대법원 제2부 판결 【사건】2017도17695 공익신고자보호법위반 【피고인】1. 박AA (**년생), 2. 조BB (**년생) 【상고인】피고인들 【변호인】변호사 이재민(피고인들을 위하여) 【원심판결】 수원지방법원 2017. 10. 13. 선고 2017노2843 판결 【판결선고】 2018. 3. 29. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공익신고자보호법위반죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장), 고영한, 권순일, 조재연(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2018도2098 뇌물수수 【피고인】김AA (**년생) 【상고인】피고인 【변호인】변호사 홍준호, 박기범 【원심판결】 광주지방법원 2018. 1. 17. 선고 2017노2864 판결 【판결선고】 2018. 4. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄의 직무관련성, 자백의 신빙성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 김창석(주심), 조희대, 민유숙

대법원 제3부 판결 【사건】2017두58410 유족보상금부지급처분취소 【원고, 상고인】조AA, 소송대리인 법무법인 케이씨엘, 담당변호사 김동우, 김용직, 이영선, 임희택 【피고, 피상고인】공무원연금공단, 대표자 이사장 정○○ 【원심판결】서울고등법원 2017. 7. 25. 선고 2017누49425 판결 【판결선고】2018. 3. 13. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 망인의 사망이 공무와 상당인과관계가 있다고 인정하기 어려우므로 원고에게 유족보상금을 지급하지 않기로 결정한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공무원연금법상 공무로 인한 사망에 관한 법리를 오해하거나 당사자의 주장을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김창석, 조희대(주심)

서울고등법원 제1행정부 판결 【사건】 2017누81733 장해급여부지급처분취소 【원고, 항소인】 이A, 소송대리인 변호사 유정은, 소송복대리인 변호사 신영은 【피고, 피항소인】 근로복지공단, 대표자 이사장 심○○, 소송수행자 정○○ 【제1심판결】서울행정법원 2017. 10. 20. 선고 2016구단65278 판결 【변론종결】 2018. 2. 13. 【판결선고】 2018. 3. 6. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2015. 12. 31. 원고에게 한 장해급여부지급처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는 제1심판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 ***광산에서 근무하는 동안 지속적으로 소음에 노출되었고 이로 인하여 양쪽 귀에 난청이 발병하였음에도, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지1 관계 법령 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 원고의 근무내역과 작업환경 원고는 1980. 10. 19.부터 1986. 2. 28.까지 약 5년 4개월간 ***광산에서 착암기조작공으로 근무하였다. 피고의 소음성 난청 업무처리기준(2016. 1. 14.자)에 따르면 가동 중인 광업소(상시근로자 20명 이상)의 5년간 공정별 평균 소음측정치 중 착암의 소음 측정치는 89.33dB이다. 2) 의학적 소견 가) 주치의 진단서 순음청력검사 3회 실시하였으며, 가장 좋은 청력은 우측 54dB, 좌측 52dB임. 약 20년 이상 소음성 환경(착암기)에서 작업을 하였다고 하며, 청력 검사도에서 고주파에서 손실이 심하여 고령 이외에도 소음에 의한 청력 장애가 있는 것으로 판단됨. 나) 산재보험 특별진찰소견서(조선대학교병원) 청력손실치 좌 55dB, 우 55dB. 원고의 상병(양측 감각신경성 난청, 소음성 난청)과 업무내용과의 의학적 인과관련 있음. 다) 피고 자문의 소견서 청력 검사 결과 우측 56dB, 좌측 55dB로 나타남. 우측 감각신경성 난청 중 고주파수에서 청력이 점점 악화되는 특히 8KHz에서 80dB로 노인성 난청의 소견. 좌측 감각신경성 난청으로 확인됨. 따라서 좌측 감각신경성 난청에 대하여 장해보상을 인정함이 타당함. 라) 조선대학교병원 검사기록지 별지2와 같음. 마) 제1심법원의 진료기록감정촉탁의 소음성 난청의 경우, 4kHz에서만 경도의 난청을 보이는 C5dip 소견을 보이고 소음 노출이 지속되면서 주변 주파수도 침범되며, 와우 외유모세포가 모두 파괴되면 60dB의 청력수준에서 잠시 plateau를 보이다가 내유모세포가 파괴되고 청신경의 변성이 일어나면 고주파수영역의 청력은 완전히 소실되고 점차 저주파수 영역도 침범됨. 노화성 난청은 연령 증가에 따른 가장 혼한 감각신경성 난청의 하나로 연령이 증가할수록 난청이 증가하고, 나이가 증가함에 따라서 특히 1,000Hz 이상의 주파수에서 청력손실이 현저하게 증가하는 특징을 보임. 이러한 근거자료를 볼 때 저음역에 비해 고음역에서 청력장해가 큰 것이 소음성 난청과 노화성 난청을 구별하는 특징이라고 단정짓기는 어려울 것으로 생각됨. 비가역적 소음성 난청의 진단기준은 다음과 같음. ① 주로 와우 외유모세포의 손상에 기인하는 영구적 감각신경성 난청, ② 장기간 위험한 수준의 소음(하루 8시간, 85dB 이상의 소음)에 노출된 기왕력, ③ 소음에 노출된 후 서서히 진행되며 10~15년이 지나면 최대손실에 달하는 양측성 청력손실, ④ 처음에 3~6KHZ에서 notching을 보이는 청력도, ⑤ 대부분의 경우 저주파수에서 40dB, 고주파수에서 70dB을 초과하지 않음, ⑥ 순음청력손실에 상응하는 어음청력손실, ⑦ 소음폭로환경을 제거하면 더 진행하거나 악화되지 않는 청력. 노화성 난청을 배제하고 소음성 난청을 판단하는 위 기준에 따라서만 검토할 때, ①, ②, ⑥번을 만족하는 것으로 판단되고, ③번의 경우에는 양측성 손실이나 비대칭이라는 점, ④, ⑦번은 이전의 청력검사 결과를 알 수 없으므로 판단이 어려움. ⑤번의 경우, 우측 청력은 해당되나, 좌측 청력은 해당되지 않음. 우측 청력은 소음성 난청이 의심될 수 있으나 좌측 청력은 소음성 난청 외의 다른 난청 인자가 중복되어 판단에 좀 더 어려움이 있을 것으로 생각됨. 중이환기관 삽입술의 병력과 고막 소견상 지속적인 함몰 소견이 기술되어 있는 점을 볼 때, 삼출성 중이염 또는 초기 상태의 유착성 중이염이 의심됨. 중이염에 대한 좀 더 자세한 병력청취나 진료기록이 보완될 경우, 피감정인의 청력상태를 초래할 정도의 소견유무를 확인하는데 도움이 될 것으로 생각됨. 피감정인의 2009년 청력검사 소견에서는 양측 대칭성 감각신경성 난청 소견을 보임. 또한 1회의 검사소견이지만 골도청력에서 4KHz 주변(3-6KHz)의 청력저하가 심하고 8KHz의 청력역치가 더 좋은 것을 알 수 있음. 이러한 결과는 2010년 청력검사결과에서도 유사하게 확인되고 있음. 그에 비해 2015년 청력검사결과는 8KHz의 청력역치가 나빠진 것을 보임. 프레스 작업의 소음 노출 강도가 피감정인의 소음 노출 강도와 유사한 것으로 생각할 때, 피감정인의 우측청력도는 소음성 난청의 프레스 작업자의 4~7년의 노출 기간의 청력도와 유사한 경향을 보임. 그러나 노인성 난청의 청력도와 유사성을 전혀 배제할 수는 없음. 따라서 피감정인의 연령을 감안할 때, 가장 큰 영향을 미친 요인은 소음성 난청이라고 생각될 수 있겠으나 노화성 난청을 배제하기는 어려울 것으로 사료됨. 또한 좌측 청력의 경우, 우측에 비해 더 나빠진 상태이나 소음 노출은 양측 귀에 동시에 영향을 주는 점을 감안한다면, 우측 귀의 청력에 대한 소음성 난청의 영향은 좌측 귀에도 동등하게 영향을 끼쳤을 가능성을 배제하기 어려울 것으로 생각됨. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑6~9, 11호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심법원의 아주대학교병원장에 대한 진료기록감정 촉탁결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 산업재해보상보험법에 규정된 업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행에 기인하여 입은 재해를 뜻하는 것이어서 업무와 재해발생과의 사이에 인과관계가 있어야 하지만 그 재해가 업무와 직접 관련이 없는 기존의 질병이더라도 그것이 업무와 관련하여 발생한 사고 등으로 말미암아 더욱 악화되거나 그 증상이 비로소 발현된 것이라면 업무와의 사이에는 인과관계가 존재한다고 보아야 할 것이고, 이 경우 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하는 것이지만 그 인과관계는 반드시 의학적, 자연과학적으로 명백하게 입증되어야 하는 것은 아니고, 근로자의 취업 당시의 건강상태, 발병 경위, 질병의 내용, 치료의 경과 등 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000두4422 판결 등 참조). 원고가 1986. 2. 28. 소음사업장인 ***광산에서 퇴사한 이래 약 23년이 경과한 2009년경에 이르러서야 양측 감각신경성 난청 진단을 받았고, 당시 원고의 나이가 만 72세에 이르렀으므로, 자연적인 노화의 진행이 원고의 청력 소실에 영향을 미쳤음을 부인하기는 어렵다. 그러나 원고가 착암 업무에 종사하였던 탄광은 산업재해보상보험법 시행령이 정한 업무상 질병의 인정기준에 부합하는 소음작업장(연속으로 85dB 이상의 소음에 3년 이상 노출되는 작업장)에 해당하고, 위 인정사실과 증거들에서 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고의 감각신경성 난청은 상당기간 탄광에서의 작업소음으로 유발된 소음성 난청에 해당하거나, 소음성 난청으로 노인성 난청이 자연경과적인 진행 속도 이상으로 진행되어 현재의 난청 상태에 이른 것이라고 봄이 상당하다. ① 원고의 주치의, 조선대학교 특별진찰 담당의, 피고의 자문의 모두 원고의 난청이 소음성 난청이라고 진단하였고, 제1심 진료기록감정의 또한 원고의 청력에 가장 큰 영향을 미친 요인은 소음성 난청이라는 소견을 밝혔다. ② 소음성 난청 초기에는 일상생활에서 거의 필요 없는 고음역대에서 청력저하가 이루어져 이를 자각할 수 없다가 점점 저음역대로 진행되어 시간이 한참 흐른 후 일상생활에 불편을 느낄 정도가 되어서야 난청임을 인지하게 되어 뒤늦게 발견되는 경향을 보이기도 한다. ③ 피고는 원고의 청력이 1,000Hz의 역치가 너무 떨어져있고 양측 비대칭 난청 소견을 보이므로 소음성 난청으로 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 노인성 난청은 연령이 증가할수록 난청이 증가하고 특히 1,000Hz 이상의 주파수에서 청력손실이 현저하게 증가하는 특징을 보이는데, 별지2 조선대학교 병원의 검사기록지상으로는 2015년 당시 원고의 우측 청력은 1,000Hz 이하의 주파수에서 청력손실이 현저하게 증가하고, 1,000Hz 이상의 주파수에서는 청력손실이 둔화되는 경향을 보여 일반적인 노인성 난청의 특징에 부합하지 않는 측면이 있다. 또한 제1심법원의 진료기록감정촉탁결과에 의하면 원고의 최초 청력장애 진단시점인 2009년경 및 2010년경에는 양측 대칭성 감각 신경성 난청 소견을 보였던 점에 비추어 그 이후 노화 등의 영향으로 비대칭성 난청으로 진행되었을 가능성을 배제하기 어렵다. ④ 피고는, 제1심법원의 보건복지부 질병관리본부장에 대한 사실조회결과에 의하면 질병관리본부가 실시한 국민건강영양조사(2010~2012)에서 소음에 노출된 적이 없으나 난청 증상을 보이는 70세 이상 사람들의 청력손실정도가 57.3dB인데, 위 결과와 원고의 청력손실정도(좌, 우측 각 55dB)에 별다른 차이가 없음을 들어 원고의 난청을 소음성 난성으로 볼 수 없다고도 주장한다. 그러나 위 국민건강영양조사는 ‘지금까지 기계음이나 발전기와 같은 소음이 큰 장소에서 3개월 이상 근무한 경력이 있는지, 직업적 노출 외 한 주에 5시간 이상 큰 소음에 노출된 적이 있는지, 총소리나 폭발음과 같이 큰 소음에 노출된 적이 있는지’의 3개지의 질문에 모두 ‘아니오’라고 대답한 경우 ‘소음 노출(무고로 분류한 것으로서 이에 따른 조사결과를 직업적 소음 노출력이 있는 원고의 청력 수치와 단순 비교하는 것은 타당성을 인정하기 어렵다(위 조사결과에서도 “소음 노출 유무는 측정에 의한 것이 아니며, 설문을 통해 응답자가 주관적으로 소음 노출 여부를 판단한 것이므로 해석 시 주의가 필요합니다.”라고 하고 있다. 한편으로, 원고의 난청에 직업적 소음이 어느 정도로 영향을 미쳤는지 판단하려면 소음에 노출되지 않음과 동시에 난청도 발병하지 않은 70세 이상의 일반인의 자연적인 청력손실정도와 비교하여 소음의 기여를 판단하여야 할 것으로 보이는데, 위 조사결과에 의하더라도 소음에 노출되지 않은 70세 이상 일반인의 평균적인 청력손실의 정도는 25.2dB로서 이와 비교하면 원고에게 급격한 청력손실이 있음을 인정할 수 있다). ⑤ 제1심 진료기록감정의가 ‘중이환기관 삽입술의 병력과 고막 소견상 지속적인 함몰 소견이 기술되어 있는 점을 볼 때 삼출성 중이염 또는 초기 상태의 유착성 중이염이 의심된다’는 소견을 밝히기는 하였으나, 위 소견만으로 산업재해보상법 시행령 제34조 제2항, [별표 3] 7. 차. 1)항에서 규정한 소음성 난청 제외 사유인 ‘고막 또는 중이에 뚜렷한 병변’이 있는 경우에 해당한다고 인정하기는 부족하다. 따라서 원고의 양쪽 귀 청력손실과 원고의 소음작업장에서의 업무 사이에는 상당인과관계가 인정된다고 할 것이므로, 피고가 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소한다. 판사 여상훈(재판장), 견종철, 장철익

대법원 제1부 판결 【사건】2018도509 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된 죄명 : 뇌물수수), 나. 정치자금법위반, 다.특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)(인정된 죄명 : 변호사법위반) 【피고인】현AA (**년생) 【상고인】피고인 및 검사 【변호인】변호사 한원우, 전용범, 김성훈 【원심판결】 부산고등법원 2017. 12. 14. 선고 2017노385 판결 【판결선고】 2018. 3. 29. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 뇌물수수 부분 (1) 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 ‘뇌물’에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결 등 참조). 이러한 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결 등 참조). 또한 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2014도1324 판결 등 참조). 공무원의 직무와 금품의 수수·요구·약속이 전체적으로 대가관계가 있으면 뇌물죄가 성립하고, 공무원이 수수·요구 또는 약속한 금품에 그 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3039 판결 등 참조). (2) 원심은, 피고인과 이BB의 관계, 피고인이 이 사건 음식점을 방문한 기간과 횟수, 이 사건 음식점에서 판매되는 술과 안주류 등의 종류와 가격, 이BB이 피고인을 대신하여 결제한 술값 등에 비추어 볼 때, 이BB이 대신 결제한 술값 등이 단순히 피고인과 이BB 간의 개인적인 친분관계에 기하여 제공된 것이라고 보기 어렵고, 설령 그 술값 등에 피고인과 이BB 간의 개인적 친분관계에 기한 부분이 일부 포함되어 있더라도 당시 수수한 원심 판시 별지 범죄일람표 (1) 중 ‘유죄인정 수뢰액’ 기재의 각 금액 전부가 피고인의 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가지는 것으로 볼 수밖에 없는 점 등을 종합하여 보면, 대통령비서실 정무수석비서관으로 재직하던 피고인이 그 직무와 관련하여 이BB으로부터 위 각 금액 상당을 뇌물로 수수하였다고 판단하였다. (3) 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에서의 직무관련성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (4) 한편 피고인이 이BB으로부터 2015. 9. 25.자 62만 원 및 2016. 5. 30.자 428,000원 상당의 각 뇌물을 수수한 사실이 없다는 취지의 상고이유 주장은, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단 내지 이에 기초한 사실인정을 다투는 것에 불과하다. 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보더라도 피고인이 이BB으로부터 위 부분 각 뇌물을 수수하였다고 본 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 정치자금법위반 부분 정치자금법 제45조 제1항은 그 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 구 정치자금법(2016. 3. 3. 법률 제14074호로 일부 개정되기 전의 것) 제3조 제1호는 “정치자금”을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입, 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 정하고 있으며, 같은 조 제2호는 “기부”를 ‘정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위’로 정하고 있다. 따라서 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011도12693 판결 등 참조). 한편 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 사람이 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도17886 판결, 대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 등 참조). 원심은, 제1심이 판시한 사정을 비롯한 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고인이 제18대 국회의원의 임기를 마친 다음날인 2012. 5. 30.부터 대통령비서실 정무수석비서관으로 임명되기 전날인 2015. 7. 9.까지의 기간(새누리당에서 제명된 기간인 2012. 8. 16.부터 2013. 4. 8.까지는 제외)을 새누리당에서 활동한 기간으로 보아 그 기간 동안 피고인이 ‘정치활동을 하는 자’에 해당하고, 피고인이 이BB, 이CC으로부터 제공받은 각종 이익이 ‘정치활동을 위하여’ 제공된 것이라고 보아, 이 부분 공소사실(무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법위반죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 변호사법위반 부분 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 “공무원의 직무에 속한 사항”에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함되고, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도1904 판결 등 참조). 이러한 법리는 변호사법 제111조 제1항에서 정하는 “공무원이 취급하는 사건 또는 사무”에 관한 해석에도 그대로 적용될 수 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도6789 판결 참조). 또한 금품수수의 명목이 단지 알선행위를 할 사람을 소개시켜 준다는 것으로 국한되는 경우에는 변호사법 제111조 위반죄가 성립하지 않지만, 반드시 담당 공무원을 구체적으로 특정하여 그에게 직접 청탁·알선할 것을 금품수수의 명목으로 하여야만 성립되는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 원심은, 제1심이 판시한 사정을 비롯한 이 사건 2단계 사업의 진행경과, 피고인과 설DD의 관계, 이 사건 2단계 사업과 관련한 알선행위의 부탁 여부에 관한 설DD의 진술내용 등에 비추어, 설DD이 피고인의 부탁으로 피고인의 내연녀에게 송금한 1억 원은 이 사건 2단계 사업에 관하여 부산도시공사의 임원 및 부산광역시 고위직 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선한다는 명목으로 교부된 것이라고 보아, 원심에서 변경된 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사법위반죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 변경된 뇌물수수의 점(유죄 부분 제외)에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하고, 이 사건 공소사실 중 각 정치자금법위반의 점(유죄 부분 제외)에 대하여 모두 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하거나 이유에서 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 김신, 이기택, 박정화(주심)

서울행정법원 제14부 판결 【사건】2017구합69298 출석정지 등 조치 취소 및 가해학생에 대한 심의 및 조치 의무 부작위 위법 확인 【원고】1. ○○○(미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 ●●●), 2. ●●●(원고들 주소, 원고들 소송대리인) 【피고】●●고등학교장 【변론종결】 2017. 12. 21. 【판결선고】 2018. 2. 1. 【주문】 1. 피고가 원고들의 2017. 6. 5. 학교폭력 신고에 대하여 아무런 조치를 하지 않은 것(부작위)은 위법함을 확인한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 5. 22. 원고 ○○○에게 한 출석정지 처분, 특별교육이수 또는 심리치료 처분 및 원고 ●●●에게 한 특별교육이수 처분을 모두 취소한다. 주위적으로, 주문 제1항1)과 같은 판결. 예비적으로, 피고가 2017. 5. 22. △△△에게 한 ‘조치 없음’ 처분은 무효임을 확인한다. [각주1] 해당 청구취지 기재 “피고가 ●●고등학교 *학년 *반 **번 학생 △△△을 학교폭력의 가해자로 하여 학교폭력대책자치위원회의 회의를 소집하고, 위 △△△에 대하여 적법한 징계 조치를 하지 않은 것은 위법함을 확인한다.”를 선해하여 정리하였다. 【이유】 1. 사건의 경위 가. 원고 ○○○은 ●●고등학교(이하 ‘이 사건 학교’) *학년 *반 학생이고, 원고 ●●●는 원고 ○○○의 어머니이며, △△△은 같은 학교 *학년 *반 학생이다. 나. 이 사건 학교 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘이 사건 자치위원회’)는 2017. 5. 16. ‘원고 ○○○은 2017. 5. 8. 12:20경 이 사건 학교 급식실 앞 복도에서 △△△과 말다툼을 하다가 △△△이 원고 ○○○의 어깨 부분을 밀자 주먹으로 △△△의 눈, 턱, 입 등 얼굴 부위를 15~20회 가량 때려 △△△에게 약 3주간의 치료가 필요한 좌 악관절 염좌, 다발성 좌상 및 찰과상(안면부, 두부, 경추부) 등의 상해를 가하였다’라는 ‘원고 ○○○ 학생의 폭력 사안’을 상정하여 회의(이하 ‘이 사건 회의’)를 개최하였다. 다. 이 사건 자치위원회는 같은 날 위와 같은 원고 ○○○의 행위를 이유로 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(이하 ‘학교폭력예방법’) 제17조 제1항, 제3항, 제9항에 근거하여 원고 ○○○에게는 가해학생에 대한 조치로서 5일간 출석을 정지하고, 5일간 특별교육을 이수하거나 심리치료를 받도록 하는 조치를 하고, 원고 ●●●에게는 가해 학생 보호자에 대한 조치로서 6시간 동안 특별교육을 받도록 하는 조치를 할 것을 의결하였으며, △△△에게는 피해학생에 대한 조치로서 ‘조치 없음’을 의결하였다. 라. 피고는 위 의결에 따라 2017. 5. 22. 원고 ○○○에 대하여는 5일의 출석정지 및 5일의 특별교육이수 또는 심리치료 처분을, 원고에 대하여는 6시간의 특별교육이수 처분을 하고(이하 위 처분을 함께 ‘이 사건 각 처분’), 원고들에게 피해학생(△△△)에 대한 위 ‘조치 없음’ 의결을 통지하였다. 마. 법무법인 △△△△△△는 원고들을 대리하여 2017. 6. 5. 피고에게 ‘원고 ○○○은 이 사건 자치위원회 회의에서 △△△이 자신의 어깨를 밀고 주짓수 기술로 자신의 팔을 꺾었다고 진술하여 △△△의 자신에 대한 학교폭력을 신고하였다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 신고를 무시한 채 가해학생으로서 △△△에 대하여 아무런 조치를 취하지 않았다. 원고들은 피고에게 정식으로 △△△의 원고 ○○○에 대한 학교폭력을 신고하므로, △△△에 대하여 적법한 자치위원회 심의 및 징계조치를 할 것을 요청한 다’라는 취지의 내용증명 우편(이하 ‘이 사건 내용증명’)을 보냈다. 바. 피고는 이를 수령하였지만, 이에 대하여 아무런 답변을 하지 않았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관련 법령 별지 관련 법령 기재와 같다. 3. 이 사건 각 처분의 취소 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 요지 피고는 △△△이 원고 ○○○의 어깨를 민 행위가 학교폭력에 해당함에도 불구하고 △△△에 대하여는 아무런 조치를 취하지 않은 채 원고들에게만 이 사건 각 처분을 하여 평등원칙을 위반한 점, △△△이 먼저 원고 ○○○에게 폭언을 하고 원고 ○○○의 어깨를 밀어 원고 ○○○의 △△△에 대한 폭행을 유발한 점, 원고 ○○○은 주먹으로 △△△의 얼굴을 4회 정도 때린 것에 불과한 점, 원고 ○○○은 이 사건 직후 및 이 사건 각 처분 이후 △△△에게 사과의 휴대전화 문자메시지를 전달하는 등 자신의 행동을 반성하고 △△△과 화해를 하기 위해 노력하였던 점 등을 고려하면, 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 나. 판단 1) 관련 법리 학교폭력예방법 제17조 제1항은 ‘자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 가해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 것을 학교의 장에게 요정하여야 하며, 각 조치별 적용기준은 대통령령으로 정한다’라고 규정하면서 전학(제8호)을 포함하여 8가지의 조치에 관하여 규정하고 있다. 같은 법 시행령 제19조에서는 법 제17조 제1항의 조치별 적용기준으로 가해학생이 행사한 학교 폭력의 심각성·지속성·고의성(제1호), 가해학생의 반성 정도(제2호), 해당 조치로 인한 가해학생의 선도가능성(제3호), 가해학생 및 보호자와 피해학생 및 보호자 간의 화해의 정도(제4호), 피해학생이 장애학생인지 여부(제5호)룰 고려하여 결정하고, 그 세부적인 기준은 교육부장관이 정하여 고시한다고 규정하고 있다. 위와 같은 규정의 내용, 형식 및 취지 등에 비추어 보면. 해당 학교의 장은 학교폭력 가해학생에 대하여 어떠한 조치를 할 것인지에 관하여 재량권이 있다. 2) 인정사실 다음 각 사실은 갑 제1, 2, 6, 7호증, 을 제1~4, 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다. ① 원고 ○○○과 △△△은 2017. 5. 8. 11:00경 복도에서 말다툼을 한 다음 12:20경 이 사건 학교 급식실 앞 복도에서 다시 말다툼을 하였다. △△△이 당시 원고 ○○○에게 “쳐 봐.”라고 말하면서 원고 ○○○의 어깨를 밀자 원고 ○○○은 이를 참지 못하고 주먹으로 △△△의 얼굴 부위를 수회 때려 △△△에게 약 3주간의 치료가 필요한 좌 악관절 염좌, 다발성 좌상 및 찰과상(안면부, 두부, 경추부) 등의 상해를 가하였다.(이하 ‘이 사건 원고 ○○○의 행위’). ② 원고 ○○○은 이 사건 당일 △△△의 친구인 ◇◇◇에게 “형 저 아까 싸운 2학 년인데요. 제가 먼저 어깨빵 치고 그런 거 인정하는데, 형이 먼저 싸우자고 하셔서 욱해서 그랬습니다. 형. 이제 고3이시고 저도 공부하려고 마옴 다 잡았는데, 괜히 사과 안 하고 끝내면, 징계 처분 높아지니까. 제가 먼저 사과드릴게요. 저희끼리 잘 끝내고 쌤들한테 없던 일로 하겠다고 하면 서면 사과나 반성문으로 떨어지게 한다고 생지부쌤이 말씀하시더라구요. 다시 한 번 죄송합니다.”라는 내용의 휴대전화 문자메시지를 보내고 이를 △△△에게 전달하여 달라고 부탁하였다. ◇◇◇은 2017. 5. 20. 원고 ○○○에게 위 휴대전화 문자메시지를 △△△에게 전달하였음을 확인하여 주었다. ③ 원고 ○○○은 2017. 5. 20. △△△에게 “형 부모님도 화나신 부분 사과 일찍 드리지 못한 부분도 죄송합니다. 선생님들이 사과 받으실 정도로 화가 안 풀리신 점을 빌미로 변명한 점 무척 죄송합니다. 저희 어머니께서 무척이나 죄송해하고 죄스러워하며 사과만이라도 드리시길 바랍니다. 형 부모님과 형께 꼭 사과드리길 바라십니다. 부모님에게 짧은 말이라도 괜찮으니 연락 한 번만 받으시길 부탁한다고 전해주십시오. 죄송합니다.”라는 내용의 휴대전화 문자메시지를 보냈다. ④ △△△은 이 사건 자치 위원회에 출석하여 ‘이 사건 이후 원고 ○○○의 사과는 없었다. 원고 ○○○에게 스트레스를 많이 받고 있고, 이 사건 전후로 행동이 달라지지 않는다는 것이 더 스트레스로 느껴진다’라는 취지로 진술하였다. ⑤ 이 사건 자치위원회에서 △△△의 어머니는 ‘△△△이 진단은 3주간 치료가 필요하다고 나왔지만, 실제 치료에는 3개월이 넘게 걸린다고 한다. 이 사건 이후 원고 ○○○ 측의 사과를 기다렸지만, 직접적인 사과가 없었다’라는 취지로 진술하고, △△△의 아버지는 원고 ○○○에 대한 강력한 처벌을 요청하였다. 3) 구체적 판단 가) 위 인정사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 이 사건 각 처분은 학교폭력예방법 제17조 1항, 같은 법 시행령 제19조가 정하고 있는 가해학생이 행사한 학교폭력의 심각성·지속성·고의성, 가해학생의 반성 정도, 해당 조치에 따른 가해학생의 선도가능성, 가해학생 및 보호자와 피해학생 및 보호자간의 화해의 정도 등을 고려한 것으로서, 재량권율 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다. ① 이 사건 원고 ○○○의 행위는 원고 ○○○이 상급생인 △△△과 말다툼을 하는 과정에서 △△△이 원고 ○○○의 어깨를 밀자 이를 참지 못하고 주먹으로 △△△의 얼굴 부위를 수회 때린 것으로 △△△에 대한 공격의도로 이루어졌다. △△△은 이 사건 원고 ○○행위로 말미암아 약 3주간 치료가 필요한 상해를 입었고, 실제 치료에는 그 이상이 걸릴 것으로 보인다. 이 사건 원고 ○○○의 행위는 그 고의성이나 행위양태, △△△의 피해 정도 등에 비추어 비난가능성이 크다. ② △△△이 입은 상해 부위는 얼굴로 다른 부위에 비하여 위험성이 클 뿐만 아니라, 그에 따른 심리적 위축도 작지 않다. △△△은 위 상해로 신체적·정신적으로 상당한 고통을 겪었을 것으로 보인다. ③ 반면, 원고 ○○○은 이 사건 당일부터 이 사건 각 처분이 있기까지 사이에 △△△에게 ‘괜히 사과 안 하면 징계 수위가 올라가니까 먼저 사과한다. 우리끼리 잘 끝내면 좋겠다’라는 취지의 휴대전화 문자메시지를 전달하였을 뿐, 진심어린 사과를 하지 않았다. 또 위와 같은 원고 ○○○의 휴대전화 문자메시지의 내용이나 이 사건 처분에 이르기까지 △△△에게 아무런 사과를 하지 많았던 점 등에 비추어 보면, 원고 ○○○이 자신의 잘못에 대하여 진지하게 반성하고 있는 것으로 보이지 않는다. ④ △△△이나 △△△의 부모는 원고 ○○○에 대한 처벌을 원하고 있다. ⑤ 원고 ○○○은 △△△의 연락처를 알고 있어 △△△과 화해나 합의를 할 기회가 있었음에도 불구하고 이 사건에 이르기까지 △△△과 합의에 이르지 못하였다. 또 원고들이 △△△이 입은 피해를 배상하였다고 볼 만한 사정도 드러나지 않는다. ⑥ 피해학생의 보호, 가해학생의 선도·교육 및 피해학생과 가해학생 간의 분쟁조정을 통하여 학생의 인권을 보호하고, 학생을 건전한 사회구성원으로 육성하려는 학교폭력예방법의 취지를 고려할 때 학교폭력에 대해서는 경우에 따라 단호하고 엄정한 조치가 불가피하고, 교육전문가인 학교의 장이 자치위원회의 요청에 따라 교육목적과 내부 질서유지를 위하여 징계처분을 하는 것은 가능한 존중하여야 한다. 나) 따라서 이 사건 각 처분은 원고들이 주장하는 위법사유가 없고 적법하다. 4. 나머지 청구에 관한 판단 가. 주위적 청구 1) 당사자의 주장 요지 가) 원고들의 주장 피고는 △△△의 학교폭력에 관한 원고들의 신고(이 사건 원고 ○○○의 행위에 대한 조사 과정이나 이 사건 회의에서의 △△△의 학교폭력에 대한 원고 ○○○의 진술 또는 이 사건 내용증명)에 따라 이 사건 자치위원회를 소집하고 그 의결에 따라 △△△에게 적법한 징계조치를 할 의무가 있음에도 불구하고, △△△에 대하여 아무런 조치를 취하지 않았다. 따라서 피고의 위와 같은 부작위는 위법하다. 나) 피고의 주장 (1) 이 사건 자치위원회는 원고 ○○○을 가해학생으로, △△△을 피해학생으로 판단하여 △△△에 대하여 가해학생 및 괴해학생으로서 ‘조치 없음’의 의결을 하였다. 피고는 위 의결에 따라 원고들과 △△△에게 ‘△△△에 대하여 가해학생 및 피해학생으로서 조치없음’ 처분을 함을 통지하였다. 따라서 피고와 △△△에 대한 처분은 존재한다. (2) 원고들이 △△△을 학교폭력 가해학생으로 신고하였다 하더라도, 피고가 △△△을 가해학생으로 인정하여야 하는 것이 아닐 뿐만 아니라 피고의 △△△에 대한 조치 등이 원고들의 권리나 법적 이익에 아무런 영향을 미치지 않는다. 따라서 원고들에게는 △△△에 대한 징계조치를 신청할 법규상·조리상 신청권이 없고, 원고들이 신청한 대상은 처분에 해당하지도 않는다. (3) 따라서 이 부분 소는 부적법하다. 2) 판단 가) 관련 법리 행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이다. 따라서 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 않았거나 그러한 신청을 하였더라도 당사자가 행정청에 대하여 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 않든지 또는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17099 판결 등 참조). 나) △△△에 대한 가해학생에 관한 조치의 존재 여부 (1) 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 회의에서는 △△△이 원고 ○○○에 대한 학교폭력 가해학생에 해당하는지 여부에 관하여는 아무런 논의가 이루어지지 않은 사실, 이 사건 자치위원회 위원 중 일부는 이 사건 회의에서 이 원고 ○○○의 어깨를 밀었던 것도 폭행이어서 원고 ○○○의 일방적인 폭력이라고 보기 어렵다. △△△이 원고 ○○○의 폭행을 유발한 측면도 고려해야 한다’라는 취지의 의견을 밝힌 사실을 인정할 수 있다. (2) 위 인정사실과 앞서 본 사건의 경위로 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 이 사건 회의에 상정된 사안은 ‘원고 ○○○ 학생의 폭력 사안'으로서 그 내용은 이 사건 원고 ○○○의 행위인 점. ② 이 사건 회의에서는 △△△이 원고 ○○○에 대한 학교폭력 가해학생에 해당하는지 여부에 관하여는 아무런 논의가 이루어지지 않은 점, ③ 이 사건 자치위원회 위원들은 원고 ○○○만이 가해학생임을 전제로 이 사건 원고 ○○○의 행위에 △△△의 폭행도 감안하여야 한다는 취지로 의견을 밝혔던 점, ④ 이 사건 회의에서는 △△△에 대하여 ‘피해학생’에 대한 조치로서 ‘조치 없음’ 의결을 하였고, 피고 또한 이를 원고들에게 통지하였던 점 등을 고려하면, 피고는 △△△에 대하여 가해학생에 관한 조치를 하지 않았다고 봄이 타당하다. (3) 따라서 피고의 △△△에 대한 가해학생에 관한 조치는 존재하지 아니하므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다) 원고들의 법규상·조리상 신청권 인정 여부 학교폭력예방법은 학교폭력 피해학생의 보호, 가해학생의 선도·교육 등을 통하여 학생의 인권을 보호하고 학생을 건전한 사회구성원으로 육성함을 목적으로 하고 있다(제1조). 학교폭력예방법은 위 목적을 달성하기 위하여, 피해학생 또는 그 보호자에게 학교폭력자치위원회(이하 ‘자치위원회’)의 소집을 요청할 권리(제13조 제2항 제3호)와 피해사실 확인을 위하여 전담기구에 실태조사를 요구할 권리(제14조 제5항) 등을 부여하고, 학교의 장에게는 학교폭력 신고 등을 받는 경우 이를 자치위원회에 지체 없이 통보하고(제20조 제3항), 지체 없이 전담기구 또는 소속 교원으로 하여금 가해 및 피해 사실 여부를 확인하도록 할 의무(제14조 제3항)를 부여하고 있다. 또 자치위원회는 학교폭력이 발생한 사실을 신고 또는 보고받은 경우나 학교의 장이 요청하는 경우 회의를 소집하여야 하고(제13조 제2항), 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 가해학생에 대하여 피해학생에 대한 서면사과 등의 조치를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 하며(제17조 제1항), 학교의 장은 위 요청에 따라 14일 이내에 해당 조치를 하여야 한다(제17조 제6항). 나아가 피해학생 또는 그 보호자는 학교의 장이 같은 법 제17조 제1항에 따라 가해 학생에게 한 조치에 관하여 이의가 있을 때에는 학교폭력대책지역위원회에 재심을 청구할 수 있고(제17조의2 제1항), 위 학교폭력대책지역위원회의 결정에 이의가 있을 때에는 행정심판을 제기할 수 있으며(같은 조 제4항), 행정소송법에 따라 위 조치의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수도 있다. 위와 같은 규정의 내용 및 그 취지에 학교폭력 피해학생은 상해, 폭행, 감금, 협박 등에 의하여 신체·정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 학교폭력으로 피해를 입은 학 생인 점, 피해학생 또는 그 보호자가 위와 같이 가해학생에 대한 조치에 불복하기 위해서는 학교의 장의 가해학생에 대한 조치가 선결조건이 되는 점 등의 사정을 더하여 보면, 피해학생이라고 주장하는 원고 ○○○과 그의 어머니인 원고 ●●●로서는 피고에게 그들이 주장하는 가해학생인 △△△에 대하여 적절한 조치를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 봄이 옳다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 라) 원고들의 처분의 신청 존재 여부 갑 제3호증, 을 제1호증의 각 기재에 따르면, 원고 ○○○이 피고의 이 사건 원고 ○○○의 행위에 대한 조사 과정 및 이 사건 회의에서 △△△이 자신을 폭행한 부분을 진술한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 피고의 조사 과정이나 이 사건 회의에서의 위와 같은 진술은 사실에 관한 진술에 불과하고 이를 △△△에 대한 ‘가해학생에 관한 조치’의 신청으로 보기는 어렵다. 그러나 이 사건 내용증명은 ‘원고들은 피고에게 정식으로 △△△의 원고 ○○○에 대한 학교폭력을 신고하므로, △△△에 대하여 적법한 자치위원회 심의 및 징계조치를 할 것을 요청한다’라는 내용이므로, 원고들이 피고에게 한 △△△에 대한 ‘가해학생에 관한 조치’의 신청으로 볼 수 있다. 또 위 신청의 내용은 학교폭력예방법 제17조 제1항이 규정한 가해학생 등에 대한 조치를 구하는 것이고. 가해학생 등에 대한 조치는 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 ‘처분’에 해당한다. 따라서 원고들은 법규상 또는 조리상 신청권에 근거하여 이 사건 내용증명으로 피고에게 △△△에 대한 ‘가해학생에 관한 조치’ 처분을 신청하였으므로, 이와 다른 취지인 피고의 주장도 받아들이기 어렵다. 마) 소결론 피고가 원고들로부터 이 사건 내용증명에 의하여 △△△의 원고 ○○○에 대한 학교폭력을 이유로 △△△에 대하여 학교폭력예방법상 가해학생에 관한 조치 신청을 받았음에도 상당한 기간 내에 아무런 응답을 하지 않았으므로, 피고의 그 부작위는 위법하다. 나. 예비적 청구 위에서 본 바와 같이 주위적 청구를 받아들이는 이상 예비적 청구 부분에 관하여는 살피지 않는다. 5. 결론 따라서 이 사건 청구 중 주위적으로 부작위위법확인을 구하는 부분은 타당하므로 받아들이고, 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 부분은 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정중(재판장), 홍승모, 김노아

서울고등법원 제7행정부 판결 【사건】2017누80822 정보공개거부처분취소 【원고, 피항소인】 대한변호사협회 【피고, 항소인】 법무부장관 【제1심판결】서울행정법원 2017. 11. 2. 선고 2017구합70342 판결 【변론종결】 2018. 3. 8. 【판결선고】 2018. 3. 22. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2017. 7. 3. 원고에게 한 2017년도 제6회 변호사시험의 법학전문대학원별 응시자 수, 합격자 수 및 합격률에 대한 정보공개거부처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(파고가 항소하면서 이 법원에서 주장하는 사유는 제1심에서 피고가 주장한 내용과 크게 다르지 아니하고, 제1심과 이 법원에서 제출된 증거들을 모두 살펴보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 모두 정당하다). 2. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김우진(재판장), 박순영, 이정환

대법원 제1부 판결 【사건】2014도10051 가. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등), 나. 외국환거래법위반, 다. 의료법위반 【피고인】나○○ (**년생) 【상고인】피고인 【변호인】변호사 정재욱 【원심판결】 서울중앙지방법원 2014. 7. 24. 선고 2014노1636 판결 【판결선고】 2018. 2. 8. 【주문】 원심판결 중 각 의료법위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인 운영의 안마시술업소에서 행한 마사지와 유사성교행위가 의료법위반죄와 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반죄(이하 ‘성매매처벌법위반죄’라고 한다)의 실체적 경합관계에 있다 하더라도 손님으로부터 지급받는 서비스대금은 그 전부가 마사지 대가이면서 동시에 유사성교행위의 대가라고 봄이 타당하다고 판단하여, 유사성교행위가 포함된 서비스대금 전액의 추징을 명한 제1심판결을 그대로 유지하고, 서비스대금 중 유사성교행위의 대가와 마사지 대가를 구분하여 마사지 대가 부분을 추징액에서 공제하여야 한다는 취지의 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만, 피고인이 마사지를 제외한 유사성교행위의 요금을 따로 정하지 아니하고 마사지가 포함된 전체 요금만을 정해 두고 영업을 한 점 등 기록에 나타난 사정들에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 마사지가 유사성교행위와는 별개의 행위로서 별죄를 구성한다 하더라도 피고인이 위와 같은 서비스를 제공하고 취득한 대금에서 유사성교행위의 대가를 갈라내어 나눌 수 없는 이상, 그 전액이 성매매알선의 범죄로 인하여 취득한 이익에 해당하여 추징액에 포함되어야 한다는 취지로 볼 수 있고, 그와 같은 원심의 결론 역시 수긍할 수 있다. 따라서 제1심 및 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 의료법위반죄와 성매매처벌법위반죄의 관계, 성매매처벌법위반죄로 인하여 취득한 이익의 추징 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 의료법 제82조 제1항은 “안마사는 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다.”고 규정하고, 의료법 제88조 제3호는 위 제82조 제1항에 따른 안마사 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 의료법 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격은 우리나라 시·도지사의 자격인정에 의하여 부여되는 것으로서 안마사를 시·도지사의 자격인정을 받은 시각장애인으로 제한하는 위 규정의 목적이 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하려는 데 있음을 고려하면, 대한민국 영역 외에서 안마업을 하려는 사람에게까지 시·도지사의 자격인정을 받아야 할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 안마업을 하는 경우에는 위와 같은 의무위반을 처벌하는 의료법 제88조 제3호의 구성요건 해당성이 없다고 할 것이다. 나. 원심은 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 일본국 도쿄도에 있는 안마시술업소에서 안마사 자격이 없는 종업원들을 고용하여 그곳을 찾아오는 손님들로부터 대가를 받고 전신을 손바닥과 손가락으로 누르거나 주물러 자극을 주는 물리적 시술행위를 하도록 하였다’는 취지의 각 의료법 위반 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 대한민국 영역 외인 일본국에서 우리나라 시·도지사의 자격인정을 받지 아니한 종업원들로 하여금 안마를 하게 하였다 하더라도 그 종업원들의 안마행위가 의료법 제88조 제3호의 구성요건에 해당하지 않는 이상 피고인을 의료법 제91조의 양벌규정에 의하여 의료법위반죄로 처벌할 수는 없다. 그럼에도 이와 달리 내국인이 대한민국 영역 외에서 안마업을 하는 경우에도 의료법 제82조 제1항의 자격인정을 받아야 할 의무가 있다는 그릇된 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 의료법 제82조 제1항의 적용범위, 의료법 제88조 제3호의 구성요건 해당성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심은 이 사건 공소사실 중 각 의료법위반 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분을 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 위 나머지 부분에 대하여는 징역형을 선택하여 하나의 형을 정하고 각 의료법위반 부분에 대하여는 벌금형을 선택하여 이를 병과한 제1심판결을 유지하였다. 이 경우 벌금형이 선고된 각 의료법위반 부분과 징역형이 선고된 나머지 부분은 소송상 별개로 분리 취급되어야 하므로, 징역형이 선고된 나머지 부분은 파기 범위에 속하지 아니한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11921 판결 등 참조). 4. 결론 그러므로 원심판결 중 각 의료법위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 김신, 이기택, 박정화(주심)

수원지방법원 성남지원 판결 【사건】2017고단438 변호사법위반 【피고인】김○○, 법무사 【검사】정진기(기소), 조정복(공판) 【변호인】법무법인 엘케이비앤파트너스, 담당변호사 이광범, 문준필, 오승일 【판결선고】 2018. 1. 9. 【주문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 공소사실 누구든지 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 비송사건에 관하여 대리·법률상담 또는 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 취급하여서는 아니 된다. 가. 피고인은 변호사가 아님에도 2010. 3.경 서울 서초구에 있는 법무사 김○○ 사무소에서 의뢰인 이○○으로부터 수임료 120만 원을 받고 개인회생사건을 수임한 후 개인회생신청서, 채권자목록, 재산목록, 수입지출목록, 진술서, 변제계획서안 등을 작성하여 법원에 제출하는 등의 방법으로 비송사건에 관하여 법률사무를 포괄적으로 위임받아 일괄 취급한 것을 비롯하여, 2010. 2. 16.경부터 2016. 12. 16.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 386건의 개인회생, 파산 등 사건을 일괄 취급하며 합계 459,621,450원 상당의 수임료를 수수하였다. 나. 피고인은 변호사가 아님에도 2014.부터 2016.까지 위 법무사 사무소에서 박○○ 사무장으로부터 별지 범죄일람표 2 순번 1부터 21까지의 개인회생, 파산 등의 사건을 인수받아 일괄 취급하여 2016. 2. 1.경 125만 원 상당의 수익을 취득하고, 이○○ 사무장으로부터 별지 범죄일람표 2 순번 22부터 40까지의 개인회생, 파산 등의 사건을 인수받아 일괄 취급하여 2016. 1. 31.경부터 2016. 4. 20.경까지 합계 535만 원 상당의 수익을 취득하였다. 2. 판단 가. 법무사법 제2조 제1항은 “법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다.”라고 규정하면서, 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성(제1호), 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성(제2호), 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성(제3호), 등기·공탁사건 신청의 대리(제4호), 민사집행법에 따른 경매사건과 국세징수법이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리(제5호), 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행(제6호), 제1호부터 제6호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무(제7호)를 각 들고 있다. 또한 법무사법은 제3조 제1항에서 “법무사가 아닌 자는 제2조에 따른 사무를 업으로 하지 못한다.”라고 규정함과 아울러 법무사의 자격과 결격사유(제4조 내지 제6조), 법무사의 등록(제7조 내지 제18조) 및 권리·의무(제19조 내지 제32조) 등에 관하여 구체적인 규정을 두는 한편, 제3조 제1항을 위반한 경우 등에 대한 처벌규정을 두고 있다(제72조 내지 제76조). 이러한 법무사법의 관련 규정들과 법무사법이 법무사 제도를 확립하여 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는 점(제1조) 등에 비추어 보면, 법무사가 의뢰인으로부터 법원에 제출할 서류의 작성을 위임받아 그에 따른 상담을 하고 필요한 서류를 작성하여 그 제출을 대행하는 행위가 변호사법 제109조 제1호가 금지하고 있는 ‘대리’에 해당하는지 여부는 해당 사건의 성격, 제출 서류의 종류와 내용, 서류 제출의 시기, 보수의 지급 방법과 규모, 당사자 사이의 약정내용 등을 종합적으로 고려하여, 법무사가 사실상 그 사건의 처리를 주도하면서 의뢰인을 위하여 그 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리한 행위를 하였는지에 따라 결정하여야 한다. 특히 개인회생사건처럼 신청서와 함께 여러 종류의 서류들을 동시에 제출하여야 하고, 제출할 서류의 내용 역시 비교적 정형화되어 있는 경우에는 단순히 여러 종류의 서류들을 한꺼번에 작성하여 제출하기로 하고 그에 대한 보수도 일괄하여 결정하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 변호사법 제109조 제1호가 금지하고 있는 ‘대리’에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없다. 한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 나. 기록에 나타난 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 개인회생사건을 수임하여 사건 처리를 주도하면서 의뢰인을 위해 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리한 행위를 하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 법무사 사무실을 운영하면서 직원인 박○○ 등으로 하여금 개인회생사건에 관한 상담 업무를 진행하게 하였고, 박○○ 등은 상담자들에게 개인회생사건의 처리절차, 개인회생 신청에 필요한 각종 서류와 비용, 보수 등을 안내하였다. 나) 박○○ 등은 개인회생사건의 의뢰인들에게 개인회생 신청에 필요한 각종 서류를 준비해 줄 것을 요청하여 우편 등을 통해 이를 전달받고, 의뢰인이 요청하는 경우에는 부채증명서 발급을 대행해주기도 하였다. 다) 개인회생사건의 의뢰인들로부터 필요한 서류의 제출이 완료되면 박○○ 등은 법원이 정한 작성요령 및 양식에 맞추어 개인회생절차개시신청서, 변제계획안, 면제재산결정신청서, 중지·금지명령신청서 등의 초안을 작성하여 피고인으로부터 검토를 받은 후 채권자목록, 변제계획안 등과 함께 이를 법원에 제출하였다. 라) 박○○ 등은 법원으로부터 보정명령이 발령되는 경우에는 의뢰인에게 연락하여 필요한 서류를 알려주고 이를 교부받아 법원에 제출하였다. 마) 피고인은 대한법무사회가 정한 법무사보수표를 기초로 채권자 수 등을 고려하여 의뢰인들로부터 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 보수를 지급받기로 약정하였는데, 위 보수에는 송달료, 인지대, 부채증명서 발급대행료 등이 포함되어 있으며, 피고인은 의뢰인의 요청에 따라 수회에 걸쳐 분할하여 보수를 지급받기도 하였다. 바) 한편 법원에 개인회생절차개시신청서를 제출할 때에는 채권자목록, 재산목록, 채무자의 수입 및 지출에 관한 목록, 진술서 등을 첨부하여야 하고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제589조 제2항), 변제계획안은 개인회생절차의 개시신청일부터 14일 이내에 제출하여야 하나(같은 법 제610조 제1항), 실무상 개인회생절차개시신청 당시에 함께 제출하도록 하고 있다. 2) 위 인정사실에 의하면, 피고인이 개인회생사건의 의뢰인으로부터 법원에 제출할 서류의 작성을 위임받아 그에 따른 상담을 하고 필요한 서류를 작성하여 그 제출을 대행하였다고 볼 수 있을 뿐, 변호사법 제109조 제1호가 금지하고 있는 ‘대리’를 하였다고 단정하기는 어렵다. 비록 피고인이 의뢰인과 사이에 한꺼번에 여러 가지 서류를 작성하여 제출하기로 하고 그에 대한 보수 역시 일괄하여 결정하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 피고인의 행위를 ‘대리’에 해당한다고 볼 수도 없다. 3) 법원이 개인회생사건의 사무처리에 필요한 사항을 정하기 위해 마련한 재판예규인 ‘개인회생사건 처리지침(재민 2004-4)’ 제2조 제1항은 “개인회생사건을 관할하는 법원은 다음 각 호의 양식을 작성, 비치하여야 한다.”라고 규정하면서, 제1호 내지 제17호에서 개인회생절차개시신청서, 재산목록 등 각종 서류의 양식과 작성요령에 관하여 자세히 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “접수담당 법원사무관 등은 개인회생절차의 신청인, 개인회생채권자로 하여금 제1항 기재의 양식을 사용하도록 창구지도를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 개인회생사건에 제출되는 각종 서류들은 그 양식과 작성요령 등이 정형화되어 있고, 따라서 피고인이 의뢰인으로부터 제공받은 자료들을 바탕으로 위와 같이 정형화된 양식과 작성요령에 따라 개인회생사건에 필요한 서류들을 작성하여 법원에 제출하였다면 그러한 사정만으로 곧바로 피고인이 개인회생사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리하였다고 단정할 수 없다. 4) 피고인이 변호사법 제109조 제1호가 금지한 ‘대리’를 하였다고 인정하려면 피고인과 의뢰인과 사이에 개인회생사건의 처리와 관련하여 어떠한 내용의 약정이 체결되었는지, 피고인이 의뢰인으로부터 위임받은 개인회생개시신청서, 변제계획안 등을 작성하는 과정에 피고인과 의뢰인이 어느 정도로 관여하였는지, 피고인이 작성한 서류들의 구체적인 내용은 무엇인지, 법원이 내린 보정명령의 내용과 그에 따라 보정된 내용은 무엇인지 등을 통해 피고인이 개인회생사건의 처리를 주도하면서 의뢰인을 위해 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리하였다고 평가할 수 있어야 하는데, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 5) 이 사건 변호사법 제109조 제1호 위반의 각 범행은 실체적 경합범에 해당하므로(대법원 2015. 1. 15. 선고 2011도14198 판결 등 참조), 피고인이 의뢰받은 구체적 사건마다 의뢰인과 사이에 어떠한 약정을 체결하고, 어느 단계에서 어떠한 내용의 서류들을 작성하여 제출하였는지가 구분되어야 하며, 그렇지 않은 경우에는 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려도 있다. 그런데 공소사실에는 “피고인이 개인회생사건을 수임한 후 개인회생신청서 등을 작성하여 법원에 제출하는 등의 방법으로 개인회생 사건에 관하여 법률사무를 포괄적으로 위임받아 일괄 취급하였다.”라고만 기재되어 있을 뿐, 피고인이 개별 사건에서 어떤 행위를 통해 ‘대리’를 하였는지가 구체적으로 나타나 있지 않고, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 6) 한편 이 사건 공소사실 중 피고인이 박○○, 이○○으로부터 각 개인회생, 파산 등의 사건을 인수받아 일괄 취급하였다는 부분은, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 위 각 사건과 관련하여 구체적으로 어떠한 행위를 하였는지 뚜렷이 나타나 있지 않을 뿐만 아니라, 앞서 본 것처럼 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 각 사건에 관하여 변호사법 제109조 제1호가 금지하는 ‘대리’에 해당하는 행위를 하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태균

대법원 제1부 판결 【사건】2017도12127 변호사법위반, 조세범처벌법위반 【피고인】최AA (**년생) 【상고인】피고인 【변호인】변호사 배재철, 법무법인 유진, 담당변호사 김용찬, 변호사 이승형, 남윤석, 이래훈 【원심판결】 서울고등법원 2017. 7. 21. 선고 2017노203 판결 【판결선고】 2017. 12. 22. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 각 변호사법 위반 부분에 관하여 가. 채증법칙 위반 및 변호사법 제110조 제1호에 관한 법리오해 주장 1) 변호사법 제110조 제1호는 변호사가 판사·검사, 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품이나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 한 행위를 처벌하고 있고, 제111조 제1항 전문은 누구든지 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하면 처벌하도록 하고 있다. 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하는 지위에 있음을 감안하면(변호사법 제2조), 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사라 하더라도 의뢰받은 사건의 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물의 제공, 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하는 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 당해 공무원과 직접·간접으로 접촉하거나 공무원에게 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받기로 하는 등, 금품 등의 수수 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있을 때에는 변호사법 제110조 제1호 위반죄 및 제111조 제1항 위반죄가 성립한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도3255 판결 등 참조). 그리고 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목 또는 청탁 내지 알선 명목으로 받은 것에 해당하는지는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사선임서 제출 여부, 구체적인 활동내역, 그 밖의 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(위 대법원 2005도3255 판결 참조). 한편 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 2) 원심은 정BB 관련 변호사법 위반 부분에 관하여, 피고인이 제1심 판시 범죄사실 제1항과 같이 상습도박죄로 구속되어 재판을 받고 있던 정BB에게 재판부에 대한 교제와 청탁을 통해 보석으로 석방될 수 있도록 해 주는 대가로 돈을 달라는 취지로 말하고, 정BB로부터 합계 50억 원을 받음으로써, 판사·검사 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에 대한 교제 및 청탁 명목으로 돈을 받았다고 판단하였다. 또한 원심은 송CC 관련 변호사법 위반 부분에 관하여, 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여, ① 피고인이 2015. 6. 26.경 송CC로부터 20억 원을, 2015. 10. 30. 신DD으로부터 10억 원을 받은 사실을 인정할 수 있고, ② 피고인이 2015. 9. 3.부터 2015. 9. 10. 사이에 받은 현금 10억 원 및 수표 10억 원은 ‘****컴퍼니’ 사건 항소심에서의 보석과 관련한 교제 및 청탁을 주된 명목으로 하여 수수한 것일 뿐 ‘** 사건 합의금’ 명목으로 보관하였다가 그 중 17억 원을 반환하였다고 볼 수 없으며, ③ 피고인이 2015. 6. 26.경 송CC로부터 받은 돈은 집행유예 관련 교제·청탁 명목으로, 2015. 10. 30. 신DD으로부터 받은 돈은 ‘**투자자문’ 사건 수사 및 재판 관련 교제·청탁 명목으로 각 수수한 것이고, 그 과정에서 이EE과 공모한 사실이 인정된다고 판단하였다. 나아가 원심은, 피고인의 범행은 송CC, 정BB의 각 수사 및 재판 과정에서 변호사로서의 정당한 변호활동의 범위를 벗어나, 재판부와의 사적인 연고관계나 친분관계 등을 이용하여 공판정 외에서 비공식적으로 접촉하는 ‘교제’의 명목과, 송CC, 정BB의 보석 또는 집행유예 등을 부탁하는 ‘청탁’의 명목이 모두 포함된 돈을 받은 것을 내용으로 하고 있으므로, 송CC, 정BB 관련 각 변호사법 위반 부분은 교제 명목에 따른 변호사법 제110조 제1호 위반죄와 청탁 명목에 따른 변호사법 제111조 제1항 위반죄가 동시에 모두 성립한다고 판단하여, 상상적 경합관계라고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 사실인정과 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 변호사법 제110조 제1호의 적용 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 추징에 관한 채증법칙 위반 및 법리오해 주장 피고인이 정BB, 송CC의 형사사건 담당 재판장이나 수사기관 등에 대한 교제 및 그들에 대한 청탁 명목으로 금품을 받은 이상, 정BB, 송CC에게 반환한 금품을 제외한 나머지 받은 금품 전액이 몰수·추징의 대상이 된다고 봄이 타당하다. 설령 피고인이 그 중 일부를 다른 변호사 선임비용으로 사용하였다 하더라도, 이는 변호사법 위반으로 취득한 재물의 소비방법에 불과하므로, 그 비용 상당액을 추징에서 제외할 수는 없다(위 대법원 2005도3255 판결 등 참조). 원심이 정BB, 송CC로부터 수수된 돈 전부가 재판부 등에 대한 교제·청탁 명목의 것임을 인정하면서도, 그 돈에서 피고인이 다른 변호사를 선임하면서 지출하였다는 비용 일부를 추징액에서 공제한 것은 적절하지 않지만, 상고이유로 주장하는 또 다른 변호사들에게 선임료로 지출하였다는 부분을 추징에서 제외하지 아니한 원심의 결론은 결과적으로 정당하다. 이와 다른 전제에서 피고인이 정BB, 송CC를 위하여 별도로 선임한 또 다른 변호사들의 선임료로 지출한 금액을 추징액에서 제외하여야 한다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 각 조세포탈 부분에 관하여 가. 정BB로부터 받은 20억 원과 관련한 2015년 제2기 부가가치세 포탈의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 1) 조세범 처벌법 제3조 제5항은 같은 조 제1항에서 규정하는 조세포탈 범칙행위의 기수시기를 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세의 경우, 해당 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 심사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때, 이에 해당하지 아니하는 조세의 경우, 그 신고·납부기한이 경과한 때로 규정하고 있다. 따라서 부가가치세 포탈의 범칙행위는 부가가치세법 제5조 제1항 제2호, 제49조에 의하여 제1기분인 1. 1.부터 6. 30.까지와 제2기분인 7. 1.부터 12. 31.까지의 각 과세기간별로 그 각 과세기간 종료 후 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이르게 된다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도680 판결 등 참조). 한편 부가가치세법 제16조는 부가가치세의 과세대상이 되는 용역의 공급시기를 그 각 호의 어느 하나에 해당하는 때로 한다고 하면서, 제1호에서 ‘역무의 제공이 완료되는 때’를 규정하고 있다. 2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고인은 정BB에 대한 상습도박 항소심 사건을 수임하면서, 2015. 12. 24.경 정BB로부터 수임료 20억 원을 받은 다음, 2016. 1. 7. 위 사건의 변론을 위하여 변호인선임서를 제출하고 보석청구를 하는 한편, 항소이유서를 제출하고 공판기일에 출석하여 변론하는 등 변호활동을 하다가 2016. 3. 3. 사임하였다. 나) 그런데 피고인은 위와 같이 사임할 때까지는 정BB로부터 받은 20억 원에 대한 세금계산서나 영수증을 발급하지 아니하다가, 2016. 4. 28. 국세청 전자세금계산서 발급 시스템을 이용하여 위 돈의 매출과 관련한 전자세금계산서를 발급하였다. 3) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리 및 관련 규정에 비추어 살펴보면, 정BB의 형사사건에 관한 변호사로서의 피고인의 역무 제공은 2016년 제1기의 과세기간에 속하는 2016. 3. 3. 변호인을 사임함으로써 완료되었으므로, 부가가치세법 제16조 제1호에 따라 그 때를 정BB로부터 받은 20억 원과 대가관계에 있는 용역의 공급시기로 봄이 타당하다. 따라서 피고인이 제공한 용역에 관한 부가가치세 신고·납부기한은 2016년도 제1기분의 과세기간 종료 후 25일이 되는 2016. 7. 25.이라고 보아야 한다. 그런데 피고인은 위 신고·납부기한 전인 2016. 4. 28. 위 용역 대가에 관한 전자세금계산서를 발급하였으므로, 피고인이 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 이 부분 수임료의 매출에 관한 부가가치세를 포탈하였다고 할 수 없다. 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인이 정BB로부터 20억 원을 수수한 2015. 12. 24.경이 용역의 공급시기임을 전제로, 2015년도 제2기분 부가가치세 신고·납부기한인 2016. 1. 25.이 경과함으로써 위 20억 원에 관한 부가가치세 포탈의 범칙행위가 기수에 이르렀다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 부가가치세법에서 정한 용역의 공급시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 나머지 상고이유 주장 원심은 판시와 같은 이유로, ① 피고인이 송CC, 정BB로부터 받은 돈의 명목에 관한 피고인의 주장을 배척하여 각 변호사법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 각 조세범처벌법 위반의 공소사실도 유죄로 인정할 수 있다고 판단하여, 송CC로부터 받은 돈은 세금신고 대상이 아니거나 미리 신고할 수 없었다는 피고인의 주장을 배척하는 한편, ② 피고인이 정BB, 송CC로부터 받은 수임료 중 다른 변호사들에게 수임료로 지출된 부분은 이미 피고인에게 발생한 매출에서 일부의 돈을 소비한 방법에 불과하므로, 그에 상응하는 세액을 포탈세액에서 공제할 수 없고, ③ 피고인이 송CC, 정BB로부터 받은 돈은 교제·청탁 명목의 돈과 정당한 변론활동에 대한 대가가 불가분적으로 결합되어 있어, 그 전부가 변호사 보수로서 과세대상에 해당한다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 다소 미흡한 부분이 있지만, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 조세포탈죄의 성립, 포탈세액의 산정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 파기의 범위 위에서 본 것과 같이 원심판결 중 원심이 유죄로 인정한 정BB로부터 받은 수임료 20억 원과 관련된 2015년도 제2기분 부가가치세 포탈 부분은 파기되어야 하고, 위 공소사실 부분이 파기되는 이상 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 2015년도 제2기분 부가가치세 포탈 부분도 파기되어야 한다. 나아가 위 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 제1심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장), 김신, 박상옥(주심)