최근 고령화 시대를 맞아 황혼 재혼이 늘면서 사실혼 배우자 보호 문제가 새로운 법률 이슈로 떠오르고 있다. 노인들의 경우 재혼을 해도 자녀들이 재산상속 문제 등을 이유로 부모의 혼인신고를 반대하는 경우가 많아 재혼 노부부들은 사실혼 관계로 지내는 사례가 흔하다. 하지만 이렇게 지내다 배우자가 갑자기 사망하면 혈혈단신 신세로 거리에 나앉게 되는 경우도 많다. 법률혼이 아니기 때문에 사망한 배우자가 남긴 재산에 대해 아무런 법적 권리를 주장할 수 없기 때문이다. 황혼기를 함께 보내며 서로를 보살피면서 의지하고 살았지만 졸지에 자신의 생계를 걱정해야 하는 처지가 될 수 있는 셈이다. 50대 여성 A씨는 2009년 3월 B씨와 재혼했지만 혼인신고는 하지 않은 채 함께 살았다. 그러다 이듬해 8월 평소 우울증을 앓던 B씨가 이상증세를 보이더니 갑자기 자살했다. 홀로 남겨진 A씨는 "사실혼 관계를 유지하던 B씨가 갑자기 자살한 것은 악의의 유기에 해당한다"며 B씨의 상속인인 자녀들을 상대로 사실혼관계의 부당파기 책임을 물어 1억원의 손해배상소송을 냈다. 현행 민법에 따르면 사실혼이 생전에 해소되는 경우에는 재산분할에 의한 부부 재산관계의 청산 등이 가능하지만 배우자 일방의 사망으로 해소되는 경우에는 상속권도 인정되지 않고 재산분할청구권도 인정되지 않는다. A씨는 B씨의 갑작스러운 사망으로 인한 충격과 함께 경제적 이유 등으로 이 같은 소송을 낸 것으로 알려졌다. 하지만 법원은 "사실혼 관계인 부부 일방이 자살한 것을 가지고 다른 일방을 악의적으로 유기했다고 보기는 어렵다"며 원고패소 판결했다. 사실혼 배우자가 자살로 사망해 생존 배우자에게 재산분할청구나 상속이 인정되지 않는다고 해서 자살을 유기로까지 판단해 생존 배우자를 보호하는 것은 법 해석의 범위를 넘어선다는 취지다. 앞서 대법원도 2006년 3월 "사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 종료된 경우 생존한 상대방에게 상속권도 인정되지 않고 재산분할청구권도 인정되지 않는 것은 사실혼 보호라는 관점에서 문제가 있다"고 지적하면서도 "사실혼 배우자를 상속인에 포함시키지 않는 것은 입법론은 별론으로 하더라도 해석론으로서는 어쩔 수 없다"고 판시한 바 있다(2005두15595). 이때문에 배우자가 사망하기 전에 재산을 일부라도 확보하기 위해 병석에 누워 있는 사실혼 배우자를 상대로 소송을 하는 사례도 생기고 있다. 70대 할머니 C씨 역시 D씨와 혼인신고 없이 함께 살았다. 그러다 D씨가 2007년 3월 의식불명 상태에 빠지자 한달 뒤 사실혼관계 해소를 주장하며 법원에 재산분할심판을 청구했다. 하지만 사건 심리가 본격화되기도 전인 같은해 5월 D씨가 사망했다. 1·2심 재판부는 D씨가 사실혼 해소에 대한 의사를 표시하지 않은 채 사망한 점을 들어 "사망에 의해 사실혼이 해소된 경우 재산분할청구권은 인정될 수 없다"며 C씨의 청구를 기각했다. 그러나 대법원은 "사실혼관계는 당사자 일방의 의사에 의해 해소될 수 있다"며 "두 사람의 사실혼관계는 A씨의 의사에 의해 해소됐으므로 재산분할청구권이 인정된다"고 판결했다(2008스105). 서초동의 한 변호사는 "사실혼 배우자에 대한 보호 조치가 미흡하다보니 사랑하는 사람을 간병하는 대신 버려야만 보호받는 모순이 생기게 되는 것"이라며 "사실혼 배우자는 상속권자로 인정받을 수 없기 때문에 사망 직전에 혼인신고를 하는 경우도 있는데, 이런 경우 이를 인정하지 않으려는 자녀들이 혼인무효소송을 제기하는 등 분쟁이 발생하기도 한다"고 지적했다. 다른 변호사는 "사실혼 배우자의 보호가 필요한 부분은 있지만 그렇다고 사실혼을 법률혼과 동일하게 보호한다거나 사실혼 배우자에게 상속인 지위를 인정한다면 기존 상속인들에게 부당한 측면이 있을뿐만 아니라 재산만 노리고 사실혼 관계를 추구하는 사례가 발생할 수도 있다"며 "일정범위에 한해 사실혼 배우자의 상속권을 인정하는 등의 신중한 접근이 필요하다"고 말했다.

협의이혼을 하기 위해서는 부부 두 사람이 함께 관할 가정법원에 출석해 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 한 대법원 규칙은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 노모씨가 가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제73조 1항 등이 위헌이라며 낸 헌법소원사건(2015헌마894)에서 최근 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 이 규칙은 부부 중 한쪽이 재외국민이거나 수감자로서 출석하기 어려운 경우를 제외하고는 부부 두 사람이 반드시 함께 법원에 출석해 신청서를 제출하도록 하고 있다. 헌재는 "일시적 감정이나 강압에 의한 이혼을 방지하고 협의상 이혼이 그 절차가 시작될 때부터 당사자 본인의 의사로 진지하고 신중하게 이뤄지도록 하기 위한 규정"이라며 "당사자의 진정한 이혼의사를 확인하기 위해서는 양 당사자로 하여금 신청서를 직접 제출하도록 하는 것이 보다 확실하기 때문에 목적의 정당성과 침해의 최소성이 인정된다"고 밝혔다. 이에 대해 이정미·이진성·김창종·조용호 재판관은 "목적의 정당성은 인정되지만 이 조항으로 실제로 강압에 의한 이혼 등을 방지할 수 있는지 의문"이라며 "신청서 제출 절차는 판사가 당사자의 이혼의사를 확인하는 절차가 아니라 단순히 접수 담당 공무원에게 신청서를 제출하는 절차에 불과하므로 굳이 부부가 함께 출석해야 할 이유가 없다"는 반대의견을 냈다. 노씨는 지난해 부인과 이혼하기로 하고 변호사를 대리인으로 선임해 협의이혼의사확인신청서 제출을 맡겼다. 변호사 사무실 직원은 노씨와 노씨 부인의 신청서를 제출하기 위해 창원지법을 찾았지만 담당공무원은 "대리인이나 당사자 일방에 의한 신청서 접수는 허용되지 않고 부부가 함께 법원에 직접 출석해야 한다"며 반려했다. 이에 노씨는 헌법소원을 냈다.

민사소송을 내려는 사람이 변호사에게 소송을 위임하고 소제기 전에 사망한 경우에도 상속인은 소송수계(訴訟受繼)를 할 수 있으므로 법원은 소를 각하해서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 박병대 대법관)는 보도연맹사건으로 남편을 잃은 김모씨가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2014다210449)의 수계를 신청한 아들 정모씨 형제의 상고를 받아들여 소 각하 판결한 2심 판결을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이들은 "어머니가 1심 개시 전에 사망했다는 이유로 소송수계를 인정하지 않고 각하 판결을 내린 것은 부당하다"고 주장하며 상고했었다. 재판부는 "당사자가 사망하더라도 민사소송법 제95조 1호에 따라 소송대리권은 소멸하지 않으므로, 당사자가 사망한 것을 모르고 제기한 소도 적법하고 소제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다"고 밝혔다. 또 "상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 않은 채 사망한 당사자 명의로 항소장 등을 제출했더라도 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자가 치유된다"고 설명했다. 이어 "사망한 김씨는 보도연맹사건 희생자의 아내로서 소송을 진행하기 위해 A법무법인을 선임한 뒤 사망했는데, A법무법인은 김씨의 사망 사실을 모른 상태에서 김씨를 원고 중 한 사람으로 표시해 소를 제기했다고 볼 여지가 충분하다"며 "1심 판결 선고 후 김씨의 상속인인 정씨 형제가 B법무법인을 소송대리인으로 선임해 김씨 패소 부분에 대해 김씨 명의로 항소를 제기함으로써 종전 소송행위의 하자도 치유됐다고 봐야 한다"고 판시했다. 또 "원심은 소송위임장의 작성일 등을 조사해 김씨가 사망 전에 A법무법인에 이 소송을 위임한 사실이 있는지 심리했어야 하고, 소송위임이 인정된다면 정씨 형제의 소송수계신청을 받아들여 본안판단을 했어야 하는데도 이러한 점을 심리하지 않고 소송이 부적법하다는 이유로 각하판결을 내린 것은 위법하다"고 지적했다. A법무법인은 보도연맹사건 희생자의 아내인 김씨 등 유가족 185명을 대리해 2012년 6월 22일 국가를 상대로 손해배상소송을 내 1심에서 일부승소했다. 하지만 2심은 "김씨가 A법무법인에 2012년 6월 소송을 맡긴 뒤 같은 달 11일 사망했다"며 "김씨의 소장이 1심 법원에 접수되기 전에 김씨가 사망했으므로 김씨의 소는 부적법하다"며 김씨의 소송을 각하했다.

결혼 전 성폭행을 당해 출산했던 사실을 숨겼더라도 혼인취소 사유에 해당되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 김신 대법관)는 40대 남성 김모씨가 국제결혼으로 만난 베트남 국적의 부인 A(26)씨를 상대로 "A씨의 출산 전력을 알았더라면 결혼하지 않았을 것"이라며 낸 혼인취소소송(2015므654)에서 원고일부승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "출산 경력이나 경위는 개인의 내밀한 영역에 속하는 것으로 당사자의 명예 또는 사생활 비밀의 본질적 부분에 해당한다"며 "혼인의 당사자나 제3자가 이같은 사실을 고지하지 않았다고 그것이 상대방의 혼인 의사결정에 영향을 미칠 수 있었을 것이라는 사정만을 들어 일률적으로 고지의무를 인정해 혼인취소사유에 해당한다고 판단해서는 안된다"고 밝혔다. 이어 "출산의 경위와 출산한 자녀의 생존 여부 및 그에 대한 양육책임이나 부양책임의 존부, 실제 양육이나 교류가 이뤄졌는지 여부와 그 시기 및 정도, 출산 경력을 고지하지 않은 것이 적극적으로 이뤄졌는지 아니면 소극적인 것에 불과했는지 등을 살펴야 하고 이를 알리지 않은 것이 신의성실의무에 비춰 비난 받을 정도라고 할 수 있는지까지 심리해야 한다"며 "당사자가 성장과정에서 본인의 의사와 무관하게 아동성폭력범죄 등의 피해를 입어 임신을 하고 출산까지 했지만 이후 그 자녀와 관계가 단절되고 상당한 기간 동안 양육이나 교류 등이 전혀 이뤄지지 않은 경우라면 단순히 출산 경력을 고지하지 않았다고 해서 이를 곧바로 민법 제816조 3호가 규정하고 있는 혼인취소사유에 해당한다고 봐서는 안 된다"고 설명했다. 민법 제816조 3호는 '사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때'에는 법원에 혼인취소를 청구할 수 있다고 규정하고 있다. A씨는 국제결혼중개를 통해 만난 김씨와 2012년 4월 결혼해 한국으로 들어왔다. A씨는 이후 2013년 의붓시아버지에게 성폭행을 당했다. 의붓시아버지는 범행으로 징역 7년형을 선고 받았는데, 재판 과정에서 A씨의 과거 출산 경험이 밝혀졌다. A씨는 "13살 때 베트남에서 소수민족 남성에게 납치돼 성폭행을 당한 뒤 임신을 했는데, 친정집으로 돌아와 낳은 아이는 남성이 데려가 버렸다"고 주장했다. 하지만 남편 김씨는 A씨가 맞선 당시는 물론 결혼 이후에도 출산 사실을 숨겼다며 혼인취소와 위자료 3000만원을 요구하는 소송을 냈다. A씨는 의붓시아버지에게 성폭력을 당했는데도 남편이 방치했다며 이혼과 위자료 1000만원을 청구하는 맞소송을 냈다. 앞서 1,2심은 "출산 경력은 상대가 혼인을 할지 결정하는 중요한 고려요소"라며 "A씨가 남편인 김씨에게 이 사실을 사전에 알리지 않은 것은 이혼사유"라며 김씨의 손을 들어줬다. 한국여성변호사회(회장 이은경)는 이번 대법원 판결에 대해 "아동성폭력범죄라는 인권침해의 결과로 빚어진 출산 사실을 여성에게 고지할 의무를 지우는 것은 피해여성에 대한 명예와 사생활의 본질적인 부분을 침해하는 것"이라며 "대한민국 사법부의 따뜻한 대응으로 국제사회에서 보편적으로 요구되는 아동과 여성의 권리를 보호했다는 점에서 큰 의미가 있다"고 논평했다.

유언대용신탁을 한 위탁자가 '신탁계약 해지를 위해서는 수익자 전원의 동의를 얻어야 한다'는 특약을 했다면 위탁자도 신탁계약을 일방적으로 해지할 수 없다는 법원의 첫 판결이 나왔다. 유언대용신탁의 법적 성질은 피상속인이 언제든 내용을 변경·철회 할 수 있는 '유언'이 아닌 '계약'이기 때문에 피상속인이라도 계약 내용에 반해 해지할 수 없다는 것이다. 2012년 신탁법 개정으로 도입된 '유언대용신탁'은 피상속인이 생전에 금융기관과 신탁계약을 맺어 사후 재산 분배 등을 맡기는 제도다. 피상속인이 살아있는 동안에는 금융기관이 피상속인이 신탁한 예금과 채권, 부동산 등 자산 관리를 맡고 피상속인이 사망하면 그 금융기관이 신탁계약의 내용에 따라 재산을 상속 집행한다. 복잡하고 엄격한 요건과 절차를 따지는 유언에 비해 신탁계약을 통해 유연하고 다양한 방식으로 상속계획을 짤 수 있다는 장점이 있다. 의정부지법 고양지원 민사2부(재판부 박주현 부장판사)는 치매 증상이 있는 전모(70대·여)씨가 ㈜하나은행(소송대리인 법무법인 바른)을 상대로 "유언대용신탁계약을 해지하니 재산을 돌려달라"며 낸 신탁계약 무효소송(2015가합71115)에서 최근 원고패소 판결했다. 재판부는 "위탁자인 전씨가 하나은행과 신탁계약을 맺을 때 사후 수익자인 자신의 딸 4명 전원의 동의를 얻어야만 계약을 해지할 수 있도록 정했는데 이러한 계약을 헌법이 보장하는 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 할 수는 없다"고 밝혔다. 이어 "신탁계약이 체결되기 전에 전씨가 한 '인지기능검사 및 면담결과'를 보면, 전씨는 일상적인 생활에서 자신의 의사를 표현하는데 큰 문제가 없었다"며 "전씨가 신탁계약을 맺을 당시 치매때문에 의사무능력 상태에 있었다고 인정하기 어렵다"고 설명했다. '수익자 전원 동의 얻어야 계약 해지' 특약 헌법이 보장하는 재산권 침해로 볼 수 없어 고양지원, 원고패소 판결 전씨는 지난해 8월 자신이 가진 부동산과 현금 9억원을 '생전에는 내 생활비와 병원비로 사용하고 사후에는 4명의 딸에게 똑같이 나눠준다'는 유언대용신탁계약을 하나은행과 체결했다. 치매 증상이 있던 전씨는 신탁계약을 해지·변경하기 위해서는 수익자인 딸 4명의 동의를 모두 얻어야 한다는 특약을 걸었다. 하지만 전씨는 5개월 뒤 마음이 바뀌어 "신탁계약 체결 당시에 이미 치매 환자로 신탁계약의 법률적 의미와 효과를 이해할 수 없었다"면서 "수익자 전원의 동의를 얻어야만 신탁계약을 해지할 수 있다고 한 것은 재산권 행사를 원천적으로 봉쇄해 헌법상 보장된 재산권을 침해하는 것"이라며 신탁계약이 무효라고 주장했다. 하지만 전씨와 계약을 맺은 하나은행은 "유언대용신탁계약이 유효하게 체결됐고 만약 계약이 무효가 되면 치매에 걸린 전씨를 대신해 재산에 욕심있는 딸 중 한 명이 마음대로 재산을 사용할 우려가 있다"며 계약해지를 거부했다. 하나은행을 대리한 김상훈(42·사법연수원 33기) 법무법인 바른 변호사는 "위탁자가 계약 당시 자신의 재산을 보호하고자 특약을 설정했기 때문에 위탁자라 하더라도 계약의 내용에 반해 계약을 해지 할 수 없다는 점을 확인한 최초의 판결"이라며 "이 판결이 유언대용신탁과 관련한 소송에서 리딩케이스 역할을 할 것으로 보인다"고 말했다. 한편 전씨는 이 판결에 불복, 항소해 서울고법 민사30부(재판장 이진만 부장판사)가 사건을 심리하고 있다.

금치산자(禁治産者)인 할머니가 공증인을 상대로 손해배상소송을 냈지만 패소했다. 할머니는 "후견감독인의 동의가 없는데도 후견인인 손자에게 허위의 약속어음을 공증해줬다"고 주장했지만, 법원은 공증인이 후견감독인의 동의 여부를 확인하지 않은 것은 잘못이라고 인정하면서도 이를 '중대한 과실'이라고는 보기는 어렵다며 공증인의 책임을 인정하지 않았다. 공증인은 공증업무에서 공무원의 지위를 갖기 때문에 공증인에게 직접 배상책임을 묻기 위해서는 국가배상법 제2조 등에 따라 공증인의 고의 또는 중과실이 인정돼야 한다. 박모(84)씨는 2009년 1월 금치산 선고를 받았다. 박씨의 후견인으로 손자인 백모씨가 선임됐지만 백씨는 딴 마음을 품었다. 할머니인 박씨의 돈을 빼돌리기 위해 노모씨에게 5억원을 빌린 것처럼 꾸민 뒤 이를 담보하기 위해 박씨 명의로 허위의 약속어음을 발행하고 A법무법인의 공증담당 변호사를 찾아가 공증까지 받았다. 이 약속어음에는 강제집행 인낙(기일 내로 돈을 갚지 않으면 강제집행을 해도 좋다는 의미) 취지가 담겨 있었다. 민법 제950조에 따르면 후견인이 피후견인을 대리해 돈을 빌리거나 보증을 하는 등 피후견인이 '의무만을 부담하는 행위'를 하거나 '소송행위' 등을 할 때는 후견감독인(당시 친족회)의 동의를 받도록 하고 있지만, 공증인은 약속어음 발행에 후견감독인의 동의가 있는지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 공증을 해줬다. 노씨는 공증받은 약속어음을 근거로 법원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받아 박씨가 갖고 있던 예금 5억원을 강제집행해 돈을 빼돌린 뒤 박씨와 나눠가졌다. 하지만 백씨의 패륜 행각은 곧 꼬리를 잡혔고 두 사람은 공정증서원본불실기재 혐의 등으로 재판에 넘겨졌다. 백씨에게는 징역 1년6월의 실형이 선고됐고, 노씨에게는 징역 1년6월에 집행유예 2년이 선고됐다. 이후 박씨는 손자인 백씨와 공모자 노씨, 그리고 허위 약속어음을 공증해준 A법무법인을 상대로 "5억원의 손해를 연대해 배상하라"며 소송을 냈다. 1심은 "공증담당 변호사에게 고의나 중과실이 있었다고 볼 수 없다"며 박씨와 노씨에 대해서만 손해배상책임을 인정했다. 박씨는 항소했지만 역시 패소했다. 서울고법 민사17부(재판장 이창형 부장판사)는 15일 박씨의 항소를 기각했다(2015나11337). 재판부는 판결문에서 "공증인이 후견감독인의 동의 없이 후견인의 촉탁에 따라 강제집행 인락의 의사표시가 포함된 약속어음 공정증서를 작성한 것은 법령 위반으로 과실이 인정된다"면서도 "공증인이 약간의 주의만 했다면 손쉽게 약속어음 공정증서 촉탁에 후견감독인의 동의가 있었는지를 알 수 있는 서면을 제출 받을 수 있었음에도 이를 제출받지 않아 손해가 발생했다는 점 등이 인정되기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "백씨가 박씨의 후견인이자 손자였으며, 후견감독인의 동의가 필요한 행위에 약속어음 공정증서 촉탁 행위가 포함되는지도 문언상 불분명해 공증인에게 중과실이 있다고 보기 어렵다"고 설명했다.

양승태(오른쪽) 대법원장과 민일영 대법관이 15일 오후 2시 전원합의체 판결 선고를 위해 대법원 2층 대법정에 입장해 법대에 착석하고 있다. 유책주의냐 파탄주의냐를 두고 대법관들이 6대 6으로 의견이 나뉜 상황에서 캐스팅 보트(casting vote)를 쥔 양 대법원장이 유책주의를 지지해 50년만의 판례 변경은 불발에 그쳤다. 파탄주의를 지지한 민 대법관은 이날 선고를 마지막으로 6년 임기를 마치고 16일 퇴임했다. 외도 등으로 결혼생활 파탄에 책임이 있는 배우자는 이혼청구를 할 수 없다는 '유책주의(有責主義)'에 기반한 대법원 기존 판례가 대법관 7대 6으로 가까스로 유지됐다. 대법원은 유책주의를 유지하기는 했지만 유책배우자가 자신의 잘못을 상쇄할 정도로 자녀나 배우자에 대한 책임을 다한 때에는 이혼청구가 가능하다고 밝혀 유책배우자가 이혼청구할 수 있는 길을 확대했다. 법조계 반응은 엇갈렸다. ◇"파탄주의 도입은 시기상조"= 대법원 전원합의체(주심 김용덕 대법관)는 15일 아내와 15년간 별거하며 미성년 혼외자녀를 둔 남편 백모씨가 아내 김모씨를 상대로 낸 이혼청구소송 상고심(2013므568)에서 대법관 7대 6 의견으로 이혼청구를 기각한 원심을 확정했다. 혼인생활을 계속할 수 없는 객관적 사정만 있으면 이혼을 허용해 유책배우자도 이혼 청구를 할 수 있는 '파탄주의(破綻主義)'를 도입하는 것은 시기상조라는 이유 때문이다. 이로써 대법원이 지난 1965년 "축첩한 남편의 이혼청구는 받아들일 수 없다"는 첫 판결(65므37) 이후 50년간 유지해왔던 유책주의는 명맥을 유지하게 됐다. 재판부는 판결문에서 "우리나라는 유책배우자도 협의이혼이 가능하기 때문에 재판상 이혼까지 파탄주의를 도입할 필연적 이유가 없다"며 "특히 파탄주의에 따라 이혼을 허용할 경우 자녀나 상대방 배우자를 보호할 수 있는 아무런 법률 조항을 두고 있지 않은 상태라 당장 파탄주의를 도입하기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "외국과 달리 중혼에 대한 형사 제재가 없는 상황에서 곧바로 파탄주의를 도입하면 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 될 위험도 있다"며 "대법원이 그간 유책주의를 고집해 온 것도 중혼관계에 처한 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있다"고 설명했다. 대법원은 다만 유책배우자가 이혼청구할 수 있는 사유를 확대했다. 재판부는 "혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다"고 밝혔다. 이에 따라 △상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 충분히 이루어진 경우나 △세월의 경과에 따라 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화돼 쌍방의 책임 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등에도 이혼청구가 가능해졌다. 대법원은 종래 '상대방 배우자가 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하지만 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우'에 한해서만 유책배우자의 이혼청구를 허용해왔다. "재판상 이혼에 파탄주의 도입할 필연적 이유 없다" 전원합의체 대법관 7대6으로 청구 기각 원심 확정 "특별한 경우 예외"… 유책배우자 이혼청구 길은 넓혀 하지만 민일영·김용덕·고영한·김창석·김신·김소영 등 대법관 6명은 "실질적인 이혼상태에 있는 부부에게는 법률관계를 정리하도록 하는 것이 합리적일뿐만 아니라 유책배우자에게는 재산분할 등에서 충분히 불이익을 줄 수 있어 상대방 배우자도 보호할 수 있다"며 반대의견을 냈다. ◇대법원 "상당기간 유책주의로 운영할 것"= 이번 사건은 사회적 논란이 치열했던 만큼 대법관들도 첨예하게 맞섰고 단 1명 차이로 결과가 정해졌다. 법조계 안팎에서는 다수의견과 소수의견이 근소한 차이로 갈려 조만간 대법원의 입장이 달라질 가능성이 있다는 분석도 나오고 있지만 앞으로 상당한 기간 동안 판례 변경이 이뤄지지 않을 것이라는 관측이 우세하다. 전원합의체 판결 후 동일한 쟁점의 사건이 다시 전원합의체에 회부돼 판례가 변경된 사례중 가장 빠른 것이 13년이 걸렸다. 재산을 둘러싼 교회분열은 허용되지 않는다는 2006년 대법원 전원합의체(2004다37775) 판결이다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 공개변론을 거쳐 전원합의체를 통해 유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 허용될 수 없음을 선언함으로써 이와 관련된 사회적 논란에 종지부를 찍은 판결"이라고 말했다. 이 관계자는 "대법원은 전원합의체를 통해 판결을 선고한 동일한 쟁점에 대해서는 현저한 사회·경제적 변화가 없는 이상 상당한 기간 동안 전원합의체에 회부되는 것조차 사실상 제한해왔다"며 "이는 국민의 예측가능성을 보장함으로써 법적 안정성을 도모하고 사회 규범력을 유지하기 위한 노력의 일환으로 법 개정이나 큰 사회·경제적 변화가 없는 이상 향후 상당한 기간 동안 이혼재판 실무는 유책주의에 따라 운영될 것"이라고 설명했다. ◇법조계, "환영" vs "반대" 반응 엇갈려= 한국여성변호사회(회장 이명숙)는 판결 직후 성명을 내고 환영 입장을 밝혔다. 여성변호사회는 "간통죄가 폐지됐지만 간통으로 상처를 입은 상대 배우자에 대한 제도적 보완이 전혀 이뤄지지 않은 상태에서 법원이 파탄주의를 전면적으로 도입하는 판결을 선고했다면 상대적 약자인 여성배우자를 더욱 궁지로 몰고 소위 '축출이혼'의 문제까지 발생할 수 있는 상황이었다"며 "파탄주의를 도입하기 위해서는 유책배우자의 위자료 책임을 대폭 높이고 상대 배우자에 대한 부양료를 지급하게 하는 등의 적극적인 제도적 보완이 필요하다"고 강조했다. 서초동의 한 변호사도 "파탄주의로 가면 혼인의 구속력이 느슨해져 결혼 생활의 안정성이 떨어질 우려가 크다"며 "유책배우자의 이혼청구에 대한 거부감이 높은 국민정서도 고려해야 한다"고 말했다. 하지만 한 가사전문 변호사는 "의미없는 결혼생활을 무조건 유지하도록 하는 것은 헌법이 보장하는 자기결정권을 침해하는 것"이라며 "파탄주의를 도입해도 소송 과정에서 이혼 후 자녀 양육이나 상대 배우자에 대한 경제적 보장책 마련 등 미래 지향적인 부분에 심리를 집중시키면 문제가 없을텐데 아쉽다"고 했다. 한편 대법원은 이번 전원합의체 판결부터 홈페이지에 선고 원문(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1442294817650_142657.pdf)을 공개했다. 또 유튜브를 통해 공개변론 동영상(https://youtu.be/Vf9u2dZlMlI)도 볼 수 있도록 했다.<홍세미·손현수 기자> ▶ 이혼청구 상고심 2013므568 공개변론 영상 보기 ▶ 이혼청구 상고심 2013므568 판결문 전문 보기

변호사가 위임 받은 소송들 가운데 일부를 의뢰인의 허락없이 취하했더라도 의뢰인이 입었다고 주장하는 손해와 소취하 사이에 상당인과관계가 없다면 변호사에게 책임을 물을 수 없다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사89단독 정문경 판사는 김모씨가 A법무법인과 이 로펌 대표변호사 B씨, 소속 변호사 C씨를 상대로 "나와 상의도 하지 않고 위임한 민사소송 가운데 일부를 취하해 손해를 입었으니 6600만원을 지급하라"며 손해배상 청구소송(2014가단207199)에서 12일 원고패소 판결했다. 김씨는 2011년 3월 아버지가 남긴 상속재산을 놓고 다투던 형을 상대로 소송을 내려고 A로펌과 소송위임계약을 체결했다. 김씨는 한달 뒤 A로펌을 대리인으로 해 형을 상대로 10개 토지에 대한 소유권이전등기말소등기 소송을 서울동부지법에 냈다. 소송은 대표변호사인 B씨와 변호사 C씨가 맡았다. 김씨는 이 과정에서 예비적 청구로 유류분반환청구도 했다. 하지만 A로펌은 사건을 진행하던 중 2개 토지에 관한 소유권이전등기의 말소만 구하고, 나머지 8개 토지에 관한 소유권이전등기 말소청구와 유류분 반환청구를 취하하는 등 청구취지와 청구원인을 변경했다. 사건을 심리한 서울동부지법은 김씨의 상속지분에 한해 소유권이전등기 말소를 인정하는 일부승소 판결을 선고했고, 그대로 확정됐다. 그러자 김씨는 "담당 변호사 두 사람이 내 동의도 없이 유류분반환청구를 취하했다"며 "두 변호사와 A로펌이 연대해 소송 취하로 받지 못한 유류분에 해당하는 금액을 물어내라"며 소송을 냈다. 하지만 법원은 김씨의 주장을 받아들이지 않았다. 정 판사는 판결문에서 "변호사들이 김씨의 동의나 승낙없이 임의로 유류분반환청구를 취하하는 내용으로 청구취지 및 청구원인 변경을 했다고 인정하기 부족하고, 설령 변호사들이 임의로 유류분반환청구를 취하했다고 해도 다툼이 된 해당 부동산에 관한 김씨 아버지와 형 사이의 증여계약이 김씨가 주장하는 것처럼 유류분권자에게 손해를 가할 것을 알고 한 증여에 해당한다고 단정할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "김씨가 해당 소송의 1심 판결을 선고 받고서도 항소를 하지 않아 확정됐고, 유류분반환청구권 소멸시효 완성 전에 시효 중단을 위한 다른 조치를 한 사정도 없다"며 "담당 변호사들이 유류분반환청구를 취하한 것과 김씨가 주장하는 손해 사이에는 상당인과관계가 없다"고 설명했다.

이혼소송을 심리한 재판부가 부부의 이혼 여부에 대해서만 판단하고 미성년 자녀의 양육자 지정을 하지 않은 것은 '재판 누락'에 해당하므로 원심 재판부가 재판을 다시 열어 양육자 지정을 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 1993년 결혼해 두 딸을 둔 남편 A씨와 아내 B씨는 성격차이 등으로 불화를 겪다가 2007년 협의이혼했다. 이혼 뒤 자녀문제로 서로 왕래하던 두 사람은 5년뒤 다시 살림을 합치고 혼인신고를 했다. 하지만 두번째 결혼생활도 오래가지 못했다. 1년도 안돼 남편 A씨는 "두번째 혼인신고를 미국비자를 받기 위한 것으로 진정한 혼인의사가 없었으니 무효로 해달라. 그도 아니면 이혼이라도 하게 해 달라"며 소송을 냈다. 1심은 A씨의 청구를 기각했다. 하지만 2심은 "주위적 청구인 혼인무효 주장은 받아들이지 않지만 이미 두 사람의 사이가 파탄 상태에 있으므로 예비적 청구인 이혼청구는 받아들인다"고 판결했다. 그런데 문제가 생겼다. 항소심 재판부가 미성년인 두 딸의 양육자를 지정하지 않았던 것이다. 자녀 양육은 아이들의 엄마인 B씨가 줄곧 맡아왔고, A씨도 이를 반대하지 않아 항소심 과정에서 두 사람 모두 재판부에 양육자를 정해달라는 청구를 하지 않았는데 재판부마저 이를 간과한 것이다. 민법 제843조 등은 이혼시 미성년 자녀의 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 않았거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 직권 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관한 결정을 내리도록 규정하고 있다. 이혼을 원치 않았던 아내 B씨는 이 점을 문제삼아 항소심의 이혼판결을 파기해달라고 대법원에 상고했다. 하지만 대법원은 받아들이지 않았다. 대법원 가사1부(주심 김용덕 대법관)는 A씨가 낸 혼인무효소송 상고심(2013므2397)에서 친권자·양육자 지정에 관한 상고는 각하하고 이혼청구에 관한 상고를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "항소심이 이혼청구를 인용하며 미성년 자녀들에 대한 양육자와 친권자를 지정하지 않은 것은 재판의 누락에 해당한다"며 "재판을 누락한 경우 그 부분에 관한 소송은 원심에 계속 중이라고 보아야 하므로, 민사소송법 제212조에 따라 원심이 계속해 재판해야 하고 적법한 상고의 대상이 되지 않아 A씨의 상고는 부적법하다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "앞으로 항소심 기일이 다시 열리게 되지만 그렇게 되더라도 B씨는 이혼 여부에 대해서는 다시 다툴 수 없고 오로지 친권자 및 양육자 지정에 대해서만 다툴 수 있다"고 설명했다. 엄경천(42·사법연수원 34기) 법무법인 가족 변호사는 "민법이 이혼시 미성년 자녀의 친권자 및 양육자를 반드시 정하게 한 것은 미성년 자녀의 보호에 대한 공백을 없게 하려는 취지인데, 대법원이 항소심 판결을 파기환송하지 않은 것은 입법 취지를 몰각한 것"이라고 말했다.

상속인이 휴지조각에 불과한 회수 불가능한 채권을 상속했다면 미회수채권의 가액 전부를 상속재산으로 보고 상속세를 부과해서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 윤모씨는 2006년 9월 거제시의 5만여㎡를 A회사에 70억원에 팔기로 하고 계약금 6억5000만원을 받았다. 윤씨는 잔금 63억5000만원을 받지 못한 상태에서 A회사에 소유권 이전등기까지 마쳐줬다. 하지만 윤씨는 잔금을 받지 못한 채 사망했고, 아내 이씨 등 유족들이 매매잔대금 채권을 상속했다. 이씨 등은 A회사와 연대채무자를 상대로 소송을 내 50억원을 지급받기로 하는 조정에 합의했다. 이씨 등은 2009년 1월 A회사에 대한 50억원 채권은 회수 불가능한 채권이라며 이 채권에 대해 상속세를 0원으로 신고했다. 하지만 통영세무서는 50억원을 미회수채권으로 보고 상속세 15억여원을 부과했다. 상속채권회수 가능성 의심할 중대한 사건 발생에 액면 금액에 상속 개시일까지의 미수이자도 가산 채권의 가액으로 평가하는 것은 현전하게 불합리 대법원,세무서상대 처분취소訴 원고패소 원심파기 1·2심은 "이씨 등은 A회사뿐만 아니라 연대채무자로부터도 채권을 회수하는 것이 가능하다고 보이고, A회사가 다른 재산을 보유하고 있기 때문에 무자력이라거나 채권의 회수가 객관적으로 불가능한 상태에 있었다고 단정하기 어렵다"며 원고패소 판결했다. 상고심에서 이씨 등을 대리한 법무법인 율촌은 1·2심이 형식적인 입증책임 법리에 따라 납세자가 채권의 회수불가능성을 완벽하게 입증하지 못했다는 이유로 토지의 미회수 매각대금채권 전액을 상속재산에 포함한 것은 불합리하다는 점을 강조했다. 상고심에서 채권의 정당한 시가를 평가하는 방법이 무엇인지에 대해 의문을 제기했고, 휴지조각이나 다름 없는 채권의 시가를 그 명목가액으로 보는 것은 '소득 있는 곳에 세금 있다'는 조세의 기본적인 성격에도 반한다고 주장했다. 대법원 특별2부(주심 김소영 대법관)는 지난달 28일 이씨 등 4명이 통영세무서를 상대로 낸 상속세 부과처분 취소소송 상고심(2013두26989)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "상속개시 당시 상속채권이 회수 불가능한 상태에 있었다고 단정하기 어렵다고 판단한 부분은 정당하다"면서도 "상속채권의 액면금액을 상속재산의 가액으로 해 상속세를 부과한 것은 수긍할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "상속세 및 증여세법 제60조1항은 상속재산의 가액은 상속개시일 현재의 시가에 의하도록 했다"며 "상속재산의 가액은 상속개시일 현재의 시가에 의하는 것이 이상적이지만 현실적으로는 시가를 산정하는 것이 어려운 경우가 많으므로 보충적 방법에 의해 평가한 가액으로 시가를 갈음할 수 있도록 규정하고 있다"고 설명했다. 이어 "상속개시 당시 A회사 등이 무자력이라거나 상속채권의 회수가 객관적으로 불가능한 상태에 있었다고 단정하기 어렵다고 하더라도, 그 당시에 이미 상속채권은 회수가능성을 의심할 만한 중대한 사유가 발생해 액면금액에 상속개시일까지의 미수이자 상당액을 가산한 금액으로 채권의 가액을 평가하는 것은 현저히 불합리하다"고 지적했다. 원고들을 대리한 소순무(63·사법연수원 10기) 변호사는 "상증세법은 상속재산의 시가가 불분명한 경우에는 상증세법 상의 보충적 평가방법에 따라 시가를 평가하도록 규정하고 있지만 상증세법 상의 보충적 평가방법은 구체적인 사안에 따라서는 객관적인 시가를 반영하지 못하는 경우가 있다"며 "법원은 이러한 경우까지 만연히 보충적 평가방법에만 의존할 것이 아니라 적극적으로 시가를 발견하기 위한 노력을 할 필요가 있다는 점을 밝힌 의미 있는 판결"이라고 말했다.