이EE을 통하여 그와 같은 서류를 만들었을 뿐, 원본 대표약정서에 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되지 않았 던 것은 아니라고 다툰다. 29건의 개별 수임계약이 체결된 1차소송에서 피고인이 대표약정서 1장으로 세금신고나 이혼소송에서 도움을 얻을 수 있을지 의문이 남는 점, 피고인이 실제 세금 신고와 이혼소송에서 대표약정서 이EE변경본을 사용하지 아니한 점에서, 피고인의 변명에 납득이 되지 않는 측면도 있고, 이EE변경본이 원본 대표약정서의 성공보수규정을 직접 변조한 것이 아닌가 하는 의문도 남는다. 그러나, ① 만일을 대비하여 허술한 방법이나마 원본 대표약정서를 변조해 두는 것이 있을 수 없는 일이라고 단정하기는 어렵고, ② 이EE이 피고인으로부터 변경본을 만드는 동기에 관하여까지 들은 것은 아니며, ③ 검사의 주장대로 하면 피고인이 이EE에게 변경을 지시하면서 교부한 서류가 대표약정서 대구동구 발견본, 즉 검사가 대표약정서 원본을 그대로 반영하는 사본이라고 지목하는 서류와 동일한 내용이어야 하는데, 이EE은 이 법정에서 피고인으로부터 교부받은 대표약정서 사본에 성공보수가 “취득 총 금액의 15%(부가세 별도)”로 되어 있었는지 또는 “취득 총 금액의 15%(부가세 별도임)”로 되어 있었는지, 성공보수 규정이 명사형으로 마쳐졌는지로 한다.”는 문장형으로 마쳐졌는지 기억하지 못하며, 변경본을 만든 시기가 2011년인지 2012년 인지에 대하여도 기억을 하지 못하여, 피고인으로부터 교부받은 문서가 대표약정서 대구동구 발견본과 동일한 내용이었다고 단정할 수 없으며, 어차피 이EE변경본의 기 재내용은 “취득 총 금액의 15%”로 기재되어 있어 검사가 또다른 변조문서로 주목하는 대표약정서 팩스본과 압수본의 “원금 총 금액의 15%”와 달라, 위와 같은 의문만으로 이EE변경본이 원본 대표약정서의 성공보수 규정을 직접 변조한 것이라고 인정하기에는 부족하다. 나) “대표약정서 대구동구 발견본”에 관하여 검사는 인근 대구동구에서 주민들을 대표하던 ○○동장 장LL에게서 발견된 이 사건 대표약정서 사본에는 성공보수에 지연이자가 빠져 있는 점을 들어 이것이 원본을 그대로 사본한 것이라고 주장한다. 살피건대, ① 대표약정서 대구동구 발견본은 문서의 사본으로 그 작성 및 취득 경위가 밝혀지지 않는 이상 대표약정서 원본의 내용을 증명하는 서류로 기능할 수는 없고, ② 대구동구 발견본의 1면에는 다른 대표약정서 사본들에서 공통적으로 발견되는 “대구1차 윤BB”라는 수기가 기재되어 있지 아니하여 1면에 대하여만 다른 서류로 대체한 후 출력하여 편철하였을 가능성이 없지 아니하며, ③ 대구동구 사건을 수임한 변호사 최HH은 주민대표들과 사이에서 성공보수를 사건 수임 당시인 2004. 8. 11.에는 승소 총금액의 20%로 하였다가, 2004. 10. 1. 승소 총금액의 15%로 인하한 후, 2004. 10. 3. 승소 원금의 15%와 지연이자 전부를 포함하는 것으로 인상한 사실이 인정되는 바(피고인이 공판에서 제출한 증 제33호증), 대구동구 주민대표는 인접한 북구 주민들 에게 적용된 성공보수약정 내용을 파악하고 변호사 최HH과의 성공보수 약정을 하였을 것으로 보이는데, 검사의 주장과 같이 대구북구에서 승소 총금액의 15%로 성공보수 약정이 된 사실을 알았다면 이보다 불리한 승소 원금의 15%와 지연이자 전부가 포함 되는 것으로 약정을 체결할 것으로 보이지는 아니하므로, 장LL으로부터 받았다는 대표약정서는 대구동구 사건을 수임하려는 변호사들과 협상에서 유리한 지위를 점하기 위하여 원본 대표약정서의 성공보수 규정을 변조하였을 가능성이 크다. 따라서 대표약정서 대구동구 발견본이 대표약정서 원본과 동일한 내용이라고 인정하기는 어렵다. 다) 피고인이 대표약정서 원본 및 이 사건 손해배상소송에 관한 개별약정서를 제출하지 못하였다는 사정에 관하여 피고인은 의뢰인들에게 성공보수를 공제한 나머지 손해배상금을 분배한 후 사건이 종결된 것으로 생각하고 2011년말 및 2012년초에 방대한 소송자료를 보관할 방법이 없어 이를 폐기하였다고 진술하고 있다. 피고인이 공소사실의 인정 여부를 판단할 수 있는 대표약정서 및 이 사건 손해배상소송에 관한 개별약정서를 제출하지 못하여 입증에 어려움이 있으나, 피고인은 대구북구에서의 1차소송에서만 10만 명 이상의 의뢰인에 대한 소송서류를 보관하고 있었고, 그 무렵 청주, 수원 등에서도 유사한 소송을 진행중이었던 사실, 대표약정서 제7조에서 피고인이 소송 종료 후에는 소송자료를 폐기할 수 있도록 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 소송자료를 보관하는 어려움을 해결하는 방법으로 소송자료를 폐기하였다는 피고인의 주장을 증거를 은폐하기 위한 변명이라고 단정하기는 어렵다. 라) 진술증거들 공소사실에 부합하는 다음 진술들은 모두 믿기 어렵다. ① 박MM의 검찰(증거기록 3,113면) 및 법정 진술 : 이 사건 손해배상소송 중 순번14 사건(2006가합23904) 사건의 의뢰인으로서, 자신은 연명부에 내용을 모르고 서명한 적이 있고, 성공보수에 지연이자가 포함되는지 여부에 관한 안내가 없었다고 진술하나, 자신이 서명까지 한 1,2차 소송 개별약정서에 지연이자가 성공보수에 포함된다고 기재되어 있었던 사실도 알지 못한다고 진술하는 점, 피고인이 지연이자를 횡령하였다는 객관적인 근거가 무엇이냐는 검사의 질문에 ‘전혀 생각을 못 하고 살다가 검찰청에서 고소를 해주겠냐고 연락이 먼저 왔었다’라고 진술할 뿐 구체적인 근거를 대고 있지 못하는 점에 비추어 볼 때 이 사건에 대한 이해가 매우 부족해보인다. ② 안II의 검찰 진술(증거기록 2,684면) : 검찰에서는 피고인에게 자신의 가족 8명에 대한 약정서 8매를 제출하였는데, 그 과정에서 약정서를 자세히 읽어보았지 만 변호사가 승소시 판결금액의 15%를 가져간다는 내용만 있었으며, 지연손해금에 관한 부분을 본 사실이 없고, 2011. 9. 10.경 피고인과 협상을 하러 가는 길에 ‘이FF가 보유한 주민들의 서명날인이 없는 약정서 어디에도 지연손해금에 관한 부분이 기재되 어 있지 않다’는 취지의 말을 이FF로부터 들었다고 진술하였으나, 증인으로 이 법정에 소환되자, 피고인은 업무 일정으로 인하여 바쁘고, 기억이 희미하여 법정에서 함부로 증언할 경우 위증시비나 또 다른 분쟁에 휘말리게 될 우려가 크다는 이유로 불출석 하였는바(불출석사유서), 이와 같이 법정진술을 회피하려는 태도에 비추어 볼 때 검찰에서의 진술을 쉽사리 믿기는 어렵다. ③ 엄NN의 검찰(증거기록 7,264면) 및 법정 진술 : 피고인과 체결한 각 약정서에 대하여 정확하게 잘 모른다고 진술하였고, 피고인이 횡령을 하였다고 믿는 이유를 묻자 ‘모든 상황이 투명하지 못했고 소문도 있었고 이사님께서 해주신 말씀을 여러 번 들었다’는 답변을 할 뿐 구체적인 근거를 대지 못하는 점에 비춰보면, 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되었는지 여부에 대해 정확히 알지 못하는 것으로 보인다. ④ 황OO의 검찰(증거기록 7,264면) 및 법정 진술 : 성공보수에 지연이자가 포함되지 않았다는 취지로 일관하나, 이를 뒷받침하는 구체적 사실관계나 근거를 제시한 바 없는 점, 피고인에 대한 부당이득반환청구 소송을 제기할 때까지 판결금에 지연 이자가 붙어 있다는 사실을 인식하지 못한 점, 지연이자가 통장에 송금될 때까지만 해도 변호사 사무실에서 돈을 오래 갖고 있어 이자를 주는 것이라고 생각하였다는 점, 1, 2차 소송 개별약정서(증 제27호증의2)에 서명한 사실은 인정하면서도 그에 기재된 지연이자를 몰랐다고 진술하는 점 등을 종합하면, 성공보수의 내용을 정확하게 알고 있었다고 믿기 어렵다. ⑤ 김PP의 검찰(증거기록 2,922면) 및 법정진술 : 법정진술 당시까지도 지연 이자의 개념에 대해 정확하게 모른다고 진술하는 점에 비추어볼 때 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되었는지 여부에 관하여 정확히 알지 못하는 것으로 보인다. ⑥ 녹취록에 관하여 : 검찰수사관이 2015. 6. 2.경부터 이 사건 손해배상소송 의뢰인들에게 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함되어 있는지 여부에 관한 전화녹취 톡을 다수 받았으나(유QQ, 이RR, 조SS, 김TT, 정UU, 배VV, 전XX등; 증거 기록 3003면-3055면), 이들은 대체로 지연이자가 성공보수에 포함되는지에 대하여 듣지 못했다거나 관심이 없었다고 진술하고, 나아가 손해배상소송에서 지연이자가 발생 한다는 사실 및 1, 2차 소송 개별약정서에 지연이자가 성공보수에 포함된다고 기재되어 있었던 사실 자체를 모르고 있었으며, 나아가 검찰수사관이 ‘지연이자가 원금의 70%에 이르는 금액으로 발생하였는데 변호사가 이 지연이자를 다 가져간다고 하면 소송위임 당시 동의하였을 것인지’ 물어보아 소송위임을 하지 않았을 것이라는 답변을 유도하는 듯이도 보여(1심판결 선고 다음날부터 연 20%의 지연이자가 붙는데, 손해배상 소송이 항소심에서 3년 정도나 계속되는 바람에 거액의 지연이자가 인정된 것이지, 소송위임 단계에서 통상 70%의 지연이자가 붙는 것으로 예견하지는 않는다), 이들의 진술 내용 은 공소사실을 증명하기에 부족한 증거로 본다. 2. 사문서변조의 점에 관하여 문서변조죄에서 ‘변조’는 진정하게 성립된 문서의 내용에 권한 없는 자가 문서의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 의미하고, 이와 같이 권한 없는 자에 의해 변조된 부분은 진정하게 성립된 부분이라 할 수 없다. 따라서 문서의 내용 중 권한 없는 자에 의하여 이미 변조된 부분을 다시 권한 없이 변경하였다고 하더라도 문서변조죄는 성립하지 않는다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도15206 판결). 위와 같은 법리와 앞서 업무상횡령의 점에 관하여 인정된 사실관계에 의하면, 이 사건에서 피고인이 이EE에게 성공보수에 이자 전부를 포함시키는 것으로 변작할 것을 지시하면서 교부한 대표약정서의 성공보수 부분이 진정하게 성립된 부분인지에 관하여, 검사가 제출한 증거만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고인이 원래 이 사건 지연이자가 성공보수에 포함된다고 기재되어 있던 성공보수 부분을 2007년경 권한 없이 지연이자에 대하여도 원금과 마찬가지로 16.5%만 성공보수에 포함시키는 내용으로 변조한 후 변조한 대표약정서 사본을 이EE으로 하여금 원본 대표약정서의 기재와 같은 내용으로 복원하게 한 것으로 보이므로, 이와 같은 변작은 문서변조죄에 해당하지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 성보기