군인이 성범죄를 저지른 경우에도 신상정보를 공개할 수 있다는 첫 대법원 판결이 나왔다. 신상정보 공개·고지를 명할 수 있는 근거인 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 '성폭력범죄'를 규정하면서 형법상 강제추행 등 성폭력 범죄만 열거하고 군형법상 성폭력 범죄는 포함하지 않아 군인이 신상정보 공개 대상인지가 명확하지 않았다. 대법원 형사3부(주심 김신 대법관)는 여군을 강제추행한 혐의(군인등 강제추행 등)로 기소된 해병대 김모(44) 상사에게 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 원심을 깨고 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다고 5일 밝혔다(2014도2585). 대법원은 "군형법의 강제추행죄와 준강간미수죄는 형법의 강제추행죄와 준강간미수죄에 대해 가중처벌하는 죄로서 형법의 강제추행죄와 본질적인 차이가 없으므로 성폭력특례법 제2조2항 소정의 '성폭력범죄'에 포함된다고 해석함이 타당하다"며 "군형법의 강제추행죄와 준강간미수죄가 성폭력특례법의 성폭력 범죄에 해당하지 않는다고 보고 김씨에게 신상정보의 공개·고지를 명할 수 없다고 판단한 원심은 법리를 오해했다"고 지적했다. 이어 "공개·고지 명령에 관한 판단을 잘못한 경우 나머지 부분에 잘못이 없더라도 원심 판결을 전부 파기해야 한다"고 밝혔다. 1심인 보통군사법원은 김씨에게 징역 2년과 3년 동안의 신상정보 공개·고지를 명하는 판결을 내렸으나, 2심인 고등군사법원은 징역 2년에 집행유예 3년으로 감형하고 신상정보 공개·고지 명령을 취소했다.

국군 사이버사령대를 통해 대선에 개입한 의혹을 받고 있는 이모 전 국군사이버사령부 심리전단장에 대한 재판이 민간법원 재정합의부에서 진행된다. 서울동부지법은 9일 사이버사령부 대선 개입 의혹 사건의 핵심 인물인 이 전 심리전단장(3급 군무원) 사건을 재정합의부인 형사11부(재판장 정선재 부장판사)로 재배당했다(2014고합10). 재정합의는 단독재판부 관할인 단기 1년 미만의 징역·금고에 해당하는 범죄지만 사건의 중요성을 감안해 합의부재판에서 심리하는 제도다. 서울동부지법은 형사11부가 재정합의 사건도 담당하고 있다. 이 전 단장은 군형법이 적용됐기 때문에 원래대로라면 군사법원에서 재판을 받았어야 하지만, 같은 날 정년퇴직을 해 민간인 신분이 됨에 따라 서울동부지법으로 사건이 이송됐다. 이송 직후 이규훈 형사4단독 판사에게 배당됐다가 재정합의부로 옮겨졌다 법원 관계자는 "선례가 없고 쟁점이 복잡하며, 판결의 사회적 영향이 커서 신중히 심리할 필요가 있어, 단독판사의 재정합의부 회부신청을 받아들인 것" "고 밝혔다. 군 검찰은 지난달 31일 이 전 단장을 포함한 국군사이버사령부 심리전단 요원 11명을 군형법상 정치관여 등의 혐의로 불구속 기소했다. 앞으로 공판 과정에서 이 전 단장의 공소사실 입증과 함께 배후 세력의 존재나 대선 개입 의도 등도 공개적으로 논의될 전망이다. 국방부 조사본부는 지난해 12월, 이 전 단장의 주도로 국군사이버사령부가 대선·총선에 관한 '정치글'을 작성했다고 수사결과를 발표했다. 이 전 단장에게는 군형법상 정치관여죄와 형법상 직권남용, 증거인멸 교사 혐의가 적용됐다.

군인이 국군통수권자인 대통령을 모욕했다면 군형법상 '상관모욕죄'에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 일반 형법상 모욕죄는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처하도록 규정된 반면 군형법상 상관모욕죄는 3년 이하의 징역이나 금고에 처할 수 있도록 돼 있어 형이 훨씬 무겁다. 대법원 형사2부(주심 김용덕 대법관)는 26일 이명박 전 대통령을 '가카새끼'라고 비난하는 등 군 통수권자를 모욕한 혐의(군형법상 상관모욕)로 기소된 육군 대위 이모(29)씨에 대한 상고심(2013도4552)에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "이씨에 대한 공소사실 중 대통령에 대한 상관모욕 부분을 유죄로 인정한 원심은 정당하다"고 밝혔다. 이씨는 2011년 12월 자신의 트위터에 이명박 대통령에 대해 '가카 이 새끼 기어코 인천공항 팔아먹을라구 발악을 하는구나', '지금 남북관계 경색은 MB정부의 대북 병신외교가 한몫을 하고 있죠'라는 등 대통령을 비난하는 글을 올렸다. 군 검찰은 이씨를 군형법상 상관모욕죄에 해당한다며 기소했으나, 이씨는 "상관모욕죄는 군 상급자의 지휘권을 보호하기 위한 규정이므로 여기서 말하는 '상관'에는 군인으로 한정해서 해석해야 한다"고 주장했다. 하지만 1·2심은 "헌법과 국군조직법에서 대통령이 국군통수권자임을 규정하고 있고, 상관모욕죄는 군인 상호 간의 관계가 아닌 군인과 군인 이외의 공무원과의 관계도 포함해야 한다"며 유죄로 판결했다.

지난 2009년 자신의 상관에게 인사 청탁과 함께 1000만원을 건넸다가 들통나 보직 해임된 전직 공군 준위 권모(48)씨는 퇴직금을 신청했다가 억울한 심정이 들었다. 퇴역연금과 퇴직수당을 청구했는데 비리에 연루돼 퇴직했다는 이유로 국방부가 4분의 1을 깎아 지급하기로 한 것. 권씨는 곧바로 군인연금급여재심위원회에 억울함을 호소했다. 하지만 위원회는 국방부의 판단이 옳다고 결정했다. 이에 권씨는 국방부장관 등을 상대로 군인연금급여 제한지급 처분 취소소송(2012구합7370)을 냈다. 권씨와 권씨의 대리인인 법무법인 한신의 권재갑(53·사법연수원22기) 변호사 등은 재판과정에서 "군인연금급여 감액사유인 금품·향응 수수는 받는 행위만을 지칭하기 때문에 뇌물을 줬다는 이유로 연금을 감액한 처분은 위법하다"고 주장했다. 이들은 특히 한국법제연구원의 영문법령집이 '수수'를 'receive(받다)'로 번역한 점, 형법 등에서 받는 행위와 주는 행위를 '수수'와 '공여'로 구별하고 있는 점, 일상적으로 수수는 '주고 받다(授受)'보다 '거두어 받다(收受)'는 의미로 더 자주 사용된다는 점 등을 근거로 내세우며 집요하게 재판부를 설득했다. 결과는 성공적이었다. 서울행정법원 행정3부(재판장 심준보 부장판사)는 지난달 27일 "국방부 장관이 권씨에게 한 군인연금급여 지급제한 처분을 취소한다"며 원고일부승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "군인연금법 퇴직급여 제한규정의 취지는 외부인에게 뇌물·향응을 받는 것을 규제해 군 내부 비리를 척결하기 위한 것"이라며 "비슷한 취지의 공무원연금법 역시 수수를 받는 것으로 보고, 국민권익위원회가 발간한 공직자 행동강령 관련 책자도 수수를 받는 행위로 규정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "행정처분의 근거 규정이 불명확할 때에는 처분 대상자에게 불리하게 해석해서는 안 된다"며 "군인의 금품·향응 제공행위를 제재할 필요성이 크다 하더라도 별도의 법적 근거없이 규정을 확대 해석해 행정처분을 해서는 안 된다"고 설명했다.

군대내에서 동성끼리 성적인 행동을 할 경우 1년 이하의 징역형에 처하도록 규정한 군형법 조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 육군 보통군사법원이 "군대 내에서 추행을 금지하고 있는 군형법 조항은 추행행위의 주체 및 강제력 유무에 관해 아무런 규정을 두지 않아 죄형법정주의 원칙에 위배되고 동성애자의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀을 침해한다"며 낸 위헌법률심판제청사건(☞2008헌가21)에서 재판관 5(합헌)대3(위헌)대1(한정위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "군대는 엄격한 상명하복의 수직적인 인간관계로 이뤄져 있고, 젊은 남성 의무복무자들이 장기간 폐쇄적인 단체생활을 해야 하므로 동성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성 및 상급자가 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높아 법이 동성 간의 성적 행위를 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌 해도 이는 동성애자의 평등권을 침해한 것이 아니다"고 판단했다. 헌재는 이어 "법조항 중 '기타 추행'이란 계간에 이르지 않은 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다"며 "건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군인들로서는 어떤 행위가 여기에 해당되는지 충분히 파악할 수 있어 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위배되지 않는다"고 설명했다. 반면 김종대·목영준·송두환 재판관은 "군형법은 범죄구성요건으로 오로지 '계간 기타 추행'이라고만 규정해 형법이나 성폭법처럼 '강제성을 수반하는 행위'만이 이에 해당하는지, 아니면 '강제성을 수반하지 않는 음란한 행위'까지 이에 해당하는지를 법해석기관에 맡겨놓고 있어 형벌체계상 용인될 수 없는 모순을 초래한다"며 반대의견을 냈다. 이들은 이어 "'군인인 이성 간의 군영 내 또는 군영 외 음란행위'나 '군인과 비 군인과의 군영 내에서의 음란행위' 등도 이 사건 법률조항에 해당하는지 여부가 불분명해 결국 범죄행위의 주체, 객체, 행위장소 등에 관한 구체적 한정없이 단순히 '계간 기타 추행'이라고만 규정하는 것은 형벌조항의 적용범위를 모호하게 한 것"이라고 지적했다. 조대현 재판관도 "법률 문언상 군인의 추행행위는 군영 내외를 불문하고, 상대방이 군인이든 민간인이든 동성이든 이성이든 불문하고, 상대방의 의사에 반하는지 여부를 불문하고, 모두 적용된다고 해석될 수 있다"며 "그러나 '군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행행위를 하는 경우'에도 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 군대라는 특수한 공동사회의 기강을 보호한다는 입법목적의 범위를 넘는 것으로 처벌의 필요성을 인정하기 어렵다"며 한정위헌의견을 냈다. 육군 부소대장으로 근무하던 강모씨는 2008년3월께 자신의 숙소에 온 소속부대원 A씨를 자신의 팔을 베고 눕게 하는 등 같은해 5월부터 6월까지 매일 자신의 방으로 불러 A씨의 몸을 만진 혐의 등으로 2009년11월 군형법상 추행죄로 기소됐다. 이후 이 사건을 재판하던 군사법원은 추행죄 조항이 죄형법정주의 등에 위반된다며 위헌법률심판을 제청했다. 현행 군형법 제92조는 '계간 기타 추행한 자는 1년 이하의 징역에 처한다'고 규정하고 있고, 헌재는 심판대상을 '기타 추행'으로 한정해 심리했다.

군형법상의 추행죄는 일반 형법상의 추행죄와 보호법익 등에서 서로 다르다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 이홍훈 대법관)는 가혹행위와 추행 혐의로 기소돼 항소심에서 무죄를 선고받은 육군대위 장모(29)씨에 대한 상고심(☞2008도2222) 선고공판에서 군검찰관의 상고를 기각했다. 하지만 재판부는 장씨에게 상해죄 등을 유죄로 인정해 벌금300만원을 선고한 원심을 그대로 확정했다. 재판부는 판결문에서 "군형법 제92조의 추행죄는 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위해 제정된 것"이라며 "그 주된 보호법익도 일반 형법상 추행죄의 보호법익인 '개인의 성적 자유'가 아니라 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 사회적 법익"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "군형법에서 말하는 '추행'은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것"이라며 "추행에 해당하는지 여부는 행위자의 의사와 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "중대장인 피고인이 소속 중대원인 피해자들의 양 젖꼭지를 비틀거나 잡아당기고 손등으로 성기를 때린 사실은 인정되지만, 그 장소가 복도나 행정반 사무실 등 공개된 장소이고, 범행시각이 오후 또는 저녁시간으로서 다수인이 왕래하는 상태였으며, 피해자도 특정인이 아닌 불특정 다수인 점 등에 비춰볼 때 피고인의 행위는 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족행위라고 보기 어려우므로 군형법 제92조의 추행에 해당하지 않는다"라고 덧붙였다. 장씨는 지난해 7월 사격훈련장에서 이모 일병이 통제에 따르지 않는다는 이유로 이 일병의 총 개머리판을 걷어 차 총 소염기에 입술이 찢기게 하고, 행정반에서 김모 상병의 젖꼭지를 꼬집은 것을 비롯 수차례에 걸쳐 사병들을 성추행한 혐의로 기소됐다. 보통군사법원에서는 징역1년에 집행유예2년을 선고받았으나, 고등군사법원에서는 추행과 가혹행위 혐의 부분에 대해 무죄가 인정돼 벌금300만원을 선고받았다.

[민 사] 2004다28825 매매대금 (자) 상고기각 ◇국가를 당사자로 하는 계약에 있어서 물가변동으로 인한 계약금액조정 절차 및 그로 인한 기지급분의 처리◇ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제10조와 같은 법 시행령 제64조, 같은 법 시행규칙 제74조에 의한 물가변동으로 인한 계약금액조정에 있어, 계약금액조정은 계약체결일부터 일정한 기간이 경과함과 동시에 품목조정률이 일정한 비율 이상 증감함으로써 조정사유가 발생하였다 하더라도 그 자체로 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액조정신청에 의하여 비로소 이루어진다. 또한, 조정사유가 발생한 최초의 날인 조정기준일 이후에 이행된 부분의 대가(기성대가)라 할지라도 그 대가가 조정에 앞서 이미 지급된 경우에는, 증액조정이나 감액조정을 불문하고 그것이 개산급(槪算給)으로 지급되었거나 계약당사자가 계약금액조정을 신청한 이후에 지급된 것이라면 이는 차후 계약금액의 조정을 염두에 두고 일단 종전의 계약내용에 따라 잠정적으로 지급된 것으로서 물가변동적용대가(계약금액 중 조정기준일 이후에 이행되는 부분의 대가)에 포함되어 계약금액조정의 대상이 된다고 할 것이나, 이와 달리 당사자 사이에 계약금액조정을 염두에 두지 않고 확정적으로 지급을 마친 기성대가는 당사자의 신뢰보호 견지에서 물가변동적용대가에서 공제되어 계약금액조정의 대상이 되지 않는다고 보아야 한다. 2005다22879 손해배상(기) (카) 파기환송 ◇신용협동조합의 감사가 분식결산과 관련하여 손해배상책임을 지는 경우◇ 신용협동조합의 감사가 분식결산 등과 관련하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지는 경우란 당해 분식결산 등의 행위를 알았거나 조합의 장부 또는 회계관련 서류상으로 분식결산이 명백하여 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 것임에도 그러한 주의를 현저히 게을리함으로써 감사로서의 임무를 해태한 데에 중대한 과실이 있는 경우라 할 것이다. ☞ 신용협동조합의 업무담당자들이 예탁금에 대한 미지급이자를 과소보정하여 당기순이익이 발생한 것처럼 분식결산하여 조합원에게 이익배당을 함으로써 조합에 손해가 발생하자 감사에게 그 손해배상책임을 구하는 사안에서, 감사들의 개인적인 사정 보다는 문제된 분식회계의 내용, 분식의 정도와 방법, 그 노출 정도와 발견가능성, 감사업무의 실제 수행 여부 등을 자세히 심리하여 그에 의해 밝혀진 사정을 토대로 하여 중대한 과실의 유무를 판단하여야 할 것이라고 하여, 신용협동조합 감사가 무보수, 비상임, 명예직의 비전문가라는 사정을 강조하여 분식결산을 알지도 못했고, 쉽게 알 수도 없었다는 이유로 손해배상청구를 배척한 원심판결을 파기한 사례. 2005다45537 주주명부명의개서이행 (아) 파기환송 ◇주권발행 전 주식에 대한 이중양도의 효력과 이중양수인들 사이의 우열관계의 판단방법 등◇ 1. 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있는 것이지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도 사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다 할 것이다. 따라서 양도인이 그러한 채권양도의 통지를 하기 전에 다른 제3자에게 이중으로 양도하여 회사에 확정일자 있는 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수인이 그 제3자에게 대항할 수 없게 되었고, 이러한 양도인의 배임행위에 제3자가 적극가담한 경우라면, 제3자에 대한 양도행위는 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 봄이 상당하다. 2. 주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우, 그 이중양수인 중 일부에 대하여 이미 명의개서가 경료되었는지 여부를 불문하고 누가 우선순위자로서 권리취득자인지를 가려야 할 것이고, 이 때 이중양수인 상호 간의 우열은 지명채권 이중양도의 경우에 준하여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정함이 원칙이다. 3. 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였더라도 확정일자 없는 증서에 의한 양도통지나 승낙 후에 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득하고, 확정일자 제도의 취지에 비추어 볼 때 이 경우 원본이 아닌 사본에 확정일자를 갖추었다 하더라도 대항력의 판단에 있어서는 아무런 차이가 없다고 봄이 상당하다. ☞ 원고를 포함한 모든 이중양수인들 상호 간의 우선순위를 판단하지 아니한 채 배임적 이중양도에 피고가 적극가담하여 무효인 수량 부분에 대하여 원고 앞으로 명의개서절차를 이행하도록 명한 원심판결을 파기한 사례. 2005다74900 사해행위취소 (아) 상고기각 ◇1. 재산분할 당시 아직 확정적으로 성립하지 않은 채무의 취급 2. 협의이혼시 분할대상 재산액 산정의 기준시점◇ 1. 재산분할 협의 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립되었고 그 채무가 부부 공동재산의 형성?유지에 수반한 것으로 인정될 때에는, 이를 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어 고려하여야 할 뿐만 아니라 재산분할의 대상으로도 삼아 재산분할의 상당성을 판단하여야 할 것이다. 2. 협의이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날(이혼신고일)을 기준으로 정하여야 한다. 따라서 협의이혼 성립일 이후에 부부 일방이 새로운 채무를 부담하거나, 부부 일방의 채무가 변제된 경우에도 이와 같은 재산변동 사항은 재산분할의 대상이 되는 재산과 액수를 정함에 있어 이를 참작할 것이 아니다. 한편, 협의이혼을 예정하고 미리 재산분할협의를 한 경우에도 그 기준일에 관하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 재산분할 협의를 한 후 협의이혼 성립일까지의 기간 동안 재산분할 대상인 채무의 일부가 변제된 경우, 원칙적으로 변제된 금액은 채무액에서 공제되어야 한다. 그런데, 채무자가 자금을 제3자로부터 증여받아 위 채무를 변제한 경우에는 전체적으로 감소된 채무액만큼 분할대상 재산액이 외형상 증가하지만 그 수증의 경위를 기여도를 산정함에 있어 참작하여야 하고, 또 채무자가 기존 적극재산으로 위 채무를 변제하거나 채무자가 위 채무를 변제하기 위하여 새로운 채무를 부담하게 된 경우에는 소멸된 채무액만큼 적극재산액도 감소하거나 새로운 채무액이 증가하게 되어 결국 어느 경우에도 전체 분할대상 재산액은 변동이 없다. 2006다33531 손해배상(기) (마) 상고기각 ◇부당전직기간 동안 사용자에게 임금지급의무가 있는지 여부(적극)◇ 근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가지는 것이나, 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 무효가 된다고 볼 것이고, 이러한 무효인 부당전직의 경우 근로자가 이에 불응하여 전직명령의 효력을 다투면서 전직발령지에서 근로를 제공하지 아니하는 경우 이는 부당한 전직명령을 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 전직명령시부터 원직복귀시까지의 기간 동안 종전 근무지에서 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있다. [형 사] 2004도5350 저작권법위반 (마) 파기환송 ◇‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 저작권의 보호대상에서 제외한 취지◇ 저작권법 제7조 제5호가 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한 것은, 원래 저작권법의 보호대상이 되는 것은 외부로 표현된 창작적인 표현 형식일 뿐 그 표현의 내용이 된 사상이나 사실 자체가 아니고 시사보도는 여러 가지 정보를 정확하고 신속하게 전달하기 위하여 간결하고 정형적인 표현을 사용하는 것이 보통이어서 창작적인 요소가 개입될 여지가 적다는 점 등을 고려하여, 독창적이고 개성 있는 표현 수준에 이르지 않고 단순히 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’의 정도에 그친 것은 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한다는 취지이다. ☞ 연합뉴스사의 기사 및 사진을 복제하여 일간신문을 제작한 사안에서, 기사 및 사진의 내용을 개별적으로 살펴서 그 중 위와 같이 저작권법에 의한 보호대상에서 제외되는 것인지를 가려내었어야 한다는 이유로 이에 이르지 않은 원심판결을 파기한 사례. 2004도6432 강도예비 (마) 파기자판 ◇1. 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우 강도예비?음모죄가 성립하는지 여부(소극) 2. 항소심이 이유에서만 항소이유에 대하여 판단하고 주문에서 판단을 누락한 경우 그 부분이 상고심에 이심되는지 여부(적극)◇ 1. 강도예비?음모죄가 성립하기 위해서는 예비?음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비?음모죄로 처벌할 수 없다. 2. 공소사실 중 강도예비죄 부분에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심이 그 판결 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니한 경우, 이에 대한 상고로 그 부분이 상고심에 이심되었다고 보아야 한다. ☞ 원심판결에 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다는 이유로 그 부분 원심을 파기하고 자판한 사례. 2006도2824 야간주거침입절도미수 (카) 파기환송 ◇주거침입죄의 실행의 착수시기◇ 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다. ☞ 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위만으로 주거침입의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 그 출입문이 잠겨 있어 들어가지 못한 것은 외부적 장애요소로 인하여 뜻을 이루지 못한데 불과하다고 한 사례. 2006도3398 주민등록법위반 (아) 파기환송 ◇이미 주민등록이 되어 있는 사람이 호적법에 의한 출생신고를 한 것이 주민등록법상 이중신고가 되는지 여부(소극)◇ 주민등록법 제13조의2 제1항의 규정은 호적법에 의한 신고가 있는 경우 동일한 신고사항에 대하여 주민등록법에 의한 신고를 이중으로 하지 않아도 된다는 의미일 뿐 호적법에 의한 신고를 주민등록법에 의한 신고행위와 동일시하거나 나아가 호적법에 의한 신고를 주민등록법 제10조 제2항에서 이중신고를 금하는 제1항의 신고행위가 있은 것으로 볼 수 있다는 규정은 아님이 분명하므로, 주민등록법에 의한 신고를 한 후 다시 호적법에 의한 출생신고를 하였다고 하더라도 이로써 곧 주민등록법상의 이중신고를 한 것으로 볼 수는 없다. ☞ 이미 주민등록이 되어 있는 사람이 다른 곳에서 다른 이름으로 호적법상의 출생신고를 하였더라도 이중신고의 주민등록법위반죄가 성립하지 않는다고 본 사례. 2006도4075 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (카) 상고기각 ◇절취품 운반에 사용된 자동차가 몰수 대상인지 여부◇ 형법 제48조 제1항 제1호의 “범죄행위에 제공한 물건”이라 함은, 가령 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공된 물건에 포함된다. ☞ 대형할인매장을 방문하여 수회 절도범행을 저지른 피고인이 절취품인 전기밥솥?해머드릴?소파커버?진공포장기?안마기?전화기?DVD플레이어 등을 운반하는데 이용한 승용차는, 절취품의 부피 등을 볼 때 단순히 범행장소에 도착하는 데 사용한 교통수단을 넘어서 장물의 운반에 사용한 자동차라고 보아야 할 것이며, 따라서 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 범죄행위에 제공한 물건이라고 볼 수 있다고 한 사례. 2006도4127 사기미수 등 (자) 상고기각 ◇컴퓨터 등 사용사기죄의 기수시기◇ 형법 제347조의2는 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 이를 처벌하도록 규정하고 있는바, 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익의 취득이 있게 되었다고 할 것이므로 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다. [특 별] 2005두14578 국가유공자등록거부처분취소 (자) 파기환송 ◇국가유공자 제외사유인 ‘자해행위로 사망한 경우’의 의미◇ 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제4조 제5항 제4호에서 제외사유로 규정하는 ‘자해행위로 인한 사망’이라 함은 그 문리적 의미상 자유로운 의지에 따른 사망을 의미한다고 보아야 할 것인데, 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우를 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신 함양에 이바지함을 목적으로 하는 법의 취지(법 제1조)와 그 규정형식 등에 비추어 군인이 직무수행 중의 스트레스로 인한 우울증이 직접적인 동기나 중요한 원인이 되어 자살에 이르게 되었다는 사정만으로는 자유로운 의지에 따른 사망이 아니라고 할 수 없고, 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것인지 여부는 자살자의 나이와 성행 및 직위, 직무수행으로 인한 스트레스가 자살자에게 가한 긴장도 내지 중압감의 정도와 지속시간, 자살자의 신체적·정신적 상황과 자살자를 둘러싼 주위상황, 우울증의 발병과 자살행위의 시기 기타 자살에 이르게 된 경위, 기존 정신질환의 유무 및 가족력 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다. ☞ 원고의 남편인 망인의 우울증이 자살의 중요한 원인이 되었고 망인의 우울증은 직무수행 중의 스트레스와 관련이 있는 것으로 추단되기는 하나, 새로이 수행하게 된 직무가 망인에게 스트레스를 주었다고 하더라도 망인의 나이와 경력 등 여러 정황에 미루어 그것이 망인으로 하여금 우울증으로 인한 심신상실 내지 정신착란 상태에 빠져 삶을 포기하게 할 정도에 이른 것으로 단정하기는 어렵고, 망인의 완벽주의적인 성격 등으로 인하여 새로운 업무에 대한 적응에 실패하여 망인 자신의 의지에 따른 현실도피의 수단으로 자살을 선택하였을 가능성도 있으며, 그밖에 자살 당시의 망인의 행동 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 망인이 우울증으로 인하여 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서 자살을 하게 된 것으로 보기 어려우므로 망인의 자살은 법 제4조 제5항 제4호에 정한 자해행위에 해당하는 것으로 보아야 한다고 한 사례.

군인이 상관을 살해한 경우 법정형으로 사형만을 규정하고 있는 군형법상 상관살해죄 법조항에 대해 대법원이 헌법재판소에 위헌제청을 한 것으로 확인됐다. 헌재가 이 법조항에 대해 위헌결정을 내릴 경우 형법상 여적죄나 군형법상 군용시설제공죄 등 법정형으로 사형만을 규정함으로써 이른바 '절대적 사형제'를 취하고 있는 다른 범죄의 처벌조항에 대해서도 위헌 논란이 일 것으로 보인다. 대법원 형사1부(주심 김지형 대법관)는 지난해 경기도 연천군 중부전선 GP(전방관측소)에서 총기를 난사해 장교와 사병 등 8명을 살해하고 4명에게 중경상을 입힌 혐의로 기소돼 1,2심에서 사형을 선고받고 상고한 김동민(23) 일병의 변호인들이 낸 위헌제청신청을 받아들여 8월 31일 헌법재판소에 군형법 제53조1항에 대해 위헌제청을 했다(☞2006초기217). 하지만 김 일병은 헌재가 위헌결정을 내릴 경우 일반 살인죄로 처벌되기 때문에 사실상 사형에서 감형되기는 힘들 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 "상관살해죄의 범죄구성요건에는 전시와 평시의 구분은 물론 행위유형에 관한 아무런 제한도 없이 경중의 차이가 있는 모든 행위유형이 다 포함될 수 있도록 폭 넓게 개방돼 있을 뿐만 아니라 군형법 제2조1호에 의해 그 행위의 객체도 상서열자까지를 망라해 군형법 제53조1항이 광범위하게 적용될 수 있는 길을 열어놓고 있는 반면에, 법정형으로는 유일하게 사형만을 규정함으로써 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 이러한 처벌조항은 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 갖고 있다고 보기 어렵고, 이에 따라 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하려는 국가의 의무 및 헌법 제37조2항의 과잉입법금지의 원칙 위반의 의심이 있다"고 설명했다. 재판부는 또 "이 법조항이 사안의 경중에 차이가 있는 다양한 행위유형에 따른 양형조건을 무시한채 일률적으로 사형만을 선고하도록 하는 것은, 상관살해죄보다 더 중하다고 볼 수 있는 내란목적살인죄에 관한 형법 제88조가 법정형으로 사형, 무기징역 또는 무기금고를, 반란죄 중 반란행위로서 살해를 한 경우에 관현 군형법 제5조2호가 법정형으로 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고를 각 규정하고 있는 것에 비춰 보더라도 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제11조의 평등의 원칙 위반의 의심이 있다"고 덧붙였다. 하지만 재판부는 김 일병의 변호인들이 "사형제도의 근거가 되고 있는 형법 제41조1항이 헌법에 위반되는 만큼 헌법재판소에 위헌제청을 해 달라"며 낸 위헌제청신청은 사형제도가 합헌이라는 이유로 기각했다. 재판부는 "사형제도에 관해 헌법의 개정이나 법률의 제·개정을 통해 그 폐지 문제가 진지하게 검토될 수 있음은 별론으로 한더라도 사형을 형의 한 종류로 규정하고 있는 형법 제41조1호가 헌법에 위반된다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 그 이유에 대해 "현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하면 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한 국가가 형사정책으로 사형이라는 처벌의 종류를 규정하고 있다고 하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없기 때문"이라고 설명했다. 김 일병은 지난해 6월 새벽 자신이 근무하던 GP 내무반에 수류탄을 던지고 장교와 사병들에게 총기를 난사해 GP장 등 8명을 살해하고 4명에게 중상을 입혀 상관살해와 살인 등의 혐의로 구속기소돼 보통군사법원과 고등군사법원에서 사형을 선고받고 대법원에 상고했었다.

[형 사] 2005도6027 배임수재 (바) 상고기각 ◇배임수재죄에 있어서 부정한 청탁의 의미◇ 배임수재죄에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다. ☞ 정보통신연구진흥원 산업기반사업부 융자팀장으로서 정보화촉진기금의 융자 관련 업무를 총괄하는 피고인에게 “정보통신업계의 동향과 전망에 관한 정보와 자료를 제공하여 달라”는 취지로 한 청탁이 사회상규와 신의성실에 반하는 부정한 청탁에 해당하지 않는다고 한 사례. 2006도546 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간?공동협박) (바) 상고기각 ◇협박죄에 있어서 협박의 의미◇ 협박죄에서 말하는 협박이라 함은, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것이 그 내용이고, 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요치 않으며, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없으나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. ☞ 제반사정을 종합하여 피고인이 자신의 동거남과 성관계를 가진 바 있던 피해자에게 “사람을 사서 쥐도 새도 모르게 파묻어버리겠다. 너까지 것 쉽게 죽일 수 있다.”라고 한 말에 관하여, 이는 언성을 높이면서 말다툼으로 흥분한 나머지 단순히 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시를 한 것에 불과하고 해악을 고지한다는 인식을 갖고 한 것이라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. 2006도620 허위보고 (라) 파기환송 ◇군인 사이에 발생한 구타사고에 관하여 허위보고한 것이 군형법 제34조의 ‘군사에 관한 허위의 보고’에 해당하는지 여부(적극)◇ 군형법 제38조에서 규정한 ‘군사에 관하여’의 의미를 ‘전투?작전?교육훈련 등 군 본연의 임무수행에 관련된 사항 중 허위 보고의 내용에 따라 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것’만으로 제한하여 해석할 수는 없을 뿐만 아니라, 원심의 해석에 의하더라도 피고인의 허위보고는 병력에 결원이 발생한 원인을 허위로 보고하고 군인 사이에 발생한 구타사고를 은폐함으로써 지휘관의 징계권 및 군사법권의 행사를 비롯하여 구타 사고에 대한 재발방지를 위한 조치 등 병력에 대한 관리 작용에 해당하는 군행정절차를 방해하는 결과를 초래한 것으로서 군 본연의 임무수행에 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것이라고 봄이 상당하다. ☞ 피고인과 피해자들이 자신들의 담당업무를 마치고 순수히 개인적인 모임을 하다가 피고인이 술을 많이 마신 결과로 별다른 이유도 없이 피해자를 구타하여 2주간의 치료를 요하는 비골골절상을 가하였으나 당일 오후 병원에서 진찰을 받은 결과 별다른 이상이 없다는 결과를 통보받고, 피해자에게 부탁하여 상해의 원인을 피고인의 구타에 의한 것이 아니라 보면대(악보거치대)에 부딪혀 발생한 것으로 하여 업무상 상관에게 사실과 다르게 보고하였는데, 이에 관하여 무죄를 선고한 원심 판결을 파기한 사안. 2006도648 출판물에의한명예훼손 등 (나) 상고기각 ◇1. 홈페이지 등에 게재한 게시물의 내용이 구체적 사실의 적시에 해당하고, 비방의 목적도 인정된다고 본 사례 2. 기사의 내용이 객관적 사실에 부합하고, 비방의 목적도 없다고 본 사례◇ 1. 피고인(전 시민단체 대표) 등이 ‘조선일보 없는 아름다운 세상을 만드는 시민모임(약칭 조아세, 이하 ’조아세‘라고 한다)’ 홈페이지나 유인물 등에 게재한 게시물의 내용은 단순한 의견이나 논평에 불과한 것이 아니라 구체적 사실의 적시에 해당하고, 피해자인 조선일보를 비방할 목적도 인정된다. 그리고 정보통신망을 통한 명예훼손이나 허위사실적시 명예훼손 행위에는 위법성 조각에 관한 형법 제310조가 적용될 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 위 게시물의 내용을 진실로 믿었다거나 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다. 2. 피고인(조선일보 기자)은 조아세의 무차별적인 공격에 대항하여 독자들에게 조아세의 정체와 활동상황에 대해 알려줌으로써 건전한 언론비판의 한계를 일탈한 조아세 활동의 부당성을 지적하고, 조선일보 독자들의 동요를 막기 위하여 이 사건 기사를 게재한 것으로서, 그 기사의 내용이 객관적 사실에 부합할 뿐만 아니라 그 표현방식도 비교적 절제되어 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에게 조아세 회원들을 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다. 2006도3026 공직선거및선거부정방지법위반 (사) 상고기각 ◇구 공직선거 및 선거부정방지법 제268조 제1항 본문에서 규정하고 있는 단기 공소시효의 기산일◇ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제268조 제1항 본문은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날로부터 6월)을 경과함으로써 완성한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘당해 선거일’이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미하는 것이므로, 그 선거범죄를 당해 선거일 전에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 할 것인지 아니면 그 선거범죄를 당해 선거일 후에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 행위가 있는 날로 할 것인지의 여부는 그 선거범죄가 범행 전후의 어느 선거와 관련하여 행하여진 것인지에 따라서 좌우된다. ☞ 피고인이 2004. 4. 23.부터 2005. 5. 5.까지 사이에 행한 기부행위에 대하여, 기부행위가 그 성질상 대개는 앞으로 실시하게 될 선거와 관련하여 행하여지는 점, 피고인이 ○○시장으로 재직하면서 평소 다음에 실시하게 될 ○○시장 선거에 출마할 의사를 피력하여 온 점 등을 들어서, 피고인의 이 사건 각 범행은 이 사건 각 기부행위 이전에 실시된 2002. 6. 13. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이 아니라 이 사건 각 기부행위 이후에 실시된 2006. 5. 31. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이라는 이유로, 그 단기 공소시효의 기산일을 이 사건 각 기부행위일이 아니라 당해 선거일인 2006. 5. 31.로 본 원심의 판단을 수긍한 사례. [특 별] 2004두5515 감정평가사자격시험불합격처분취소 (타) 상고기각 ◇‘토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관’에 종사한 자 중 감정평가사 제1차 시험이 면제되는 자의 범위(=토지가격비준표 작성업무 또는 그와 관련된 업무에 종사한 자)◇ ‘지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률’(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 ‘부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 및 시행령에서는 ‘토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관에서 5년 이상 감정평가와 관련된 업무에 종사한 자’를 감정평가사 제1차 시험 면제대상자로 규정하고 있는바, 일정한 기관에서 일정기간 이상 감정평가와 관련된 업무에 종사한 자는 감정평가사의 자격을 취득하기 위하여 제1차 시험에서 요구하는 지식과 능력이 있음을 인정하여 바로 제2차 시험 응시자격을 부여하겠다는 입법취지와 제1차 시험 면제제도는 이를 넓게 운영하면 대다수 일반 응시자와의 관계에 있어서 현저히 형평의 원칙에 반하는 결과를 야기할 우려가 있는 점 및 토지가격비준표 작성업무수행기관이 제1차 시험 면제기관으로 포함되게 된 경위와 토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관의 선정방법 등 제반 사정에 비추어 보면 제1차 시험 면제 대상자는 ‘토지가격비준표 작성업무 수행기관에서 5년 이상 위 작성업무 또는 그와 직접 관련된 업무에 종사한 자’로 한정하여 해석함이 합리적이다. ☞ 국토연구원에서 13년 이상 근무하였지만 토지가격비준표 작성업무에 관여한 기간은 9개월 남짓한 원고를 감정평가사 제1차 시험 면제 대상자로 보지 아니한 사례. 2006두3803 소득세부과처분취소 (나) 상고기각 ◇소득금액변동통지가 없는 경우 법인의 원천징수의무의 존부(소극)◇ 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 당해 소득금액에 대한 법인의 원천징수의무가 성립함과 동시에 확정되는 것이지만, 소득처분만에 의하여 곧바로 원천징수의무가 성립하는 것은 아니며, 소득금액변동통지가 있어야만 비로소 법인의 원천징수의무가 성립?확정되는 것이므로, 과세관청이 내부적으로 소득처분을 하였다고 하더라도 그 내용을 소득금액변동통지를 통해 법인에게 고지하지 않거나 소득금액변동통지를 하였더라도 사후 이를 취소 또는 철회한 경우에는 법인에게 원천징수의무가 있다고 할 수 없고, 따라서 이를 전제로 과세관청이 징수처분에 나아갈 수도 없다.

[민 사] 2004다10909 이사장직무집행정지및직무대행자선임가처분 (자) 상고기각 ◇1. 법인이사직 사임의사의 철회가 허용되는 경우 2. 임원이 자신에 관한 사항의 의결에 참석하지 못하도록 한 정관의 규정이 이사장 호선의 경우에도 적용되는지 여부(소극)◇ 1. 법인의 이사를 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위라 할 것이어서 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하고 그 의사표시가 효력을 발생한 후에는 마음대로 이를 철회할 수 없음이 원칙이나, 사임서 제시 당시 즉각적인 철회권유로 사임서 제출을 미루거나, 대표자에게 사표의 처리를 일임하거나, 사임서의 작성일자를 제출일 이후로 기재한 경우 등 사임의사가 즉각적이라고 볼 수 없는 특별한 사정이 있을 경우에는 별도의 사임서 제출이나 대표자의 수리행위 등이 있어야 사임의 효력이 발생하고, 그 이전에 사임의사를 철회할 수 있다 할 것이다. ☞ 사임서 작성일자를 그 제출일 이후로 기재하여 제출하였다가 그 작성일자가 도래하기 이전에 사임의사를 철회한 경우 및 사임의사 수리를 요청하는 내용의 사임원을 제출하였다가 곧바로 사임의사를 철회하고 사임원을 반환받은 경우 사임의사가 철회되었다고 인정한 사례. 2. 호선은 ‘특정한 사람들이 자기네 가운데서 어떠한 사람을 골라 뽑는 방법의 선거’를 일컫는데, 호선의 특성상 후보자 모두에게 의결에 참여할 기회를 부여하여도 호선의 본질에 반하지 아니한다 할 것이므로, 비록 학교법인의 정관에 “임원의 선임 및 해임이 자신에 관한 사항일 경우 당해 이사장 또는 이사는 그 의결에 참여하지 못한다.”라고 규정되어 있다 하더라도 적어도 이러한 제척사유는 위와 같은 방식의 이사장 호선에 관하여는 적용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 2004다46519 부인의소 (카) 상고기각 ◇1. 회사정리법 제78조 제1항 제1호에서 정한 고의부인의 대상에 편파행위도 포함되는지 여부(적극) 및 편파행위에 대한 고의부인이 인정되기 위한 주관적 요건의 내용 2. 회사정리법상 고의부인의 경우 그 성립요건의 입증책임의 소재(=관리인)◇ 1. 구 회사정리법 제78조 제1항 제1호에서 정한 고의부인의 대상에는 총채권자의 공동담보가 되는 회사의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 이른바 사해행위뿐만 아니라 특정한 채권자에 대한 변제와 같이 다른 정리채권자들과의 공평에 반하는 이른바 편파행위도 포함되나, 위와 같은 고의부인이 인정되기 위해서는 주관적 요건으로서 회사가 '정리채권자들을 해함을 알 것'을 필요로 하는데, 특정채권자에게 변제하는 편파행위를 고의부인의 대상으로 할 경우에는 회사정리법이 정한 부인대상행위 유형화의 취지를 몰각시키는 것을 방지하고 거래 안전과의 균형을 도모하기 위해 회사정리절차가 개시되는 경우에 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위하여 특정채권자에게 변제한다는 인식이 필요하다고 할 것이지만, 더 나아가 정리채권자들에 대한 적극적인 가해의 의사 내지 의욕까지 필요한 것은 아니라 할 것이다. ☞ 회사 재정상태가 극히 악화되어 자력의 결핍으로 인하여 변제기가 도래한 정리채권자들에게 대한 채무를 일반적, 계속적으로 변제할 수 없는 지급정지상태에 있었음에도 부정수표단속법위반죄로 고발된 그 대표이사에 대한 처벌불원의사표시를 받기 위해 피고에게 변제를 한 것이라면, 이는 장차 회사정리절차가 개시되는 경우에 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위한 것이라고 추단할 수 있으므로 회사의 사해의사도 추인할 수 있다고 한 사례. 2. 회사정리법 제78조 제1항 제1호에서 정한 고의부인의 성립요건인 ‘변제가 편파적 변제행위에 해당한다는 점’에 대한 입증책임은 관리인에게 있다고 할 것이다. 2004다59393 세무대리보수금채무부존재확인 (카) 상고기각 ◇세무대리업무에 대하여 세무사가 청구할 수 있는 보수액◇ 세무사의 세무대리업무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우 그 대리업무를 종료한 세무사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 대리업무 수임의 경위, 보수금의 액수, 세무대리업무의 내용 및 그 업무처리과정, 난이도, 노력의 정도, 의뢰인이 세무대리의 결과 얻게 된 구체적 이익과 세무사보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 그 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 할 것이다. ☞ 원고들 소속 회사가 퇴직금을 중간정산하여 분할지급하면서 그 중간정산금에 대한 정산기준일 이후 분할지급일까지의 이자 상당액을 이자소득으로 보고 이자소득세와 주민세를 원천징수하자, 세무사인 피고가 원고들을 포함한 회사 직원 약 25,000명과 사이에 위와 같은 명목으로 원천징수된 이자소득세 등을 환급받도록 하는 세무대리업무를 수행키로 하되 환급세액의 25%를 보수로 지급키로 하는 내용의 세무대리계약을 체결한 사안에서 세무사의 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 하여 그 75%로 보수액을 감액한 원심 판단을 수긍한 사례. 2006다10408 손해배상(기) (마) 파기환송 ◇피압류채권이 바로 지급받을 수 없는 채권인 경우 부당한 채권가압류의 집행으로 인한 손해배상책임의 성립 여부(소극)◇ 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 가압류채무자가 제3채무자로부터 제때 채권금을 지급받지 못하는 손해를 입은 경우 가압류채무자는 가압류채권자에 대하여 그 손해의 배상을 구할 수 있는 것이나, 부당한 채권가압류의 집행이 있었다 하더라도 그 집행기간 동안 기한의 미도래나 조건의 불성취 등의 사유로 인해 가압류채무자가 제3채무자로부터 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었다면 가압류채무자가 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 어떤 손해를 입었다고 할 수는 없다. 2006다11142 손해배상(기) (아) 일부파기환송 ◇서식에 따른 통보를 한 경우에도 과실이 있을 수 있는지 여부(적극)◇ 주민등록법시행령에서 정하고 있는 별지 서식은 위 시행령 본문에서 정한 통보업무를 처리함에 있어 절차상의 편의 및 통일적인 처리를 도모하기 위하여 특별히 정하고 있는 양식이므로 위 시행령 본문에서 통보하도록 규정되어 있는 사항이 위 서식의 통보내용란에 포함되어 있지 않다고 하더라도 이것이 통보할 사항에서 제외하는 취지라거나 이에 대한 통보의무를 면제하는 것으로 볼 수는 없다. ☞ 본적지 관할관청에 통보하여야 할 주민등록상의 성명정정 사항이 서식의 통보내용란에 포함되어 있지 않았더라도, 주민등록사무 담당공무원이 이를 통보하지 않았다면 그 직무위배행위에 과실이 있다고 한 사례. [형 사] 2004도1639 신용정보의이용및보호에관한법률위반 (자) 상고기각 ◇1. 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제15조의 ‘개인신용정보’의 의미 2. 동의서에 명시된 용도와 다르게 개인신용정보를 제공한 경우 서면동의 없는 개인신용정보 제공에 해당하는지 여부 (적극) 3. 양벌규정에서 법인을 처벌하기 위한 업무관련성의 요건◇ 1. 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제15조의 ‘개인신용정보’는 ‘금융거래 등 상거래에 있어서 거래상대방에 대한 식별?신용도?신용거래능력 등의 판단을 위하여 필요로 하는 정보로서 식별정보, 신용거래정보, 신용능력정보, 공공기록정보, 신용등급정보, 신용조회정보 등’을 말하고, ‘개인의 성명?주소?주민등록번호?성별?국적 및 직업 등 특정 신용정보주체를 식별할 수 있는 정보’로서의 이른바 ‘식별정보’는 나머지 신용정보와 결합되는 경우에 한하여 개인신용정보에 해당한다. ☞ 피고인이 인터넷 업체 회원들의 성명, 주민등록번호 등의 식별정보가 수록된 콤팩트디스크를 건네받았다고 하더라도 이것만으로는 개인신용정보 수집행위에 해당하지 않는다고 한 사례. 2. 신용정보제공?이용자가 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제23조의 ‘개인신용정보’를 신용정보업자 등에게 제공하고자 하는 경우에는 제공할 신용정보의 내용, 제공대상자, 용도 또는 목적이 명시된 서면에 의한 동의를 얻어야 하고, 동의서에 명시된 신용정보의 내용, 제공대상자, 용도나 목적과 다르게 개인신용정보를 제공하였다면 이는 서면에 의한 동의 없이 개인신용정보를 제공한 경우에 해당한다 할 것이다. ☞ 신용카드회사에 제출된 동의서에 개인신용정보 제공의 용도나 목적이 ‘본인의 신용을 판단하기 위한 자료로서 활용되거나 또는 공공기관에서 정책자료로서 활용하도록 하는 데’로 제한되어 있음에도, 카드회원을 모집하기 위한 용도로 개인신용정보가 제공되었다면 그 제공에는 동의가 없다고 한 사례. 3. 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제34조에 법인을 처벌하기 위한 요건으로서 규정한 ‘법인의 업무에 관하여‘ 행한 것으로 보기 위해서는 객관적으로 법인의 업무를 위하여 하는 것으로 인정할 수 있는 행위가 있어야 하고, 주관적으로는 피용자 등이 법인의 업무를 위하여 한다는 의사를 가지고 행위를 함을 요한다. ☞ 신용카드회사에서 신용카드회원모집업무를 담당하는 직원이 대행업체를 통하여 카드회원을 모집하면서 신용카드 가맹점 업주의 개인신용정보를 그 대행업체에게 제공한 것은 객관적 외형상 신용카드회원모집이라는 신용카드회사의 법인의 업무에 관한 행위이고, 주관적으로도 위 업무를 위한다는 의사가 있었다고 판단한 사례. 2006도1667 업무방해 (마) 상고기각 ◇공직선거법상 선거의 자유방해죄와 형법상 업무방해죄의 관계◇ 공직선거후보자를 추천하기 위한 정당의 당내 경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계?사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내 경선의 자유를 방해하는 행위를 처벌하는 공직선거법 제237조 제5항 제2호의 선거의 자유방해죄와 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 그 보호법익과 구성요건을 서로 달리하는 것이므로 위 양 죄의 관계를 위 선거의 자유방해죄가 성립할 경우 업무방해죄가 이에 흡수되는 법조경합관계라고 볼 수는 없고, 또한 이와 같이 위 양 죄가 서로 별개의 죄인 이상 업무방해죄로 공소가 제기된 후에 위 제237조 제5항 제2호의 처벌규정이 신설되었다고 하여 이 사건 범행의 경우를 범행 후 법령개폐로 인하여 형이 폐지된 때에 해당한다고 보아 처벌할 수 없다고 할 것은 아니다. [특 별] 2006두279 군인연금50%정지급여분상당액지급 (마) 상고기각 ◇구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지 제5호에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 효력이 그 위헌결정 이후에 제소된 일반사건에 대하여도 미치는지 여부(소극)◇ 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌결정 이후에 당해 법률 또는 법률조항이 재판의 전제가 되어 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에는 그 소급효가 제한되는바, 구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지 제5호에 대한 위헌결정(헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2001헌가22 결정)의 소급효가 일반사건에 인정됨으로써 구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지 5호가 시행된 2000. 1. 1.부터 이 사건 위헌결정이 있기 전까지 퇴역연금 수급자 중 퇴역연금 지급정지대상기관의 임ㆍ직원으로 재직하고 보수 기타 급여를 받았음을 이유로 피고가 그 지급을 정지한 퇴역연금을 전부 소급하여 지급하게 될 경우 현실적으로 연금기금을 조성하는 현역군인과 국고의 초과부담을 초래하게 된다는 점 등 기록에 의하여 인정되는 제반사정에 비추어 보면, 위 위헌결정 이후 제소된 일반사건인 이 사건에 대하여 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 인하여 보호되는 원고의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청에 비하여 종래의 법령에 의하여 형성된 군인연금제도에 관한 법적 안정성의 유지와 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월하므로 이 사건 위헌결정의 소급효는 제한되어 이 사건에는 미치지 아니한다고 할 것이다.