서울중앙지방법원 제4민사부 판결 【사건】 2017나82293 구상금 【원고, 피항소인】 □□화재해상보험 주식회사, 소송대리인 법무법인 인슈로 담당변호사 임윤정 【피고, 항소인】 장AA 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 10. 20. 선고 2017가소6615380 판결 【변론종결】 2018. 6. 20. 【판결선고】 2018. 7. 25. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 949,662원 및 이에 대하여 2015. 7. 16.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 원고는 김BB와 사이에, 피보험자 김BB, 보험기간 2008. 12. 5.부터 2015. 12. 5.까지, 보험목적물 “서울 서초구 ○○*길***호 (반포○○○아파트, 이하 ‘피해 건물’이라 한다) 및 피해 건물 내 가재도구”, 보험가입액 건물 100,000,000원, 가재도구 30,000,000원으로 각 정하여 보험목적물이 화재로 인하여 입은 손해를 보상하는 화재 보험계약을 체결하였다. 2015. 2. 1. 03:24경 서울 서초구 ○○*길 ** 소재 건물(이하 ‘발화 건물’이라 한다) 뒤편 천막에서 발생한 화재(이하 ‘이 사건 화재’라 한다)가 그 건물과 인접해있던 피해 건물에까지 확산되어 피해 건물 일부가 소훼되었다. 원고는 2015. 7. 15. 위 화재보험계약에 따라 피보험자인 김BB에게 이 사건 화재로 인한 보험금 949,662원을 지급하였다. 피고는 이 사건 화재 당시 서울 서초구 ○○*길 **에 있는 건물 1층에서 ‘◇◇카페’라는 상호로 일반음식점을 운영하고 있었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 방화 여부 가. 당사자들의 주장 원고는, 피고가 소지하고 있던 물건에 불을 붙여 발화 건물 뒤편 천막에 던지는 방법으로 고의로 이 사건 화재를 일으켰으므로, 피고는 김BB가 입은 손해를 변제하여 구상권을 취득한 원고에게 위 손해를 배상하여야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 화재는 자신과 아무런 관련이 없으므로 원고에 대한 손해배상책임이 없다고 주장한다. 나. 판단 갑 제7호증의 기재와 제1심의 서울서초경찰서에 대한 사실조회결과에 의하면 경찰은 이 사건 화재 원인을 수사하던 중 폐쇄회로텔레비전(CCTV) 영상을 통해 방화범이 소지한 물건에 불을 붙여 천막에 던지는 방법으로 이 사건 화재를 일으키는 장면을 확인하였으나 화질이 선명하지 않은 탓에 위 영상만으로 방화범의 신원을 특정하지는 못한 사실, 이후 경찰은 추가 수사를 통해 드러난 정황들 즉 ① 평소 피고가 방화 현장으로 출입할 수 있는 철제문의 열쇠를 관리하고 있었고, ② 피고가 운영하는 ◇◇카페의 옷장에서 방화범이 입었던 것과 유사한 검은색 여성용 바지가 발견되었으며, ③ 이웃사람들이 위 CCTV 영상을 보고 방화범이 피고가 맞다고 진술하였고, ④ 피고가 거짓말탐지기 검사에 불응하고 있는 사정 등을 종합한 결과 피고가 위 CCTV 영상에 나오는 방화범이라고 판단하고 2015. 4. 28.경 피고에 대한 기소 의견으로 검찰에 사건을 송치한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 형사재판에서 유죄로 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서도 유력한 증거자료가 되는 것(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24276 판결 등 참조)과 달리, 형사재판이 시작되지 않은 상태에서 단순히 수사기관이 표시한 의견에는 형사판결과 같은 정도의 높은 증명력을 인정할 수 없으므로, 수사기관이 그와 같은 의견을 표시한 근거를 신중히 살펴 요증사실이 증명되었는지 여부를 판단하여야 한다. 앞서 본 경찰의 의견서에 적시된 사정들에 따르면 피고를 이 사건 화재의 방화범으로 의심할 근거가 없는 것은 아니지만, ① 이 사건 화재 당시 ◇◇카페에 2명 이상의 손님이 있던 상황에서 짧은 시간 안에 피고가 위 CCTV 영상에 나오는 옷으로 갈아입고 방화 범행을 마친 후 다시 ◇◇카페로 돌아온 수법이 명확하게 밝혀졌다고 보기 어렵고, ② 피고가 자신이 운영하는 ◇◇카페가 입주한 건물과 분리되어 별다른 관계가 없는 발화 건물에 방화를 한 동기도 분명하지 않으며, ③ 갑 제8호증의 기재에 의하면 경찰에서 사건을 송치받은 검찰에서도 2016. 3. 23. ◇◇카페 건물 소유주에 대한 추가 조사 없이는 피고에 대한 혐의사실을 인정하기 어려운데 건물 소유주가 미국으로 출국하여 소재불명이라는 이유로 참고인중지의 불기소결정을 하였음을 인정할 수 있는 사정 등을 종합하여 보면, 앞서 본 경찰 의견서에 기재된 사정들만으로는 피고를 이 사건 화재의 방화범으로 인정하기 부족하고, 달리 증거가 없으므로, 피고가 방화범이라는 전제에 선 원고의 청구는 받아들이지 않는다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송인권(재판장), 유아람, 조영은

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2017가단5186472 채무부존재확인 【원고】 ○○손해보험 주식회사, 소송대리인 법무법인 동화, 담당변호사 서중희 【피고】 정AA 【변론종결】 2018. 6. 15. 【판결선고】 2018. 7. 20. 【주문】 1.원고의 청구를 기각한다. 2.소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 원고의 피고에 대한 2017. 9. 7. 20:50경 서울 중랑구 **로 **길** 코○마트 앞 이면도로에서 김BB이 운전하던 피고 소유 **서****호 싼타페 차량이 보행자들과 서울 **마****호 차량 및 고CC(청구취지변경 신청서의 ‘고DD’은 오기로 보인다) 소유의 주택 담벽을 각 충격한 교통사고와 관련한 모든 손해배상보험금 지급 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고는 2016. 9.경 피고와 사이에 피고 명의로 된 **서****호 싼타페 차량(이하 ‘이 사건 차량’이라고 한다)에 관하여 보험기간 2016. 9. 18. 24:00부터 2017. 9. 18. 24:00까지로 정하여 그 운전자를 보험증권에 기재된 피보험자(피고)와 그 배우자로 한정하는 부부한정특약이 있는 자동차종합보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 보험계약의 약관에는 부부한정 특약상의 ‘기명 피보험자의 배우자라 함은 법률상의 배우자 또는 사실혼관계에 있는 배우자를 말합니다’라고 기재되어 있다. 나. 김BB은 2017. 9. 7. 20:50경 서울 중랑구 **로 **길** 코○마트 앞에서 상봉역 방향으로 이면도로를 진행 중 전방에서 보행하고 있던 피해자 김○정 등을 충격하고 그대로 진행하여 전방에 주차되어 있던 고CC 소유의 서울 **마****호 스타렉스 차량의 좌측 측면 부분을 들이 받고 그 충격으로 스타텍스 차량 우측 외벽에 충격을 가하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)가 발생하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 및 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 피고와 김BB은 각자 슬하에 자녀를 두고 있고 김BB은 피고와 주민등록상 동일 주소지에 전입한 사실이 전혀 없는 등 사회통념상 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체를 갖추고 있지 않아 사실혼관계의 배우자가 아니다. 따라서 원고는 피고에게 이 사건 사고로 인한 보험금을 지급할 의무가 없다. 2) 피고의 주장 김BB은 2010년경부터 피고와 동거를 시작하여 현재까지 사실혼관계에 있다. 나. 판단 살피건대, 을 제3 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 김BB의 거주지인 서울 중랑구 ***로 ***길 **, ***동 ***호에서 피고와 김BB은 동거를 시작한 사실, 피고는 남양주시 **읍 **리 *** 청○주택 *동 ***호 주택을 2014. 11. 3. 매매를 원인으로 소유권을 취득하였고 2015. 9. 28. 최FF과 사이에 보증금 1,000만 원, 차임 40만 원으로 하는 임대차계약을 체결하였는데 김BB은 2016. 1. 26.부터 현재까지 위 최FF으로부터 차임 40만 원을 지급받고 있는 사실, 피고는 2017. 10. 17. 김BB과 혼인신고를 한 사실, 김BB의 딸 고EE의 결혼식 청접장에 피고를 부친으로 인쇄하여 초대한 사실, 피고가 2015. 7. 28.부터 김BB에게 생활비 명목으로 돈을 송금해온 사실, 이 사건 보험계약 이전에도 부부한정특약으로 자동차보험을 계속 가입해 왔던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 종합하여 보면, 김BB과 피고가 사실상 생계 및 생활범위를 같이 하였을 뿐만 아니라 사실상 부부관계로 생활하여 왔음을 인정할 수 있으므로 김BB은 원고의 위 보험약관상 사실혼관계에 있는 배우자에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영희

대법원 제3부 판결 【사건】 2016도2649 전자금융거래법위반 【피고인】 1. 이AA(**년생), 2. 홍BB (**년생) 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인(유한) 한길(피고인 이AA 을 위하여), 담당변호사 장현길, 변호사 최은철, 이서준(피고인 홍BB을 위하여) 【원심판결】 대구지방법원 2016. 1. 29. 선고 2015노3298 판결 【판결선고】 2018. 7. 12. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 관한 판단 가. 피고인들의 자유심증주의 한계 위반과 법리오해 주장 (1) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음의 사실을 알 수 있다. ① 피고인들이 발행한 ‘캐시카드’(이하 ‘캐시카드’라 한다)에는 카드마다 은행 가상계좌번호가 부여되어 있고, 캐시카드를 받은 이용자가 피고인들이 운영하는 업체에 카드 비밀번호와 예금주를 지정하고 회원등록을 하면 가상계좌를 사용할 수 있게 된다. ② 캐시카드를 받고 회원등록을 마친 이용자가 가상계좌에 현금을 입금하면 캐시카드 이용 시스템(이하 ‘이 사건 시스템’이라 한다)에 그 금액만큼의 포인트가 자동으로 충전되고, 충전된 포인트를 다른 이용자에게 이전하는 방법으로 재화나 용역의 이용 대가를 결제할 수 있다. 이용자들 사이에서는 포인트 자체를 송금할 수 있고, 이용자가 환급신청을 하면 수수료를 공제하고 이용자가 지정한 계좌로 포인트를 현금으로 환급받을 수 있다. ③ 이 사건 시스템을 이용하여 포인트로 결제하거나 송금하는 것은 이 사건 시스템 내의 포인트 이전만으로 가능하고, 이용자가 포인트를 현금으로 환급받을 때에만 지급결제대행업자인 ○○○○ 주식회사가 대규모 자금이체업무를 대행하고 있다. (2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 무등록 전자지급결제대행업 영위로 인한 전자금융거래법 위반 부분을 유죄로 판단하였다. ① 캐시카드는 ‘이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보‘라고 볼 수 없어 선불전자지급수단에 해당하지 않으므로, 이 사건 시스템을 운영한 것은 선불전자지급수단의 발행·관리에 해당하지 않는다. ② 피고인들의 행위는 전자적 방법으로 재화를 구입하거나 용역을 이용하는 데 가상계좌를 통하여 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 것으로서 전자지급결제대행업에 해당한다. 이에 대한 피고인들의 상고이유 요지는 다음과 같다. ① 피고인들이 발행하여 유통시킨 캐시카드는 전자금융거래법 제2조 제14호에 정한 ‘선불전자지급수단’에 해당하고 피고인들의 행위는 선불전자지급수단의 발행·관리에 해당하며 총발행잔액이 30억 원에 미달하므로, 금융위원회에 등록할 의무가 없다. ② 캐시카드가 선불전자지급수단에 해당하지 않더라도, 전자금융거래법 제2조 제19호에 정한 ‘전자지급결제대행업’은 반드시 신용카드와 같은 기존 결제수단이 있어야 하므로, 기존 결제수단 없이도 재화의 구입 또는 용역의 이용 대가에 대한 정산 대행 또는 매개가 가능하도록 한 행위는 전자지급결제대행업을 영위한 것이라고 할 수 없다. ③ 설령 피고인들이 전자지급결제대행업을 영위하였다고 하더라도, 자금이동에 직접 관여하지 않고 전자지급거래의 전자적 처리를 위한 정보만을 전달하는 업무를 수행하였으므로, 전자금융거래법 제28조 제3항 제2호에 따라 금융위원회에 등록할 의무가 없다. (3) 피고인들의 상고이유를 차례로 살펴본다. (가) 먼저 캐시카드가 선불전자지급수단에 해당하는지 문제된다. 선불전자지급수단은 발행인 외의 제3자로부터 재화 또는 용역(그 범위가 2개 업종 이상이어야 한다)을 구입하고 그 대가를 지급하는 데 사용되는 것으로, 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보를 말한다(전자금융거래법 제2조 제14호). 따라서 매체 자체에 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 있지 않은 경우에는 선불전자지급수단에 해당하지 않는다. 캐시카드는 금전적 가치가 저장되어 있지 않고 가상계좌번호와 비밀번호 정보만 제공하는 역할을 하고 있으므로, 전자금융거래법에 정한 ‘선불전자지급수단’에 해당한다고 할 수 없다. 그 매체를 통하여 알 수 있는 정보를 이용하여 재화의 구입 또는 용역의 이용 대가의 정산 또는 매개가 가능하다고 하더라도 이러한 결론에는 영향을 미치지 않는다. (나) 다음으로 피고인들의 행위가 전자지급결제대행업을 영위한 것에 해당하는지 문제된다. 전자지급결제대행은 전자적 방법으로 재화의 구입 또는 용역의 이용에 있어서 지급결제정보를 송신하거나 수신하는 것 또는 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 것을 말한다(전자금융거래법 제2조 제19호). 이러한 법규정의 문언에 따르면 재화를 구입하거나 용역을 이용하는 데 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 전자지급결제대행업은 그 대가의 정산을 대행하거나 매개하는 행위만 전자적 방법으로 이루어지면 충분하다고 보아야 하고, 다른 전자지급수단이 존재해야 하는 것은 아니다. 이 사건 시스템을 이용한 포인트 이전의 방법으로 재화를 구입하거나 용역을 이용하는 대가의 정산이나 매개가 가능하므로, 이 사건 시스템을 운영한 피고인들의 행위는 전자지급결제대행업에 해당한다. (다) 피고인들이 전자지급거래의 전자적 처리를 위한 정보만을 전달하는 업무만 수행하였는지에 관하여 살펴본다. 전자금융거래법은 전자지급결제대행에 관한 업무를 행하고자 하는 자는 금융위원회에 등록을 하도록 하되(제28조 제2항 제4호), “자금이동에 직접 관여하지 아니하고 전자지급거래의 전자적 처리를 위한 정보만을 전달하는 업무 등 대통령령이 정하는 전자지급결제대행에 관한 업무를 수행하는 자”에게는 그 예외를 인정하고 있다(제28조 제3항 제2호). 재화를 구입하거나 용역을 이용하는 대가 정산을 대행하거나 매개하기 위하여 이용되는 가상의 지급수단을 이전하는 방식으로도 전자지급결제대행업무를 할 수 있다. 이러한 업무를 계속적으로 한 자는, 부수적으로 가상의 지급수단을 다시 통화로 전환하여 이용자들에게 이체하는 과정에서 다른 지급결제대행업자로 하여금 일부 업무를 대행하도록 하였더라도, 자금이동에 직접 관여하고 있다고 볼 수 있어 전자금융거래법 제28조 제3항 제2호에 해당하지 않는다. 피고인들이 이 사건 시스템 이용자들의 환급신청에 따라 이용자들이 지정한 계좌로 자금을 이체하는 과정에서 전자지급결제대행사인 ○○○○ 주식회사로 하여금 대규모 자금이체업무를 대행하도록 하였더라도, 피고인들이 자금이동에 직접 관여하지 않고 전자지급거래의 전자적 처리를 위한 정보만을 전달하는 업무만 수행하였다고 할 수 없다. (4) 원심판결 이유를 위와 같은 전자금융거래법 규정의 문언과 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 기재에 일부 적절하지 않은 점이 있으나, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 결론을 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 전자금융거래법에서 정한 ‘선불전자지급수단’과 ‘전자지급결제대행업’에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이와 다른 전제에 있는 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인 이AA 의 양형부당 주장 피고인 이AA 은 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고 주장한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인 이AA 에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 접근매체 양도로 인한 전자금융거래법 위반의 점을 무죄로 판단하였다. ① 피고인들은 이 사건 시스템 이용자들에게 가상계좌번호를 부여하였으나, 접근매체의 처분권을 확정적으로 이전하지 않았으므로, 이용자들에게 접근매체를 양도하였다고 볼 수 없다. ② 캐시카드는 피고인들과 같은 무등록 전자금융업자에 대하여 거래를 지시할 수 있는 수단인 접근매체라고 볼 수 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 전자금융거래법에서 정한 ‘접근매체’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고인들과 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙

서울중앙지방법원 제9민사부 판결 【사건】 2018나7961 구상금 【원고, 항소인 겸 피항소인】 ◇◇해상화재보험 주식회사, 소송대리인 법무법인 인앤인, 담당변호사 이상강 【피고, 피항소인 겸 항소인】 □□레져 주식회사, 소송대리인 법무법인 혜승, 담당변호사 정선아 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 1. 11. 선고 2017가소5668916 판결 【변론종결】 2018. 5. 30. 【판결선고】 2018. 7. 18. 【주문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 27,367,480원 및 이에 대하여 2017. 2. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 15,727,127원 및 이에 대하여 2017. 2. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 나. 피고 주문 제1항과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가.(1) 원고는 이AA과 사이에 그 소유의 **모****호 차량에 관하여 자동차종합보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 보험계약에는 무보험 자동차 상해담보특약이 포함되어 있다. (2) 피고는 파주시 광탄면 소재 ‘□□힐스’ 골프장을 운영하는 법인으로 □□힐스 내에서 사용되는 카트차량(이하 ‘피고차량’이라 한다)의 소유자이다. 나.(1) 이AA은 2016. 9. 3. 12:30경 □□힐스 골프장에서 피고 소속 캐디인 김BB이 운전하는 피고차량에 탑승하여 이동하다가 서코스 6번홀 부근 일명 ‘그늘집’ 앞에 이르러 피고차량에서 내리려고 하다가 넘어지게 되었다{이하 ‘이 사건 사고’라 한다). (2) 이AA은 2016. 9. 9. 한양대학교 ○○병원에서 ‘좌측 요골두 골절, 좌측 척골 구상돌기 골절, 좌측 주관절 탈구’ 등의 진단을 받았다. 다. ⑴ 이AA은 이 사건 보험계약상 무보험자동차 상해담보특약에 기하여 원고에게 보험금을 청구하였고, 원고는 이AA의 과실을 30%로 평가하여 다음 [표] 기재와 같이 보험금을 산출하였다. [표] (2) 원고는 이 사건 사고로 인하여 2017. 2. 6. 서CC에게 의료자문수수료 206,820원(세금 포함), 2017. 2. 16. 이AA에게 27,160,660원 등 합계 27,367,480원의 보험금을 지급하였다. 라.이 사건 보험계약의 약관 제34조(보험회사의 대위) 제1항은 “보험회사가 피보험자 또는 손해배상청구권자에게 보험금 또는 손해배상금을 지급한 경우에는 지급한 보험금 또는 손해배상금의 범위에서 제3자에 대한 피보험자의 권리를 취득합니다. 다만, 보험 회사가 보상한 금액이 피보험자의 권리를 침해하지 않는 범위에서 그 권리를 취득합니다.”라고 규정하고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 16호증, 을 제5, 6호증의 각 기재, 제1심 증인 이AA, 김BB의 각 증언, 변론 전체의 취지 2.당사자의 주장 및 판단 가. 당사자의 주장 요지 (1) 원고 피고 소속 캐디 김BB이 피고차량을 운전하여 가다가 그늘집 앞에서 멈추었고, 이에 이AA이 피고차량에서 내리려고 하는데 김BB이 갑자기 피고차량을 다시 출발하는 바람에 이AA이 넘어지는 이 사건 사고가 발생하였는바, 이 사건 사고의 발생에 있어 김BB의 과실은 70%에 상당한다. 피고는 피고차량의 소유자로서 자동차손해배상 보장법 제3조에 따라 운행자로서 책임을 지거나, 이AA과 골프장이용계약을 체결하였으므로 이AA이 피고차량을 타고 이동시 이AA이 상해를 입지 않도록 보호해야 할 계약상 안전배려의무를 불이행하였으므로, 이 사건 사고로 인하여 이AA이 입은 손해를 배상하여야 한다. 그런데 원고는 피고가 이AA에게 이 사건 사고로 인한 손해를 배상하지 아니함에 따라 이 사건 보험계약상 무보험자동차 상해담보특약에 기하여 이AA에게 이 사건 사고에 대한 이AA의 과실 30% 상당에 해당하는 금원을 공제한 나머지 27,367,480원을 보험금으로 지급함으로써 상법 제682조에 의하여 이AA의 피고에 대한 손해배상청구권을 대위취득하였다. 따라서 피고는 원고에게 27,367,480원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. (2) 피 고 (가) 이AA은 골프라운딩을 시작할 때부터 계속하여 “술을 마시고 싶다.”, “그늘집은 언제쯤 가야 나오냐?”라고 말하며 피고차량에 제대로 앉아 있지 아니하여 김BB이 이AA에게 수차례 주의를 주었고, 이 사건 사고 발생 장소인 그늘집에 이르러서는 이AA이 피고차량이 완전히 정차하기도 전에 뛰어내리다가 발을 헛디뎌 넘어졌는바, 이 사건 사고는 전적으로 이AA의 과실에 의하여 발생한 것이다. 또한, 이 사건 사고 직후 이AA은 오른쪽 팔꿈치의 통증을 호소하였음에도 이AA에 대한 진단서는 모두 신체 좌측에 관한 것이므로, 이AA이 입은 상해가 이 사건 사고로 인하여 발생한 것인지도 알 수 없다. 따라서 피고로서는 원고의 이 사건 청구에 응할 이유가 없다. (나) 가사 피고 소속 캐디 김BB에게 이 사건 사고에 관하여 과실이 인정된다고 하더라도, 이AA의 과실이 매우 크므로 상당한 책임제한이 이루어져야 한다. 또한, 원고가 제출한 이AA의 소득내역을 믿을 수 없고, 치료비에 대하여도 이AA의 왼쪽 외측상과염에 대한 기왕증이 고려되어야 하며, 국민건강보험공단의 부담금을 공제하여야 한다. 나. 판단 (1) 관련 법리 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 손해보험계약에 따라 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 당연히 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득하지만(상법 제682조 제1항), 피보험자가 무보험자동차에 의한 교통사고로 인하여 상해를 입었을 때에 그 손해에 대하여 배상할 의무자가 있는 경우 보험자가 약관에 정한 바에 따라 피보험자에게 그 손해를 보상하는 것을 내용으로 하는 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 따라 보험금을 지급한 보험자는 상법 제729조 단서에 따라 당사자 사이에 보험자의 대위에 관한 약정이 있는 때에 한하여 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 피보험자의 배상의무자에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 수 있다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50699 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다27343 판결 등 참조). (2) 판단 (가) 자동차손해배상 보장법상 책임의 성립 여부 자동차손해배상 보장법 제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있다. 살피건대, 앞서 든 각 증거, 을 제2, 4호증의 각 기재, 을 제3호증의 영상, 제1심 증인 이AA, 김BB의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실들 내지 사정들, 즉 ① 이 사건 사고가 발생한 장소는 골프장 내 그늘집 부근으로 그늘집에서의 정차가 예정되어 있어서 과속할 만한 상황이 아니었고, 피고 소속 캐디 김BB은 피고차량을 정차시키기 위하여 서행한 것으로 보이는 점, ② 김BB은 “이AA이 골프라운딩 시작부터 술을 찾으며 불안정한 상태에 있었고, 이에 자신이 이AA의 옷이나 팔을 수차례 잡아끌면서 주의를 주었다.”라고 진술하고 있는 점, ③ 피고차량 조수석 전방에는 “동승자는 시트에 앉아 손잡이 또는 팔걸이를 잡아 주십시오.”라는 경고문구가 붙어 있었던 점, ④ 이 사건 사고 발생 당시 이AA 이외의 피고차량 동승자들이 하차를 시도하였다고 볼 아무런 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사고는 김BB이 그늘집 앞에 피고차량을 정차시키려고 피고차량의 속도를 서서히 줄여가면서 진행하던 와중에 이AA이 갑자기 피고차량 밖으로 뛰어내리면서 발생한 것으로 보일 뿐이다. 그러므로 이 사건 사고와 김BB의 피고차량 운행 사이의 상당인과관계를 인정할 수 없으므로(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24276 판결 취지 참조), 이를 전제로 한 피고의 자동차손해배상 보장법상 책임은 인정되지 아니한다. (나) 채무불이행 책임의 성립 여부 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실들 내지 사정들, 즉 ① 피고차량과 같이 골프장에서 운행되는 전동카트는 안전벨트가 설치되어 있지 않을 뿐만 아니라 승하차문 없이 개방되어 있어서 고객이 떨어져 사고를 당할 위험이 있다고 하더라도, 김BB으로서는 피고차량을 완전히 정차시키기 전에 이AA이 갑자기 하차하려고 시도하리라는 것을 예측할 수 없었던 것으로 보이고, 그렇다면 김BB으로서는 피고차량의 속도를 서서히 줄이면서 진행함으로써 계약상 안전배려의무를 다하였다고 할 것인 점, ② 김BB이 피고차량 운행 도중 이AA의 옷이나 팔을 잡아끄는 방법 등으로 이AA에게 수차례 주의를 주었던 점 등에 비추어 보면, 피고나 피고 소속 캐디 김BB에게 이AA에 대한 안전배려의무 등 골프장이용계약상 주의의무 위반이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 이AA이 상해를 입지 않도록 보호해야 할 골프장이용계약상 안전배려의무 위반이 있음을 전제로 한 피고의 채무불이행 책임 역시 인정되지 아니한다. 다. 소결론 따라서 이 사건 사고에 대한 피고의 책임을 인정할 수 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 나머지의 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없어 받아들이지 아니 한다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 최석문(재판장), 이원호, 신동호

대법원 제1부 판결 【사건】 2018다215664 손해배상(기) 【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (도AA 외 16명), 원고들 소송대리인 법무법인 한누리, 담당변호사 김주영, 송성현, 박필서, 임진성, 구현주, 최지숙, 조계창, 서정 【피고, 피상고인】 1. ◇◇◇증권 주식회사, 서울 **구 ***로 **, **층, 대표이사 안○○, 2. ◇◇◇은행, 독일연방공화국 프랑크푸르트 *** ****** **, 대한민국에서의 영업소 서울 **구 ***로 **, **-**, 대한민국에서의 공동대표자 김○○, 박○○, 피고들 소송대리인 변호사 손지열, 정진영, 홍석범, 이경구, 박성하, 곽병훈, 나희정, 안형준 【원심판결】 서울고등법원 2018. 2. 9. 선고 2017나2045804 판결 【판결선고】 2018. 7. 24. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라고 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적·구체적으로 인식하였을 때를 의미한다. 피해자가 언제 불법행위의 요건사실을 현실적·구체적으로 인식하였는지는 개별 사건에서 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능한 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다30440 판결 등 참조). 그리고 사용자의 손해배상책임은 사용자와 피용관계에 있는 자가 사용자의 사무집행에 관하여 제3자에게 손해를 가한 때에 발생하고, 이 경우 피해자가 가해자를 안다는 것은 피해자가 사용자 및 그 사용자와 불법행위자 사이에 사용관계가 있다는 사실을 인식하는 것 외에 일반인이 그 불법행위가 사용자의 사무집행과 관련하여 행하여진 것이라고 판단할 수 있는 사실까지도 인식하는 것을 말한다(대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카32500 판결 참조). 나. 원심은 판시와 같은 사정을 들어, 원고들은 적어도 금융위원회 등의 조사결과 발표와 언론보도 등을 통해 피고들의 직원들이 이 사건 시세조종행위를 주도하였다고 알려진 2011. 2. 23. 무렵에는 위법한 시세조종행위의 존재, 위 시세조종행위와 손해 발생 사이의 상당인과관계를 각 인식하였고, 피고 ◇◇◇은행에 대하여 사용자책임을 원인으로 한 손해배상청구소송을 제기하는 데에 아무런 지장이 없었다고 판단하고, 이 사건 조정신청은 그로부터 3년이 지난 2016. 1. 25.에 접수되었으므로 원고들의 손해배상청구권이 시효로 소멸하였다는 피고들의 항변을 받아들여, 원고들의 이 사건 청구를 기각하였다. 다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 금융위원회와 금융감독원이 2011. 2. 23. ‘피고 ◇◇◇은행의 계열사 직원들이 시세조종행위를 한 사실을 확인함에 따라 관련자에 대한 검찰 고발과 제재조치를 하기로 결정하였다’는 조사결과를 발표하고, 검찰이 2011. 8. 19. 피고들의 직원과 피고 ◇◇◇증권을 자본시장법상 시세조종혐의로 기소하였다고 발표하였으며, 언론보도와 국내 금융기관, 보험회사와 외국인 투자자들의 손해배상청구 소송이 이어졌으나, 전문 금융투자업자가 아닌 개인투자자들인 원고들이 금융상품시장에 대한 이해와 경험이 비교적 풍부하였다고 하더라도, 금융위원회, 금융감독원이나 검찰 등에서 알고 있었던 사항을 모두 알고 있었다고 단정하기 어렵다. 2) 피고들은 금융감독원 등의 조사결과, 검찰의 기소 발표와 언론보도 후에도 혐의를 강하게 부인하며 다투었고, 피고 ◇◇◇은행의 **지점 직원들은 국외로 도주하여 박BB과 피고 ◇◇◇증권에 대해서만 4년 이상이 지난 2016. 1. 25. 제1심 유죄판결이 선고되었다. 3) 이 사건 시세조종행위의 위법성 판단을 위해서는 코스피200과 지수차액거래와 지수변동행위에 대한 전문적인 지식이 필요하고, 위법한 시세조종행위의 존부에 대한 다툼이 있었으며, 위 형사판결문의 본문만 82면에 달하는 점에 비추어 보면, 일반인의 입장에서 위 형사판결 선고 이전에 위법한 시세조종행위의 존재, 위 시세조종행위와 손해 발생 사이의 상당인과관계를 인식하였다고 단정할 수 없다. 4) 피고들은 민사상 손해배상책임의 유무에 관하여도 다투었고, 4년 이상이 지난 2015. 11. 26.경에야 피고들에 대한 사용자책임을 인정하는 제1심 판결이 선고되기 시작하였다. 5) 피고 ◇◇◇은행의 경우 금융위원회나 금융감독원의 제재 대상과 검찰의 기소 대상에서 제외되어 있었으므로, 전문 금융투자자가 아닌 개인투자자인 원고들이 위 민사 제1심판결 선고 이전에 피고 ◇◇◇은행의 **지점 직원들과 피고 ◇◇◇은행과의 사용관계나 사무집행 관련성을 알 수 있었다고 단정하기에는 더욱 무리가 있다. 라. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 금융위원회 등의 조사결과 발표, 검찰의 기소, 언론보도 등이 이루어진 2011. 2. 23. 또는 2011. 8. 19. 무렵에 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실이나 사용관계 등 불법행위의 요건사실을 현실적·구체적으로 인식하였다고 볼 수 없다. 이에 반하는 원심의 판단에는 불법행위로 인한 손해배상채권의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 판시와 같은 사정을 들어, 원고들이 구 자본시장법에서 규정한 전문투자자는 아니라고 하더라도 금융상품시장에 대한 이해와 경험이 비교적 풍부하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 김신(주심), 박상옥, 박정화

대법원 제3부 판결 【사건】 2016다202299 구상금 【원고, 피상고인 겸 상고인】 □□□□□□보험 주식회사, 서울 **구 ***로**길 **(**동), 대표이사 최○○, 소송대리인 변호사 김CC 【피고, 피상고인】 1. 안AA 【피고, 상고인 겸 피상고인】 2. △△손해보험 주식회사, 서울 * 구 **로 *(**동), 대표이사 김○○ 소송대리인 동화 법무법인, 담당변호사 서중희, 김가람뫼, 강보경, 황준협 【피고, 피상고인】 3. 김BB, 4. ◇◇손해보험 주식회사, 서울 **구 ***로**길 *(**동), 대표이사 프랑스국인 ○○○○○, 소송대리인 법무법인 우원, 담당변호사 안종근 【원심판결】 서울고등법원 2015. 12. 3. 선고 2015나2037359 판결 【판결선고】 2018. 7. 12. 【주 문】 원심판결 중 피고 △△손해보험 주식회사 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고 안AA는 2012. 7. 19. 13:27경 피고 김BB 소유 10주****호 그랜저 차량(이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)을 운전하다가 서울 **구 **동 48에 있는 **○○병원 앞 편도 2차선 도로 중 2차로에서 뒷좌석에 있던 피고 김BB가 하차하도록 차량을 멈추었다. 피고 김BB가 차량 뒷문을 여는 순간 김CC이 운전하던 오토바이(서울**자****호)가 이 사건 자동차의 우측과 인도 사이의 좁은 공간을 지나가다 위 차량 뒷문에 부딪쳐 넘어지면서 김CC이 지주막하출혈 등 중상해를 입는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)가 발생하였다. 나. 김CC은 그 소유 69라****호 차량에 관하여 보험자인 원고와 자동차종합보험계약을 체결하였는데, 그 계약에는 ‘무보험자동차에 의한 상해담보특약’이 포함되어 있다. 피고 안AA의 남편 손DD은 그 소유 37누****호 차량에 관하여 피고 △△손해보험 주식회사(이하 ‘피고 △△손해보험’이라 한다)와 자동차종합보험계약을 체결하였는데, 손DD을 피보험자로 하고 그 계약에 ‘다른 자동차 운전담보 특별약관(이하 ‘이 사건 특별약관’이라 한다)’이 포함되어 있다. 이 사건 특별약관은 ‘피보험자(그 배우자 포함)가 다른 자동차를 운전 중(주차 또는 정차 중 제외) 생긴 사고로 인하여 손해배상책임을 짐으로써 손해를 입은 때에는 피보험자가 운전한 다른 자동차를 피보험자동차로 간주하여 보통약관에서 규정하는 바에 따라 보상한다.’고 정하고 있다. 피고 김BB는 이 사건 자동차에 관하여 피고 ◇◇손해보험 주식회사(이하 ‘피고 ◇◇손해보험’이라 한다)와 자동차종합보험계약을 체결하였는데, 피고 김BB를 기명피보험자로 하고 그 계약에 ‘기명피보험자 1인 한정운전 특별약관’이 포함되어 있다. 위 특별약관은 ‘기명피보험자 이외의 자가 피보험자동차를 운전하던 중에 발생된 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 않는다(다만 대인배상Ⅰ에 대해서는 그러하지 아니함).’고 정하고 있다. 다. 원고는 김CC과의 자동차종합보험계약에서 정한 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 따라 김CC에게 손해배상금으로 292,217,400원을 지급하였고, 피고 ◇◇손해보험으로부터 책임보험금 120,000,000원을 받았다. 2. 과실비율에 관한 심리미진 등(원고 상고이유 제1점) 가. 불법행위에서 과실상계는 공평이나 신의칙의 견지에서 피해자의 과실을 고려하여 손해배상액을 정하는 것으로, 이때 고려할 사항에는 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생과 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는지 등을 포함한다. 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결 등 참조). 나. 원심은 이 사건 사고의 경위 등을 고려하여 이 사건 사고에 대한 피고 안AA, 김BB의 손해배상책임을 65%로 제한하였다. 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 과실비율에 관한 심리미진 등의 잘못이 없다. 3. 피고 △△손해보험의 면책 여부(피고 △△손해보험의 상고이유) 가. 피고 △△손해보험은 이 사건 사고가 정차 중에 발생한 사고라서 이 사건 특별약관에서 정한 면책사유에 해당한다고 주장하였다. 그러나 원심은 다음과 같은 이유로 받아들이지 않았다. 피고 안AA는 곧바로 출발할 목적이어서 하차하거나 시동을 끄지 않고 피고 김BB로 하여금 스스로 하차하도록 하였다. 도로교통법이 정하는 운전은 실제 도로에서 주행을 하고 있는 경우뿐만 아니라 일시적인 목적으로 정지하는 경우까지 포함하는 개념이다. 도로교통법은 제2조(정의) 규정을 비롯하여 여러 규정에서 ‘정차’와 ‘일시정지’를 구분하여 사용하고 있다. 이 사건 특별약관에서 운전 중 사고와 구별하여 보험금을 면책시킨 취지에 비추어 위 약관상 ‘정차’는 운전자가 차에서 이탈하여 즉시 운전할 수 없는 상태에 이르는 정도인 ‘주차’와 그 법률적 평가를 같이 하거나 유사하게 볼 수 있는 정도로서 ‘운전 중’이라고 평가하기 어려운 상태로 제한하여 해석하여야 한다. 이런 사정을 종합하면 이 사건 자동차가 사고 당시 특별약관에서 정한 ‘정차 중’에 있었다고 보기 어렵고, 오히려 일시정지 중이어서 여전히 ‘운전 중’에 있었다고 보는 것이 타당하다. 나. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 도로교통법 제2조는 주차, 정차, 운전, 일시정지에 관하여 정의 규정을 두고 있다. ‘주차’는 운전자가 승객을 기다리거나 화물을 싣거나 차가 고장 나거나 그 밖의 사유로 차를 계속 정지 상태에 두는 것 또는 운전자가 차에서 떠나서 즉시 그 차를 운전할 수 없는 상태에 두는 것을 말한다(제24호). ‘정차’는 운전자가 5분을 초과하지 아니하고 차를 정지시키는 것으로서 주차 외의 정지 상태를 말한다(제25호). ‘운전’은 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다(제26호). ‘일시정지’는 차의 운전자가 그 차의 바퀴를 일시적으로 완전히 정지시키는 것을 말한다(제30호). 도로교통법 제32조(정차 및 주차의 금지)는 차를 정차나 주차하면 안 되는 장소 중의 하나로 ‘버스여객자동차의 정류지로 표시된 곳으로부터 10미터 이내인 곳’을 정하면서 ‘버스여객자동차 운전자가 운행노선에 따르는 정류장에서 승객을 태우거나 내리기 위하여 차를 정차하거나 주차하는 경우’를 제외하고 있다(제4호). 또한 ‘이 법이나 이 법에 따른 명령 또는 경찰공무원의 지시를 따르는 경우와 위험방지를 위하여 일시정지하는 경우’에는 정차 및 주차 금지에 관한 위 규정이 적용되지 않는다(제32조 단서). 같은 법 제51조(어린이통학버스의 특별보호) 제1항은 “어린이통학버스가 도로에 정차하여 어린이나 영유아가 타고 내리는 중임을 표시하는 점멸등 등의 장치를 작동 중일 때에는 어린이통학버스가 정차한 차로와 그 차로의 바로 옆 차로로 통행하는 차의 운전자는 어린이통학버스에 이르기 전에 일시정지하여 안전을 확인한 후 서행하여야 한다.”라고 정하고 있다. (2) 이 사건 특별약관은 기명피보험자와 그 배우자가 피보험자동차가 아닌 다른 자동차를 운전하는 중 사고가 발생하면 그에 따른 손해를 보상하되, ‘운전 중’에서 ‘주차 또는 정차 중’인 경우를 제외하고 있다. 실제 운전에 따른 위험을 담보하기 위하여 운전 자체의 위험에서 나온 사고로 볼 수 없는 주차나 정차 중에 생긴 사고를 명시적으로 제외한 것이다. 이러한 자동차종합보험계약에서 사용하는 운전, 주차나 정차라는 용어는 모두 도로교통법상 개념을 전제로 한 것으로 볼 수 있다. 위에서 본 도로교통법 규정과 이 사건 특별약관의 취지 등을 종합하면 운전자가 승객을 하차시키기 위해 차를 세우는 경우는 이 사건 특별약관에서 정한 정차에 해당한다고 보아야 한다. 정차를 주차와 유사하게 볼 수 있는 정도로 제한적으로 해석하는 것은 주차와 정차에 관한 규정의 문언이나 체계 등에 비추어 타당하지 않다. 피고 안AA가 자동차를 정지시킨 것은 피고 김BB를 하차시키기 위한 것이었으므로 그러한 정지 상태는 정차에 해당하고, 이 사건 사고는 정차 중 발생한 사고로 볼 수 있다. (3) 그런데도 원심이 이 사건 사고가 정차 중에 발생한 것이 아니라고 본 것은 보험약관상 정차의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영항을 미친 잘못이 있다. 4. 피고 ◇◇손해보험의 면책 여부(원고 상고이유 제2점) 가. 원고는 피고 ◇◇손해보험과 피고 김BB의 보험계약 중 면책조항은 정차 중 사고에는 적용될 수 없음을 전제로 이 사건 사고가 정차 중 발생한 사고라고 본다면 피고 ◇◇손해보험이 책임보험금을 초과하는 손해액에 대하여 면책될 수 없다고 주장한다. 그러나 원심은, 이 사건 자동차 운전자인 피고 안AA가 사고 당시 기명피보험자가 아니어서 피고 ◇◇손해보험은 기명피보험자 1인 한정운전 특별약관에 따라 책임보험금을 초과하는 손해액은 면책된다고 판단하였다. 나. 피고 ◇◇손해보험의 면책 주장에 대한 원심의 판단은 이 사건 자동차의 운전자가 기명피보험자가 아니기 때문에 면책조항이 적용된다는 것으로서 이 사건 사고가 정차 중에 발생하였는지 여부와는 무관하다. 위에서 본 바와 같이 원심의 판단과 달리 이 사건 사고가 정차 중에 발생한 것이라고 보더라도 그 판단이 피고 ◇◇손해보험에 대한 청구 부분에 영향을 미칠 수 없다. 원고의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 5. 결론 피고 △△손해보험의 상고는 이유 있어 원심판결 중 피고 △△손해보험 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장), 조희대, 김재형, 민유숙

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2016가단5009745 손해배상(기) 【원고】 리AA, 소송대리인 법무법인 휘담지현재, 담당변호사 박제중, 김도연 【피고】 1. 허BB, 소송대리인 법무법인 대현, 담당변호사 손영호, 2. 이CC, 3. 박DD, 4. 곽EE, 5. 김FF, 6. 김GG, 7. ○○손해보험 주식회사, 8. ◇◇화재해상보험 주식회사, 피고 2 내지 8의 소송대리인 변호사 박지현, 김혜영 【변론종결】 2018. 6. 5. 【판결선고】 2018. 7. 3. 【주문】 1. 피고들은 연대하여 원고에게 126,886,397원과 이에 대하여 2015. 3. 15.부터 2018. 7. 3.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 금 142,227,163원 및 이에 대한 2015. 3. 15.부터 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 손해배상책임의 발생 가. 인정사실 (1) 원고는 중국국적을 가진 뉴질랜드 영주권자로서 2015. 3. 초 여행목적으로 한국에 방문하였다가 2015. 3. 15. 17:10경 서울 강남구 압구정동 ***번지 ○○○*차상가 *동 “허BB의커피집”(이하, ‘이 사건 커피점’이라 한다)에서 “펑”하는 소리와 함께 강력한 폭발이 발생하여 전면 통유리에서 파편이 튀고 화염이 비산되는 사고(이하, ‘이 사건 폭발사고'라고 한다)를 만나, 마침 이곳을 지나다가 안면부 2도화상, 손 3도화상, 머리 그을림으로 치료일수 미상의 상해를 입었다. (2) 피고 이CC, 박DD, 곽EE, 김FF, 김GG은 ‘△△종합가스’라는 상호로 사업 운영중인 자들로서 이 사건 커피점에 가스시설을 시공한 자들(이하 ‘피고 시공업자들’이라 한다)이고, 피고 ○○손해보험 주식회사(이하, ‘피고 ○○손해보험’이라 한다), 피고 ◇◇화재 해상보험 주식회사(이하, ‘피고 ◇◇화재’라 한다)는 피고 시공업자들이 운영하는 △△종합가스가 그 공제사업에 가입한 사단법인 한국엘피가스판매협회중앙회와 사이에 피보험자 사단법인 한국엘피가스판매협회중앙회, 보험기간 2014. 10. 1.부터 2015. 10. 1.까지, 담보위험 사단법인의 공제사업에 소속된 액화석유가스판매충전사업자의 손해배상책임, 대인 1인당 3억 원을 보상한도액으로 하는 가스배상책임보험계약을 체결하였다. (3) 이 사건 커피점에는 커피 생두를 가공하기 위한 기계인 로우스터기가 설치되어 있었고, 이 로우스터기를 가동하기 위하여 전기와 LPG가스를 연료로 사용하고 있었다. 그런데 이 사건 커피점은 휴일 휴무이므로 사고 전날인 2015. 3. 14. 18:00경 영업을 종료하고 사고당일인 일요일에는 영업을 하지 않았다. 피고 허BB은 이 사건 커피점의 커피볶음드럼 가스버너의 가스호스가 설치된 곳에 약 495kg 상당의 커피(생두)자루를 쌓아 보관하였다. (4) 이 사건 사고는 커피볶음기드럼의 가스버너콕에 연결되었던 가스호스(염화비닐 호스) 또는 그 연결구가 커피(생두)자루에 눌리거나 기타 사정으로 이탈되어 LP가스가 누출·실내에 체류하던 중 미상의 점화원에 의하여 폭발하여 화재가 발생한 것으로, 가스 누출량은 정확히 알 수 없으나 퓨즈콕 및 가스 호스 말단부를 통해 많은 량의 가스가 누출되었다. (5) 피고 시공업자들은 이 사건 점포에 가스시설을 시공, 점검하면서 퓨즈콕에 퓨즈가 제대로 설치되지 않았고, 가스버너 콕에 연결된 가스호스 내부에 호스 연결구도 제대로 설치되지 않았음에도, 이를 제대로 시공하거나 점검하지 아니하였고, 관련법인 액화석유가스법에 의한 시공자 완성검사도 받지 않았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을나 제1, 2, 3호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 나. 판단 피고 시공업자들은 액화석유가스에 의한 재해가 발생할 위험성이 있는 경우에 이를 미리 방지하기 위한 조치를 강구할 업무상의 주의의무가 있다. 그런데 피고 시공업자들은 이 사건 점포에 가스시설을 시공, 점검하면서 퓨즈콕에 퓨즈가 제대로 설치되지 않았고, 가스버너 콕에 연결된 가스호스 내부에 호스 연결구도 제대로 설치되지 않았음에도, 이률 제대로 시공하거나 점검하지 아니하였고, 관련법인 액화석유가스법에 의한 시공자 완성검사도 받지 않았다. 이러한 상태에서 피고 허BB의 과실이 혼합되어 이 사건 가스폭발사고가 발생하였으므로 피고 허BB과 피고 시공업자들의 공동과실은 이 사건 가스폭발사고 사이에 상당인과관계가 있다. 피고 ○○손해보험과 피고 ◇◇화재는 보험사고 발생에 따른 보험금을 지급할 의무가 있다. 피고들은 원고에게 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다(피고 ○○손해보험과 피고 ◇◇화재가 보험을 공동 인수하는 내용의 공동보험약관이 이 사건 보험계약의 일부로 추가되었다고 하더라도, 이는 보험의 공동인수와 관련하여 피고 ○○손해보험과 피고 ◇◇화재 사이에 내부적인 책임분담 및 상호청산비율만을 정한 것으로 봄이 상당하다). 2. 손해배상책임의 범위 아래에서 별도로 설시하는 외에는 별지 손해배상액 계산표의 각 해당 항목 기재와 같다(다만, 계산의 편의상 월 미만은 평가액이 적은 쪽에 산입하고, 마지막 월 미만과 원 미만은 버리며, 손해액의 사고 당시 현가 계산은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다. 그리고 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다). 가. 일실수입 (1) 인정사실 및 평가내용 (가) 성별 및 생년월일 : 별지 기재와 같다. (나) 가동능력에 대한 금전적 평가 : 원고는 2013. 6.부터 뉴질랜드 소재 ‘The Coffee Club’이라는 카페에서 책임 매니저(Duty Manager)로서 근무하고 있었고, 매월 2,400NZD(뉴질랜드 달러, 변론종결일인 2018. 6. 5. 매매기준율 751.09원) 상당의 소득을 얻었다. 이를 기준으로 월별 일실수입을 산정한다. (다) 입원 및 통원 기간 원고는 이 사건 사고 이후 2015. 3. 15.부터 국내에서 1개월 이상 입원치료를, 그 이후부터 2015. 11. 4.까지 뉴질랜드와 국내에서 통원치료를 받았으며, 2016. 10. 30.에 업무에 복귀하였다. 원고가 얼굴과 머리에 심한 화상을 입었고 그 추상흔으로 인하여 카페에서 책임 매니저의 일이나 손님을 맞이하는 카페의 업무를 보는 것은 불가능한 것으로 보이는 점 등을 감안하여 업무에 복귀하기까지 위 기간 동안 100%의 노동능력 상실율을 인정한다. (라) 가동연한 : 별지 기재와 같다. (마) 후유장해 및 노동능력상실율 성형외과적 추상장해에 관하여 국가배상법 시행령 별표 2의 제13급을 준용한 10%의 노동능력상실률 인정, 원고는 재활의학과적으로는 1년의 기간 동안 한시 노동능력상실를이 7%로 인정되어야 한다고 주장하나, 고려대학교 구로병원의 2017. 10. 13.자 재활의학과 감정회신결과만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. (2) 계산 : 위와 같은 인정사실 및 평가내용을 기초로 하여 원고가 이 사건 사고로 상실한 가동능력에 대한 금전적 평가액 상당의 일실수입 손해를 현가로 계산하면 별지 손해배상액 계산표의 일실수입 합계란 기재와 같이 73,252,309원이 된다. 나. 향후치료비 ① 성형외과 : 우측 두피 탈모 반흔(2×2, 1.5×l㎝)에 대하여는 모발이식술이 필요하고, 우측 비익 부 및 상 구순부 화상 후 반흔(1×l㎝, 1×l㎝), 우측 귀 이개부 화상 후 반흔(1×4㎝)에 대해서는 레이저 시술이 필요하며 위 수술 및 시술을 위한 향후 치료비는 3,850,000원, 변론종결일 현재 이를 지출하였다는 증거가 없으므로, 계산의 편의상 변론종결일 다음날인 2018. 6. 6. 지출한 것으로 봄, 현가 3,323,741원, ② 재활의학과 : 신체감정서 작성일로부터 1년 간 주3회 진찰 및 치료를 받을 필요성이 인정되고 이를 위한 비용은 3,313,500원임, 계산의 편의상 1년이 되는 날 이를 지출한 것으로 봄, 현가 2,820,000원 다. 기왕개호비 이 사건 사고일로부터 30일간, 통계청 개별직종노임단가 보통인부 2015년 1/2분기 노임 87,805원, 2,634,150원(=87,805원×30일), 원고는 통역인의 역할을 수행한 형HH에게 지급한 형HH의 1개월분의 월급 1,500,000원도 개호비용으로 인정되어야 한다고 주장하나 이 사건 사고와 상당인과관계 있는 개호비용이라고 보기 어렵다. 라. 기왕 치료비: 1,348,220원 + 215.5NZD(뉴질랜드 달러, 변론종결일인 2018. 6. 5. 매매기준율 751.09원, 161,859원(= 215.5×751.09) 합계 1,510,079원(= 1,348,220+161,859) 마. 항공료: 4.058USD, 2018. 6. 5. 매매기준율 1,071.00원, 4,346,118원(= 4,058×1,071) [인정 근거] 다툼 없는 사실, 앞서 거시한 증거, 갑 제8 내지 19호증의 각 기재 또는 영상, 고려대학교 부속 구로병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과 및 사실조회결과, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 바. 위자료 (1) 참작사유 : 원고의 나이, 가족관계, 이 사건 사고의 발생 경위 및 결과, 과실정도, 후유장해의 부위 및 정도, 기타 이 사건 변론과정에 나타난 여러 사정 (2) 결정금액 : 40,000,000원 사. 소결 따라서, 피고들은 연대하여 원고에게 126,886,397원(= 재산상손해 86,886,397원+위자료 40,000,000원)과 이에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2015. 3. 15.부터 피고들이 그 이행의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 7. 3.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최용호

대법원 제1부 판결 【사건】 2016다205687 해지시지급금 청구 등 【원고, 상고인 겸 피상고인】 ○○은행 주식회사, 서울 *구 **로 *** (**로 *가), 대표이사 이○○, 소송대리인 법무법인 세종, 담당변호사 조춘, 김현진, 손지연 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 박상기, 소송수행자 이○○, 조○○, 소송대리인 법무법인 평안, 담당변호사 안대희, 허근녕, 박효서 【피고, 피상고인】 AA대학교 기성회, 부산 **구 **동 산**번지, 대표자 회장 김○○, 피고들 소송대리인 정부법무공단, 담당변호사 서규영, 이재형, 정상수, 김영두, 최호진, 피고들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 고현철, 문정일, 윤지효, 류현정 【원심판결】 부산고등법원 2015. 12. 9. 선고 2015나50897 판결 【판결선고】 2018. 7. 24. 【주문】 원심판결 중 피고 대한민국 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고로 인한 비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 등의 기재는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, AA대학교 총장이 피고 AA대학교 기성회를 대표하여, 피고 대한민국이 부담해야 하는 해지시지급금을 지급하기로 약정한 것은, 피고 AA대학교 기성회에 대한 배임적 대리행위이고, 원고는 이를 알았으므로, 위 약정은 무효라고 판단하였다. 이에 따라 위 약정을 근거로 한 원고의 피고 AA대학교 기성회에 대한 주위적 청구를 기각하였다. 또한 원심은, AA대학교 총장이 위와 같이 약정한 행위가, 피고 AA대학교 기성회 대표자의 적법한 직무 범위 내에 해당하지 않는다는 사정을, 원고가 알았거나 적어도 중대한 과실로 인하여 알지 못하였으므로, 민법 제35조 또는 제756조에 근거한 손해배상책임을 물을 수 없다고 판단하였다. 이에 따라 원고의 피고 AA대학교 기성회에 대한 예비적 청구도 기각하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 배임적 대리행위와 민법 제35조 또는 제756조의 상대방의 악의·중과실 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고 대한민국의 상고이유에 관하여 가. 관할위반 여부 원고는 피고 대한민국에 대한 주위적 청구로 실시협약의 해지에 따른 해지시지급금의 지급을 구하고 있다. 즉, 피고 대한민국과 주식회사 ◇◇◇◇◇(이하 ‘◇◇◇◇◇’라 한다) 사이의 실시협약이 해지됨에 따라, 피고 대한민국이 ◇◇◇◇◇에 해지시지급금을 지급할 의무가 발생하였고, 원고가 위 지급금채권에 관해 근질권을 설정하였으므로, 피고 대한민국은 근질권자인 원고에게 그 해지시지급금을 지급할 의무가 있다는 것이다. 아울러 예비적 청구로 불법행위에 따른 손해배상금의 지급을 구하고 있다. 이러한 해지시지급금 관련 양 당사자의 관계, 해지시지급금의 지급을 통해 보호하고자 하는 사업시행자의 이익, 해지시지급금의 성격 등에 비추어 보면, 민사소송의 방법으로 위와 같은 이 사건 청구를 할 수 있다고 전제한 원심의 조치에, 상고이유 주장과 같이 재판의 관할 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고 대한민국의 해지시지급금 지급의무 성립 여부 1) 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가) AA대학교 민간투자시설사업 진행 (1) AA대학교 총장은 2005. 12. 7. 구 교육인적자원부로부터 AA대학교 ◇◇문화회관의 건립·운영을 위한 수익형 민간투자시설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 업무를 관장하는 주무관청으로 지정되었다. (2) AA대학교 총장은 2005. 12. 21. 이 사건 사업을 진행하기 위하여 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 ‘민간투자법’이라 한다)에 근거하여, 민간기업이 재원을 투자하여 ◇◇문화회관을 건설하고 이를 유지·관리 및 운영하는 것을 내용으로 하는 AA대학교 ◇◇문화회관 건립·운영 수익형 민간투자시설사업기본계획을 수립·고시하였다. (3) AA대학교 총장은 2006. 6. 1. 위 민간투자시설사업기본계획에 근거하여 선정된 협상대상자와 실시협약을 체결하였다. 최종 사업시행자인 ◇◇◇◇◇는 이 사건 사업을 시작하여 2009. 2. 5. ◇◇문화회관 등(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 준공하여 사용승인을 받은 다음, 실시협약에 따라 이 사건 건물에 관한 관리운영권을 설정받았다. 나) AA대학교 총장, ◇◇◇◇◇와 원고의 2차 보충약정 체결 및 원고의 근질권 설정 (1) ◇◇◇◇◇는 이 사건 사업의 시행을 위해 □□캐피탈 주식회사로부터 대출받은 돈을 제대로 변제하지 못하였고, 원고가 2010. 10. 14. ◇◇◇◇◇에 400억 원을 대출하여 □□캐피탈에 대한 기존 대출금을 변제하도록 하면서 새로운 채권자가 되었다. (2) AA대학교 총장과 ◇◇◇◇◇는 2010. 10. 14. ‘실시협약 제46조, 제54조, 제55조와 관련하여 대주와 별도 약정을 체결할 수 있다’는 내용의 변경협약을 체결하였고, 같은 날 원고와 AA대학교 총장, ◇◇◇◇◇ 3자 사이에 2차 보충약정이 체결되었다. (3) 2차 보충약정의 주요 내용은 아래와 같다. ◇◇◇◇◇가 원고에 대한 대출금 지급을 연체할 경우, 원고가 이를 AA대학교 총장에게 서면으로 통지하면, AA대학교 총장은 실시협약을 해지할 수 있다. 만약 AA대학교 총장이 실시협약을 해지하지 않고 일정 기간이 지나면, 실시협약이 해지된 것으로 간주된다. 이 경우 AA대학교 총장은 ◇◇◇◇◇에 지급할 해지시지급금 한도 내에서 원고에게 ◇◇◇◇◇의 대출금원리금을 지급하되, 이 사건 건물의 임차인들에 대한 임대차보증금 등으로 상계할 수 없다. 다만 AA대학교 총장 또는 ◇◇◇◇◇가 대출원리금 상환 방안을 원고에게 제시하고, 원고가 이에 동의하면, 실시협약은 해지되지 않은 것으로 본다. (4) 한편 원고는 2010. 10. 14. ◇◇◇◇◇에 대한 대출금채권을 담보하기 위해, 실시협약이 해지될 경우 ◇◇◇◇◇가 피고 대한민국에 대해 가지는 해지시지급금채권에 관해 근질권을 설정하였고, 당시 피고 대한민국은 이의를 보류하지 않고 이를 승낙하였다. 다) ◇◇◇◇◇의 대출금 지급 연체 (1) ◇◇◇◇◇는 2012. 4. 16. 원고에게 약정이자 일부만을 지급하였고, 원고는 AA대학교에 2차 보충약정 등을 근거로, ◇◇◇◇◇가 대출금 지급을 연체하여, 채무불이행 사유가 발생하였다는 통지를 하였다. (2) AA대학교 총장이 2012. 6. 20. 원고에게 ◇◇◇◇◇의 채무불이행을 해소할 방안을 제시하였으나, 원고는 이에 동의하지 않았다. 2) 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 다음과 같이 판단하였다. 가) 변경협약과 2차 보충약정은 당사자 사이에 적법하게 체결된 계약으로 유효하다. 나) AA대학교 총장이 2차 보충약정을 체결한 행위는, 피고 대한민국에 대한 배임행위라고 단정하기 어렵고, 설령 그렇다 하더라도, 피고 대한민국이 제출한 증거만으로는 원고가 배임행위에 적극 가담하였다고 인정하기 부족하다. 다) 따라서 원고가 2차 보충약정에 근거하여 AA대학교 총장에게 ◇◇◇◇◇의 채무불이행 사실을 통지하고, AA대학교 총장이 제시한 해결방안에 원고가 동의하지 않은 채 정해진 기간이 지남에 따라, 실시협약은 적법하게 해지되었으므로, 피고 대한민국은 근질권자인 원고에게 해지시지급금 중 미변제 대출원리금 상당액을 지급할 의무가 있다. 3) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 실시협약과 변경협약, 2차 보충약정의 성격과 효력, 해지시지급금과 시설사업기본계획의 성격, 민간투자법과 국가재정법 규정, 대리권 남용 또는 배임적 대리행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 다. 동시이행항변권 인정 여부 1) 원심은, 피고 대한민국의 해지시지급금 지급의무와 ◇◇◇◇◇의 이 사건 건물 인도의무가 동시이행관계에 있으나, 다음과 같은 이유로, ◇◇◇◇◇로부터 이 사건 건물을 인도받을 때까지는 원고에게 해지시지급금을 지급할 수 없다는 피고 대한민국의 주장을 배척하였다. 즉, 원고가 해지시지급금채권에 관해 근질권을 설정할 당시, 피고 대한민국은 이의를 보류하지 않고 승낙하였는데, 위 각 의무가 동시이행의 관계에 있음을 원고가 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 볼 수 없다는 것이다. 또한 원고의 악의 또는 중과실이 인정된다 하더라도 피고 대한민국은 동시이행항변권을 포기한 것으로 봄이 상당하다는 것이다. 2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 지명채권을 목적으로 질권을 설정하는 경우, 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙한 때에는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로써 질권자에게 대항하지 못한다(민법 제349조 제2항, 제451조 제1항). 이 경우 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로써 질권자에게 대항하지 못하는 사유는, 협의의 항변권에 한하지 아니하고, 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다22648 판결 참조). 질권 설정 후에 비로소 질권설정자에 대한 대항사유가 발생하였더라도, 질권 설정에 대한 승낙 당시 채무자가 그와 같은 대항사유가 가까운 장래에 상당한 정도로 발생할 가능성이 있음을 인식하였고, 승낙 당시 이의를 보류하지 않았다면, 채무자는 그와 같은 사유를 질권자에게 주장할 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다25464 판결 참조). 그러나 민법 제451조 제1항이 위와 같이 이의를 보류하지 않은 승낙에 대하여 항변사유를 제한한 취지는, 이의를 보류하지 않은 승낙이 이루어진 경우, 질권자는 그 채권에 아무런 항변권도 부착되지 아니한 것으로 신뢰하는 것이 보통이므로, 채무자의 '승낙'이라는 사실에 공신력을 주어 질권자의 신뢰를 보호하고, 질권 설정과 같은 거래의 안전을 꾀하기 위한 것이다. 그렇다면 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정에 대하여 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도, 질권자가 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한 채무자의 승낙 당시까지 질권설정자에 대하여 생긴 사유로써도 질권자에게 대항할 수 있다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다89771 판결 참조). 나) 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 실시협약에서는, 장래에 실시협약이 해지될 경우, 이 사건 건물에 관한 사업시행자 ◇◇◇◇◇의 권리는 소멸하고, ◇◇◇◇◇는 이 사건 건물을 피고 대한민국에 인도하도록 정하였다. 즉 실시협약이 해지될 경우, 피고 대한민국은 ◇◇◇◇◇에 해지시지급금을 지급할 의무를 부담하고, ◇◇◇◇◇는 피고 대한민국에게 이 사건 건물을 인도할 의무를 부담하는데, 양자는 이행상의 견련성에 의해 서로 동시이행의 관계에 있다. 원고도 대출 당시부터, 실시협약이 해지될 경우 ◇◇◇◇◇가 이 사건 건물을 피고 대한민국에 인도하도록 정하고 있는 실시협약 내용을 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 근질권을 설정할 때에, 이 사건 건물에 관한 임대차보증금 반환채권의 상계권 배제 약정을 하면서도 동시이행항변권에 대하여는 별도 약정을 하지 않았다. 그렇다면 원고가 해지시지급금채권에 관해 근질권을 설정할 당시, 해지시지급금 지급의무가 발생할 때 이행상 견련관계에 있는 이 사건 건물 인도의무가 마찬가지로 발생할 것임을 예상할 수 있었고, 위 해지시지급금 지급이 이 사건 건물 인도와 동시이행의 관계에 있음을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 나아가 원심이 들고 있는 사정들만으로는 피고 대한민국이 동시이행항변권을 포기하였다고 단정하기도 어렵다. 3) 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고 대한민국의 동시이행의 항변을 배척한 것에는, 동시이행항변권과 질권 설정 시 이의를 보류하지 않은 승낙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고 대한민국의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 대한민국 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고는 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 김신, 박상옥(주심), 이기택

대법원 판결 【사건】 2018다22008 구상금 【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사, 소송대리인 법무법인 헌암, 담당변호사 유병일 외 2인 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 1. 31. 선고 2017나43304 판결 【판결선고】 2018. 7. 19. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 그 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소(前訴)와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 그 후소(後訴)는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 하지만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결 등 참조). 나아가 이러한 경우에 후소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다61557 판결 등 참조). 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 아래와 같은 사실을 인정하였다. ① 원고는 1995년 12월경 소외인과 사이에 “피보험자 현대자동차 주식회사(이하 ‘현대자동차'라 한다), 보험가입금액 9,504,000원, 보험기간 1995. 12. 27.부터 1997. 12. 26.까지, 보증내용 쏘나타 자동차 할부금 납입채무 지급보증”으로 하는 할부판매보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약'이라 한다)을 체결하였고, 피고는 소외인이 이 사건 보증보험계약에 따라 원고에게 부담하는 모든 채무를 연대보증하였다. ② 현대자동차는 소외인이 할부금 납입채무를 3회 이행하지 아니하자 이 사건 보증보험계약에 따라 원고에게 보험금을 청구하였고, 원고는 1996. 7. 23. 현대자동차에게 보험금으로 7,600,951원을 지급하였다. ③ 원고는 소외인과 피고를 상대로 서울지방법원 96가소439231호로 구상금 청구소송을 제기하여 1997. 4. 8. 승소판결을 받아 그 무렵 확정되었으며, 그 후 원고는 2,337,933원을 지급받았다. ④ 원고는 시효연장을 위해 서울중앙지방법원 2007가소1135651호로 구상금 청구소송을 제기하여 2007. 2. 1. ‘18,767,816원 및 그중 5,263,018원에 대하여 2006. 6. 30.부터 갚는 날까지 연 18%의 비율로 계산한 돈'을 지급하라는 이행권고결정을 받았고, 2007. 2. 23. 그대로 확정되었다. 이러한 사실관계를 기초로 원심은, 피고는 소외인과 연대하여 원고에게 구상금 18,767,816원과 그중 원금 5,263,018원에 대하여 2006. 6. 30.부터 원고가 구하는 바에 따라 2015. 9. 30.까지는 약정이율인 연 18%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 나아가 ‘피고는 소외인을 알지 못하며 원고와 연대보증약정을 체결한 사실이 없으므로, 이 사건 보증보험계약에 따른 채무를 부담하지 않는다.'는 취지의 피고의 주장에 대하여는, 원고가 피고를 상대로 제기한 서울지방법원 96가소439231호 구상금청구 소송에서 위와 같은 구상금 채권의 존재가 확정된 이상, 소멸시효 중단을 위해 제기한 이 사건 소송에서 피고가 주장하는 사유는 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이어서 심리할 수 없다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 한편 앞서 본 것처럼, 대법원은 종래 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 있다는 법리를 유지하여 왔다. 이러한 법리는 현재에도 여전히 타당하다. 다른 시효중단사유인 압류·가압류나 승인 등의 경우 이를 1회로 제한하고 있지 않음에도 유독 재판상 청구의 경우만 1회로 제한되어야 한다고 보아야 할 합리적인 근거가 없다. 또한 확정판결에 의한 채무라 하더라도 채무자가 파산이나 회생제도를 통해 이로부터 전부 또는 일부 벗어날 수 있는 이상, 채권자에게는 시효중단을 위한 재소를 허용하는 것이 균형에 맞다. 기록에 따라 살펴보면, 시효중단을 위한 재소인 이 사건 소는 원고가 피고를 상대로 제기하였던 전소(서울중앙지방법원 2007가소1135651호)에서 원고 승소의 이행권고결정이 확정된 때인 2007. 2. 23.부터 10년의 경과가 임박한 2016. 8. 19. 제기된 것으로서 소의 이익이 있다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 권순일, 대법관 박상옥의 반대의견이 있는 외에는 의견이 일치되었으며, 다수의견에 대하여 대법관 김소영, 대법관 민유숙의 보충의견과 대법관 김재형, 대법관 조재연의 보충의견이 있고, 반대의견에 대하여 대법관 김창석의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 권순일, 대법관 박상옥의 반대의견 가. 다수의견은 승소판결이 확정된 후 10년이 다 되어가도록 채권을 변제받지 못하고 있다면, 시효를 중단시키기 위해 채권자는 전소 판결과 동일한 후소를 제기할 권리 보호의 이익이 있다고 하여, 시효중단을 위한 재소를 허용한다. 이와 같은 다수의견은 판결로 확정된 채권이 변제 등으로 만족되지 않는 한 시효로 소멸되는 것은 막아야 한다는 것을 당연한 전제로 하고 있는데, 이는 채권의 소멸과 소멸시효제도를 두고 있는 민법의 기본 원칙과 확정판결의 기판력을 인정하는 민사소송의 원칙에 반하므로 동의할 수 없고, 다수의견이 따르고 있는 종전 대법원 판례는 변경되어야 한다. 나. 민법은 채권편 제1장 제6절에서 ‘채권의 소멸'을 규정하고 있으나, 물권편에는 물권의 소멸에 관한 별도 항목이 없다. 또한 민법은 총칙편 제7장에서 ‘소멸시효'를 규정하고 있는데, 모든 채권에 소멸시효가 적용됨에 반하여, 물권은 지상권, 지역권을 제외한 대부분의 권리 즉 소유권, 점유권, 담보물권 등에 대하여 소멸시효가 적용되지 않는다. 채권은 절대적 권리인 물권과 달리 상대방에게 의무 이행을 주장하여 권리 실현에 협력을 구하는 상대적 권리이다. 따라서 상대방의 협력이 실행되어 만족을 얻게 된 경우는 물론 더 이상 협력을 기대할 수 없게 된 경우에도 마찬가지로 권리를 소멸시켜 상대방을 의무에서 벗어나게 해 줄 필요가 있다. 이러한 이유로 민법은 채권의 만족으로 목적을 달성하여 채권이 소멸하는 변제, 공탁, 상계 등에 관한 규정과 채권의 목적 달성과 관계없이 기간 경과로 채권이 소멸하는 소멸시효에 관한 규정을 두고 있는 것 이다. 민법은 제162조 제1항에서 ‘채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.'고 규정하고, 제163조와 제164조에서는 3년이나 1년의 단기로 소멸하는 채권을 특별히 규정하고 있다. 또한 민법 제766조는 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관하여 제1항에서 ‘피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.'고 규정하고, 제2항에서 ‘불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.'고 규정하고 있다. 소멸시효가 완성하면 채권은 소멸한다. 앞에서 살펴본 바와 같이 채권은 ‘소멸'을 전제로 하는 한시성을 기본적 성질로 하고 있고, 민법은 만족되지 않은 채권의 소멸도 인정하고 있으므로, 소멸시효제도를 해석하고 적용함에 있어 만족되지 않은 채권이 소멸되는 것은 막아야 하고 이를 위해 채권이 만족될 때까지 존속기간을 연장해야 한다는 당위성이 인정되는 것은 아니다. 오히려 채권이 만족될 때까지 시효소멸을 방지해야 한다는 다수의견은 채권의 본질과 민법 규정에 어긋난다. 다. 민법은 채권의 소멸시효기간을 기본적으로 10년으로 정하고, 일부 채권에 대하여는 1년과 3년의 단기소멸시효도 정하고 있는데, 이는 단기간에 결제되는 것이 관행으로 굳어진 상거래 실정과 일상적으로 빈번하게 발생하는 소액 채권의 영수증 등 증거 서류를 장기간 보관하기 어려운 사정을 반영함과 동시에 법률관계를 조기에 안정시켜 채무자를 보호할 필요가 있다는 요청에 의한 것이다. 그런데 이러한 채권에 대하여도 10년마다 판결만 받으면 무한히 시효가 연장될 수 있다고 해석한다면, 단기소멸시효제도를 둔 취지가 몰각된다. 그 뿐 아니라 민법 제184조 제2항은 ‘소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 이를 단축 또는 경감할 수 있다.'고 정하고 있는데, 시효중단을 위한 재소를 허용하여 사실상 영구적인 채권을 인정하게 된다면 이와 같은 민법 규정의 취지에도 반한다. 민법은 소멸시효제도를 두면서 한편으로 시효중단도 함께 정하고 있다. 이는 법률관계의 조기 안정화를 추구하면서도 채권자의 권리 보호를 위한 장치를 마련함으로써 채권자와 채무자 사이에서 이익 균형을 맞추고자 하는 것이다. 민법 제168조가 규정하는 청구, 압류 또는 가압류, 가처분, 승인의 시효중단사유는 시효의 진행을 영원히 중단시키는 것이 아니라, 민법 제178조에 따라 그 중단사유가 종료한 때로부터 새로 시효가 진행하되, 재판상 청구의 경우에는 민법 제165조 제1항에 따라 판결이 확정되면 단기소멸시효에 속하는 채권이라도 전부 동일하게 10년의 시효기간이 다시 인정된다. 민법은 청구를 시효중단사유로 정하면서 그중 재판상 청구에 대하여 중단 후 새로 시작되는 시효기간을 10년으로 정하고 있을 뿐 재판상 청구를 반복하면 10년이 아니라 영구적으로 시효가 갱신된다고 정하고 있는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 시효중단을 위한 재소를 허용하는 것은 채권자와 채무자 사이의 이익 균형을 위해 보완책으로 기능하는 시효중단사유가 시효소멸 자체를 막아버려 본말이 전도되는 결과를 가져온다. 민법은 제162조 이하에서 채권의 ‘시효소멸'을 예외적이거나 비상적인 것이 아니라 한시성이라는 채권의 본질에 따른 당연하고 통상적인 내용으로 규정하고 있다. 민법이 소멸시효와 시효중단 제도를 두고 있는 취지에 비추어 보면, 판결이 확정된 채권의 시효기간을 10년으로 정하고 있는 제165조 제1항과 ‘청구'를 시효중단사유로 규정하고 있는 제168조 제1호의 두 규정을 무한히 반복, 순환하면서 영원히 소멸하지 않는 채권을 상정하고 있다고 볼 수 없다. 그러나 다수의견에 따르면 1년의 단기소멸시효에 해당하는 채권도 10년마다 주기적으로 소송을 제기하여 판결을 받으면 영구적으로 존속하는 채권이 될 수 있다. 이러한 결론은 소멸시효제도를 두고 있는 우리 민법이 의도한 결과라고 할 수 없다. 라. 시효중단을 위한 재소를 허용하는 다수의견은 기판력과 관련해서도 해결할 수 없는 문제를 내포하고 있다. 대법원은 기판력이라고 함은 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않는 것이라고 하고(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결 등 참조), 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 특별한 사정이 없는 한 후소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결 등 참조) 하여, 승소 확정판결을 받은 당사자의 동일한 소송제기는 전소 판결의 기판력에 의해 권리보호의 이익이 없다는 원칙을 선언하고 있다. 민법 역시 채권에 대하여 ‘재판상 청구'라는 시효중단사유가 발생한 경우 그 재판이 확정된 때로부터 시효가 새로 진행한다고 규정하고 있을 뿐, 그렇게 새로 시효가 진행된 채권에 대하여 기판력에도 불구하고 또 다시 ‘재판상 청구'를 하여 시효를 중단시킬 수 있다는 취지의 규정은 없다. 오히려 민법 제170조 제1항은 재판상의 청구가 부적법하여 각하된 경우에는 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있다. 따라서 소멸시효 중단을 위한 재소는 이미 승소한 확정판결이 있는 경우이므로 권리보호의 이익이 없어 부적법하고, 더 이상의 시효중단은 불가능하다고 보아야 한다. 그럼에도 다수의견은 만족되지 않은 채권이 시효로 소멸되어서는 안 된다는 필요성을 유일한 근거로 하여, 승소 확정판결이 있더라도 소멸시효 완성이 임박한 경우에는 예외적으로 권리보호의 이익이 있다고 한다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 만족되지 않은 채권이 시효로 소멸되어서는 안 된다고 해석하는 것은 소멸시효제도의 취지에 반한다. 이와 다른 전제에서 권리보호의 이익을 인정하려는 다수의견은 채권이 시효로 소멸되어서는 안 된다는 주장을 반복하는 것에 불과하다. 뿐만 아니라 다수의견이 말하는 ‘소멸시효 완성이 임박한 경우'가 언제를 말하는 것인지도 불분명하다. 시효완성까지 2년이 남은 시점인가, 1년이 남은 시점인가? 현재 재판실무에서 보듯이 판사마다 임박한 시점에 대한 판단을 달리 한다면 법적 불안정성과 사법절차 비용만 증가하게 될 것이다. 또 다수의견에 따르면 시효완성이 임박하지 않은 경우에는 채권자가 시효중단이라는 동일한 목적으로 소송을 제기하더라도 확정판결의 기판력으로 인해 권리보호의 이익이 없고, 시효완성이 임박해지면 그 때 권리보호의 이익이 생긴다는 것이다. 그러나 기판력은 시간이 경과한다고 해서 그 효력이 약해지거나 소멸하는 가변적인 것이 아니라 항구적으로 인정되는 판결의 효력이다. 이러한 기판력으로 인해 원래 인정되지 않던 재소의 권리보호 이익이 시간의 경과에 따라 어느날 갑자기 인정되는 이유를 논리적으로는 도저히 설명할 수 없다. 민사소송법상 이미 이행판결을 선고받아 유효한 집행권원을 가지고 있는 원고에게 다시 동일한 소송을 제기할 법적 이익은 인정되지 않는다. 민법이 제170조를 둠으로써 이러한 민사소송법의 원칙을 전제로 하여 적법한 재판상 청구만 시효중단사유로 삼은 이상, 승소의 확정판결이 이미 존재한다면 그 기판력 때문에 재판상 청구는 다시 주장할 수 없는 시효중단사유라고 보는 것이 논리적으로도 일관성이 있다. 마. 민법 제168조에서 정한 시효중단사유는 언제나 동일하게 적용되어야 한다는 이유로, 최고, 압류, 가압류나 승인을 여러 번 할 수 있다면 재판상 청구도 여러 번 할 수 있어야 한다는 주장도 있다. 그러나 시효중단사유 중 승인은 채무자가 자신의 채무를 이행하겠다는 의사이므로 이를 제한할 이유는 없다. 이와 달리 채무자의 의사에 기하지 않은 시효중단사유로서 재판상 청구, 압류, 가압류, 가처분은 소송행위이므로 적법한 소송행위인 경우에만 그 효력이 인정되어야 하고, 민법 역시 이를 제170조 이하에서 규정하고 있다. 유효한 승소판결이 있다면 다시 동일한 소송을 제기할 수 없는 것과 마찬가지로 이미 유효한 압류, 가압류, 가처분이 있다면 이와 동일한 신청을 중복하여 제기하는 것은 부적법하므로 허용되지 않는다. 채무자의 재산을 압류하였으나 일부 회수에 그쳐 다른 재산에 대한 압류가 허용되는 것은, 일부임을 명시한 청구에 대해 판결이 확정된 이후 나머지 청구를 하는 것이 허용되는 것과 마찬가지로 소송법상 적법하게 인정되기 때문이다. 또한 최고는 소송법상의 행위가 아니므로 채권자가 반복하여 최고하는 것을 부적법하다는 이유로 막을 수 없음은 당연하나, 민법은 제174조에서 6월내에 재판상 청구 등을 한 경우에만 최고에 시효중단의 효력을 인정하고 있다. 즉 민법은 제174조에서 최고를 아무리 여러 번 하더라도 시효중단의 효력을 반복적으로 인정하지 않겠다고 단호히 선언하고 있는 것이다. 이러한 점에서 시효중단을 위한 재소를 허용하지 않는 것이 민법 제168조에서 정한 다른 시효중단사유와 재판상 청구를 달리 취급하는 것이 아님을 지적해 둔다. 바. 시효중단을 위한 재소를 허용하여 영구적으로 소멸하지 않는 채권의 존재를 인정하게 되면, 각종 채권추심기관의 난립과 횡행을 부추겨 충분한 변제능력이 없는 경제적 약자가 견뎌야 할 채무의 무게가 더욱 무거워지는 사회적 문제도 따른다. 다수의견을 따르게 되면, 채권자로 하여금 10년을 주기로 소송만 제기한다면 채권양도와 채무 상속 등으로 채무자와 그 가족들에 대한 채권추심을 끊임없이 할 수 있도록 허용해 주는 결과를 낳는다. 장기 연체된 채무의 변제가능성이 미미한 점은 여러 통계가 보여주고 있다. 변제받은 개인에게는 적다고 할 수 없는 금액일지라도 이러한 이익과 10년을 주기로 소송을 반복하는 데 따른 사회적 비용, 채권추심으로 채무자들이 받게 될 고통까지도 합리적으로 비교형량할 필요성이 있음을 외면해서는 안 된다. 어차피 강제집행이 가능하지 않을 채권이라면 이를 소멸시켜 채권자로 하여금 재소의 부담에서 벗어나게 하고, 채무자에 대하여는 채권의 시효소멸에 대한 신뢰를 보호하여 법적 불안을 제거하며, 부실채권의 전전양도 및 그에 따른 부당한 채권추심이라는 악순환의 고리를 단절시킴으로써 경제적 약자를 보호할 필요도 있다. 또한 시효중단을 위한 재소가 허용되지 않더라도, 채권자는 기본적인 소멸시효기간에 재판상 청구로 인한 시효중단으로 새로 추가된 10년의 소멸시효기간을 합하면 최대 20년 또는 15년 가까운 기간 동안 채권을 추심할 수 있다. 현재 대부분의 재산거래가 전자적으로 이루어지고 있어 그 추적이 용이하고, 재산명시, 재산조회 등 강제집행의 대상이 되는 재산을 알아볼 수 있는 법적 절차가 마련되어 있으며, 채권자취소소송도 널리 이용되고 있으므로, 이러한 사정에 비추어 보면 위 기간은 채권자가 그 권리를 행사하는 데 결코 짧은 기간이 아니다. 만약 위 기간이 너무 짧아 채권자 보호가 소홀할 우려가 있다면, 이는 민법이 판결로 확정된 채권의 소멸시효기간을 10년으로 정한 데에 원인이 있는 것이므로 입법적 해결을 검토해야 할 문제이다. 시효중단을 위한 재소를 허용하지 않겠다는 것은 원래 민법이 예정하고 있는 제도를 그 취지에 맞게 원칙대로 해석·적용하자는 것일 뿐 전에 없던 새로운 제도를 도입하여 악의적 채무자의 채무를 면제해 주자는 것이 아니다. 이 사건에서 원고의 피고에 대한 채권은 1996년 7월경 발생하였다. 원고는 1996년 소송을 제기하여 그 승소판결이 확정되었고, 2007년 두 번째 소송을 제기하여 이행권고결정이 확정되었다. 이 사건 소송은 이행권고결정이 확정된 때로부터 다시 10년이 경과될 무렵인 2016년 제기된 세 번째 소송이다. 최초 채권발생 시로부터 20년이 더 지났다. 다시 판결을 받아 시효를 10년 더 연장시킨다고 해서 피고로부터 과거 20년간 받지 못했던 원금 5,263,018원과 그 지연손해금을 받을 수 있는 가능성은 얼마나 되는가? 앞으로 또 10년이 지나면 네 번째 소송이 제기되고, 어쩌면 피고의 상속인을 상대로 하여 그 이후 10년마다 계속 소송이 제기될 수 있다. 10년마다 소송만 제기하면 시효가 완성되지 않는다고 하니, 원고로서는 사실상 변제받기 어렵다는 것을 알지만 규정위반이나 감사 등의 문제로 비용이 들더라도 10년마다 소송을 제기할 수밖에 없는 실정에 처하여 있을지도 모른다. 이와 같은 상황이 어느 모로 보나 바람직하지 않음은 분명하다. 사. 이 사건의 원고는 이미 소송을 제기하여 판결과 동일한 효력이 있는 이행권고결정을 확정받았고, 그로부터 10년이 경과할 무렵 시효를 중단하기 위해 다시 이 사건 소송을 제기하였는데, 이 사건 소송은 이행권고결정이 확정된 전소와 동일한 소송이므로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 그럼에도 본안 판단에 나아가 원고 청구를 인용한 원심판단에는 소멸시효와 시효중단, 확정판결의 기판력과 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 파기되어야 한다. 이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 민유숙의 보충의견 가. 반대의견은 확정판결을 받으면 이후 시효중단을 위한 재소를 전혀 제기할 수 없다는 취지로 이해된다. 그러나 앞서 본 것처럼 판례(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다 74764 판결 등)는 ‘확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다.'라고 반복하여 판시하여 왔다. 반대의견은 판례가 변경되어야 한다고 주장하나, 위 판례 법리는 유지되어야 한다. 나. 시효중단을 위한 재소의 허용이 소멸시효제도의 취지에 반한다고 볼 수 없다. (1) 우리 민법상 소멸시효는 ‘채무자의 이행을 기대할 수 없게 된 채권을 그대로 소멸시켜 채무자를 면책시키는(반대의견 나.항 주장)' 제도가 아니라 소멸시효 중단을 인정하여 채권자와 채무자의 이익형량을 도모하는 제도이다. 이 사건은 판결로 확정되기까지 한 채무가 이행되지 않고 있을 때 채권자가 자신의 권리로서 소멸시효를 중단시키려는 소송이다. 반대의견은 민법 제168조에 정하는 소멸시효 중단사유 중 승인(제3호)은 여러 번 할 수 있지만 청구(제1호) 중에서도 재판상 청구와 압류, 가압류, 가처분(제2호)의 신청은, 선행하는 확정판결 또는 선행하는 압류 등이 존재하는 경우에는 중복하여 제기할 수 없다는 취지로 이해된다(반대의견 마.항). 그러나 반대의견도 전제하는 것처럼, 민법상 소멸시효제도는 민법 총칙편 제7장의 규정에 따른다. 민법은 소멸시효기간, 중단사유와 효력에 관하여 규정할 뿐 중단사유를 행사하는 횟수에 제한을 두는 규정이 없다. 오히려 아래에서 보는 것처럼 소멸시효를 여러 번 중단시킬 수 있음을 전제로 하는 규정을 두고 있으며 판례도 이를 전제로 확립되어 있다. 소멸시효의 중단은 채권자의 권리 행사에 해당한다. 법령상 근거 없이 권리 행사를 제한하는 해석은 타당하지 않다. 법문상 동일하게 규정된 소멸시효 중단사유 중 일부인 재판상 청구에 대하여만 행사범위를 제한하는 해석도 더욱 그러하다. (2) 채무자 소유의 재산을 유효하게 압류하였는데 집행 결과 채권 일부의 회수에 그치고 시간이 경과한 경우, 채권자는 그 채무자의 다른 재산을 압류함으로써 다시 소멸 시효를 중단시킬 수 있다. 이러한 권리실현의 도모가 금지되지 않는다. 채무자에게 이행을 최고하였으나 임의이행을 받지 못한 채 시간이 흘러가면 채권자는 다시 이행을 최고하여 소멸시효 중단의 효력을 얻을 수 있다. 다만 최고는 6월내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있는 민법 제174조라는 명문의 제한을 받게 되어, 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생하게 되는 것일 뿐이다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 참조). 민법상 시효중단사유인 ‘청구'가 소송법상 행위인지 여부에 따라 그 횟수 제한 여부가 달리 취급되고 있는 것은 아니다. 한편 실무상 가압류 등에서 소멸시효 중단을 위한 재신청을 찾기 어려운 이유는, 이러한 가압류를 허용하지 않기 때문이 아니라 오히려 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되므로(대법원 2000. 4. 25. 선 고 2000다11102 판결 등 참조) 소멸시효 중단을 위한 가압류를 반복할 필요가 없기 때문이다. 다. 반대의견 바.항의 내용 중 ‘채권추심기관의 난립과 횡행으로 경제적 약자의 고통이 가중된다.'는 취지의 부분, ‘끊임없는 추심, 채무상속 등으로 인한 채무자의 고통을 외면하지 말자.'는 취지의 부분은 그 문제의식에 대해서는 전적으로 찬성한다. 그러나 이는 아래에서 보는 것처럼, 다른 제도를 이용하거나, 시효중단을 위한 재소의 권리보호의 이익의 인정 기준을 보다 구체적으로 설정하는 등의 방법을 통해 해결되어야 할 문제이다. 단지 소멸시효 중단을 위한 재소 자체를 불허함으로써 채무자를 보호할 수 있다는 취지의 반대의견에는 동의하기 어렵다. (1) 지급불능 상태의 채무자가 그 채무로부터 벗어날 수 있는 원칙적인 방법은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 회생이나 파산절차를 이용하는 것이다. 선량한 개인도 경제생활 중 의도치 않게 과도한 채무부담으로 지급불능 상태에 빠질 수 있는데, 이 경우 개인회생절차를 이용하여 채무의 일부만 변제하고 나머지를 탕감받을 수 있고, 그마저도 어려운 경우에는 개인파산절차를 통해 채무로부터 벗어날 수 있다. 이러한 절차를 통해 다수 채권자 사이의 형평까지도 도모할 수 있다. 법원은 지급불능의 상태에 빠진 개인들이 위와 같은 절차를 이용하여 법률의 테두리 안에서 자신의 채무를 청산하고 경제적 재기와 갱생의 기회를 가질 수 있도록 도와야 한다. 또한 민법은 사망한 부모의 채무 상속과 관련하여 상속의 포기나 한정승인제도를 마련하여 두고 있다. 법원은 빚의 대물림으로 젊은이가 좌절하는 일이 없도록 이러한 제도를 적극적으로 운용하여야 한다. 한편 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률, 채권의 공정한 추심에 관한 법률(이하 ‘채권추심법'이라 한다) 등은 대부업자 등 채권추심자의 불법적 채권추심 행위를 방지하여 채무자를 보호하기 위한 여러 규정을 두고 있다. 특히 채권추심법은 위계·위력을 사용하는 추심행위, 공포심이나 불안감을 유발하여 사생활의 평온을 해치는 추심행위 등을 금지하고 있고, 이에 대한 처벌규정까지 두고 있다(채권추심법 제9조, 제15조 참조). 법원은 채권추심자의 불법적 채권추심행위에 대하여 엄정한 형벌권을 행사하여야 한다. 나아가 국가가 채권추심권리를 남용하거나 불법적인 채권추심행위를 하는 채권추심자로부터 채무자 또는 관계인을 보호하기 위하여 노력할 의무(채권추심법 제3조 참조)를 적극적으로 해석하여, 국가에게 무거운 책무를 부여할 수도 있을 것이다. 이처럼 확정판결로 부담하게 된 채무를 이행하겠다는 선량한 의사를 가진 채무자에게는, 비록 자력이 부족하거나 능력이 없더라도, 합리적인 절차와 범위에서만 채무이행을 독려하고 채권자의 과도한 압박으로부터 채무자를 보호하는 제도가 이미 마련되어 있다. 그런데도 굳이 시효중단을 위한 재소 자체를 불허함으로써, 확정판결로 권리를 인정받고도 실현하지 못하는 선량한 채권자의 권리행사를 거절하고, 도리어 확정판결로 의무를 부담하고도 때로는 재산을 은닉하고 채무이행을 거부하는 채무자에게 면죄부를 주어서는 아니 될 것이다. (2) 대법원이 채무자를 보호하려면, 시효중단을 위한 재소의 요건으로 기존 판례가 제시하는 권리보호의 이익의 인정 요건을 구체적인 사건마다 충실히 심리할 수 있도록 하는 기준을 설정하는 데에 초점을 맞추어야 할 것이다. 이미 사실심 법관들은 현명하게도 시효중단을 위한 재소 사건을 재판하면서 소의 이익 판단 요건인 ‘소멸시효 완성이 임박하였는지 여부'에 관하여 구체적인 심리를 통해 보호가 필요한 채무자를 구제하고 있다. 반대의견은 이를 두고 ‘판사마다 판단을 달리하여 법적 불안정성을 야기한다.'고 비난하지만, 권리보호의 이익의 인정 여부에 있어서는 개별 사건에서의 구체적인 상황이 고려되어야 한다. 물론 앞으로 대법원이 그 기준을 보다 정밀하게 가다듬어 판시함으로써 재판의 예측가능성을 부여하는 데에 힘써야 할 필요는 있을 것이다. 라. 이 사건으로 돌아와 살펴본다. (1) 원고는 보증보험, 신용보험 등 보험업법상의 사업과 이에 따르는 채권추심업무 등을 영업목적으로 하며, 특히 각종 상거래에 필요한 보증서비스를 제공하는 전문보증 기관이다. 이 사건 자동차 할부판매를 비롯하여 수많은 거래에 대한 보증보험증권을 발급하고 이후 보험사고 발생시 보험금을 지급하고 법령과 약정에 따라 지급보험금을 관계인들로부터 회수하는 것이 원고의 본질적 영업이다. 원고는 앞서 본 1차 소송(서울지방법원 96가소439231)의 승소 확정판결을 받고 피고 소유의 토지에 대하여 강제경매절차를 진행하였으나 선순위채권자들의 존재로 인하여 채권의 6% 정도만을 배당받음에 그쳤다. 원고는 1차 소송으로부터 10년이 되어가자 2007년 2차 소송을 제기하였고 피고가 소장을 다투지 않아 이행권고결정이 확정되었다. 원고는 2013년 피고의 재산인 보험금청구권을 발견하여 압류·추심명령을 받았으나 피고가 노령과 건강악화를 주장하는 등 민원을 제기하자 압류를 해지하였다. 원고는 2차 소송으로부터 다시 10년이 되어가자 2016년 이 사건 시효중단을 위한 소송을 제기하였는데, 그러자 피고는 원고가 제출한 연대보증 관련 서류는 위조된 문서라는, 1차 소송 승소 확정판결의 기판력에 의하여 차단된 주장을 제1심부터 상고이유서에 이르기까지 되풀이하고 있다. (2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 반대의견이 주장하는 것처럼 회사 업무의 이행으로서 하는 소제기를 금지시켜야 하거나, 집행권원을 소멸시켜야 할 필요성은 인정되지 않는다. 결국 이 사건 소는 위 이행권고결정이 확정된 때로부터 10년의 경과가 임박하여 제기된 것으로서, 소의 이익이 있다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 조재연의 보충의견 확정판결을 받은 채권의 소멸시효 완성을 저지하기 위하여 다시 소를 제기하는 것을 부정하는 반대의견은 우리 법체계에서 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 자신의 권리를 적극적으로 행사하는데도 소멸시효에 걸린다고 보는 것은 소멸시효제도의 본질에 맞지 않고 민법의 규정에 정면으로 반한다. 소멸시효는 권리자가 권리를 행사할 수 있는데도 일정한 기간 동안 권리를 행사하지 않은 경우에 권리의 소멸이라는 법률효과가 발생하는 제도이다. 소멸시효가 완성되기 위해서는 권리의 불행사라는 사실상태가 일정한 기간 동안 계속되어야 한다. 채권은 일정한 기간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다(민법 제162조, 제163조, 제164조). 단순히 일정한 기간이 지남으로써 권리가 소멸하는 것이 아니라 그 기간 동안 권리를 행사하지 않는 상태가 계속될 것이 시효완성의 또 하나의 요건이다. 소멸시효의 기초가 되는 권리 불행사와 배치되는 사실이 발생하면 소멸시효의 진행은 중단된다. 민법 제168조는 소멸시효의 중단사유로 청구(제1호), 압류 또는 가압류, 가처분(제2호), 승인(제3호)을 들고 있다. 이들 사유는 모두 소멸시효의 기초가 되는 권리 불행사의 사실상태를 뒤집는 것이기 때문에 중단사유로 정하여진 것이다. 반대의견은 판결로 확정된 채권에 대하여는 10년의 기간 동안 권리 불행사의 상태가 계속되었는지가 아니라 단순히 10년이라는 기간이 지났는지에 따라 소멸시효의 완성을 인정하겠다는 것이다. 이는 소멸시효 완성의 두 가지 요건 중 ‘일정한 기간 경과'에만 주목하고 ‘권리의 불행사'라는 또 다른 요건을 간과한 것으로 찬성할 수 없다. 나. 시효중단을 위한 재소를 허용하는 것은 전소 판결의 기판력에 반하지 않는다. (1) 민사소송법은 제216조와 제218조에서 기판력의 객관적 범위와 주관적 범위를 정하고 있지만, 기판력의 구체적 의미에 관해서는 아무런 정함이 없어 해석에 맡겨져 있다. 기판력은 확정판결에 부여되는 구속력으로서, 일반적으로 ‘소송에서 다투어지고 있는 권리나 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다투어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없다.'(대법원 1989. 10. 10. 선고 89누1308 판결 참조)는 것으로 이해되고 있다. 전소 판결의 기판력으로 말미암아 전소 판결과 소송물이 동일한 후소를 제기할 수 없는 것인지에 관해서도 법률에는 아무런 정함이 없다. 따라서 이 문제는 일반적인 ‘소의 이익'의 관점에서 접근하여야 한다. 대법원이 줄곧 ‘확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 후소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.'(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결 등 참조)고 판단한 것도 같은 맥락이다. 전소 판결과 소송물이 동일한 후소는 전소 판결의 기판력에 따라 동일한 내용으로 선고될 수밖에 없어 굳이 이를 인정할 실익이 없으므로 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 하지만, 예외적으로 후소를 제기할 필요성이 있는 경우라면 후소 제기는 권리보호의 이익이 있어 허용되어야 한다는 것이다. 반대의견은 ‘기판력의 작용으로 전소와 동일한 후소 제기가 금지되고 이를 허용하려면 명문의 규정이 있어야 한다.'는 입장이나, 그렇게 보아야 할 뚜렷한 근거가 없다. 이 문제는 후소 제기가 ‘권리보호의 이익'이 있는지에 따라 해결하면 된다. (2) 위에서 보았듯이 기판력은 전소와 후소 사이의 모순되는 결론을 피하고 그로써 불필요한 소송을 방지하기 위하여 인정되는 것이다. 후소 제기가 필요하고 전소와 모순되는 결론이 발생하는 경우도 아니라면 전소 판결의 기판력을 이유로 후소 제기를 막아야 할 이유가 없다. 시효중단을 위한 재소는 그 전형적인 경우이다. 채권자가 확정판결 등을 받고도 채권의 만족을 얻지 못하는 경위는 실로 다양하다. 채무자의 소재가 불명이거나 채무자의 재산 은닉 등으로 재산을 찾지 못한 경우와 같이 채권자에게 책임을 물을 수 없는 경우도 적지 않다. 확정판결에 따른 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박하도록 채권의 만족을 얻지 못한 경우 소멸시효를 중단시킬 수 있는 방법은 특별한 사정이 없는 한 ‘재판상 청구'밖에 없다. 이러한 경우 채권자의 입장에서는 전소 승소판결에도 불구하고 다시 동일한 후소를 제기할 필요가 있다. 이에 대하여 반대의견은 채무자를 보호하기 위하여 채권자의 권리보호 이익을 부정하여야 한다고 주장하나, 이는 받아들이기 어렵다. 권리가 있으면 법으로 보호하는 것이 원칙이다. 소멸시효제도는 권리를 행사할 수 있는데도 장기간 권리를 행사하지 않는 자를 보호하지 않겠다는 취지의 제도이다. 기본적인 사법질서에서 ‘권리를 행사하고자 하는 채권자'는 ‘의무를 이행하지 않는 채무자'보다 당연히 더 보호받아야 한다. 기판력 제도를 이용하여 권리의 보호를 막는다면, 이는 우리 헌법이 규정하고 있는 재산권 보장 조항의 취지나 기판력 제도의 목적에 맞지 않는다. 다. 소멸시효의 중단사유로서 ‘재판상 청구'가 1회로 제한된다고 볼 수 없다. (1) 민법은 제165조 제1항에서 판결로 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효기간을 10년으로 한다고 정하고 있고, 제168조에서 소멸시효의 중단사유로 ‘① 청구, ② 압류 또는 가압류·가처분, ③ 승인'의 3가지를 정하고 있으며, 그 밖에 소멸시효 중단사유에 관한 여러 규정을 두고 있다. 그러나 소멸시효 중단을 위한 재소를 금지하는 규정은 없다. 다른 시효중단사유와 마찬가지로, ‘재판상 청구'도 그 횟수 제한이 없다. 이 문제는 위에서 본 것처럼 전소 판결의 기판력과 관련하여 후소를 제기할 권리보호의 이익이 있는지에 따라 해결해야 한다. (2) 반대의견은 ‘상대적 권리인 채권은 한시성을 기본적 성질로 하고 있으므로 채무자로부터 더 이상 협력을 기대할 수 없게 된 경우에도 권리를 소멸시켜야 하며 그것이 소멸시효제도의 취지에 부합한다.'고 주장하나, 이 역시 받아들이기 어렵다. 채권은 채무자에게 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리로서, 특정의 물건을 직접 지배하여 이익을 얻는 배타적 권리로서 누구에게나 주장할 수 있는 권리인 물권과는 다른 성격을 가진다. 그렇다고 한시성을 채권이 물권과 구분되는 특질이라고 볼 아무런 근거가 없다. 소유권 이외의 물권 역시 기간만 다를 뿐 채권과 마찬가지로 소멸시효에 걸리고(민법 제162조 제2항), 소유권도 취득시효 완성에 따라 소멸할 수 있다. 또한 채무자로부터 ‘협력이나 이행을 기대할 수 없게 된 경우' 채권이 소멸해야 한다는 반대의견의 전제 역시 타당하지 않다. 채권자가 채무자로부터 채무 이행에 관하여 협력을 기대할 수 없는 경우 채무자를 상대로 소를 제기하고 확정판결 등 집행권원에 기초하여 강제집행을 신청하면 국가로서는 그 절차를 통해 채권자의 권리가 실현되도록 하는 것이 본연의 임무이다. 채권의 성질상 채무자의 자발적인 이행 없이는 그 목적을 달성할 수 없어 이행을 강제할 수 없는 경우에도 채무불이행에 따른 손해배상을 청구할 수 있다. 어느 경우든지 채권자의 채무자에 대한 채권이 소멸한다고 볼 수는 없다. 별도의 제한이 없다면 법은 권리를 보호하는 방향으로 해석해야 한다. 채권이 특정인에 대하여 청구할 수 있는 상대적 권리라고 해서 ‘판결로 확정된 채무라도 변제하지 않고 10년만 지나면 채무가 소멸하여 면책될 수 있다.'는 취지의 해석론은 정당화될 수 없다. (3) 판결로 확정된 채권에 대하여 판결로 확정되지 않은 채권보다 그 보호를 약화시킬 이유가 없다. 채권자가 자신의 권리를 행사하는 이상 어느 경우에나 그 권리를 보호하는 것이 마땅하다. 반대의견은 판결로 확정된 채권에 대해서는 재판상 청구로 인한 시효중단에 관한 규정이 적용되지 않는다는 것을 전제로 하고 있다. 이는 판결로 확정되지 않은 채권에 대해 재판상 청구로 인한 시효중단 규정이 적용되는 것과 비교하여 균형이 맞지 않는다. 어느 경우든지 재판상 청구가 있으면 권리불행사의 상태가 중단되는 것으로 보아야 하는데도 반대의견은 판결로 확정된 채권에 대해서는 재판상 청구를 통한 시효중단을 인정하지 않겠다는 것이어서 부당하다. 라. 판결로 확정된 채권에 대한 재소를 허용하더라도, 반대의견이 그 근거의 하나로 들고 있는 민법 제184조 제2항에 위배된다고 볼 여지는 없다. 민법 제184조 제2항은 “소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 이를 단축 또는 경감할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 행위자가 의욕한대로 법률효과가 발생하는 법률행위를 통해 소멸시효를 배제, 연장하거나 가중할 수 없도록 법률행위 자유의 원칙을 수정한 것이다. 단기의 소멸시효에 해당하는 채권이라도 판결에 의하여 확정되면 소멸시효기간을 10년으로 한 것은 민법 제165조 제1항에 따른 효과일 뿐이므로, 민법 제184조 제2항에서 금지하는 법률행위에 의한 소멸시효의 배제·연장·가중과는 아무런 관련이 없다. 나아가 소멸시효 중단사유로서 재판상의 청구는 법률행위도 아니므로, 민법 제184조 제2항에 위배된다고 볼 여지는 전혀 없다. 마. 우리 민법에서는 일반채권의 소멸시효기간과 판결로 확정된 채권의 소멸시효기간이 10년으로 동일하지만, 많은 나라에서 판결로 확정된 채권은 일반채권에 비하여 장기의 소멸시효기간을 정하고 있다. 독일 민법은 일반채권의 소멸시효기간을 3년으로 하면서(제195조) 판결로 확정된 채권의 소멸시효기간은 30년으로 정하고 있다(제197조 제1항). 프랑스는 일반채권의 소멸시효기간을 5년으로 하되(프랑스 민법 제2224조), 판결로 확정된 권리에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효기간을 정하고 있다(프랑스 민사집행법 제111-4조). 유럽 각국의 계약법을 통일하기 위하여 유럽계약법위원회가 발표한 유럽계약법원칙(PECL)은 채권의 일반적인 시효기간을 3년으로 하면서(제14:201조) 판결로 확정된 채권의 소멸시효기간은 10년으로 정하고 있다(제14:202조 제1항). 이처럼 판결이 확정된 채권에 대해 장기의 소멸시효기간을 정하고 있는 나라 등에서도 소멸시효 완성을 저지하기 위한 재소를 금지하지 않고 있다. 또한 재판상 청구를 시효중단사유가 아니라 당초 진행하던 시효기간의 정지사유로 정하고 있는 경우도 있지만, 재판상 청구에 따라 판결이 확정되면 판결이 확정된 채권에 관한 규정이 적용되기 때문에 재판상 청구를 시효기간의 정지사유로 정한 경우와 중단사유로 정한 경우 사이에 실질적인 차이는 크지 않다. 판결로 확정된 채권은 일반적인 채권과 달리 시간의 경과에 따라 채권의 존부나 액수가 불확실하게 되는 위험이 없다. 판결이 확정된 채권에 대해서도 일반적인 채권과 마찬가지로 10년의 소멸시효기간을 정하고 있는 상태에서 소멸시효 완성을 저지하기 위한 재소까지 금지하는 것은 옳지 않다. 채권자가 그 존재가 분명한 채권의 이행을 명확하게 요구하고 채무자도 채무를 이행해야 한다는 점을 알고 있기 때문에, 채권자에게 소멸시효 완성을 막을 수 있는 수단을 주는 것이 정의관념에도 부합한다. 바. 민사법체계는 빚이 많은 채무자를 위하여 도산제도를 통해 갚을 수 없는 채무로부터 벗어나는 방안을 마련해 두고 있다. 반대의견은 시효중단을 위한 재소를 허용할 경우 경제적 약자인 채무자가 영원히 채무의 굴레에서 벗어나지 못하게 됨을 우려하고 있다. 그러나 소멸시효는 경제적 약자를 보호하기 위한 제도가 아니다. 모든 채권자가 경제적 강자가 아닌 것과 마찬가지로 모든 채무자가 경제적 약자인 것도 아니다. 소멸시효는 권리를 행사하지 않는 사실상태가 일정기간 계속되면 그 사실상태를 존중하여 권리의 소멸이라는 법률효과를 인정하는 제도일 뿐이다. 채권자를 강자로, 채무자를 약자로 구별하여 이른바 약자 보호 논리를 소멸시효의 운용에 끌어들이는 것은 소멸시효제도의 목적에 맞지 않는다. 민사법체계에서 과중한 채무 문제는 소멸시효제도를 통해 해결할 것이 아니라 도산제도를 통해 해결해야 한다. 채무자는 도산제도를 통해 갚을 수 없는 채무로부터 벗어날 수 있다. 민법 시행 직후 파산법, 화의법, 회사정리법이 제정되어 시행되었다. 2006. 4. 1.부터는 위 법률들이 폐지되고 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 시행되고 있고 이후 개인 도산제도도 점차 활발하게 이용되고 있다. 개인이라 하더라도 개인파산이나 개인회생절차를 통해 채무의 전부 또는 일부에서 벗어날 수 있다. 채무자가 사망한 경우 상속인이 상속을 포기하여 그 채무를 지지 않거나 한정승인을 통해 피상속인의 재산을 한도로 책임을 지는 제도도 있다. 채무자에게는 이러한 도산제도 등을 이용하여 과중한 채무에서 벗어날 수 있는 길이 열려 있다. 시효중단을 위한 재소를 금지하는 것으로 채무자를 보호하고자 하는 것은 올바른 길이 아니다. 사. 시효중단을 위한 재소를 허용할 경우 이중집행의 위험, 재소에 따른 불필요한 소송 부담, 부당한 방법을 동원한 채권추심 가능성, 각종 채권추심기관의 난립 등의 문제가 생길 수 있다는 지적이 있다. 그러나 이러한 지적은 시효중단을 위한 재소의 형식과 소송비용을 어떻게 정할 것인지, 시효중단을 목적으로 한 소송절차에서 공격·방어 방법을 어디까지 허용할 것인지, 채권추심자가 권리를 남용하거나 불법적인 방법으로 채권추심을 할 경우 채권추심법 등에 따라 채무자 또는 관계인의 보호를 어떻게 강화할 것인지에 관한 문제 제기일 수는 있어도 시효중단을 위한 재소 금지의 근거가 될 수는 없다. 오히려 채권자가 적극적으로 권리를 행사하여 확정판결을 받아놓았다는 이유로 그때부터는 채권의 만족을 얻지 못하더라도 10년이 지나면 시효연장을 위한 재소가 금지되어 채권이 소멸한다는 반대의견의 결론이 과연 국민 일반의 법감정에 맞는 것인지, 그리고 그런 결론이 국민의 경제생활에 미칠 영향이 어떠할 것인지에 대해 깊이 생각해 볼 필요가 있다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 8. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 민법 제168조 제1호는 재판상 청구, 즉 소의 제기를 소멸시효의 중단사유로 규정하고, 제165조 제1항은 “판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.”라고 규정하며, 제178조 제1항은 “시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다.”라고 규정하는 한편, 제2항은 “재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 전항의 규정에 의하여 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같은 규정을 전제로 다수의견은 판결에 의하여 확정된 채권은 새로이 진행한 10년의 시효기간이 경과하더라도 그 시효기간이 경과하기 전에 시효중단을 위한 소를 제기하면 위 규정에 의한 시효중단의 효력이 반복하여 생겨난다는 것이고, 반대의견은 이러한 해석은 판결에 의하여 확정된 채권에 대하여 영구히 소멸하지 않는 권리로서의 성격을 부여하는 것이어서 채권의 성질은 물론 시효제도의 취지에 부합하지 않는다는 것이다. 나. 판결에 의하여 확정된 채권은 새로이 진행한 10년의 시효기간이 경과하더라도 그 시효기간이 경과하기 전에 시효중단을 위한 소를 제기하면 시효중단의 효력이 반복하여 생겨나는지에 관하여 민법은 명시적인 규정을 두고 있지 않으므로 결국 해석의 영역에 위임되어 있다고 할 수 있다. 그런데 다수의견과 그에 대한 각 보충의견(이하 ‘다수의견'이라고만 한다)은 판결에 의하여 확정된 채권의 시효기간이 경과하기 전에 시효중단을 위한 소를 제기하였다면 채권자는 자신의 권리를 분명하게 행사하고 있는 것이므로 소멸시효 완성의 효력이 인정되어서는 아니 된다고 한다. 아울러 판결에 의하여 확정된 채권은 그 존부와 범위가 이미 명확하게 확정되어 있는 결과 시간의 경과로 채권의 존부와 범위를 확정하는 것이 쉽지 않다는 점을 더 이상 긍정할 수 없다는 점에서도 그 권리의 지속적인 실현을 막아야 할 이유가 없다고 여기는 것으로 보인다. 다수의견은 시효제도에 관한 전통적인 관점을 아무런 제한 없이 고수하는 것이라고 할 수 있다. 그러나 그러한 태도가 반드시 당연하거나 정당한 것이라고 볼 수는 없다. 반대의견에서 살펴본 바와 같이 현행 민법의 불가피한 해석론이라고 할 수도 없다. 다. ‘유럽계약법원칙 제3편'은 판결에 의하여 확정된 채권의 시효기간을 10년으로 정하는 한편(그 시효기간의 기산점에 관하여는 우리 민법 제178조 제2항과 같은 취지의 규정을 두고 있다), 강제집행의 시도나 승인은 판결에 의하여 확정된 채권에 관한 시효 기간의 새로운 진행사유로 인정하면서도 재판상 청구는 당초 진행하던 시효기간의 정지사유로 인정하고 있을 뿐이다. 이러한 취지는 독일을 비롯한 유럽 국가에서 민법의 내용으로 수용되었거나 수용될 것이다. 이와 같은 ‘유럽계약법원칙'의 태도는 채권의 실효적인 실현이 예상되는 사유라고 볼 수 있는 강제집행의 시도나 승인의 경우에는 판결에 의하여 확정된 채권에 관한 시효 기간의 새로운 진행사유로 인정하지만, 그러한 사유라고 볼 수 없는 재판상 청구의 경우에는 시효기간의 새로운 진행사유로 인정하지 않겠다는 것으로 이해된다. 이는 전적으로 반대의견에 부합하는 관점이다. 결론적으로 소멸시효제도에 관한 새로운 관점이 힘을 얻고 있으며, ‘권리의 불행사'나 ‘시간의 경과로 인한 채권의 존부나 범위 확정의 어려움'이라는 시효제도의 존재이유에 관한 전통적인 관점에만 집착할 필요가 없다는 것이다. 이 점에서 다수의견이 내세우는 근거가 충분하다고 볼 수 없으며, 오히려 반대의견이 더욱 타당하다고 볼 수 있다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 고영한, 김창석, 김신(주심), 김소영, 조희대, 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 조재연, 박정화, 민유숙

대법원 판결 【사건】 2017도17494 가. 사기방조, 나. 횡령 【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울남부지방법원 2017. 10. 10. 선고 2017노1785 판결 【판결선고】 2018. 7. 19. 【주문】 원심판결 중 횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 쟁점과 관련된 공소사실 요지와 원심 판단은 다음과 같다. 가. 피고인들은 2017. 2. 12. 성명불상의 보이스피싱 조직원에게 피고인 1이 SC제일은행에 자신의 명의로 개설한 예금계좌(이하 ‘이 사건 계좌'라 한다)의 예금통장과 위 계좌에 연결된 체크카드 1개, OTP카드 1개 등을 교부하여 전자금융거래에 관한 접근 매체를 양도하였다. 이후 성명불상의 보이스피싱 조직원은 2017. 2. 13. 09:00경 공소외인에게 전화하여 검사를 사칭하면서 “당신 명의로 은행 계좌가 개설되어 범죄에 이용되었다. 명의가 도용된 것 같으니 추가 피해 예방을 위해 금융기관에 있는 돈을 해약하여 금융법률 전문가인 피고인 1에게 송금하면 범죄 연관성을 확인 후 돌려주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 이에 속은 공소외인은 2017. 2. 14. 11:20경 이 사건 계좌에 613만 원(이하 ‘이 사건 사기피해금'이라 한다)을 송금하였는데, 피고인들은 같은 날 11:50경 별도로 만들어 소지하고 있던 이 사건 계좌에 연결된 체크카드를 이용하여 그 중 300만 원을 임의로 인출하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 ① 이 사건 계좌의 접근매체를 양도함으로써 보이스피싱 조직원의 공소외인에 대한 사기범행을 방조하고, ② 이 사건 사기피해금 중 300만 원을 임의로 인출함으로써 주위적으로는 이 사건 계좌의 접근매체를 양수한 보이스피싱 조직원의 재물을, 예비적으로는 공소외인의 재물을 횡령하였다. 나. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 사기방조의 점은 피고인들이 이 사건 계좌가 보이스피싱 범행에 이용될 것임을 인식하였다고 볼 증거가 없으므로 무죄이다. 횡령의 점은 이 사건 계좌의 접근매체를 양수한 보이스피싱 조직원은 물론 공소외인과 사이에도 이 사건 사기피해금의 보관에 관한 위탁관계가 성립하지 않으므로 주위적 및 예비적 공소사실 모두 무죄이다. 2. 피고인들에 대한 위 사기방조의 점과 피고인 2에 대한 사기방조의 점에 관한 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 전기통신금융사기 범행으로 인하여 피해자의 계좌에서 제3자 명의의 사기이용계좌(이른바 대포통장 계좌)에 송금·이체된 피해금을 그 제3자(이하 ‘계좌명의인'이라 한다)가 임의로 인출한 경우에 횡령죄가 성립하는지와 성립한다면 횡령죄의 피해자가 누구인지이다. 3. 가. 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다. 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다(대법원 1985. 9. 10. 선고 84도2644 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2077 판결 등 참조). 그러나 횡령죄의 본질이 위탁받은 타인의 재물을 불법으로 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 것으로 한정된다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. 나. 송금의뢰인이 다른 사람의 예금계좌에 자금을 송금·이체한 경우 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 그 원인이 되는 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 계좌명의인(수취인)과 수취은행 사이에는 그 자금에 대하여 예금계약이 성립하고, 계좌명의인은 수취은행에 대하여 그 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이때 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 송금·이체의 원인이 된 법률관계가 존재하지 않음에도 송금·이체에 의하여 계좌명의인이 그 금액 상당의 예금채권을 취득한 경우 계좌명의인은 송금의뢰인에게 그 금액 상당의 돈을 반환하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 등 참조). 이와 같이 계좌명의인이 송금·이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 취득한 예금채권 상당의 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 할 성격의 것이므로, 계좌명의인은 그와 같이 송금·이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 따라서 계좌명의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 등 참조). 이러한 법리는 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 계좌 명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다207286 판결 참조), 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다. 이때 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3045 판결 등 참조). 다. 한편 계좌명의인의 인출행위는 전기통신금융사기의 범인에 대한 관계에서는 횡령죄가 되지 않는다. (1) 계좌명의인이 전기통신금융사기의 범인에게 예금계좌에 연결된 접근매체를 양도하였다 하더라도 은행에 대하여 여전히 예금계약의 당사자로서 예금반환청구권을 가지는 이상 그 계좌에 송금·이체된 돈이 그 접근매체를 교부받은 사람에게 귀속되었다고 볼 수는 없다. 접근매체를 교부받은 사람은 계좌명의인의 예금반환청구권을 자신이 사실상 행사할 수 있게 된 것일 뿐 예금 자체를 취득한 것이 아니다. 판례는 전기통신금융사기 범행으로 피해자의 돈이 사기이용계좌로 송금·이체되었다면 이로써 편취행위 는 기수에 이른다고 보고 있는데(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결, 대법원 위 2017도3045 판결 등 참조), 이는 사기범이 접근매체를 이용하여 그 돈을 인출할 수 있는 상태에 이르렀다는 의미일 뿐 사기범이 그 돈을 취득하였다는 것은 아니다. (2) 또한 계좌명의인과 전기통신금융사기의 범인 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계가 아니다. 사기범이 제3자 명의 사기이용계좌로 돈을 송금·이체하게 하는 행위는 그 자체로 범죄행위에 해당한다. 그리고 사기범이 그 계좌를 이용하는 것도 전기통신금융사기 범행의 실행행위에 해당하므로 계좌명의인과 사기범 사이의 관계를 횡령죄로 보호하는 것은 그 범행으로 송금·이체된 돈을 사기범에게 귀속 시키는 결과가 되어 옳지 않다. 라. 위와 같은 법리를 바탕으로 이 사건에 관하여 살펴보면, 피고인들에게 사기방조죄가 성립하지 않는 이상 이 사건 사기피해금 중 300만 원을 임의로 인출한 행위는 피해자 공소외인에 대한 횡령죄가 성립한다고 보아야 한다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 관하여 보이스피싱 조직원을 피해자로 삼은 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하다. 그러나 이와 달리 공소외인을 피해자로 삼은 예비적 공소사실도 무죄로 판단한 데에는 횡령죄에서의 위탁관계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 횡령의 점에 관한 예비적 공소사실 부분은 파기되어야 하고, 이에 따라 이와 동일체 관계에 있는 주위적 공소사실 부분도 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결 중 횡령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 다수의견과 결론은 같이 하나 횡령죄의 피해자를 다수의견과 다르게 판단하는 대법관 김소영, 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 김재형의 별개의견과 횡령죄의 성립을 부정하는 대법관 조희대의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 대법관 김소영, 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 김재형의 별개의견은 다음과 같다. 가. 다수의견의 요지는, 타인 명의 계좌의 접근매체를 양수받은 사람(이하 ‘접근매체 양수인'이라 한다)이 전기통신금융사기 범행을 저질러 사기피해자로부터 위 계좌로 돈을 송금·이체받은 경우에 그 돈에 관하여 계좌명의인과 사기피해자 사이에 위탁관계가 성립하고, 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에는 횡령죄로 보호할 만한 위탁관계가 존재하지 않는다는 것이다. 그래서 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립하고 접근매체 양수인에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다는 것이다. 그러나 이러한 다수의견의 논리는 다음과 같은 이유로 동의하기 어렵다. 나. 계좌명의인과 사기피해자 사이에는 아무런 위탁관계가 존재하지 않는다. (1) 사기이용계좌에 사기피해자로부터 돈이 송금·이체되면 전기통신금융사기 행위는 종료되고 전기통신금융사기 범죄는 이미 기수에 이른다(대법원 2016. 2. 19. 선고 2015도15101 전원합의체 판결 참조). 사기죄는 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립하므로 기수에 이르렀다는 것은 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 사기피해자는 돈을 송금·이체함으로써 그 돈에 대한 소유권을 상실한다. 이 사건의 경우 사기피해자가 접근매체 양수인으로부터 ‘범죄연관성을 확인한 후 돌려주겠다'는 말에 기망당하여 송금·이체하였으나, 위와 같은 말은 접근매체 양수인이 한 기망행위의 내용에 불과하므로 그로 인하여 송금·이체된 돈에 대하여 계좌명의인과 사기 피해자 사이에 위탁관계가 발생한다거나 사기 피해자가 소유권을 유지하고 있다고 보기는 어렵다. 한편 사기피해자가 사후에 전기통신금융사기 범인을 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구, 부당이득반환청구 등 채권적 청구권을 가지거나 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법(이하 ‘통신사기피해환급법'이라 한다)에 따른 피해 환급금을 지급받을 수 있다 하더라도 이는 사후적으로 손해를 회복하는 수단에 불과하다. 사기피해자에게 위와 같은 피해회복 수단이 있다는 사정만으로 이미 사기이용계좌로 송금·이체된 돈에 대한 소유권이 남아 있다고 볼 수는 없다. 그러한 상태에서 계좌명의인이 송금·이체된 돈을 인출한다고 해서 사기피해자에게 이미 발생한 소유권 침해를 초과하는 어떠한 새로운 법익침해가 발생하는 것은 아니다. (2) 다수의견은 계좌명의인과 사기피해자 사이에 위탁관계가 성립한다고 보면서 그 근거로 착오송금에 관한 판례를 들고 있다. 그러나 전기통신금융사기 범행에 따른 송금·이체는 착오송금과 다르므로 착오송금에 관한 법리를 적용할 수 없다. (가) 대법원은 횡령죄에서 재물을 보관하게 된 원인은 반드시 당사자의 위탁행위에 기인한 것일 필요가 없으므로 어떤 계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하고, 예금주가 그 명의계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하며, 송금인과 예금주 사이에 별다른 거래관계가 없더라도 마찬가지라고 판결하였다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 등 참조). (나) 대법원이 신의칙상 보관관계의 성립을 인정한 착오송금 사안은 송금인이 스스로 착오에 빠져 잘못 송금한 경우이다. 반면 사기피해자로부터 돈이 사기이용계좌로 송금·이체된 것은 접근매체 양수인의 전기통신금융사기 범행이 원인이 되어 이루어진 결과이다. 이는 계좌명의인이 접근매체 양수인에게 접근매체를 양도하여 사기이용계좌를 사용하게 하되 자신은 그 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하지 않기로 하는 약정에 따른 신임관계에 기초한다. 계좌명의인의 접근매체 양도, 접근매체 양수인의 기망을 수단으로 한 송금·이체 원인 제공, 그에 따른 사기피해자의 송금·이체가 원인과 결과로 결합되어 이루어졌다. 송금인과 계좌명의인 사이의 양자 관계가 아니라 접근매체 양수인까지 존재하는 3자 사이의 관계이고 접근매체 양수인이 송금·이체의 원인과 결과에 직접 관여하고 있다는 점에서 착오송금의 경우와 다르다. (다) 착오송금 사안에서는 계좌명의인이 그 돈이 착오송금된 것임을 인식하고 인출·사용한다. 즉 계좌명의인은 돈이 잘못 송금되었으므로 송금인에게 반환해야 한다는 것을 알면서도 송금인에 대한 그러한 관계를 위반하여 인출한 사안이다. 그러나 사기피해자가 돈을 송금·이체한 사안에서 계좌명의인은 그 돈이 어떠한 경위로 입금되었는지 전혀 알지 못하고 단지 접근매체 양수인과 관련된 원인으로 입금이 되었을 것이라고 인식할 뿐이다. 계좌명의인은 접근매체 양수인 앞으로 송금·이체된 돈을 접근매체 양수인과의 약정에 위반하여 인출한다는 인식이 있을 뿐 착오송금된 돈이거나 송금인에게 반환해야 할 돈을 인출한다는 인식은 없다. 다수의견에 따르면 전기통신금융사기 범행으로 인하여 송금·이체가 이루어졌다는 것이 핵심적인 불법요소이다. 그것 때문에 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립하고 접근매체 양수인에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다는 것이다. 다수의견은 계좌명의인에게 그러한 핵심적인 불법요소에 대한 인식이 없었음에도 유죄를 인정하므로 형법상 책임주의에도 반한다. (라) 착오송금 사안에서 횡령죄를 인정하는 것에 대하여도 신의칙이라는 일반원칙으로 가벌성을 확장시킨다거나 한쪽 당사자의 일방적인 신뢰에 기초하여 양 당사자 사이의 신뢰관계가 형성될 수 있다고 보는 것은 곤란하다는 등의 비판이 있다. 그와 같은 착오송금에 관한 법리를 그 사안에 한정하여 적용하는 것에서 나아가 전기통신금융사기 사안에까지 확대할 것은 아니다. (마) 전기통신금융사기 피해자로부터 돈이 송금·이체된 경우에까지 착오송금의 법리를 확장하는 것은 횡령죄에 있어서 위탁관계를 지나치게 넓힐 위험이 있다. 만일 이러한 경우에도 착오송금의 법리를 적용하게 되면 전기통신금융사기가 아닌 일반적인 차용금 사기 등 범행을 저지른 사람이 피해자의 돈을 차명계좌로 송금받는 경우에도 적용해야 한다는 논리로 이어질 수 있다. 전기통신금융사기 범행이 특정 또는 불특정인을 상대로 이루어지고 사회적으로 피해규모가 상당한 정도에 이르고 있기는 하나 재산범죄는 개인적 법익을 보호하는 범죄로서 피해자별로 독립된 범죄가 성립하므로 각각의 범죄에 있어서 사기범, 피해자, 계좌명의인 사이의 관계를 살펴보면 전기통신금융사기 범죄의 경우와 일반적인 사기, 공갈 범죄의 경우를 달리 취급할 이유가 없다. 그런데 일반적인 사기, 공갈 범죄로 인한 피해자의 돈이 차명계좌에 송금·이체되었다고 하여 그 계좌명의인과 피해자 사이에 위탁관계가 성립한다고 보면 범죄의 종류에 관계없이 모든 범죄행위로 인한 돈이 차명계좌에 송금·이체되는 경우에도 계좌명의인과 송금인 사이에 위탁관계를 인정하지 않을 수 없다. 이러한 논리는 횡령죄에 있어서 위탁관계를 지나치게 확장하여 그 개념 자체를 모호하게 만들고 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이의 위탁관계와 충돌을 일으킬 수 있다. 다. 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이의 위탁관계를 인정할 수 있으므로 계좌명의인이 그 계좌에 입금된 돈을 인출하면 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립한다. 앞에서 본 것처럼 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에는 그 계좌에 송금·이체된 돈의 보관에 관한 약정이 있다고 볼 수 있다. 대법원은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법'이라 한다)을 위반하여 중간생략등기형 명의신탁이 이루어진 사안에서, 횡령죄에서 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다고 판결하였다 (대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 중간생략등 기형 명의신탁 사안은 위탁신임약정 자체가 부동산실명법에 따라서 무효인 경우이다. 반면 사기피해자로부터 돈이 송금·이체된 사안에서는 계좌명의인이 전기통신금융사기 범행을 알지 못한 이상 접근매체 양수인과 사이의 약정이 무효라거나 돈의 보관이 불법원인급여에 해당한다고 볼 뚜렷한 근거는 없다. 이와 같이 원인관계가 무효이거나 돈의 보관이 불법원인급여에 해당한다고 보기 어려운 경우에까지 횡령죄의 성립을 부정할 것은 아니다. 라. 다수의견에 따르더라도 사기피해자를 더 강하게 보호하는 것이 아니고, 오히려 법률관계가 복잡해진다. (1) 굳이 계좌명의인과 사기피해자 사이에 위탁관계를 인정하지 않더라도 민사적으로 사기피해자를 보호할 수 있다. 사기피해자는 계좌명의인을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다207286 판결 등 참조), 계좌명의인에게 과실이 있는 경우 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 할 수도 있다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다9574 판결 등 참조). 그리고 접근매체 양수인에 대한 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권을 피보전채권으로 삼아 접근매체 양수인을 대위하여 계좌명의인을 상대로 위탁관계에 따른 돈의 반환을 청구할 수도 있다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결 등 참조). 아울러 통신사기피해환급법에 따른 피해환급금을 지급받을 수도 있다. (2) 다수의견은 다수의 피해자로부터 송금·이체가 이루어지거나 접근매체 양수인의 돈이 일부 예금되어 있는 등 혼재하는 상태에서 계좌명의인이 그 합계금액 중 일부 금액을 인출한 경우 유죄라는 것인지 무죄라는 것인지를 분명히 하지 않고 있다. 만약 유죄라는 취지라면 횡령죄의 피해자를 누구로 확정할 것인지 곤란해지고 죄수를 판단하기도 어렵다. 송금·이체한 사기피해자들의 성명이 모두 확인되는 상태에서 횡령죄의 피해자를 성명불상자라고 특정하는 것도 자연스럽지 않다. 피해자들 중 일부가 친족인 경우 친족간의 범행에 관한 조항(형법 제354조, 제328조)을 적용할 수 있는지도 불분명하다. 반면 접근매체 양수인에 대한 횡령죄를 인정하면 간명해진다. 마. 결론적으로, 전기통신금융사기 범행을 알지 못하는 계좌명의인이 그 계좌에 송금·이체된 돈을 인출한 경우 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립하고, 송금인에 대하여는 횡령죄가 성립하지 않는다. 바. 그런데도 원심은 횡령 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 횡령죄의 위탁관계 등에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 횡령 부분은 파기되어야 한다. 이와 같이 이 사건의 결론에 관하여는 다수의견과 의견을 같이 하지만 그 이유는 다르므로, 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 6. 대법관 조희대의 반대의견은 다음과 같다. 가. 계좌명의인의 인출행위에 대하여 다수의견은 송금인에 대한 횡령죄가 성립한다고 하고, 별개의견은 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립한다고 한다. 그러나 송금인과 접근매체 양수인 중 누구에 대하여도 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는 아래와 같다. 나. 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이의 위탁관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니므로 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 따라서 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립할 것을 전제로 하는 주위적 공소사실은 무죄로 판단하여야 한다. 다. 계좌명의인과 송금인 사이에는 아무런 위탁관계가 없으므로 송금인에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 따라서 송금인에 대한 횡령죄가 성립할 것을 전제로 하는 예비적 공소사실도 무죄로 판단하여야 한다. (1) 횡령죄가 성립하기 위해서는 행위자가 타인의 재물을 보관하는 지위에 있어야 하고, 여기서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻한다. 위탁관계는 원칙적으로 계약에 기초하여 발생하고, 계약이 없는 경우에도 법률의 규정·관습이나 조리 또는 신의칙에 기초하여 발생할 수 있다. (2) 이 사건에서는 접근매체 양수인이 계좌명의인에게 금전의 보관을 의뢰하였으므로 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에 계약에 의한 위탁관계가 존재한다. 계약에 의한 위탁관계가 존재하는 이상 관습·조리·신의칙 등을 근거로 그와 배치되는 위탁 관계를 인정할 수는 없다. 계약에 의한 위탁관계가 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니라 하더라도 계약 자체가 무효이거나 계약에 의한 위탁관계가 존재하지 않는다고 보지 않는 이상 이와 달리 볼 수는 없다. 관습·조리·신의칙에 기초한 위탁관계는 그와 배치되는 계약에 의한 위탁관계가 없는 경우에 인정될 수 있을 뿐 이다. 횡령죄는 사법(私法)상의 위탁관계를 형법상 보호하는 재산범죄이므로, 그 위탁관계는 원칙적으로 민법·상법 등에 기초하여 정해져야지 형법상 규범적으로 정할 것은 아니다. 이 사건에서 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에는 계약상 위탁관계가 설정되었다. 그리고 원심은 계좌명의인이 자신 명의 계좌가 보이스피싱 범행에 이용될 것을 인식하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 사기방조 부분을 무죄로 판단하였고, 다수의견도 이에 대한 검사의 상고이유를 배척하고 있다. 그런데 다수의견은 계좌명의인이 알지 못하는 사실인 그 계좌가 보이스피싱 범행에 이용되었다는 사실을 근거로 계좌명의인과 송금인 사이에 위탁관계를 인정하고 이를 전제로 계좌명의인에게 횡령죄를 유죄로 인정한다. 이로써 다수의견은 계약에 의한 위탁관계와 배치되는 위탁관계를 규범적 판단이라는 근거로 인정하여 모순되는 상황을 초래한다. 그러나 행위자가 보관의무를 지는 상대방이 계약상 정해져 있음에도 행위자가 전혀 알지 못하는 사실을 근거로 계약상 상대방이 아닌 제3자에 대한 보관의무를 지워 횡령죄를 유죄로 인정할 수는 없고, 그러한 유죄 인정이 규범적 판단이라는 이름으로 정당화되어서는 아니 된다. 나아가 신의칙은 법 또는 법률행위의 내용을 보충하는 데 적용되어야지 계약 관계가 있음에도 신의칙을 적용하여 그와 다른 관계를 인정하고 그 전제에서 형사 범죄를 인정하는 것은 옳지 않다. (3) 다수의견은 착오송금에 관한 판례 법리를 근거로 계좌명의인과 송금인 사이의 위탁관계를 인정하나, 착오송금은 송금인과 계좌명의인 양자 사이의 법률관계에 관한 사안이므로 송금인과 별도로 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에 위탁관계가 존재하는 이 사건에 적용할 수는 없다. 그리고 다수의견은 송금인이 계좌명의인에게 부당이득반환청구권을 가진다는 대법원 2013다207286 판결을 근거로 곧바로 착오송금에 관한 판례를 이 사건에도 적용할 수 있다고 한다. 그러나 착오송금에 관한 판례의 사안은 부당이득반환에 관한 권리·의무 또는 그 발생원인 사실이 있다는 것을 계좌명의인이 알고 있었던 경우이다. 설령 송금인이 계좌명의인에게 부당이득반환청구권을 가진다 하더라도 계좌명의인이 그러한 권리·의무 또는 그 발생원인 사실이 있다는 것을 알지 못한 상태에서 그 돈을 인출하였다면 계좌명의인에게 송금인에 대한 횡령죄를 인정할 수는 없다. 이 사건이 바로 그러한 경우이다. 따라서 다수의견이 송금인이 계좌명의인에게 부당이득반환청구권을 갖고 계좌명의인이 송금인에게 부당이득반환의무를 진다는 이유로 착오송금에 관한 법리를 이 사건에 대하여도 마찬가지로 적용할 수 있다고 하는 것은 옳지 않다. (4) 계좌명의인은 접근매체 양수인과 사이에 계약에 의한 위탁관계에 있고 그 위탁관계가 형법상 보호할 만한 신임에 의한 것이 아니라면 무죄가 될 뿐이다. 계좌명의인과 송금인 사이에서 없던 위탁관계가 생겨나고 행위자에게 그에 대한 고의까지 있다고 볼 수는 없다. 라. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 횡령 부분을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 횡령죄의 위탁관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 따라서 검사의 상고를 전부 기각하여야 한다. 이상의 이유로 다수의견에 반대한다. 7. 대법관 고영한, 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 다수의견의 요지는, 계좌명의인은 자기 명의의 계좌에 돈이 송금·이체되었어도 그 돈이 자기가 수취할 수 있는 것이 아니라면 그 돈을 그대로 보관하여야 할 보관자의 지위에 있으므로 그 돈을 가지기 위해 인출하면 송금의뢰인에 대한 횡령죄가 성립하고, 반면에 사기 범행의 실행을 위해 제3자 명의 계좌를 이용한 사기범과 계좌명의인 사이의 위탁관계를 보호할 수는 없으므로 그 사기범에 대한 횡령죄의 성립은 인정할 수 없다는 것이다. 나. 별개의견은 계좌명의인과 전기통신금융사기의 피해자 사이에는 위탁관계가 존재하지 않는다고 하면서 그 주된 근거로 전기통신금융사기 범행이 기수에 이르면 피해자가 송금·이체된 돈에 대한 권리를 상실한다는 점을 들고 있다. 그러나 피해자가 제3자 명의 사기이용계좌에 돈을 송금·이체함으로써 사기범행이 기수에 이르렀다 하더라도 그 돈이 그 계좌에 남아 있는 한 피해자가 그 돈에 대한 권리를 상실하는 것은 아니다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 사기죄에 있어서 ‘재물의 교부'란 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미한다. 판례는 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에 재물의 교부가 있었다고 본다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001도1825 판결 등 참조). 따라서 재물이 교부됨으로써 사기죄가 기수에 이르렀다는 것은 해당 재물에 대하여 소유권 등 본권에 기한 지배가능성을 침해당하였다는 것을 의미하고, 피해자가 그 재물에 대한 소유권 등 본권을 상실하였다거나 사기범이 그 재물에 대한 소유권 등 본권을 취득하였다는 것을 의미하지 않는다. 게다가 피해자가 처분행위로 인한 결과까지 인식하여야 사기죄에서 말하는 처분행위가 있다고 인정되는 것도 아니다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 참조). 결국 형법에서 말하는 재산권 침해가 있으면 사법(私法)에서 말하는 소유권 등 본권의 득실 변경이 있다고 단정할 수 있는 것은 아니다. (2) 한편, 전기통신금융사기의 유형에는 전기통신을 이용하여 타인을 기망·공갈함으로써 타인으로 하여금 자금을 송금·이체하도록 하는 행위뿐만 아니라 개인정보를 알아내어 범인이 직접 자금을 송금·이체하는 행위도 포함된다(통신사기피해환급법 제2조 제2호). 후자의 경우에는 피해자의 처분행위 자체가 없다. 피해자가 직접 사기이용 계좌에 자금을 송금·이체하는 경우에도 이를 범인에게 취득시킨다는 의사 없이 하는 경우가 적지 않다. 이 사건의 경우도 피해자 공소외인은 성명불상의 보이스피싱 조직원으로부터 ‘돈을 금융법률 전문가인 피고인 1에게 송금하면 범죄 연관성을 확인 후 돌려주겠다'는 말을 듣고 이 사건 계좌에 돈을 송금하였다는 것이어서 피해자 공소외인이 계좌명의인이든 보이스피싱 조직원이든 그들에게 돈을 귀속시킨다는 의사는 없었던 것이다. 다. 별개의견과 반대의견은, 이 사건과 같이 계좌명의인이 아닌 다른 사람의 범행이 개입되어 송금·이체된 경우는 이른바 ‘착오송금' 사안과 다르므로 ‘착오송금 법리'를 적용하여 계좌명의인과 돈을 송금·이체한 사기피해자 사이에 위탁관계를 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 이러한 주장도 아래와 같은 이유로 타당하지 않다. (1) 계좌명의인이 수취할 아무런 원인이 없이 그 명의 계좌로 돈을 송금·이체받은 경우에는 그 돈을 그대로 보관하여야 하지 이를 수취할 원인이 없다는 점을 알면서도 영득할 의사로 인출하면 안 된다는 신의칙상 의무가 인정된다. 송금·이체를 하게 된 구체적인 경위, 예를 들어 송금의뢰인이 단순히 실수로 송금한 것인지, 원래 계좌명의인과 거래관계에 있는 사람인데 잘못 보낸 것인지, 다른 사람의 기망이나 협박 등에 의해 보내게 된 것인지 등 그 경위가 어떠한지에 따라 위와 같은 의무의 존부가 달라질 수 없고, 송금·이체의 구체적인 이유나 경위를 알아야만 그러한 의무의 이행이 가능한 것도 아니다. 다만, 계좌명의인이 가담한 사기 등 범행에 의해 송금·이체된 돈이라면 계좌명의인이 그 돈을 인출하거나 소비하는 것은 이미 성립한 사기 범행의 실행 행위에 해당하므로 그와 별도로 위와 같은 의무의 불이행을 평가하지 않을 뿐이다. (2) 그리고 계좌명의인이 예금계좌에 연결된 접근매체를 양도함으로써 계좌명의인과 전기통신금융사기의 범인 사이에 있을 수 있는 위탁관계는 보호할 가치가 있는 위탁관계가 아니어서 횡령죄에서 말하는 위탁관계라고 할 수 없으므로 그러한 관계 때문에 사기피해자와 계좌명의인 사이의 위탁관계를 부정할 것도 아니다. 라. 별개의견은 계좌명의인이 임의로 인출한 돈이 전기통신금융사기 범행으로 인해 송금·이체된 돈이라거나 계좌의 접근매체를 양수한 사기범이 아닌 사기피해자에게 반환되어야 할 돈이라는 인식이 없음에도 사기피해자에 대한 횡령죄를 인정하는 것은 책임주의에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 이러한 주장도 타당하지 않다. 횡령죄가 성립하기 위해서는 횡령의 객체가 된 재물이 ‘타인의 소유'여야 하고 행위자는 그러한 사실을 인식하는 것으로 충분하고, 나아가 그 소유자가 누구인지까지 인식하여야 하는 것은 아니므로, 행위자가 영득한 재물의 소유자를 누구로 인식했는지에 따라 횡령죄의 성립 여부가 달라질 수 없다. 또한 횡령죄는 재물의 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 범죄이고(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 참조), 위탁받은 타인의 재물을 불법하게 영득하는 데에 그 본질이 있다. 따라서 행위자가 진정한 소유자를 누구로 인식했느냐에 따라 행위불법이나 결과불법에 영향을 미치는 것이 아니다. 게다가 이 사건에서 피고인들은 영득의 의사로 이 사건 사기피해금을 인출하였을 뿐 반환하여야 할 상대방이 누구인지 알지 못하여 반환을 거부한 것도 아니다. 마. 한편, 반대의견은 계좌명의인과 계좌의 접근매체를 양수한 자 사이에 계약에 의한 위탁관계가 존재하는 이상 신의칙 등을 근거로 그와 모순·배치되는 계좌명의인과 송금의뢰인 사이의 위탁관계를 규범적 판단이라는 이유로 인정할 수는 없다고 주장한다. 그러나 횡령죄에서 말하는 위탁관계는 형법상 보호할 가치가 있는 것에 한정되므로, 계좌명의인과 사기범행 실행을 위해 그로부터 계좌에 연결된 접근매체를 양수한 사기범 사이의 위탁관계가 횡령죄로 보호할 가치가 없다면 형법의 관점에서는 그들 사이의 위탁관계가 있다고 할 수 없다. 따라서 계좌명의인과 돈을 송금·이체한 사기피해자 사이에 위탁관계가 존재한다고 판단하는 것이 계좌명의인과 사기범 사이의 위탁관계와 모순되는 상황이라고 할 수 없다. 바. 요컨대, 이 사건의 핵심은 자기 명의의 계좌에 입금된 타인의 돈을 영득하는 행위를 횡령죄로 처벌할 것인가, 이를 긍정할 경우 사기 범행의 실행 과정에서 제3자 명의의 계좌에 입금된 범죄수익을 사기범의 재물로 보아 형법적 보호를 부여할 것인가이다. 범행에 이용된 계좌의 명의인과 사기범 사이의 위탁관계를 인정하여 사기범의 재물에 대한 횡령행위로 평가한다면 제3자 명의 계좌를 이용하여 저질러지는 범행을 용인하고 이에 조력하는 결과가 된다. 그러한 결과가 타당하지 않음은 다언을 요하지 않는다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 고영한(주심), 김창석, 김신, 김소영, 조희대, 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 조재연, 박정화, 민유숙