외국인 모델 광고촬영소개는 직업안정법상 '직업소개'에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 형사20단독 정현석 판사는 직업안정법위반 혐의로 기소된 오모씨 등 11명에 대해 무죄판결을 내렸다(☞2009고정5332). 재판부는 판결문에서 "직업안정법상 직업소개라 함은 구인자와 구직자 간에 고용계약의 성립을 알선하는 것을 말한다"며 "외국인 모델들이 지속적으로 근로를 제공하는 것이 아니라 상품광고회사가 기획한 작품마다 개별적인 출연계약을 맺고 일해 왔고, 모델들이 출연계약에 따라 제공하는 일은 모델이 가지고 있는 고유의 개성을 출연하는 광고의 기획의도에 맞게 드러내는 것이므로 모델들은 광고주로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받은 것으로 보이지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "외국인 모델들은 광고주로부터 직접 출연료를 지급받는 것이 아니라 피고인들 운영의 각 회사가 광고주로부터 지급받은 출연료를 회사와의 계약에서 정한 분배비율에 따라 또는 일정액을 지급받아 왔다"며 "외국인 모델들에 대한 복리후생비용을 광고주가 아닌 피고인들 운영의 각 회사가 지급해 온 점 등에 비춰볼 때 외국인 모델들과 광고주와의 관계는 근로기준법상의 근로계약이라고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "외국인 모델들에게 광고주의 취업규칙이나 인사규정도 적용되지 않았으며 상여금지급 약정도 없었다"며 "광고주가 근로소득세나 의료보험료 등을 원천징수한 바 없었던 점 등에 비춰 외국인 모델들과 광고주와의 관계가 근로기준법상의 근로계약이나 직업안정법상의 고용계약이라고 보기 어렵다"고 설명했다.

해외 외국인 근로자는 장애인고용부담금 의무고용률 산출기준이 되는 근로자의 총수에 포함되지 않는다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 박시환 대법관)는 대한항공이 한국장애인고용촉진공단을 상대로 낸 장애인고용부담금부과처분취소소송 상고심(☞2009두21055)에서 원고승소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "장애인고용의무제도는 대한민국 헌법에 근거해 장애인인 국민의 사회적 기본권을 보장하기 위해 계약자유의 원칙과 기업의 경제상 자유를 제한한 제도"라며 "외국인은 원칙적으로 대한민국 헌법에 따른 사회적 기본권을 누릴 수 없거나 제한적으로 밖에 누리지 못한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "국내 법인이 해외의 현지에서 채용한 외국인 근로자는 국내 노동관계법의 적용을 받는 근로자가 아니므로 장애인고용촉진법의 적용대상이 되지 않는다"며 "또 장애인고용촉진법 제28조3항의 의무고용률을 정하는 기준이 되는 전체인구, 장애인, 전체근로자, 장애인근로자, 장애인실업자 등의 수는 모두 대한민국 국민을 기준으로 산정한다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "국내 법인인 원고가 해외사무소의 직원으로 채용한 현지 외국인 근로자는 특별한 사정이 없는 한 장애인의무고용 및 부담금을 정하는 기준이 되는 '근로자총수'에는 포함되지 않는다"고 판단했다.

외국인 현지채용 직원은 장애인고용부담금 의무고용률 산출의 기준이 되는 근로자의 총수에 포함되지 않는다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정3부(재판장 유승정 부장판사)는 최근 (주)대한항공이 한국장애인고용촉진공단을 상대로 낸 장애인고용부담금부과처분취소소송 항소심(2009누8351)에서 1심과 같이 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “장애인고용촉진법에 따른 장애인고용의무제도는 헌법 제32조1항, 제34조5항 등에 따른 국민의 사회적 기본권을 보장하기 위해 계약자유의 원칙과 기업의 경제상 자유를 제한하는 제도”라며 “‘자신의 국적국에서만 생활·근무하는 외국인’이 단지 현지에서 대한민국 법인과 근로계약을 체결했다고 해서 이러한 사회적 기본권을 모두 누릴 수 있다고 보기는 어렵다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “장애인고용촉진법 제2조1호 등은 장애인의 의미를 국내법에 따라 규정하고 있으므로 사업주가 고용할 의무를 부담하는 장애인은 사실상 대한민국 국민에 국한된다”고 덧붙였다.

정식직원으로 등록되지 못한 불법체류자에게 지급한 임금이라도 손금에 산입해야 하므로 법인세를 부과할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별7부(재판장 김대휘 부장판사)는 지난달 12일 일반쓰레기를 수거하는 업체인 청송환경(주)가 “불법체류자의 인적사항이 파악되지 않아 다른 사람에게 임금을 지급한 것으로 회계처리를 했을 뿐 실제로 임금을 지급해왔는데 손금에 산입하지 않는것은 부당하다”며 서울양천세무서장을 상대로 낸 법인세부과처분취소 청구소송 항소심(2006누29968)에서 1심을 취소하고 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “비록 원고가 고용한 외국인 근로자들에 대한 연락처, 여권사본 등 인적사항을 확인할 수 있는 자료가 없다고 하더라도 불법체류자로 그와같은 자료를 구비하기 어렵다고 보일 뿐 아니라 불법체류 외국인을 고용한 원고가 형사처벌을 받을 가능성도 있는 점 등을 감안하면 인적사항의 확인이 불가능하다는 사정만으로 인건비를 지급하지 않았다고 볼 수 없다”며 “인정되는 인건비를 손금으로 처리해 당초 부과된 법인세 7,000여만원 중 3,000여만원만 납부하면 된다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “원고가 불법체류자인 중국교포들을 상시고용해 현금으로 일당을 지급한 사실이 인정된다”며 “중국교포들이 불법체류자일 뿐 아니라 임시로 일당제 고용을 했기 때문에 정식 직원으로 등록하지 못하고 임금지급대장도 작성하지 못했으며, 대신 서류상으로는 대표이사의 친지 등에게 인건비를 지급한 것으로 회계업무를 처리해온 사실도 인정되므로 손금에 산입해야한다”고 덧붙였다. 청송환경은 쓰레기를 수거하는 사업특성상 내국인 취업자를 구하기 힘들자 불법체류 외국인들을 고용해 일당을 주고 일을 시켰다. 그러나 과세관청이 불법체류 외국인들의 경우 인적사항도 파악되지 않고, 대표이사의 가족들에게 임금을 지급한 것으로 회계처리를 했다는 이유로 지급급여에 대해 법인세를 부과하자 소송을 내 1심에서 패소했다.

불법체류 외국인도 노조를 결성·설립할 수 있다는 첫 판결이 나왔다. 서울고법 특별11부(재판장 김수형 부장판사)는 1일 '서울경기인천이주노동자노동조합'이 서울지방노동청장을 상대로 노조설립신청을 받아 달라며 낸 노동조합설립신고서 반려처분취소 청구소송 항소심(☞2006누6774)에서 1심을 취소하고 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "근로3권은 경제적 약자인 근로자가 단결된 힘에 의해 근로자단체를 결성함으로써 노사관계에 있어서 실질적 평등을 이루어 사용자에게 대항할 수 있게 하기 위한 것으로 근로조건과 경제조건의 유지·개선을 위해 누구에게나 보장돼야 한다"며 "불법체류 외국인이라 하더라도 우리나라에서 현실적으로 근로를 제공하면서 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의해 생활하는 이상 노동조합을 설립할 수 있는 근로자에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "출입국관리법에서는 외국인이 대한민국에서 취업하고자 할 때는 일정한 체류자격을 받아야 한다고 규정하고 있지만 이는 취업자격 없는 외국인의 고용 자체를 금지하고자 하는것에 불과할 뿐"이라며 "취업자격 없는 외국인이 사실상 근로를 제공하고 있는 경우 취업자격이 없다는 이유로 고용계약이 당연 무효라고 할 수 없으며, 근로자단체를 결성하는 것까지 금지하려는 규정으로 보기는 어렵다"고 덧붙였다. 외국인 노동자 91명은 2005년 4월 '서울경기인천 이주노동자 노동조합' 창립 결의대회를 열고 노동청에 노조설립신고서를 제출했다. 그러나 노동청이 "불법 체류 외국인은 노조가입 자격이 없고, 이를 주 구성원으로 하는 단체를 노조로 볼 수 없다"며 신청서를 반려하자 소송을 냈다. ---------------------------------------------------------------------------------- 현실적으로 근로제공하면 근로자로 봐야 불법체류이유 해고할 수 있지만 고용계약자체 무효라 할 수 없어 이 사건의 핵심 쟁점은 노조설립을 위해 구성원이 적법한 체류자격이 있어야 하는지에 대한 판단부분이다. 서울지방노동청은 소속 조합원들에게 적법한 체류자격이 있어야 한다는 이유로 조합원 명부제출을 요구했다가 원고가 이를 제출하지 않자 "조합원 명부도 제출하지 않았고 노조의 주된 구성원이 노조가입자격이 없는 불법체류 외국인"이라며 노조 설립신고서를 반려했다. 하지만 재판부의 입장은 달랐다. 재판장을 맡고 있는 김수형 부장판사는 "서울지방노동청이 조합원이 적법한 체류자격이 있는자 인지 여부에 관해 심사할 권한이 없음에도 이를 심사하기 위해 법령상 근거없이 조합원 명부 제출을 요구하고 이를 제출하지 않자 설립신고서를 반려한 것은 위법하다"고 설명했다. 서울지방노동청은 노조설립신고서 반려 이유를 또다시 제기했다. 서울지방노동청은 "복수노조를 막기위해 사업장별 명칭등을 제출해야 하는데 이를 제출하지 않았다"는 것이다. 그러나 김 부장판사는 "사업장별 명칭 제출 등을 규정한 노노법 시행규칙은 복수노조금지법에 위배되는지 판단하기 위한 조항이 아니므로 대외적인 법률적 효력이 없다"며 "이를 제출하지 않았다는 이유로 원고 노조의 노동조합설립신고서를 반려한 것은 법률의 근거없이 근로자의 단결권을 제한한 것이다"고 노동청의 의견을 받아들이지 않았다. 결국 재판부는 "노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노노법')에 따르면 노동조합의 조합원은 '근로자'임을 요하고, 이 경우에 주체가 되는 근로자라는 의미는 '직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의해 생활하는 자'를 말한다"며 헌법이 보장하는 근로3권과 국적에 따른 근로조건의 차별대우를 금지한 근로기준법, 조합원에 대해 인종 등의 차별대우를 금지한 노노법 등을 근거로 불법체류 외국인이라 해도 우리나라에서 현실적으로 근로를 제공하면서 임금 등에 의해 생활하는 이상 노동조합을 설립할 수 있는 근로자로 봐야한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "고용인은 '불법체류취업'을 이유로 근로자를 해고할 수는 있지만, 불법체류만을 이유로 고용계약자체를 무효라고 할 수는 없다"며 "외국인이 취업을 하기 위해 체류자격을 받아야 한다는 출입국관리법이 취업자격 없는 외국인 근로자가 근로조건을 향상시키기 위한 근로자단체를 결성하는 것까지 금지하는 것이 아니다"고 덧붙였다.

외국인 산업기술연수생도 국내 회사와 실질적인 근로관계에 있었다면 최저임금을 지급해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 李揆弘 대법관)는 최근 궁모씨 등 중국인 산업연수생 16명이 최저임금 수준을 밑도는 임금을 지급한 섬유업체 H사를 상대로 낸 임금 청구소송 상고심(2005다50034)에서 "밀린임금과 최저임금에 미달하는 금액을 합친 5천5백만원을 지급하라"고 한 원고승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서“외국인이 정부가 실시하는 산업기술연수제도의 연수생으로 기업체 사업장에서 실질적으로 지시·감독을 받으면서 근로를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령해 왔다면 당해 외국인도 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다”며“원고들을 피고 회사의 근로자로 판단한 원심에 근로기준법 및 최저임금법상의 근로자의 인정 또는 출입국관리법상의 산업연수생의 지위에 관한 법리오해의 위법은 없다”고 밝혔다. 궁씨 등은 지난99년 3월부터 10월까지 산업연수생 자격으로 입국해 6개월에서 2년 가량 하루 평균 8시간씩 매달 28일 근무했으나 H사가 연수계약을 근거로 최저임금을 밑도는 2백10달러의 월급만을 지급하자 소송을 내 1,2심에서 모두 승소했다. 한편 정부가 지난해 9월부터 올해 8월까지 정한 최저임금은 월 64만1천8백40원이다.